Sobre la pena natural. Aciertos e inconveniencias

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Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El fallo. 2.- La cuestión sobre la “poena naturalis”. 3.- El principio de oportunidad y la “poena naturalis”. 4.- Las contingencias del fallo.

1.- El fallo.

El Juzgado de Garantías nº 8 de Lomas de Zamora (Buenos Aires) en la causa nº 00-055775-09 “G. s/homicidio agravado por el vínculo” resolvió con fecha 30/12/2011 dictar el sobreseimiento de G. en orden del delito de homicidio  agravado por el vínculo y por la participación de un menor, aplicando el principio de la poena naturalis, en adhesión a lo dictaminado por el señor agente fiscal.-

El factum se erige sobre fechas no establecidas con exactitud, aunque pueden ubicarse en un lapso comprendido entre el día 7 de agosto del año 2009 y 19 de septiembre del mismo año, aproximadamente a las 4 horas, en un domicilio de la localidad de Esteban Echeverría y en una habitación que compartían S. de 17 años de edad y su concubino G., suministraron a su hija A. de 42 días de edad, quien se hallaba a exclusivo cuidado de los progenitores mencionados, altas dosis de alcohol etílico con la intención de causarle la muerte “habida cuenta de que sabían que dicha sustancia en la cantidad administrada era totalmente tóxica en una lactante, lo que produjo en A. una intoxicación alcohólica de primer grado (la cual fuere constatada con el estudio del dopaje de tóxicos en sangre: determinándose la presencia de alcohol etílico con una concentración de 0,95 gramos/litro) con graves alteraciones orgánicas, a saber: edema intra alveolar e intra bronquiolar con congestión de septos y tabiques y sectores de colapso en pulmón, congestión cardíaca, congestión hepática, renal y cerebral y edema sufusiones hemorrágicas, las que a la postre le ocasionaron su óbito”.-

En principio el agente fiscal encuentra en esta actitud disvaliosa marco de adecuación en homicidio agravado por el vínculo y por la participación de un menor de edad (arts. 41 quater, 45 y 80 inc. 1 del C.P.) encontrando probado que G. le administró una dosis alta de alcohol etílico a su hija de 42 días de edad con intención de causarle la muerte. El juez afirma que no existe elemento alguno que haga inferir el elemento subjetivo necesario descripto por el representante del Ministerio Público. Narra todas las actividades realizadas en el procedimiento instructorio, como ser: la constatación de la muerte de la menor por parte del médico, el protocolo de la autopsia que determina las lesiones mortales inferidas a la niña, la pericia toxicológica y clínica, los resultados de la pericia del asesor técnico y médico forense que concluyó que la muerte resultó violenta, siendo secundaria una asfixia por obstrucción de la vía aérea en un contexto de intoxicación etílica, otro informe del médico forense que arriba a la conclusión de que el deceso obedeció a una intoxicación alcohólica del primer grado, anormal en un lactante, etc..-

Por su parte, la defensa oficial solicita el cambio de calificación legal sustentada en la falta de dolo, y en la poca instrucción, condición de vida, nivel económico y costumbres del imputado, lo que dan cuenta que no tenía conocimientos ni la capacidad intelectual para poder determinar que se produciría. Que se podría estar frente a la posición de garante que tenía el padre con respecto al hijo o dentro de la esfera culposa, a la violación del deber de cuidado.-

El Juez valora, luego de las audiencias celebradas con presencia de G. y su familia, que “la historia pasada y presente del imputado, el desarrollo de su vida, sus temores y sus limitaciones; la transmisión que realizó de su profunda angustia recordando todos los días lo sucedido, no puede pasar desapercibida para la Justicia; ya que debe analizarse minuciosamente y contraponerla al contexto, para eventualmente tomar las decisiones, que ineludiblemente repercutirán en la vida del justiciable. Entiendo que estas consecuencias del hecho, han perjudicado notablemente la forma de vida de G., por lo que se hace innecesaria la persecución penal, el juicio oral y público y una posible pena en expectativa. Un esbozo de este instituto, puede considerarse receptado en el art. 56 bis del C.P.P, normativa que contempla taxativamente los criterios especiales de archivo. Si bien la norma se dirige a la actuación del Ministerio Público Fiscal, en ella se recepta el principio de pena natural, precisamente en su inc. 2º…”. Posteriormente, realiza un análisis sobre la cuestión punitiva, define lo que es la poena naturalis, habla del principio de congruencia y culmina su argumentación absolutoria en los siguientes términos: “Entiendo que G. al perder a su pequeña hija, grabó una huella, entendiblemente difícil de superar para cualquier ser humano y a partir de lo sucedido se encuentra perturbado, con la necesidad imperiosa de trabajar día y noche para cubrir las necesidades de su hija viva y del pequeño que se encuentra por nacer, atormentándose cotidianamente con el miedo de que a ellos no les suceda nada malo…”.-

2.- La cuestión sobre la “poena naturalis”.

La aplicación de la “poena naturalis” no es una cuestión novedosa sino que arranca desde los contractualistas como una situación contrapuesta a la “poena forensis”, distinción que ya había realizado Kant al sostener que ni la “poena forensis” ni la “poena naturalis” pueden ser impuestas como mero medio para favorecer otros bienes a favor del propio delincuente o a favor de la sociedad civil, sino que se infligen porque se ha delinquido: pues la persona no puede nunca ser manipulada como mero medio para los propósitos de otro y mezclada con los objetos de los derechos reales. Pero la idea ya aparecía en Hobbes quien le adjudicó el nombre de “pena divina” pues consideraba que ciertas acciones están conectadas por su naturaleza con diversas consecuencias perjudiciales, como cuando, por ejemplo, una persona al atacar a otra se golpea o lesiona a sí mismo, o cuando alguien contrae una enfermedad al ejecutar una acción contraria a la ley, tales perjuicios en relación a la persona no integran el concepto de “pena”, ya que no es infligida “por una autoridad humana, aunque, en relación a Dios, el Señor de la naturaleza, es posible hablar de aplicación y por lo tanto de una pena divina” ([1]).-

Hay consenso en que se llama poena naturalis al “mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa pérdida, la repuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad. Por cierto que no se puede descartar que, en hipótesis extremas la poena naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal (vgr. El conductor imprudente que causa la muerte de toda su familia, que queda parapléjico, ciego, etc.)…la idea de compensación viene impuesta por la necesidad liberal de una medida y equilibrio para todas las cosas – incluso para la reacción punitiva – lo que lleva a considerar los casos de poena naturalis como supuestos especiales de renuncia estatal de pena en base a que su imposición resultaría notoriamente errónea tal como lo prevé el art. 60 del código alemán, aunque con curiosa limitación a delitos de muy poca entidad” ([2]) ([3]).-

Dicho lo anterior, se hace menester consignar que existen dos alternativas metodológicas que sustentan el instituto. Una de las mismas la plantea desde la pena, en base a los principios de legalidad, proporcionalidad y racionalidad que debe regir en aquélla, de manera que la aplicación de una pena a casos en que es afectado el agente por su misma conducta disvaliosa, vulneraría o afectaría garantías constitucionales que prohíben penas crueles e inhumanas. En esta línea se inscriben prevalentemente ZAFFARONI, VITALE y otros autores que los siguen. En tanto que BACIGALUPO, desde otro punto de vista, entiende que la poena naturalis debe ser encarnada desde la teoría del delito y más específicamente en el ámbito de la culpabilidad en el sentido de que el Estado prescinde de la pena, porque la culpabilidad del autor fue compensada por las graves consecuencias del hecho, que tiene para él los mismos efectos que una pena ([4]).-

Está claro que esta pena natural es autoinflingida por el autor a raíz de la comisión del delito, ya sea porque directamente se causa a sí mismo la pérdida o porque lo hacen terceros con motivo de su autopuesta en peligro. La pérdida del autor no responde sólo a una cuestión de naturaleza física o corporal, sino que también puede abarcar una cuestión económica o de otro tipo, con tal que lo sea con motivo de su delito y sin que constituya un obstáculo que haya sido previsible o previsto, en la medida que lesione los principios constitucionales de irracionalidad mínima y humanidad.

El Anteproyecto de Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, además de contener una norma similar a la del actual art. 41, preveía en el art. 9 la exención de pena o reducción de la misma en casos en que “las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o partícipe” ([5]).-

También se han considerado casos especiales de pena natural las dilaciones indebidas del proceso penal que afectan el derecho del procesado a un juicio en tiempo moderado ([6]). En el código español, por ejemplo actualmente, se lo ha tenido como una circunstancia de atenuación.-

De todas formas al acudir al art. 41 del C.P. se le impone al juez al momento de individualizar la pena “tomar conocimiento… de las demás circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso” lo que incluiría tomar contacto con las particularidades del hecho que pueden conducir, en definitiva, a la aplicación de la pena natural.-

El fundamento de este instituto, si se quiere de aplicación pretoriana, – salvo que se lo incluya en el principio de oportunidad como lo hacen algunos códigos procesales provinciales (cosa que se verá más adelante) o que derive de la aplicación del art. 41 del C.P. – se basa en que una sanción penal normada por la ley resultaría innecesaria o desproporcionada ya que los fines de prevención de toda pena, sea especial o general, se cumplió; de manera que no hay necesidad de pena pues el daño causado por el delito resultó infinitamente menor que el daño que padeció el agente al cometerlo y/o la pena aparece como totalmente desproporcionada.-

En rigor de verdad la solución de estas cuestiones, dogmáticamente deberían pertenecer a la Parte General del Código Penal, tal como lo abordan, en forma de atenuante el Código Penal español o el §60 del Código Penal alemán, mas en nuestro país se ha acudido a la asociación con el principio de oportunidad que contienen, en algunos casos, los códigos procesales penales de cada provincia. Más allá de la discusión sobre si el principio de oportunidad debe encararse por el lado de la legislación de fondo o abordada por los códigos adjetivos, cuestión que se soslayará por su extensión en el tratamiento y por exceder el marco de este comentario, como se dijo, varios códigos procesales han incursionado en este tema y de hecho se ha aplicado su normativa, como en el caso en cuestión.-

3.- El principio de oportunidad y la “poena naturalis”.

Se ha dicho en el acápite anterior que la argumentación sobre la aplicación de la “poena naturalis” en la definición de algunos casos que así lo requieren, se asocia con el principio de oportunidad que han receptado algunos códigos procesales provinciales que junto con el principio de insignificancia, mencionan el fundamento del instituto, como una posibilidad de promover o no, la acción penal por parte del Ministerio Fiscal.-

Así, por ejemplo, lo prevén los códigos procesales penales de las provincias de Santa Fé ([7]), Buenos Aires ([8]), Chubut ([9]), Ciudad Autónoma de Buenos Aires ([10]), Entre Ríos ([11]), Mendoza ([12]), Santiago del Estero ([13]) y Río Negro ([14]) ([15]).-

Como denominador común se advierte en todos estos códigos mencionados que los criterios de oportunidad y sus consecuencias quedan en manos del Ministerio Fiscal, como una atribución de activar o no la acción penal en determinados casos y además se propende a la mediación, conciliación y reparación del perjuicio.-

Otra particularidad estriba en la mayor o menor amplitud sobre la que va a redundar la “poena naturalis”, trátese de delitos culposos o dolosos en forma expresa o en casos en que la norma no hace ninguna distinción. Por ejemplo, el Código Procesal Penal de Santa Fé entra dentro de estas últimas categorías pues la limitación sólo se encuentra en que “mediaren razones de seguridad o interés público”. Lo mismo acontece con el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires y el de Santiago del Estero. En cambio, el criterio de oportunidad en el Código Procesal Penal de Chubut, en cuanto a la aplicación de la “poena naturalis”, queda restringido para los delitos culposos, al igual que el Código Procesal Penal de Río Negro. Similar tesitura se sigue en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, agregándose además el requisito de la conformidad del Fiscal de Cámara. El Código Procesal de Entre Ríos fija pautas genéricas en las cuales puede interpretarse el principio de oportunidad. Lo mismo acaece con el Código Procesal Penal de Mendoza, aunque con otra redacción.-

Ya en lo concerniente a la determinación de las penas que proponen los arts. 40 y 41 del C.P. se puede observar que en la ley de fondo hay penas absolutas – en pocos casos – la más significativa es la de privación de la libertad perpetua, pero en general se recurre a penas denominadas divisibles, o sea, en las que se fija un marco o escala penal dentro del cual el Tribunal o Juez debe determinar la pena en el caso concreto. Estas penas divisibles en razón del tiempo – temporales – son las de reclusión, la prisión y la inhabilitación; en razón de la cantidad: la multa, respecto de la cual rige además las disposiciones establecidas en el art. 21 del C.P..-

Apunta ZIFFER que no obstante que el Código no lo disponga expresamente, estos criterios deben orientar también la decisión en casos de penas alternativas, incluso si ello se da entre penas absolutas – no divisibles – por cuanto se plantea en ese supuesto el mismo objetivo legal, cuál es, que la decisión entre varias opciones se ha tomado fundamentalmente y siguiendo ciertos criterios ([16]). “Los arts. 40 y 41 estructuran un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias relevantes a tal fin, sin determinar el sentido de la valoración, esto es, sin establecer de antemano si se trata de agravantes o de atenuantes, ni cuál es el valor relativo de cada una de tales circunstancias, ni tampoco cómo se soluciona los casos de concurrencia entre ellas y sin una “pena ordinaria” que especifique cuál es el punto de ingreso a la escala penal, a partir del cual hacer funcionar la atenuación o la agravación. Se trata, por lo tanto, de un sistema en el que una amplia gama de decisiones queda sujeta a la construcción dogmática, a partir de la interpretación sistemática no sólo de los fines que debe cumplir la pena, sino, más específicamente de las reglas generales derivadas de la teoría de la imputación, de los delitos en particular y del sistema de sanciones. Tradicionalmente se ha hecho referencia a esta problemática sosteniendo, simplemente, que el art. 41 abre un ámbito sujeto a la discrecionalidad judicial más o menos amplio según los autores – SOLER, JIMÉNEZ DE ASÚA, BAIGÚN, NUÑEZ, CHICHIZOLA –. Sin embargo, la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea “discrecional” , en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico – racional del proceso de decisión” ([17]).-

4.- Las contingencias del fallo.

Como se ha reseñado ut-supra la cuestión referida a la poena naturalis, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, no pertenece a la dogmática de la Parte General, y para su aplicación se ha apelado al principio de oportunidad regido por los Códigos procesales provinciales.-

También se ha visto la disimilitud en el tratamiento de los mismos, en el sentido que en algunos se abarca al delito doloso y en otros se restringe al delito culposo. Y esta constituye la cuestión dilemática.-

Tratándose de una argumentación tan sensible – poena naturalis – es difícil enrolarse en un criterio u otro.-

Entiendo que a pesar del peso de las opiniones que se inclinan por el sentido amplio, estimo, en términos generales, que este instituto que ha proliferado, quizás en demasía en la jurisprudencia, debe regir en los delitos culposos tal como lo proponen algunos códigos procesales, especialmente en los delitos de tránsito que son los más comunes, pues ampliar su órbita implicaría una onda expansiva de discrecionalidad que pesaría sobremanera sobre los jueces y por otra parte se estaría siempre en el límite peligroso de vulnerar el principio de legalidad.-

En el caso de marras se plantea un evento sumamente complicado, porque el acusado juntamente con su pareja, intencionalmente matan a la menor haciéndole ingerir alcohol hasta que se produce la muerte. Aparentemente de las audiencias receptadas se traduce de los dichos de G. más que un arrepentimiento por lo sucedido con su hija, una preocupación sobre cómo iba a mantener, en caso de pesar sobre él una condena, a sus otros hijos. Sin duda, el juzgador se ha encontrado en una encrucijada sumamente álgida pues la alternativa era la de imponerle la condena de prisión perpetua por el homicidio calificado por el vínculo o eximirlo de sanción aplicando el principio de la pena naturalis y ante la falta de una regulación entre los mínimos y máximos de la pena se inclinó por la última alternativa.

Sin duda se crea un precedente sumamente riesgoso en casos extremos de delitos dolosos que yo creo no deben marcar una tendencia ni un antecedente válido, sino más bien una cuestión de excepción, pues en esa inteligencia cualquier delito de menos envergadura, pero doloso, en el que el agente reciba un daño por su propio obrar, de inmediato podría beneficiarse con tal prebenda. Lo cual no parece muy auspicioso.-

El §60 del Código Penal alemán que estatuye en su ordenamiento fondal los requisitos de la eximición de pena lo hacen para aquéllas que no superen un año de prisión, es decir para delitos menores ([18]) y el Código Penal español lo establece como un atenuante en vez de eximición. Válidas razones han tenido para legislar de esa manera y no dejar librado todo sobre las espaldas del juez.-

Para concluir, sería aconsejable que el legislador tome cartas en el asunto y esboce una norma clara y precisa sobre la teoría de la poena naturalis, sus condiciones de aplicación y alcances para poder dirimir el conflicto evitando dispersiones jurisprudenciales sin apelar solamente a las normas adjetivas.

[1] BACIGALUPO Enrique “Principio de Culpabilidad, carácter del autor y poena naturalis en el derecho penal actual” en “Teorías actuales en el Derecho Penal.75 aniversario del Código Penal” Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998,p. 147

[2] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte general” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 996/997.

[3] § 60.  Exclusión de pena: “El tribunal puede prescindir de pena cuando las consecuencias del hecho que el autor ha sufrido son de tal gravedad que la imposición de una pena sería manifiestamente equivocada. Esto no es aplicable cuando el autor ha incurrido por el hecho en una pena privativa de la libertad superior a un año”.

[4] IRIBAREN Pablo “La poena naturalis y su aplicación en la provincia de Río Negro” LL 2006- B- 87.

[5] Art. 9°: “Exención o reducción de la pena. El juez podrá determinar la pena por debajo de los mínimos previstos e inclusive eximir de pena, cuando el peligro o daño causados sea de escasa significación. Del mismo modo se podrá eximir o reducir la pena, cuando las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o partícipe”.

[6] Art.21 del C.P. español: “Son circunstancias atenuantes: … 6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.” Introducido por L.O. 5/2010. Sobre su evolución, in extenso, BACIGALUPO Enrique (ob. cit. ps. 147/152)

[7] Capítulo II: Reglas de disponibilidad. Art. 19: “Criterios de oportunidad. El Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente, de la acción penal, en los siguientes casos:… 3) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público;… En los supuestos de los incs. 2, 3 y 6 es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación”.

[8] Art. 56 bis: “(Texto según ley 13.943, art. 1) Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos:…2) Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;…”.

[9] Segunda Sección: Reglas de disponibilidad. Art. 44: “Criterios de oportunidad. No obstante el deber impuesto por el art. 37, el fiscal podrá plantear al tribunal el cese del ejercicio de la acción penal, total o parcialmente, o su limitación a alguna o varias infracciones, o a algunas de las personas que participaron en el hecho, de acuerdo a los siguientes criterios de oportunidad:… 2) En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave, que torne desproporcionada la aplicación de la pena;… En los casos previstos en los incs. 1 y 2 será necesario que el imputado haya reparado el daño ocasionado, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación. Si el tribunal considerase conveniente la aplicación de alguno de los anteriores criterios, deberá solicitar la opinión del fiscal…”.

[10] Título VIII: Archivo. Capítulo único. Art. 199: “Archivo de la denuncia y de las actuaciones de prevención. Revisión. El archivo de las denuncias y de las actuaciones de prevención procederá cuando: … i) Con la conformidad del/la Fiscal de Cámara en los delitos culposos, cuando el imputado hubiera sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena…”.

[11] Art. 5: “El Procurador Fiscal General podrá establecer pautas objetivas para la priorización de la investigación de determinados delitos, de acuerdo a las necesidades de cada circunscripción judicial, así como también teniendo especialmente en cuenta la insignificancia de los hechos, la conciliación entre las partes, el expreso pedido de la víctima para que el fiscal se abstenga de ejercer la acción penal y la reparación del perjuicio causado por parte del imputado. En ningún caso, estas pautas afectarán las investigaciones de los delitos cometidos contra la Administración Pública en las que los acusados fueran funcionarios o empleados públicos”.

[12] Art. 26: “Principio de oportunidad. El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: 1) Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua contribución de éste, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él; 2) Se haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para el control de ella;”

[13] Art. 61: “Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados o de uno o más de los participes, en los siguientes supuestos:…2. Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;…”.

[14] Art. 180 ter: “Criterios de Oportunidad. El agente fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, de oficio o a petición de parte, siempre previa audiencia de la víctima, en los casos siguientes: …3. En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena”.

[15] Una recopilación similar realizan CARBONE, Carlos “ La pena natural como regla de oportunidad en los principios políticos del proceso penal” LL 2011-B- 752; MORABITO, Mario “Un fallo para elogiar. Nuevamente sobre la aparición de un antiguo y olvidado instituto: “La Pena Natural” y su importancia como criterio de oportunidad y justicia”. LLBA 2010 -236.

[16] ZIFFER Patricia en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. IIA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 59.

[17] Idem (ob. cit. p. 59)

[18] “Las graves consecuencias del hecho deben haber afectado al autor o bien a una persona cercana a él. El daño debe ser de tal gravedad que no sea necesaria una reacción ulterior, con el objeto de hacer comprensible la dispensa de la pena para la colectividad. La aplicación del §60 no resulta necesariamente excluida por las circunstancias de que en el hecho hayan resultado lesionadas también terceras personas. En este contexto se debe considerar, por ejemplo la mutilación del autor con ocasión de una conducción en estado de ebriedad, el homicidio culposo de la cónyuge en un accidente culpablemente provocado, la tentativa de la mujer de llevar consigo a su hijo a la muerte, el homicidio recíproco frustrado para una de las partes, la muerte ruego de uno de los cónyuges o de un pariente cercano; excepcionalmente, alteraciones psíquicas con rango de enfermedad y de cierta duración y relevancia pueden ser suficientes, no así empero el mero arrepentimiento o temor …el principio “todo o nada” que domina al §60, resulta una vez más perjudicial. Otra de sus consecuencias es la ausencia de la posibilidad de la atenuación de la pena (en lugar de la completa dispensa de ellas). Consecuentemente, la noción jurídica manifestada en el §60 puede ser considerada con efecto atenuante de la culpabilidad en el marco de la medición judicial de la pena tomada en sentido general” (Cfme. MAURACH Reinhart- GÖSSEL Karl- ZIPF Heinz “Derecho Penal. Parte General” t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 855/856).

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