Rubén Figari y Horacio J. Romero Villanueva
I.- Introducción
El delito previsto por el art. 268, apartado 2, del Código Penal tipifica el enriquecimiento ilícito respecto de aquel sujeto calificado que “al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable…”, pero ninguna previsión normativa determina que condiciones que deben cumplir esa intimación o requerimiento o quien esta facultado para efectuarlo.
De allí que la ausencia de estos requisitos hagan que la cuestión sea por demás vidriosa para la dogmática y la jurisprudencia y digna de ser estudiada para determinar la legitimidad que implica para el fiscal o el juez formular el requerimiento de justificación al imputado, pues serán aquellos los que a la postre evalúan si el funcionario justificó o no su incremento patrimonial, cuando para ello ya – previamente- habrían decidido si correspondía requerir aquella justificación, lo cual implica un juicio de desvalor previo de advertir y calificar el incremento patrimonial.
A este panorama se suma la transición de modelos procesales inquisitoriales a un modelo acusatorio pleno, donde las funciones persecutorias y de juzgamiento parecen estrictamente separadas, lo cual complica la legitimidad de la acción de intimar al imputado a la justificación patrimonial desmedida y obligan a revisar criterios obsoletos construidos al amparo de una legislación procesal saliente.
Además, vemos que la redacción deviene problemática al determinar, con exactitud, qué deberá entenderse por incremento considerable que permita determinar el indicio de un delito. De allí que nos parecen todos tópicos dignos de ser abordado.
- El núcleo del tipo objetivo
Para comenzar es necesario recordar cuál es la esencia misma del tipo penal del enriquecimiento ilícito descripto en el artículo 268 (2) del Código Penal, reprime los actos del funcionario público tendientes a incrementar activos o decrecer pasivos ilegítimamente de su patrimonio propio o de terceros vinculados con él y viene condicionado porque ese desbalance económico provenga de una fuente ilícita. De allí que toda fuente de enriquecimiento que esté en ese parámetro puede considerarse (indiciariamente) ilícita e ingresar en la conducta prohibida ([1]).
Mas allá de la discusión en torno a si se trata de un delito de acción o de omisión ([2]), llegando en algunos casos –cuando se interpreta de ese último modo- a formularse objeciones desde un punto de vista constitucional ([3]), lo concreto es que se trata de una conducta comisiva ([4]). No es ni más ni menos, que el enriquecerse ilícitamente, aunque el no justificar ese enriquecimiento sea una condición de punibilidad o procedibilidad ([5]), sacándole provecho ilegitimo a las posibilidades provenientes del desempeño de la función pública ([6]). Ello coincide con la fórmula incluida en los instrumentos internacionales ([7]) ratificados por la Republica Argentina ([8]).
Por otro lado, interpretar la conducta prohibida, como de comisión, sortea exitosamente muchas de las críticas de la dogmatica autorizada que se dirigen a la irregular situación que plantea el hecho de que el delito se consuma cuando el proceso penal ya se inició (si es considerado como un delito de omisión) y la consecuente vulneración del principio de legalidad – que exige un hecho anterior al proceso mismo- que implica el inicio de una investigación previa a la consumación del ilícito.- Asimismo, descarta los embates referidos a la inversión de la carga probatoria y consecuente violación a la presunción de inocencia quedan neutralizadas a partir de la idea de que es el Estado – como titular de la acción penal – y solo mediante los órganos encargados constitucionalmente ejercer la persecución – Ministerio Publico Fiscal – es quien debe probar con datos objetivos el incremento patrimonial apreciable e injustificado y su vinculación con el ejercicio de la función pública. Así, deben existir pruebas que demuestren un enriquecimiento sin justificación y el delito entonces se consuma de manera anterior e independiente del requerimiento de justificación del aumento apreciable de su patrimonio ([9]).-
Tazza interpreta que la acción descrita por el art. 268 (2) del C. P. representa un delito de doble acción, es decir un delito complejo compuesto por dos conductas: una positiva (enriquecerse) y otra negativa (no justificar). Por una parte se requiere la omisión de no justificar un requerimiento apreciable por parte del funcionario, y por el otro, el actuar previo que da lugar a ese incremento patrimonial. Acción en enriquecerse y omisión en no justificar ([10]).
El núcleo objetivo o material del tipo se ha mantenido casi inalterable desde que la ley 16.648 incorporó como numeral (2) del artículo 268 del Código Penal esta modalidad delictiva, y a pesar de la modificación operada a tal figura por la ley 25.188, su fundamento reside en evitar la impunidad derivada de la dificultades probatorias ([11]) que implica la imposibilidad de probar el delito que permitió la acumulación patrimonial o la cancelación de pasivo. Por lo cual el legislador opta por crear la figura delictiva que se utiliza en los casos en los que no se acredita la actividad criminal específica que lleva a cabo el funcionario público para la obtención de su patrimonio ([12]).
Empero, por imperio de esta última disposición legal, su redacción actual ahora establece, que se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido las obligaciones que lo afectaban. La configuración de este delito, por tanto, exige -además de la comprobada calidad de funcionario público de quien se considera su autor-, que éste haya evidenciado un incremento patrimonial apreciable (o en el de otra persona interpuesta para simularlo) sin poder justificarlo, traducido, básicamente, en el aumento del activo de ese acervo de dinero, cosas o bienes, o en la cancelación del pasivo que puede agravar su patrimonio, tales como hipotecas, prendas o deudas.
En otras palabras y siguiendo a la jurisprudencia dominante: el núcleo del tipo penal no se sustenta en la no justificación de quien haya sido debidamente requerido sobre el origen de un enriquecimiento patrimonial apreciable –suyo o de una persona interpuesta para disimularlo-, sino que, por el contrario, se centra en la acción de haberse enriquecido el funcionario de ese modo y que esto no resulte justificado objetivamente, por lo que se está ante un delito de acción o comisivo ([13]).
III.- El requerimiento de justificación.
Si consideramos que la conducta de enriquecerse es de comisión y la consumación está en el disvalor de la acción radica en realizar actos que aumenten o disminuyan de manera apreciable el patrimonio de un funcionario público. La simple lectura de la figura penal evidencia que lo ilícito no es solo la “no justificación” sino que lo que se exige es la comprobación de un enriquecimiento patrimonial apreciable o, en su defecto, un reducción importante del pasivo que grava aquel y la norma intenta evitar que quien ejerce la función pública utilice ilegítimamente su cargo para incrementar o liberar su patrimonio. Es decir que lo reprimido no es el mero incumplimiento de un deber formal de contestar el requerimiento, sino que lo determinante es la legitimidad o ilegitimidad del enriquecimiento de quien ejerce un cargo público.-
Esto determina que el requerimiento de justificación del incremento patrimonial se sitúe fuera del tipo penal. Este puntual extremo de la figura se ha interpretado correctamente en el marco de la tesis del delito de comisión, como la oportunidad que tiene el acusado de justificar la licitud de su enriquecimiento y cumplir con el deber de justificar su evolución patrimonial.- En efecto, la justificación del enriquecimiento no es un acto que compense el disvalor del hecho previo, proveniente de una infracción a la norma, sino que es la oportunidad procesal que tiene el acusado para rendir la prueba que estime pertinente para acreditar que el enriquecimiento previo no constituyó una infracción.
Ello, por cuanto “… El requerimiento, en consecuencia, no constituye en realidad un elemento típico sino un requisito indispensable para la progresividad de la acción jurisdiccional ([14]) [… ] la reacción penal no es consecuencia de la falta de justificación del incremento patrimonial luego de producido el requerimiento, pues este último sólo funciona como requisito previo a la imposición de la sanción, dándole posibilidad al imputado de que acredite el origen del incremento evidenciado…” ([15]).
Así, se ha dicho que lo que “…constituye el juicio de disvalor ínsito en esta figura no es que el funcionario no justifique su enriquecimiento cuando ello le es requerido, sino todos los datos objetivos demostrativos de un incremento patrimonial injustificado o sin razón alguna…” ([16]), razón por la cual no puede adoptarse como uno de sus elementos constitutivos una acción dependiente del Estado, que no quita ni agrega nada en definitiva a la decisión del sujeto de incrementar su patrimonio en forma injustificada.
Es que si entendemos que la acción típica del delito es la conducta de enriquecerse de manera apreciable e injustificada durante el ejercicio de la función pública, esa solicitud de explicación del aumento del patrimonio o liberación de obligaciones debe ser efectuada por el Estado en base a las pruebas que logren recolectarse durante la investigación penal. Ello demuestra que no hay una inconstitucional presunción de culpabilidad en contra del imputado, sino que el Ministerio Público Fiscal tiene a su cargo el deber de probar que el enriquecimiento apreciable de quien ejerció la función pública no se corresponde con sus ingresos legítimos y registrados.- Así las cosas, surge evidente que lo que se valora en contra del imputado no es su silencio o falta de justificación sino los datos objetivos que fundan la acusación y demuestran que acrecentó su patrimonio desproporcionadamente y sin relación con los ingresos.-
IV.- ¿Quién está legitimado para formular el requerimiento de justificación?
Más difícil aun es determinar quien esta legitimado a los fines de formular el requerimiento de justificación. En este punto la dogmatica se muestra extremista, ya que algunos no admiten que el juez de Instrucción -durante la etapa instructoria- ni el fiscal -en la investigación penal preparatoria- puedan efectuar ese requerimiento. Tampoco, claro está, las autoridades policiales, ya que reside en el superior jerárquico administrativo -inmediato ó mediato- del empleado ó funcionario, organismos de control interno y externo de la Administración, organismos competentes para exigir responsabilidad política ó sistemas de remoción similares, el Tribunal de Cuentas, el Fiscal de Investigaciones Administrativas y/o la Oficina Anticorrupción ([17]).- En caso de que el funcionario público haya dejado de serlo, esta posición interpreta que la potestad de requerir la justificación permanece en cabeza de quienes la tuvieron durante el tiempo de servicio del funcionario.
De hecho, siendo esto así, mal puede sostenerse que aquella intimación pueda hacerse en sede judicial, cuando como dicen Breglia Arias y Gauna, no puede haber intervención judicial en algo que aún no es delito ([18]) ni menos aun ser intimado en la indagatoria ([19]).
Por su parte Donna postula que debe ser un tercero ajeno a la actividad jurisdiccional sin definir si debe ser el órgano administrativo o el ministerio publico fiscal ([20]); y coincidentemente Creus manifiesta que reconocer la competencia de los jueces para formular el requerimiento implica violar los principios consagrados por los arts. 18 y 19 CN.; «téngase presente que la obligatoria investigación de hechos que puedan constituir delitos requiere la existencia de un hecho anterior al proceso, y si el requerimiento es un hecho circunstancial del tipo, indispensable para la consumación, reconocer aquella facultad judicial nos llevaría a consagrar la admisibilidad de un proceso previo al hecho justiciable»([21]).
En contra de esta postura algunos autores sostienen que el requerimiento debe formularse a través de autoridad competente en proceso de investigación judicial ([22]), pero esta posición olvida que el contralor del enriquecimiento indebido de los funcionarios públicos, no es sólo función de la justicia penal, sino también de otros organismos con competencia en el contralor de tales inconductas ([23])
De modo antagónico, De La Fuente ([24]) al referirse sobre el tema postula que puede ser realizado por la misma autoridad que interviene en la causa, asevera que dicha posición resulta sumamente criticable, porque implica aceptar que el delito se termine configurando en la misma causa penal iniciada contra el funcionario. Es decir, de seguirse ese criterio, sería el mismo tribunal en un modelo mixto o el agente fiscal en un modelo acusatorio adversarial quien cumple el paso fundamental para la consumación del delito. Es por eso que opina que lo más adecuado es entender que el requerimiento de justificación debe ser realizado por la autoridad administrativa competente, antes de la iniciación de la causa, de modo que, una vez comenzado el proceso, ya exista el delito plenamente realizado. Sostiene, en ese orden de ideas, que la posición acertada es considerar que el requerimiento constituye un verdadero elemento del tipo penal y, como tal, debe ser abarcado por el conocimiento del dolo del autor, pues estamos ante una exigencia típica, de modo que todo intento para extraer este elemento del ámbito de lo injusto, sustrayéndolo del dolo, implica una violación a los principios de legalidad y culpabilidad, dando origen, indirectamente, a un supuesto de responsabilidad objetiva en Derecho Penal.
Estimamos que el cambio del sistema inquisitivo al acusatorio produce diferencias entre el requerimiento justificación efectuado por el juez o el fiscal, en nuestro ordenamiento procesal a nivel federal. En efecto, en el código mixto – Ley 23.984 – el juez no puede formular el requerimiento de justificación sin lesionar la imparcialidad objetiva ([25]), y en el modelo acusatorio – Ley 27.063-, es el agente fiscal el encargado de llevar adelante la investigación, incluyéndose, entre las facultades que le son propias, la de recibir declaración al imputado, y la posibilidad de cursar el requerimiento de justificación para proyectar la viabilidad del caso.
Además, bueno es añadirlo, con relación a requerimientos formulados por fiscales, la ley orgánica del Ministerio Público -Ley 27.148 – faculta a los agentes fiscales a realizar las investigaciones genéricas previstas en el artículo 213 del Código Procesal Penal Federal con la finalidad de constatar hipótesis delictivas a partir de una o varias investigaciones preliminares – art. 8 de la Ley 27.148-.
En consecuencia, la autoridad competente es la que legalmente se halla habilitada para efectuar una investigación al respecto y no quien debe juzgar ([26]). De allí, que no sólo fiscal, sino también las autoridades parlamentarias destinadas a tales fines u organismos de control predispuestos al efecto pueden cursar los requerimiento de justificación patrimonial.
V.- Contenido del requerimiento de justificación
Respecto de cuándo un incremento patrimonial puede ser considerado apreciable, literalmente debe entenderse como tal al que se percibe inusual por su magnitud, o en otras palabras, el que es ostensiblemente importante. Esta interpretación literal no otorga parámetros de comparación, es decir con relación a qué debe compararse su magnitud o importancia ([27]). Ello abarca la situación patrimonial y atrapa a la vez los actos individuales que produjeron el incremento apreciable o la liberalidad desmedida, y agrega como exigencia, que no se justificaren. En principio, puede afirmarse que la referencia no debe ser solamente el patrimonio anterior al acceso a la función pública. Por ello, para arribar a una conclusión definitiva debe recurrirse a la Convención Interamericana contra la Corrupción, que presenta pautas interpretativas de incuestionable valor, dado que -como se dijo-por mandato constitucional se encuentra por encima de la legislación interna (art. 75 inc. 22). Así, respecto de este punto, su artículo IX afirma que el acrecentamiento del patrimonio debe ser “con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones”.
De tal modo, para determinar si ha habido un incremento apreciable debe considerarse el estado patrimonial al asumir el cargo o empleo público, sumado a los ingresos legítimos en el ejercicio de la función; si con relación a ambos elementos se percibe un enriquecimiento de magnitud, opera indiciariamente la posibilidad de la ilegitimidad establecida por el artículo 268 (2).
El tiempo de sospecha, durante el cual debe producirse el enriquecimiento, comienza en la asunción de la función y se extiende – de acuerdo a lo que establece la norma bajo estudio- hasta dos años después de haber cesado en la misma, siempre que se encuentre vinculado a ese ejercicio.
De allí que exista un limite temporal preciso para requerir la justificación, y esa línea estará determinada por un intimación especifica en cuanto al periodo a justificar, ya sea durante todo el desempeño funcional hasta dos años después de cesar en el cargo, o en su defecto, el período especifico donde aparece el incremento del activo o cancelación de obligaciones patrimoniales significativas.
Entonces, la hipótesis delictiva que debe investigarse no es sino la evolución patrimonial apreciable de un funcionario público -y su entorno más cercano- en ese período de tiempo. Frente a las características propias del delito en examen, no queda limitado a un acontecimiento aislado sino a la evaluación integral de una de las condiciones fundamentales que hacen a la persona –su patrimonio-, es que la pesquisa debe llevarse a cabo con racionalidad y prudencia, de modo de aventar todo riesgo de lesionar las garantías de las que goza todo justiciable
Lo concreto es que – además – el requerimiento debe ser específico en cuanto a la exigencia de la justificación del incremento o liberalidad patrimonial, sin necesidad de exigir que el funcionario declare ó enumere «qué bienes posee» o que “deudas canceló”, porque eso es materia de las declaraciones juradas que obran en poder de los órganos administrativos de control ([28]); de lo contrario, y a falta de la debida intimación, el funcionario no está obligado a justificar.-
Parece quedar en claro, entonces, que el enriquecimiento se trata de un acrecentamiento del activo patrimonial o una disminución del pasivo que en razón de la capacidad económica del agente antes de asumir el cargo o empleo público, deberá justificar ante el requerimiento que se le efectúe. La norma penal prevé un mecanismo propio de la investigación en donde se asienten todos los aspectos de la situación patrimonial que se consideren injustificados ([29]), vale decir, la formulación detallada de una imputación que posibilitará que ella pueda ser desvirtuada.
Coincidimos entonces en que la cláusula de debido requerimiento funciona como resguardo del derecho de defensa en juicio ([30]), para garantizarlo, y con el objetivo de asegurarle al imputado el conocimiento de la imputación que se le enrostra.
Entonces ese debido requerimiento consiste en el acto de autoridad pública por el cual se le haga saber al funcionario o ex funcionario la constatación de aquella situación, con la mayor especificidad y precisión posibles respecto a todas sus circunstancias, y con el objeto de que el requerido pueda justificar, es decir, brindar las razones o argumentos de que la procedencia reconoce un origen legítimo.
Tratándose de un acto administrativo emanado de organismos de fiscalización debe cumplir todos los requisitos del acto administrativo – art. 7 de la ley 19.549 – y si proviene del fiscal los requisitos propios del acto procesal, sustentados en ambos casos por los informes patrimoniales, tributarios y económicos y los detalles de gastos realizados, acreencias y deudas, una pericial técnico contable tendiente a realizar un análisis, conociendo el volumen de ingresos del funcionario, para saber si era posible afirmar que sus gastos (o egresos en general) estaban acordes o en consonancia con el nivel de ingresos que registraban.
Para lo cual es esencial contar con todos los antecedentes patrimoniales de los diversos organismos financieros, bancarios, impositivos y registrales de toda índole y jurisdicción nacional o extranjera, y elaborar en ítems o rubros modificaciones patrimoniales o financieras experimentadas en el ámbito del desenvolvimiento económico que demuestren una variación económica-financiera de magnitud fuera de lo usual, o dicho de otro modo, el enriquecimiento patrimonial, debe ser apreciable, pero además, debe estar desconectada y revelarse desproporcionada con los ingresos que percibe el agente. Y aún ante el supuesto que el intimado decida no contestar aquel requerimiento, es igualmente al Estado al que compete la carga de comprobar que el aumento o liberalidad patrimonial evidenciada, tampoco se encuentra justificada.
Entendemos que en la figura mencionada corresponderá a la acusación -Ministerio Público Fiscal y/o parte querellante- la demostración y prueba del enriquecimiento desproporcionado que presente el patrimonio del funcionario o empleado público, tanto por aumento del activo como por disminución del pasivo. Es precisamente ese dato objetivo lo que permite y habilita el debido requerimiento de justificación, adquiriendo, además, la falta de justificación de ese incremento y como garantía para los funcionarios, el carácter de condición procedibilidad de la acción, es decir, que su existencia resultará imprescindible para la aplicación de la pena correspondiente.
Por tanto, para evitar la aplicación de la sanción establecida en el tipo penal el funcionario deberá justificar el origen de dicho incremento patrimonial, debiendo aclararse que la justificación sólo será válida cuando el funcionario demuestre que el enriquecimiento presenta un origen lícito. Ello es así por cuanto un incremento originado en un delito o en un hecho antijurídico no podrá ser considerado como justificado, en todo caso demostrado, pero justificar es más que eso, significa probar y demostrar que el incremento es lícito ([31]).
Lo relevante hubiese sido determinar si esas acciones, que se encontraban dentro de su acervo, hallaban correlato con sus ingresos y no ampararse en una diferencia que en sí misma no habilita la imputación de la conducta típica investigada. En este tipo de delito cuanto se reprocha es la decisión del funcionario público de incrementar su patrimonio o disminuir su pasivo en forma apreciable e injustificada. Esta cuestión debatida requiere un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenirlos y combatirlos eficazmente, y a su vez reconociéndosele al imputado los derechos fundamentales del debido proceso en el juicio penal ([32])
Los límites y la dirección de la investigación deben estar definidos por aquellos incrementos patrimoniales que el Ministerio Público Fiscal identifique al momento de fijar el objeto procesal de las actuaciones, o bien que surjan de las probanzas que se vayan incorporando al sumario por los organismo de control administrativos, de forma tal que la misma no se convierta en lo que se da en llamar una “excursión de pesca” ([33]) inaceptable en un Estado de Derecho.
V.- Conclusión
Nuestro Código Penal es una norma que se ha quedado en el tiempo y que cumple este año cien años desde su sanción y es importante tener en cuenta que no es casual que aquellos delitos que tiene estrecha vinculación con la corrupción, tengan los verbos típicos con mayores requisitos y complejidades y las escalas penales más bajas en comparación con otros delitos que no tiene un impacto tan grande en las sociedades modernas.
No debe olvidarse que el enriquecimiento se establece por la comparación del patrimonio del presunto ilícito en dos momentos distintos.
En efecto, la consumación de este delito es anterior e independiente del requerimiento que menciona la figura.
La cláusula del debido requerimiento de justificación en el enriquecimiento ilícito a partir de la instauración del modelo acusatorio adversarial instaurado por el Código Procesal Penal Federal es propio del Ministerio Publico Fiscal para efectuarlos durante la investigación preliminar; o subsidiariamente de los organismos administrativos o parlamentarios de control contra la corrupción en la función publica.
La ausencia de justificación no puede ser interpretada como una exigencia de actividad probatoria dirigida al autor del actuar ilícito, ni tampoco como elementos constitutivos del delito.
El funcionario público frente al requerimiento de concreto de explicación de una porción o la totalidad de su patrimonio, puede directamente concurrir al proceso penal – una vez – iniciado y justificar su patrimonio, o negarse a contestarlo haciendo progresar la acción penal hasta la sentencia.
Tomando en cuenta ello, la justificación del enriquecimiento produce determinados efectos sobre la necesidad de abrir un proceso por parte del acusador oficial, ya que si el funcionario justificara la legitimidad de su incremento patrimonial, se producirá un pronunciamiento del tribunal sobre el fondo del asunto, en el que procederá el archivo o la absolución del sujeto por no existir un hecho delictivo. En cambio, en el supuesto de que no se cumpla un requisito de procedibilidad el juez no puede continuar el proceso, deviniendo nula toda su actuación; o en la hipótesis de que la apertura se haya producido, requerida al imputado la justificación por el Ministerio Publico o organismo de control sobre sus ingresos, si éste se negará a contestarla o lo hiciera de un modo defectuoso, el tribunal podría -incluso- hasta llegar a absolverlo por el beneficio de la duda.
Aun cuando el tipo penal en juego no establece cómo debe hacerse ese requerimiento es esencial que sea completo, claro y limitado, lo cual ha sido tratado precedentemente, teniendo en cuenta el recaudo establecido en cuanto a que el requerimiento debe ser hecho «debidamente» y valorado por el órgano jurisdiccional.
[1] De acuerdo con el precedente “Alsogaray” se estableció que: “[…]el delito de enriquecimiento ilícito previsto en el art. 268 (2) del Código Penal se configura con la acción de enriquecerse patrimonialmente de manera apreciable e injustificada durante el ejercicio de la función pública, debiendo tal ausencia de justificación interpretarse en el sentido de que no es aquella que proviene del funcionario cuando es requerido para que justifique ese enriquecimiento, sino que resulta de comprobar que ese aumento del patrimonio no se sustenta en los ingresos registrados del agente” (C.N.C.P., sala IV, in re: “Alsogaray, María Julia sobre recurso de casación”, Reg. Nº 6674.4, rta.: 9/6/2005)
[2] CREUS, Carlos, “Delitos contra la Administración Pública”, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 417 y ss.; ídem SOLER, Sebastián . IV, Tea, Buenos Aires, 1978, p. 206; ídem DE LUCA, Javier A. – LÓPEZ CASARIEGO, Julio E., » Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional», LL 2000-A-249; ídem CHIAPPINI, Julio, “El delito de no justificación de enriquecimiento – artículo 268 (2) del Código Penal”, LL, 1986‐C, 851, LAJE ANAYA, Justo – GAVIER, Enrique, “Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición”, Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 623, entre otros.
[3] Según Sancinetti el tipo penal “viola el principio de inocencia y desconoce el principio “nemo tenetur”, este último entendido como la prohibición de declarar contra sí mismo, conjunto de pilares del sistema constitucional penal de un Estado de Derecho (arts, 18 y 33 de la Constitución Nacional. Arts. 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)” (SANCINETTI, Marcelo,“El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público. Sobre la inconstitucionalidad del artículo 268 (2) del Código Penal argentino,” en el Derecho Penal hoy. Homenaje al Profesor David Baigun, MAIER, Julio B. J y BINDER, Alberto M. (comps.), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 291. Ver también: CHIAPPINI, Julio, “El delito de no justificación de enriquecimiento – artículo 268 (2) del Código Penal”LL, 1986‐C, 851; ídem DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal -Parte Especial”, T.III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 388; ídem INCHAUSTI, Miguel A., «Enriquecimiento ilícito de funcionarios. El art. 268.2 del Cód. Penal —leyes 16.648 y 25.188—», 1ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, ps. 76 y ss; ídem SANDHAGEN, Alberto, “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario publico y la aplicación de las cargas dinámicas de prueba”, DPyC 2019 (agosto), p. 155; ídem MIKKELSEN – LÖTH, Jorge F., “Enriquecimiento ilícito. El desafío para la Ciencia Jurídico-penal en la sociedad actual de enfrentar la corrupción en la Administración Pública”, Serie Fedye, La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 23 y ss.; ídem BRUZZONE, Gustavo A.- GULLCO, Hernán, “Acerca de la controvertida adecuación constitucional del tipo penal del enriquecimiento ilícito de funcionario público”, en “Teoría y práctica del delito de enriquecimiento ilícito de Funcionario Público (art. 268 [2], C.P.)”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 123; ídem INCHAUTI, Miguel A., “Enriquecimiento ilícito de funcionarios El art. 268.2 del Cód. Penal -leyes 16.648 y 25.188-“, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 45.
[4] SIRCOVICH, Jesica Y., “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario publico en el derecho argentino”, RDP 2012-7 , 1197; ídem DE LUCA, Javier A. – LÓPEZ CASARIEGO, Julio E., » Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional», LL 2000-A-249; ídem FONTÁN BALESTRA, Carlos – LEDESMA, Guillermo, “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial.”, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 344; ídem VIDALES RODRIGUEZ, Caty, “El Delito de Enriquecimiento Ilícito: su tratamiento en el marco normativo internacional y en la legislación comparativa. Especial referencia a la legislación Colombiana”, 1ª edición, Centro para la Administración de Justicia, Florida, 2008, p. 49.
[5] FONTÁN BALESTRA, Carlos – LEDESMA, Guillermo, “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial.”, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 346. De igual modo opina Maldonado como Fontán Balestra que la conducta es el enriquecimiento ilícito pero considero que el requerimiento no es una condición objetiva de punibilidad, sino un presupuesto de procebilidad (MALDONADO, Horacio, “Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados” en “Manual de Derecho Penal. Parte especial” dirigido por LEVENE (h), Ricardo, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1978, p. 567); ídem D’ALESSIO, Andrés J., “Código Penal Comentado y Anotado”, T.II, La Ley, Buenos Aires, 2011, pg. 1338
[6] TERRAGNI, Marco A., «Delitos propios de los funcionarios públicos», 1ª reimpresión, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 321. Sobre el particular Molinario acotaba con simpleza que “…El delito de enriquecimiento ilícito proviene de la simple observación de grandes aumentos patrimoniales de algunos funcionarios y ocurridos tras pocos años en el desempeño de un cargo. Cuando no se conoce una razón legítima de tamaño aumento, la gente sospecha que el funcionario operó en forma non sancta”. (MOLINARIO, Alfredo J. – AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, “Los delitos”, Tea, Buenos Aires, 1999, p. 377).
[7] La Convención Interamericana contra la Corrupción, OEA, Caracas, 1996, estableció en su artículo IX.- Enriquecimiento Ilícito.- Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él…Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención”. Nuestro país no opuso reservas, puesto que ya teníamos en vigencia el art. 268 -2- incorporado al Código Penal.-.
[8] Ley 24.759, sancionada el 4 de diciembre de 1996 y promulgada de Hecho el 13 de enero e 1997, Por otro lado, la Ley 26.097 aprobó la “Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción”, que en su artículo 20 establece también la obligación para los Estados parte, de tipificar como delito el enriquecimiento ilícito, al cual define del mismo modo que la Convención Interamericana.
[9] TODARELLO, Guillermo A. – «El caso «Alsogaray». Una nueva decisión jurisprudencial que interpreta la figura de enriquecimiento ilícito como delito de acción», LL, 2005-F, 137
[10] TAZZA Alejandro, “Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte especial.”, T. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 302; considera la figura como “compleja” NUÑEZ, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, T. V, Vol. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 144.
[11] Sobre la dificultades probatorias que justifican la figura se pronuncian: SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T. V, Tea, Buenos Aires, 1978, p. 205; ídem BUOMPADRE, Jorge E., “Delitos contra la Administración Pública”, Mave Editor, Corrientes, 2001, p. 339, ídem SANCINETTI, Marcelo, “El Delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionario Público”, 2ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, ps. 17 y ss.; ídem DONNA, Edgardo A., “Delitos contra la Administración Pública”, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 393; ídem VILLADA, Jorge L., “Delitos contra la Función Pública”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 393.
[12] SANDHAGEN, Alberto, “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario publico y la aplicación de las cargas dinámicas de prueba”, DPyC 2019 (agosto) , p. 155.
[13] C.N.C.P., sala IV, in re: “Alsogaray, María Julia sobre recurso de casación”, Reg. Nº 6674.4, rta.: 9/6/2005; ídem Sala I, in re: «Pico, José M. s/rec. de casación», rta.: 8/5/2000; C.C.C., Sala IV, in re: «Guglielminetti, Raúl A.», rta.: 4/10/1999; C.C.C.Fed., Sala II, in re: “Coletti, Ricardo E.», rta.: 4/5/04; Sala I, in re: «Culotta, María S. y otro», N° 21.676, rta.: 6/10/04; C.C.C.Fed., Sala I, in re: «Gentile», N° 25.566, reg. nro. 789, rta.: 14/10/04, entre muchos otros.
[14] C. C.C.Fed., sala I, causa n° 20.428 ‘Coletti’, rta. 4/5/2004, reg. n° 22.385 y sus citas Sala II.
[15]C.C.C.Fed., sala II., causa n° 23.251 “Baeza González, R.”, rta. 4/05/2006, reg. 25.055
[16] C.C.C.Fed., sala 2ª , causa Nº 20.428 “Coletti”, rta. 04/05/2004, reg. n° 22.385 y sus citas de C.C.C. Sala IV “Guglieminetti”, rta. 04/01/1999 y Sala I, “Llanos”, rta. el 31/07/2000; entre otras
[17] El artículo 13 de la Ley 23.233 y artículos 1 y 2 del Decreto 102/99, se le asignó a la Oficina Anticorrupción la competencia para investigar el delito de enriquecimiento ilícito y llevar el control del registro de las declaraciones juradas de los funcionarios que integran la Administración Pública Nacional. Asimismo y conforme lo dispuesto por la Resolución N° 17 del 7/01/00 dictada por el Ministerio de Justicia de la Nación, la OA es la Autoridad de Aplicación del citado régimen, conformado por la Ley 25.188; Decretos Nros. 164/99 y 808/00 y Resoluciones Nros. 17/00 y 1000/00, ambas dictadas por el Ministerio de Justicia de la Nación.
[18] BREGLIA ARIAS, Omar – GAUNA, Omar R., “Código penal y leyes complementarias: comentado, anotado y concordado”, 6ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 697
[19] SANCINETTI, Marcelo, “El Delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionario Público”, 2ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, ps. 119 y ss..
[20] Literalmente expresa que «Por nuestra parte, compartimos la idea según la cual la conjunción de los arts. 18 y 19 [ Const. Nacional] impone que la obligatoria investigación de un hecho presuntamente constitutivo de ilícito impone la anterioridad de éste al proceso mismo. Al ser el requerimiento un elemento circunstancial del tipo, indispensable para su consumación, la admitida facultad -por algunos- llevaría a consagrar la posibilidad de un proceso previo al hecho objeto de investigación. Por tanto, el requerimiento consagrado por el tipo penal como una de sus exigencias importa un acto de un tercero ajeno a la actividad jurisdiccional»(DONNA, Edgardo A., “Delitos contra la Administración Pública”, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 393)
[21] CREUS, Carlos, “Delitos contra la Administración Pública”, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 324
[22] Para Estrella-Godoy, siguiendo a Nuñez, en este punto sostienen que “el delito de que se trata es de acción pública y como tal exige que el requerimiento para justificar sea hecho por las autoridades establecidas procesalmente a tales fines: los magistrados competentes” (ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS, Roberto, “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particulares”, T. 3, 2ª edicion, Hamurabi, Buenos Aires, 2007, p. 573).
[23] BASÍLICO, Ricardo – VILLADA Jorge, “Código Penal de la Nación Argentina. Comentado, anotado, concordado, 1a edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2019, p. 657
[24] DE LA FUENTE, Javier E. “El delito de enriquecimiento ilícito”; en Revista de Derecho Penal – Delitos contra la Administración Pública -I, Tomo 1 / 2004, Dir. Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 108 y 109.
[25] En este sentido, las Reglas de Mallorca, Comisión de Expertos de la ONU, 1990 y 1991, establecen que “las funciones investigadora y de persecución estarán estrictamente separadas de la función juzgadora” (regla 2.1), y que “…especialmente no podrá formar parte del Tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa” (regla 4. 2). La CSJN desde el afamado caso “Llerena” (Fallos, 328:1491), ha marcado esta regla en los casos “Recalde” (Fallos, 330:1540), “Dieser” (Fallos, 329:3034), “Alonso” (Fallos, 330:1457) y “Nieva” (Fallos, 328:3773).
[26] Según Ferrajoli, la garantía de la separación de funciones representa una condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y constituye la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez (FERRAJOLI, Luiggi, “Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1989, p. 567).
[27] Según Vidales Rodríguez “su inclusión responde al deseo de dejar fuera del ámbito de lo punible comportamientos que tengan escasa significancia; sin embargo, al tratarse de términos normativos pendientes de valoración pueden resultar poco respetuosos con las exigencias emanadas del principio de legalidad” (VIDALES RODRIGUEZ, Caty, “El Delito de Enriquecimiento Ilícito: su tratamiento en el marco normativo internacional y en la legislación comparativa. Especial referencia a la legislación Colombiana”, 1ª edición, Centro para la Administración de Justicia, Florida, 2008, p. 57.)
[28] GAUNA KROEGER, Carlos A., “El enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos en el Código Penal”, LLPatagonia. 2013 (octubre), 1169; DPyC 2014 (abril) , 25.
[29] C.C.C.Fed., sala 2ª, causa Nº 29047 – “Pou, Pedro s/ procesamiento”, rta. el 14/09/2010, Reg. n° 31.895.
[30] C.S.J.N., Fallo 331:2799.
[31] DE LUCA, Javier A. – LÓPEZ CASARIEGO, Julio E., » Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional», LL 2000-A-249.
[32] Ver sobre el punto: Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
[33] El término de carácter peyorativo de derecho americano donde se denomina “fishing expedition” para calificar una búsqueda no específica de información, especialmente información incriminatoria. La jurisprudencia de la Suprema Corte Norteamericana tiene dicho que “Los fiscales no pueden participar en expediciones de pesca arbitrarias o seleccionar objetivos por malicia o con la intención de acosar” (United States v. R. Enterprises, Inc., 498 U.S. 292 [1991])
Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología ed. La Ley, marzo n°2, 2021