Ruben Figari

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El voto de la mayoría. 2.- El voto disidente. 3.- La remanida cuestión sobre si la bicicleta integra la calidad de vehículo. 4.- Conclusión. 

1.- El voto de la mayoría

Con respecto a la significación típica del hecho calificado como robo agravado en los términos del art. 167 inc.4º en concordancia con el art. 163 inc.6º del C.P., el Dr. Slokar acude a varios autores que en resumen coinciden en que la ley se expresa en palabras y éstas nunca son totalmente precisas, aunque es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos y realice el máximo esfuerzo para otorgar mayor precisión posible a su obra. “De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma estricta y con la mayor precisión técnica posible conforme al principio de máxima versatilidad legal, que se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem, que se consagra en el texto constitucional (arts. 18 y 19, y mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP)”.-

Expresa, que si bien es cierto, la definición del diccionario de la Real Academia Española incluye a la bicicleta como vehículo y el miembro informante que intervino durante el debate legislativo mencionó a la bicicleta como un ejemplo de los elementos que deberían calificar el hurto y el robo, no es menos exacto que su sola alocución no alcanza para determinar la intención del cuerpo legislativo y en ese sentido no es factible dejar de recordar que el aspecto central que motivó la reforma legislativa estaba referido a la derogación de la pena desmesurada que correspondía a los robos de automotores, agravado por el uso de armas. Es así que, de la lectura del debate parlamentario se puede colegir que evidentemente la expresión “vehículo” se refiere sin lugar a dudas, a los automóviles. Éste aparece como el supuesto paradigmático tenido en consideración para la integración de la norma y se ubica en el núcleo del grupo de casos abarcados por el precepto legal: el robo de automóviles por tanto, es un caso evidente de los previstos en el art. 167 inc. 4º en relación con el art. 163 inc. 6º del C.P. En cambio, la bicicleta se debe calificar como una hipótesis de penumbra a la luz del debate legislativo y de las definiciones corrientes del concepto de “vehículo”, más allá de cualquier definición de diccionario, ya que se presenta, al menos dudoso, que el uso corriente de la palabra “vehículo” abarque siempre a los medios de locomoción que no tengan motor y que posean un bajo valor económico.-

Luego de citar a Hart, Carrió y a Jellum en cuanto al alcance y connotaciones que tiene la palabra en el lenguaje, resume que, en definitiva, el legislador pretendió incrementar la reacción punitiva para la sustracción de vehículos de específico valor económico que, por sus características, necesariamente deben ser dejados en la vía pública. Por tanto, las bicicletas – más allá del generalizado empleo y aún de su incidencia en el patrimonio de un legitimo tenedor – no parecen entrar en la ratio legis que debe tener en cuenta el intérprete en el momento de aplicar la norma en consonancia con los principios interpretativos constitucionales. Las bicicletas con su relativo valor económico pueden ser resguardadas con mayor facilidad que los autos y no requieren necesariamente su estacionamiento en la vía pública. Por otra parte se encuentra la cuestión punitiva, la cual resulta absolutamente desmesurada aplicar, en el caso de robo agravado una pena de 3 a 10 años de prisión en un supuesto como el presente.-

La Dra. Ledesma adhiere al voto anterior y en los sustancial agrega que al atenerse a una interpretación meramente gramatical del término vehículo o extensivo, se llegaría al absurdo de incluir dentro de la norma, determinados bienes como por ejemplo patinetas, rollers, monopatín, carros de supermercado, coches para llevar bebés, o en fin, cualquier otro adminiculo que sirva a tales fines, cuya sustracción quedaría conminada con penas que van de 3 a 10 años de prisión. “Una exégesis de tal naturaleza, genera un significativo desequilibrio entre los bienes jurídicos involucrados, provocando una lesión desmesurada a los derechos del justiciable, ante el perjuicio económico que su accionar pueda haber ocasionado; todo ello gracias a la inobservancia del resto de los postulados que deben primar a la hora de desempeñar dicha tarea interpretativa”. Cita doctrina en respaldo a su argumentación.-

2.- El voto disidente

Por su parte la Dra. Figueroa, que emite el primer sufragio, se encuentra en la posición opuesta a la de los anteriores opinantes ateniéndose a la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto legislativo que luego se convirtió en la ley 24.721. Agrega doctrina y jurisprudencia en favor de su posición.-

3.- La remanida cuestión sobre si la bicicleta integra la calidad de vehículo

El hecho de si el hurto o el robo de la bicicleta dejada en la vía pública constituye un vehículo que caracteriza las agravantes de los respectivos ilícitos ha sido una constante fuente de interrogantes en la jurisprudencia y en menor grado, en la doctrina, pues en ésta la mayoría se ha inclinado por la opinión positiva.-

Esta cuestión tiene su origen en el decreto-ley 6582/58 el cual establecía una normativa referente al Registro de la Propiedad Automotor, ratificado por la ley 14.467 y en las regulaciones penales que hacía mención del tipo de vehículo “automotor” para la elevación de la escala penal tal como ocurría con el art. 38 que disponía que cuando el objeto sustraído mediante las formas descriptas en los arts. 162, 163, 164, 166 y 167 del Código Penal se agravaban en forma notoria las penas. Por ejemplo, en el hurto simple, se preveía una sanción de uno a tres años de prisión, de dos a seis años de la misma pena para los supuestos agravados por el art. 163, de tres a diez años, para el art. 164, de nueve a veinte años para el art. 166 y de seis a quince años en el caso del art. 167. Por otra parte el art. 5 del mencionado decreto-ley definía lo que era automotor: “A los efectos del presente Registro serán considerados automotores los siguientes vehículos: automóviles, camiones, inclusive los llamados tractores para semirremolque, camionetas, rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microómnibus y colectivos, sus respectivos remolques y acoplados, todos ellos aún cuando no estuvieran carrozados, las maquinarias agrícolas incluidas tractores, cosechadoras, grúas, maquinarias viales y todas aquellas que se autopropulsen. El Poder Ejecutivo podrá disponer, por vía de reglamentación, la inclusión de otros vehículos automotores en el régimen establecido”.-

El Proyecto de 1960 de Soler (art. 208 inc. 6º) es el primer intento de reformar la anterior norma: “inc. 6º. Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público”. En la nota pertinente el proyectista sólo menciona que: “… el inc. 6º corresponde a la sanción del art. 38 de la ley de automotores”.-

Con respecto al decreto-ley 6582/58 SOLER esbozaba sus críticas alegando que: “Razones agravantes hay, según se ve; pero de ningún modo era prudente hacerlas depender de que se “tratara” de un automóvil, especialmente en un código en el cual no existen motivos de calificación relacionados con la naturaleza de ciertos objetos. Esta última circunstancia creaba, después de aquella reforma, una situación de desequilibrio inadmisible, pues resultaba colocar el automóvil como una nueva res sacra a un nivel de protección desproporcionado. En estas condiciones, era más grave, en efecto, hurtar el automóvil del Director de la Biblioteca que los manuscritos de Mariano Moreno guardados en ella; era más grave hurtarle el viejo automóvil al cura que el cáliz o la cruz del altar…” ([1]). Afirmaba que la preferente protección legal no se fundamenta en la naturaleza de por sí del objeto, sí en la necesidad impuesta al propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo – similar al caso del abigeato – y por lo tanto la protección se extiende a todo esto aunque no sea motorizado. “El hurto de la bicicleta es, pues, calificado siempre que ella se encontrara librada a la confianza pública” ([2]).-

La fórmula trazada por SOLER adquiere carácter de derecho positivo con la sanción de la ley de facto 17.567 que deroga los arts. 33 a 44 del decreto-ley 6582/58 en los que se contenía las normas penales vinculadas con los automotores. En la Exposición de Motivos se planteaba el núcleo de la cuestión: “La preferente protección legal no se fundamenta en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo. A diferencia del art. 38 de la ley de automotores, el inciso se refiere a toda clase de vehículos…” ([3]).-

Sobre el particular, FONTAN BALESTRA alegaba que no se veían razones valederas para someter a un régimen especial, aún en aspectos procesales a los delitos cometidos con automotores, porque la razón de la agravante no está dada por la naturaleza del objeto, sino que, lo mismo que en el abigeato – ejemplo dado por SOLER – resulta de la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinados lugares no custodiados por él y citaba a CARRARA en el sentido que en estas situaciones nace la necesidad de que la defensa pública se muestra más enérgica, precisamente cuando la defensa desplegada es menos potente ([4]). “A diferencia de la norma contenida en el decreto-ley 6582/58, que limitaba la agravante a los automotores, el inciso que estudiamos la extiende a toda clase de vehículos. Por vehículo se entiende todo medio que sirva para el transporte por tierra, aire o agua, realizado por fuerzas animales o mecánicas. No caen dentro de este concepto lo que el hombre arrastra o empuja por sí mismo, como la carretilla y el coche para llevar al bebé; sí son vehículos la bicicleta o el triciclo, porque disponen de un mecanismo que multiplica la fuerza empleada y porque no son empujados ni arrastrados” ([5]).-

La ley 20.509 deroga la ley de facto 17.567 y el decreto-ley cuestionado recobró vigencia, pero luego resultó derogado nuevamente por la ley de facto 21.338 – en el ínterin el texto es recogido por el Proyecto de 1979 (art. 214 inc. 7º) – la que a su vez es suprimida por la ley 23.077. La C.S.J.N., por mayoría (voto de los Dres. Fayt, Petracchi y Bacqué) en las causas “Cuvillana” ([6]), “Gómez” ([7]) y “Martínez” ([8]) declara la inconstitucionalidad del art. 38 del mentado decreto-ley. Pero, en la causa “Pupelis” ([9]) el tribunal cimero con otra integración revirtió esa decisión.-

En ese estado se llega a la sanción de la ley 24.721 de 1996 que repone el texto originario de la ley de facto 17.567.-

El que llevó la voz cantante en el ámbito parlamentario con motivo de la sanción de dicha ley fue el miembro informante senador Villarroel quien en los tramos más sobresalientes dijo: “Lo cierto es que entre otras virtudes del nuevo régimen penal que se propone – que no es otra cosa que volver al sistema del Código Penal – deben señalarse las siguientes: en primer lugar, con este Proyecto se amplía la protección penal, no circunscribiéndola exclusivamente a los vehículos de cuatro ruedas o más. Vale decir a toda clase de vehículos… Porque entre otras cosas habría que hacer notar que la democracia, que ahora está expresamente mencionada en la Constitución – no como antes, que no decía nada – implica desde el punto de vista de la política criminal que tanto vale o puede valer la propiedad de un automóvil como la de una bicicleta, sobre todo cuando la bicicleta es el único medio de transporte que tiene por ejemplo, un obrero que debe trasladarse a su lugar de trabajo. Digo esto porque no es posible que nuestra política criminal privilegie la propiedad del rico – que en la mayoría de los casos estará asegurada – sobre la propiedad del pobre, como si no fuese eventualmente mucho más dañoso u mucho más odioso – para decirlo en términos propios de la política criminal el que le roba la bicicleta a un modesto obrero que el que se apodera de un automóvil importado seguramente asegurado por su dueño. Como si en definitiva no fuera absurdo – y es uno de los mayores reproches que cabe hacerle a este régimen del decreto-ley de facto de 1958 – que se establezcan escalas penales mayores o menores no en función del mayor o menor daño o peligro que implique las formas que se usan para el apoderamiento ilegitimo de la cosa y no en función de las situaciones de mayor o menor protección por su propio dueño en que se encuentran las cosas de acuerdo con las circunstancias de su uso – desde el punto de vista penal no es lo mismo apoderarse de una vaca que se encuentra pastando en el campo que de un animal que se halla en un recinto cerrado, con propiedad acotada – sino establecer la diversidad de escalas penales en orden simplemente a la naturaleza intrínseca de una cosa. Por ejemplo, el caso de un vehículo automotor de cuatro ruedas no resiste la menor crítica desde el punto de vista de la política criminal. Así las cosas la norma contenida en el inciso 6º es más amplia y en otro más restringida que las del art. 38 del decreto-ley 6582/58. Lo primero, porque la objetividad material no se limita a automotores sino que comprende vehículos con lo que quedan abarcados medios de transportes antes excluidos de la protección penal. La segunda, porque la agravante funciona nada más que cuando el apoderamiento recae en un vehículo dejado en la vía pública o en lugares de acceso público y no, como antes, en cualquier sitio (Baldo “Algo más sobre el hurto de vehículos” La Ley 132-204)”.-

MORIN, quien se muestra partidario de la exclusión de la bicicleta como objeto de las agravantes del art. 163 y 164, destaca una contradicción en los argumentos antes expuestos y es la que se pone de relieve al resaltar como sustento de política criminal el valor de la cosa con respecto a la bicicleta del humilde obrero que la usa para ir al trabajo y el auto importado asegurado por el rico y la situación de desprotección en que se encuentran los bienes en cuestión, librados a la confianza pública. En tal sentido expresa: “Es que, si lo importante a los efectos de definir los tipos penales es la forma en que se desarrolla la acción y la situación del bien, no se explica por qué deberían tener mayor protección ciertos objetos en desmedro de otros – aún cuando todos podrían encontrarse en una situación de menor tutela fáctica – si no se admite, al mismo tiempo, que la protección preferente radica también en el mayor valor intrínseco que el legislador le atribuye a la cosa en este sentido, si el único parámetro fuera el que se proclama, no sólo la distinción basada en el vehículo automotor de cuatro ruedas carecería de capacidad de resistir la menor crítica desde el punto de vista de la política criminal; la crítica se haría extensible a toda agravación que tuviera parte de su razón de ser en la naturaleza de la cosa, v.gr. los automotores, las bicicletas, las cabezas de ganado, los productos separados del suelo, las máquinas e instrumentos de trabajo, o las cosas de valor científico, cultural, militar o religioso a que hacía referencia el inciso 7º del art. 163 de la ley 17.567, pues no existiría razón alguna para diferenciarlo, en lo que a protección penal especial se refiere, del resto de las cosas susceptibles de ser sustraídas” ([10]).-

Se apela a definiciones contenidas en el diccionario de la Real Academia Española, en el caso de “vehículo”: “artefacto, como carruaje, nave, etc. apropiado para conducir personas o cosas” o “un medio de transporte de personas o cosas” o “cualquier sistema de propulsión autónoma capaz de transportar una carga” y “bicicleta”: “velocípedo de dos ruedas iguales y más pequeño que el biciclo” o “velocípedo de dos ruedas de igual tamaño cuyos pedales transmiten el movimiento a la rueda trasera por medio de dos piñones y una cadena” o “vehículo de dos ruedas en el que el movimiento de los pies se transmiten a la rueda trasera mediante una cadena”. En esta seguidilla de definiciones no se puede descartar la que menciona la ley 24.449 de tránsito y seguridad vial que en el Título 1 “Principios básicos”, “Capítulo único” en el art. 5 “Definiciones” dice: “A los efectos de esta ley se entiende por: …  g) bicicleta: vehículo de dos ruedas que es propulsado por mecanismos con el esfuerzo de quien lo utiliza, pudiendo ser múltiple de hasta cuatro ruedas alineadas…”.-

Desde el punto de vista de la interpretación de la ley se debe coincidir en que las palabras usadas por el legislador en las normas jurídico-penales son importantes, pero insuficientes, por lo tanto debe interpretarse si se admite como método preponderante de dicho ejercicio de los preceptos vagos, el método teleológico, mas ello no impide aceptar la importancia que la interpretación gramatical posee como primera orientación para el intérprete y desechar la primera aproximación a la norma que propicia la interpretación literal del precepto puede llevar a que los enunciados y las normas pierdan su sentido y aún lleguen a ser absurdos en determinados contextos de uso. “Tampoco puede negarse que esta última clase de interpretación aporta una pauta de singular importancia, al brindar un límite insoslayable para todo otro canon interpretativo – incluso el teleológico –, impidiendo que el producto de la interpretación vaya más allá del sentido literal posible de los términos que integran la norma” ([11]).-

El autor en cita llega a las siguientes conclusiones: a) Mediante la norma jurídico penal, el legislador procura determinar la realización o la evitación de conductas valoradas como socialmente relevantes; b) La determinación de la conducta de los ciudadanos que persigue la norma jurídico penal se expresa a través de una concreta expresión lingüística; c) Procurando la norma jurídico penal aquella finalidad por conducto de este medio, ella debe interpretarse primeramente, según la intelección que a los términos del lenguaje natural que emplea la misma le asignan  los destinatarios de aquélla, es decir, los ciudadanos y d) También por esas razones, el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([12]).-

Dicho esto queda claro que el término “vehículo” – en su acepción literal –  constituye el género y el de “bicicleta” la especie. Es evidente que la bicicleta no es comparable a los automotores ni a otro tipo de vehículo, pero sí constituye una especie de éstos.-

La doctrina en su gran mayoría ha considerado a la bicicleta como un vehículo para ser tenido en cuenta por las agravantes de los arts. 163 y 164 ([13]). Una minoría se inclina por lo contrario en el sentido que existe una desproporción punitiva en relación al bien jurídico protegido ([14]).-

4.- Conclusión

Entiendo que no sólo a tenor de la interpretación gramatical o la interpretación teleológica que se le quiera dar a la palabra “vehículo” y los antecedentes legislativos, tal como están las cosas parecería un tanto forzado mantener a la “bicicleta” fuera de las agravantes de los arts. 163 inc.6º y 167 inc.4º del C.P., porque, como sostiene la mayoría de la doctrina y jurisprudencia el acento no sólo está dado por el objeto en sí sino por la circunstancia del lugar en que es dejado, esto es, el propietario o tenedor lo debe dejar sin custodia o en una que no es real, sino simbólica. De modo que el vehículo ha sido dejado en la vía pública o en lugares de acceso público, por cualquier causa, quedando el mismo sin una custodia directa o permanente. No se puede considerar custodios directos a los cuidadores callejeros, ni los que ocasionalmente, pero sin vinculación con el vehículo se encuentran fuera de él y presencian la sustracción o su intento.-

El antiguo decreto-ley 6582/58 limitaba sus disposiciones a los automotores, en cambio la norma en cuestión, hay que reconocerlo, es más amplia y abarca no sólo a los automotores sino también a otra clase de vehículos que sirven para transportar personas o cosas y entre ellos está la tan popular “bicicleta”. Con ello también me parece excesiva la interpretación de que si se incorpora al ámbito “vehículo” a la bicicleta también debe extenderse a las patinetas, rollers, etc. y por otro lado, cabe igual temperamento para los vehículos aéreos o náuticos, pues habitualmente no se encuentran fuera de su ámbito – hangares, aeropuertos, puertos o embarcaderos –. La interpretación tiene un límite que es el más sencillo y a veces el menos utilizado: el sentido común. Tampoco resulta atrayente el argumento de fincar el incremento de la “reacción punitiva” exclusivamente para la sustracción de vehículo de un específico valor económico en desmedro de otros de menos valor, porque todo ello es relativo, de acuerdo a quien sea el usuario.-

Hay un dato de la realidad contemporánea que no debe soslayarse y es el hecho que ante la proliferación de vehículos automotores y la insuficiencia estructural vial para contenerlos, se está incentivando el uso, precisamente de la bicicleta, no sólo por la razón antes dicha, sino por cuestiones ambientales, por ello en las grandes ciudades cada vez más se restringe el tránsito automotor y se incentiva el uso de las “bicisendas” para agilizar el traslado de los ciudadanos. Esto merece la reflexión de que el aumento de las bicicletas no está descartado y por ende, ya no es la “cenicienta” de los vehículos no merecedores de protección jurídica adecuada.-

Ahora bien, si el argumento es que la pena para el hurto por robo de una bicicleta dejada en la vía pública o lugar de acceso público es desmedida en relación a otro tipo de vehículo, lo que resulta atinado es procurar que el legislador solamente incluya dentro de las agravantes en el hurto y robo las palabras “vehículo motorizado”, de esa manera la bicicleta, como otros vehículos que disponen de un mecanismo que multiplica la fuerza empleada, en el caso de ser sustraída sería reconducida a la figura base.

 

Por Rubén E. Figari

Sumario: I.- Introducción. II.- Postura que aboga por la cuestión material. III.- Postura que aboga por la cuestión procesal. IV.- Principio de legalidad. V.- Principio de oportunidad. VI.- El criterio de oportunidad y su implicancia  en los códigos procesales penales provinciales. VII.- Conclusión y sugerencia de una pauta importante para la reforma penal. 

 I.- Introducción.

Tradicionalmente el sistema penal argentino, de acuerdo con la legislación vigente, en lo que respecta a la acción penal – salvo algunas excepciones – se ha considerado que es pública y sometida al principio de oficiosidad en la persecución de los delitos, consecuentemente la posibilidad de disposición de la misma, por razones de oportunidad ha sido negada y la doctrina tradicional ha considerado que es atributo del Congreso de la Nación legislar sobre dicho régimen.-

Mucho se ha escrito sobre este tema y mucho se lo seguirá haciendo en la medida que no se tome una decisión de fondo. Este trabajo no pretende otra cosa que mediante la opinión resultante se adhiera a una determinada orientación, emulando a los autores que han hecho lo propio.-

Además de razones dogmáticas, se presentan cuestiones de carácter práctico que hacen a la cuestión.-

El postulado de la legalidad que se viene repitiendo a través del tiempo como un dogma, con la evolución de los conflictos sociales que tienen su repercusión en el ámbito judicial, amén de la adopción cada vez más asidua de principio acusatorio ha puesto en crisis aquellos postulados que tradicionalmente se han ido repitiendo en la doctrina y en la jurisprudencia e incluso con mayor intensidad se discute a nivel constitucional. Es que la persecución oficial, en forma incondicionada y obligatoria por los órganos estatales, ha llegado a su fin por haber sido superada por la realidad ya que se ha demostrado temporalmente que el Estado tiene sus limitaciones para la persecución de todos los delitos y también visualizándolo desde el punto de vista de política criminal, se ha demostrado su inconveniencia. Uno de los resultados más tangibles es la prescripción de numerosas causas por delitos denunciados que ni siquiera han comenzado su etapa investigativa, ya sea por la superación de las estructuras organizaciones judiciales o por la nimiedad de las cuestiones llevadas a los estrados.-

“Así, mientras se sostiene un dogma sin un adecuado análisis de razonabilidad de sus postulados, por los intersticios del sistema penal emerge elocuentemente la realidad: la persecución penal oficiosa, incondicionada y fatal de todos los delitos denunciados (para dejar afuera el problema de la cifra negra) no se cumple” ([1]).-

Pero al margen de estas disquisiciones existe una cuestión sobre la que se ha polemizado en la doctrina y es la atinente a si la problemática de la acción penal es una cuestión de derecho de fondo o corresponde netamente a un aspecto procesal de la cuestión. De ello derivan varias consideraciones que oportunamente se harán, siendo la de más relevancia la que trata la regulación de la acción penal por parte de las provincias o en su defecto debe estar regulado en el Código Penal como ley sustantiva. ([2]).-

Pero esta no es una discusión inherente sólo al derecho penal, sino que se inicia con los civilistas – partidarios del contenido sustantivo de la acción – quienes llaman acción al “derecho al restablecimiento del orden público alterado” en tanto que, los procesalistas definen a dicha palabra como el “derecho a la investigación y pronunciamiento sobre las alteraciones que hubiesen ocurrido en el orden jurídico” o sea, el derecho al proceso ([3]).-

II.- Postura que aboga por la cuestión material. 

Esta es la posición de la doctrina tradicional, encarnada por los autores tradicionales. En efecto, SOLER por ejemplo, explicaba que la acción no es más que el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y estática, a la cual la desencadena la comisión de un hecho y producido éste, la amenaza genérica de una pena se pone en relación con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de órganos, tendiente a producir la consecuencia amenazada, o sea la pena ([4]). A continuación remarca que: “El estudio de las fases en que esa acción de los distintos órganos del Estado se desarrolla, para alcanzar el fin señalado integra el campo del procedimiento penal; pero siendo la acción penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurídicas delictivas, se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada a los órganos que la han de hacer efectiva. Esas condiciones y límites, naturalmente, no forman parte del procedimiento, no son normas procesales, sino penales, porque contienen autolimitaciones de la pretensión punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la pretensión punitiva una especie de vida; distintos modos de nacimiento y de extinción. Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facultad de dictar el C.P. corresponde al Congreso, sólo éste tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que el C.P. debe contener, necesariamente disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo…” ([5]).-

Por su parte NUÑEZ, en una misma postura que el anterior autor, resalta que la acción penal representa, según los lineamientos del Código Penal, no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales requiriendo la actuación de la ley penal, sino la potestad de castigar en sí misma, como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal. “Esa es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito, tratándose del Derecho penal  común, su regulación corresponde al Congreso (Constitución art. 67, inc. 11). La regulación material de la acción penal comprende todo lo concerniente a la titularidad de su ejercicio, objeto, requisitos para su ejercicio y subsistencia. A las legislaciones locales les cabe la facultad de reglar lo referente a la estructuración de los organismos públicos encargados de la acusación y de regular las formas procesales para que la potestad represiva se haga valer en juicio. La acción penal tiene siempre naturaleza pública, porque pertenece al Estado y persigue satisfacer un interés social, como es el castigo del delincuente para seguridad y tranquilidad de la sociedad…” ([6]). En otra obra el maestro mediterráneo critica a los que sostienen la posición contraria – específicamente a ZAFFARONI – aduciendo que los procesalistas han acuñado el “concepto formal” de la acción penal, definido como el poder jurídico de excitar la actividad jurisdiccional del Estado ([7]).-

Siguiendo esta línea interpretativa, FONTAN BALESTRA, alega que aunque el tema aparece como de índole procesal, la clasificación de las acciones que nacen del delito está prevista por el Código penal argentino, en el Título XI, que comprende los arts. 71 al 76. “…El distinto modo de ser ejercida la acción es, en términos generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sanción se persigue, siendo ésta la razón por la cual el Código penal debe contener disposiciones y normas que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que, en realidad, son de derecho sustantivo” ([8]).-

Otro postulante de esta orientación argumentativa lo constituye FIERRO quien aduce que la acción pertenece al derecho material, pues a éste le toca determinar su contenido, especies, titularidad, nacimiento, condiciones de fondo para su ejercicio y extensión y median también razones teóricas sustanciales que fundamentan ese criterio, agregando que existen, además, lo que denomina “innegables motivos de carácter práctico” que afirman tal tesitura, en especial en un país – como el nuestro – de estructura federal que a la par de conceder a los Estados provinciales el otorgamiento de sus propias normas procesales, reserva para el Estado nacional el dictado de las leyes de fondo y ello preserva la debida unidad del ordenamiento penal e igualdad ante la ley, caso contrario no tendría similares consecuencias la comisión de un hecho delictivo en una provincia que en otra, pues, sería factible que en una o unas se exigieran determinadas condiciones para el ejercicio de la acción, mientras que en una vecina no fuere igual o que la acción se extinguiere de diferentes formas a lo largo y ancho del país, con la única excepción del indulto. Afirma estos conceptos en la raigambre constitucional de los arts. 75 inc. 12 ([9]) y 126 de la C.N ([10]) ([11]).-

DE LA RUA anticipa que la postura sustancialista como tal ha considerado lo relativo a cómo se condiciona la potestad punitiva o requisito para su ejercicio, duración y extinción o subsistencia, titular y objeto, asimismo la jurisdicción legislativa corresponde al Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de la C.N. ([12]).-

Un procesalista tal como MAIER se enrola en esta posición al identificarse con NUÑEZ y alegar que el régimen de las acciones penales, de su ejercicio y su extinción, pertenece al derecho material, no sólo porque sus reglas representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino porque se trata de decisiones políticas básicas que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del Poder Legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes (art. 75 inc. 12 C.N). Explica que, empecé la frontera trazada entre el derecho penal material, contenido en el Código Penal y, por lo tanto, competencia reguladora del Congreso de la Nación, y el Derecho Procesal Penal, contenido en los Códigos de procedimientos y por ende, derecho local, según la tesis dominante, revela zonas grises, y es, en última instancia, arbitraria: el paradigma de tal arbitrariedad ha sido tradicionalmente, y no sólo en nuestro derecho, las reglas relativas al ejercicio y a la extinción de las acciones penales, montadas a ambas zonas del derecho penal. “Pienso, también, que una pacífica pertenencia de estas instituciones al Código Penal desde hace muchos años, entre nosotros, autoriza a resolver el problema de la manera indicada a comienzos del párrafo, al menos hasta que una discusión sobre el punto no varíe esta sentencia” ([13]).-

D`ALESSIO ([14]) indaga sobre la posición que adopta VELEZ MARICONDE y éste al abordar la “clasificación de las acciones” y corregir una apreciación de JOFRE señala que: “En realidad la ley sustantiva no hace más que consagrar algunos obstáculos a dicho ejercicio, cuya regulación corresponde al derecho procesal” ([15]), pero párrafos posteriores afirma que: “Al establecer `acciones privadas´ y `acciones (públicas) dependientes de instancia privada´, la ley consagra derechos subjetivos individuales que condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, es decir, la actuación de la ley penal. Son derechos sustanciales que la ley procesal penal no puede negar ni modificar sino sólo establecer los medios o formas en que pueden ser ejercidos” ([16]).-

III.- Postura que aboga por la cuestión procesal. 

Existe en menor medida, aunque con argumentos de fuste, esta corriente que se inclina porque la acción tiene un carácter procesal.-

Uno de los primeros que le da sentido procesal a la acción – según NUÑEZ incorrectamente – es MOLINARIO que no define a la acción como instituto jurídico-material sino desde un punto de vista procesal de persecución penal al expresar: “es el medio, instituido por la ley, para comprobar la efectiva existencia de un hecho criminoso, precisar las consecuencias de su comisión, individualizar a su autor o autores y someter a éstos a todas las consecuencias jurídicas de la infracción cometida” ([17]).-

También lo anticipaba CLARIA OLMEDO al sostener que aunque el poder de la acción puede tener su fuente en el derecho penal sustantivo o aunque no pueda explicarse sino en función de la existencia de normas de sancionabilidad penal, entiende que es equivocado confundirlo con el poder punitivo del Estado que, aunque éste sea el titular de ambos, no corresponde el enrolamiento en la corriente monista que unificaba el derecho con la acción como si ésta fuera un elemento de aquél o como si se tratara de las dos caras de una misma moneda. Explica que: “En realidad la acción es un poder del Estado distinto al punitivo o diverso del derecho penal sustantivo cuya actuación se persigue en el proceso. Esto nos ubica en las doctrinas autonomistas en cuanto afirman un dualismo entre derecho subjetivo (poder punitivo) y acción. En lo penal ambos son poderes del Estado que fluyen del orden jurídico integral como dos rayos perfectamente diferenciados por su dirección y contenido. Por el poder punitivo el Estado debe castigar al infractor de la ley; por el de acción debe de exigir un pronunciamiento jurisdiccional acerca de sí existe o no un infractor…” ([18]).-

Marca esta tendencia CREUS al hablar de “la acción procesal penal” aunque no se expide en forma expresa sobre el particular en el “Derecho Penal. Parte general” ([19]) pero da a entender que se trata de una cuestión adjetiva. Dice: “La concreta posibilidad de ejercer la acción procesal se convierte en otro presupuesto de imposición de las penas. Tal función está condicionada por factores que se refieren a: la habilitación del ejercicio de la acción para determinados organismos o personas, y la posibilidad jurídica de que ese ejercicio produzca el efecto de impulsar obligatoriamente el proceso penal” ([20]).-

Uno de los más emblemáticos sostenedores de esta posición es ZAFFARONI quien se explaya abundantemente sobre el tema, principalmente en su “Tratado…”. Principia exponiendo que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 67 inc. 11 de la C.N. (actual art. 75 inc. 12) el Congreso Nacional debe sancionar el Código Penal, pero de acuerdo a los arts. 5 ([21]), 105 (actual art. 122 ([22])) y 106 (actual art. 123 ([23])) de la Carta Magna se interpreta que la legislación procesal corresponde a las provincias, como poder no delegado (art. 104 de la C.N – actual art. 121 ([24]) –) por lo tanto de ello surgiría que si el Código Penal legislase materias procesales estas disposiciones serían inconstitucionales. Las normas a la cual alude y que están fundamentalmente en estas circunstancias son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76 del C.P.), a los requisitos de procedibilidad (art. 74 C.P.) y a la extinción de las acciones (arts. 59 a 63 y 67 del C.P.), al art. 58 en cuanto resuelve una cuestión de competencia y al inc. 2 del art. 41. Sentada esta premisa, refiere que un sector de la doctrina nacional pretende resolver el problema afirmando que son cuestiones aparentemente procesales, pero que en realidad pertenecen a un derecho sustantivo – invocando autores tales como SOLER, NUÑEZ, FONTAN BALESTRA y RIVAROLA –, en tanto que otros, refiriéndose a la acción procesal, afirman que “la acción es de naturaleza sustancial en cuanto a poder, pero procesalmente proyectada en cuanto a su ejercicio” (cita a CLARIA OLMEDO). Reconoce que el problema se complica y que no es sencillo sostener esta última posición, en especial porque en la doctrina procesal configura su más arduo problema, que es la teoría de la acción procesal, especialmente si se sostiene que la acción hace valer un derecho autónomo, distinto del derecho sustantivo que con ella quiere hacerse valer.-

Pero seguidamente aduce que: “Por muchos que sean los esfuerzos dialécticos que se haga, nos parece demasiado evidente que estas cuestiones pertenecen al derecho procesal. No puede sostenerse otra cosa si se piensa que la teoría de la acción procesal forma uno de los capítulos más centrales, sino el más importante, de la teoría del derecho procesal. La jurisdicción y la competencia son claros problemas procesales. Una disposición que le ordena a cada juez realizar cierto acto procesal, como es tomar conocimiento directo y personal con el procesado, no puede tener otra naturaleza que procesal. Decididamente, pretender que estas disposiciones tienen naturaleza penal es torcer las cosas…Por nuestra parte, creemos que de lo que aquí se trata es de condiciones o requisitos de procedibilidad en cuanto al ejercicio y extinción de las acciones procesales se refiere, que, como tales, corresponden a la ciencia del derecho procesal penal y no a la del derecho penal, por más que se han formalmente penales, por estar incorporadas al código penal…Las acciones penales no surgen del delito, sino que se ponen en funcionamiento cuando no se sabe si hay delito. El único camino lógico para considerar “penales” a las mencionadas cuestiones procesales contenidas en nuestro código penal, es considerarlas “condiciones de punibilidad”, pero, de esta forma, llegaríamos a considerar al mismo proceso penal una condición de la punibilidad, con lo que mezclamos dos ámbitos distintos de la realidad: la cuestión acerca de la punibilidad, que surge cuando hay delito, y el proceso penal, que se inicia cuando sólo hay una mera apariencia de delito. Pasaríamos por alto que cuando falta la punibilidad, procede la absolución, en tanto que cuando no hay acción, no hay proceso” ([25]).-

Al incursionar en la problemática constitucional revela que de acuerdo a nuestra organización constitucional es del caso indagar a partir de la consideración de estas cuestiones como de naturaleza procesal penal – y sólo formalmente penales por estar legisladas en el Código Penal – si las mismas son contrarias a la Constitución. En ese trance explica que si resulta verdadero que la Carta Magna reserva toda materia procesal a la legislación provincial, es evidente que no se aprueba el test de constitucionalidad, pero observando la cuestión con más detenimiento se puede argumentar que esa reserva de la legislación procesal es un principio rector, pero no un límite en los términos absolutos que suele ser invocado. “En ninguna parte de la Constitución Nacional dice expresamente que las provincias están facultadas para dictar los códigos procesales. Se puede argumentar, que dado que no delega esta facultad en el Congreso Nacional, se la reserva (art. 104 C.N – actual art. 121 –). En este juego es donde se halla el error de razonamiento: las provincias no han delegado todas las facultades legislativas procesales, pero tampoco se han reservado todas” ([26]).-

Menciona los textos de los arts. 5, 67 inc. 11 – actual art. 75 inc 12 – y de acuerdo a ellos y a la disposición del art. 104 – actual art. 121 –, las provincias se dan sus leyes de procedimientos, pero aclara que de esa diversidad procesal que autoriza la Carta Magna no se puede derivar una desigual aplicación de los “códigos de fondo”, que resulte violatoria del art. 16 de la C.N. – principio de igualdad –. Concluye en que: “Para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución penal de las conductas penadas. Reconocer la realidad de esta delegación limitada e inevitable no implica retacearle a las provincias sus facultades legislativas en materia procesal penal, mas no se trata más que reconocer que han delegado lo que ninguna pretende haberse reservado. El límite de esa delegación es, además, bien claro: se ha delegado lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución” ([27]).-

ZAFFARONI y sus colaboradores en el “Derecho Penal. Parte General” reiteran algunos conceptos del “Tratado…” mas aclaran que los argumentos para legitimar las disposiciones procesales contenidas en el Código Penal sólo pueden ser de dos clases: a) o bien se niega el carácter procesal de las mismas, sea por considerarlas penales o de naturaleza compartida o mixta; b) o se opta por afirmar que el Congreso de la Nación puede legislar en materias procesales. Entonces concluyen, en que lo primero es insostenible y por lo tanto debe reconocerse el carácter procesal de esas normas, debiéndose averiguar si el Congreso Nacional está habilitado para legislar en la materia. Resaltan que el sistema argentino, al escindir la fuente de producción de la legislación penal y de la procesal penal, estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales, se corre el riesgo de abrir el camino para una asimetría legislativa, para evitar esto se ha sostenido que la Constitución no impone una división tan rígida debido a la previsión constitucional que faculta al Congreso nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y entre ellas, las que requiere el establecimiento del juicio por jurados. “Dado que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales” ([28]). Coligen en que en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios códigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantías, más allá de lo que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni en menores garantías. “De igual modo, cabe considerar que las disposiciones procesales del código penal no son inconstitucionales, a condición de ser entendidas como garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar. De este modo se respeta el principio federal, homogeneizando un mínimo de garantías para todos los habitantes y en cualquier competencia” ([29]).-

Otra argumentación referida a la persecución penal la esboza VITALE al hablar del “principio de oportunidad procesal” que constituye un presupuesto básico de toda aplicación mínimamente racional de la ley penal, frente a la imposibilidad fáctica y a la inconveniencia de perseguir todos los delitos que pueden cometerse. Destaca que: “Lo que quiero marcar aquí (como una suerte de desafío a las posturas tradicionales) es que nuestro sistema constitucional parece haber tomado partido por una política de persecución penal racional, necesitada de la vigencia del principio de oportunidad procesal. Ello surge del art. 1 de la Constitución Nacional argentina en cuanto adopta la forma de gobierno republicana, que exige racionalidad en los actos del gobierno. Una política de aplicación de la ley penal mínimamente racional debe responder al enunciado principio de oportunidad (pues, como es conocido, ningún Estado cuenta con medios suficientes como para afrontar el enjuiciamiento penal de todos los delitos que puedan ejecutarse, resultando todo intento en contrario una manifestación de irracionalidad manifiesta). Por otra parte, la adopción del incumplido sistema de enjuiciamiento por jurados exigido expresamente por el texto de la Constitución Nacional argentina (art. 24, 75 inc. 12 y 118) requiere implícitamente un sistema de persecución penal basado en criterio de oportunidad procesal, como presupuesto mínimo de supervivencia. Un aspecto constitucional relevante del principio de oportunidad procesal (del que depende, los hechos su mayor o menor extensión) es el de la competencia – nacional o provincial – para legislarlo. Si bien viene siendo aceptada la competencia legislativa nacional sobre el punto, me parece importante comenzar a revertir esa suerte de dogma, tomando en cuenta la naturaleza procesal de la problemática relativa a la determinación de las políticas de aplicación de la ley penal emanada del órgano legislativo nacional” ([30]).-

Luego de un repaso de las diferentes opiniones – sin agotarlas – respecto a si la acción penal es una cuestión material o procesal y sus connotaciones con el aspecto constitucional es momento de pasar el núcleo de este trabajo sobre la discusión en derredor del principio de disponibilidad o oportunidad – a decir verdad los criterios de oportunidad son las razones de la disponibilidad ([31]) – en contraposición al principio de legalidad que prima en nuestro ordenamiento legal y sobre la conveniencia de adoptar el primero en virtud de las argumentaciones que se han esbozado ut-supra.- 

IV.- Principio de legalidad. 

Este principio nace de lo establecido en el art. 71 del C.P. y arts. 5 y 180 del C.P.P.N. en cuanto a la obligación que tiene el fiscal de requerir la investigación de un hecho que prima facie aparece como delictivo y de no poder suspender la acción ni interrumpirla o hacerla cesar una vez promovida.-

Así el principio procesal de legalidad se ha definido como la automática e inevitable reacción del Estado a través de los órganos predispuestos – generalmente la Policía o el Ministerio Público Fiscal – que frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo – de acción pública – se presenta ante los órganos jurisdiccionales reclamando – o realizando – la investigación, de juzgamiento y, si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado ([32]).-

“La reacción oficial, en cuanto exterioriza la pretensión punitiva del Estado se conoce como acción penal en sentido sustancial (lo que los procesalistas llaman pretensión penal); en cuanto poder de presentarla (canalizarla) ante órganos jurisdiccionales, que resolverá si están dadas las condiciones para la aplicación de la pena, se la suele llamar acción procesal. Pero ambas categorías teóricas se confunden en una única expresión en la realidad: pretensión penal y acción procesal tienen una relación de contenido a continente: no hay acción sin pretensión, ni pretensión sin acción (o mejor dicho fuera de ella). A este principio se lo enuncia simplificadamente diciendo que “todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente investigado, juzgado y castigado (por cierto, si corresponde)” y con igual compromiso de esfuerzos estatales. Su influencia se advierte en el momento inicial de la acción penal y en el momento posterior de su ejercicio” ([33]).-

De esto se desprende la característica de inevitabilidad lo que implica que ante la presencia de un posible delito, necesariamente, se tiene que poner en marcha la investigación, para proseguir con el juzgamiento y castigo en caso de que se llegue a tal conclusión.-

También ello trae a colación la irrectractibilidad, o sea, que iniciada la acción penal no puede interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar hasta que se agote la pena devenida de una sentencia.-

Según instruye CAFFERATA NORES, en nuestro país no hay normas constitucionales que impongan el principio de legalidad o el de oportunidad, en cambio, sí las tiene el Código Penal ([34]).-

Pero, como se ha dicho al principio y en un todo de acuerdo a lo que manifiesta el mentado procesalista, más allá de lo que impone la ley, la realidad nos indica que el principio de legalidad en verdad no tiene vigencia. Se habla de la famosa “cifra negra” que son los delitos cometidos que no se conocen – porque no se hace la denuncia o por la inacción de las fuerzas policiales – o de la “cifra dorada” que son aquéllos que si bien son conocidos o pueden serlo por la autoridad no entran en el sistema judicial por corrupción o corruptelas de los operadores consistentes en venalidades, influencias políticas o de otra índole, tratamiento especiales que determinan su no investigación, etc. y lo más común es la imposibilidad material del aparato judicial para dar tratamiento a todos los delitos que ingresan en su mecanismo.-

“Como la realidad muestra con contundencia la crisis de vigencia práctica del principio de legalidad, la existencia de un inevitable, arbitrario y extendido fenómeno de selección de casos, cabe preguntarse ya no sólo de la teoría, sino también desde lo operativo, si no es aconsejable buscar el modo para evitar que la aludida selección se siga haciendo sin criterio, sin responsables, sin control, sin razonabilidad y, sobre todo, sin recepción de los criterios teóricos que la postulan como conveniente. La respuesta a tal interrogante proviene de lo que se denomina discrecionalidad u oportunidad” ([35]).-

V.- Principio de oportunidad.

Algunos autores prefieren la denominación de “criterios de oportunidad” porque con ella se abarca tanto el perfil dogmático como el procesal. En el primer caso, se contempla la definición del bien jurídico tutelado, la interpretación restrictiva de los tipos, la teoría del error, la mínima culpabilidad, etc. En el segundo, la probation, el juicio abreviado, la renuncia a la acción, la suspensión del juicio a prueba, el agente encubierto, el arrepentido, etc. Por ello, por criterios de oportunidad no debe entenderse tan sólo la renuncia a la acción penal por parte del fiscal sino, más bien todo tratamiento penal tabulado del conflicto social que representa el hecho delictivo ([36]).-

Se suele definir como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o delimitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar” ([37]).-

También se lo ha definido como aquel sistema por medio del cual, el Estado, sobre determinados parámetros, prevé no iniciar la persecución penal o bien poder tomar en el marco de esa persecución, caminos alternativos a su natural consecuencia: aplicar una reacción – pena – por ese hecho o aplicarla sin cumplir todos los pasos que exige el sistema, con cierta flexibilización de sus reglas – juicio abreviado, etc. – o reemplazarla ([38]).-

Este sistema puede tener las características ya sabidas, de ser puro o libre o reglado. El primero, es propio del sistema jurídico norteamericano que no admite que el fiscal pueda ser obligado a perseguir en un caso concreto, pues su área de trabajo – investigación y acusación – se encuentra dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, en ese país. Se utilizan como criterios facultativos de disponibilidad de la acción procesal penal el denominado plea bargaining, instituto de negociación de penas, donde existe una amplitud facultativa por parte del órgano acusador, quien discrecionalmente dispone la resignación parcial de la acción penal de un determinado hecho en forma total o parcial por otros de menor entidad, a contrapartida del reconocimiento de la responsabilidad por parte del acusado o imputado, quien puede allanarse a los cargos. De esta forma se resuelven la gran cantidad de los delitos que no llegan al gran jurado.-

El otro sistema del derecho continental europeo, opta por un sistema de legalidad como principio, admitiendo excepciones o reglas de oportunidad que se encuentran previstas en la ley, cuya aplicación en el caso concreto se realiza bajo la responsabilidad de los funcionarios judiciales predeterminados con el consentimiento del imputado, también a veces de la víctima, y requiere un control del órgano jurisdiccional. Esta sería la modalidad que predomina en la legislación argentina ([39]).-

Existen en la legislación penal una franja de disposiciones que estipulan los criterios de oportunidad en sentido propio, que no tienen como otro fin el objetivo de la prevención especial, en casos de delitos leves. Ejemplo de ello lo constituye el art. 18 de la ley 23.737 de estupefacientes ([40]), cuando postula que el acusado de tenencia de alcaloides para consumo personal, sea un adicto dependiente psíquica y físicamente o físicamente de la droga, se le puede imponer, si él lo acepta, un tratamiento de rehabilitación que suspende el trámite procesal y el éxito terapéutico de aquél determinará que ese delito no se castigue o se ordene el sobreseimiento de la persona adicta rehabilitada.-

La ley 24.424, arts. 4º, 5º, 6º y 7º incorpora los arts. 29 bis, 29 ter, 31 bis y 31 ter alusivas a las figuras del arrepentido y permiten la reducción o eximición de pena, según los casos ([41]).-

La ley 25.241, modificada por la ley 26.268, en los arts. 2 y 3 inserta la figura del arrepentido y los alcances de la reducción de la pena ([42]).-

Se advierten criterios de oportunidad también en la ley penal tributaria 24.769, modificada por la ley 26.735, en el art. 16 respecto a los ilícitos previstos en los arts. 1º y 7º ([43]).-

Asimismo, se observa un temperamento similar en el art. 217 del C.P. ([44]) referido a los delitos contra la seguridad de la Nación, y en el art. 14 de la ley 13.985 ([45]).-

Se aprecia un criterio de oportunidad en el art. 4 de la ley penal de menores 22.278 ([46]).-

En los delitos contra la integridad sexual se advertía en el art. 132 una forma de extinguir la acción penal o la aplicación del avenimiento con el imputado en caso de aceptación por parte del tribunal. Pero esto ha sido derogado por la ley 26.738.-

El denominado “juicio abreviado” introducido en varios códigos procesales se invoca como un criterio de oportunidad.-

Lo mismo acontece con el instituto de la “suspensión del juicio a prueba” contemplado en los arts. 76 bis ([47]), 76 ter ([48]) y 76 quater ([49]) del C.P..-

La ejemplificación anterior constituye una muestra de cómo se ha ido introduciendo la modalidad del principio de oportunidad en la legislación de fondo. Pero donde se advierten mayores “filtraciones” de dicho principio es en los códigos procesales de provincia por sobre toda cuestión teórica respecto a los parámetros constitucionales. Hay que convenir que en este aspecto la realidad ha avanzado y superado la discusión y como sostiene CHIARA DIAZ y sus colaboradores no sólo se trata de despenalizar conductas sino de dar un tratamiento penal diferenciado del conflicto social encarnado por el hecho delictivo, que debe atender, además, a la nueva consideración de la víctima derivada de los tratados internacionales, lo cual superan las discusiones estériles que se han dado entorno a quién debe legislar sobre los criterios de oportunidad ([50]). Sobre esta cuestión se hablará de yuso.-

VI.- El criterio de oportunidad y su implicancia  en los códigos procesales penales provinciales.

Más allá de la discusión o de la toma de posición sobre las atribuciones que marca la Constitución en lo concerniente a la potestad de la Nación y de las provincias demarcando sus áreas de competencia legislativas lo cierto y concreto es que el criterio de oportunidad, como se dijo más arriba, se ha ido “filtrando” en varios códigos procesales de provincia, con diferentes modalidades de redacción pero apuntando a un solo objetivo.-

Esto lo marcan varios autores al incursionar en el tema, lo cual ya está demostrando una tendencia que un poco tiene su inicio en los diferentes supuestos que se han presentado con respecto a decisiones judiciales donde se han tratado la poena naturalis ([51]) y en otro contexto, el principio de insignificancia ([52]).-

Por ejemplo, SAID refiere entre varias otras consideraciones, que lo delegado al Congreso de la Nación para dictar un Código penal ha sido la definición de los delitos por los que un habitante podría ser condenado en el ámbito del territorio nacional, en ello, dice, que se mantiene la práctica del derecho de la época virreinal y ALBERDI se aparta de los antecedentes norteamericanos que se tuvo en cuenta en las “Bases…”. Por ello concluye en que nada hay que indique que la delegación para el dictado del código penal buscaba la aplicación igualitaria de la persecución penal, sino que existen fundamentos para sostener que el constituyente aceptó que se producirían interpretaciones y aplicaciones distintas en cada provincia  ([53]).-

BALCARCE remarca que: “Las regulaciones provinciales que han receptado el principio de oportunidad no hacen más que cumplir con la Constitución en tanto los conflictos sociales deben tratar de resolverse por otros medios diferentes al derecho penal, quedando éste con carácter residual, ante la falta de otro remedio. Es el caso de solución víctima-victimario, insignificancia del hecho o de la participación delictiva. En lo que respecta a evitar imponer pena en los casos de delitos patrimoniales sin grave ofensa física como el de la poena naturalis, no hacen más que receptar el principio de racionalidad de la pena ([54]).-

BINDER reflexiona asimismo sobre esta problemática aduciendo que el replanteo del concepto de acción modifica el papel de la víctima dentro del proceso penal y por otra parte, como una segunda consecuencia, tiene que ver con la distribución de la competencia entre la nación y las provincias respecto de la acción penal. Sobre este particular entiende que si se ha receptado que deban ser las provincias quienes organicen el proceso, resulta razonable que también lo hagan con el poder requirente y ello no da de traste con el principio de igualdad. Se ha meneado mucho el argumento de la desigualdad, pero el mismo también es aplicable a otras instituciones, como por ejemplo los regímenes excarcelatorios, problema que se da en los sistemas federativos y que no tiene porque influir en la regulación de la acción en forma específica, pues para ello está el recurso extraordinario ante la Corte Suprema ([55]).-

No puedo dejar de mencionar a mi coterráneo BAILONE, quien al comentar el fallo “Fiscal v. Sosa Morán Juan R. y otros” de la Corte de Mendoza ([56]) centra su atención en la necesidad del establecimiento del principio de oportunidad como objetivo de la eficiencia de la persecución penal, para evitar el agotamiento o la saturación de recursos judiciales en los delitos insignificantes – como era el caso comentado del delito de daño agravado por haber escrito una leyenda en la pared de una escuela –, pero fundamentalmente en la premura de dar racionalidad a la selectividad punitiva. En el caso concreto, aduce, que el legislador mendocino ha considerado que el ius persequendi es facultad no delegada al gobierno central (art. 121 C.N.) y que es fundamental para cumplir el mandato constitucional de asegurar la administración de justicia (art. 5 de la C.N.). Seguidamente cita a BINDER quien explica que mientras las provincias van adoptando sistemas acusatorios, más infecundo resulta mantener la vigencia del art. 71 del C.P. para el orden federal y provincial y carece de sentido que sea el Congreso federal quien establezca las prioridades – principio de oportunidad – de esa persecución penal cuando aquéllas están íntimamente vinculadas a las realidades locales. Luego de comentar parte del voto mayoritario resume que: “Para armonizar el principio republicano de protección de derechos fundamentales y el principio de igualdad que había sido sacrificado en los altares del federalismo sin menoscabar las potestades legislativas rituales de los estados provinciales, ZAFFARONI plantea la posibilidad de que el Congreso Nacional, anclado en el art. 75 C.N inc. 12 in fine, dicte una normativa marco para todas las legislaciones locales procesales penales de respeto mínimo de garantías individuales. De esta forma el legislador provincial puede ser más garantista pero nunca menos: “todos los habitantes deben gozar de un grado de realización legislativa de garantías procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencia”. Y las disposiciones procesales del código de fondo pueden ser entendidas para salvar su legalidad constitucional, como garantías mínimas para toda la República. Hasta que la Nación dicte esa normativa marco, o adecue su legislación procesal federal al tipo de procedimiento que pide nuestra Constitución, no debemos olvidar que el propio texto constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos que poseen igualdad normológica forman un plexo cuasi orgánico de garantías fundamentales e inviolables de ese momento tan fatal para los derechos del hombre, que es un proceso penal”.-

Así las cosas se pueden apreciar con prístina claridad que el principio de oportunidad ha sido receptado por varios códigos procesales provinciales con algunas diferencias en cuanto a su redacción, pero no en lo concerniente a su esencia.-

En esta inteligencia se pueden mencionar, a guisa de ejemplo, los códigos procesales penales de: Santa Fé – reglas de disponibilidad – (art. 19); Buenos Aires –  criterios especiales de archivo – (art. 56 bis); Chubut – criterios de oportunidad – (art. 44) ([57]); Ciudad Autónoma de Buenos Aires – archivo  de  la  denuncia  y  de  las  actuaciones  de prevención – (art. 199) ([58]); Entre Ríos – acción pública – (Art. 5) ([59]); Mendoza – principio de oportunidad – (Art. 26)  ([60]); Santiago del Estero – criterios especiales de archivo – (Art. 61); Río Negro – criterios de Oportunidad – (Art. 180 ter) ([61]); Corrientes – criterios de oportunidad –  (Art. 36) ([62]); Jujuy – criterios de oportunidad – (Art. 101).-

Como se observará, bajo diversas nomenclaturas, como regla de disponibilidad, criterios de archivo, principios de oportunidad, esto último rige en las provincias mencionadas y probablemente también se incorporará en algunos proyectos que andan en danza. No quiero pasar por alto intenciones valiosas que se han dado en el orden nacional, como por ejemplo el Anteproyecto de Código Procesal Nacional presentado por el INECIP que en su art. 38 contemplaba el criterio de oportunidad, el Proyecto de ley sobre “Principio de Oportunidad” presentado por el entonces Procurador General de la Nación Dr. Nicolás Eduardo Becerra, el Proyecto de Código Procesal Penal elaborado por Julio Maier en 1986 y el del Ministerio de Justicia de la Nación de 1999 ([63]).-

VII.- Conclusión y sugerencia de una pauta importante para la reforma penal. 

De todo lo aquí expuesto se puede deducir que sería de importancia vital para evitar toda esta polémica, no sólo referida a sí el carácter de la acción es procesal o sustancial, si el principio de oportunidad es relevante o no, si el mismo es sólo “atribución legislativa” de las provincias, que se introduzca en una futura reforma penal de fondo un articulado que haga referencia, como el derecho comparado, al principio de oportunidad del ejercicio de la acción penal.-

Una normativa que podría resultar potable aunque perfectible sería la siguiente:

Ejercicio de la acción pública  – Criterios de Oportunidad.

“El Ministerio Público Fiscal tendrá la obligación de ejercer, de oficio, la acción penal pública, salvo en los casos donde sea condicionante la instancia de parte interesada. Asimismo, la víctima del hecho lo podrá hacer de acuerdo a las leyes procesales, por vía de la querella.-

 Sin embargo, el Ministerio Público podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida ante el juez o tribunal hasta antes de la fijación de la fecha para el debate oral en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de  hechos que por su insignificancia, no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo.

2. Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público. [O en su defecto: “En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena”]

3. Cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse de los restantes hechos.

4. Cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés público.

En los supuestos de los incisos a) y b) es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados.-

La presentación fiscal será notificada a la víctima, quien deberá ser oída, pudiendo formular oposición. El juez o tribunal remitirá las actuaciones al fiscal de grado superior competente cuya resolución será vinculante.-

Una vez admitido el criterio de oportunidad la acción pública se convertirá en acción privada y la víctima tendrá derecho a que el Estado, le asegure el asesoramiento jurídico necesario, en caso que no lo tuviere particularmente o cuando no pudiere afrontar los gastos que de ello devenga.-

La querella deberá presentarse dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la resolución de conversión, bajo apercibimiento de dictarse el sobreseimiento del imputado. Vencido dicho plazo, la acción quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad.”   

 

por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El fallo. 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P. 3.- Inmadurez sexual de la víctima. 4.- Los fundamentos de la sentencia. 5.- Conclusiones.

1.- El fallo.

Con fecha veintidós de octubre de dos mil doce el Tribunal en lo Criminal nº1 de la ciudad de Trenque Lauquen (provincia de Buenos Aires) dicta sentencia en la causa nº259/2110 “P., M. E. M., N. C. N., J. M. S. / abuso sexual agrav. c/acc. carnal y corrup. de menores (General Villegas)”.-

El factum acreditado refleja que en fecha no determinada, entre los meses de septiembre y noviembre del año dos mil nueve, siendo un día domingo, M. E. P., M. C. M. y J. M. N., en el interior de la vivienda ubicada en la calle… y… de la ciudad de General Villegas, partido homónimo, propiedad de N., abusaron sexualmente de la menor L. R. L. que por entonces tenía catorce años de edad, aprovechándose de su estado de inmadurez, lo que la hacía vulnerable frente a tres sujetos mayores, sometiéndola a practicarles sexo oral en forma conjunta y alternativa, mientras le realizaban tocamientos impúdicos en todo su cuerpo, actos que por su entidad resultan idóneos para influir de manera negativa en el normal desarrollo psíquico y sexual de la menor. Las prácticas sexuales aludidas fueron filmadas, utilizando un teléfono celular, imágenes que luego fueron difundidas y transmitidas a un número indeterminado de personas.-

Luego de realizarse el pertinente juicio oral, el tribunal resuelve dictar sentencia condenatoria en perjuicio de M. E. P., M. C.M., J. M.N. por ser considerados coautores (art. 45 del C.P.) penalmente responsables de los delitos de Abuso Sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, y en razón de la mayoría de edad de sus autores, en Concurso Ideal con Corrupción de menores (arts. 120 primer párrafo, en función del 119 tercer párrafo, 54 y 125 primer párrafo del C.P.) a la pena de cuatro años y diez meses de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas (arts. 12 y 29 inc. 3 del C.P. y 531 del C.P.P.).-

En parte del texto del resolutorio se señala que: “El Tribunal ha tenido la oportunidad de analizar y juzgar una  causa  que  ciertamente  posee  ribetes  complejos,  y no menos infrecuentes. En efecto, no es para nada común que ante este tipo de supuestos hechos ilícitos se posea de los mismos un elemento fílmico en el cual se registre el núcleo primordial del acontecer, y que éste en su nuda veracidad, y en cuanto a la individualización a sus protagonistas y actores, no se vea discutido”. Contraviniendo la característica usual de que este tipo de delitos normalmente se dan en la clandestinidad, pero en este caso por las peculiaridades de su comisión ha sido claramente documentado, mas tal situación, recalca el Tribunal, no subsana las necesarias verificaciones que deben realizarse a fin de llegar a un justo pronunciamiento.-

Apunta el primer sufragante que: “La materialidad central, como dijera,  primordialmente la comprueba ese video, que apenas dura 22 o 23 segundos, obtenido con un teléfono celular, y en donde se observan a tres sujetos masculinos, claramente  identificables, pues se ven sus rostros, practicando actividad sexual sobre una persona de sexo femenino, que al igual que los mencionados se encontraría desnuda, únicamente vistiendo esta última una pequeña bombacha.  En su transcurso, se aprecia la práctica de sexo oral llevada adelante por la joven, primero con uno de los sujetos y luego de manera conjunta con dos de ellos a la vez, siguiendo un pedido que se escucha proveniente de una voz masculina. Esta situación, como ya dijera, no ha sido cuestionada y surge aceptada en su máxima crudeza por los propios acusados en sus declaraciones obrantes a fs. 352/364, y a su turno, también por la joven involucrada al  declarar bajo el método y forma que prevé el art. 102 bis del código de rito. El video es claro y contundente, verificándose por ejemplo la claridad de su visión con las tomas de fs. 381/382. Se observa allí una secuencia distendida, donde se escuchan  risas, la ya mencionada orden, y aparece evidente que cuando menos los masculinos mayores se sabían retratados, pues parecen posar para la pantalla”.-

Asimismo, se encuentra comprobado el lugar donde se produjo el evento y las circunstancias temporales no han sido materia de controversia, ya que se agrega el testimonio de una persona que observó a los tres individuos y a la chica ingresar al domicilio de N. donde permanecieron entre media hora y cuarenta minutos.-

La denuncia la realizan los padres de la joven involucrada, presentada directamente en la Ayudantía Fiscal de Villegas el día 4 de mayo del año 2010, varios días después de aquel anuncio efectuado por A. , donde se solicita la instrucción de una investigación, señalándose que las imágenes ya estarían circulando por Internet, y se encontrarían en gran cantidad de teléfonos, muchos de ellos pertenecientes a alumnos  del colegio al que pertenecía la hija de los denunciantes. También allí se acompañaron fotos del celular de aquélla, donde aparecen mensajes con clara referencia,  muchos de  ellos, al contenido y sentido que se le iba otorgando a ese material fílmico que circulaba.-

Los padres relatan que a partir del conocimiento del hecho la niña se mostraba muy nerviosa que “era difícil de ayudarla” y que para ellos era una chica normal, que no iba a bailar, que solamente visitaba a su amiga de tarde, que le gustaban las manualidades, era buena alumna y siguió siéndolo y que trabajaba con ellos y los ayudaba en la pizzería que regenteaban, pero que a partir de la difusión del video “se cerró por completo” y no quería hablar de nada de lo ocurrido.-

Completada la recepción del cuadro probatorio se llega a decisión unánime que los hechos en su exteriorización material se encuentran acreditados.-

En cuanto a la referencia de la vida de la joven, el magistrado preopinante menciona cuatro hechos al mero efecto de entender la psiquis de la víctima y el contexto en el que se sucedieron los hechos.-

Se menciona un expediente respecto a la averiguación del paradero de la menor de fecha 21/11/07 en el cual la madre denuncia que su hija había desaparecido, saliendo de su casa rumbo al colegio y describiendo su vestimenta, habiéndose enterado por otro compañero que no había concurrido al establecimiento educativo. Se decía que la niña podría estar de novio con un joven mayor de edad que viviría en Ameghino. La investigación ubicó a esta persona que contaba por entonces con 22 años de edad y una prima del mismo manifestó que la joven desaparecida enviaba mensajes de texto a su pariente a fin de comenzar un noviazgo. La niña en aquella circunstancia tenía doce años de edad. Relata la testigo que encontró un sobre con varias cartas y elementos que le enviaba a su primo “junto a ositos autoadhesivos, besos marcados con lápiz labial, dibujitos y escritura infantil, frases fuertes, alusivas a la actividad sexual que habría mantenido…”. Tras un día y medio la joven aparece en una estación de servicio de Villegas y habiéndose realizado el examen médico de práctica, no se refieren golpes ni abuso sexual pero respondió que había tenido relaciones sexuales previas, lo que se compatibilizaba con el himen perforado.-

El segundo episodio que se menciona en un tiempo indeterminable que se ubica entre la fuga y la presente causa, lo aporta un testigo que hace alusión a una serie de fotografías que supuestamente la menor se sacaría de sí misma con su teléfono celular o cámara, donde aparece con múltiples conjuntos de ropa interior, poses seductoras al extremo y en otras directamente desnuda, con imágenes sectorizadas de parte de su cuerpo. Existen en autos dos CD.-

Como tercer hecho varios testimonios recrean un episodio equivoco que ocurriera en la pileta municipal de General Villegas en el verano 2009/10 y que consistió en el hecho de que la joven habría sido retirada compulsivamente de uno de los baños de varones, lugar en donde aquélla estaría practicando sexo oral a un joven. Este hecho motivó que se llamará a los padres para retirar a la menor.-

Finalmente, declara un testigo (F.E.A) que tenía conocimiento de que la niña participaba en “fiestas” con hombres mayores de edad, habiendo incluso él recibido un mensaje de texto de propuestas para mantener encuentros sexuales. Aclaró que él la conocía porque trabajó en una obra de gas frente al negocio de los padres y que siempre la veía. Por otra parte, manifiesta que estando en casa de su novia recibió un mensaje de un amigo para que vaya a su casa, allí se encontraba la niña totalmente desnuda en la cama, pero él pidió disculpas y se fue. Otros amigos la habían llevado a la casa sabiendo que sus padres estaban de viaje y contaron que habían mantenido relaciones sexuales con la joven en ese lugar. También ocurrió lo mismo con otra persona en un vehículo.-

El magistrado reflexiona con estos conceptos: “Estas viñetas, entre algunas  otras que basadas en comentarios también aparecen plasmadas en los autos, permiten extraer varias conclusiones. Así, es de destacar que la niña poseía a la época del hecho que se juzga un acopio de experiencia en lo que se refiere a la sexualidad, mas esa experiencia está notablemente teñida de irresponsabilidad y marcado carácter morboso, por denominarlo de algún modo. A su lado, también surge clara cierta situación de soledad, y falta quizás de un control y apoyatura adecuado al comportamiento que  venía desplegando. No hubo algún tipo de acompañamiento psicológico tras la fuga y  sus consecuencias, tampoco alguna preocupación perceptible en los padres, que como ellos mismos reconocieron estaban muy abocados al trabajo y también quizás no  dimensionaron adecuadamente las carencias y necesidades de su hija. La víctima es una joven inteligente, vivaz, que parecía mantener una especial doble existencia, ya que por un lado no daba de qué preocuparse a sus padres con un rendimiento escolar bueno, tampoco había una rebeldía, cuanto menos que se haya verbalizado, en transgredir horarios o actividades, pues muchas de estas acciones al igual que la juzgada ocurren en horarios inofensivos, o cuanto menos que así se tomen. Pero por otro lado, esa dualidad también tenía otra cara, la de una joven liberal, que daba la imagen que sin necesidad de adjetivaciones varios de los convocados obtuvieron al conocerla. Empero, y a pesar de todo lo dicho, no debe olvidarse que tenía solo 14 años”.-

Luego de un meduloso análisis por parte de la Lic. Nora Filippa en cuanto a los perfiles de la personalidad de la menor, concluye en haber hallado en ésta un cuadro de neurosis grave, de tipo histérico, combinado con inmadurez psicoafectiva propia de la etapa del desarrollo. La perito psicóloga, como lo indica, ha examinado a una joven con  un comportamiento precoz en relación a las primeras experiencias sexuales, que  aparece como no esperable para su grupo de edad ni medio socio familiar,  observándose un comportamiento e imaginación erótico avanzado respecto a jóvenes de su misma edad. En la joven se advierte por esa adolescencia que transitara, una disociación o separación entre el modo de interacción con el ambiente y el modo de interacción con su familia. Señaló la perito que esa persona a medio hacer, podía perfectamente tener experiencia, pero justamente tener experiencia no implica en modo  alguno madurez, su experiencia la excedía incluso, y por tanto le resultaba imposible manejarse de otra manera que no sea aquella instintiva.-

Se afirma en la sentencia que: “Quien busca caracterizar con pocas palabras las ilicitudes que rodean al abuso sexual infantil sin duda deberá acudir a palabras tales  como indefensión, vulnerabilidad, ausencia de recursos de experiencia para manejar situaciones, y también a la siempre presente disparidad de poderes. En efecto, en el  abuso siempre hay una disímil posición de la víctima y del ofensor, y de acuerdo a las armas usadas por éste deviene en muchos casos la gravedad de la infracción. La palabra aprovechamiento, con su carga de voluntariedad e incluso búsqueda, asume en este  caso importancia dirimente”.-

Los acusados en su defensa reconocen los hechos acaecidos con la menor, abundando en algunos detalles, que serían de extenso relato, que la menor era conocida por sus conductas disipadas y alegaron que no hubo en ningún momento violencia, intimidación, amenaza, fuerza o engaño; que parecía de más edad que la que realmente tenía y que los invitaba a “jugar” con ella y filmarla.-

Entre varias reflexiones sobre el episodio acontecido y sus protagonistas se desliza el párrafo siguiente que considero de interés: “A este respecto cabe decir, que la  integralidad de la moderna normativa de aplicación universal que hoy protege a la niñez, y aún desandando el camino de lo meramente programático a fin de llegar a la práctica aplicación, partiendo de aquel documento fundamental como lo es la Declaración de los Derechos del Niño, si algo en resumen puede establecerse como  principio básico es el reconocimiento a los infantes como auténticos sujetos de derecho, pero  que  por  sus  características  requieren  inexorablemente una protección  especial,  que hoy no se duda merecen y sobre todo necesitan. En este contexto, la idea directriz justamente convierte a los mayores en auténticos garantes del bienestar de los menores, y si esa mínima premisa es vulnerada se debe responder por esa afectación. No es un veredicto Penal el mejor lugar para efectuar análisis dogmáticos o técnicos que no tenga una clara referencia directa con el acontecer que debe juzgarse, empero ante hechos como el presente una circunstancia como la mencionada no debe ser olvidada…”. “Ese acto tanto para la niña como para los partícipes era demostrativo de una poca o nula responsabilidad, de una pésima percepción de la realidad (riesgos, enfermedades, violencia), llevada adelante con desconocidos múltiples, gente que no tenía un vínculo importante con la joven, también, y sin caer en moralinas, su despliegue daba cuenta de la carencia de criterios mínimamente éticos, incluso autoprotectivos, hasta también dañinos para sí misma al hacerse o dejarse filmar. Esas percepciones no solo fueron de la joven, sino que impregnan todo el hecho y a cada uno de los protagonistas, recreando la idea de un auténtico aprovechamiento de esa situación de desvalimiento, de falta de defensas, fruto de la inmadurez que a flor de piel presentaba la niña. También llamó mi atención, como datos de la realidad, pero demostrativos de todo aquello a que vengo haciendo referencia, que la joven supuestamente acepta todo, que será realizado en un lugar completamente desconocido para ella, que tampoco hay en todo el trato ni dinero ni prebendas, todo parece rápido y no menos urgente. Creo, pues así surge de las declaraciones de los tres prevenidos y de su propia reacción, que ellos fueron los más sorprendidos, y no menos asustados, cuando el video salió a la luz, no por la publicidad, sino porque era la prueba de lo que habían hecho, que estaba en boca de todos, y que a pesar de los comentarios infelices y jocosos tras ello vendría el arribo a esta instancia. Para ellos, como incluso lo dijo la joven, todo iba a quedar ahí, una aventura prohibida, con una niña ligerita, despreocupada, algo para en el futuro comentar en asados, junto a la historia de la aceitera, y alguna otra que ya por entonces circulaba, mas todo ello implica el conocimiento a que estoy haciendo referencia, que no es otro que el de la minoridad de la joven y mucho más marcado aún el aprovechamiento de su falta de recursos y también porque no, aún sin conocerlo con el nombre técnico, su  problemática con sus relaciones interpersonales y sexuales. La joven arribó al hecho con una notable inferioridad psíquica, lo cual la hacía por demás vulnerable, y se vio frente a tres personas que dejándose llevar por instintos obviaron todo cuidado, toda precaución, violentando no solo su físico, sino aquel principio de garantía al que hiciera referencia. Vale aquí recordar aquella clara distinción que realizó la Lic. Filippa en cuanto a madurez y experiencia, como términos que no se identifican, que avanzan sobre andariveles distintos, y que en el caso del segundo puede existir perfectamente sin complementar el pasaje vital de la inmadurez a la madurez”.-

En cuanto a lo concerniente a la producción y difusión del video, conducta que el fiscal imputó a dos de los prevenidos, se llega a la conclusión que los elementos de prueba no se puede llegar a un grado de certeza para sustentar un juicio de reproche por lo que se arriba a un veredicto absolutorio para M.C.M por el ilícito de producción y difusión de material pornográfico (art. 128 del C.P.) y a J.M.N. por el mismo ilícito.-

Ya en trance de calificar jurídicamente los hechos, los mismos quedan constituidos como abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima y en razón de la mayoría de edad de los autores, en concurso ideal con corrupción de menores, tipos previstos y sancionados por los arts. 120 1º párr.., en función del 119 3º párr., 54 y 125 1º párr. del Código Penal a los acusados P.,M. y N. en carácter de coautores (art. 45 C.P.).-

 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P.([1])

Sabido es que por medio de la ley 25.087 se reformuló todo el capitulo referente al denominado “Delitos contra la honestidad” para trocarlo en “Delitos contra la integridad sexual”, suprimiendo rúbricas, acuñando artículos excesivamente largos, endureciendo las penas y otras cuestiones más.-

En lo que hace al art. 120 que regulaba el antiguo estupro donde se refería a una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y que haya existido acceso carnal, ahora la edad va desde los trece a los dieciséis años, requiriendo en vez de la famosa “honestidad”, la inmadurez sexual de la víctima y ésta puede ser varón o mujer.-

Ya anteriormente, “la honestidad de la víctima”, en virtud de la interpretación doctrinal y judicial, se asimilaba a la “inexperiencia sexual” y en cuanto al bien jurídico protegido, aún después de la reforma algunos autores entienden que el mismo no ha variado sustancialmente ([2]) porque aseverar que la inexperiencia de la que se aprovecha el autor en cierto modo se compadece con la honestidad exigida por la figura anterior.-

DONNA esboza el comentario mediante el cual considera que al suprimirse el elemento “mujer honesta” del tipo penal del estupro, es evidente que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de manera válida, ya que no ha comprendido la significación del acto. Acota que: “De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de escándalo de nuestros legisladores con la expresión “mujer honesta” que si se hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y la jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo con cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier persona, entre 13 y 16 años, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la real significación del acto… Entonces, no hay duda que se protege la libertad y la conformación sexual de la víctima ya que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexual. De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien jurídico protegido” ([3]).-

REINALDI comienza opinando que la nueva figura tiene muy poco en común con el delito de estupro antes previsto en el art. 120 del C.P., no obstante señala algunos aspectos comunes, como por ejemplo el consentimiento del menor – que puede ser dado en forma expresa o tácita – aunque el empleo de una violencia, amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la condición de la víctima por su edad o la imposibilidad en la que se encuentra, por cualquier causa de consentir libremente la acción, ubica al hecho en la figura de abuso sexual previsto en el art. 119, párrafo primero, calificado por las circunstancias contenidas en los párrafos segundo y tercero de esa misma disposición. Antes de la reforma el hecho de que la víctima tuviera menos de doce años y de que el autor se aprovechara de la circunstancia de estar privada la víctima de razón o de sentido no pudiera resistir a la enfermedad o por cualquier otra causa o doblegar su voluntad mediante el empleo de fuerza o intimidación, encuadraba la conducta en el delito de violación. En el nuevo delito la escala penal es la misma que se determinaba en el estupro. Anteriormente, en el estupro, el acceso carnal se discutía si era por vía vaginal y también por vía anal. Circunstancia que era negada por FONTÁN BALESTRA y admitida por NUÑEZ. En la actual redacción el acceso es por cualquier vía e incluso puede darse un sometimiento gravemente ultrajante. También existen diferencias en cuanto al sujeto pasivo, pues en el delito de estupro sólo podía ser una mujer, mayor de doce y menor de quince, en tanto que ahora la víctima puede ser menor de uno u otro sexo, mayor de trece y que no haya cumplido los dieciséis. Asimismo,  anteriormente se hablaba de mujer honesta y lo era la que carecía de experiencia o contaminación sexual determinable por su conducta. En tanto, que en el nuevo delito el sujeto pasivo debe ser inmaduro sexualmente, lo cual no debe confundirse con inexperiencia sino con madurez relativa ([4]). En cuanto al sujeto activo considera, coherente con su posición con respecto al abuso sexual con acceso carnal, que anteriormente sólo podía ser un varón por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar sexualmente a la víctima, en cambio, según su óptica, sujeto activo del nuevo delito puede ser un varón o una mujer, tanto cuando el acto importare un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima como cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía ([5]).-

De modo que el autor en cita interpreta que el bien jurídico específicamente protegido en esta nueva figura es el libre desarrollo de la sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de dieciséis años, para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es preciso asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe observar que la libertad o reserva sexual del menor víctima del hecho, se entiende como inexistente si no ha alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta los dieciséis años, pues si bien dio su consentimiento para realizarlo, el mismo carece de validez por haber sido obtenido por el sujeto activo aprovechándose de la inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias ([6]).-

AROCENA en su momento admitió que la nueva figura era un tanto asimilable a la abrogada pero luego consideró discutible dicha aseveración y si bien rescata la opinión de REINALDI, se despega un tanto de ella pues entiende que no se trata de la libertad de determinación de la víctima en materia sexual ya que si algo caracteriza a estas personas es justamente una inmadurez sexual que las hace carente de autonomía para determinar su comportamiento en dicho ámbito. Por ende, cree que en el caso de estos menores “el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro (cita de MUÑOZ CONDE). De lo dicho se advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual de estas personas conforme la denotación que a esta expresión dimos al caracterizar el bien jurídico protegido en el título”. Coincide con CREUS que lo que se trata de resguardar es la normalidad temporal del trato sexual fundamentada en la temprana edad y la inexperiencia de la víctima ([7]).-

TENCA al explayarse sobre el término “inmadurez sexual”, indica que está referido en forma equivocada ya que “la madurez sexual” fue fijada a los trece años por la propia ley en el art. 119, párrafo primero. “Seguramente se pretende hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”, con lo que la reforma no hace más que aggiornar la poco feliz expresión de “mujer honesta”, pese a la supuesta intención de eliminar la honestidad como bien jurídico protegido. También se reactualiza “el complicado, anquilosado y casi victoriano concepto de seducción real” ([8]).-

Para DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO el bien jurídico protegido sigue siendo la integridad sexual y el cambio fundamental consiste en la eliminación de toda referencia a la honestidad, en especial, del sujeto pasivo y el cambio de paradigma por la violación de los derechos sexuales basados en el libre consentimiento mediante situaciones de poder o sometimiento ([9]).-

D`ALESSIO interpreta que en lo que al objeto de protección se refiere, no está en juego la “libertad sexual”, ya que no se trata de un acto forzado, sino de uno llevado a cabo con consentimiento, aunque prestado por determinadas personas que el legislador ha entendido no tienen, por su edad, la necesaria experiencia o madurez sexual, de modo tal que se adecua en forma superlativa el concepto “integridad sexual” ([10]).-

TERRAGNI finca su atención en las características del autor, que en su versión original no indicaba ninguna, en tanto que ahora se trata de alguien que saca provecho de la inmadurez sexual de la víctima, de la circunstancia de que él es mayor de edad, de que en la relación entre ambos su figura es superior o de otra circunstancia equivalente a las anteriores y destaca que existe otra diferencia con el antiguo texto en tal sentido: “Aquél excluía el estupro y apuntaba a la violación en los casos en que la persona ofendida se hubiese hallado privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no hubiese podido resistir (art. 119.2 Cód. Penal). También cuando se hubiese usado fuerza o intimidación (art. 119.3 Cód. Penal. Lo que dice el actual es que se excluirá la aplicación de esa regla si resultare un delito más severamente penado. Quiere decir que la única posibilidad que resta es la del abuso sexual simple; ergo, a este delito no se le puede llamar estupro. Para más se da el absurdo que abusar sexualmente de una persona menor de dieciséis años tiene una pena más grave que si la víctima tuviese menos de trece años” ([11]).-

ABOSO subraya atinadamente que resulta importante señalar que la persona, a partir de los trece años, puede mantener relaciones sexuales consentidas con otros, lo que ocurre es que la ley penal entiende que dicha capacidad de consentir prácticas o contactos sexuales con terceros puede ofrecer una situación de vulnerabilidad respecto de personas mayores de edad que, mediante el uso de artimañas o engaños, explotan la candidez de una persona menor de dieciséis años, de allí que tal consentimiento puede ser obtenido mediante el abuso de una situación de prevalimiento o superioridad, donde la víctima no juega con un amplio margen de decisión sobre la conformidad del acto sexual; o bien el autor emplea medios engañosos. “En este punto existe un límite muy delgado entre una relación sexual lícita y otra que no lo es, ya que el ordenamiento jurídico estrecha las condiciones bajo las cuales el consentimiento prestado por una persona menor de dieciséis años pueda considerarse válido. Es decir, en general acá se trata de castigar aquellos comportamientos que se erigen sobre relación de superioridad entre el autor y la víctima, circunstancia que descompensa en un sentido negativo la condición de validez del consentimiento prestado bajo esa circunstancia” ([12]).-

En su momento entendí, esto es, a poco de formalizarse la reforma, que el cambio de denominación del título originario por el de “Delitos contra la integridad sexual” respondió al convencimiento de que los delitos contemplados no afectaban, en realidad, a la honestidad de las víctimas, sino su integridad, privacidad e identidad. Circunstancia ésta que no veo que pueda alterarse, aunque sí se le puede adicionar la protección de la normalidad temporal del trato sexual que es aprovechado en base a la inexperiencia de la víctima ([13]).-

De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, se ve que resulta complejo individualizar un bien jurídico protegido; si se habla de la libertad, puesto que la víctima ha sido privada de su decisión por no comprender el acto, también se podría hablar de un abuso a la honestidad, ya que la víctima no comprende la propuesta del actor, que la induce por su seducción, por no tener desarrollada sus facultades psicológicas debido a su temprana edad. A través de la norma los legisladores fijan la edad de 16 años, por creer conveniente que aún no es una edad (debido a su falta de experiencia, inmadurez, y demás cuestiones psicológicas) para iniciar su vida sexual. No cabe duda que el bien jurídico protegido, como en los demás delitos de este título, es la integridad sexual, pero en su forma de libre autodeterminación.-

3.- Inmadurez sexual de la víctima.

No existe controversia alguna y por ello queda expresamente claro que en el art. 119, cuando se regula el abuso sexual del menor de trece años se considera que se presume “jure et de jure” que el mismo carece de una madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Desde esa edad hasta los quince años se podría decir que se introduce el concepto de “inexperiencia sexual” asimilable en cierta forma a la incontaminación sexual, tal cual se lo había considerado mediante la interpretación del texto anterior. De manera que se podría precisar que esa incontaminación sexual no quiere decir un desconocimiento sobre la materia que podría adquirirse por medios educativos, sino por un modo de conducta exterior que condiga con ese estado de incontaminación. Desde luego que es un tanto complejo determinar tal requisito que debe manejarse con pautas y cánones acordes al estado de la sociedad actual, sin prejuicios ni moralinas que distorsionan la óptica objetiva de la cuestión, no obstante lo cual deben tenerse en cuenta ciertas condiciones relativas al tiempo y al medio ([14]). De modo tal que no se podrá decir en forma asertiva como una ecuación matemática que desde los trece años hasta los quince una persona es forzosamente inmadura sexualmente o incontaminada en ese aspecto. Ello será objeto de análisis en cada caso particular ([15]). Es menester señalar que esta semblanza referida a la inmadurez de la víctima es un aspecto bifronte porque además de ello requiere indefectiblemente que esa circunstancia haya sido aprovechada por el agente. Tema sobre el que se expondrá ut – retro.-

Se debe advertir que no hay que confundir el concepto de “inmadurez sexual” (art. 120 del C.P.) con el de “honestidad” de la anterior fórmula, ni con el de “inexperiencia sexual”, equiparable a esta última.-

No obstante, hay autores que consideran que el término “aprovecharse de la inmadurez sexual” de un menor de dieciséis años es una expresión impropia de la ley porque hace alusión a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor y éste es el que se aprovecha de la inexperiencia que se compadecía con la honestidad exigida, por la fórmula anterior ([16]). En esta misma línea se alega que “madurez sexual” – facultad para consentir o no un acto de esa naturaleza – fue fijada a los trece años en el art. 119 parr. 1º y se pretendió hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”. BUOMPADRE equipara inmadurez sexual con inexperiencia sexual ([17]). DONNA también entiende que la inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el sentido de aquella persona que no comprende la significación última del acto, aunque pueda conocerla intelectualmente y tal inmadurez no se presume sino que debe probarse a la luz de la sana crítica ([18]).-

Partiendo de la premisa que se menciona ut- supra en el sentido que no hay que confundir “inmadurez sexual” con “inexperiencia sexual” porque el mero conocimiento físico o fisiológico del acto sexual, aunque éste devenga de la práctica sexual, no atiende al objetivo del bien jurídico protegido, el cual comprende una cuestión más amplia en el sentido de abarcar la sana e integra conformación de la personalidad de la víctima en el ítem sexual, en cuanto a la persona comprendida en el núcleo etáreo de entre los trece y dieciséis años, la ley supone que no discierne con la debida intelección el verdadero sentido de la conducta desplegada, aunado a que ese consentimiento prestado está viciado por la mayoría de edad del sujeto activo, relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente. De hecho cada caso debe evaluarse concretamente en el marco judicial. Por ejemplo, el menor de trece a dieciséis años que sea sometido a un abuso gravemente ultrajante o a un abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía, de acuerdo a su falta de madurez le puede parecer absolutamente normal tales prácticas, aún cuando puede tener experiencia en ello, debido a la inmadurez, lo que asume como normal y natural, en realidad no lo es.-

Además debe existir el aprovechamiento, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente.-

En cuanto a la mayoría de edad del sujeto activo se refiere a que ha cumplido dieciocho años y la relación de preeminencia puede emerger de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo de la educación o la guarda, o por una relación de naturaleza religiosa, laboral, funcional o de otra índole. Pero de todo ello se debe sacar un rédito, una ventaja de una determinada situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, que es el llamado “prevalimiento” del Código Penal español ([19]).-

Finalmente, el concepto “otra circunstancia equivalente” hace referencia a situaciones análogas con lo que se está exponiendo que la enumeración es ejemplificativa y no taxativa.-

4.- Los fundamentos de la sentencia.

De acuerdo a la calificación legal dada a los hechos atribuidos – que se exponen en el último párrafo del acápite 1 del presente comentario – el magistrado preopinante resalta que los delitos que afectan el área de la libertad sexual reflejan una intención protectiva en relación a infantes y demás personas que por diversas causales se ven afectadas para determinarse con capacidad jurídicamente relevante y tanto la doctrina como la jurisprudencia debatieron sobre la cuestión respecto a la profundidad que tuvieron los cambios.-

“En el caso no hay consentimiento válido de ningún orden, y sí en  cambio  un  evidente aprovechamiento de reales falencias de la joven, que la convirtieron en juguete de tres adultos, que medraron con dicha incapacidad de siquiera medir  mínimamente las consecuencias ante la inminencia del contacto sexual”, dice el sentenciante. Cita a CAFFERATA NORES en los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087  donde afirmaba que: “una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual en nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella ni al honor de algún varón”. En definitiva, dichas agresiones resultan afectantes de la dignidad propia de la persona. Asimismo, menciona como antecedente aplicable a nuestra legislación, la Exposición de Motivos de la normativa del Código Penal Español – ley orgánica del 11/1999 – en cuanto a los bienes jurídicos en juego que no se reducen a la libertad sexual sino que se debe tener en cuenta derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede determinar la licitud de unas conductas que sí las podrían ser entre adultos.-

Con menciones de DONNA, ESTRELLA y el que suscribe, se explaya sobre lo que implica la “inmadurez sexual” de la víctima y en el caso concreto en cuanto a que la problemática  tan especial de la misma la llevó a ejercer actividades de índole sexual, pero por sus falencias no toma en consideración las posibles consecuencias, riesgos, etc. al extremo, de no poder determinar y comprender ni siquiera si los actos que protagonizara eran abusivos o siquiera normales. Recalca, sobre la base de la doctrina citada, que debe existir un aprovechamiento de la situación que no es otra cosa que sacar una ventaja o partido de una determinada situación de hecho, que implica algo más que la antigua seducción presunta, acercándose a la expresión del derecho español, denominada “prevalimiento” y ello no es otra cosa que observación de conductas tendientes a lograr el consentimiento de la víctima.-

Toma partido sobre una situación controvertida en la doctrina y jurisprudencia respecto a las connotaciones jurídicas del sexo oral y sobre el particular se expide que el mismo es un modo de contacto sexual plenamente asimilable a la idea de acceso carnal, de allí la referencia a las previsiones del art. 119, párrafo tercero del código del fondo.-

Expresa que en un caso como el de autos donde los sucesos probados y  los meramente anunciados transitan el área de actividades con visos de aberración, de exceso lo que lleva a la conclusión de la no comprensión de la significación última del acto por parte de la víctima y sólo desde esa óptica se entenderá lo sucedido y evita caer en estereotipos que de modo genérico lejos están de proteger a este tipo de víctimas. “La individualidad de cada caso debe primar, a fin de no incurrir en permisiones que disculparan en definitiva hechos aún de gravedad mayor”.-

En cuanto al otro delito atribuido – promoción y facilitación de la corrupción – rebate los argumentos defensistas en cuanto alude a que por la historia de la joven no podría hablarse de tal tipo penal. Esto no es de esa manera en virtud de que es pacífica la opinión en el sentido de que cae en la infracción tanto el sujeto que inicia en dichas prácticas aberrantes como quién las mantiene y agrava y que la ley no sólo tiende a impedir la corrupción de menores incontaminados, sino también impedir toda conducta que coadyuve la obra del menor ya corrupto o que aumente su perversión. “En el caso de autos no cabe duda de que los actos ejecutados han constituido un escalón más en la corrupción de la menor, aún cuando se aceptara la tesis de que la menor víctima estaba iniciada en el vicio”. Los actos verificados, poseen idoneidad y plena potencialidad para alcanzar el concepto de corruptivos, actos que rebajan la moral sexual de la víctima con relación a aquéllo que sería de observar frente a la generalidad de la personas.-

Finalmente, con respecto a la relación concursal, entiende que aparece justa al tratarse de una conducta que infringe dos aspectos del bien jurídico tutelado, y consecuentemente infracciones penales.-

5.- Conclusiones.

Del contexto de todo lo expuesto hasta ahora, se puede concluir en que la factura de la sentencia comentada no merece objeciones en cuanto al desmenuzamiento fáctico y su consecuente calificación legal.-

Es evidente que se ha tratado de un hecho que se repite, lamentablemente, con bastante frecuencia, prueba de ello es la abundante jurisprudencia sobre el particular y que mediante la misma se ha logrado hacer una distinción entre lo que implica “inexperiencia sexual” e “inmadurez sexual”. Es palpable que ambos conceptos no son sinónimos.-

 El caso de autos pone sobre el tapete la situación de una niña de precoz actividad sexual e incluso con ribetes un tanto fuera de lo común para su edad, que por su repetición en el tiempo y en diversas circunstancias, le llegó a parecer normal. Circunstancias tales como la de tener sexo grupal y su avidez por ser filmada en dichas situaciones revelan que la menor no tenía una acabada concepción de su proyecto sexual de vida. Pero más allá de ello, lo que en realidad se pune es el hecho de que tres personas mayores de edad se aprovechan de dicha contingencia, se prevalecen de esa falta de toma de consciencia que pone de manifiesto la menor que no llega a comprender que la perpetración de dichos actos eran en realidad abusivos y hasta anormales. Tanto la víctima como los victimarios caen en cuenta de lo reprobable de los hechos en el momento en que las imágenes filmadas son subidas a internet o teléfonos celulares de sus compañeros, pero hasta antes de eso “estaba todo bien” era una situación pasajera y nada más.-

En estas instancias adquiere relevancia las atestaciones realizadas en el fallo “Bidondo” – citado en este trabajo – en cuanto resalta atinadamente que la madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. La estrechez en este concepto no se condice con el interés protegido del tipo penal, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en virtud de la cual  puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital.-

 Esto lleva a la argumentación conclusiva que una persona dentro de los parámetros etáreos que demarca la figura del art. 120 del C.P. por más que haya tenido relaciones sexuales – en este caso sumamente prematuras y no convencionales – su psiquis alberga déficit de conocimiento, labilidad y maduración que atentan y vician el consentimiento que prestan, el cual es avasallado por la situación de “prevalimiento” del sujeto activo.-

En cuanto a la otra calificación que concurre con el abuso sexual aprovechando la inmadurez sexual de la víctima, es decir, la promoción y facilitación de la corrupción, surge a las claras que los actos realizados por los acusados en perjuicio de la menor, por más que ésta contara ya en los albores de su adolescencia con una práctica sexual desviada, contribuían a mantenerla o acrecentar la intensidad de sus propios vicios.

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Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- Fallo. 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P. 3.- Inmadurez sexual de la víctima. 4.- Las afirmaciones del fallo. 5.- Conclusión.

1.- Fallo.

Llega al Tribunal Superior de Justicia de Córdoba por vía de la instancia casatoria la sentencia del 30/12/2008 de la Sala unipersonal de la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores por la que se lo condena a L.E.D. como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal de una persona menor de dieciséis años de edad con aprovechamiento de la inmadurez sexual, calificado (art. 120 en función del art. 119 párr. primero y tercero y cuarto párr. inc. f) del C.P.) Imponiéndosele la pena de seis años y seis meses de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 412, 550, 551 y c.c. del C.P.P. y arts. 5, 9, 12, 40, 41 del C.P.).-

La defensa plantea nulidad referente a una valoración que realiza el a- quo con respecto a los peritajes realizados en el decurso de la causa, que no serán materia de análisis de este comentario pues el objetivo es la cuestión de fondo.-

En ese trance se agravia en cuanto a que la norma contenía en el art. 120 del C.P., exige como elemento objetivo del tipo penal la inmadurez sexual de la víctima, “lo que implica inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales”. Sostiene que según el testimonio de M.M.L.A la damnificada fue abusada por su primo Diego, circunstancia esta que derrumba de modo contundente la pretendida inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales que se le asigna a V.R.L. y que no puede afirmarse con certeza como así tampoco descartarse, configurándose una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos legalmente incorporados al proceso, criticando que no se valoró esta prueba decisiva incurriendo en una deficiencia de razonamiento. Aduce asimismo que falta un elemento esencial del tipo penal como así también el elemento subjetivo “aprovechamiento”. Resalta la escasa instrucción del acusado – quien apenas concluyó sus estudios primarios – y el entorno sociocultural en el cual se desarrolló el suceso pudieron haber llevado a su defendido “al convencimiento erróneo (pero no atribuible a él) de que contaba con el consentimiento de la menor, máximo, al no oponer resistencia pudo haber generado en el encartado el ánimo y/o la sensación de asentimiento a la relación, de manera tal que, al no poder intelectualizarlo por su aminorada educación, tampoco pudo explotarlo, esto descalifica al decisorio como un acto jurisdiccional válido”.-

Finalmente, agrega que el sentenciante descarta la posición exculpatoria del acusado en cuanto desconocía la edad real de V.R.L creyendo que tenía más de dieciséis años, debido a su aspecto físico.-

El factum que el a-quo entendió por acreditado es el siguiente: “En fecha que no se ha podido establecer con exactitud, pero que sería un día lunes durante los meses de septiembre u octubre del año 2007, aproximadamente alrededor de las diez horas, en el interior de la vivienda ubicada en calle Presidente Perón Nº 1880 de la Ciudad de Villa Dolores, Departamento San Javier, Provincia de Córdoba, el imputado L.E.D., quien había vivido en dicho domicilio hasta diciembre de dos mil siete, aprovechando la convivencia preexistente con la menor V.R.L. – a la sazón de catorce años de edad –  ( hermana de la esposa del imputado), aprovechándose también, en razón de su mayoría de edad, de la inmadurez sexual de la menor, que no tenía por entonces dieciséis años de edad, y que por su precaria personalidad, frente a situaciones de alto impacto como la vivida no contaba con recursos para implementar maniobras defensivas, L.E.D., asegurándose su designio delictivo en virtud de que en la vivienda, además de los mencionados, sólo se habrían encontrado en otro lugar de la casa M.E.L – de siete años de edad, no vidente – y M.S.L – de nueve años de edad, accedió carnalmente a V.R.L. introduciéndole su miembro viril vía vaginal hasta eyacular en su interior”.-

2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P.

Sabido es que por medio de la ley 25.087 se reformuló todo el capitulo referente al denominado “Delitos contra la honestidad” para trocarlo en “Delitos contra la integridad sexual”, suprimiendo rúbricas, acuñando artículos excesivamente largos, endureciendo las penas y otras cuestiones más.-

En lo que hace al art. 120 que regulaba el antiguo estupro donde se refería a una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y que haya existido acceso carnal, ahora la edad va desde los trece a los dieciséis años, requiriendo en vez de la famosa “honestidad”, la inmadurez sexual de la víctima y ésta puede ser varón o mujer.-

Ya anteriormente, “la honestidad de la víctima”, en virtud de la interpretación doctrinal y judicial, se asimilaba a la “inexperiencia sexual” y en cuanto al bien jurídico protegido, aún después de la reforma algunos autores entienden que el mismo no ha variado sustancialmente ([1]) porque aseverar que la inexperiencia de la que se aprovecha el autor en cierto modo se compadece con la honestidad exigida por la figura anterior.-

DONNA esboza el comentario mediante el cual considera que al suprimirse el elemento “mujer honesta” del tipo penal del estupro, es evidente que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de manera válida, ya que no ha comprendido la significación del acto. Acota que: “De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de escándalo de nuestros legisladores con la expresión “mujer honesta” que si se hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y la jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo con cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier persona, entre 13 y 16 años, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la real significación del acto… Entonces, no hay duda que se protege la libertad y la conformación sexual de la víctima ya que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexual. De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien jurídico protegido” ([2]).-

REINALDI comienza opinando que la nueva figura tiene muy poco en común con el delito de estupro antes previsto en el art. 120 del C.P., no obstante señala algunos aspectos comunes, como por ejemplo el consentimiento del menor – que puede ser dado en forma expresa o tácita – aunque el empleo de una violencia, amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la condición de la víctima por su edad o la imposibilidad en la que se encuentra, por cualquier causa de consentir libremente la acción, ubica al hecho en la figura de abuso sexual previsto en el art. 119, párrafo primero, calificado por las circunstancias contenidas en los párrafos segundo y tercero de esa misma disposición. Antes de la reforma el hecho de que la víctima tuviera menos de doce años y de que el autor se aprovechara de la circunstancia de estar privada la víctima de razón o de sentido no pudiera resistir a la enfermedad o por cualquier otra causa o doblegar su voluntad mediante el empleo de fuerza o intimidación, encuadraba la conducta en el delito de violación. En el nuevo delito la escala penal es la misma que se determinaba en el estupro. Anteriormente, en el estupro, el acceso carnal se discutía si era por vía vaginal y también por vía anal. Circunstancia que era negada por FONTÁN BALESTRA y admitida por NUÑEZ. En la actual redacción el acceso es por cualquier vía e incluso puede darse un sometimiento gravemente ultrajante. También existen diferencias en cuanto al sujeto pasivo, pues en el delito de estupro sólo podía ser una mujer, mayor de doce y menor de quince, en tanto que ahora la víctima puede ser menor de uno u otro sexo, mayor de trece y que no haya cumplido los dieciséis. Asimismo,  anteriormente se hablaba de mujer honesta y lo era la que carecía de experiencia o contaminación sexual determinable por su conducta. En tanto, que en el nuevo delito el sujeto pasivo debe ser inmaduro sexualmente, lo cual no debe confundirse con inexperiencia sino con madurez relativa ([3]). En cuanto al sujeto activo considera, coherente con su posición con respecto al abuso sexual con acceso carnal, que anteriormente sólo podía ser un varón por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar sexualmente a la víctima, en cambio, según su óptica, sujeto activo del nuevo delito puede ser un varón o una mujer, tanto cuando el acto importare un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima como cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía ([4]).-

De modo que el autor en cita interpreta que el bien jurídico específicamente protegido en esta nueva figura es el libre desarrollo de la sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de dieciséis años, para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es preciso asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe observar que la libertad o reserva sexual del menor víctima del hecho, se entiende como inexistente si no ha alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta los dieciséis años, pues si bien dio su consentimiento para realizarlo, el mismo carece de validez por haber sido obtenido por el sujeto activo aprovechándose de la inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias ([5]).-

AROCENA en su momento admitió que la nueva figura era un tanto asimilable a la abrogada pero luego consideró discutible dicha aseveración y si bien rescata la opinión de REINALDI, se despega un tanto de ella pues entiende que no se trata de la libertad de determinación de la víctima en materia sexual ya que si algo caracteriza a estas personas es justamente una inmadurez sexual que las hace carente de autonomía para determinar su comportamiento en dicho ámbito. Por ende, cree que en el caso de estos menores “el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro (cita de MUÑOZ CONDE). De lo dicho se advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual de estas personas conforme la denotación que a esta expresión dimos al caracterizar el bien jurídico protegido en el título”. Coincide con CREUS que lo que se trata de resguardar es la normalidad temporal del trato sexual fundamentada en la temprana edad y la inexperiencia de la víctima ([6]).-

TENCA al explayarse sobre el término “inmadurez sexual”, indica que está referido en forma equivocada ya que “la madurez sexual” fue fijada a los trece años por la propia ley en el art. 119, párrafo primero. “Seguramente se pretende hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”, con lo que la reforma no hace más que aggiornar la poco feliz expresión de “mujer honesta”, pese a la supuesta intención de eliminar la honestidad como bien jurídico protegido. También se reactualiza “el complicado, anquilosado y casi victoriano concepto de seducción real” ([7]).-

Para DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO el bien jurídico protegido sigue siendo la integridad sexual y el cambio fundamental consiste en la eliminación de toda referencia a la honestidad, en especial, del sujeto pasivo y el cambio de paradigma por la violación de los derechos sexuales basados en el libre consentimiento mediante situaciones de poder o sometimiento ([8]).-

D`ALESSIO interpreta que en lo que al objeto de protección se refiere, no está en juego la “libertad sexual”, ya que no se trata de un acto forzado, sino de uno llevado a cabo con consentimiento, aunque prestado por determinadas personas que el legislador ha entendido no tienen, por su edad, la necesaria experiencia o madurez sexual, de modo tal que se adecua en forma superlativa el concepto “integridad sexual” ([9]).-

En su momento entendí, esto es, a poco de formalizarse la reforma, que el cambio de denominación del título originario por el de “Delitos contra la integridad sexual” respondió al convencimiento de que los delitos contemplados no afectaban, en realidad, a la honestidad de las víctimas, sino su integridad, privacidad e identidad. Circunstancia ésta que no veo que pueda alterarse, aunque sí se le puede adicionar la protección de la normalidad temporal del trato sexual que es aprovechado en base a la inexperiencia de la víctima ([10]).-

De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, se ve que resulta complejo individualizar un bien jurídico protegido; si se habla de la libertad, puesto que la víctima ha sido privada de su decisión por no comprender el acto, también se podría hablar de un abuso a la honestidad, ya que la víctima no comprende la propuesta del actor, que la induce por su seducción, por no tener desarrollada sus facultades psicológicas debido a su temprana edad. A través de la norma los legisladores fijan la edad de 16 años, por creer conveniente que aún no es una edad (debido a su falta de experiencia, inmadurez, y demás cuestiones psicológicas) para iniciar su vida sexual. No cabe duda que el bien jurídico protegido, como en los demás delitos de este título, es la integridad sexual, pero en su forma de libre autodeterminación.-

3.- Inmadurez sexual de la víctima.

No existe controversia alguna y por ello queda expresamente claro que en el art. 119, cuando se regula el abuso sexual del menor de trece años se considera que se presume “jure et de jure” que el mismo carece de una madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Desde esa edad hasta los quince años se podría decir que se introduce el concepto de “inexperiencia sexual” asimilable en cierta forma a la incontaminación sexual, tal cual se lo había considerado mediante la interpretación del texto anterior. De manera que se podría precisar que esa incontaminación sexual no quiere decir un desconocimiento sobre la materia que podría adquirirse por medios educativos, sino por un modo de conducta exterior que condiga con ese estado de incontaminación. Desde luego que es un tanto complejo determinar tal requisito que debe manejarse con pautas y cánones acordes al estado de la sociedad actual, sin prejuicios ni moralinas que distorsionan la óptica objetiva de la cuestión, no obstante lo cual deben tenerse en cuenta ciertas condiciones relativas al tiempo y al medio ([11]). De modo tal que no se podrá decir en forma asertiva como una ecuación matemática que desde los trece años hasta los quince una persona es forzosamente inmadura sexualmente o incontaminada en ese aspecto. Ello será objeto de análisis en cada caso particular ([12]). Es menester señalar que esta semblanza referida a la inmadurez de la víctima es un aspecto bifronte porque además de ello requiere indefectiblemente que esa circunstancia haya sido aprovechada por el agente. Tema sobre el que se expondrá ut – retro.-

Se debe advertir que no hay que confundir el concepto de “inmadurez sexual” (art. 120 del C.P.) con el de “honestidad” de la anterior fórmula, ni con el de “inexperiencia sexual”, equiparable a esta última.-

No obstante, hay autores que consideran que el término “aprovecharse de la inmadurez sexual” de un menor de dieciséis años es una expresión impropia de la ley porque hace alusión a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor y éste es el que se aprovecha de la inexperiencia que se compadecía con la honestidad exigida, por la fórmula anterior ([13]). En esta misma línea se alega que “madurez sexual” – facultad para consentir o no un acto de esa naturaleza – fue fijada a los trece años en el art. 119 parr. 1º y se pretendió hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”. BUOMPADRE equipara inmadurez sexual con inexperiencia sexual ([14]). DONNA también entiende que la inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el sentido de aquella persona que no comprende la significación última del acto, aunque pueda conocerla intelectualmente y tal inmadurez no se presume sino que debe probarse a la luz de la sana crítica ([15]).-

Partiendo de la premisa que se menciona ut- supra en el sentido que no hay que confundir “inmadurez sexual” con “inexperiencia sexual” porque el mero conocimiento físico o fisiológico del acto sexual, aunque éste devenga de la práctica sexual, no atiende al objetivo del bien jurídico protegido, el cual comprende una cuestión más amplia en el sentido de abarcar la sana e integra conformación de la personalidad de la víctima en el ítem sexual, en cuanto a la persona comprendida en el núcleo etáreo de entre los trece y dieciséis años, la ley supone que no discierne con la debida intelección el verdadero sentido de la conducta desplegada, aunado a que ese consentimiento prestado está viciado por la mayoría de edad del sujeto activo, relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente. De hecho cada caso debe evaluarse concretamente en el marco judicial. Por ejemplo, el menor de trece a dieciséis años que sea sometido a un abuso gravemente ultrajante o a un abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía, de acuerdo a su falta de madurez le puede parecer absolutamente normal tales prácticas, aún cuando puede tener experiencia en ello, debido a la inmadurez, lo que asume como normal y natural, en realidad no lo es.-

Además debe existir el aprovechamiento, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente.-

En cuanto a la mayoría de edad del sujeto activo se refiere a que ha cumplido dieciocho años y la relación de preeminencia puede emerger de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo de la educación o la guarda, o por una relación de naturaleza religiosa, laboral, funcional o de otra índole. Pero de todo ello se debe sacar un rédito, una ventaja de una determinada situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, que es el llamado “prevalimiento” del Código Penal español ([16]).-

Finalmente, el concepto “otra circunstancia equivalente” hace referencia a situaciones análogas con lo que se está exponiendo que la enumeración es ejemplificativa y no taxativa.-

4.- Las afirmaciones del fallo.

El presente caso no es otra cosa que la reedición de lo que se ha dicho en “Bidondo” ([17]) pues el Tribunal ha afirmado que la inmadurez sexual de la víctima importa una valoración no jurídica, que remite a “criterios éticos-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente” y constituye un elemento normativo del tipo, hace una remisión a los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087 y pone énfasis en que, tal como se ha puesto de manifiesto más arriba, en la medida que un menor de trece años no puede formar un consentimiento válido para trato sexual de ninguna índole – art. 119, primer párr. C.P. – el que supera dicha edad, pero no los dieciséis años, que aún no es sexualmente maduro, sólo puede decidir sobre dicha esfera de su vida de relación en tanto la persona con quien se vincule no se aproveche de una posición de supremacía, dada por su diferencia de edad u otra situación de preeminencia – art. 120 C.P. –.-

En base a un determinado perfil doctrinario, el Tribunal con buen criterio, enfatiza que la madurez sexual no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico del acto sexual, ni aún cuando éste es producto de la práctica sexual. “Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital”. Apelan a definiciones del Diccionario de la Real Academia Española para entender que “madurez” implica “buen juicio o prudencia, sensatez” y “experiencia” “1- Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo. 2- práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo. 3- conocimiento de la vida adquirido por las circunstancias o situaciones vividas. 4- circunstancia o acontecimiento vivido por una persona”. Esta línea distintiva, aparentemente sutil, llevó a esta misma Sala en el Fallo “Bidondo” a sostener que frente a un menor ya inmerso en prácticas sexuales, por sí sola no basta para tenerlo por sexualmente maduro, siendo necesario determinar en cada caso particular todas las circunstancias que rodean el vínculo sexual para identificar si éstas son indicativas de una comprensión íntegra de lo sexual, con las naturales limitaciones de la edad.-

El a- quo tuvo en consideración los peritajes psicológicos de la menor – cosa que el a- quem no desecha – en cuanto se pudo advertir que V. se hallaba en la etapa evolutiva de la adolescencia temprana, no obstante que desde el punto de vista biológico los caracteres sexuales se encuentran desarrollados, pero desde el punto de vista psicológico la víctima no ha culminado con el proceso de maduración sexual, concluyendo en que la capacidad de comprensión y vivencia de una sexualidad genital no se ha desarrollado y tan es así, que otra licenciada destaca que hubo como un pacto de seducción pues la víctima se hacia la ilusión de que el acusado se iba a separar de su mujer y se iba a vivir junto con aquélla – téngase en cuenta que D, a la fecha del hecho tenía veintisiete años de edad y la menor contaba con sólo catorce años de edad –.-

El condenado no sólo reunía los requisitos de la mayoría de edad, sino que contó con un consentimiento viciado, pues lo obtiene aprovechándose de la inmadurez sexual de la víctima.-

Una vez más se está en presencia de este tipo de situaciones en el ámbito intrafamiliar o doméstico, que se repite con tanta frecuencia, más de lo que uno puede imaginar y de lo que no desearía que se produjera, pero también se da la poca frecuente posibilidad de que la víctima denuncie – respaldada por sus representantes – la situación a la que se veía sometida intramuros.-

5.- Conclusión.

Este fallo reafirma una vez más algunos aspectos del tipo del art. 120 del C.P., que a partir de la reforma ha producido algunas polémicas sobre determinados elementos normativos.-

En este caso considero que ha quedado determinado lo que debe entenderse por el término “inmadurez sexual” que corresponde distinguirse, pues no es un sinónimo, de lo que resulta ser “inexperiencia sexual”, en el entendimiento de que lo primero no queda circunscripto a un conocimiento estrictamente físico o fisiológico del acto sexual, ni aún cuando se haya tenido una anterior práctica sexual – fallo “Bidondo” –  sino que es una concepción un poco más amplia que concierne a la sana e integra conformación de la personalidad en el aspecto sexual, ya que el adolescente, no obstante prestar su consentimiento no tiene definido en su intelecto el discernimiento del verdadero sentido o naturaleza de la conducta desplegada.

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[1] Tal es el caso de EDWARDS Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999,  p. 50, GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 59; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 7º Edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 217/218.

[2] DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual”, 2º Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 113.

[3] “La madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital. Ésta es la lectura que atiende al fin de protección de la norma sub examine y que al mismo tiempo surge de su tenor literal, toda vez que “madurez” implica “buen juicio o prudencia, sensatez” (conf. Diccionario de la Real Academia Española, 21° ed., 2001). No es irrelevante, en este sentido, que el legislador haya optado por requerir “madurez” y no “experiencia” sexual, puesto que esta última alude a un simple conocimiento o práctica que no alcanza a trascender a estratos valorativos (del voto de la Dra. Cafure de Battistelli -SD-)”. (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, 07/03/2007, “Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal – Recurso de Casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.1.r4.

[4] REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, ps. 148/149.

[5] Idem (ob. cit. p. 150).

[6] AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 96.

[7] TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 130 y sgtes.

[8] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 118; BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial”, 2ª edición, t. IV, colaboradores: DE LUCA Javier- LOPEZ CASARIEGO, Julio- RIQUERT Marcelo y FELLINI ZULITA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 667.

[9] D`ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial” t. II , 2º Edición Actualizada y Ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 184.

[10] FIGARI Rubén “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 354.

[11] “Resultando la madurez sexual un elemento normativo de carácter cultural que no requiere necesariamente su experimentación, resulta perfectamente posible que quien es sexualmente maduro, pueda sin embargo ser inexperto en ese aspecto”. (TCPPBA, Sala II, 18/09/2008, “C.,P. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r25.

“Si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate de una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos convictivos legalmente incorporados al proceso”. (T.Cas.Penal, Bs. As., Sala I, 28/08/2003, “O.,C. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r20.

“No obsta a la configuración del delito de estupro el hecho de que la damnificada – en el caso, de trece años de edad – haya contado, al momento del suceso, con experiencia sexual por anteriores abusos pues, a tenor de lo afirmado por la perito que la evaluó, por las características vejatorias que revistieron tales relaciones, no puede negarse la inmadurez sexual que presentaba aquella y que requiere el tipo del delito reprochado”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LL Patagonia 2005- 1140.

“La letra del nuevo artículo 120 del Código Penal, según ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484), impone la necesidad de verificar que el abuso sexual reprochado se haya realizado con aprovechamiento, por parte del sujeto activo, de la inmadurez sexual de la víctima – en el caso, se consideró que no obstaba a esta calificación el hecho de que la menor haya sido víctima de abusos sexuales anteriores si se encontraba demostrada, a través de informes psicológicos, su falta de madurez sexual – y habiéndose reemplazado el antiguo elemento normativo de «mujer honesta» que hacía alusión a la inexperiencia sexual de la menor víctima por el de inmadurez sexual, cobra relevancia el bien jurídico protegido desde siempre, cual es, la «reserva sexual de la menor (del voto del doctor Caneo)”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LLPatagonia 2005- 1140.

[12] Vale para el caso algunas apreciaciones hechas sobre el particular por FIGARI Rubén en “Casuística…” (ob. cit. p. 385 y sgtes.).

[13] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 59)

[14] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 412)

[15] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 116)

[16] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual” 2º edición ampliada y actualizada, Ed. S&S, Río Cuarto, Córdoba, 2011, ps. 290/291.

[17] TSJ Córdoba S. n° 22 – «Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, etc. -Recurso de Casación-» – Sala Penal – 07/03/2007, elDial.com – AA422E.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley, Año II, nº 1, Febrero 2012.

Por Rubén E. Figari

 

Sumario: 1- Introducción. II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882. III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882. IV.- Modos de interpretación. V.- Otras consideraciones importantes. VI.- Conclusiones.

I.- Introducción.

Sabido es que con la reforma introducida por la ley 25.882 (07/04/2004 B.O. 26/04/2004 – ADLA 2004 – C- 2851) en el art. 166 inc. 2º se ha establecido un sistema escalonado punitivo que va de mayor a menor. En efecto, si el robo se cometiere con armas la pena indicada es de cinco a quince años; si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal se aumenta en un tercio del mínimo y un tercio del máximo y finalmente si se cometiere con un arma de fuego cuya actitud para el disparo no pudiese tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena se disminuirá de tres a diez años de reclusión o prisión. En el presente trabajo solamente se va a abordar el análisis de este último concepto que ha traído bastantes conflictos referentes a su adecuada interpretación.-

Está visto que la modificación a que se hace alusión ha tenido por objeto sanear las discusiones que se habían planteado a raíz de los plenarios “Scioscia” ([1]) y “Costas” ([2]) dividiendo las aguas en los argumentos o tesis objetivas – que aducían que el fundamento de la agravante obedecía al peligro para la vida o la integridad física de la víctima y no sólo la aptitud para atemorizarlas – y las subjetivas – enancadas en el mero poder intimidatorio del arma utilizada, no obstante su ineptitud para el disparo o su falta de proyectiles –. La reforma parece captar ambas alternativas ya que conserva la escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión, aludida ut – supra, y le aumenta un tercio del mínimo y un tercio del máximo cuando se trate de un arma de fuego, circunstancia que denota la convalidación del criterio objetivo, pues aumenta la pena por el mayor poder vulnerante del arma que pone en peligro la vida del sujeto pasivo del delito. En tanto, que también se inclina por la tesis subjetiva ya que establece una escala penal intermedia para los casos en que el arma empleada – falta de acreditación de la aptitud para el disparo o de utilería – no hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física, sin embargo por las características extrínsecas de las mismas tienen un poder intimidatorio ([3]).-

II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882

La situación de la doctrina con referencia al tema del arma falsa o de juguete, así denominadas, con anterioridad a la reforma de la ley 25.882  y que se hacía extensiva al arma inutilizada o descargada, no era considerada una agravante de robo sino que simplemente formaba parte de la violencia utilizada en el hecho y consecuentemente se la encasillaba en el robo simple. De esta manera NUÑEZ aseveraba que la ley hacía residir la calificante en la comisión del robo con arma y no en una simulación de violencia armada y el delito no se agrava aunque el hecho constituya un robo por la amenaza con un arma simulada o de juguete ([4]).-

En la misma línea de pensamiento SOLER entendía que el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce sobre la víctima, de modo que es robo el hecho cometido mediante el empleo de lo que para aquélla era un arma. “Pero cuando se trata de aplicar la agravante, no parece que la falsa arma, el revólver de juguete, sea suficiente, porque requiriendo la figura que se trate de un arma, se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él. De este modo, el robo cometido con un revólver de juguete es robo; pero no robo agravado…” ([5]).-

También FONTAN BALESTRA requería que el hecho sea cometido “con armas” y tal exigencia no se cumplía por el empleo de un arma simulada por el juguete, porque eso no era un arma, aunque tuviera su apariencia. “Ese tipo de objetos es apto para calificar el apoderamiento como robo, puesto que la intimidación se logra toda vez que la víctima cree que se la amenaza con un arma; pero no lo es para adecuar el hecho a la figura agravada, porque para esto se requiere el empleo real de un arma. Así, pues, el apoderamiento ilegítimo con arma falsa o simulada, es robo, pero no robo agravado” ([6]).-

Asimismo, CHIAPPINI cataloga al robo con un arma de juguete como robo simple pues si bien el poder intimidante resulta ser exactamente el mismo, máxime si se tiene en cuenta las perfectas réplicas y copias que se fabrican y venden libremente desde hace tiempo, desde un punto de vista formal no se está en presencia de un arma. “La ley exige “armas”, y el arma descargada sigue siendo un arma; pero el arma de juguete no porque el género es “juguete” y la especie “arma”. No al revés: el arma género y el juguete especie” ([7]).-

CREUS también, con la anterior redacción, interpretaba que en todo caso debía tratarse de un arma y no lo era la simulada o falsa, las que aunque puedan resultar aptas para aumentar la intimidación de la víctima, no tienen idoneidad para hacer correr peligro a su persona. Pero destacaba que dentro del concepto de arma falsa o simulada incluía las armas propias que no son funcionalmente aptas para su destino ya sea por defectos de mecanismos o por otras insuficiencias, excepto que se utilicen como armas impropias, de manera que salvo este último supuesto la utilización del arma falsa o simulada encuadra en la conducta de la figura básica del art. 164 del C.P. ([8]).-

Sucintamente, este era el panorama doctrinario con respecto a esta problemática con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.882, enumerando – sin agotar – las opiniones de los autores más representativos. Se observa de consuno que las distintas clases de armas que podían utilizarse para calificar el robo debían ser verdaderas.-

III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882

Pero a partir de la inclusión en el párr. 3º del art. 166 del concepto “arma de utilería” puniéndose el robo con una pena de tres a diez años de reclusión o prisión – parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada – es evidente que el panorama cambia y se presentan algunas dificultades a la hora de la interpretación de aquellos vocablos.-

Autores ([9]) y hasta los mismos legisladores – Diputado Fayad ([10]), Damiani ([11]) – han coincidido en que el término empleado no ha sido del todo afortunado pues no despeja algunas dudas sobre el verdadero significado de este dispositivo, como se verá ut – retro.-

Más allá de recurrir al diccionario de la Real Academia para desentrañar el concepto utilizado por el legislador, lo cual se hubiese despejado quizás con la locución “réplica de arma”, desde el punto de vista del lenguaje “utilería” en su segunda acepción significa “Conjunto de útiles e instrumentos que se utilizan en un oficio, un teatro, un plató cinematográfico” y el mismo legislador recurre – como se ve en las notas 10 y 11 – a la palabra asimilable a la anterior como “juguete” que, diccionario mediante, significa “lo que sirve para divertir un niño”. En realidad lo que se trata de determinar cuando se introduce la mentada expresión es definir la apariencia del adminículo y si las definiciones anteriores son intercambiables.-

Un sector doctrinario que se ancla en la definición dada por el diccionario interpreta que si por “utilería” se entiende un conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematográfico, no resulta descabellado sostener que será un arma de utilería toda aquélla que haya sido concebida para su empleo para tales fines específicos y por lo tanto, quedan fuera de la hipótesis legal las armas de juguete y las réplicas, como así también las armas simuladas cuya utilización eventualmente encuadraría en el robo simple ([12]). O también sostener, que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un “juguete”. A ello cabe agregar que la jurisprudencia entendía que, si el arma exhibida al perpetrar el robo era de “juguete”, el hecho debía ser encuadrado en el art. 164 CP, criterio que no debería modificarse por la reforma, ya que ésta incluye, específicamente, a la que es de “utilería” ([13]).-

Existe un criterio extremo que se inclina por proclamar la inconstitucionalidad de la norma, ello en razón de que el término “arma de utilería” no se encuentra definido en el tipo penal, ni existe una definición a la que se pueda remitir o un catálogo de aquellos artefactos que quedan abarcados por dicha expresión, ni otro artículo del Código Penal ni una ley especial. En realidad, siguiendo esta tesitura se podría llegar a un extremo en el que muchos tipos penales serían inconstitucionales porque exhiben palabras que no figuran en un catálogo y en su lenguaje natural o jurídico se presentan como de una interpretación bastante flexible o abierta – lo que habitualmente se denomina “lenguaje de penumbra” – de manera que sin recurrir a una solución tan drástica como la inconstitucionalidad por la mera amplitud de la palabra empleada en una norma, el tema debe ubicarse en la corriente habitual de que sea el juez o el operador jurídico el que debe interpretar la cuestión y no aplicar en forma automática los términos de la ley, todo ello, en la medida que el lenguaje lo permita ([14]).-

La mayoría de los autores que se han ocupado de este tema tratan de poner cierto coto a la hipótesis que se circunscribe a las definiciones lingüísticas, buceando en otros andariveles, para tratar de llegar a una armonización entre la intención legislativa y lo que realmente se plasmó en la norma.-

Por ejemplo, SAYAGO luego de transcribir lo que se entiende por utilería, de acuerdo al diccionario de la lengua española, se pregunta si la norma de referencia alude sólo a esos elementos o por el contrario la expresión empleada tiene una mayor amplitud. Recuerda que los legisladores intervinientes en la discusión parlamentaria señalaron que con dicha expresión – arma de utilería – se hacía alusión a “algo que parezca un arma sin serlo” o sea a “replicas que hoy son exactas a las armas verdaderas” y que se castiga ahora el robo con la escala penal establecida en el párrafo tercero “cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere”. Todo ello conduce a que adherirse a una definición semántica constituye una reducción jurídica inaceptable. “En efecto, si se interpretara que la ley ha querido establecer que el robo se calificará en los términos del tercer párrafo, segundo supuesto del inc. 2º del art. 166 C.P. sólo cuando el autor utilice un arma de las que “…se emplean en un escenario teatral o cinematográfico” se estará reduciendo casi a la mínima expresión las posibilidades de que tal hecho se produzca en la realidad, toda vez que, además de aparecer como muy poco probable o rarísimo que algún ladrón recurre estrictamente a esa clase de artefactos, en caso de empleo de armas simuladas habría que determinar, para poder sostener dicha calificación, que tales artefactos fueron obtenidos de un teatro o de un set cinematográfico o proporcionados por algún actor que se desempeñe en unos de esos lugares o adquiridos en alguna casa especializada en la venta de artículos para “utilería”. Es decir, que ese ínfimo alcance a la expresión “arma de utilería” prácticamente llevaría a que la disposición de la segunda parte del párrafo tercero no se aplicara nunca o casi nunca, lo cual importaría su derogación en la práctica…” ([15]). Por tal razón y en consideración a las expresiones legislativas, razones teleológicas y lógica interpretativa, lo llevan a la conclusión de que con la expresión “arma de utilería” la ley ha querido referirse a todos aquellos elementos, objetos o artefactos cuyo empleo significaba la violencia constitutiva del robo pero cuya utilización no llegaba a tipificar el agravante del inc. 2º, primera parte, del art. 166 por entenderse que no podían ser incluidas dentro del concepto jurídico de “armas”. De modo que el segundo supuesto aludido comprende las “armas falsas”, “simuladas”, “imitativas”, “símil de armas” y las “armas de juguete”. O sea, que la ley se está refiriendo a todos los artefactos que por sus características externas e incluso por aspectos de aparente funcionamiento parecen armas sin serlo ([16]).-

A su turno, TRABALLINI de AZCONA considera que en base a la definición académica de la voz “utilería” es evidente que la norma no hace referencia a los instrumentos concretamente destinados a ser exhibidos en representaciones artísticas imitando ser armas sino que alude a lo que la doctrina y jurisprudencia desde hace mucho tiempo se ha ceñido a expresiones tales como arma no verdadera, réplica o símil. Por descarte, expresa que puede afirmarse que no son armas de utilería el dedo índice que se hace notar dentro del bolsillo, ni el trozo de caño que se apoya en la espalda pretendiendo convencer a la víctima de que está siendo encañonada, es decir, se debe tratarse de una cosa que presente, en apariencia las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “Una vez satisfechas estas características esenciales, la mayor o menor perfección de la réplica carecerá de dirimencia. Al igual que sucede en relación a otras figuras delictivas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante. Así entonces, la eventualidad de que la víctima posea un ojo experto en la materia y reconozca la falsedad que el común denominador no advierte, no será óbice para la aplicación del tercer párrafo. Y congruentemente, quien esgrima un revolver de plástico amarillo con el logo de Piñon Fijo y un corcho atado con un piolín en la punta del caño, no cometerá el robo con un arma de utilería, por más que el niño asaltado lo suponga verdadero…” ([17]).-

REINALDI estima congruente equiparar las réplicas de armas a las que verdaderamente no lo son debido a la capacidad intimidante, aunque no posean la vulnerante, ya que ambas sirven para pensar la resistencia defensiva de la víctima. Por ello considera adecuado que no se excluyera a las réplicas de armas, que pese a estar dotadas de igual poder atemorizante, simplemente porque son “de juguete” y, por tanto “no son armas”, aunque para la víctima lo fueran; remedando la opinión, sobre el particular, de la anterior autora. Agrega que la equiparación del arma de utilería a una verdadera no es novedosa, ya que la Convención Interamericana aprobada en Washington el 13/11/1997 que entró  en vigencia al trigésimo día a partir de la fecha en que se depositó el instrumento de rectificación por la ley 25.449 define en el art. 1º a las armas de fuego y hace excepción expresa de “las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas” (punto 3, a) por lo que es posible interpretar – según el autor en cita – a contrario sensu que están comprendidas en la definición las armas fabricadas desde el inicio del siglo XX hasta el presente y “sus réplicas” por lo que la mención de estas ultimas carece de razón de ser. Por otra parte, resalta, que el Código Penal de Brasil prevé como tipo penal la utilización de “arma de brinquedo”, “simulación de arma capaz de atemorizar a otro con el fin de cometer crímenes” (art. 1º, § 1º, II, ley 9437 del 20/02/1997) ([18]).-

GOERNER resalta que la denominada “arma de utilería” será un juguete o una réplica de aquélla, es decir, un objeto de similares características a las de un arma, pero de ningún modo un objeto de aquella naturaleza y en tal hipótesis pueden quedar comprendidas tanto  las “armas  de utilería” propias como impropias, fundamentalmente porque cuando la ley ha querido referirse sólo a las armas de fuego, lo ha hecho expresamente, pero básicamente la razón de la agravante estriba en la mayor intimidación ya que la víctima desconoce la ausencia de ofensividad del objeto con el cual se la acomete. Aduce que la disposición debería reformarse para acudir a una formulación que prescindiera del término “arma” por el empleo de “cualquier objeto de similares características a la de un arma” ([19]).-

Por su parte DONNA, señala que la primera observación que puede hacerse es que si el objeto es de utilería no se trata verdaderamente de un arma, es decir, que se debería haber prescindido de utilizar dicha palabra cuando normativamente no lo es y consecuentemente se está en presencia de un elemento descriptivo  ya que no existen en la ley de armas la reglamentación de “armas de utilería” aunque, añade, se trata de una forma de utilización del lenguaje que convierte a lo expresado en un elemento normativo, dadas las características que el legislador le ha dado. “De este modo, quedarían incluidos todos aquellos elementos que como si fuera una representación teatral, por sus características, sin ser un arma verdadera se asemejan a éstos, como ser un objeto con esa forma pero de cartón, plástico o yeso, que frente al sujeto pasivo aparezca como un arma y le cause mayor temor” ([20]). Agrega que el término “utilería” no exige que el arma haya sido creada o concebida para el cine o el teatro, sólo se refiere a su utilización para fines análogos, es decir, que debe tratarse de un objeto que sirva para eso, que presente las características de un arma verdadera que permita utilizarla en aquella circunstancia y algunas réplica o determinados juguetes pueden cumplir fielmente con el cometido enunciado en la definición del diccionario. De modo que no sólo deberían considerarse comprendidas aquellas armas exclusivamente creadas para ser utilizadas en el ámbito teatral o cinematográfico, sino también todos aquellos objetos que, por su similitud, pudieran generar en el sujeto pasivo la creencia de que se lo está acometiendo con un arma verdadera, pues ahora el punto de vista es el de la víctima ([21]).-

En punto a la cuestión se puede citar también a LAJE ANAYA quien sobre el particular desliza la opinión de que un arma de utilería es aquélla que tiene forma de arma, pero no es en realidad arma alguna, debido a que simula ser un arma. Pero acota lo siguiente: “No obstante para la ley, y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([22]). Por otra parte, se pregunta que ocurre en realidad cuando el delito se comete con un arma que simula serla, respondiéndose que se emplea un juguete, por medio del cual, el atacante pretende hacer creer a la víctima que lo que usa y emplea es un arma real y verdadera y que de la misma – en el caso de representar una de fuego – pueden salir proyectiles, en concreto, se pretende engañar al sujeto pasivo que no sabe que no es un arma pero, por la forma, que lo es. En definitiva, se logra el objetivo del agente que es infundir miedo con los consiguientes efectos paralizantes.-

BREGLIA ARIAS – GAUNA plantea el problema que se presenta al determinar si el sintagma “arma de utilería” es igual a arma de juguete o arma de réplica. Recalcando que el arma de utilería es propiamente aquélla que se usa en representaciones teatrales, en cine o en un circo y el arma de juguete tiene un destino muy distinto. Explica que existe otro tipo de arma, la de réplica, utilizada por coleccionistas o en decoración de interiores. Pero aclara que el uso de dichos elementos, con independencia de su destino clásico, puede tener otros rumbos, por ejemplo, un niño puede jugar con arma de utilería, absolutamente inofensiva, que le entrega una persona mayor, y al mismo tiempo, un arma de réplica puede ser utilizada en el teatro, de lo que se deduce que se trata de destinos intercambiables. Luego cita las opiniones de VISMARA en contraposición con la de REINALDI ([23]).-

D`ALESSIO aborda la cuestión a partir de la distinción que realiza VISMARA y en tal sentido advierte que ambas definiciones – utilería y de juguete – carecen de algún elemento en común, impidiendo excluirse mutuamente: la “utilería” es definida por el lugar (escenario) – o, en todo caso la ocasión (representación) – en que el objeto es usado, mientras que para el “juguete” se recurre a las personas que lo usan (niños); “…entonces, cuando un actor deja que su hijo juegue con un arma de utilería se tornaría un juguete, y si un actor usa un arma de juguete en el escenario se convertiría en una de utilería. Para evitar estos problemas es que el derecho penal no puede considerar las definiciones del diccionario más que meramente orientativas, no fuente indiscutible de interpretación dogmática; puede entenderse, entonces, que la expresión “arma de utilería” alcanza todo objeto que tiene forma de arma, pero que no lo es” ([24]).-

ESTRELLA – GODOY LEMOS se pronuncian en contra de una interpretación del criterio restrictivo circunscripto al significado que da el diccionario porque fundan la agravante de este tercer apartado del inciso en que se ha adoptado una tesis amplia o de intimidación de tal manera que tanto poder intimidante puede tener la que gramaticalmente es “arma de utilería”, como el juguete que sea la réplica de un arma de fuego o cualquier otra réplica de ésta; lo relevante aquí es la actitud intimidante que puedan tener estas réplicas y no el destino para el que fueron fabricadas, en consecuencia, se incluyen en la agravante de marras tanto las armas destinadas a utilería como los juguetes que imitan armas de fuego o cualquier otras réplica de éstas en la medida que tengan suficiente poder intimidante ([25]).-

Luego de hacer un repaso sobre las principales opiniones de los precedentes autores de nota sobre este especial caso, opino que más allá del sentido terminológico o literal que se mencionó en algunas de las hipótesis tratadas, lo trascendental, a los efectos de encuadrar la cuestión en el cauce más adecuado posible, se apoya – como creo que lo entiende la mayoría – en destacar que la referencia al “arma de utilería”, inmersa en el párrafo tercero del inc. 2º del art. 166, es que la tónica debe ser puesta en enfatizar que el elemento utilizado debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real – de allí su poder intimidante – y no que se trate de algo burdo ([26]), fácil de detectar o advertir, de allí que se podría decir que existe, en mi apreciación, una sutil diferencia entre lo que es un arma de juguete – tal como se concebía antes de la reforma – y un arma de utilería, la cual requeriría un mayor refinamiento en su confección – más allá de la definición que brinda el diccionario – justamente para que el atentado agravado sea creíble para el común de las personas y no para el ojo avisado ([27]). De hecho que en ello contribuyen también algunos factores circunstanciales, tales como que el ataque se haya realizado en la nocturnidad – donde vulgarmente “todos los gatos son pardos” – y por ende la intimidación con dicho adminículo puede ser más efectivo que a la luz del día, o en otra circunstancia parecida. Yo creo, que fundamentalmente las opiniones de la doctrina apuntan a esa cuestión como así también lo hace un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba – “Laxi, Daniel Alberto” p.s.a. robo calificado – recurso de casación 13/11/2009 ([28]) – que en el cons. 4 resalta que: “Resulta evidente que el giro empleado por el legislador abarca la simulación de violencia armada que se efectúa con un objeto que en sí – y no por su especial forma de utilización – imita, remeda o reproduce las características externas del arma. Es decir, la simulación de violencia armada debe materializarse a través de una réplica de arma de fuego, esto es, de un objeto que presente las características esenciales o definitorias de ésta. Indudablemente, el fundamento de la agravante del robo por el empleo de arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima. No obstante, el juicio para ponderar el objeto y que determinará, en su caso, la configuración de la agravante intermedia debe de ser observado bajo el criterio ‘del hombre medio’ desligado de la efectiva secuela que ocasione o efectivamente haya ocasionado a la víctima”. Por ello se descarta, en el caso concreto y consecuentemente no corresponde la agravante, ya que el elemento utilizado por el agente daba cuenta de un objeto de madera en forma ‘de letra L’ (de unos 17 cm de largo y unos 10 cm. de alto, aproximadamente) y envuelto en cinta aisladora (‘casi’ en su totalidad), por lo que no se trataba de una cosa que presente, en apariencia, las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “La mera utilización de un objeto con forma de «L» y de color negro permite inferir como muy pobre la similitud lograda, sin ninguna otra circunstancia adicional que procure un mayor parecido objetivo con su correspondiente versión real. Estos elementos distintivos de un arma de fuego no han sido plagiados, ni siquiera por aproximación, en el objeto secuestrado al encartado; sencillamente, se trata de un trozo de madera que aún envuelto en cinta adhesiva de color negro y de tipo aisladora, cuando no en su totalidad, ni tan siquiera puede afirmarse que asemeje a los materiales de su fabricación”.-

Estimo que el argumento del fallo va al meollo de la cuestión: el arma de utilería debe ser una réplica o imitación lo más cercano a lo verdadero y no un artefacto burdo que pretende ser una réplica.-

IV.- Modos de interpretación.

Volviendo a la cuestión del tenor literario de los términos que se emplean en la norma y que en este caso se han utilizado con asiduidad, se suele decir que hay diversas formas de interpretación de las palabras comunes ([29]) utilizadas en el lenguaje jurídico. Una de ellas – quizás a la que primero se apela – es la interpretación gramatical que trata de encontrar el significado de la ley en base a su sentido lingüístico. Es claro que el legislador al momento de confeccionar la norma, en este caso penal, trata de comunicar su destinatario a través de palabras y con términos de lenguaje natural o sea del uso corriente del término, mas no llega a ser una determinación lingüística del sentido de los enunciados normativos, sino se apela a ciertos patrones culturales que se toman como lingüísticamente legítimos, de allí que se tratará de coincidir con los buenos usos, reflejados, en un léxico académico del lenguaje. Pero se advierte que el sentido literal de un término debe estar inmerso en un contexto ya que por lo menos requiere la factibilidad de ser sustituido por una equivalente o sinónimo sin que se produzca una significativa alteración ([30]). AROCENA completa el pensamiento al subrayar que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([31]).-

Pero también en este contexto se afirma que en el ámbito del Derecho Penal el sentido literal de las palabras que utiliza o emplea el legislador tiene una función altamente dirimente debido a la máxima de que: “La letra de la ley no debe ser sobrepasada nunca cuando está en juego la imposición de una pena: nullum crimen sine lege” ([32]).-

Apuntan MAURACH – ZIPF que a la interpretación gramatical se le debe reconocer al menos una prioridad temporal toda vez que toda interpretación comienza con la palabra, pero seguidamente agregan, que como único factor de interpretación ésta es inútil ya que, por una parte, se debe a la poca confiabilidad y a la variabilidad de su medio de interpretación que es el habla humana y por la otra, porque la simple interpretación de términos tienen objetivos analíticos que no sirven al derecho penal. “Es en primer término fuertemente inevitable que el lenguaje del derecho y en especial el de la ley se aleje muchas veces del camaleónico (Binding) lenguaje vulgar, con muchos cambios, descuidos y expresiones que admiten varios sentidos, no puede convivir, por razones de exigencia de clara técnica conceptual. Por ello se llega necesariamente a concluir que el lenguaje del derecho se refiere, con conceptos similares, a contenidos distintos de los del lenguaje cotidiano” ([33]).-

Ahora bien, no caben dudas de que todo concepto legal, o más precisamente la norma, debe materializarse por medio de las palabras y consecuentemente ellas tienen un significado y un alcance, pero cuando la interpretación gramatical no dilucida los interrogantes que se plantean sobre lo que realmente se ha querido decir o que dimensión alcanza lo dicho, se hace menester incurrir en otro tipo de interpretación, como podría ser la teleológica, debido a que a veces las palabras que el legislador utiliza para confeccionar la norma resultan vagas o insuficientes y en definitiva la mentada interpretación gramatical se enmarca en un acercamiento o en una orientación primigenia que debe realizar el intérprete.-

La interpretación teleológica está dada por la búsqueda de los fines del precepto de las instituciones, del orden jurídico penal o del derecho en general y vendría a ser el único que está orientado a descubrir la finalidad y los criterios valorativos, de los que, en definitiva se deduce de modo vinculante el sentido legal normativo ([34]).-

MAURACH – ZIPF consideran que la crítica tradicional no sólo puso en claro la insuficiencia de los métodos de investigación no orientados según su objeto, sino que además, ofreció el punto de partida para un trabajo correctamente dirigido el cual sólo puede tener lugar si se aplica el método teleológico, cuestionándose el sentido del derecho penal en general y el objetivo del precepto penal específico de que se trata y un importante caso de aplicación es el objeto de protección de la norma. “Si al respecto se ha llegado a alcanzar suficiente claridad, no hay impedimentos para aplicar los métodos de interpretación antes mencionados con fines de complementación y precisión; porque ahora existe la garantía frente al peligro de que la voluntad de una época, a caso hace tiempo sucumbida, violente las necesidades del presente (peligro de la interpretación histórica) o que una palabra, mal entendida en su sentido presente y funcional, lleve a quien aplique la ley por un sendero equivocado (peligro de interpretación gramatical). El principal campo de aplicación del método de interpretación teleológica en el derecho penal es la Parte Especial, puesto que, en virtud de la función jurídico – estatal de garantía de las leyes penales, aquí se trata siempre de determinar si el caso singular que se subsume está aún cubierto por el tenor literal de la norma, o si se ha sobrepasado la frontera hacia una analogía que está prohibida. Es decisiva para la interpretación teleológica la elaboración del bien jurídico protegido frente al respectivo tipo penal; en tal relación también juega un rol el principio de la poca importancia. El método teleológico posibilita, asimismo que se tengan en cuenta las consecuencias que se traen consigo la interpretación de la ley penal” ([35]).-

Pues bien, si la interpretación literal y la teleológica – apuntan los autores antes citados – se encuentran en conflicto y pueden desajustar el sentido y el objetivo de la norma, en la medida que ello ocurra dentro de las significaciones posibles de las palabras; frente a esta frontera cesa, absolutamente, la interpretación permitida ([36]).-

Finalmente, respecto a esta cuestión, se hace menester adunar, que definitivamente, se debe acordar que si bien la ley penal se manifiesta o se expresa con palabras y ya se ha visto que éstas no son lo bastante precisas, ello no da pie para que se soslaye el principio de legalidad, por consiguiente es una exigencia máxima para el legislador que éste utilice todos los recursos técnicos para lograr una mayor precisión en su tarea, contribuyendo a que no se vulnere el principio de máxima taxatividad legal. “Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a concepto vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley o (b) aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa” ([37]). Este último tiene su patente manifestación mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem.-

V.- Otras consideraciones importantes.

Resulta adecuado, resaltar el alcance que la norma específica le otorga al instrumento “arma de utilería”, porque en la primera parte del párrafo tercero y en el segundo, la ley alude específicamente a las “armas de fuego”, en tanto que la segunda parte y en el párrafo primero, nos habla simplemente de “armas”. De modo que la pregunta surge inevitablemente a si la expresión “arma de utilería” alude a las “armas de fuego” o a todo tipo de armas.-

Si se es coherente con el sentido de que el fundamento de la agravante estriba en el poder de intimidación que ejerce sobre la víctima el empleo de un artefacto imitativo, que cree que es un arma verdadera y que tiene, por ende, el poder ofensivo que conlleva la misma, es evidente que no existe una limitación y comprende genéricamente a las “armas” sin distinción si son de fuego o de otra índole ([38]), pero siempre debe tratarse de un “arma propia”, dado que la denominada “arma impropia” adquiere el carácter de arma por la forma en que se emplea con independencia de la conformación de su estructura o su destino final.-

Otra cuestión interesante a determinar es la referida a que tomando en consideración que la agravante que recepta al “arma de utilería” se funda en el mayor poder intimidante y se equipara punitivamente al arma de fuego verdadera cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditado, si se trata también de un “arma”, debido a la utilización de ese vocablo antepuesto al de “utilería”.-

REINALDI sobre este ítem asevera que para la ley hay dos tipos de armas: las “operativas” que por serlo tienen poder vulnerante – primer párrafo del art. 166 inc. 2º, primer supuesto – y las que carecen de operatividad y también las que son sólo “arma de utilería” que no tienen poder para hacer correr un peligro para la vida o salud de las personas pero pueden impedir o disminuir las posibilidades defensivas del sujeto pasivo. De modo, que tanto “el revolver descargado como el de juguete” no aumenta real y objetivamente el poder ofensivo de quien usa uno u otro para delinquir. “La ley 25.882 ha venido a tener a estos objetos cuyo empleo no aumenta la capacidad vulnerante como armas por su poder intimidante… en resumen: los objetos a los que me vengo refiriendo son, ahora, también “armas” aunque sólo para los tipos que se satisfagan con su aptitud para atemorizar, mientras que las que fueron construidas para el ataque y la defensa o por su modo de utilización aumentan el poder vulnerante del que las emplea, también son “armas” para los tipos que sólo se satisfacen con el empleo de éstas últimas” ([39]). En concreto cataloga a las “armas de utilería” como “armas”, debido a su poder intimidante, mas no vulnerante.-

Sin embargo, ya con anterioridad a la reforma tanto NUÑEZ, SOLER, FONTAN BALESTRA y otros autores resaltaban que la calificante se daba cuando el hecho era cometido con armas, pero no lo eran las simuladas o de juguete.-

LAJE ANAYA en el desarrollo del tema vierte consideraciones un tanto contradictorias, aunque en definitiva remedia las mismas, ya que en la pág. 11 escribe: “Y cuando la ley se ha referido al arma de utilería, habrá que entender que esa arma, aunque sea un arma para la ley, no es un arma de fuego, ni es tampoco un arma blanca. El arma de utilería es un objeto, una cosa que tiene forma de arma, y dentro de las distintas clases de armas, estimamos que se trata de un arma impropia”. Más adelante en las págs. 68/69 apunta que: “Un arma de utilería es aquella que tiene forma de arma pero no es en realidad arma alguna, porque simula ser un arma. No obstante, para la ley y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([40]).-

Es innegable que las “armas de utilería” ejercen un poder intimidante sobre la víctima que no sabe realmente si es verdadera o simulada, de allí su efecto, y ello ha sido uno de los puntales sobre los cuales el legislador se ha servido para la agravación del robo, pero ello dista mucho de que aquéllas sean consideradas también “armas” en el sentido que se le asigna en los primeros párrafos del art. 166. Sencillamente porque el “arma de utilería” no es técnicamente un “arma” sino un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera. De modo que coincido con SAYAGO en que la reforma no ha cambiado el concepto de “arma” sino que la ley acuerda a tales artefactos un poder intimidante superior al originalmente exigido para la configuración del robo simple (art. 164) con la cual su empleo lo agrava y consecuentemente eleva la escala penal de un mes a seis años a tres a diez años de prisión o reclusión ([41]).-

VI.- Conclusiones.

A partir de todas las consideraciones efectuadas hasta este momento, la cuestión podría resumirse en estos ítems:

a) Antes de la reforma llevada a cabo por la ley 25.882 al art. 166 inc. 2º del Código Penal la doctrina y jurisprudencia era conteste en afirmar que el empleo de un arma falsa o de juguete – de esta manera se denominaban – no se consideraba un agravante del robo sino que formaba parte de la violencia utilizada en el hecho, el cual se tipificaba como robo simple (art. 164 C.P.).-

b) A partir de los cambios introducidos por la mentada ley se incorpora el concepto de “arma de utilería”, parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, se agrava el robo con una pena que va de tres a diez años de reclusión o prisión.-

c) Tanto la doctrina como los mismos legisladores que intervinieron en el debate parlamentario se manifestaron en desacuerdo con el término empleado – “arma de utilería” – pues se prestaba a variadas interpretaciones.-

d) Un sector doctrinario minoritario se apegó a las definiciones dadas por el diccionario en cuanto a los términos “utilería” y de “juguete”, lo cual obviamente desde ese punto de vista no significa lo mismo. La mayoría trata de superar dicha dicotomía y se enfoca en el carácter intimidante del objeto utilizado que lo caracteriza como armas falsas, simuladas, imitativas, símil de armas y las equipara también a las de juguete.-

e) Particularmente, adhiero a esta última  posición con la aclaración de que más allá de cualquier distinción semántica, el objeto debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real y que no se trate de algo burdo, fácil de detectar o advertir, por lo que existe una sutil diferencia entre la vulgar “arma de juguete” y el “arma de utilería”, pues ésta última requeriría mayor refinamiento en su confección  para no entrar en el terreno de una grosera imitación que puede ser constatada hasta por el “hombre medio” y por consiguiente no podría constituir una agravante del robo.-

f) Cuando la interpretación gramatical de las palabras utilizadas en las normas no conducen al objetivo deseado existen otros métodos de interpretación, como por ejemplo el teleológico, pero en todo caso bajo ningún concepto se debe incurrir en la analogía in malam partem, pues ello vulnera los principios fundamentales del derecho penal.-

g) El empleo del concepto de “arma de utilería” no está restringido solamente a las armas de fuego sino a todo tipo de armas, ya que la norma no distingue.-

h) La defectuosa nomenclatura “arma de utilería” no autoriza a considerar que verdaderamente se trata de un “arma” tal como lo conceptúan los párrafos primero y segundo del art. 166 inc. 2º. No obstante su poder intimidatorio, se trata de una réplica de “arma” o de un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera, pero no es un “arma”.-

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[1] C.N.Crim. y Correc., 10/12/76 – Scioscia Carlos A. – LL1977-A-1.

[2] C.N.Crim. y Correc., 15/10/86 – Costas Héctor y otro – LL1986-E-376.

[3] REINALDI Víctor “Delincuencia armada” 3º Edición ampliada y actualizada, Ed. Mediterránea, Córdoba 2006, p. 45; JULIANO Mario “El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25882- o «el tiro por la culata»” en elDial.com DC3F5; FIGARI Rubén “Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 195. MOROSI Guillermo “Robo con armas según la reforma de la ley 25.882” en “Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial” ABOSO Gustavo (Coordinador) Ed. BdeF, Montevideo Buenos Aires, 2005, ps. 138/139 y 148 considera que la reforma se adhiere a la tesis objetiva y SAYAGO Marcelo “Nuevo régimen legal de robo con armas. Ley nº 25.882” Ed. Advocatus, Córdoba, 2005, p. 205 entiende que se ha adoptado el criterio subjetivo.

[4] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Lerner, Córdoba, 1989, p. 240; LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino”, t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 315.

[5] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 267. También DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte especial” t. II B, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 160.

[6] FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 559.

[7] CHIAPPINI Julio “El arma descargada o de juguete: ¿Robo calificado? en “Cuestiones de Derecho Penal”, Ed. Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1982, ps. 126/127.

[8] CREUS Carlos “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 455/456.

[9] “No es necesario profundizar demasiado para advertir que la expresión utilizada por el legislador – “de utilería” – puede resultar pintoresca pero en verdad es muy poco feliz” (Cfme. TRABALLINI de AZCONA Mónica “El nuevo robo con armas (art. 166 inc. 2º C.P.) las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilería” en “Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de derecho penal integrado” año V nº 9-2004, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 263); SAYAGO Marcelo
(ob. cit. p. 149); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 184); GOERNER Gustavo “Apuntes sobre algunas de las recientes reformas al Código Penal” en “Reformas penales” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 194; DEFRANCO Alejandro “Aspectos salientes de las reformas introducidas del Código Penal” en “Reformas penales II” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 135; CASTRO Julio “El nuevo robo con armas. “Sin armas”” en “Reformas penales actualizadas” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 314. “La inclusión del «arma de utilería» (cualquier arma) como supuesto típico de agravación del robo (3 a 10 años de reclusión o prisión) aparece como un franco desacierto legislativo [cita jurisprudencia SCBA P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98; SCBA P.42.258 S 21-6-96; P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98] De esta forma incluir a las «armas de utilería» (el famoso cuchillo de papel o el revólver de plástico) en el mismo casillero en que se encuentran las armas verdaderas, o aquellas en relación a las cuales no se puede acreditar su aptitud para el disparo, aparece como una injustificada desproporción, máxime tomando en consideración la gravedad de las penas que se prevén para los que roben con esos elementos (3 a 10 años de reclusión o prisión)” (Cfme. JULIANO Mario (ob. cit.).

[10] “…Se incluye la expresión “o con un arma de utilería”… También existe unanimidad en cuanto a que un arma de utilería no es un arma. Podemos decir “arma de utilería” o “arma de cotillón” o de lo que fuere, pero no existe ni un solo autor ni un solo fallo jurisprudencial que agrave un delito que se cometa con un arma de juguete. Por lo tanto, ahí estamos sembrando las nulidades… Propongo que se elimine esa parte del artículo…” (Antecedentes Parlamentarios).

[11] “… Un supuesto es cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidación o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se define como arma de utilería, y todos hubiéramos querido definirlo con mayor claridad. Hablamos de réplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas. Por supuesto, aquí no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece; o incluso cuando utilizara un arma cuya aptitud para el disparo de ninguna manera pudiera probarse… La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de tres a diez años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. ¿Por qué? Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, solo deberíamos castigar esta conducta con la norma del artículo 164, es decir, como el robo simple, la figura básica…” (Antecedentes Parlamentarios). La cursiva me pertenece.

[12] MOROSI Guillermo (ob. cit. p.153).

[13] VISMARA, Santiago “Nuevo régimen del delito de robo con armas” LL 2004-D-1080.

[14] BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación), “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. 6, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, ps. 314/315.

[15] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 152).

[16] Idem (ob. cit. p. 153); BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” 2ª ed. Actualizada y aumentada, Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 94; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho penal. Parte especial” 7ª ed. Actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 466.

[17] TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. ps. 236/264).

[18] REINALDI Víctor (ob. cit. 3ª ed. 2006 ps. 49 y 52).

[19] GOERNER Gustavo (ob. cit. ps. 194/195).

[20] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2º edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 228/229.

[21] Idem (ob. cit. p. 230).

[22] LAJE ANAYA Justo “Atentados contra la libertad, robo con armas y otros delitos” Ed. Alveroni, Córdoba, 2005, p. 69.

[23] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6ª ed. Actualizada y ampliada t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 169/170.

[24] D`ALESSIO Andrés (director) DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” 2ª ed. Actualizada y ampliada, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 625/626.

[25] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” 2ª ed., t. II, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 436.

[26] “… Se ha incluido así al «arma» de utilería o de juguete, que por su apariencia de real tiene la entidad suficiente para crear a la víctima una intimidación igual a la que le irrogaría la amenaza con un arma verdadera – no obviamente a aquella arma de juguete que por sus burdas características no tenga poder o efecto intimidatorio –; y de ahí el sentido y fundamento de que se agrave la pena prevista para el delito de robo simple, pero menos que para el caso del delito de robo con armas verdaderas o impropias – contenido en el artículo 166, inciso 2., primer párrafo, del C.P. –, pues en estos últimos casos sí se encuentra presente el peligro vital inmediato para la víctima…” (C.N Casación Penal, sala IV, 07/02/2007, Villa, Alberto D. s/rec. de casación) LL Online. La cursiva me pertenece.

[27] FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 185/187).

[28] (T.S.J Córdoba,  sala Penal, 13/11/2009 – Laxi, Daniel A) Lexis Nº 1/70057872-2

“Debe interpretarse como «arma de utilería» utilizada en el texto legal del art. 166, inc. 2, segundo párrafo del Cód. Penal, todo elemento que guarde las características exteriores de un arma – en el caso, se condenó al imputado por esta figura al haber utilizado un arma de plástico –, incluido las réplicas de juguete”. (C. Crim. Neuquén, sala I,15/09/2005 – Gomez Tejada, Nelson Alejandro) LLPatagonia 2006- 231.

“La circunstancia de que el art. 166 CPen. contemple los supuestos de robo con «arma de utilería», encamina a conceptuar «que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un ‘juguete'», entendido ello como «el ‘objeto atractivo con que se entretienen los niños'»; porque «el fundamento de la agravante del robo por el empleo de un arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima». Es por este motivo que dicha expresión no incluye cualquier tipo de objeto, sino que se trata de un arma no verdadera, una réplica o un símil de arma: un arma de juguete como tradicionalmente se la ha denominado; pero siempre debe estarse en presencia de un objeto que imita, remeda o reproduce las características externas del arma, aún cuando la mayor o menor perfección de la réplica no resulte dirimente. Al igual que lo que sucede en relación a otras figuras básicas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante”. (C.N Crim. y Corr.,  sala 7ª, 20/02/2006, Herrera, Carlos A.) Lexis Nº  12/15057.

“…Como el objeto secuestrado se trata de una pistola de agua, plástica y de color, que siquiera mínimamente se asemeja a un arma verdadera, sino que surge evidente que se trata de un “juguete”, procede confirmar el procesamiento y modificar la calificación legal, como robo simple (art. 164, Cód. Penal”( C.N. Crim. y Corr., sala VII, 19/12/05, “Busto, Christian de y otros”, c 28.076, P.J.N. Intranet.).

[29] “Las palabras que aparecen en las normas jurídicas para aludir a hechos, sucesos o actividades humanas, y proporcionar pautas o criterios para guiar o juzgar estas últimas tienen… una zona de penumbra, es decir, son actual y potencialmente vagas. La vaguedad se pone de manifiesto frente al caso marginal o atípico. En su presencia, quien trata de orientar su conducta según la regla, o apreciar el comportamiento ajeno a la luz de ella se siente desconcertado. El caso no está claramente incluido en el área de significado central donde se congregan los casos típicos o paradigmáticos, ni claramente excluido de ella” (Cfme. CARRIÓ Genaro “Notas sobre derecho y lenguaje” 4ª edición corregida y aumentada, reimpresión, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 55/56.

[30] VERNENGO Roberto “Curso de teoría general del derecho” 4ª reimpresión, de la 2ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 412.

[31] AROCENA Gustavo “El concepto de arma y la interpretación de la ley penal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de derecho penal integrada” año V, nº 7 – 2003, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 317; “Interpretación gramatical de la ley penal” Ed. Advocatus, Córdoba, 2003, § 8.

[32] En tal sentido GIMBERNART ORDEIG Enrique “Concepto y método de la ciencia del derecho penal” Tecnos, Madrid, 1999, p. 45 y ROXIN Claus “Derecho penal.  Parte general” Civitas, Madrid, 1997, ps. 149/150 ambos citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. p. 321 notas  22 y 23).

[33] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz “Derecho Penal. Parte general” traducción de la 7ª edición alemana, BOFILI GENZSH Jorge – AIMONE GIBSON Enrique, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 149.

[34] GIMBERNART ORDEIG Enrique (ob. cit. p. 77); JESCHECK Hans “Tratado de Derecho Penal. Parte General” 4º Edición, Comares, Granada, 1993, ps. 138/139, citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. ps. 322/323).

[35] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz (ob. cit. ps. 150/151).

[36] Idem (ob. cit. p. 151)

[37] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte general” 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 117.

[38] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 155); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 186); TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. p. 262); MOROSI Guillermo (ob. cit. p. 153); GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 194) haciendo extensivas a las armas propias como a las impropias. DEFRANCO Alejandro (ob. cit. p. 135); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 466); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 170); VISMARA Santiago (ob. cit. LL 2004-D-1080); LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 68). En contra ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 437); CASTRO Julio (ob. cit. p. 314); D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 626).

[39] REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 50/51)

[40] LAJE ANAYA Justo “Atentados…” (ob. cit. ps. 11 y 68/69)

[41] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 159)

“La utilización de un arma de utilería constituye un mayor poder intimidante para la victima, por consiguiente, mayor estado de indefensión, independientemente de la capacidad operativa-funcional del arma empleada, ello genera en la psique de la persona un estado emocional que disminuye su capacidad de reflexionar y, como contrapartida, que estimen como muy probable que se le cause un daño en el cuerpo o salud (del voto del Dr. Barbarosch). En consecuencia debe confirmarse el procesamiento de un imputado en orden al delito de robo con arma de utilería (art 166 inc. 2º Cód. Penal)” CN Crim. y Corr., sala IV 24/11/04 “Engler Ricardo J y otro” c 25.345, PJN Intranet.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley, Año I, nº 2, Octubre 2011.

Por Rubén E. Figari (**)

Desde antaño se ha hablado de la crisis del derecho penal pero la misma se da más que nada en el panorama legislativo que alimenta al mismo. Se refleja en una tensión expansiva y más que nada en un simbolismo que se traduce en el crecimiento y aumento de los tipos penales, endurecimiento de las penas, creación de nuevos bienes jurídicos, ampliación de los espacios de riesgo penalmente relevantes, en la flexibilización de imputación, es algo similar lo que ocurre con el derecho procesal penal y en la relativización de los principios políticos criminales de garantía ([1]).-

Esta inflación del derecho penal entendida como ejercicio del poder punitivo se enanca en una aparente necesidad de resolver nuevas emergencias o cuestiones coyunturales con la falsa creencia – antigua por cierto – de que ese poder punitivo va a ser el instrumento mágico para resolver eventuales conflictos o problemas sociales.-

Esta circunstancia se ha venido dando desde los últimos años a partir básicamente en el período comprendido por la era del denominado “Blumbergstrafrecht” ([2]) – que responde a todas las características de la política criminal Völkisch (populachera) consistente en alimentar y reforzar los peores prejuicios para estimular públicamente la identificación del enemigo de turno ([3]).-

El discurso Völkischer parte de una concepción lineal del tiempo en su relación y vinculación con el derecho penal, más precisamente con la pena, entrañando la idea de venganza, se parte del método científico propio de las ciencias blandas, sociales, humanas o del espíritu que busca otorgar validez a la premisa que postula la Criminología, en su escuela Sociológica, al proponer la premisa de un “consenso social”. “Es así que basada en la Escuela Sociológica priorizaba la protección del cuerpo social, y de la comunidad, por sobre el individuo, y partió de la premisa que existe un “consenso social”, que da origen a una “sociedad consensual”… si bien la Política Criminal Völkisch en algún momento se sustentó en postulados Filosóficos, Epistemológicos, Penológicos, Criminológicos, Dogmáticos, Procesalistas y Político Criminales, de rigor científico – jurídico…, en la actualidad ante las severas y contundentes críticas formuladas por los especialistas del Derecho Penal contra este modelo político criminal en cada una de las áreas constitutivas del Derecho Penal, efectuó un rápido giro hacia un Modelo Político Criminal, que exhibe una clara y nítida pauperización del discurso penal a manos de una política criminal declamatoria, proclive a suministrar respuestas de carácter emotivo, más que de decisiones técnico jurídicas y de rigor científico sobre la solución de los conflictos sociales” ([4]). De ello se puede deducir que este tipo de política criminal viene a considerar al Derecho Penal como la prima o sola ratio, al concebirlo como omnipotente, omnicomprensivo y omnipresente de todas las actividades sociales.-

De lo antes dicho, a la denominada ordinarización del derecho penal de emergencia, hay un solo paso.-

Pero, haciendo un poco de historia, desde la Inquisición hasta nuestros días el poder punitivo se sustenta sobre una situación de emergencia o excepcionalidad. “Siempre se utilizó (y si no existía se inventó) una amenaza cósmica que intentó o permitió justificar la acumulación y verticalización del poder” ([5]). Es así que el primer discurso de emergencia data del Malleus Maleficarum (“Martillo de las Brujas” 1487) de Kraemer y Sprenger que resultaba un manual muy completo de un modelo de derecho penal, procesal penal y criminológico ([6]).-

De lo anterior al llamado derecho penal del enemigo también hay un paso.-

Esta dialéctica de amigo – enemigo fue elaborada por Carl SCHMITT quien entendía que la homogeneidad es condición de la democracia y la esencia de la política es la decisión entre amigos y enemigos. Pero donde esta consigna se lleva a la máxima expresión es en 1933 donde es institucionalizada por el nacionalsocialismo con la ley del delincuente habitual y en 1943 por MEZGER que fundamentó el proyecto de la ley de “extraños a la comunidad” durante el nazismo y sostuvo que en el futuro había un derecho penal para la generalidad – manteniendo el sistema de garantías – y un derecho penal para determinadas personas como los delincuentes por tendencia, a quienes debía derivarse a campos de concentración ([7]).-

Pero la idea del derecho penal del enemigo, bajo otras condiciones, es retomada por JAKOBS sosteniendo que la distinción se hace inevitable, para salvar una parte – del derecho penal del ciudadano – y evitar que todo el derecho penal termine regido por los principios del derecho penal del enemigo. De esta manera, según el autor, las características de este derecho penal son: a) el adelantamiento de la protección penal y una amplia posibilidad de castigar hechos alejados de la lesión de un bien jurídico; b) el paso a una legislación de lucha contra la delincuencia económica, el crimen organizado y el terrorismo; c) el debilitamiento del sistema de garantías, en tanto con este lenguaje el Estado no habla con sus ciudadanos sino que amenaza a sus enemigos ([8]).-

Por consiguiente se avanza a un nuevo concepto de peligrosidad que históricamente “encumbró” al positivismo italiano pero no ya ligado a la peligrosidad lombrosiana o ferriana, asociada con delincuentes crónicos, con patologías psiquiátricas o psicológicas, etc. sino referida a una peligrosidad que comprende a grupos de personas o etnias religiosas, en función de amenaza terrorista y ello trasunta un derecho más bien policial que se aleja mucho de la ultima ratio del derecho penal liberal.-

Viene a colación unas palabras de ZAFFARONI que realmente, con su fina ironía, pintan el panorama actual: “Una de las reglas de la construcción dogmática de Radbruch era la de la estética, es decir, que la construcción resultante sea limpia, pulcra, simétrica, no amanerada ni artificiosa. La observación de esta regla se facilita cuando se construye dogmáticamente sobre un código que tiene armonía normativa, es decir, que responde a una arquitectura. Reconozco que hay arquitecturas horribles, como la del Código de Rocco que se asimila a la Stazione Centrale de Milán, un enorme y pesado monumento fascista. Hay otros códigos que son gráciles que parecen inspirados en los castillos de Praga o en los palacios producto de la fantasía de Luwing II, en Munich. Algo de eso creo ver en el Código de Feuerbach para Baviera. El Código de Austria – para mencionar alguno más moderno – me recuerda la actual arquitectura berlinesa: se me ocurre con mucho cristal y ascensores externos. Nuestro Código de 1921 respondía a un estilo funcional, sobrio, sin nada más que lo necesario, algo así como nuestro colonial. Su propio lenguaje ahorraba palabras, no tenía definiciones pesadas ni acudía a parrafadas complicadas. Fue un texto simple, con las puertas y ventanas en su lugar y con corredores que siempre conducían a algún sitio al que razonablemente había que llegar. Permitió un altísimo desarrollo de nuestra ciencia jurídico-penal proyectada en buena parte de nuestra jurisprudencia, especialmente provincial, aunque no cabe decir lo mismo de la capitalina, que, salvo algunas perlas aisladas, siempre tendió a su interpretación más punitiva. Este texto fue la culminación de una larga tarea comenzada por el de Tejedor y seguida por los fundadores de nuestra Facultad de Filosofía y Letras (Rivarola, Piñero y Matienzo), jalonada por una extensa crítica del catamarqueño Julio Herrera y finalmente impulsada políticamente por el conservador Rodolfo Moreno (h), quien en difícil empeño logró el consenso de las fuerzas políticas de su tiempo y la promulgación nada menos que con la firma de Hipólito Yrigoyen. Pero hoy, comentar lo que queda de este texto es poco menos que una tragedia, porque quien lo haga habrá de deambular en los escombros de una obra irrecuperable demolida a cañonazos despiadados…” ([9]).-

¿A qué viene todo este introito crítico?

A que una marcada ausencia de sistematicidad de algunas reformas ponen en jaque principios constitucionales inveterados que a su vez ponen en jaque a los operadores judiciales ya que, como se dijo ut-supra se altera el sistema punitivo, su proporcionalidad y se produce un desmadre del orden o jerarquía de los bienes jurídicos. CASTEX, con criterio, ha señalado que: “Se han criminalizado odios y disensos políticos, económicos, sociales y culturales. No es extraño que recientes campañas políticas se apoyen en sus supuestos logros judiciales en el ámbito criminal o en respuestas demagógicas a sensaciones de inseguridad ciudadana promovidas mediáticamente en formas inescrupulosas” ([10]).-

Un claro ejemplo de lo que se ha estado diciendo es la popularmente conocida “Ley Antiterrorista” 26.734 (Sancionada: Diciembre 22 de 2011; B.O.: 28/12/2011) ([11]) que deroga los arts. 213 ter ([12]) y quater ([13]) e incorpora el polémico art. 41 quinquies: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.

Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.”.-

Entre los comentarios adversos a dicha normativa siempre se alude a la marcada vaguedad de la descripción normativa que el legislador adoptó y que se vincula con los parámetros internacionales utilizados para la prevención y la represión del terrorismo. Es común decir que no queda claro quién y cómo habrá de constatar el nivel de terror de la población. Por otra parte si bien se prevé en el segundo párrafo que esta causal de agravación no se aplicará cuando se tratare de ejercicios de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional, lo real y concreto es que el texto representa un grave atentado contra la libertad de prensa y de expresión, particularmente en la medida que los medios masivos de comunicación – llámese televisión, prensa, radio, internet, etc. – ejerzan su legitimo derecho constitucional de informar o divulgar no sólo los actos de naturaleza terrorista sino un tema cualquiera alusivo a la economía o política y ello sea interpretado como una imposición por parte de los medios, grupos o corporaciones de una obligación de hacer o no hacer algo determinado para el gobierno de turno. Asimismo, se sostiene que puede criminalizarse la protesta social cuando se ejercen legítimos derechos de petición. En concreto aquí se peca de exceso de vaguedad y afecta el principio de máxima taxatividad de la ley penal ([14]).-

Se ha postulado el interrogante para definir el concepto “de aterrorizar a la población” y obviamente el abanico de respuestas es múltiple porque incluso, todo dependerá de ciertas circunstancias coyunturales políticas o económicas que se den en el país. Como crítica a dicha vaguedad se ha dicho que se trata de una figura muy útil para instaurar el terror penal y se complica aún más el tema luego de la “u” porque cualquier acto destinado a exigir o a peticionar a las autoridades podría ser criminalizado. Si bien para atenuar las consecuencias de esta formulación, como último párrafo, se agrega que la agravante no se aplicará cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de cualquier derecho humano o constitucional, se le achaca a esto que es una frase meramente simbólica, porque esta causa de justificación ya se encuentra prevista en el art. 34 inc. 4º del C.P. que justifica cualquier acción que se realice en ejercicio legítimo del derecho ([15]).-

Otra de las críticas que se le realiza a la normativa es que el giro “finalidad de aterrorizar a la población es totalmente desafortunado y recuerda a la ley 14.039 de 1951 que en su art. 1º establece que: “será reprimido con prisión de cinco a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua, el argentino que por cualquier medio propiciare la aplicación de sanciones políticas o económicas contra el Estado Argentino” – norma que se encuentra en vigencia –. “La violación al mandato de determinación (o principio de taxatividad) es flagrante y genera además un grave problema de sobreinclusión, pues dada su enorme indeterminación se incluyen casos que el legislador no ha querido castigar. De ahí la preocupación legislativa que se ve reflejada en el obvio e innecesario párrafo segundo del art. 41 quinquies, que establece que las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los bienes de que se trate tuvieran lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional. Naturalmente el legislador podría haberse esforzado en concretar al máximo el cometido de la disposición, colocándola en un catálogo cerrado, aunque esta mayor precisión tenga como principal coste el riesgo de infrainclusión, lo que es preferible a la sobreinclusión que deja en manos del juzgador el acotamiento del poder punitivo cuando violente algún derecho constitucional lo que es problemático porque – como bien señala Alagia –, no todos los jueces tienen el mismo criterio respecto del contenido de los derechos sociales y políticos constitucionales” ([16]). Este problema se traslada y agrava en el caso del art. 306. En definitiva, se concluye en que la modificación ha sido desafortunada porque violenta el mandato de determinación que deriva del principio de legalidad.-

Las críticas también vienen del ámbito constitucional. Así, entre otras cosas, GIL DOMINGUEZ reflexiona que “establecer como bien jurídico tutelado, a efectos de incrementar las conminaciones previstas por el Código Penal, “el temor de la población”, “la obligación de realizar actos” o la “imposición de una omisión” implica utilizar el ius puniendi para castigar estados de ánimo colectivos – desvinculados de los bienes jurídicos primariamente tutelados – que quedan sujetos a una arbitraria discrecionalidad policial y judicial” ([17]) y agrega que el temor en realidad es una cuestión subjetiva de cada persona de modo que para dirimir tal mensura debería existir una suerte de instrumento medidor para determinar los reales temores sociales de una población, de manera que se pregunta cuáles serían los parámetros para aplicar la punición o la coacción penal. No le parece importante o trascendente que el terrorismo vinculado al “temor social” sea una cuestión relevante que preocupe a la población en estos momentos. Concluye en que “Lo expuesto demuestra que la ley 26.734 no protege ningún bien jurídico constitucionalmente relevante y que impone una suerte de derecho penal de autor encubierto – como una variante que se encamina hacia el derecho penal de ánimo y peligro – en donde el pecado jurídico o la peligrosidad se puede dirigir contra aquellos que piensan distinto a los que gobiernan soslayando desde un “biopoder formalmente democrático” a las bases estructurales del Estado constitucional de derecho… La ley 26.734 configura un claro ejemplo de cómo la construcción del temor social como entidad holística, se impone sobre los derechos de las personas a partir de una inevitable reducción de su subjetividad y con una mirada estatal lubricada por el monismo moral que tienen sus cimientos ideológicos en el “modelo”, “el nunca menos” y el “vamos por todos” … la ley 26.734 es la muestra más evidente de un aparato represivo comandado por el actual régimen de gobierno que intenta castigar mediante el ejercicio del poder estatal al que piensa distinto (tal como lo planteó Roberto Gargarella). Con un tipo penal tan abierto y autoritario sólo habrá ley para el amigo, para el enemigo (el disidente, el crítico) ni siquiera derecho (ni del enemigo) tan sólo la abusiva selectividad de la coacción penal” ([18]).-

En dicha ley se agrega el art. 306: “1. Sera reprimido con prisión de cinco a quince años y multa de dos a diez veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte: a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisión de delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies. 2. Las penas establecidas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se destinara el financiamiento y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueran utilizados para su comisión. 3.  Si la escala penal prevista para el delito que se financia o pretende financiar fuera menor que la establecida en este artículo, se aplicará al caso la escala penal del delito que se trate. 4. Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal que se pretende financiar tuviere lugar fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, o cuando en el caso del inciso b) y c) la organización o el individuo se encontraren fuera del territorio nacional, en tanto el hecho también hubiera estado sancionado con pena en la jurisdicción competente para su juzgamiento”.

El objeto de esta norma es adecuarse a los compromisos internacionales para reprimir esta clase de actividad financiera destinada a brindar apoyo económico para las organizaciones terroristas.-

Se trata de un delito común que puede llevarlo a cabo cualquiera y las acciones típicas consisten en recolectar o proveer directa o indirectamente bienes o dinero con el propósito de ser aplicados para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies del C.P., vale decir con la finalidad de atemorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar actos o abstenerse de hacerlo. Asimismo, se reprime con las mismas penas si las acciones descriptas tienen como propósito financiar una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies. La misma sanción se prevé cuando dicha actividad tenga por objeto financiar la acción individual de un terrorista (inc. c).-

Nuevamente se advierte la encrucijada – al igual que en el caso del art. 41 quinquies – de determinar qué se entiende por una actividad terrorista. La Convención Internacional se remite a nueve Tratados sobre la materia.-

Se trata de un delito doloso – “con intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados” – y de peligro abstracto – el punto dos habla de que las penas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se destinare el financiamiento, y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueren utilizados para su comisión –.-

Finalmente el último párrafo determina que este delito procede de igual modo cuando los actos, la organización o el individuo se encontraren fuera de la jurisdicción nacional. Cabe agregar que se exige que ese hecho también se encuentre sancionado en el país extranjero ([19]).-

Esta norma recibe una crítica severa porque se penaliza al que ayudare a cometer un delito indeterminado que un juez, fiscal o la UIF considere de lo descripto por el art. 41 quinquies, con el agravante de que la pena se aplica aún en el caso de la no comisión del delito – típico supuesto de punir un acto preparatorio.-

Conclusiones

Nuevamente el legislador hace gala de un acto irreflexivo, y como últimamente nos tiene acostumbrados, a emitir leyes simbólicas, en este caso a “instancias internacionales” – GAFI – e incluso excediéndolas, pues con una carestía de argumentos y de debate se llega a la producción de normas que van a contrapelo de los ordenamientos jurídicos habituales y eventualmente en contra de normas constitucionales. En el caso de esta denominada “ley antiterrorista” el articulado presenta graves falencias, que más arriba se han indicado, y que ha sido severamente criticado por variados sectores de la comunidad, incluso no jurídicos.-

Amén de no definirse concretamente lo que persigue la ley, la misma deja un campo muy fértil para la discrecionalidad, lo cual se erige en la contraparte de la legalidad, la aclaración final del art. 41 quinquies no despeja esa situación y la parte primera de la norma puede constituir un pasaporte para punir un abanico de posibilidades que van desde la mera protesta social hasta la libertad de expresión, presentando esto simplemente como un principio de mínimo y de máxima. La remisión al art.306 de la fórmula del art.41 quinquies, solo agrava la situación en vez de aclararla.-

El código tradicional ha dejado de ser tal – con sus bis, ter, quarter y hasta quinquies – para constituirse en un conglomerado de supuestos tipos penales insertados, a veces sin ton ni son, porque se ha logrado descalabrar su hermenéutica, se han inventado bienes protegidos, y consecuentemente las puniciones se han dislocado, todo ello producto de la “inflación penal”, derecho de emergencia o simbólico.-

Lo ideal sería reformular esta legislación, pues la aplicación por los operadores judiciales va a ser sumamente conflictiva y muy probablemente algunos se verán en la ingrata tarea de declarar la inconstitucionalidad de varias normas.-

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(*) Ponencia expuesta en el “V Encuentro Académico Cuyano San Luis mayo 2012” 17/18 de mayo de 2012. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

(**) Profesor de Derecho Penal I y II de la Carrera de Abogacía de la U.N.S.L; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal; Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes); Autor de numerosos libros y artículos especializados en Derecho Penal.

[1] ERBETTA Daniel “Seguridad y reformas penales ¿Hacía donde vamos?” en “Reformas penales” t. II, DONNA Edgardo (director), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006,  p. 45.

[2] La expresión – el derecho penal de Blumberg – le pertenece a MAIER Julio en “NDP” 2004- B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 1.

[3] ZAFFARONI Eugenio “El enemigo en el Derecho Penal” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 56.

[4] SUEIRO Carlos “La política criminal de la posmodernidad. (Entre la política criminal Völkisch y la política criminal jus-humanista. El Derecho Penal del enemigo vs. humanistas en el Derecho Penal)” LL-2009-A-874.

[5] ERBETTA Daniel (ob .cit .p. 47)

[6] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte General” 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 158

[7] MUÑOZ CONDE Francisco “Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo” Ed. Tirant lo Blanch, 2002, p. 38.

[8] JAKOBS Günther “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” en “Fundamentos de derecho penal” Ed. Ad – Hoc, Buenos Aires, 1996, ps. 237 y sgtes. citado por ERBETTA Daniel (ob. cit. p. 49)

[9] ZAFFARONI Eugenio en “Presentación” al “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” de ABOSO Gustavo. Ed. B de F. Buenos Aires 2012, p. IX

[10] CASTEX Francisco “Leyes Antiterroristas, Anti mercado y Anti ¿Quién?” en “Suplemento especial Reformas del Régimen Penal Tributario. Lavado de dinero. Orden económico” ALMEYRA Miguel- LASCANO Marcelo (directores) LL enero/febrero 2012  p.3

[11] “Tanto la ley 26.268 como la actual 26.784 fueron precedidas del segundo y tercer informe de la Evaluación Mutua realizada por el FATF-GAFI que contenía precisas críticas a la legislación argentina. En el primero de ellos del 28/06/2004 se señalaba que no se tipificaba específicamente el terrorismo, los actos terroristas o el financiamiento del terrorismo. También se indicaba que se guardaba silencio respecto del terrorismo como componente de cualquier otro delito penal o como circunstancia agravante general o específica, todo ello sin perjuicio que las autoridades argentinas habían informado que algunos de sus actos delictivos estaban contemplados por su legislación interna, como por ejemplo los arts. 210 y 211 bis del Código Penal y los arts. 217 y 218 del Código Aeronáutico. También se decía que el financiamiento del terrorismo estaría cubierto por las reglas generales de conspiración e instigación del Código fondal (arts. 45 y 46)… En el tercer informe de Evaluación Mutua fechado el 16/12/2010 se señaló respecto de la recomendación especial II que la tipificación de la financiación del terrorismo es limitada, pues no cubre la recolección o provisión de fondos para uso de un terrorismo individual o un acto terrorista fuera del contexto de un organización terrorista, que la definición de organización terrorista es también muy limitada, pues no cubriría organizaciones terroristas que existan únicamente dentro de la Argentina, y no incluía los actos comprendidos en el artículo 2 (1) (a) y (b) del Convenio para la Represión del Financiamiento del Terrorismo de las Naciones Unidas que se cometan fuera de este tipo de organización, que tampoco cubre totalmente todas las disposiciones del artículo 2 (1) (b), ni los actos incluidos en todos los tratados detallados en el Anexo del Convenio de CFT, como lo requiere el artículo 2 (1) (a) y que no existe responsabilidad penal para la persona jurídica, por lo que consideró que la recomendación estaba parcialmente cumplida. Igualmente se consideró no cumplida la recomendación especial III (Cfme. SIMAZ Alexis “Incorporación del art. 41 quinquies como nueva agravante genérica en el Código Penal” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” ZAFFARONI Eugenio (director) año II, nº 2, Marzo 2012, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 43/44.

[12] 213 ter :“Se impondrá  reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las siguientes características: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas.

Para los fundadores o jefes de la asociación el mínimo de la pena ser de diez años de reclusión o prisión.”

[13] 213 quater: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años, salvo que correspondiere una pena mayor por aplicación de las reglas de los artículos 45 y 48, el que recolectare  o proveyere bienes o dinero, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte, para financiar a una asociación ilícita terrorista de las descriptas en el artículo 213 ter, o a un miembro de éstas para la comisión de cualquiera de los delitos que constituyen su objeto, independientemente de su acaecimiento.”

[14] ABOSO Gustavo (ob. cit. ps. 152/153). En la misma dirección se expresa CASTEX Francisco (ob. cit. p. 4)

[15] CASTEX Francisco (ob. cit. p. 4). En igual sentido GORRA Daniel “La criminalización por intermedio de la vaguedad jurídica” en “Suplemento especial…” (ob. cit. p. 71)

[16] SIMAZ Alexis (ob.cit.p.47)

[17] GIL DOMINGUEZ Andrés “¿Ley antiterrorismo o antigarantismo?” en “Suplemento especial…” (ob. cit. p. 58). Una crítica en la misma orientación la hace SABSAY Daniel “A propósito de la Ley Antiterrorista” elDial.com – DC17C3.

[18] Idem (ob. cit. ps. 59/60)

[19] ABOSO Gustavo (ob. cit. ps. 1405/1406)

Publicado en www.ijeditores.com.ar

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El fallo. 2.- La cuestión sobre la “poena naturalis”. 3.- El principio de oportunidad y la “poena naturalis”. 4.- Las contingencias del fallo.

1.- El fallo.

El Juzgado de Garantías nº 8 de Lomas de Zamora (Buenos Aires) en la causa nº 00-055775-09 “G. s/homicidio agravado por el vínculo” resolvió con fecha 30/12/2011 dictar el sobreseimiento de G. en orden del delito de homicidio  agravado por el vínculo y por la participación de un menor, aplicando el principio de la poena naturalis, en adhesión a lo dictaminado por el señor agente fiscal.-

El factum se erige sobre fechas no establecidas con exactitud, aunque pueden ubicarse en un lapso comprendido entre el día 7 de agosto del año 2009 y 19 de septiembre del mismo año, aproximadamente a las 4 horas, en un domicilio de la localidad de Esteban Echeverría y en una habitación que compartían S. de 17 años de edad y su concubino G., suministraron a su hija A. de 42 días de edad, quien se hallaba a exclusivo cuidado de los progenitores mencionados, altas dosis de alcohol etílico con la intención de causarle la muerte “habida cuenta de que sabían que dicha sustancia en la cantidad administrada era totalmente tóxica en una lactante, lo que produjo en A. una intoxicación alcohólica de primer grado (la cual fuere constatada con el estudio del dopaje de tóxicos en sangre: determinándose la presencia de alcohol etílico con una concentración de 0,95 gramos/litro) con graves alteraciones orgánicas, a saber: edema intra alveolar e intra bronquiolar con congestión de septos y tabiques y sectores de colapso en pulmón, congestión cardíaca, congestión hepática, renal y cerebral y edema sufusiones hemorrágicas, las que a la postre le ocasionaron su óbito”.-

En principio el agente fiscal encuentra en esta actitud disvaliosa marco de adecuación en homicidio agravado por el vínculo y por la participación de un menor de edad (arts. 41 quater, 45 y 80 inc. 1 del C.P.) encontrando probado que G. le administró una dosis alta de alcohol etílico a su hija de 42 días de edad con intención de causarle la muerte. El juez afirma que no existe elemento alguno que haga inferir el elemento subjetivo necesario descripto por el representante del Ministerio Público. Narra todas las actividades realizadas en el procedimiento instructorio, como ser: la constatación de la muerte de la menor por parte del médico, el protocolo de la autopsia que determina las lesiones mortales inferidas a la niña, la pericia toxicológica y clínica, los resultados de la pericia del asesor técnico y médico forense que concluyó que la muerte resultó violenta, siendo secundaria una asfixia por obstrucción de la vía aérea en un contexto de intoxicación etílica, otro informe del médico forense que arriba a la conclusión de que el deceso obedeció a una intoxicación alcohólica del primer grado, anormal en un lactante, etc..-

Por su parte, la defensa oficial solicita el cambio de calificación legal sustentada en la falta de dolo, y en la poca instrucción, condición de vida, nivel económico y costumbres del imputado, lo que dan cuenta que no tenía conocimientos ni la capacidad intelectual para poder determinar que se produciría. Que se podría estar frente a la posición de garante que tenía el padre con respecto al hijo o dentro de la esfera culposa, a la violación del deber de cuidado.-

El Juez valora, luego de las audiencias celebradas con presencia de G. y su familia, que “la historia pasada y presente del imputado, el desarrollo de su vida, sus temores y sus limitaciones; la transmisión que realizó de su profunda angustia recordando todos los días lo sucedido, no puede pasar desapercibida para la Justicia; ya que debe analizarse minuciosamente y contraponerla al contexto, para eventualmente tomar las decisiones, que ineludiblemente repercutirán en la vida del justiciable. Entiendo que estas consecuencias del hecho, han perjudicado notablemente la forma de vida de G., por lo que se hace innecesaria la persecución penal, el juicio oral y público y una posible pena en expectativa. Un esbozo de este instituto, puede considerarse receptado en el art. 56 bis del C.P.P, normativa que contempla taxativamente los criterios especiales de archivo. Si bien la norma se dirige a la actuación del Ministerio Público Fiscal, en ella se recepta el principio de pena natural, precisamente en su inc. 2º…”. Posteriormente, realiza un análisis sobre la cuestión punitiva, define lo que es la poena naturalis, habla del principio de congruencia y culmina su argumentación absolutoria en los siguientes términos: “Entiendo que G. al perder a su pequeña hija, grabó una huella, entendiblemente difícil de superar para cualquier ser humano y a partir de lo sucedido se encuentra perturbado, con la necesidad imperiosa de trabajar día y noche para cubrir las necesidades de su hija viva y del pequeño que se encuentra por nacer, atormentándose cotidianamente con el miedo de que a ellos no les suceda nada malo…”.-

2.- La cuestión sobre la “poena naturalis”.

La aplicación de la “poena naturalis” no es una cuestión novedosa sino que arranca desde los contractualistas como una situación contrapuesta a la “poena forensis”, distinción que ya había realizado Kant al sostener que ni la “poena forensis” ni la “poena naturalis” pueden ser impuestas como mero medio para favorecer otros bienes a favor del propio delincuente o a favor de la sociedad civil, sino que se infligen porque se ha delinquido: pues la persona no puede nunca ser manipulada como mero medio para los propósitos de otro y mezclada con los objetos de los derechos reales. Pero la idea ya aparecía en Hobbes quien le adjudicó el nombre de “pena divina” pues consideraba que ciertas acciones están conectadas por su naturaleza con diversas consecuencias perjudiciales, como cuando, por ejemplo, una persona al atacar a otra se golpea o lesiona a sí mismo, o cuando alguien contrae una enfermedad al ejecutar una acción contraria a la ley, tales perjuicios en relación a la persona no integran el concepto de “pena”, ya que no es infligida “por una autoridad humana, aunque, en relación a Dios, el Señor de la naturaleza, es posible hablar de aplicación y por lo tanto de una pena divina” ([1]).-

Hay consenso en que se llama poena naturalis al “mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa pérdida, la repuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad. Por cierto que no se puede descartar que, en hipótesis extremas la poena naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal (vgr. El conductor imprudente que causa la muerte de toda su familia, que queda parapléjico, ciego, etc.)…la idea de compensación viene impuesta por la necesidad liberal de una medida y equilibrio para todas las cosas – incluso para la reacción punitiva – lo que lleva a considerar los casos de poena naturalis como supuestos especiales de renuncia estatal de pena en base a que su imposición resultaría notoriamente errónea tal como lo prevé el art. 60 del código alemán, aunque con curiosa limitación a delitos de muy poca entidad” ([2]) ([3]).-

Dicho lo anterior, se hace menester consignar que existen dos alternativas metodológicas que sustentan el instituto. Una de las mismas la plantea desde la pena, en base a los principios de legalidad, proporcionalidad y racionalidad que debe regir en aquélla, de manera que la aplicación de una pena a casos en que es afectado el agente por su misma conducta disvaliosa, vulneraría o afectaría garantías constitucionales que prohíben penas crueles e inhumanas. En esta línea se inscriben prevalentemente ZAFFARONI, VITALE y otros autores que los siguen. En tanto que BACIGALUPO, desde otro punto de vista, entiende que la poena naturalis debe ser encarnada desde la teoría del delito y más específicamente en el ámbito de la culpabilidad en el sentido de que el Estado prescinde de la pena, porque la culpabilidad del autor fue compensada por las graves consecuencias del hecho, que tiene para él los mismos efectos que una pena ([4]).-

Está claro que esta pena natural es autoinflingida por el autor a raíz de la comisión del delito, ya sea porque directamente se causa a sí mismo la pérdida o porque lo hacen terceros con motivo de su autopuesta en peligro. La pérdida del autor no responde sólo a una cuestión de naturaleza física o corporal, sino que también puede abarcar una cuestión económica o de otro tipo, con tal que lo sea con motivo de su delito y sin que constituya un obstáculo que haya sido previsible o previsto, en la medida que lesione los principios constitucionales de irracionalidad mínima y humanidad.

El Anteproyecto de Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, además de contener una norma similar a la del actual art. 41, preveía en el art. 9 la exención de pena o reducción de la misma en casos en que “las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o partícipe” ([5]).-

También se han considerado casos especiales de pena natural las dilaciones indebidas del proceso penal que afectan el derecho del procesado a un juicio en tiempo moderado ([6]). En el código español, por ejemplo actualmente, se lo ha tenido como una circunstancia de atenuación.-

De todas formas al acudir al art. 41 del C.P. se le impone al juez al momento de individualizar la pena “tomar conocimiento… de las demás circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso” lo que incluiría tomar contacto con las particularidades del hecho que pueden conducir, en definitiva, a la aplicación de la pena natural.-

El fundamento de este instituto, si se quiere de aplicación pretoriana, – salvo que se lo incluya en el principio de oportunidad como lo hacen algunos códigos procesales provinciales (cosa que se verá más adelante) o que derive de la aplicación del art. 41 del C.P. – se basa en que una sanción penal normada por la ley resultaría innecesaria o desproporcionada ya que los fines de prevención de toda pena, sea especial o general, se cumplió; de manera que no hay necesidad de pena pues el daño causado por el delito resultó infinitamente menor que el daño que padeció el agente al cometerlo y/o la pena aparece como totalmente desproporcionada.-

En rigor de verdad la solución de estas cuestiones, dogmáticamente deberían pertenecer a la Parte General del Código Penal, tal como lo abordan, en forma de atenuante el Código Penal español o el §60 del Código Penal alemán, mas en nuestro país se ha acudido a la asociación con el principio de oportunidad que contienen, en algunos casos, los códigos procesales penales de cada provincia. Más allá de la discusión sobre si el principio de oportunidad debe encararse por el lado de la legislación de fondo o abordada por los códigos adjetivos, cuestión que se soslayará por su extensión en el tratamiento y por exceder el marco de este comentario, como se dijo, varios códigos procesales han incursionado en este tema y de hecho se ha aplicado su normativa, como en el caso en cuestión.-

3.- El principio de oportunidad y la “poena naturalis”.

Se ha dicho en el acápite anterior que la argumentación sobre la aplicación de la “poena naturalis” en la definición de algunos casos que así lo requieren, se asocia con el principio de oportunidad que han receptado algunos códigos procesales provinciales que junto con el principio de insignificancia, mencionan el fundamento del instituto, como una posibilidad de promover o no, la acción penal por parte del Ministerio Fiscal.-

Así, por ejemplo, lo prevén los códigos procesales penales de las provincias de Santa Fé ([7]), Buenos Aires ([8]), Chubut ([9]), Ciudad Autónoma de Buenos Aires ([10]), Entre Ríos ([11]), Mendoza ([12]), Santiago del Estero ([13]) y Río Negro ([14]) ([15]).-

Como denominador común se advierte en todos estos códigos mencionados que los criterios de oportunidad y sus consecuencias quedan en manos del Ministerio Fiscal, como una atribución de activar o no la acción penal en determinados casos y además se propende a la mediación, conciliación y reparación del perjuicio.-

Otra particularidad estriba en la mayor o menor amplitud sobre la que va a redundar la “poena naturalis”, trátese de delitos culposos o dolosos en forma expresa o en casos en que la norma no hace ninguna distinción. Por ejemplo, el Código Procesal Penal de Santa Fé entra dentro de estas últimas categorías pues la limitación sólo se encuentra en que “mediaren razones de seguridad o interés público”. Lo mismo acontece con el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires y el de Santiago del Estero. En cambio, el criterio de oportunidad en el Código Procesal Penal de Chubut, en cuanto a la aplicación de la “poena naturalis”, queda restringido para los delitos culposos, al igual que el Código Procesal Penal de Río Negro. Similar tesitura se sigue en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, agregándose además el requisito de la conformidad del Fiscal de Cámara. El Código Procesal de Entre Ríos fija pautas genéricas en las cuales puede interpretarse el principio de oportunidad. Lo mismo acaece con el Código Procesal Penal de Mendoza, aunque con otra redacción.-

Ya en lo concerniente a la determinación de las penas que proponen los arts. 40 y 41 del C.P. se puede observar que en la ley de fondo hay penas absolutas – en pocos casos – la más significativa es la de privación de la libertad perpetua, pero en general se recurre a penas denominadas divisibles, o sea, en las que se fija un marco o escala penal dentro del cual el Tribunal o Juez debe determinar la pena en el caso concreto. Estas penas divisibles en razón del tiempo – temporales – son las de reclusión, la prisión y la inhabilitación; en razón de la cantidad: la multa, respecto de la cual rige además las disposiciones establecidas en el art. 21 del C.P..-

Apunta ZIFFER que no obstante que el Código no lo disponga expresamente, estos criterios deben orientar también la decisión en casos de penas alternativas, incluso si ello se da entre penas absolutas – no divisibles – por cuanto se plantea en ese supuesto el mismo objetivo legal, cuál es, que la decisión entre varias opciones se ha tomado fundamentalmente y siguiendo ciertos criterios ([16]). “Los arts. 40 y 41 estructuran un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias relevantes a tal fin, sin determinar el sentido de la valoración, esto es, sin establecer de antemano si se trata de agravantes o de atenuantes, ni cuál es el valor relativo de cada una de tales circunstancias, ni tampoco cómo se soluciona los casos de concurrencia entre ellas y sin una “pena ordinaria” que especifique cuál es el punto de ingreso a la escala penal, a partir del cual hacer funcionar la atenuación o la agravación. Se trata, por lo tanto, de un sistema en el que una amplia gama de decisiones queda sujeta a la construcción dogmática, a partir de la interpretación sistemática no sólo de los fines que debe cumplir la pena, sino, más específicamente de las reglas generales derivadas de la teoría de la imputación, de los delitos en particular y del sistema de sanciones. Tradicionalmente se ha hecho referencia a esta problemática sosteniendo, simplemente, que el art. 41 abre un ámbito sujeto a la discrecionalidad judicial más o menos amplio según los autores – SOLER, JIMÉNEZ DE ASÚA, BAIGÚN, NUÑEZ, CHICHIZOLA –. Sin embargo, la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea “discrecional” , en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico – racional del proceso de decisión” ([17]).-

4.- Las contingencias del fallo.

Como se ha reseñado ut-supra la cuestión referida a la poena naturalis, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, no pertenece a la dogmática de la Parte General, y para su aplicación se ha apelado al principio de oportunidad regido por los Códigos procesales provinciales.-

También se ha visto la disimilitud en el tratamiento de los mismos, en el sentido que en algunos se abarca al delito doloso y en otros se restringe al delito culposo. Y esta constituye la cuestión dilemática.-

Tratándose de una argumentación tan sensible – poena naturalis – es difícil enrolarse en un criterio u otro.-

Entiendo que a pesar del peso de las opiniones que se inclinan por el sentido amplio, estimo, en términos generales, que este instituto que ha proliferado, quizás en demasía en la jurisprudencia, debe regir en los delitos culposos tal como lo proponen algunos códigos procesales, especialmente en los delitos de tránsito que son los más comunes, pues ampliar su órbita implicaría una onda expansiva de discrecionalidad que pesaría sobremanera sobre los jueces y por otra parte se estaría siempre en el límite peligroso de vulnerar el principio de legalidad.-

En el caso de marras se plantea un evento sumamente complicado, porque el acusado juntamente con su pareja, intencionalmente matan a la menor haciéndole ingerir alcohol hasta que se produce la muerte. Aparentemente de las audiencias receptadas se traduce de los dichos de G. más que un arrepentimiento por lo sucedido con su hija, una preocupación sobre cómo iba a mantener, en caso de pesar sobre él una condena, a sus otros hijos. Sin duda, el juzgador se ha encontrado en una encrucijada sumamente álgida pues la alternativa era la de imponerle la condena de prisión perpetua por el homicidio calificado por el vínculo o eximirlo de sanción aplicando el principio de la pena naturalis y ante la falta de una regulación entre los mínimos y máximos de la pena se inclinó por la última alternativa.

Sin duda se crea un precedente sumamente riesgoso en casos extremos de delitos dolosos que yo creo no deben marcar una tendencia ni un antecedente válido, sino más bien una cuestión de excepción, pues en esa inteligencia cualquier delito de menos envergadura, pero doloso, en el que el agente reciba un daño por su propio obrar, de inmediato podría beneficiarse con tal prebenda. Lo cual no parece muy auspicioso.-

El §60 del Código Penal alemán que estatuye en su ordenamiento fondal los requisitos de la eximición de pena lo hacen para aquéllas que no superen un año de prisión, es decir para delitos menores ([18]) y el Código Penal español lo establece como un atenuante en vez de eximición. Válidas razones han tenido para legislar de esa manera y no dejar librado todo sobre las espaldas del juez.-

Para concluir, sería aconsejable que el legislador tome cartas en el asunto y esboce una norma clara y precisa sobre la teoría de la poena naturalis, sus condiciones de aplicación y alcances para poder dirimir el conflicto evitando dispersiones jurisprudenciales sin apelar solamente a las normas adjetivas.

[1] BACIGALUPO Enrique “Principio de Culpabilidad, carácter del autor y poena naturalis en el derecho penal actual” en “Teorías actuales en el Derecho Penal.75 aniversario del Código Penal” Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998,p. 147

[2] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte general” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 996/997.

[3] § 60.  Exclusión de pena: “El tribunal puede prescindir de pena cuando las consecuencias del hecho que el autor ha sufrido son de tal gravedad que la imposición de una pena sería manifiestamente equivocada. Esto no es aplicable cuando el autor ha incurrido por el hecho en una pena privativa de la libertad superior a un año”.

[4] IRIBAREN Pablo “La poena naturalis y su aplicación en la provincia de Río Negro” LL 2006- B- 87.

[5] Art. 9°: “Exención o reducción de la pena. El juez podrá determinar la pena por debajo de los mínimos previstos e inclusive eximir de pena, cuando el peligro o daño causados sea de escasa significación. Del mismo modo se podrá eximir o reducir la pena, cuando las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o partícipe”.

[6] Art.21 del C.P. español: “Son circunstancias atenuantes: … 6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.” Introducido por L.O. 5/2010. Sobre su evolución, in extenso, BACIGALUPO Enrique (ob. cit. ps. 147/152)

[7] Capítulo II: Reglas de disponibilidad. Art. 19: “Criterios de oportunidad. El Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente, de la acción penal, en los siguientes casos:… 3) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público;… En los supuestos de los incs. 2, 3 y 6 es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación”.

[8] Art. 56 bis: “(Texto según ley 13.943, art. 1) Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos:…2) Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;…”.

[9] Segunda Sección: Reglas de disponibilidad. Art. 44: “Criterios de oportunidad. No obstante el deber impuesto por el art. 37, el fiscal podrá plantear al tribunal el cese del ejercicio de la acción penal, total o parcialmente, o su limitación a alguna o varias infracciones, o a algunas de las personas que participaron en el hecho, de acuerdo a los siguientes criterios de oportunidad:… 2) En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave, que torne desproporcionada la aplicación de la pena;… En los casos previstos en los incs. 1 y 2 será necesario que el imputado haya reparado el daño ocasionado, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación. Si el tribunal considerase conveniente la aplicación de alguno de los anteriores criterios, deberá solicitar la opinión del fiscal…”.

[10] Título VIII: Archivo. Capítulo único. Art. 199: “Archivo de la denuncia y de las actuaciones de prevención. Revisión. El archivo de las denuncias y de las actuaciones de prevención procederá cuando: … i) Con la conformidad del/la Fiscal de Cámara en los delitos culposos, cuando el imputado hubiera sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena…”.

[11] Art. 5: “El Procurador Fiscal General podrá establecer pautas objetivas para la priorización de la investigación de determinados delitos, de acuerdo a las necesidades de cada circunscripción judicial, así como también teniendo especialmente en cuenta la insignificancia de los hechos, la conciliación entre las partes, el expreso pedido de la víctima para que el fiscal se abstenga de ejercer la acción penal y la reparación del perjuicio causado por parte del imputado. En ningún caso, estas pautas afectarán las investigaciones de los delitos cometidos contra la Administración Pública en las que los acusados fueran funcionarios o empleados públicos”.

[12] Art. 26: “Principio de oportunidad. El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: 1) Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua contribución de éste, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él; 2) Se haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para el control de ella;”

[13] Art. 61: “Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados o de uno o más de los participes, en los siguientes supuestos:…2. Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;…”.

[14] Art. 180 ter: “Criterios de Oportunidad. El agente fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, de oficio o a petición de parte, siempre previa audiencia de la víctima, en los casos siguientes: …3. En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena”.

[15] Una recopilación similar realizan CARBONE, Carlos “ La pena natural como regla de oportunidad en los principios políticos del proceso penal” LL 2011-B- 752; MORABITO, Mario “Un fallo para elogiar. Nuevamente sobre la aparición de un antiguo y olvidado instituto: «La Pena Natural» y su importancia como criterio de oportunidad y justicia”. LLBA 2010 -236.

[16] ZIFFER Patricia en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. IIA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 59.

[17] Idem (ob. cit. p. 59)

[18] “Las graves consecuencias del hecho deben haber afectado al autor o bien a una persona cercana a él. El daño debe ser de tal gravedad que no sea necesaria una reacción ulterior, con el objeto de hacer comprensible la dispensa de la pena para la colectividad. La aplicación del §60 no resulta necesariamente excluida por las circunstancias de que en el hecho hayan resultado lesionadas también terceras personas. En este contexto se debe considerar, por ejemplo la mutilación del autor con ocasión de una conducción en estado de ebriedad, el homicidio culposo de la cónyuge en un accidente culpablemente provocado, la tentativa de la mujer de llevar consigo a su hijo a la muerte, el homicidio recíproco frustrado para una de las partes, la muerte ruego de uno de los cónyuges o de un pariente cercano; excepcionalmente, alteraciones psíquicas con rango de enfermedad y de cierta duración y relevancia pueden ser suficientes, no así empero el mero arrepentimiento o temor …el principio “todo o nada” que domina al §60, resulta una vez más perjudicial. Otra de sus consecuencias es la ausencia de la posibilidad de la atenuación de la pena (en lugar de la completa dispensa de ellas). Consecuentemente, la noción jurídica manifestada en el §60 puede ser considerada con efecto atenuante de la culpabilidad en el marco de la medición judicial de la pena tomada en sentido general” (Cfme. MAURACH Reinhart- GÖSSEL Karl- ZIPF Heinz “Derecho Penal. Parte General” t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 855/856).

Publicado en www.ijeditores.com.ar

Por Rubén E. Figari (*)

Cuando la ley 25.087 introdujo el avenimiento en el art. 132 del C.P., se lo concibió como una novedad legislativa y como la primera admisión de la conciliación en materia penal, sustituyendo – aunque no excluyéndolo – al matrimonio con la víctima para que se diera la eximente de pena que anteriormente alojaba la previsión legal.-

En los Antecedentes Parlamentarios se aducía que: “Se elimina la eximente de pena por matrimonio con la víctima, sólo justificable en el marco conceptual en el cual el bien jurídico protegido era la honestidad en términos tradicionales de tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Por otra parte, esta eximente ha llevado a situaciones de abuso, donde la víctima resultaba sometida a matrimonios indeseados. Asímismo, se equiparaba simbólicamente la pena de prisión con el matrimonio…la sustitución del matrimonio por el avenimiento, judicialmente controlado y aprobado, que debe dar lugar a la extinción de la acción penal en forma inmediata, o luego de un período de prueba, mantiene en la anterior posibilidad de un final no punitivo, sólo que con otra base que se ha reducido indebidamente, a una relación personal preexistente, cuando nada justifica semejante condicionamiento, pues también pueden existir otras circunstancias que hagan deseable a la víctima un final no punitivo…” ([1]).-

“Avenir” de acuerdo al Diccionario de la Real Academia, significa: concordar, ajustar las partes discordes; componerse o entenderse bien, ponerse de acuerdo.-

Esta modalidad de acuerdo debía partir de la víctima mayor de 16 años hacia el imputado con el fin de que el conflicto pueda resolverse en libertad e igualdad de condiciones para el beneficio de aquélla, en la medida que haya existido entre ambas partes una relación afectiva preexistente y sujeta a la valoración del juez, quien será, en definitiva, el que decida sobre la conveniencia o no de la aplicación del instituto. Este supone un trabajo de mediación y recomposición de vínculos entre el agresor y el damnificado/a (inclusive sus familias respectivas).-

Si la víctima es menor de 18 años y mayor de 16, debía ser asistida por un representante legal, éstos podían ser los representantes naturales – padres – o legales – tutor, como así también – si hubiesen asistido al menor – autoridades de organismos públicos o privados, quienes podrián estar presentes en las audiencias o bien prestar su conformidad al respecto.-

La propuesta en cuestión debía haber sido libremente formulada por la víctima. Para algunos ello significa que se trataba del resultado o la consecuencia de un hecho voluntario, es decir, ejecutado con discernimiento, intención y libertad, de acuerdo a lo estipulado por los arts. 897, 921, 922 y c.c. del C.C. ([2]). Por su parte, AROCENA cita la opinión contraria de TRAVALLINI de AZCONA, quien afirma que la libertad a que alude la disposición no puede equipararse rasamente con los requerimientos civiles del consentimiento válido (arts. 921 y s.s. del C.C.), ni considerársela excluida sólo cuando la víctima es obligada mediante amenazas, cuando actúa incursa en error o ignorancia o si el consentimiento es prestado por personas que por su menor edad o sus condiciones no pueden consentir válidamente ([3]).-

Tanto de la ley como de los Antecedentes Parlamentarios no se deducía expresamente ni se establecía una regla precisa sobre el contenido de este nuevo instituto, es decir, acerca de lo que podía consistir la propuesta de la víctima. Situación sobre la cual ha habido algún desacuerdo entre los autores que han abordado el tema.-

Así, por ejemplo, LAJE ANAYA sostiene que la única propuesta a formular se traduce en una de carácter matrimonial que parte de la mujer víctima destinada a un especial imputado ([4]) – se obvia el término “mujer” debido a la introducción en el C. C. del matrimonio igualitario –.-

CREUS-BUOMPADRE, por su parte expresan que: “La ley no regula el contenido del “avenimiento” con lo que, desde luego no queda excluido el matrimonio de los sujetos del delito ([5]).-

REINALDI admite que la propuesta a formularse puede ser el matrimonio, en caso de participación delictiva múltiple, la víctima podrá celebrarlo con uno solo de los intervinientes en el hecho que sea distinto al suyo – aquí valen las mismas acotaciones que se hicieron al exponer la opinión de LAJE ANAYA –. “Ello, sin perjuicio de que con los demás en otros aspectos, como los indemnizatorios. Esta posibilidad que la norma anterior no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez la diferencia más pronunciada que se advierte entre esta norma y la actual” ([6]).-

PANDOLFI incluye en el avenimiento a una propuesta exclusivamente económica o incluso el establecimiento de una relación connubial estable, con o sin matrimonio ([7]).-

Le asiste razón a AROCENA cuando puntualiza que el legislador tuvo como intención y plasmó en la norma la eliminación del eximente por matrimonio con la víctima, para sustituirla por un instituto composicional entre autor y víctima que permita una mejor satisfacción de los intereses de ésta a través de cualquier medio – no sólo el matrimonio – eficaz a tal fin ([8]).-

La ley no impone pautas sobre el contenido del avenimiento, por lo que puede ser cualquiera, en la medida que no sea ilícito o inmoral y no hay impedimento en que se pacten indemnizaciones pecuniarias u otros modos de compensación ([9]).-

De hecho, queda descartado el perdón liso y llano porque el mismo no es posible ni siquiera en el caso de los delitos de acción privada (art. 73 del C. P.) ([10]).-

La propuesta debía ser formulada al imputado, según la norma, refiriéndose a aquél que ha atacado la integridad sexual de quien tenía con la víctima una relación de carácter afectivo preexistente o existente al momento de la comisión del hecho. Es obvio que con ello quería vincularse en la institución a personas conocidas o más o menos conocidas. Así se ha dicho que se circunscribe a una persona a la cual se está ligado, vinculado por sentimiento que traducen una determinada unión espiritual permanente, rota o quebrantada por el conflicto que ha creado el imputado por la comisión del delito. En este sentido, el avenimiento deberá concretarse, por ejemplo, con el concubino, con el novio o prometido, hayan vivido o no hubiesen vivido bajo un mismo techo” ([11]). Relación afectiva, amorosa, noviazgo, romance, concubinato, matrimonio, sin que tenga mayor importancia el tiempo de duración de dicha relación.-

De lo dicho se desprende que la propuesta tal como lo consignaba la ley “podrá excepcionalmente” ser aceptada por el tribunal no sólo cuando haya sido libremente formulada en condiciones de plena igualdad con una comprobada relación afectiva preexistente, sino que aquél considere que es el modo más equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del interés de la víctima ([12]).-

Esto pone a las claras que en definitiva es el juez el que debe valorar la propuesta. En este sentido éste puede asesorarse con expertos en la materia o persona de confianza de las partes ([13]). Asimismo, el juez podrá rechazar “in limine” la petición cuando ésta no cumpla con los extremos objetivos exigidos por el tipo – por ejemplo, si la víctima no tiene dieciséis años – en este caso podrá hacerlo por decreto, pero si existiera otro tipo de causa, como ser que el avenimiento sea inconveniente para los intereses del menor, es aconsejable que se exteriorice mediante un auto.-

La propuesta de avenimiento podía interponerse en cualquier instancia y en caso de que se haga lugar a las propuestas, la acción penal quedará extinguida y se podrá disponer la suspensión del juicio a prueba, de lo contrario se ordenará el archivo.-

En caso de arribarse a un avenimiento – como se ha dicho ut- supra – una de las alternativas que proponía la ley, además de la extinción de la acción penal, era del supuesto de la suspensión del juicio a prueba, al hacer mención de lo consignado por los arts. 76 ter y 76 quater del C.P.. Pero en este último caso se adviertía un problema porque bien se sabe que ésta institución se utiliza en aquéllos delitos cuya pena máxima no supere los tres años de prisión; y los ilícitos que contempla el capitulo “Delitos contra la integridad sexual”, evidentemente superan ese máximo de pena. La pregunta surge naturalmente de cómo se armonizaba dicha incongruencia. Hay quienes sostienen que esto lleva a pensar dos cosas: a) al legislador no le preocupa el límite de los tres años que se fijan en el párrafo primero del 76 bis, pues los delitos de esta ley superan ese límite; b) que la efectividad de la “suspensión del juicio a prueba” puede concretarse aunque el imputado no haya solicitado esa suspensión. Incluso se cuestionaba la constitucionalidad del artículo, puesto que el legislador nacional ha avanzado aquí sobre la regulación de la acción procesal, excediendo sus posibilidades.-

Otros indicaban que la voluntad del legislador, la cual ha querido que se permita la suspensión del juicio a prueba en los delitos que contiene una escala penal máxima de quince años de prisión, tira por tierra los argumentos en los cuales se limita la suspensión a los delitos correccionales. La voluntad del legislador es la de tener un medio más idóneo para la resolución de conflictos, evitando la condena y permitiendo el descongestionamiento de la función judicial en un marco más amplio.-

También se planteaba una cuestión respecto a la pluralidad de agentes intervinientes en el hecho – delitos designados en el art. 132 –. Hay hipótesis que han interpretado que la extinción de la acción penal beneficia  a quien ha participado en el avenimiento, en tanto que la suspensión del juicio a prueba es para los copartícipes ([14]). En realidad, era más ajustado a derecho y de conformidad con las finalidades del instituto que la extinción de la acción se haga extensiva a todos ([15]). “Si el menor ya no desea el proceso, carece de sentido que continúe para los que intervinieron en el hecho. O el proceso termina para todos o continúa para todos” ([16]).-

En su momento se dijo que el instituto era perfectible pero no se puede soslayar que inicia un camino de naturaleza composicional en estos delitos contra la integridad sexual que reivindican el papel esencial que tiene la víctima en estos sucesos y que no obstante la propuesta que puede ser efectuada por ésta, el sistema queda relegado a la decisión judicial, la cual en definitiva valorará lo que estime más conveniente para los intereses del sujeto pasivo de la relación delictual. “En definitiva esto nos dice que sigue siendo el juez la autoridad que decide” ([17]).-

Hasta aquí un somero racconto de las significancias del contenido del art. 132 sobre el avenimiento.-

Pero es a partir de la muerte de Carla Figueroa ([18]) quien se había avenido con su violador y padre de su hijo, donde se pone en jaque el instituto e inmediatamente legisladores presentan diversos proyectos para la derogación del avenimiento – ocho en la Cámara de Senadores e igual cantidad en la Cámara de Diputados –.-

Por ejemplo, la Senadora Iturrez de Cappellini propone la siguiente redacción: art. 132 “En los delitos previstos en los artículos 119: 1º,2º,3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas”. En sus fundamentos destaca el caso de Carla Figueroa como detonante de la cuestión y remarca que la Convención de Belem Do Pará para “Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” o la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” cuenta con legislación como la 26.485 “Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales”, que a todas luces resulta contrarias al avenimiento. Luego realiza la exposición de una serie de estadísticas para apoyar su decisión.-

El Senador Di Perna y la Senadora Escudero esbozan una solución similar.-

El Senador Filmus propone idéntica redacción para derogar la figura del avenimiento sustentándose en una relación histórica de cómo funcionaba el art. 132 a partir del Código de 1921, cómo se reforma el mismo agregando que: “Es de común conocimiento que la mayor parte de los delitos sexuales se producen en el seno de las relaciones de familia, en vínculos de convivencias permanentes o accidentales, y en relaciones afectivas. En todos los casos la mayoría de las víctimas son las mujeres y las niñas, y en menor medida los niños. Tan es ello así, que el propio Código establece una agravante para los casos en que tales delitos hayan sido cometidos por quienes ostenten una relación de poder, autoridad o dependencia con respecto a la víctima. Una primera observación al texto vigente, pone en evidencia que, existiendo “avenimiento” quedarían impunes los casos de violaciones maritales, los abusos sexuales perpetrados por padrastros, etc. Evidentemente se produce una revictimización, ya que la mujer o niña perjudicada puede ser fácilmente inducida, por los lazos afectivos y/o familiares preexistentes, a aceptar que el ofensor sea exculpado en vez de castigado. Cómo puede pensarse que una persona que ha sido sometida sexualmente puede adoptar decisiones en situación de igualdad y plenamente libres frente a su agresor? Cómo considerar que ello es posible cuando, además, la unen a él lazos afectivos preexistentes?… De alguna manera este avenimiento constituye una rémora de los conceptos machistas imperantes en la sociedad hasta que comenzaran a visualizarse los cambios producidos por la mirada de género”. Luego invoca los Tratados y la ley 26.485.-

Parece ser que los argumentos más fuertes invocados en contra de la aplicación del avenimiento son la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – ratificada por la ley 24.632 – cuya jerarquía constitucional posee media sanción de la Cámara de Diputados y la ley 26.485 de violencia contra la mujer y su decreto reglamentario Nº 1.011/2010.-

Precisamente el avenimiento no se condice con el compromiso asumido por el Estado Nacional en el primer párrafo del art. 7 y sus incisos ([19]). “La obligación internacional asumida no puede ser disponible por los particulares, mediante un instituto consagrado normativamente. En especial cuando dicha obligación comprende entre otras…la de modificar o abolir leyes vigentes y prácticas jurídicas que respaldan la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer. De no ser así, el avenimiento se convertiría más que en un instituto que protege el interés de la mujer en uno que premia al agresor. Ello por cuanto, como se destacara, resulta una creación normativa que requiere de manera previa que se ejerza violencia sobre la mujer” ([20]).-

Otro de los argumentos invocados son los contenidos en la ley 26.485 en especial el art. 6 inciso a) ([21]) y art. 28 última parte ([22]).-

Entonces en base al principio de que una ley posterior deroga a la anterior, de hecho la ley 25.485 derogaría tácitamente la 25.087 en lo atinente al art. 132 del C.P. ([23]). De todas formas el Congreso de la Nación dio sanción a la ley 26.738 que deroga el instituto del avenimiento para los delitos sexuales a través de la modificación del artículo 132 del Código Penal.-

Lo que aparece algo desdibujado o al  menos un poco extraño es que el avenimiento, de ser un modelo composicional de la resolución del conflicto, pasa a ser denostrado por una decisión judicial inconveniente que trajo aparejado un hecho trágico. Siempre se dijo que el avenimiento era un instituto de aplicación excepcional y que quedaba, su aplicación, a la última decisión de los jueces. Es obvio, que en el caso que motivó toda esta “movida”, de acuerdo a los antecedentes con que contaban los magistrados, la mayoría tomó la decisión incorrecta.-

No voy a defender la redacción del art. 132, porque como bien se sabe presenta algunas falencias y tiene características peculiares que impiden considerarlo como una forma de conciliación pura, en que las partes tienen amplias facultades para la resolución de sus conflictos como así también que está restringido a determinados delitos que taxativamente enuncia. Con lo que discrepo es con la forma en que se realizan estos cambios, es decir, normalmente precedidos de hechos concretos – en este caso de suma gravedad – que se han ventilado en la justicia y han tenido una profusa propagación mediática y es cuando el legislador espasmódicamente reacciona de la manera que lo hizo, con una avalancha de proyectos propugnando la derogación del avenimiento. ¿Desde 1999 hasta la fecha no se podría haber hecho algo al respecto para prevenir situaciones de vulnerabilidad de la mujer?.-

No caben dudas de que los paradigmas utilizados en 1999, cuando se introdujo el instituto mediante la sanción de la ley 25.087, han mutado ostensiblemente y que sin duda el modelo composicional parece haber conspirado en contra de la mujer en los casos de abusos sexuales, por ello adquiere real relevancia la Convención de Belem Do Pará y la ley 26.738 que protege las facetas de la vida en sociedad de la mujer, quien últimamente se ve agredida en forma constante, basta ver las crónicas policiales en cuanto a los delitos de femicidio, por ejemplo.-

De modo que un instituto como el avenimiento que en su momento, a pesar de todo, representó una propuesta superadora al antiguo art. 132 y  “un evidente seguimiento a las nuevas tendencias criminológicas de darle mayor protagonismo a la víctima en el derecho penal” ([24]), hoy día ya no lo es y por consiguiente cae de maduro su derogación.-

 

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(*) Profesor de Derecho Penal I y II de la Carrera de Abogacía de la U.N.S.L; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal; Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes); Autor de numerosos libros y artículos especializados en Derecho Penal.

[1] Antecedentes Parlamentarios p.1617

[2] LAJE ANAYA Justo “La bendición judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante artículo 132 del C.P.” en “Estudios de Derecho Penal” t. I, Ed. Lerner, Córdoba, 2001, p. 551; CLEMENTE José “Abusos sexuales” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 155 y DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual” 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 202.

[3] AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 187. citando a TRAVALLINI de AZCONA Mónica “Las desavenencias de un avenimiento – a propósito del nuevo artículo 132 del C.P.” en “Pensamiento Penal y Criminológico”, año II, nº 2, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2001. 

[4] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 553)

[5] CREUS Carlos- BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 268.

[6] REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087” 2ª edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, p. 299.

[7] PANDOLFI Oscar “Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087)” Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 128.

[8] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 189)

[9] BREGLIA ARIAS Omar- GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y anotado” 6ª edición actualizada y ampliada,  t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1126.

[10] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 299); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 189) ; LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 546); CLEMENTE José (ob. cit. p. 156)

[11] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 548)

[12] “…El considerar como condición necesaria que el avenimiento de la víctima haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y libremente expresado soslayan la potencial desigualdad entre víctima e imputado, neutraliza cualquier exageración de sus pretensiones y resta posibilidad de la privatización del derecho, acentuando la participación estatal en la solución de conflictos. Asimismo, elimina cualquier posible actuación abusiva del imputado. Creemos que de este modo, se satisface la pretensión punitiva del Estado, como así también se toma en cuenta el reclamo de la víctima de que se atiendan sus intereses, recurriendo a una alternativa legítima cual es la de participar, decidiendo el conflicto de acuerdo a los puntos de vista de los protagonistas” (Antecedentes Parlamentarios p. 1617)

[13] Idem (ob. cit. p. 1617)

[14] GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 109; ESTRELLA Oscar “De los delitos sexuales” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 270; ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” 2ª edición t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 557.

[15] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual” 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. S & S, Río Cuarto, 2011, p. 551.

[16] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, 2ª edición actualizada, Ed. Mave, Corrientes, 2003, p. 467; PARMA Carlos “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 43; CASTRO Alicia “El avenimiento (C.P. 132): ¿Incorporación al Código Penal de un modelo composicional de resolución de conflictos? Algunas consideraciones…” en “Temas del Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 458; DONNA Edgardo (ob. cit. p. 203) aunque la eximición la asimila al perdón. BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 1125)

[17] PARMA Carlos (ob. cit. p. 44)

[18] 1- “El pedido de avenimiento formulado por la víctima de una agresión sexual con fundamento en el matrimonio contraído con su agresor es procedente, en tanto se verifica los requisitos necesarios según el art. 132 del Cód. Penal, y la propuesta resulta el modo más equitativo de armonizar el conflicto existente, no solamente en resguardo del interés de la víctima sino además del hijo que ambos tuvieron antes del ataque (del voto del Dr. Flores)” (Trib. IMPUGNACIÓN PENAL, Santa Rosa, 2011/12/02 –T.M.J. (F.C.-Querellante s/impugnan rechazo de avenimiento)- DFyP 2012-95 con nota de Juan José de Oliveira.

2- “El pedido de avenimiento formulado por la víctima de un ataque sexual con fundamento en el hecho de haber contraído matrimonio con su agresor resulta procedente, toda vez que se encuentren reunidos los requisitos exigidos por el art. 132 del Cód. Penal y se ha verificado que la unión celebrada deviene de un afecto real y de la voluntad de ambos de convivir con el hijo que tuvieron antes de la agresión y no una mera estrategia procesal para eludir un reproche penal (del voto del Dr. Jensen)”. (Trib. IMPUGNACIÓN PENAL, Santa Rosa, 2011/12/02 –T.M.J. (F.C.-Querellante s/impugnan rechazo de avenimiento)- DFyP 2012-95 con nota de Juan José de Oliveira.

3- “El pedido de avenimiento formulado por la víctima de un ataque sexual, con fundamento en el hecho de haber contraído matrimonio con su agresor es improcedente, si el consentimiento brindado por aquélla no es formulado con libertad, toda vez que su difícil historia de vida – su madre fue asesinada por su padre cuando era una niña y tuvo un hijo con el imputado a temprana edad – la colocan en una evidente situación de vulnerabilidad e inferioridad respecto de su victimario (del voto en disidencia del Dr. Balaguer)”. (Trib. IMPUGNACIÓN PENAL, Santa Rosa, 2011/12/02-T.M.J. (F.C. -Querellante s/impugnan rechazo de avenimiento)- DFyP 2012-95 con nota de Juan José de Oliveira.

[19] Art. 7: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención”

[20] CUETO Mauricio “El avenimiento y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” ZAFFARONI Eugenio (Director) año II, Nº 2 marzo 2012,Ed. L.L., Buenos Aires,2012, p.125.

[21] Art. 6: “Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia…”

[22] Art. 28: “…Quedan prohibidas las audiencias de mediación o conciliación”

[23] Participa de esta idea MANCHINI Héctor “El avenimiento, errónea aplicación de una ley derogada” en “Revista…” (ob. cit.)p.130

[24] BERTELLOTI, Mariano, “Acción penal y avenimiento en los delitos contra la integridad sexual”, Y considerando… Buenos Aires. A. 4 número 27 (julio 2001), 14 citado por MOLINA Magdalena “Derogación del avenimiento” LL 30/03/2012.

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Por Rubén E. Figari

Sumario: 1. Los hechos. 2. Los argumentos del decisorio. 3. Opinión y desarrollo de los antecedentes.

1. Los hechos

Para que el lector entre en tema es necesario relatar los hechos sobre los cuales en definitiva se produce la decisión en la causa “F. A. L. s/medida autosatisfactiva” ([1]) por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.-

A. F., en representación de A. G., su hija de 15 años de edad, el 14 de enero de 2010 solicitó a la justicia penal de la provincia de Chubut que se dispusiera la interrupción del embarazo de la adolescente mencionada, sobre la base de lo previsto en el art. 86 inc 1º y 2º del C. P. – hay que aclarar que en el mismo fuero se tramitaba una causa contra O. C., esposo de la presentante, por la violación de A. G. –. De esta manera se relató que el 3/12/09 habían denunciado la violación ante el Ministerio Fiscal y que, el 23 del mismo mes y año un certificado médico acreditó que A. G. se encontraba embarazada y en la octava semana de gestación, de acuerdo a las constancias obrantes en el expediente. En su momento, el juez penal sostuvo que carecía de facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de investigación, ordenando en consecuencia, el pase de las actuaciones a la fiscalía. Este organismo declaró que ese fuero no era competente para resolver el pedido, de modo que la madre de A. G. inicia una medida autosatisfactiva que originó la presente causa. Paralelamente, con fecha 22/01/10 plantea ante la justicia de familia su solicitudes anteriores vinculadas con la interrupción del embarazo de su hija, peticiones que fueron rechazadas tanto en primera instancia como en la alzada, empece los informes que se habían ordenado y que en lo principal reflejaban problemas psicológicos en A. G. producto del embarazo, incluido el riesgo de vida.-

El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Chubut, con fecha 8/03/2010 revocó la decisión de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la presentante y en la sentencia dictada, con distintos fundamentos de los sufragantes se acordó que: a) El caso encuadraba en el supuesto de “aborto no punible” previsto en el inc. 2º, primera parte del art. 86 del C. P.; b) que esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y c) que pese a la innecesaridad de la autorización judicial de esta práctica, se la otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso.-

Así las cosas, la intervención médica abortiva se produjo el 11/03/2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew.-

El decisorio fue puesto en crisis mediante recurso extraordinario por el Asesor General Subrogante de la provincia de Chubut en su carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces, argumentando que no obstante de haberse llevado a cabo la práctica médica, el caso revestía gravedad institucional y que la interpretación del art. 86 inc 2º del C. P. que efectuó el a quo al no haberse restringido su interpretación y procedencia para el caso de la víctima violada idiota o demente vulneraba el plexo constitucional según el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepción ( art. 75 inc. 23 de la C. N.) y de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.-

Por su parte la Defensora General de la Nación, asumiendo la representación de  A. G., interpretó que correspondía confirmar la sentencia apelada al tiempo que entendía que todos los casos de embarazo forzado – víctimas de violaciones – debían ser considerados como abortos no punibles, más precisamente, como casos particulares de hipótesis general de peligro para la salud de la gestante (art. 86 inc. 1º del C. P.). Así también se le confirió traslado a la Defensora Pública de Menores e Incapaces, quien representando al nasciturus solicitó que se revocara la sentencia recurrida.-

2. Los argumentos del decisorio

¿Qué dijo la Corte?-

En realidad aborda dos temáticas asimétricas, una la interpretación del art. 86 inc 2º del C. P. y otra, la obligación de los médicos de actuar en consecuencia en casos de abortos expresamente “no punibles por la ley” sin dilaciones judiciales, pues la ley no lo requiere.

En primer término, el Tribunal asume su jurisdicción empece a que los agravios carezcan de actualidad por haberse consumado el acto médico, al respecto argumenta que teniendo en cuenta lo rápido con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos es difícil, en la práctica que lleguen a estudio de ese Tribunal cuestiones constitucionales importantes que conllevan sin haberse tornado abstracto. Apelando al conocido precedente de la Corte Suprema de Estados Unidos “Roe v. Wade” (410 U. S. 113- 1973) “las cuestiones relacionadas con el embarazo – o su eventual interrupción – jamás llegan al máximo Tribunal en término para dictar útilmente sentencia, debido a que su tránsito por las instancias anteriores insume más tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. En consecuencia, se torna necesario decidir las cuestiones propuestas, aún sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro”. Ello significa que aunque la cuestión resulta abstracta – por la realización del acto médico, el aborto, – el Tribunal se pronuncia sobre la temática por la trascendencia del “factum”.-

En la parte medular del decisorio, la Corte invoca todos los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y en base a ello expresa que autorizar la interrupción de los embarazos sólo en los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental traería aparejada una distinción irrazonable de trato respecto a toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación, lo cual resulta inadmisible “máxime cuando, en la definición del alcance de la norma, está involucrado el adecuado cumplimiento del deber estatal de protección de toda víctima de esta clase de hechos en cuanto obliga brindarle atención médica integral, tanto de emergencia como de forma continuada”.-

En segundo término, con sustento en los mismos Tratados Internacionales se aduce que el principio de inviolabilidad de las personas rechaza la tesis restrictiva de la norma según la cual se contempla como aborto no punible el caso del embarazo como consecuencia de una violación de una incapaz mental porque ello va en desmedro de aquella otra a quién se le pretende exigir que lleve a término un embarazo no querido como producto de una violación conculcando de esa manera uno de los principios más sagrado de la persona. Por ende en base a los principios de estricta legalidad y pro homine es menester adoptar una interpretación amplia.-

La Corte remarca – como la ha hecho inveteradamente – que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos. De la lectura del art. 86 inc. 2º se advierte que el legislador al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a “… (s)i el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” previó dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esa naturaleza. Agrega que un examen sistemático y conjunto de los diferentes apartados lleva a adoptar una interpretación amplia porque su redacción comienza estableciendo como premisa general que no serán punibles los abortos allí previstos que fueran practicados por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. “Es precisamente porque este extremo no es aplicable respecto de la mujer incapaz, que, como excepción a dicho requisito general, en la última parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que establecer en forma expresa que “en este caso”  –  referencia que sólo puede aludir al caso del atentado al pudor y que obliga a distinguirlo, desde la sola semántica, del de violación – “el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Por ello, debe descartarse la tesis restrictiva en tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la norma dejando inoperante sus demás previsiones”. Además, señala la Corte, el mencionado art. 86 inc. 2º en concordancia con el sistema de abusos sexuales – art. 119 del C.P. – diferencia dos causas de embarazo: la violación propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer “idiota o demente”. Si la ley hace referencia a las causas de embarazo, el atentado al pudor no puede ser otro que un acceso carnal el que sobre una mujer con deficiencias mentales es considerado como una forma de violación impropia y no es posible sostener que cuando el principio dice “violación”, también se refiera al mismo tipo de víctima, es evidente que por exclusión, “violación” se refiere al acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no “idiotas ni dementes”. Reconoce que al formular esta norma, refiriéndose a la violación y al atentado al pudor, se tradujo – inadecuadamente, atento a que esta última figura por definición no implica acceso carnal – la correlativa prevista del Anteproyecto del Código suizo de 1916, fuente del dispositivo y que estipulaba como aborto no punible el practicado respecto de un embarazo que provenía de dos supuestos diferentes: la violación o el acceso carnal producido respecto de un incapaz mental era denominado “profanación”.-

El fallo, antes de abordar el otro tema, en base a lo establecido por el art. 19 de la C.N. afirma que el art. 86 inc. 2º del C.P. no exige ni denuncia ni prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación. “Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de ese hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por la ley penal”. Con relación a lo antes dicho en el cons. 28 el Tribunal admite y advierte la posibilidad de configuración de “casos fabricados”, pero considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos – situación hipotética – no puede erigirse en razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce de sus legítimos derechos o que constituya un riesgo para su salud.-

En cuanto al otro tema que también aborda el Tribunal cimero y en base al caso en cuestión, destaca la judicialización en estos casos que se reiteran como una verdadera práctica institucional, la que además de ser innecesaria es ilegal porque obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada y porque la demora que trae consigo esa burocracia pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como el derecho al acceso a la interrupción de un embarazo en condiciones seguras. Se afirma enfáticamente que “…a pesar de que el Código Penal argentino regula desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de despenalización del aborto, como el traído a discusión en este Tribunal (artículo 86 inciso 2º), se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo características intolerables a la luz de las garantías y principios constitucionales y convencionales  que son ley suprema de la Nación”. Entonces el Tribunal recuerda que tanto los profesionales de la salud como los operadores de los diferentes poderes judiciales o provinciales, de  acuerdo a la normativa del art. 19 del la C.N. y 86 inc. 2º del C.P., no pueden obligar a la víctima o a su representante a solicitar una autorización judicial  para interrumpir su embarazo, porque la ley no lo exige, de modo que advierte a los profesionales de la salud la imposibilidad de eludir sus responsabilidades en vez de enfrentarlas ante la situación fáctica, la misma admonición se extiende a los operadores judiciales, pues es la embarazada junto con el profesional de la salud quienes deben decidir si la interrupción del embarazo debe ser llevado a cabo o no y no un magistrado a pedido del médico. Finalmente, exhorta a las autoridades nacionales y provinciales a implementar protocolos hospitalarios para la atención de los abortos no punibles para remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos y deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras y comprometa la atención de la requirente del servicio. Asimismo, apela a que en los distintos niveles de gobierno de todas las jurisdicciones se implementen campañas de información pública, especialmente a focos vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de violación.-

En base a todo ello declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.-

3. Opinión y desarrollo de los antecedentes.

En realidad lo que ha hecho la Corte mediante el dictado de este fallo ha sido poner luz sobre lo oscuro y adoptar una posición – la amplia – en una polémica que nace con el mismo código de 1921 sobre la interpretación exclusiva del inc. 2 del art. 86 del C.P. No se puede hacer otra lectura, salvo que se quiera ver el árbol y no el bosque. Afirmar que con este fallo se abre la despenalización del aborto es erróneo, porque de su lectura nada hace presumir esa conclusión, simplemente se aclara una norma que trata el aborto impune practicado por un médico con el consentimiento de la mujer encinta, más propiamente el inc. 2º de confusa redacción y por otra parte se reafirma el concepto de la no judicialización del trámite, cosa frecuente en los últimos tiempos, esgrimiendo una interpretación in malam partem de la ley. La despenalización del aborto en forma indiscriminada es una situación que se está barajando a nivel del Poder Legislativo y esto sí va a concitar una gran polémica, pero que quede claro que los resultados de este fallo – como lo dijo el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación – no abre una puerta a la despenalización del aborto.-

Desde antaño a esta norma se la ha denominado “aborto eugenésico” y “aborto sentimental” y no se tuvo claro si sólo se refiere al primero, al segundo o a ambos.-

A decir verdad, la denominación de “aborto eugenésico” resume un tufillo racista imposible de soslayar y que se traduce en los textos de la Exposición de Motivos de la Comisión del Senado al considerar el Proyecto del Código Penal “…es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa a los fines del perfeccionamiento de la raza” – refiriéndose a la mujer idiota o demente –. JIMÉNEZ DE ASÚA ([2]), cuyas cavilaciones fueron citadas por la Comisión del Senado, haciendo referencia al Anteproyecto suizo (art. 112) fuente del art. 86, manifestaba: “Es la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado”.-

Entre los que consideran que la norma sólo comprende el aborto “eugenésico” se apunta que no es punible el aborto bajo estas condiciones: que el embarazo provenga de un acto carnal con una mujer que, en el momento del hecho, era idiota o demente; que exista el consentimiento de la mujer – en caso de que estuviera sana en el momento de prestarlo – o el de su representante legal y a falta de éste, el de su guardador ([3]) y no aceptaban el aborto “sentimental” basándose fundamentalmente en la estructura de la fórmula legislativa: porque falta una coma después de la palabra violación la que no habría sido omitida si se hubiera querido distinguir el caso de la violación del que le sigue; y porque las palabras “en este caso” aluden a un caso único, de lo contrario se hubiera dicho “en este segundo caso”, o “en este último caso” ([4]).-

A este argumento de la falta de la coma se le replicaba que “aunque no supone incorrección sintáctica u ortográfica poner coma antes de la conjunción copulativa o de la “o” disyuntiva, cosa que puede hacerse cuando necesitamos destacar un período, de ordinario no van precedidas de comas dichas conjunciones, a lo que se agrega que en el proyecto suizo se utilizaba para separar dos de los tres casos que figuraban en el texto: violación, atentado al pudor en mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia o de un incesto. Fatalmente entre los dos primeros casos había de hallarse una coma, que no aparece en el tercer caso separado por la conjunción disyuntiva “o”. También se ha hecho otro tipo de consideraciones que de citarlas excederían el marco de este comentario.-

Pero debe recalcarse sintéticamente algo que es fundamental para la interpretación legal de esta norma. En efecto, el Código Penal argentino en su antiguo art. 119 contemplaba – con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 – todos los supuestos de violación, vale decir, el acceso carnal con menor de doce años (inc. 1º), con persona privada de la razón o sentido (inc. 2º) y cuando se usare fuerza o intimidación (inc. 3º), en tanto que el proyecto suizo de mentas, siguiendo la orientación de la legislación alemana, utiliza denominaciones técnicas distintas para designar la violación mediante el uso de la fuerza o intimidación a la que llama propiamente notzucht, y a la violación de la mujer idiota o enajenada la llama schändung – profanación –. Así, esta última palabra o término en la versión francesa del Proyecto suizo se traduce en: “attentat à la pudeur d´une femme idiote, alinée, inconsciente ou incapable de résistence” (atentado al pudor de una mujer idiota, alienada, inconsciente o incapaz de resistir) y esta es la versión y la traducción que toma la Comisión de Código del Senado de la Nación y es trasladada al art. 86 del C.P. ([5]). Pero aún existe otro elemento más, de carácter gramatical o si se quiere de sintaxis, en el que probablemente no se ha reparado y que da mayor sustento a la posición de la tesis amplia. En la redacción del inc. 2º del art. 86 se utiliza la palabra “cometido” en singular al referirse a la violación o a un atentado al pudor. Gramaticalmente si se hubiese querido referir al caso de una mujer idiota o demente, en la que se ejecutaran cualquiera de las dos acciones se tendría que haber utilizado el plural en la palabra “cometido”, quedando en realidad redactado “cometidos” ([6]).-

SOLER remarca que: “Para nosotros, pues el equívoco tenía dos causas: el hecho de que la palabra violación sea genérica; el hecho de que se haya aceptado en el texto de la ley una traducción que es correcta, pero que al incorporarse en nuestro Código resultaba equívoca con respecto a la expresión “abuso deshonesto”. Para entender la disposición, pues, es necesario afirmar que en este caso la ley ha llamado “atentado al pudor” a la violación prevista en el inc. 2º del art. 119 y que en consecuencia, la impunidad sancionada en el art. 86, alcanza a todo caso de violación, y no sólo al de la mujer idiota o demente” ([7]).-

Hubo varios proyectos y decretos leyes que trataron de enmendar las falencias de la redacción que antes se apuntaba. En efecto, por ejemplo el Proyecto Coll-Gómez de 1937 en el art. 125, bajo la rúbrica de “aborto autorizado” decía: “No dará lugar a sanción alguna el aborto que practique un médico diplomado con el consentimiento de la mujer o de su representante legal, cuando el embarazo proviene de una violación” ([8]).-

El Proyecto Peco de 1941 en la segunda parte del art. 121 rezaba: “No dará lugar a sanción alguna el aborto proveniente de una violación o incesto, practicado antes de los tres meses de embarazo” ([9]).-

El Proyecto Soler de 1960 bajo la rúbrica de “aborto impune” en el art. 120 consignaba: “No es punible el aborto practicado por un médico, con consentimiento de la mujer encinta:…2º si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción haya sido iniciada. Si la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”.-

Como se sabe estos proyectos no tuvieron en su momento tratamiento parlamentario, salvo el de Soler que se interrumpe por un golpe institucional. Pero la cuestión retoma su vigencia con motivo de la aprobación de la ley de facto 17.567 de 1967 tomando la fórmula del Proyecto Soler con algunas pequeñas modificaciones que no son sustanciales: “inc. 2º) Si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”.-

FONTAN BALESTRA – MILLÁN reseñan que el inc. 2º fue uno de los que provocó mayores dificultades en la interpretación de la ley argentina, situación que la reforma trata de salvar con la nueva redacción. Se suprimió la referencia al embarazo proveniente de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, limitándose a prever el que proviene de una violación. De este modo se aclara que la norma alcanza a los embarazos que provienen de cualquier modalidad de violación, pero además se requiere que el hecho de ésta haya sido motivo de acción penal y esta exigencia se explica por sí misma y tiende a evitar supercherías. “Se ha sostenido la conveniencia de llevar la provisión al extremo de exigir la condena por el delito denunciado, pero tal exigencia conduciría, en la práctica, a causar abortos sobre embarazos muy avanzados, para el supuesto más favorable de que la condena fuera anterior al nacimiento. La acción, tratándose de incapaces, debe ser interpuesta por las mismas personas cuyo consentimiento es necesario para practicar el aborto, ya que la violación es un delito dependiente de instancia privada. Cuando la víctima del delito contra la honestidad es una persona capaz, no existe problema alguno” ([10]).-

Pero esta reforma fue derogada por la ley 20.509 del año 1973 volviendo la situación a la redacción del “Código de 1921”.-

Pero los vaivenes institucionales nos llevan a la ley de facto 21.338 de 1976 que restaura la fórmula de la 17.567. En 1979 un Proyecto reproduce el texto de estas dos normativas en el art. 126. Posteriormente, con el advenimiento de la democracia se deroga la ley de facto 21.338 y vuelven las cosas al estado anterior, tal cual vige en la actualidad.-

Por último el Anteproyecto de la reforma integral del Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación del año 2004, pergeña el art. 93 con el siguiente texto: “Abortos no punibles. El aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer, no es punible: … b) Si el embarazo proviene de una violación. Si se tratare de una menor o incapaz, se requerirá el consentimiento de su representante legal”.-

Como se apreciará del decurso de todo este panorama concerniente a los antecedentes legislativos y las normas que tuvieron operatividad en algunos instantes de nuestra historia, en ningún caso se intentó despenalizar el aborto en forma indiscriminada. Y bien que estuvo, porque esa no es nuestra ideología la cual hemos puesto de manifiesto en reiterados trabajos. La temática siempre rondó en tratar de corregir la ambigua redacción originaria del art. 86 inc. 2º y establecer con precisión cuáles son los abortos no punibles que se reducían a dos casos, manteniendo la punibilidad para los restantes.-

De modo que entendemos que lo ha hecho la Corte ha sido fijar una posición sobre esos abortos no punibles, fundamentalmente sobre el consignado en el inc. 2º y nada más. Quizás la parte más vulnerable del fallo consiste en el requisito de la presentación de una declaración jurada ante el profesional de la salud, cuando en otros intentos de reformas o legislaciones vigentes en cierto lapso, el requisito era el inicio de una acción penal por el delito contra la integridad sexual cometido. Ello lo convertía en una cuestión más sólida que la mera declaración jurada, aunque si la misma es falsa la consecuente punición resulta bastante grave desde el punto de vista penal.-

Otro punto sobre el que se expide la Corte, pero más que nada haciendo recomendaciones, es el hecho de no judicializar el trámite de la interrupción del embarazo en los casos de aborto producto de una violación, para ello nos remitimos a las razones esgrimidas por el Tribunal cimero en los considerandos pertinentes. Porque ello conspira contra la salud de la víctima, burocratiza el trámite, debido a que los tiempos biológicos no condicen con los tiempos de la justicia y ponen en grave riesgo a la víctima. Aconseja un protocolo de actuación y ampara la objeción de conciencia.-

Esta posición la venimos sosteniendo desde antaño con respecto al art. 86 inc. 1º, que válidamente puede extenderse al inc. 2º, al comentar un fallo sobre estas dilaciones perjudiciales hemos concluido en lo siguiente. “a) Que resulta indiscutible que la protección jurídica de la vida comienza desde la concepción intra o extra corpore con posterioridad a la anidación en el seno materno, circunstancia reconocida y tutelada por la Constitución Nacional y los Tratados Regionales e Internacionales que han adquirido jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22.  b) Que la destrucción del feto sea por la madre o con la intervención de un tercero constituye delito y por ende es punible por la normativa penal. Y así debe seguir siendo. c) Que el art. 86, inc. 1° e inc. 2° conceden una autorización legal o exime de punición al médico y la mujer encinta, en el primer caso, a fin de realizar un aborto terapéutico cuando se den las causales allí establecidas. En el segundo caso, hace lo propio en lo concerniente al médico y el representante legal. d) Que dichas disposiciones no están reñidas con el ordenamiento constitucional. e) Que en el caso del inc. 1° (motivo de este ensayo) los únicos que toman parte del evento son el médico diplomado y la mujer encinta con prescindencia de cualquier otra opinión (llámese judicial) por tanto es irrelevante e innecesario la solicitud efectuada en tal sentido.  f) Que el fallo que se ha analizado a la luz de lo expuesto, recepta estos principios” ([11]).-

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(*) Profesor de Derecho Penal I y II de la Carrera de Abogacía de la U.N.S.L; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal; Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes); Autor de numerosos libros y artículos especializados en Derecho Penal.

[1] elDial.com – AA 7457

[2] JIMÉNEZ DE ASÚA Luis “El aborto y su impunidad” LL 26-977 y “Libertad de amar y derecho a morir” Ed. Losada, Buenos Aires, 1946.

[3] FINZI Marcelo “El llamado aborto eugenésico. El consentimiento del representante legal” JA 1946-IV-426.

[4] Idem (ob. cit. JA  1946-IV-425)

[5] FIGARI Rubén – BAILONE Matías “El delito de aborto y la cuestión penal” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 186.

[6] FIGARI Rubén “Homicidios” segunda edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 121.

[7] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino”, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1951, ps. 130/131.

[8] Con respecto a ello la Exposición de Motivos decía que la primera hipótesis – el realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre – caía dentro del estado de necesidad y por lo tanto era inútil consignarlo expresamente. En cuanto a la segunda hipótesis se apuntaba que “en parte, carece de sentido, pues el embarazo no puede provenir de un atentado al pudor que, conforme a una clarísima definición del mismo código se caracteriza por la circunstancia de no haber habido acceso carnal. El código, por otra parte, limita la justificación al caso en que la violación o ultraje al pudor se haya cometido sobre una mujer idiota o demente. Nosotros excluimos la primera hipótesis, porque, cuando ella se realiza, no hay delito, desde que se procede el estado de necesidad; y corrigiendo los defectos señalados, con relación a la segunda, establecemos que no dará lugar a sanción alguna el aborto que practique un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer o del representante legal, cuando el embarazo provenga de una violación” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio- ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina” t. IV, Ed. A-Z Editora, Madrid, 1996 ps. 608/609)

[9] En la Exposición de Motivos Peco señalaba: “Introducimos dos modificaciones al artículo 86. En el aborto del inciso 2º, se suprime el procedente de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. Como lo destaca el maestro Ramos es compatible con la sistemática del proyecto suizo de 1916, pero inconciliable con la del código argentino. A diferencia del código suizo el atentado al pudor excluye el acceso carnal en la legislación argentina. En el código actual el aborto se contrae a la violación sobre la mujer idiota o demente. Así se colige del contexto, de los propósitos eugenésicos y de la fuente del artículo. Así lo establece explícitamente el código penal de Ecuador, sin la ambigüedad del texto argentino. Con todo, sea cual fuere la interpretación del código, la causa de no punibilidad alcanza a todo aborto oriundo de una violación. El vástago de la violación evoca el recuerdo de un acto que lastima el pudor de la mujer soltera y perturba la tranquilidad de la mujer casada, sin que la ley deba obligarla a soportar una maternidad odiosa…” (Cfme. Idem ob. cit. t. V p. 195)

[10] FONTAN BALESTRA Carlos- MILLAN Alberto “Las Reformas al Código Penal. Ley 17567” Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, ps. 79/80

[11] FIGARI Rubén “Aborto terapéutico (y un fallo paradigmático)” LLBA 2005 – 1332.

Publicado en www.pensamientopenal.com.ar

El Diario de La República – San Luis – 21/03/2012 al 24/03/2012

www. Terragnijurista.com.ar

Por Rubén E. Figari

Sumario 1- Antecedentes. 2.- Concepto. 3.- ¿Existe la estafa procesal como instituto?. 4.- Sujeto activo. 5.- ¿Hay autoría mediata?.6.- Elementos que hacen a la estafa procesal. 7.- Consumación y tentativa. 8.- Concurso con otros delitos.

1- Antecedentes.

La estafa procesal no está contenida específicamente en una norma del Código penal, sino que se trata de una de las modalidades de fraude que abarca la figura genérica del Art. 172, tampoco constituye una de las estafas especiales reguladas por el art. 173 del C.P. [1]. En el derecho comparado se advierten tres formas de encarar esta figura. Por un lado, están los que le otorgan a ésta un tratamiento separado del tipo genérico de estafa, aunque como agravante de ella, tal es el caso del inc. 2º del art. 250 del Cód. Penal español [2]. Por el otro, aquellas legislaciones que la prevén en forma idéntica a la nuestra, como ser el Código Penal alemán en su § 263 [3], o el art. 313-1 del Cód. Penal francés [4]. Por último, aquéllos que la receptan dentro de los delitos contra la Administración Pública, por ej:el art. 374 del Cód. Penal italiano [5], o el art. 182 del Cód. Penal colombiano [6] [7].-

Señala ZAVALETA que la cuestión referida a este instituto, como surgió de la textualización del art. 172 del CP “es de notoria vetustez”, a tal efecto cita a GOMEZ quien sostenía que cuando en una demanda judicial se acompañe artificios capaces de inducir el error a la justicia o si con ella se pretende obtener en pago del importe de documentos falsos, el caso encuadra en la disposición del art. 172 del CP y es una “estafa procesal”, pero advertía que no cualquier intento de cobrar en sede judicial una suma que no debía el demandado o la pretensión de hacerlo en más, configuraba el delito del art. 172 del CP, habida cuenta que los medios previstos en ese dispositivo, no podían ser nunca la simple afirmación del demandante al intentar el pleito, se requería algo más porque “si tal fuera, todo el que pierde un pleito por cobro de pesos sería condenado por la justicia criminal”[8].-

En este panorama retrospectivo ZAVALETA menciona el fallo “Filippi” [9] del 30/06/45 en el que la Corte Suprema de Tucumán a través del voto del Dr. García Zavalia consideró que la estafa procesal no siempre era bien acogida en doctrina, a menos que se cometa por un medio punible en si mismo, teniendo su razón de ser en que una afirmación unilateral falsa de la parte, no siempre configuraba el factor que influía en la decisión errónea del juez, podía ser el simple descuido del mismo, agregando que para que la justicia convierta en sujeto pasivo es menester que el engaño sea invencible y que le falten medios propios de defensa contra lo urdido, por cuanto está en sus deberes instruirse de la causa, interpretar las intenciones y resguardar los derechos,  concluyendo que el delito requiere entonces algo más que la mala fe de los litigantes y de lo que vulgarmente se llama aventura judicial.-

Pero, se señala que es NUÑEZ quien en un comentario de un fallo de la sala Criminal de La Plata del 16/03/51 se constituye en el primer doctrinario argentino que encausa dentro de la dogmática la inteligibilidad que el intérprete debe darle al art. 172 del CP, sobre este particular, para evitar extender como reducir los alcances de tal tipo legal en circunstancias de un comportamiento ardidoso dirigido a un sujeto pasivo, juez o tribunal [10].-

2.- Concepto.

Esta forma de fraude tiene la particularidad de desarrollarse en el marco de un proceso pues quien recepta el engaño es el juez que va a dirimir la cuestión y por ende, al ser sometido a un ardid su decisión provoca el perjuicio patrimonial para la parte contraria o un tercero.-

Se ha definido como “aquélla que se produce cuando una parte con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez, y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a  la parte contraria o a un tercero” [11].-

O también diciendo que: “Fraude procesal existe en esencia en el amplio sentido siempre que en un proceso, cualquiera de las partes emplea medios engañosos o artificiosos dirigidos a provocar en el juzgador un error de hecho que haya de originar o puede originar una resolución errónea y, por tanto injusta. Estafa procesal se dará cuando esa misma conducta esté inspirada en el ánimo de lucro y de ella pueda derivarse un perjuicio patrimonial para la contraparte” [12].-

Asimismo, se puede delimitar el concepto en un sentido amplio y en otro estricto. En el primero, la estafa procesal comprendería la cometida en el proceso por una parte mediante el engaño de la contraria, por ej: cuando una parte hace afirmaciones conscientemente falsas, avaladas quizá también con documentos o testigos falsos, y consigue engaños al contrario, llevando a cabo éste, como consecuencia de un error, un acto de disposición – reconocimiento, renuncia, transacción, etc. – . En sentido estricto se da sólo cuando una parte, con su conducta engañosa, realizada con animo de lucro, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero [13].-

Por nuestros lares siempre es conveniente acudir a las enseñanzas de NÚÑEZ para quien la estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación: víctima del fraude es el juez, y ofendido por la defraudación es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de propiedad. De este modo, cualquiera de las partes del juicio puede engañar al juez mediante el uso de un fraude y lograr una decisión dispositiva de propiedad perjudicial para la contraparte o para un tercero. Pero cabe aclarar que al tratarse de un procedimiento contradictorio, la decisión judicial – como todas – debe basarse en pruebas – por consiguiente en virtud de ello, se excluye el engaño constituido por la sola afirmación o silencio contrario a la verdad que puede tratarse de una petición injusta, falsa o temeraria. Así, NUÑEZ requiere que la estafa procesal cometida en un proceso reclama un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, como podrían ser pruebas fraudulentas – documentos falsificados o adulterados o uso fraudulento de documentos material e ideológicamente genuinos o cualquier otro medio de prueba fraudulento –  [14].-

ROJAS PELLERANO considera que la estafa procesal es el despojo patrimonial llevado a cabo durante el curso de un proceso destinado a engañar al juez y obtener de él una decisión que produzca y consagre dicho despojo [15].-

VAZQUEZ IRUZUBIETA estima que se pretende arrimar al ánimo del juez una visión deformada de los hechos, con pruebas falsas que lo avalen, con el objeto de obtener una sentencia judicial ventajosa y que responda a una injusta pretensión [16].-

Recientemente ZAVALETA ha dicho que la estafa procesal se puede definir de manera análoga a la estafa genuina, esto es y en objetividad, cuatro elementos: conducta ardidosa (en vez de engañosa), error, acto de disposición y perjuicio pero, como rasgo exterior y peculiar, el ardid se lanza dentro de un juzgado o tribunal con competencia en materia patrimonial, dirigido a los jueces que son los habilitados para dictar resoluciones – decretos, sentencias interlocutorias homologatorias y definitivas, con potencialidad de concretar actos de disposición que le ocasionan un detraimiento a la propiedad en sentido amplio de la contraparte, a favor del estafador o de un tercero [17].-

BAEZ la define como la perpetrada en un proceso en el que el destinatario del engaño es el juez de la causa, mediante lo cual se busca obtener de él un fallo infundado, influido en una falsedad, que favorezca patrimonialmente a una de las partes en detrimento de la otra. Opera un desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación. Víctima es el juez y el ofendido es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad [18]. Las pruebas que se utilizan no sólo pueden ser falsas sino que las mismas pueden ser verdaderas radicando el fraude en las formas de su utilización [19] o en la ilegitimidad de la tenencia. Se descarta de este tenor las demandas o peticiones injustas, las exageraciones ya que se debe acompañar material convictivo falso – o verdadero pero en las condiciones ya mencionadas –, pues los jueces no pueden fallar sólo de las alegaciones desprovistas de las probanzas que las avalan [20].-

DE LA FUENTE conceptualiza la estafa procesal como la que se comete dentro de un proceso con el fin de obtener un fallo de contenido patrimonial que favorezca injustamente a una parte en perjuicio de otra [21].-

Cabe adunar que: “Los procesos donde sólo es factible la perpetración de la estafa procesal deben versar necesariamente, atento el objeto de la protección penal, sobre cuestiones de contenido patrimonial, por excelencia, los juicios civiles, comerciales, laborales, e incluso penales condicionado al ejercicio de la acción civil dentro del proceso.”[22].-

3.- ¿Existe la estafa procesal como instituto?

CEREZO MIR también puntualiza que la estafa procesal no es la simple mentira en el proceso o la falta de respeto a los órganos de la administración de justicia, por eso sólo cabe hablar de estafa procesal si se dan en el hecho todos los elementos del delito de estafa. La estafa procesal es sólo una especie de dolo o fraude procesal, es decir que se podrá hablar de ella si se dan todos los elementos del delito de estafa. Pero plantea algunas dificultades sobre la apreciación en la conducta de las partes del engaño característico de la estafa, por ejemplo, al basarse el proceso civil en el principio de controversia entre las partes, son lícitas las pretensiones aventuradas o temerarias, limitándose la ley a sancionar con las costas la temeridad de los litigantes. “Es cierto que no se establece en nuestro ordenamiento procesal civil – al igual que en el autóctono – un deber de veracidad de las partes, como el que se introdujo en la LECiv. alemana (ZPO) en el Art. 138 por la Ley de 27 de octubre de 1933 – “Las partes tienen que hacer las manifestaciones de hecho completas y conforme a la verdad” –. No obstante, creo que las partes abusan de su derecho – a formular las alegaciones que crean pertinentes en defensa de sus intereses – cuando hagan afirmaciones conscientemente falsas. Una cosa es la defensa de pretensiones aventuradas, temerarias, o incluso injustas, pero creyendo erróneamente en su justicia, y otra la formulación de pretensiones conscientemente injustas. De la esencia del proceso civil, del principio de la controversia entre las partes, se deriva la licitud de todas las afirmaciones mientras se crea, se confíe o se considere meramente posible que sean justas. Del principio de la controversia entre las partes no se deriva, en cambio, a mi juicio, la licitud de las afirmaciones conscientemente falsas” [23]. Si bien aduce que esto puede resolverse por disposiciones procesales o por la imposición de costas, multa o resarcimiento de daños, concluye en que las afirmaciones conscientemente falsas de las partes son ilícitas y constituyen un engaño susceptible de realizar la figura del delito de estafa [24]; pero la característica de dichas afirmaciones de una parte sólo constituye un engaño que puede llegar a configurar estafa “cuando sea mantenida después de haber sido rebatida por la parte. Sólo cuando la afirmación de una parte ha sido rechazada por la otra se convierte en objeto de examen para el juez, de acuerdo con el principio de controversia entre las partes. Hasta ese momento no puede estimarse, por ello, que la declaración vaya dirigida a engañar al juez (salvo en el caso de proceso simulado o de engaño previo del contrario). Su destinatario es la otra parte” [25].-

Un sector de la doctrina alemana, encarnada fundamentalmente por GRÜNHUT, han formulado objeciones sobre el tópico de la estafa procesal ya que este tipo no es adecuado para sancionar un abuso de las instituciones juridiccionales del Estado, entendiéndose que para ello ya existen otras figuras delictivas tales como las falsedades documentales y el falso testimonio y además, pueden crearse otras nuevas, sobre la base de que el bien protegido sea la fe pública o la administración de justicia y no el patrimonio, por ello propone, la creación de una nueva figura dentro de los delitos contra la administración pública. DAHM también asevera que si alguien causa un perjuicio a otro mediante el engaño de un particular, es algo completamente distinto que si se abusa del juez, el Derecho y el Estado utilizándolo como instrumentos para los fines propios, de este modo la figura de estafa procesal pone en relación fenómenos vitales que, según su naturaleza, son diferentes entre sí. Consecuentemente la inclusión de estas conductas en el tipo de estafa no es correcta ni resulta adecuada al tipo de autor, ya que la verdadera razón en que podría basarse su punibilidad es el menosprecio al tribunal y el peligro de la administración de justicia. Sin embargo este último autor, admite la aplicación de la estafa a falta de una figura adecuada [26]. No obstante estos argumentos, la tesis de estos autores no ha encontrado eco en la doctrina alemana porque la opinión dominante y la jurisprudencia de ese país admite la posibilidad de la estafa procesal.-

A esta tesis también parece adherirse RODRÍGUEZ DEVESA al sostener que no es posible la estafa procesal por tres razones: el juez no puede ser engañado; quien se somete a un juicio no actúa contra la ley; el juez no ejecuta actos dispositivos sobre el patrimonio ajeno [27].-

En la doctrina nacional se advierte una postura parcializada. En un primer trabajo de TOZZINI sostenía que el engaño al magistrado a cargo del proceso está limitado al ámbito del supuesto en que se utilizan instrumentos falsos por parte del demandante, requiere por ello una especial calidad de autor. “En efecto, bien mirado el caso desde el punto de vista del actor, es decir, de quien se vale de tales instrumentos para iniciar una acción legal contra un tercero y, con un medio ardidoso de exhibir instrumentos falsos, procurar que el juez, inducido así a error, dicte a favor de aquél una sentencia que produzca al demandado, como directamente derivado de ese engaño y de ese error, un daño patrimonial, sean en beneficio del accionante o de un tercero, no puede caber duda de que, efectivamente, tal conducta parecería adecuarse a todos los requisitos …, objetivos y subjetivos, exigidos para la correcta configuración de la figura penal de la estafa” [28].-

En tanto con respecto al deudor demandado no ocurre lo mismo, el caso del aporte de una prueba documental falsa para acreditar la cancelación, pues si bien podría decirse que intentó con dolo una acción de engañar y con ello producir en el magistrado un error, no se conjugan – a su entender – los demás requisitos de la estafa, ni siquiera tentada. Esto en virtud de que la prueba instrumental falsa lleva el objetivo de defenderse y consecuentemente debe desplegarse todo el contralor jurisdiccional y de las partes. Se asienta en la premisa de que la estafa es un delito de daño concreto y no de peligro y que la demora en el cumplimiento de una obligación patrimonial, sin afectarla en su monto o sus beneficios, no es defraudadora porque no altera la compensabilidad del crédito en sí, y porque los perjuicios emergentes de una mejor utilización del capital son extratipicos, como lo son los gastos emergentes de la demora. Para ello se esgrime la opinión de NÚÑEZ, no obstante que éste estima que la estafa puede ser cometida por cualquiera de las partes. Todo ello sin perjuicio de que el deudor pueda ser considerado autor del delito de falsificación o uso de instrumento privado falso o sin perjuicio de las sanciones por temeridad y malicia demostrada en el juicio que contemplan el C.P.C.C.N y la ley de colegiación obligatoria. Luego cita varios casos en que la doctrina ha considerado la estafa procesal cometida por los actores [29].-

En otro posterior trabajo se muestra más estricto pues, repitiendo algunos argumentos expuestos anteriormente, estima que el intento de engañar al juez en el ámbito de sus funciones específicas demostraría que esta acción, más que tender a lesionar al patrimonio de un particular, atenta directa y fundamentalmente contra la correcta administración de justicia. “Sin embargo, este distinto enfoque entre la conducta del actor y la del demandado [cosa que había discriminado en el anterior trabajo], tal y como anticipamos, se ha vuelto una posición de “mínima”, ante las argumentaciones, más contundentes si se quiere, en contra de la punibilidad de toda suerte de estafa procesal, que se hacen sobre la base de que ella, además de ser, como ha quedado demostrado, un delito imposible, dado su incapacidad para engañar al juez y a la contraparte, con lo cual su incriminación viola el principio de ofensividad o lesividad del delito, al ser asimismo un comportamiento no previsto en una norma incriminadora expresa, viola a la vez el principio de legalidad, y sus componentes: el de tipicidad y el de taxatividad en la incriminación y en la determinación de los preceptos y de las sanciones penales” [30].-

Me permito discrepar con la opinión vertida por el eminente jurista antes citado, pues, considero en consonancia con la mayoritaria corriente doctrinaria y jurisprudencial que la estafa procesal se puede dar dentro de los cánones establecidos por el tipo genérico del Art. 172. En efecto, la última parte de dicha norma acoge la posibilidad de que el fraude se traslade al ámbito de un proceso, más precisamente en las entrañas del mismo y si bien es factible admitir que concurre el mansillamiento de la administración de justicia, pues se miente o engaña al operador judicial, por eso también se habla de un delito de naturaleza pluriofensiva, lo cierto y concreto es que se ataca directamente la propiedad o patrimonio de una de las partes de la relación procesal, de allí que se considere más adecuada la protección de aquel bien protegido [31].-

4.- Sujeto activo.

Con respecto a sí sólo el demandante puede ser sujeto activo del delito o también de alcance esta calidad al demandado se ha generado dos posiciones antagónicas.-

Entre los que abogan porque sólo el demandante puede ser sujeto activo del delito se encuentra TOZZINI quien sostiene que el delito de estafa procesal es de aquellos tipos penales llamados “especiales”, por cuanto al tener la particularidad de perpetrarse mediante un juicio y, por lo tanto, de tener como un sujeto pasivo del engaño al magistrado a cargo del proceso concretándose en el sólo supuesto en que se utiliza instrumentos falsos, requiere de una especial calidad de autor, que es la del “demandante”[32]; “en cambio, en la acción del deudor que procura defenderse mediante la presentación en juicio de un instrumento falso, no se observaría que esa acción de engañar y, así, de provocar un error, posea, por un lado, la ofensividad que reclama el tipo de la estafa como de daño efectivo, y no meramente potencial, ni, por el otro lado, aun cuando pudiese lograr una disposición judicial que fuera en contra del patrimonio del actor, que ella sea nueva, es decir, diferente de aquella que constituyó la contratación primitiva incumplida” [33]. Comparte la primera afirmación del autor precedentemente nombrado, BUOMPADRE [34], mas no la segunda porque considera que en el mecanismo que supone la estafa, la persona engañada es quien debe realizar la disposición patrimonial lesiva para el patrimonio propio o de un tercero, o sea, que debe existir identidad entre engañado y disponente; de otra manera, faltaría el lazo de causalidad entre el error y el acto dispositivo, pero no necesariamente debe ser así cuando se trata de engañado y perjudicado, en cuyo caso pueden tratarse de personas distintas. Pone por ejemplo los casos de colusión o simulación de pleitos entre actor y demandados, los que, fingiendo una deuda entre ambos, suscriben un documento que posteriormente es ejecutado judicialmente por el primero contra el segundo, lográndose una medida cautelar que beneficia a éste en perjuicio de un tercero – con quien en realidad, el demandado tenía contraída una deuda –; en esta situación, el demandado es “autor de estafa procesal, por cuanto su conducta – aunque en complicidad con la parte contraria – ha sido dirigida a producir un error en el magistrado para perjudicar patrimonialmente a un tercero [35].-

En otro andarivel campea la idea de que tanto el demandante como el demandado pueden ser sujetos activos del delito de estafa procesal.-

DE LA FUENTE apoyándose en la visión que tienen SOLER y NUÑEZ en cuanto al patrimonio no ampara todos los derechos reales y personales, y en general todos los intereses económicos apreciables, las falsedades ardidosas del demandado que causan un perjuicio patrimonial, aunque no logren una disposición, concretan la estafa procesal, considera que el demandado en un proceso puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal, pues la sentencia dictada por el juez engañado, implica un perjuicio patrimonial para la parte contraria, desde que ésta se verá impedida de ejercer un derecho o de obtener una utilidad cierta [36].-

BAEZ en varias publicaciones se inclina por la posibilidad de atribuir responsabilidad penal también al demandado, invocando argumentos similares a los del anterior autor al basarse en el alcance del concepto de propiedad como bien jurídico protegido y en la unánime posición de la doctrina respecto a que la protección de la ley represiva no se reduce a la propiedad en el sentido de dominio del art. 2506 del C.C., sino que se extiende a los derechos que otorga el art. 17 de la C.N. que comprende todas las relaciones jurídicas que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, por lo tanto, la tutela penal abarca de este modo la tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales, en virtud del poder que se tiene sobre bienes que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, también las cosas procedentes de otros títulos o situaciones jurídicas que otorgan facultades aptas para aumentar los bienes de las personas que se encuentran dentro del patrimonio del sujeto así operen incluso como expectativa de pago. Todo ello en consonancia con las enseñanzas de SOLER, NUÑEZ y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación [37].-

ZAVALETA se suma a esta corriente de opinión en el sentido que el sujeto activo de la estafa procesal puede ser tanto la parte actora como demandada y además agrega al tercerista si es que la sentencia puede afectarle un interés propio [38]. Reafirman esta postura GAVIER -RIVERA al señalar que “representa una obviedad el hecho que no sólo el demandante puede ser autor de estafa procesal sino también lo puede ser el demandado reconviniente o incluso, terceros que intervienen en el pleito como 3 ros. interesados o como terceritas; pero siempre como partes en el pleito aunque más no sea en un incidente que es accesorio del juicio principal” [39].-

Debo concluir en que la segunda apreciación sobre esta cuestión es la que más se condice con los fundamentos de la denominada “estafa procesal”. En efecto, no caben dudas que el demandante al presentar documentación espuria [40] u operar – inducir a testigos o peritos – de esa manera para afirmar sus pretensiones – sobre todo en los procesos civiles donde rige el principio dispositivo – provoca el error en el juez quien dictará una sentencia falsa y por ende a raíz de ello deriva un perjuicio económico en los intereses del demandado; pero a su vez si éste hace lo propio también provoca el yerro del juzgador a quien le impide el dictado de una sentencia verdadera y consecuentemente tal situación se proyecta sobre las pretensiones del demandante. Es una cuestión de ida y vuelta, por lo tanto no sólo recae la eventual responsabilidad penal en uno de los sujetos de un proceso, sino en ambos. En conclusión, en la estafa procesal – típica estafa en triángulo [41] – se da la circunstancia de un desdoblamiento [42] entre la víctima del engaño – juez o tribunal – y el ofendido – demandante o demandado [43] y algunos incluyen al tercerista –, pero el sujeto activo, utilizando pruebas o elementos de convicción falsos o verdaderos, pero mañosamente desplegados [44], induce a error a la víctima para que ella produzca una resolución con la que se afecta y perjudica patrimonialmente al sujeto pasivo [45].-

5.- ¿Hay autoría mediata?

En este trance, se ha dicho que el juez o tribunal al ser un instrumento de comisión del delito se produce una verdadera autoría mediata, entendida ésta como la acción del que comete un hecho por medio de otro, quien para su ejecución se sirve como instrumento [46]. Participa de esta idea MUÑOZ CONDE quien entiende que en los casos en que un proceso se engaña a un juez y a consecuencia de éste dicta una sentencia judicial injusta que perjudica a la otra parte se da la llamada estafa procesal. En éste caso, se utiliza al juez o tribunal como instrumento de comisión del delito de estafa en verdadera autoría mediata [47]. DONNA también adhiere a dicha postura debido a que el juez actúa por error, causando el perjuicio, de manera que no existiría el desdoblamiento de la victima tal como sucede en la estafa en triangulo [48].-

Empece a los argumentos dados a favor de esa alternativa, estimo juntamente con otros doctrinarios, que tal circunstancia no se da por la sencilla razón de que el juez no es quien realiza la acción típica sino el demandante, el demandado o el tercerista – si se admite a este último – quien ejecuta las maniobras que llevan al error del magistrado quien sólo ordena, basado en ese error, una disposición judicial que va en perjuicio del patrimonio del ofendido. Por ello se dice que el magistrado es víctima del engaño que motiva a dictar tal veredicto, pero en realidad no es él quien realiza la acción típica [49].-

6.- Elementos que hacen a la estafa procesal.

Se ha descartado que no cualquier mentira o engaño pueden inducir a error al juez en un pronunciamiento que perjudique la parte, por tal razón se le requiere la aplicación de una contracción inherente a su función fundada en la prudencia y razonabilidad, ello implica “aplicar un mínimo de diligencia exigible” a tal magisterio, de lo contrario fácilmente podría incurrir en un incumplimiento a sus deberes funcionales. Pero lo relevante es analizar cada caso en particular, pues justamente en cada caso los elementos convictivos fácilmente pueden diferir, y ellos, en la estafa procesal, virtualmente son dirimentes en el contexto en que se desarrolla la acción para la consumación o no de este tipo. Se ha sostenido que la ley no protege al que se quiere dejar engañar, y el hecho resulta atípico si el error proviene de la negligencia del sujeto pasivo, en este caso el juez.-

Asimismo, se ha afirmado que la convergencia entre actor y demandado denominada “colusión” urdida para inducir en error al juez para que produzca un decisorio que perjudica los derechos de un tercero extraño al pleito, como sería simular un juicio de divorcio, para lograr una resolución de separación de bienes que le impida a los acreedores embargar el inmueble, la ejecución simulada para sustraer de los acreedores algún bien, eludiendo el riesgo de la acción pauliana, o el reconocimiento de créditos falsos para aumentar el pasivo concursal, pueden constituir casos de estafa procesal [50].-

En definitiva, no basta que se aporte al proceso un elemento probatorio falso y que la decisión del juez sea perjudicial a la otra parte o a un tercero, pues, sin duda, debe mediar un nexo causal entre ambos y un perjuicio patrimonial imputable objetivamente a aquella actividad procesal que crea el riesgo no permitido, es decir, que ante la ausencia de estos elementos no habrá estafa procesal, no obstante la conducta del sujeto activo puede encasillarse en una falsedad documental, uso de documento falsificado, instigación al falso testimonio, etc. [51]. Según las atestaciones de LASCANO (h) podrá configurarse el delito en cuestión cuando se reúnan algunos de los siguientes elementos del tipo objetivo: “1. Que el sujeto activo haya utilizado en el proceso algunos de los siguientes ardides: a) Uso de prueba documental falsificada o adulterada (recibo falsificado para sostener la excepción de pago en el juicio ejecutivo); b) Empleo fraudulento y artificioso de documentos material e ideológicamente auténticos (si el autor para cobrar judicialmente un crédito que sabe que no se le debe, ejecuta pagarés dejados sin efecto, que no había restituido al librador); c) Utilización de cualquier medio probatorio fraudulento (testigos o informes periciales falsos; sustitución, ocultamiento o mutilación de algún expediente o documento; colusión dolosa entre ejecutado y tercerista apoyada por un contrato simulado) [ejemplo brindado ut-supra]. 2. Que los hechos falsos expuestos por el sujeto activo y acreditados mediante una “maquinación fraudulenta” (art. 931 C.Civil) hayan determinado el error del juez, y la consecuente sentencia injusta y perjudicial. O sea, tales ardides hayan sido idóneos para producir la equivocada convicción del juzgador al fundamentar su fallo. 3. Aunque exista una sentencia firme, dictada por el tribunal como consecuencia de un error de hecho o de derecho inducido por la conducta procesal fraudulenta del sujeto activo, sino se produce el perjuicio patrimonial para la contraparte o un tercero, no se consuma este delito, que es material e instantáneo. Debe existir pues, una pérdida apreciable económicamente para el titular del bien jurídico protegido” [52].-

Apunta CIANO que en todo proceso judicial cada una de las partes niega en forma sistemática los argumentos esgrimidos por la contraria y en circunstancias determinadas ello se erige en un imperativo procesal, pero en otras ocasiones no sólo se niega lo afirmado por la contraparte, sino que falsean la realidad o directamente inventan una versión de los hechos. “Se ha afirmado que sólo excepcionalmente la mentira puede ser valorada como ardid suficiente para provocar el error que pueda configurar el fraude; y si sólo es excepcional para la estafa genérica, más difícil es aún imaginar de qué forma la simple mentira puede engañar a un magistrado. Si la mentira va acompañada de otras acciones, ya no será la mentira, sino la conjunción de las acciones señaladas lo que conforme el engaño; en cambio si sólo se miente al juez, el magistrado no puede resultar engañado por la simple mentira y en consecuencia, como principio general, tampoco habrá estafa procesal” [53].-

Asimismo, la injusta petitio – petición dirigida a un órgano judicial, que contiene afirmaciones falsas, teniendo por objeto lograr que se haga lugar a la solicitud del demandante, condenando a la parte demandada a hacer algo a lo que no está obligada o abonar un monto superior al realmente debido – no constituye una estafa procesal, salvo que la misma sea acompañada por pruebas falsas. Es así que injusta petitio no basta por sí mismo para tipificar el fraude procesal y guarda parangón con la simple mentira.-

En cuanto a la estafa procesal mediante el silencio puede ser factible su comisión en la medida que exista una obligación de denunciar o se ha asumido una posición de garante respecto del deber de conducirse en forma veraz “Entonces, quien se manifiesta silencioso en determinada petición procesal, incluso no evitando el error de otro, no comete el delito de estafa procesal – sino una mentira ausente entidad típica – cuando no se da una situación de excepción, vinculada con la garantía referenciada, merituable con carácter restrictivo, que lo obligaría a despejar el error de un tercero” [54].-       

7.- Consumación y tentativa.

En cuanto al momento de consumación las hipótesis no son concordantes sobre si se da en el instante en que se notifica la sentencia o el de ejecución, sea ejecutoriada o no.-

Según CEREZO MIR, en la doctrina española el delito de estafa se consuma cuando el sujeto activo obtiene el lucro perseguido y en la alemana en la causación del perjuicio. “En la estafa procesal, por tanto, el delito se consumará cuando recaiga sentencia firme o cuando, sin serlo, sea susceptible de ejecución provisional. En los demás casos, la sentencia que no sea firme no determina aún la consumación del delito, pues supondrá ya un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo (que verá disminuido su crédito), pero el sujeto activo no habrá obtenido aún provecho alguno. En algunos casos excepcionales el provecho injusto no se conseguirá hasta la ejecución de la sentencia” [55].-

OLIVA GARCÍA [56] estima que no es preciso esperar a la ejecución de la sentencia pues ésta al encontrarse firme perjudica al perdidoso, quien ya ha perdido la disponibilidad de la cosa objeto del litigio. En este caso, considera que, no existe duda que hay una disminución patrimonial ya que la misma no aparece cuando desaparece el bien del patrimonio, sino incluso cuando se asume una obligación, pues de igual forma gravita sobre el patrimonio. No se puede perder de vista que la sentencia firme es ejecutable en cualquier momento y, por ende, desde el instante en que adquiere firmeza, una de las partes en virtud del acto de disposición del juez realizado sobre el patrimonio con la imperatividad propia de la actividad jurisdiccional, tiene la obligación de cumplir lo prescripto por aquélla.-

MUÑOZ CONDE había sostenido en ediciones anteriores que bastaba con la emisión de la sentencia, pero luego revé su postura y considera que se consuma cuando se produce la privación efectiva de bienes económicos al litigante vencido por cumplimiento o ejecución de la sentencia [57]. En igual sentido TORIO LOPEZ [58].-

Para NÚÑEZ la estafa procesal – como la estafa en general – se consuma con  la pérdida de la propiedad por el ofendido. Por consiguiente, tratándose de la sentencia o decisión judicial dispositiva de propiedad, debe distinguirse acerca de su eficacia para consumar la estafa: la que dispone el cumplimiento de una prestación susceptible de apreciación pecuniaria, como es la que se refiere al cumplimiento de obligaciones, no consuma por sí la defraudación y deja el hecho en el tramo de la tentativa mientras no se cumpla; pero la que es de por sí dispositiva de propiedad, como es la que niega una reivindicación o concede la prescripción de la deuda, consuma la defraudación [59].-

LÓPEZ GONZÁLEZ – MAIULINI expresan su opinión teniendo en cuenta la concepción que se tenga sobre el patrimonio y en base a ello estiman que afirmar que el delito se consuma con la ejecución de la sentencia no alcanza, ya que, por ejemplo, con un embargo trabado en forma efectiva sobre el bien la existencia de una compensación económica elimina el perjuicio o éste es inexistente, de modo que resulta más atinado analizar la posibilidad de daño patrimonial en cada caso particular y de esta forma la mirada se extiende más allá del dictado, firmeza o ejecución de la sentencia [60].-

Bien apunta BAEZ que no obstante las particularidades que pueda tener la estafa procesal, el momento consumativo de ésta resulta, en sus efectos, similar al de la estafa genérica, toda vez que el hecho se reputa consumado cuando se constata la pérdida del bien de propiedad del ofendido. Por ello, más allá de una sentencia judicial que consagre una prestación coactiva, es evidente que aun no se ha producido el desplazamiento del bien de una de las partes hacia la otra por imperativo de dicho resolutorio judicial y sólo se estaría en la faz de una tentativa [61].-

De acuerdo al desarrollo que se ha hecho de este tópico, parecería, prima facie, que la estafa procesal tendría lugar en un juicio civil donde ambas partes pueden llegar a inducir error al juez para que con las pruebas espurias aportadas, llegue una conclusión a favor de una u otra parte. Pero, es del caso que la situación en estudio, también se puede dar en el fuero penal, con la misma actitud puesta de manifiesto por el imputado o el querellante particular [62], para que justamente con el aporte de pruebas apócrifas se llegue a la condena de alguien que resulta ser inocente o a la absolución de quien no lo es, con el consiguiente perjuicio patrimonial, como sería el caso de la intervención del actor civil que luego o paralelamente inicia una acción indemnizatoria que se sustenta en un fallo erróneo en sede penal [63]. También se puede citar como ejemplo la condena en sede penal en el caso de un accidente de tránsito, basado en la intromisión de pruebas no ciertas que inducen a error al juez y ello determina que la aseguradora demande posteriormente al supuesto culpable. La misma situación se puede dar en el fuero familiar, a guisa de ejemplo se puede exponer el caso de una demanda de alimentos incoada en base a prueba falsa que lleve al juez a dictaminar en un sentido errado, con el consecuente perjuicio patrimonial por parte, en este caso, del demandado.-

8.- Concurso con otros delitos.

Generalmente la conducta ardidosa desplegada en la estafa procesal se alía con otros delitos tales como: la falsedad documental, el uso de documentos falsos, el falso testimonio, la defraudación por supresión de documentos, de modo que se presenta un concurso entre éstos y la estafa procesal consumada o su tentativa.-

Se ha sostenido que la utilización de instrumentos públicos (art. 296 del C.P.) concurriría idealmente con el delito de estafa procesal (art. 172 del C.P.) en función del art. 292 del C.P. [64]. Sin embargo también se ha sostenido que cuando la falsedad ya sea material o intelectual, recae en un instrumento público, su consumación queda patentizada en esa sola alteración de la verdad, a diferencia del documento privado cuyo perfeccionamiento delictual depende del uso que se haga del mismo, aquí rige el concurso real [65].-

En cambio, si el documento utilizado es un instrumento privado – supuesto más corriente – se estaría en presencia de un concurso aparente porque desplaza a aquél el art. 172 del C.P. ya que existe una excepción por el perjuicio patrimonial inherente a la estafa [66].-

El autor en cita indica que en la mayoría de los casos puede ser muy difícil determinar la autoría de la falsificación del documento, pues la misma se advertirá al ser presentada en instrumento en el proceso.-

Pero no basta la presentación del documento falso o adulterado para que se configure la estafa procesal ni tampoco alcanza el fin de engañar al juez sino que se hace menester que mediante tal aporte se obtenga un beneficio patrimonial o por lo menos la causación de un perjuicio de tal índole, de lo contrario se incurriría solamente en los delitos previstos en los arts. 292/298 bis del C.P. [67].-

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[1] “Aún cuando el Código Penal no prevé la descripción especifica de la estafa procesal, ella resulta subsumible en el art. 172 del citado ordenamiento” C.N. Crim y Corecc., Sala I, 12/04/2007- Nofal Carlos- La Ley Online.

[2] Art. 250: “1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:… 2º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.”.-

[3] § 263 “(1) Quien con la intención de obtener para sí o para un tercero una ventaja patrimonial antijurídico, perjudique el patrimonio de otro por medio de simulación de falsos hechos, suscite o mantenga un error la desfiguración o la supresión de hechos verídicos, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa.”

[4] Art. 313-1 “Es estafa el hecho de engañar a una persona física o jurídica, bien mediante el uso de un nombre falso o de una falsa calidad, bien mediante el abuso de una calidad verdadera, o bien mediante el empleo de maniobras fraudulentas, determinándola así, en perjuicio propio o de tercero, a entregar fondos, valores o cualquier bien, a prestar un servicio o a consentir un acto que le imponga una obligación o aceptar una descarga. La estafa será castigada con cinco años de prisión y multa de 275.000 euros.”

[5] Art. 374 “El que, durante un procedimiento civil o administrativo, con el fin de engañar a la corte en un acto de inspección o tribunal de primera instancia, o un experto en la ejecución de una habilidad, cambiar el estado de forma artificial los lugares o las cosas de las personas, será castigado, cuando el hecho no está previsto como delito en una determinada disposición de la ley, con penas de prisión de seis meses a tres años. Lo mismo se aplica si el delito se comete en el marco del proceso penal, o antes de ello, pero en este caso la pena será excluida si se trata de un delito por el cual no se puede hacer que, debido a una queja, petición o solicitud, y esto no se ha hecho.”

[6] Art. 182 “Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.”

[7] ABOSO, Gustavo E, “¿La «iniusta petitio» como ardid idóneo en la estafa procesal? – Un fallo que siembra más dudas que soluciones”, L.L. 1997- C – 878.

[8] GOMEZ Eusebio, “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Cae S.R.L., Buenos Aires  1941, ps. 232 y sgts. Se cita un acuerdo plenario de las Cámaras del Crimen de la Capital “Sidanz”del 02/10/36 en el que se concluida en la atipicidad de la simple colusión de partes en un proceso civil para perjudicar a un tercero y el voto del Dr. Porcel de Peralta constituye uno de los pilares de la construcción de la estafa procesal que luego sigue la Corte Suprema de Tucumán, al determinar como engaño por apariencia de crédito, la acción de aquel  que demandaba el cobro de pesos sobre documentos que sabía se encontraban cancelados (LL 5- 409).(Cfme  ZAVALETA Miguel,“Estafa procesal. Un reflejo de la estafa genuina (análisis al artículo 172 del Código Penal)” Ed. Lerner, Córdoba, 2006, p. 265)

[9] LL 39 – 454.

[10] NUÑEZ Ricardo, “Iniusta  petitio, falsedad ideológica y estafa procesal” LL 63 – 718, citado por ZAVALETA Miguel (ob cit 266 ).

[11] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Problemas fundamentales del Derecho Penal” Madrid, 1982, p. 112.

[12] FERRER SAMA Antonio “Estafa procesal” en “Anuario de Derecho penal” 1966, p.6, citado por ROMERO Gladys “El delito de estafa” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998,  p. 242.

[13] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Revista de Derecho Penal” “Estafa y otras defraudaciones” T. I, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 111/112.

[14] NÚÑEZ  Ricardo “Iniusta petitio…” (ob. cit. LL 63 – 718); “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, ps. 308/310; SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 321; ROMERO Gladys (ob. cit. p. 239). ABOSO Gustavo (ob cit LL 1997 – C – 879). En contra MUÑOZ CONDE Francisco, para quien en el caso se utiliza al juez o tribunal como un instrumento de comisión del delito de estafa con autoría mediata. “Derecho Penal. Parte Especial”, Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 365; en el mismo sentido DE LA FUENTE Javier E. “¿Puede el demandado cometer el delito de estafa procesal?” LL 1996 – E -1163.

“La estafa procesal es la perpetrada mediante engaño al juez y requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial. Existe fraude procesal cuando la parte se vale de elementos de prueba fraudulentos, documentos falsificados o adulterados o usa fraudulentamente documentos material e ideológicamente genuinos”. C.N. Crim y Correc., Sala IV, 14/03/2001- L.P.J- DJ 2001-3- 699.

[15] ROJAS PELLERANO Héctor “El delito de estafa y otras defraudaciones” t. I Ed. Lerner, Buenos Aires, 1983, p. 267.

[16] VAZQUEZ IRUZUBIETA Carlos “Código Penal Comentado” t. III Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970, p. 279.

[17] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 267.)

[18] “Existe estafa procesal cuando se produce un desdoblamiento entre el sujeto victima del fraude y el disponente ofendido, reconociendo en el primero a un juez, a quien se intente hacer incurrir en error para obtener de él un pronunciamiento violatorio de la propiedad ajena; no se trata simplemente de una estafa cometida en un proceso, sino una perpetrada mediante engaño al magistrado, con la finalidad espuria mencionada…”. C.N. Crim. y Correc., sala IV 12/02/1991 – Kamenzein Victor -LL 199-C-269.

“La estafa procesal no es la mera estafa cometida en un proceso, sino la perpetrada mediante un engaño al juez; requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, lo que sucede cuando se utiliza documentos falsificados o adulterados” C.N. Crim y Correc., sala III, 22/06/1992 -Zannol Félix A -LL 1994-D-541.

[19] BAEZ Julio – COHEN Jessica “Estafa procesal y documentos auténticos” LL 2000 – E -1057.

[20] BAEZ Julio “El demandado y la estafa procesal”, LL 2000 – E – 1039.

[21] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado….?” (ob. cit. LL 1996- E-1163)

[22] ABOSO Gustavo, (ob cit LL 1997 – C – 879)

[23] CEREZO MIR (ob. cit. ps. 115/117). Para ello se apoya en las aseveraciones de PRIETO CASTRO en el sentido de que la libertad de conducta reservada a las partes no puede ir tan lejos que permita la licencia, el ataque a la buena fe y a la ética procesal y el empleo deliberado del dolo y el fraude ya que no obstante reconocer que el proceso sea una lucha, se persigue el derecho guiado por la verdad tanto en el fondo como en la forma (Cfme. PRIETO CASTRO Rosamar “Ética procesal. Valoración de las conductas de las partes. Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil”, 1, Madrid, 1950, ps. 141 y sgtes.; “Derecho procesal civil” 1º parte, Madrid, 1964, p. 353.

[24] En el proceso penal se estima que están sujetos al deber de veracidad el denunciante, el querellante y el perjudicado y se considera que pueden ser, por ello, sujeto activo del delito de falso testimonio (Cfme. CEREZO MIR ob. cit. p. 119 nota 24).

[25] Idem (ob. cit. p. 124).

[26] Autores citados por CEREZO MIR (ob. cit. ps. 113/114 notas 5y 6).

[27] RODRÍGUEZ DEVESA José “Derecho penal español. Parte especial” 8º edición, Madrid, 1981, p. 454 citado por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 242).

[28] TOZZINI Carlos “La calidad de autor en la estafa procesal” en “Revista de derecho penal” 2000-1 “Estafas y otras defraudaciones – I” DONNA (Director), Ed. Rubinzal – Culzoni. Santa Fe, 2000, p. 139.

[29] Idem (ob. cit. p. 140 y sgtes).

[30] Idem “¿Existe el delito de estafa  procesal?” LL 2000 – E – 773.

[31] FIGARI Rubén “Delitos de Índole Patrimonial” t. I, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, p. 429.

[32] “El delito de estafa procesal sólo se configura si el engaño por el cual se logra hacer incurrir en error al juez, mediante el uso de documentos falsos, lo comete quien acciona, pues sólo esa parte actúa en detrimento de un patrimonio ajeno”.C.N. Crim. y Correc., sala 1 28/06/1995 – Ramírez Enrique y otros – LL Online.

[33] TOZZINI Carlos “¿Existe…?” (ob. cit. LL 2000-E- 773).

[34] BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 211

[35] Idem (ob . cit. ps. 211/212)

[36] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado…?” (ob. cit. 1996-E-1163)

[37] BAEZ Julio “La estafa procesal” LL 2006- F- 580 y “El demandado…” (ob. cit. LL 2000- E- 1039)

[38] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 271) “Al decirse “parte procesal” y atento a que el ordenamiento procesal civil de la Nación, no alcanza a definir ese concepto, puede acudirse al Art. 40, que en su primera frase expresa: “Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de un tercero”. “El tercero se transforma en parte cuando interviene en el juicio ya pendiente, Art. 90 C.P.C.C.N. Cuando se radica una demanda, se la contesta o interviene un tercero. El juez dicta un proveído en el que expresa que se lo tiene por (…) y parte. “Parte es la persona física o ideal, a quien el juez de la causa reconoce como legitimado para actuar en ella, persiguiendo un fin esencialmente práctico al fijar quienes pueden actuar en un juicio determinado”. Aparte es un sujeto del proceso, por la existencia de una relación de género a especie, pero no todo sujeto es parte, tal el caso del juez”. Con cita de FENOCHIETTO Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” t. I Ed. Astrea , Buenos Aires, 1999, p. 183.

[39] GAVIER Ernesto J. – RIVERA Nicolás E. “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones. Abusos de la situación. Apoderamientos de inmuebles y daños” en “Derecho Penal. Parte Especial I. Dogmática (Interpretación)” BALCARCE Fabián (Director) Ed. Lerner, Córdoba, 2007, p. 422.

[40] “El delito de estafa procesal requiere para su configuración la utilización de un instrumento adulterado en sus datos esenciales para hacer incurrir en error al magistrado – en el caso, el denunciante no precisó cuáles eran los documentos y testimonios falsos a los que se refería – y procurar por su intermedio una contraprestación perjudicial a la propiedad de la contraparte” C.N. Crim. y Correc., sala I 07/03/2000 – Zernicki, Zdzislaw F. – LL 2000 – F – 967.

[41] Así lo entienden DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 327; BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 80; ROMERO Gladys (ob. cit. p. 349).

[42] “La estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude – el juez – y el ofendido por la defraudación – persona que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad –. La estafa procesal no es sólo la cometida en un proceso sino la perpetrada mediante engaño al juez, a través de los elementos que deben motivar la decisión judicial…” C.N. Casación Penal, Sala IV, 03/04/1998- G.A.M. LL 2000-A-565.

[43] Así también LASCANO Carlos “Algunas cuestiones acerca de la estafa procesal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de Derecho Penal integrado” año VII – nº 11, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2007, p. 201. “Cualquiera de las partes en el juicio puede engañar al juez, lograr mediante ese embuste una resolución que disponga patrimonialmente en perjuicio de la contraparte o un tercero y, por ello, cometer el delito de estafa procesal…”. C.N. Casación Penal, Sala I, 12/05/98- La Rosa Jorge y otro – LL 1999-A- 325. 

[44] Si bien se ha adoptado oportunamente la tesis amplia que descarta la “mise en scène”, no debe considerarse que al hablar de despliegues mañosos en este tipo de delito se hace referencia a dicha forma de actuar. Lo que se quiere insinuar es que dadas las características de la estafa procesal, donde intervienen el aparato judicial y letrados, la maniobra requiere un cierto refinamiento y urdiembre para precisamente engañar a la víctima – juzgador – requiriéndose, en consecuencia un plus en el actuar del sujeto activo. “La estafa procesal requiere de los elementos propios de la estafa, entre ellos el engaño idóneo para producir error en la víctima; tal engaño puede estar constituido tanto por el uso de prueba documental falsificada como por el uso de documentos verdaderos pero fraudulenta y artificiosamente empleados. Según la opinión que venimos exponiendo sobre el tipo de estafa, entendemos que si bien la simple manifestación falsa en el marco de un proceso jurisdiccional (simple mentira), desprovista de aptitud para engañar, por más temeraria o maliciosa que sea, no concreta el delito, debemos convenir que cuando tales afirmaciones (o negaciones) van acompañadas de otros elementos materiales (por ej. documentos falsificados) por medio de los cuales no sólo se convalidan las manifestaciones mendaces, sino que se pretende obtener un grado conviccional del juez para conducirlo a dictar una resolución contraria a los intereses patrimoniales de la parte contraria o de un tercero, el engaño adquiere suficiente aptitud como para producir el perjuicio patrimonial propio de la figura de estafa. La estafa procesal queda configurada también en aquellos supuestos en los que no sólo se demandan judicialmente documentos apócrifos, pretendiéndose cobrar lo no debido, sino también cuando el reclamo tiene su base en documentos verdaderos ya cancelados, retenidos o empleados fraudulentamente” (Cfme. BUOMPADRE Jorge “Estafas …” ob. cit. p. 83).

[45] “La ejecución por vía judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa, cuanto menos, tentativa de defraudación y si se logra su cobro judicial, será una defraudación consumada. Ello así, pues mediante la ejecución se intenta inducir a error al juez, víctima del engaño, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado, presentándose como verdad lo que no lo es” C.N. Casación Penal, Sala II, 02/12/1994- Racca Francisco H. y otros – LL 1995- D- 520.

“La ejecución por vía judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa, cuanto menos, tentativa de defraudación y si se logra su cobro judicial, una defraudación consumada – en el caso se trataba de un mutuo hipotecario cuyas cuotas habían sido cobradas por el escribano autorizado, desconociéndose luego en sede civil tal autorización – porque se produce con la ejecución judicial un intento de inducir en error al juez, víctima del engaño, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado, por el uso fraudulento de un documento genuino, pero que se ha novado o cancelado, circunstancia que al magistrado desconoce, presentándose como verdad lo que no lo es”. C.N. Casación Penal, Sala II, 22/10/2002 – Vozza Rodolfo M.- La ley Online.

“La ejecución por vía judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa, cuanto menos, tentativa de defraudación y si se logra su cobro judicial, será una defraudación consumada. Pues mediante la ejecución se intenta inducir a error al juez, víctima del engaño, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado ”. C.N. Casación Penal, Sala II, 16/10/2002- Ballarini Claudio A. y otro s/rec. casación – LL 2003- C- 385.

“La presentación de recibos de pagos falsos en sede judicial con el objeto de inducir a error al juez  interviniente en una acción por cobro de alquileres, configura el delito de estafa procesal, toda vez que por medio de tal accionar el imputado intentó impedir la legítima ejecución de la deuda impaga, lo cual pudo causar un perjuicio económico al ejecutante en tanto importaría privarlo de un crédito legalmente exigible. Corresponde calificar como estafa procesal en grado de tentativa la conducta de quien presentó recibos de pago tanto en juzgado encargado de resolver una acción por cobro de alquileres, si el invitado no logró engañar al juez  por causa ajenas a su voluntad, ya que siendo la estafa un delito material, su consumación depende de la producción del resultado de la acción”. C.N. Casación Penal, Sala II, 17/11/2003 –  D.P.H.M s/rec. casación – LL 2004-C-368.

“Corresponde considerar configurado el delito de estafa procesal – en grado de tentativa – si un locatario presentó en un proceso por desalojo, un recibo falso a fin de probar el pago total de la deuda que se le reclamaba, con el inocultable propósito de inducir en error al magistrado y así obtener un pronunciamiento en perjuicio del actor, resultado que no se logró por circunstancias ajenas a su voluntad (del voto en disidencia del Dr. Madueño)”. C.N. Casación Penal, Sala II, 06/12/2001- B.R.M. s/rec. de casación- LL 2002- D- 70.

“El delito de estafa procesal puede cometerse tanto por demandar judicialmente con base en documentos falsos, cuanto por hacerlo con documentos genuinos maliciosamente retenidos o con aquéllos que, aún sin mediar tal circunstancia, hubiesen quedado en poder del acreedor por una negligencia o liberalidad del deudor, luego de cumplida íntegramente la obligación – en el caso, se presentó en un proceso laboral un certificado de trabajo otorgado de favor, para obtener una indemnización nueve veces superior a la que correspondía a los actores – pues, tratándose del uso de documentos verdaderos pero usados abusivamente, la negligencia del que los dejó en mano del autor no excluye el fraude de éste, ni elimina el error necesario para que concurra una estafa, toda vez que el sujeto pasivo de tal error debe ser el juez y no el damnificado negligente (el voto del Dr. Mitchell)” C.N. Casación Penal, Sala III, 04/06/2002- Baulbuena Julio C. y otro s/rec. de casación- LL 2002-F-684.

[46] “Corresponde considerar autor mediato del delito de estafa procesal, en grado de tentativa, al gerente de comercio exterior de una entidad bancaria que completó abusivamente un formulario de fianza firmado en blanco y adulteró un acuerdo de solicitud de crédito, pasando luego a carpeta de la víctima al sector de legales, quienes iniciaron, en base a esa documentación, un proceso ejecutivo toda vez que, el comportamiento del acusado, de adulterar los documentos referidos, de modo tal que el damnificado aparezca obligado por una suma mayor a la acordada, para luego pasar la carpeta a otro sector del banco, demuestra que se valió de la persona o personas que luego continuaron el tramite y que desconocían los vicios de los documentos”. C.N. Crim y Correc., sala I, 14/08/2003 – Scarlassa Hugo – LL 2004-C- 492.

[47] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365).

[48] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 322); en igual sentido ABOSO Gustavo. (ob. cit. LL 1997 – C – 879)

[49] In extenso BAEZ  Julio “El silencio y la estafa procesal” LL 2004 – E – 967. “En la estafa procesal no procede el supuesto de autoria mediata, sino que se configura un ardid con desdoblamiento entre quien sufre el engaño y quien sufre el perjuicio patrimonial; en el primer caso, el juez, en el segundo, el dueño o tenedor del bien que pasa al estafador. No es el juez quien realiza la acción típica, sino el propio procesado que ejecuta las maniobras que llevan sí, al error del magistrado, éste sólo ordena, por error, el perjuicio patrimonial”. C.N. Crim y Correc., sala I – Garbero Alberto H. – J.A. 2002-1-síntesis.

[50] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 274) citando a NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 311 nota 94 y 97). En este aspecto el Art. 103 del C.P.C.C.N expresa: “Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista, al embargado, u a los profesionales que los hayan representado o patrocinado o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal”.

[51] “Corresponde confirmar la resolución que desestimó una denuncia por estafa procesal si el querellante no ha demostrado concretamente cuáles son los testimonios o pruebas que, aún verídicos, fueron fraudulentamente utilizados – en el caso, se pretendía sustentar este delito en el hecho de que la persona que inicio el juicio por daños y perjuicios no rea en realidad la titular del derecho, sino que simplemente era prestanombre de su hijo –, pues, si bien es cierto que el delito de estafa procesal no se circunscribe a la presentación de documentación apócrifa, la sola afirmación falsa o temeraria no conforma las exigencias objetivas del tipo en cuestión, toda vez que, al existir sólo ellas no se advierte el despliegue de un ardid idóneo para torcer la voluntad del sentenciante”. C.N. Casación Penal, Sala I, 18/06/2002 -Lazo Angélica del Carmen- LL Online.

[52] LASCANO (h) Carlos (ob. cit. ps. 204/205) “Si bien la cosa juzgada tiene jerarquía constitucional, reconoce excepciones en los casos de estafa procesal, o ante la falta de un procedimiento contradictorio, donde el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba”. C.S.J.N. 14/09/87 -López Osvaldo- LL 1988-B-253.

[53] CIANO Ariel “La estafa procesal y la defraudación por supresión de documentos” en “Temas de Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 643.

“La estafa procesal responde al esquema técnico de la estafa, que descansa en tres pilares: el fraude, la inducción a error, error a través de aquél y disposición patrimonial disvaliosa, consecuencia directa de la activación del primero y de la sumersión en el segundo. La sola afirmación o silencio contrarios a la verdad, integrantes de una petición injusta, no configuran engaño que autorice a considerar verificada una estafa procesal” C.N. Crim. y Correc. sala IV, 12/02/1991, Kamenzein Víctor ,  LL-1991-C-269.

[54] BAEZ Julio “Ocultamiento de herederos y estafa procesal” LL 2007- A- 278.

“La falta de denuncia sobre la existencia de otros herederos al iniciar un juicio sucesorio no configura el delito de estafa procesal” C.N. Crim y Correc., sala VI, 19/11/1992, – Jalikis Gustavo – La Ley Online.

“Corresponde confirmar la resolución que desestimó una denuncia por estafa procesal iniciada por los restantes herederos contra la sucesora que inició la sucesión si en su presentación la imputada en momento alguno se adjudicó la calidad de única heredera, pues pese al conocimiento que pudiera tener la acusada de no ser tal su silencio al respeto, habida cuenta de los mecanismos que la ley civil prevé en reguardo de los derechos de éstos, no constituye ardid ni engaño en los términos del art. 172 Cód. Penal. No configura el delito de estafa procesal – en el caso, la alzada confirmó la desestimación de la denuncia – haber iniciado un proceso sucesorio, silenciando que había otros herederos y obteniendo una declaratoria a favor – en la cual se sustentó la enajenación de uno de los bienes del acervo sucesorio – , pues dicha venta deviene legitima, sin perjuicio del reclamo y las eventuales compensaciones  que los restantes herederos pueden encabezar en sede civil”. C.N. Crim y Correc., sala V, 04/03/2002 -S.C. y otra- LL 2002 -E-756.

“No encuadra en la hipótesis delictiva de la estafa procesal, la conducta atribuida a la imputada de tramitar e incluir en el certificado de defunción de su padre la circunstancia de que era viudo, cuando en realidad era casado, ya que es utópica la posibilidad de un ardid destinado a obtener una decisión judicial apoyada en un error y provocadora de una disposición patrimonial perjudicial por parte del juez civil que entiende en la sucesión ab intestato, si la imputada hizo expresa referencia al posible matrimonio de su fallecido padre en el escrito de inicio del tramite sucesorio” C.N. Crim y Correc., sala V, 28/09/2004 -Lusquiños Carina S -LL 2005-C-192.

“Corresponde dictar el sobreseimiento del imputado por el delito de estafa procesal, toda vez que la mera omisión de denuncia la existencia de otros coherederos en una sucesión resulta insuficiente para rotular la maniobra como ardidosa en tanto la configuración del ilícito exige que la prueba engañosa deba valerse por si misma sin necesidad de acudir a elementos complementarios” C.N. Crim y Correc., sala V, 03/09/2003- Gutierrez Ibañez Luisa -La Ley Online.

[55] CEREZO MIR José (ob. cit. p. 133).

[56] OLIVA GARCÍA Horacio “La estafa procesal”, Madrid, 1970, p. 234) citado por MUÑOZ CONDE  Francisco (ob. cit. p. 366).

[57] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365). “La estafa procesal es un delito de daño efectivo y no de peligro de daño, existiendo la posibilidad de que se cometa siempre que el juez deba disponer perjudicialmente de la propiedad de un tercero en razón de la conducta fraudulenta de la o las partes – en el caso, se declaró prescripta la acción penal por tentativa de estafa, al haberse suspendido la ejecución hipotecaria que se hizo contrarrestar mediante la documentación falsa, a las resultas del proceso penal –, pues es recién a partir de la inducción en error al juez que habrá de producirse en forma directa – e inmediata por lo general – la disposición patrimonial perjudicial que es ejecutivamente impuesta al damnificado (del voto de la Dra. Berraz de Vidal)… La consumación del delito de estafa procesal se alcanza en el preciso momento en que se ejecuta la sentencia viciada por el engaño, es decir, cuando se produce el perjuicio económico, ya que se trata de un delito de resultado que afecta el patrimonio ajeno, supuesto que no se da cuando el juez de la ejecución suspendió su trámite por haberse efectuado la correspondiente denuncia penal (del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia)” C.N.Casación Penal, Sala IV, 14/08/2006- N.O.A. s/rec. de casación. La Ley Online.

[58] TORIO LOPEZ Ángel “Acción y resultado típico de la estafa procesal” en “Libro homenaje al profesor José Antón Oneca”, Salamanca, 1982, p. 897) citado por MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365).

[59] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 312).

[60] LOPEZ GONZALEZ Mirta -MAIULINI Federico “Estafa procesal. El momento de su consumación” en “Revista de derecho penal” “Estafa y otras defraudaciones” T. II, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 422.

[61] BAEZ “El silencio …” (ob. cit. p. 973) “ … Durante todo el desarrollo de ese proceso, y hasta tanto el imputado no desista de su pretensión injusta, el delito se encuentra tentado saliendo de ese estado … en el momento en que la víctima ve disminuido su peculio y no con el pronunciamiento jurisdiccional que “dice el derecho” … la presentación de la demanda falsa es sólo un acto preparatorio – ajeno a la reacción penal – que sale de ese estado cuando se introduce al proceso el material espurio.” LASCANO (h) afirma que la estafa procesal  es un delito progresivo, pues se desenvuelve a lo largo del proceso, mediante la sucesivas maniobras tendientes a obtener ardidosamente la resolución judicial errónea y perjudicial para los intereses económicos del otro y tal característica es decisiva para la configuración de la tentativa – que puede implicar una conducta permanente – y para determinar el momento en que cesa de cometerse, a los fines del comienzo del plazo de prescripción de la acción. Entiende, que el comienzo de ejecución del delito tiene lugar con la iniciación de la conducta procesal ardidosa, esto es, al presentar la demanda ejecutiva acompañando un pagaré falso, o posteriormente, al producir prueba falsa o al iniciarse la tercería con colusión entre ejecutado y tercerista apoyada con elementos fraudulentos (Cfme. LASCANO (h) ob. cit. ps. 205/206).

[62] “En un proceso en el cual se investiga la presunta comisión del delito de estafa procesal, posee legitimación para ser tenido por parte querellante quien se vio perjudicado patrimonialmente como consecuencia de la resolución judicial dictada pues, la estafa procesal no sólo surte efectos sobre la correcta labor del magistrado, sino que su decisión jurisdiccional dispositiva de propiedad provoca un perjuicio patrimonial respecto de terceros” C.N.Fed. Crim. y Correc., Sala I, 20/08/2005- G.C.- DJ 2005-3-864.

[63] “Toda vez que en el delito de estafa procesal, el autor persigue la disposición patrimonial mediante engaño, tal figura no resulta aplicable a las conductas desarrolladas en las causas tramitadas en sede penal, salvo que en éstas también se pretenda un resarcimiento”. C.N. Crim. y Correc., Sala V, 21/04/1998 – Uribe Alejo – J.A. 1999-I -257.

[64] CIANO Ariel (ob. cit. p. 649)

[65] ZAVALETA Miguel (ob. cit. 315)

[66] Idem (ob. cit. p. 649). En contra: “Constituye estafa procesal en concurso ideal con uso de instrumento privado falso el promover una demanda presentado para sustentar la prestación, documentación con firmas fraguadas, quedando el primero de los delitos en grado de tentativa, en la medida en que no se logró hacer caer el error al magistrado comercial y, por lo tanto, no se generó perjuicio patrimonial a la demandada” C.N. Crim. y Correc., Sala I, 17/07/2006 – Cantón Roberto y otros.- La Ley Online.-

“Incurre en el delito de estafa y no estafa procesal, en concurso ideal o el de falsedad ideológica quien inserta datos falsos – en el caso, respecto al domicilio de la demandada – en las cédulas de notificación y las constancias de diligenciamiento presentadas en un juicio laboral ya que, no sea ha accionado en base a prueba falsa y la finalidad del imputado no fue obtener una decisión judicial de contenido patrimonial que perjudicara a la empresa demandada” C.N. Crim y Correc. sala I, 05/05/2009 – G. G. A. y otros – DJ 09/09/2009.

“Configura estafa procesal mediante el uso de documentos privado adulterado, en concurso ideal, la conducta de quien intentó hacerse pasar por legítimo acreedor en un concurso preventivo, presentándose a verificar un crédito por el monto de cheques que habían sido adulterados”. C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 15/02/200- Talerico Norberto- LL 2000-E- 908.

[67] Idem (ob. cit. p. 649).

“Encuadra en el delito de uso de documento privado falso, y no en la estafa procesal, la conducta del demandado en una ejecución hipotecaria consistente en presentar ante el juez un recibo falso a fin de acreditar el pago de la deuda reclamada ya que, la acreencia que originó la acción judicial no reviste la calidad de ardid o engaño, y el perjudicado por la acción fraudulenta no sería quien debería efectuar la disposición patrimonial (del voto en disidencia parcial del Dr. Bruzzone)”. C.N. Crim y Correc., Sala VI, 24/09/2007- Romero de Caruso Julia Nelly – LL 2007-F-591.

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