COMENTARIO SOBRE EL DAÑO INFORMÁTICO.

Sumario: §I.- Introducción; §II.- Antecedentes; §III.- Ley 26.338; §IV.- Aspecto Objetivo; §V.-Virus informáticos; §VI.- Aspecto Subjetivo; §VII.- Consumación y Tentativa; §VIII.- Daños informáticos agravados; §IX.- Sujeto Activo y Sujeto Pasivo; §X.- Visión de la cuestión en el Código Penal español.

Por Rubén E. Figari [*]

  • I.- Introducción.

Es innegable que el mundo actual se mueve a través de la informática, prácticamente nada se puede construir, en todo aspecto, sin ella. Todo avance logrado no ha podido prescindir de esta modalidad. Mas así como se han obtenido grandes logros gracias a ella y consecuentemente vivir en un mundo mejor lo cual implica un gran merecimiento, deja resquicios también para que se cuelen situaciones reprobables en todos los ámbitos, dejando tras sí inmensos daños de todo tipo y no solamente económicos. A ello apunta el derecho penal para punir conductas disvaliosas mediante la utilización de todo ingenio que la mente humana pone al servicio de perjudicar todo lo que se mueve en derredor de la utilización de los elementos informáticos. De modo que la legislación, en este aspecto debe ir al compás de toda esa ingeniería perversa que atenta contra la comunidad en general. Es sabido que normalmente la ley penal va detrás de los acontecimientos, por ello ante la velocidad que imprime todo este comportamiento que se da en el mundo virtual, el legislador debe estar atento para detectar las conductas no deseadas que se manifiestan en aquél con el fin de poder distinguir lo bueno de lo malo que nos aporta la órbita informática.-

“La existencia de una forma particularizada en la causación del daño – utilización de medios automáticos para el procesamiento de la información – justifica plenamente el tratamiento específico del problema encarnado por la dualidad informática – derecho, empleando una adaptación metodológica al objeto de estudio. La utilización de medios automáticos o electrónicos es el instrumento idóneo para la producción del daño informático. La expresión “medios electrónicos” pretende superar en amplitud y comprensividad a las variadas construcciones doctrinarias que referencian a computadoras, ordenadores, etc., por cuanto aparece suficientemente extensa como para receptar la evolución vertiginosa de la tecnología y la técnica, que, en breves espacios temporales, podría dejar tales expresiones obsoletas. El tratamiento informatizado de datos es propiamente el objeto de la informática, determinando el contenido de las operaciones efectuadas en utilización de sistemas de computación; es la sustancialidad de este aspecto que resulta definitiva de la informaticidad del daño, particularizándolo en relación a otros usos alternativos posibles mediante los mismos medios electrónicos” ([2]).-

Desde luego que no se puede pretender que un Código Penal como el que no rige previera estas cuestiones que ni por asomo se le presentaron en el imaginario de nuestros legisladores de antaño, es impensable pretender algo contrario. Toda la legislación se fue elaborando al compás de los avances tecnológicos y al margen de leyes dispersas de diversa índole, que sería sumamente extenso de mencionar, es recién a partir de anteproyectos de reforma al Código Penal en que en forma armónica se aborda el tema – en el caso concreto el daño informático –.-

  • II.- Antecedentes.

El Anteproyecto de Reforma al Código Penal del MJDHN destina dos artículos para punir del daño informático: el art 187 que estipula lo siguiente: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que por cualquier medio, destruya en todo o en parte, borre, suprima, o altere en forma temporal o permanente, o de cualquier manera impida la utilización de datos o programas contenidos en soportes magnéticos, electrónicos o informáticos de cualquier tipo o durante un proceso de transmisión de datos. La misma pena se aplicará a quien venda, distribuya o de cualquier manera haga circular o introduzca en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar alguno de los hechos mencionados en el párrafo anterior, en los datos o programas contenidos en una computadora, en una base de datos o en cualquier tipo de sistema informático.”. Y el art. 188 que determina una agravante: “En los casos del artículo 186, la pena será de tres meses a cuatro años de prisión: …e) Cuando el daño se ejecute en sistemas informáticos o bases de datos públicos, o relacionados con la prestación de un servicio público.”.-

En el Anteproyecto de Reforma Integral al Código Penal de 2014 en el art. 161: “1. Será reprimido con prisión de seis meses a un año o multa de diez a cien días, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajenos; 2. La misma pena se impondrá al que vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños; 3. El máximo de la pena de prisión será de cuatro años cuando el daño:d) Se ejecutare en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, u otros servicios públicos.”.-

Proyecto de Reforma al Código Penal elaborado por la denominada “Comisión Borinsky” 2017/2018 el art. 494 consigna: “Se impondrá prisión de quince días a un año o uno a doce días-multa, al que ilegítimamente y sin autorización de su titular alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas, sistemas informáticos o registros informáticos de cualquier índole. Si los datos, documentos o programas afectados fueren aquellos protegidos por la Ley N° 24.766, la escala penal prevista se elevará en un tercio del mínimo y del máximo.”.-

El art. 495 establece: “La pena será de prisión de tres meses a cuatro años: 1°) Si el hecho se ejecutare en documentos, programas o sistemas informáticos públicos; 2°) Si el hecho se cometiere en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público; 3°) Si el daño recayere sobre un bien perteneciente al patrimonio cultural de la Nación Argentina o de un Estado extranjero.”.-

El art. 496 dispone: “La pena será de prisión de uno a cinco años si, por el modo de comisión: 1°) El hecho hubiere afectado a un número indiscriminado de sistemas informáticos; 2°) El hecho hubiere afectado el funcionamiento de servicios públicos esenciales o la provisión de bienes de primera necesidad; 3°) El hecho hubiere creado una situación de peligro grave para la sociedad.”.-

El art. 497 reza: “Se impondrá prisión de uno a cinco años, al que ilegítimamente y sin autorización de su titular, mediante cualquier artificio tecnológico, mecanismo de cifrado o programas maliciosos, obstaculizare o interrumpiere el funcionamiento de un sistema informático ajeno o impida a los legítimos usuarios el acceso a los datos del sistema, siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado.”.-

El art. 498 dice: “Se impondrá prisión de quince días a un año o uno a doce días-multa, al que vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático cualquier programa destinado a causar daños.”.-

  • III.- Ley 26.338.

La Ley 26.388 (Junio 4 de 2008) incorpora el 2º párrafo del art. 183, referido al daño informático en estos términos: “En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”.-

En atención al primer párrafo del art. 183 se veía que el objeto material del daño está constituido por una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno. Entonces se planteaba el problema que los bienes intangibles – software o datos almacenados en soportes magnéticos, ópticos o electrónicos – no estaban directamente enunciados en la norma y el cuestionamiento era como solucionar esta laguna normativa.-

Palazzi indicaba que una primera solución podía ser interpretar ampliamente el concepto de cosa del art. 183 lo que se vería respaldado por la evolución jurisprudencial del concepto de cosa en materia penal, que registra una apertura al considerar punibles actos cometidos sobre determinados bienes cuya naturaleza de “cosa” podía ser discutible. De esta forma se aceptaba que es posible apropiarse – y por ende destruir, los pulsos telefónicos, la señal de cable y de cualquier energía susceptible de apropiación en virtud de que el art. 2311 del C.C. reformado por la ley 17.711 [actuales arts. 16 y 1883 del C.C y C.] otorga el carácter de cosa a la energía ([3]).-

Con esta última interpretación se sostuvo que la información que se encuentra en una computadora adopta la forma de energía, que podrá ser eléctrica o magnética según el soporte que la posea. La energía magnética que está en la superficie de un disco rígido o un diskette – se debería agregar también un CD o un pendrive –, por ser apropiable, se rige, entonces por las disposiciones de las cosas. Igual criterio se aplicará a la energía eléctrica que se encuentra en la memoria de un ordenador. Ambas pueden ser alteradas por manipulación de una persona, de un programa o un virus hecho a tal efecto. Entonces, la información contenida en una computadora – ya sea en un diskette, en un disco rígido o en la memoria – llega a poseer la entidad suficiente para ser reputada cosa a los efectos de aplicarles las mismas disposiciones. Por otro lado la doctrina moderna le atribuye a la información valor en sí misma como mercancía y la posibilidad de un derecho de propiedad sobre ella ([4]).-

En sentido contrario a lo antes expuesto se alzaron otras voces que consideraron que los llamados «daños informáticos» no se encontraban previstos en los casos señalados por los arts. 183 y 184 del Código Penal, puesto que expresamente el articulado mencionado en primer término se refería como objeto de delito a las cosas muebles, concepto normativo definido en el Código Civil. Es decir, «cosa mueble» implica todo objeto detectable materialmente, transportable y susceptible de tener un valor, definición que impediría considerar a un archivo de computadora almacenado en un soporte informático como cosa mueble y, en consecuencia, como objeto del delito de daño. Sobre el punto se ha explayado la doctrina al señalar que el contenido intelectual o la información almacenada, es decir la idea que transmite considerada como abstracción, no puede ser comprendida en el concepto de cosa mueble al destruir o borrar un archivo, esto es el disquete, no se daña, pues puede volver a utilizarse ([5]). Por lo tanto se consideró que ningún archivo o página web podía asimilarse al concepto de cosa, por no tratarse de un objeto corpóreo ni pasible de ser detectado materialmente, extremo que necesariamente conducía a la atipicidad de aquellas conductas dirigidas a dañar, destruir o inutilizar archivos, contenidos intelectuales o información almacenada en un soporte, diskette, disco rígido, unidad de almacenamiento extraíble o pendrive u ordenador. Así, fue entendido jurisprudencialmente por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el conocido caso «Piamonti», de cuyos considerandos se advierte que el borrado o destrucción de un programa de computación no es una conducta aprehendida por el delito de daño (art. 183 C.P.), puesto el concepto de cosa es aplicable al soporte y no a su contenido ([6]).-

Esta laguna de la que se hablaba y su intención subsanatoria por parte de la jurisprudencia ha sido remedada por la incorporación del segundo párrafo del art. 183. En efecto, la reforma ha ampliado los objetos de protección, tutelándose especialmente al dato, al documento, a los programas y a los sistemas informáticos como banco u objeto de ataques ilegítimos, con el fin de mantener incólume su inalterabilidad y de este modo, la afectación de tales elementos pasa a estar comprendidos dentro de la protección que anteriormente se hacía de las “cosas fungibles”, con lo que – desde el punto de vista penal – el concepto de cosa se ha ampliado en forma notable, por lo que en la actualidad ya no será exclusivamente un objeto material corpóreo, sino que también se comprenderá la alteración o la destrucción de datos, documentos, programas y sistemas informáticos que tengan una calidad diferente, caracterizada principalmente por la inmaterialidad propia de tales elementos ([7]).-

Según Tazza – Carreras en la primera parte de la norma se incrimina el llamado “sabotaje informático” consistente en la alteración o destrucción de programas o de sistemas informáticos en general de un tercero. Es constitutivo de un delito de resultado al que se puede arribar aún alterando, total o parcialmente el nuevo objeto de protección que comprende también al denominado “software” de estas nuevas tecnologías. Incluso, con la protección ampliada de esta norma, la intangibilidad de una página web en internet es alcanzada por la norma en cuestión.-

  • IV.- Aspecto Objetivo.

Los verbos típicos son “alterare, destruyere o inutilizare”. Si bien difiere del “daño común” pues se agrega el término “alterare”, se entiende que no hay mucha diferencia con los conceptos previstos en el tipo penal original, mas no se incluye la frase “hiciere desaparecer”.-

 “Alterar” sería modificar un archivo de datos o programa sin destruirlo completamente. El verbo “inutilizar” sigue el mismo camino: no requiere la destrucción total, sino que el archivo no funcione, por ej. se puede eliminar un solo byte de un archivo ejecutable y éste no servirá para su finalidad; se puede modificar la extensión, y el ordenador no lo reconocerá ([8]).-

En el contexto informático, “destruir” quiere decir borrar definitivamente sin posibilidad de recuperación. La respuesta a si esto ocurre o no en un supuesto concreto dependerá del sistema informático y el operativo utilizado. En la mayoría de éstos la acción de borrar disiente en esta parificación pues considera que el verbo “inutilizar” sigue el mismo camino que el caso de “alterar”, pues, en su concepto no se requiere la destrucción total, sino que el archivo no funcione y pone el ejemplo de que se puede eliminar un solo byte de un archivo ejecutable y éste no servirá para su finalidad; se puede modificar la extensión y el ordenador no lo reconocerá. En cambio, “destruir” implica borrar definitivamente sin posibilidad de recuperación ([9]). La respuesta a si esto ocurre o no en un caso concreto dependerá del sistema informático y operativo utilizado. En la mayoría de los sistemas operativos la acción de borrar no implica que el hecho se produzca indefectiblemente, pues los archivos borrados se almacenan en una carpeta conocida como basurero o trash can. Generalmente para poder concluir la acción de borrado de datos el usuario debe reconfirmar el borrado para eliminar los documentos e incluso en estos casos es posible recuperarlos en algunas situaciones. Por ende, la consideración de la destrucción debe ser analizada caso por caso; sin embargo, el imputado que de algunas de las formas previstas en el tipo penal afecta el archivo o la información estará cometiendo el delito en cuestión ([10]). Existen otras formas de borrado mediante virus informáticos, o programas dañinos que pueden “saltearse” estas seguridades impuestas por los sistemas operativos. También cabría la posibilidad de destruir el hardware – generalmente de menor valor – con la finalidad de destruir los datos o software – de mayor valor –.

El hecho que exista un sistema de back up, como sucede en la mayoría de las empresas en modo alguno altera el delito de daño pues la restauración requiere un esfuerzo que ya implica reparar el daño causado ([11]). Por ello se afirma que no se requiere para su configuración de un daño sino que por el contrario, representa un delito de peligro y no de resultado ([12]).-

Palazzi considera que la jurisprudencia anterior que requería de un daño concreto y descartaba por atípicos los supuestos de pintadas en paredes, porque consideraba que no había alteración de la esencia de la pared y no afectaba al bien jurídico tutelado por el art. 183 no resulta aplicable al acto de borrar o alterar datos o software, porque tanto el borrado como la alteración modifican la esencia de la cosa en sí, independiente de que, por tratarse de objetos digitales puedan restaurarse con cierta facilidad. El archivo dañado ya no sirve o funciona en forma incorrecta y a veces no sólo repercute en la integridad de los datos o del funcionamiento del soft, sino que puede afectar el hardware el cual no funcionará sin el software adecuado, por otra parte no es comparable el daño o un sistema informático que puede detener el funcionamiento completo de una empresa con la pintada de una pared de menor valor ([13]).-

En cuanto al objeto sobre los que pueden recaer las acciones típicas son: “datos, documentos, programas o sistemas informáticos. Es evidente que la reforma amplió el tipo penal, de manera tal que tendrá aplicación fuera del ámbito de los ordenadores. Ello es así porque el nuevo tipo penal no requiere expresamente que los datos o programas estén contenidos en una computadora. Hoy en día existen infinidad de dispositivos que funcionan como tales y poseen tanto software como datos instalados de alto valor. Así, no solo un ordenador personal o una laptop, sino también un archivo almacenado en la memoria de una cámara digital, un teléfono, un flash drive o pen drive, un smartphone, una blackberry, un disco rígido externo, un ipod o cualquier otro dispositivo para almacenar información. La lista es abierta y se expandirá día a día con los desarrollos tecnológicos que surgen ([14]).-

No necesariamente se deben destruir datos personales, sino también datos anónimos, estadísticos o de cualquier naturaleza. Puede tratarse de un archivo de texto, fotos, videos, archivo de sonido en cualquier formato ya que el delito no distingue respecto al valor de los objetos. En el caso de una comunicación la cuestión se traslada al art. 197 del Código Penal y al caso de eliminar o desviar una correspondencia electrónica o correo electrónico, la norma aplicable sería la del art.153 porque en ambos casos estas figuras se desplazan al art. 183, todos del C.P.. Asimismo, en el caso que lo dañado es una obra intelectual contenido en un soporte informático (art. 1, ley 11.723) también se aplica el delito en trato ([15]).-

Con ello se incrimina el denominado “sabotaje informático” consistente en la alteración o destrucción de programas o de sistemas informáticos en general de un tercero, pudiéndose arribar a dicho resultado aún alterando, total o parcialmente, el nuevo objeto de protección que comprende también al denominado “software” de estas nuevas tecnologías ([16]), tal como se ha dicho párrafos más arriba.-

Por otra parte, además del daño informático tradicional se agrega una nueva modalidad de daño ya que se pune a quien “vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”. Se entiende que estos programas, como por ejemplo un virus maker o herramientas específicas de destrucción de datos, son potencialmente dañosas. Por consiguiente, quien de alguna manera pone en el comercio un programa de tales características, con conocimiento del daño a producir, ayuda de esta forma a cometer el delito de daño a quien usará la herramienta. No se prohíbe la existencia de estos programas, sino que penaliza a quien los venda, los distribuya o los haga circular o introduzca concretamente en un sistema informático ([17]). Según Palazzi, el spyware no entra dentro de esta categoría sino causa o puede causar daño, a menos que se considere que el consumo de ciclos de CPU incide en la performance del ordenador, aunque entiende, que esa no ha sido la idea del legislador al penalizar con la reforma tales tipos de programas espías, que en todo caso afecta otros bienes jurídicos como la privacidad. Tampoco están comprendidas dentro de este concepto las herramientas usuales de trabajo informático tales como un programa de formateo, de borrado o de administración de archivos, que si bien el práctica pueden usarse para borrar información, no tienen como fin principal tal daño, de hecho, la diferencia es sutil, no es lo mismo un programa que puede ser usado para causar daños que aquel destinado solamente a producirlos ([18]).-

Se aprecia, en esta segunda parte de la disposición penal que la cuestión tiene vinculación con aquellas actividades referidas al manejo y manipulación de virus informáticos que pueden destruir programas existentes en tales sistemas, de modo que se sanciona tanto el acto de vender, distribuir, hacer circular, e incluso introducir tales programas que traen aparejado dicha afectación. La modalidad de “hacker” destructivo es la contemplada por esta disposición penal, aunque también el tipo penal se conforma con algo menos, como sería la acción de vender, distribuir o hacer circular tales programas aún antes de que ellos penetren en un sistema informático ([19]).-

Se señala que en cuanto a la posibilidad de incriminar a quienes producen una herramienta que puede eventualmente usarse para crear daños informáticos, el tema se plantea con las llamadas tecnologías de doble uso, de las cuales se ven miles de ejemplos en la vida cotidiana: la fotocopiadora, la video casetera, un equipo “doble casetera”, un ipod, un disco rígido, una grabadora de dvd, el software peer to peer, y un largo etcétera de software y hardware que permite copiar obras intelectuales, reproducirlas, difundirlas. Tanto doctrina como jurisprudencia coinciden ampliamente en que estas tecnologías no son ilegales ni susceptibles de ser prohibidas si tienen usos sustancialmente legítimos o no infractores, aunque de paso también tengan usos no legítimos. La solución legal más razonable en estos casos es permitir la existencia de estas herramientas y solamente sancionar su uso en un caso concreto cuando este uso sea ilícito pero permitiendo que coexistan los usos legítimos. Por ende si el programa destinado a causar daños encuentra un uso legítimo, tal uso no será ilegal, en cambio si no es posible encontrarle usos legítimos o que no produzcan daño, no se ve porque no debería prohibirse su distribución ([20]).-

En cierta forma la conducta que lleva a cabo el sujeto activo, se podría considerar como progresiva – aunque no necesariamente ocurra de esa forma – ya que comienza como una suerte de intrusismo – actividad que realiza el hacker – para luego pasar a ser un cracker, aunque a veces este último comienza directamente con la actividad vandálica. Esta conducta suele definirse como la de quebrar, remover o eliminar la protección de un programa de forma tal que el mismo funcione, luego de “crackeado”, como si hubiera sido adquirido por un usuario registrado. Se indica que una modalidad vandálica del cracking es la desarrollada por los cyberpunks, en la que la conducta suele venir preordenada por el específico ánimo de destruir datos, programas o soportes informáticos. Se define al cyberpunk como un cracker cuyo único fin es la entrada inconsentida en sistemas informáticos – conducta típica de hack – mediando la corrupción de un password – conducta típica de crack – para destruir datos o implementar en el sistema informático un virus, o bomba lógica, que destruye a los mismos ([21]).-

El último párrafo reformado del art. 184 pune la venta, distribución, circulación e introducción en un sistema informático de cualquier programa destinado a causar daños.-

 Este programa consiste en un virus o un código inadecuado que pueda ser susceptible de causar un perjuicio al hardware o al software de un sistema informático. De hecho se está hablando de un delito de peligro abstracto porque se trata de una potencialidad lesiva. “…el programa en cuestión, analizado su funcionamiento, deberá demostrar que puede borrar datos o programas de ordenador. Puede hallarse escrito en cualquier lenguaje, incluso en un marco de Excel o Word, con capacidad para dañar los datos de uno de estos archivos” ([22]).-

Los especialistas expresan que el spyware no entra dentro de esta categoría sino causa o puede causar un daño salvo que se considere que el consumo de ciclos de CPU incide en la perfomance del ordenador, no obstante, se entiende que no fue la idea del legislador penalizar tal tipo de programa de espías y que en todo caso afecta otros bienes jurídicos como la privacidad. Asimismo están comprendidos dentro del concepto las herramientas usuales de trabajo informático tales como el programa de formateo, borrado o administración de archivos que no obstante pueden usarse para borrar información pero no tiene como fin principal provocar un daño.-

Ahora bien, el art. 183 del C.P. no prohíbe la existencia de estos programas sino que la punición recae sobre quien los venda, distribuya, haga circular o los introduzca en un sistema informático.-

El legislador estima que estos programas destinados a causar daños, como por ejemplo un virus o un virus maker o hots maker constituyen herramientas específicas de destrucción de datos o software que son potencialmente dañosas, por lo tanto quien en el comercio un programa de tales formatos con conocimientos del daño que puede producir, coopera a cometer el delito de daño a quien usará las herramientas en trato. Demás está decir tanto la potencialidad como la efectividad de estos programas facilita la provocación de daños de gran valor al paralizar el funcionamiento de sistemas informáticos de numerosas funciones esenciales y sobre todo de interés público ([23]). Imagine el lector el daño tremendo que se provoca con la introducción de dicho programa en sistemas informáticos destinados a ser funcionar aparatos médicos, seguridad aeroportuaria, transito vial, ferrocarriles, robo de identidad, etc..-

  • V.-Virus informáticos.

Normalmente y asiduamente los mayores daños informáticos se producen mediante los denominados “virus informáticos”. Se han categorizado bajo un mismo denominador diferentes programas que, si bien afectan la información, lo hacen de forma diferente, y son en realidad códigos lógicos o programas diferentes que no tienen siempre las mismas características. De esta manera son agrupados bajo el rótulo de virus informáticos, programas que no cumplen con los requisitos propios de esta clase de archivos, concluyendo que un virus informático, es algo diferente a un gusano – worm –, un caballo de Troya – troyan horse – o una bomba lógica ([24]).-

Rosende restringe el concepto en cuanto a lo que abarca el virus informático, pues considera incorrecto tratar aspectos relativos a los problemas que platean las bombas lógicas, los gusanos y los caballos de Troya, pues estos archivos exceden las capacidades informáticas de lo que se denomina virus, mientras que a su vez les falta ciertas características propias de esta clase de amenaza  informática, sin perjuicio de que se hayan creado programas que permitan agrupar distintas características de estas cuatro categorías, por ello considera más correcto hablar de “amenazas lógico informático” que permite embolsar tanto a los virus informáticos, como los gusanos, los caballo de Troya  y las bombas lógicas ([25]).-

Entonces, los virus informáticos son pequeños programas cuya mayor cualidad es la capacidad de autorreproducirse, mediante su ejecución y copiado en un archivo de una computadora siendo una de sus posibles consecuencias el borrado de programas y archivos, la desestabilización del sistema operativo, la recarga de los recursos del sistema, o la memoria, o simplemente la inclusión de mensajes de chistes, realizando todas estas actividades sin la participación de un usuario y con el desconocimiento de éste, utilizando solamente los parámetros de su programación ([26]) y es esta capacidad de autoreproducción la que diferencia a los virus informáticos de los caballos de Troya y las bombas lógicas ([27]).-

Un programa gusano, recibe su designación por la forma en que se desliza en y fuera de una red de computación y como en la mayoría de los virus, un programa gusano es sólo peligroso cuando es diseñado para realizar alguna función particular y cuando uno de esos programas se escribe para realizar una función negativa, el programa se mueve a través de una red y desactiva las computadoras helando teclados y pantallas, llenando la memoria o reduciendo la velocidad. Los gusanos o worms son los archivos que más semejanza presentan con los virus por su autoreproducción, pero con la diferencia que éstos no producen efectos destructivos en su versión pura, sino que su objetivo es colapsar el sistema o ancho de banda, mediante su replicación constante.-

Las llamadas “bombas lógicas” liberan su carga activa cuando se cumple una condición determinada, como cuando se alcanza una fecha u hora específica o cuando se teclea una combinación de letras. La condición puede ser la llegada de una fecha – bomba de tiempo –, una combinación de teclas o una determinada técnica. Si no se produce ese evento disparador, las bombas lógicas permanecen ocultas y hasta pueden no activarse.-

Otra modalidad es el denominado “caballo de Troya” que son programas destructivos encubiertos, aparecen en forma de juego, utilidades y adjuntos de correos electrónicos y una vez abiertos actúan de una manera muy distinta a la esperada, algunos son sólo molestos y envían correo electrónico a todos los nombres incluidos en la libreta de direcciones, otros causan daños graves, a punto de robar contraseñas y archivos. A diferencia de los virus, los caballos de Troya no se autorreproducen. No se va a entrar en detalle del porqué se denominan así pues se sabe que viene del término caballo de Troya referido en el mítico relato de Homero ([28]).-

  • VI.- Aspecto Subjetivo.

Hecho un somero panorama sobre algunos de los modos más corrientes en la forma que se producen los daños más frecuentes en la parte informática y ya apartándose de la cuestión operativa y volviendo a entrar en la parte jurídica, se puede afirmar, que desde el aspecto subjetivo al igual que en el daño convencional, se trata de un tipo que requiere dolo directo, sin necesidad de una ultra finalidad o motivos específicos. Aunque, Palazzi efectúa una distinción, sobre la base de que el tipo penal importa un adelantamiento de la punición a un momento anterior a la lesión del bien jurídico – el delito de peligro abstracto – pero se pregunta qué sucede cuando éste se concreta de otra forma, respondiéndose que si ocurre mediante un programa destinado a causar daños se aplicará la segunda parte del segundo párrafo del art. 183 y si sucede efectivamente de otro modo será de aplicación la primera parte del mismo artículo. Acepta que también podría cometerse por dolo eventual ejemplificando que introducir o distribuir un programa informático está destinado y tenga la capacidad de dañar y que podrá replicarse y propagarse – como es el caso de los virus informáticos –, el autor sabe que probablemente causará algún perjuicio aunque desconoce su extensión y sus víctimas. Entonces resume, que la figura no requiere daño sino que el dolo recae sobre el eventual daño que pueda causar el programa que libera y sobre su aptitud técnica para realizarlo ([29]).-

Lo concreto y real, es que a partir de la redacción de esta nueva fórmula, se puede decir que se instala el daño informático en nuestra legislación y se alejan todas las controversias jurisprudenciales que se produjeron sobre el particular.-

  • VII.- Consumación y Tentativa.

El primer supuesto alberga todos delitos instantáneos que tienen su consumación cuando el dato o programa o cualquier otro elemento de esta naturaleza ha sido dañado.-

En el segundo supuesto si bien contienen delitos instantáneos en el caso del tipo que comprende el vender, distribuir y hacer circular en realidad no se consuma con la oferta sino en el supuesto que el programa dañino ha sido entregado por el sujeto activo a un tercero. La tentativa es factible en todos los casos ([30]).-

  • VIII.- Daños informáticos agravados.

La ley 26.388 agrega dos nuevas agravantes al art. 184. Una se encuentra en el final del inc. 5 que establece que la pena será de tres meses a cuatro años de prisión en el supuesto de que el daño se ejecute sobre datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos y en el inc. 6 cuando se ejecuten en sistema informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o de trasporte de energía de medios de transporte u otro servicio público.-

Desde luego que la reforma tiene su lógica en la trascendencia de los sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, comunicaciones, provisión o transporte de energía, de medios de transporte y en términos generales, de servicios públicos.-

En estos supuestos trasciende el daño al delito contra la propiedad pues en este caso es la comunidad en general la que recibe el perjuicio.-

Si bien la agravante está referida a sistemas informáticos mas no a los datos o programas de ordenador contenido en ellos, a fuer de decir verdad la redacción lo incluye pues sería sumamente dificultoso afectar directamente el hardware de un equipo mediantes ataque externos, en realidad se dañará el software, los datos o los medios de comunicación que hará que se caiga el sistema y no funcione ([31]).-

No hay una alusión en el inc. 5 al “uso público” puesto que la figura penal está constreñida a agravar los datos cometidos contra los sistemas informáticos del Estado, pero el inc. 6 amplía el número de bienes protegidos ya que la formula “u otro servicio público” determina la no taxividad de los casos ([32]).-

  • IX.- Sujeto Activo y Sujeto Pasivo.

Si bien el sujeto activo puede ser cualquier persona para algunos autores, al sujeto activo de los delitos informáticos se le adjudica una inteligencia y educación común superior al nivel medio, y con vastos conocimientos informáticos ([33]) y para denominar esta clase de sujetos se suele hablar de los antes descriptos que están caracterizados por un saber informático especial. Si bien es cierto que existen y de hecho operan personas con esas calidades, no necesariamente el delincuente informático debe poseer conocimientos profundos en la materia pues, la computación se halla tan extendida hoy en día que cualquier persona con conocimientos mínimos de informática pueda tener acceso a un ordenador y realizar un delito informático. Se menciona el caso del cajero que desvía fondos mediante el ordenador que usa para contabilizar el dinero que recibe o ingresa falsamente un monto en una cuenta o el caso del empleado de seguridad que conoce los códigos de acceso al sistema y los usa en su provecho ([34]). Idéntica apreciación hace Rosende ([35]) quien cita a Hernandez pues explica que en la red, más allá de los hackers, y los crackers, están los que se denominan en la jerga underground de la red lamers o newvies (novatos), copyhackers, “bucaneros”, script kiddie, que demuestra los distintos grados de conocimiento que puede tener una persona para crear problemas en la red, y sin embargo, aún así, no saber nada realmente de tecnología – bucaneros – ([36]).-

El sujeto pasivo puede ser también cualquier persona más en el caso del segundo supuesto, al ser un delito de peligro puede tratarse de un sujeto pasivo concreto.-

  • X.- Visión de la cuestión en el Código Penal español.

En el Titulo XIII “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”,  Capitulo IX “De los daños” aborda este panorama a partir del art. 263 1. y 2..

Comenta Muñoz Conde que el Código Penal no da un concepto de daño, pues con la redacción del art. 263 1. se da a entender que hay otros delitos de daños que, para afectar a otros bienes jurídicos más específicos, se tipifican en otros lugares, pero en ningún sitio se dice qué se debe entender por daño.-

No obstante se puede entender el “daño” en un sentido normativo como todo empobrecimiento en el patrimonio ajeno, es preferible un concepto de daño más descriptivo, ya que el concepto normativo produce una confusión entre el daño como causa y el perjuicio patrimonial como efecto. El daño al que se refiere el Código Penal tanto en este capítulo IX del Título XIII como en otros lugares, supone la destrucción o menoscabo de una cosa independientemente del perjuicio patrimonial que el daño puede ocasionar. La prueba de ello es que el delito de daños se castiga, en principio atendiendo al valor de la cosa dañada y no al del perjuicio patrimonial producido que sólo tiene interés para determinar la responsabilidad civil nacida del delito; únicamente en el tipo cualificado del número 5º del art. 263 2. se tiene en cuenta el empobrecimiento patrimonial para agravar la pena, con este entendimiento puramente descriptivo del daño patrimonial se comprende que puede existir un delito de daños, aunque produzca un enriquecimiento del titular de la cosa dañada – así por ej. la muerte de un animal enfermo o el derribo de una casa en ruinas, cuyo mantenimiento es muy costoso –, esta concepción del daño no significa que la cosa dañada debe tener algún valor patrimonial, por el escaso que sea. En todo caso la cosa dañada debe tener algún valor patrimonial económicamente valorable, porque sólo así puede determinarse la gravedad de la pena y considerarse los daños como un delito contra el patrimonio. Quedan excluidos de este delito, por tanto, los llamados “daños morales” que sólo son  indemnizables por la vía de la responsabilidad civil ([37]).-

En definitiva, el delito de daños supone que se quite o disminuya el valor a la cosa dañada, lesionando su esencia o sustancia. Se discute si la alteración de su valor de uso o de su destino se incluye también en el delito de daños.-

La acción puede realizarse por cualquier medio – con la excepción de algunos casos de incendio, los estragos, la manipulación de sustancias radioactivas, etc. –. Es factible la comisión por omisión, dejar morir de hambre un animal, por ejemplo, siempre que se den los requisitos del art. 11. El objeto material es una cosa ajena, por lo tanto el delito de daños lesiona el bien jurídico de la propiedad y puede ser cometido también por el poseedor de la cosa. Asimismo es indiferente que la cosa sea un mueble o inmueble, pero ha de ser corporal y susceptible de deterioro o destrucción. Los malos tratos a animales, lesiones inferidas a los mismos pueden ser también considerados como daños en concurso con el delito del art. 337. El resultado ha de ser la destrucción o inutilización de la cosa sobre la que recae la acción. Este delito es eminentemente doloso y sólo el art. 267 expresamente prevé el castigo de los daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a ochenta mil euros quedando supeditada la persecución penal a la previa denuncia de la persona agraviada o a su representante legal, salvo cuando se trate de menor de edad, incapaz o persona desvalida, en cuyo caso podrá denunciar al Ministerio Fiscal. El perdón de la persona agraviada o de su representante legal extinguirá la pena o la acción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1º del art. 130 ([38]).-

En cuanto al daño informático o sabotaje informático se han introducido varias reformas a partir de la ley LO-5/2010 de 22 de junio y asimismo L.O 1/2015 de 30 de marzo también lo ha hecho en los arts. 264. 1 .2. – incs. 1ª/5ª – y 3 ([39]); 264 bis 1. 2. y 3 ([40]). referidos a la obstaculización o interrupción del funcionamiento de un sistema informático ajeno; 264 ter ([41]) castiga al que produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren los dos artículos anteriores, y el 264 quáter ([42]) que sanciona a la personas jurídicas que incurran en los delitos antes mencionados y art. 400 ([43]).-

[*] Abogado egresado de U.N.C. en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la U.N de L.M.; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la U.C.C.; Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II y de posgrado de la U.N.S.L. en la carrera de Ciencias Jurídicas (F.C.E.J.S); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec. N° 678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 38 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[2] CALDERÓN, Maximiliano Rafael – HIRUELA, María del Pilar, “Daño informático y derechos personalísimos”, en “Derecho de Daños. Economía. Mercado. Derechos Personalísimos”, GHERSI Carlos (director), Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 366 y sgtes. citado por LEIVA Claudio Fabricio “Responsabilidad por daños derivados de Internet (Reparación y prevención de los daños)” en www.aaba.org.ar/bi22n004.htm.

[3] PALAZZI Pablo “Delitos informáticos”  Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 133.

[4] Ídem (ob. cit. p. 134).

[5] FILLIA Leonardo César – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio Santiago – ROSENDE, Eduardo E. – SUEIRO Carlos Christian, “Analisis de la reforma de materia informática al Código Penal de la Nación. Ley (26.338)”, Suplemento LL Penal y Procesal Penal 28/08/08, citando a CARO Rodrigo “El archivo almacenado en soporte informático como objeto del delito de daño, artículo 183 del Código Penal” LL  2004- A- 1436. En igual sentido ROSENDE Eduardo “Derecho Penal e informática”  Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2007, p. 212.

[6] FILLIA Leonardo César – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio Santiago – ROSENDE, Eduardo E. – SUEIRO Carlos Christian (ob. cit. LL 28/08/08) citando a BROND Leonardo – BRIGNANI Sebastián “Delitos informáticos – panorama deslindante y criterio de demarcación”  LL 2004- C- 1250

[7] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo “La protección del banco de datos personales y otros objetos de tutela penal” LL 20/08/08.

[8] PALAZZI Pablo “Los Delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la ley 26.388” 3era edición actualizada y ampliada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 178

[9] Idem (ob. cit. p. 178)

[10] Idem (ob. cit. p. 179)

[11] PALAZZI Pablo “Análisis del proyecto de ley de delitos informáticos aprobado por el Senado de la Nación en el año 2007”  en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, Abril-Mayo 2008, Lexis Nexis

[12] TAZZA Alejandro – CARRERAS Daniel (ob. cit. p. 4); PALAZZI Pablo ““Los Delitos informáticos…” (ob. cit. p. 179).

[13] PALAZZI Pablo, “Los Delitos informáticos…” (ob. cit. ps. 179/180)

[14] Idem. (ob. cit. p. 180)

[15] Idem. (ob. cit. p. 181)

[16]  TAZZA Alejandro – CARRERAS Daniel (ob. cit. p. 4).

[17] PALAZZI Pablo “Análisis…” (ob. cit. p. 21).

[18] Ídem “Los delitos…” (ob. cit. ps. 191/192)

[19] TAZZA Alejandro – CARRERAS Daniel (ob. cit. p. 4).

[20] PALAZZI Pablo “Análisis…” (ob. cit. ps. 21/22).

[21] MORÓN LERMA Esther “Internet y derecho penal: “hacking y otras conductas ilícitas en la red” “Colecc., Derecho y proceso penal Nº 1”, Aranzadi. Pamplona, 1999, ps. 32/33 citado por RIQUERT Marcelo “Delitos informáticos” en “Derecho penal de los negocios” CARRERA Daniel – VAZQUEZ Humberto (Directores) Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 327.

[22] PALAZZI Pablo, “Los Delitos informáticos…” (ob. cit. p. 182)

[23] Idem. (ob. cit. ps. 183/184)

[24] ROSENDE Eduardo (ob. cit. p. 133).

[25] Idem (ob. cit. p. 135).

[26] PALAZZI Pablo “Análisis…” (ob. cit. p. 145).

[27] ROSENDE Eduardo (ob. cit. p. 136).

[28] Idem (ob. cit. ps. 136/142).

[29] PALAZZI Pablo “Los delitos…” (ob. cit. p. 194)

[30] D´ALESSIO Andres (Director) DIVITO Mauro (Coordinador), “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado.” 2° Edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 848

[31] PALAZZI Pablo, “Los Delitos informáticos…” (ob. cit. p. 191)

[32] D´ALESSIO Andres (Director) DIVITO Mauro (Coordinador), (ob. cit. t. II, p. 856)

[33] BUOMPADRE Jorge “La tutela penal del sistema informático” LL 1988 – A -985; LILLI Alicia Raquel – MASSA María Amalia “Delitos informáticos” LL 1986 – A – 832; JIJENA LEIVA Renato “Chile, la protección penal de la intimidad y el delito informático” Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 110. Todos citados por PALAZZI Pablo “Delitos…” (ob. cit. p. 66 nota 85).

[34] PALAZZI Pablo (ob. cit. p. 67).

[35] ROSENDE Eduardo (ob. cit. p.158).

[36] HERNANDEZ Claudio “Hackers. Los piratas del chip y de Internet” Ed. Electrónica en español, 2001, p. 35. citado por ROSENDE Eduardo (ob. cit. p. 159 nota 113).  

[37] MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho Penal. Parte especial” 20ª edición, completamente revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, ps. 409/410.

[38] Idem. (ob. cit. ps. 411/412).

[39] Art. 264: “1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años. 2. Se impondrá una pena de prisión de dos a cinco años y multa del tanto al décuplo del perjuicio ocasionado, cuando en las conductas descritas concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Se hubiese cometido en el marco de una organización criminal. 2.ª Haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a un número elevado de sistemas informáticos. 3.ª El hecho hubiera perjudicado gravemente el funcionamiento de servicios públicos esenciales o la provisión de bienes de primera necesidad. 4.ª Los hechos hayan afectado al sistema informático de una infraestructura crítica o se hubiera creado una situación de peligro grave para la seguridad del Estado, de la Unión Europea o de un Estado Miembro de la Unión Europea. A estos efectos se considerará infraestructura crítica un elemento, sistema o parte de este que sea esencial para el mantenimiento de funciones vitales de la sociedad, la salud, la seguridad, la protección y el bienestar económico y social de la población cuya perturbación o destrucción tendría un impacto significativo al no poder mantener sus funciones. 5.ª El delito se haya cometido utilizando alguno de los medios a que se refiere el artículo 264 ter. Si los hechos hubieran resultado de extrema gravedad, podrá imponerse la pena superior en grado. 3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán, en sus respectivos casos, en su mitad superior, cuando los hechos se hubieran cometido mediante la utilización ilícita de datos personales de otra persona para facilitarse el acceso al sistema informático o para ganarse la confianza de un tercero”.

[40] Art. 264 bis: “1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, sin estar autorizado y de manera grave, obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un sistema informático ajeno: a) realizando alguna de las conductas a que se refiere el artículo anterior; b) introduciendo o transmitiendo datos; o c) destruyendo, dañando, inutilizando, eliminando o sustituyendo un sistema informático, telemático o de almacenamiento de información electrónica. Si los hechos hubieran perjudicado de forma relevante la actividad normal de una empresa, negocio o de una Administración pública, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose alcanzar la pena superior en grado. 2. Se impondrá una pena de prisión de tres a ocho años y multa del triplo al décuplo del perjuicio ocasionado, cuando en los hechos a que se refiere el apartado anterior hubiera concurrido alguna de las circunstancias del apartado 2 del artículo anterior. 3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán, en sus respectivos casos, en su mitad superior, cuando los hechos se hubieran cometido mediante la utilización ilícita de datos personales de otra persona para facilitarse el acceso al sistema informático o para ganarse la confianza de un tercero.

[41] Art. 264 ter: “Será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de tres a dieciocho meses el que, sin estar debidamente autorizado, produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren los dos artículos anteriores: a) un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer alguno de los delitos a que se refieren los dos artículos anteriores; o b) una contraseña de ordenador, un código de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de información”.

[42] Art. 264 quater: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los tres artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años o del quíntuplo a doce veces el valor del perjuicio causado, si resulta una cantidad superior, cuando se trate de delitos castigados con una pena de prisión de más de tres años. b) Multa de uno a tres años o del triple a ocho veces el valor del perjuicio causado, si resulta una cantidad superior, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”

[43] Art. 400: “La fabricación, recepción, obtención o tenencia de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, datos y programas informáticos, aparatos, elementos de seguridad, u otros medios específicamente destinados a la comisión de los delitos descritos en los Capítulos anteriores, se castigarán con la pena señalada en cada caso para los autores”.

Publicado en Revista Jurídica Región Cuyo, Editorial IJ Editores, Número 9, noviembre 2020

Situación dilemática ante la soltura de presos y el consenso de los derechos de las víctimas en época de COVID-19

Por Rubén E. Figari

  • .- Introducción.

Hace un tiempo realicé un comentario sobre la ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos (ley 27.372) ([1]) en el mismo resaltaba como conclusión: “Sin duda el rol de la víctima, ha cobrado gran protagonismo en virtud de las nuevas corrientes sobre víctimología, los tratados internacionales que se han mencionado en el curso de este trabajo y la recepción por parte de la legislación procesal. La ley 27.372 de “Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos” no hace otra cosa que recepcionar esta corriente… Lo significativo es que la víctima – que puede ser asesorada por el Defensor Público de Víctimas – es que ya no es un convidado de piedra o que solo puede ejercer sus derechos constituyéndose en querellante particular, sino que toma intervención ya en las primeras instancias que ponen en movimiento, tanto los organismos administrativos – policía en el supuesto de no existir un policía judicial – como judiciales desde el momento de formular la denuncia y se prolonga hasta las instancias finales del proceso, incluso tomando participación en las vías impugnativas y aún después, en el caso de una condena, donde participa en las decisiones sobre la libertad anticipada del condenado.

Desde luego, cabe la tarea del operador judicial de poner las cosas en su justo lugar, para evitar que la presunta víctima, amparada en su rol, efectúe denuncias infundadas que solamente echen una mácula de sospechabilidad sobre la persona denunciada y que se tomen medidas apresuradas fundadas en forma endeble y con un criterio oportunista que solamente traerán inconvenientes, difícilmente reversibles para el presunto imputado.”.-

  • II.- La ley 27.372 de “Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”

El art. 2° dice: “Se considera víctima: a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.

El inc. a) considera “víctima” a la persona ofendida directamente por el delito, es decir, sobre quien reposa las consecuencias del accionar ilícito o a la persona que ha resultado damnificado por un delito, esto es, el sujeto pasivo de éste ([2]).

El concepto reflejado en este art. 2º se compadece con el contenido en la Declaración de la ONU en su art. 1º: “Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”.

En tanto que la Carta Iberoamericana se limita a las personas físicas y dice: “Para todos los efectos de la presente CARTA, se entenderá por víctima, a toda persona física que haya sido indiciariamente afectada en sus derechos por una conducta delictiva, particularmente aquéllas que hayan sufrido violencia ocasionada por una acción u omisión que constituya infracción penal o hecho ilícito, sea física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico”. Este concepto coincide en términos generales con el de la “Decisión Marco (Europea)” que en el art. 1º define: “Víctima es la persona física que haya sufrido un perjuicio causado por una acción u omisión que infrinja la legislación penal de un estado miembro…” ([3]).

Asimismo, se ha considerado que el art. 2 conceptúa a la víctima directa a aquella que sufrió en forma personal el ataque o menoscabo consecuente inmediato del bien jurídico protegido que le atañe – vida, honor, propiedad, integridad patrimonial, libertad sexual, dignidad, etc. – ([4]).

Es evidente que quizás las definiciones más abarcativas de la voz “víctima” provienen de los diferentes tratados internacionales y que se resumen, en definitiva, en la utilizada por el art. 2. Pero estimo que una de las conceptualizaciones más completas emerge de “Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad” elaborado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que en la Sección 2ª. “Beneficiarios de las Reglas” apart. 5 – victimización – define a la víctima como “toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”, pues este último párrafo se condice con el inc. b) del art. 2 de la ley 27.372.-

Justamente en este inc. b) también se consideran víctimas al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.

Así como se ha bregado por la asistencia y el poner atención en los derechos que se le asignan al presunto sujeto activo del delito en aras de entender sus necesidades, derecho a un juicio justo, a una defensa apropiada, a una rehabilitación o resocialización como fundamento de la pena. La otra pata de la relación delictiva, la víctima, debe tener también igualdad de herramientas desde su rol de tal. Todo ello, se vislumbra con mayor claridad a través de los dispositivos de la ley 27.372.

“Es que en el presente, cual marcado contraste con las políticas públicas de antaño, la víctima – el eterno sujeto olvidado del epicentro penal – se ha venido convirtiendo en un autor principal, así como que el objetivo de atender sus derechos se ha ido transformando, alentadoramente, en un elemento de la misión redefinida de todos los estamentos de la justicia represiva. Al margen de otro género de valoraciones, parece haber llegado el momento de ultimar la causticidad – ya anunciada por A. Normandeu –, en tanto suponía transformar en destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y prescindir de actitudes, de matriz semejante, respecto de las víctimas” ([5]).-

En el inc. a) se sindica a la víctima directa, en el b) se menciona a las denominadas “víctimas indirectas” del hecho que constituyen en la práctica un grupo afín que sufre las consecuencias del delito de la víctima directa, pues vendrían a ser aquellos que integran el denominado “grupo referencial” más próximo que deben operar como factores de contención y asistencia – incluso con la connivencia de profesionales especializados – a la víctima, resignando su propias contingencias psicológicas para privilegiar a aquella.-

Por eso, se incluye al cónyuge – de uno u otro sexo –, al conviviente – con los alcances que le da el C.C. y C., uniones convivenciales, registradas o no –, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores.-

“En los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo” dice la ley. Esto implica que no solamente se restringe al homicidio – delito por excelencia donde se produce el óbito de la víctima, sea con carácter doloso, culposo o preteritencional – sino a todo aquel donde como consecuencia del accionar del agente resulte la muerte del sujeto pasivo. Por ej. el aborto (art. 85 inc. 1º), el homicidio en riña (art. 95), el abandono de personas (art. 106, 3º párrafo), el abuso sexual y el estupro (art. 124), la coacción (art. 142 bis, 2º y 3º párrafo), la privación de la libertad funcional (art. 142 ter. 2º párrafo, 144 ter. inc. 2º), el robo seguido de homicidio (art. 165) la extorsión (art. 170, 3º y 4º párrafo), el incendio y otros estragos (art. 186 inc. 5º), la puesta en peligro de la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave (art. 190, párrafo 3º), la detención o entorpecimiento de un tren o descarrilamiento (art. 191 inc. 4º), la piratería (art. 199), el envenenamiento de agua potables, sustancias alimenticias o medicinales (art. 201 bis. y 203), etc.-

Considero que el dispositivo es acotado al contemplar solamente casos de ilícitos con resultado de muerte, porque hay otros tantos donde sin llegar a ese extremo, también se producen consecuencias de intensidad física y psíquica tanto para la víctima directa como para la víctimas indirectas, tal serían los ataques sexuales, los robos, especialmente con armas, lesiones de distinta índole y otra cantidad de hechos que sería de tediosa enumeración.-

La norma concluye con el supuesto del “si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

El art. 3 especifica cuáles son los objetivos de la presente ley: “a) Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales; b) Establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación de los derechos conculcados; c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre los deberes y obligaciones específicos a cargo de las autoridades y de todo aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas de delito”.

En realidad este artículo propone prácticamente una declaración de principios con respecto a todas las facilidades que se le adjudican a la víctima para tener el protagonismo que debe tener.-

El art. 4 dispone: “La actuación de las autoridades responderá a los siguientes principios: a) Rápida intervención: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia; b) Enfoque diferencial: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima se adoptarán atendiendo al grado de vulnerabilidad que ella presente, entre otras causas, en razón de la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad u otras análogas; c) No revictimización: la víctima no será tratada como responsable del hecho sufrido, y las molestias que le ocasione el proceso penal se limitarán a las estrictamente imprescindibles”.-

Aquí también la legislación se preocupa por imponerle a las autoridades competentes una serie de principios que deben observar en cuanto a la protección y ayuda a la víctima con la mayor celeridad posible. Por ejemplo, una rápida intervención en cuanto a proveer las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima que se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia. Se tratan de medidas preventivas y de carácter urgente. El inc. b) determina que dichas medidas se adoptaran de acuerdo al grado de vulnerabilidad de la víctima en razón de la edad, género, orientación sexual, etnia, grado de discapacidad u otras análogas y el inc. c) trata de la revictimización evitando, en lo posible, la misma y también evitando las molestias que se ocasione en el proceso penal a lo indispensable.-

El art. 5 se refiere en forma extensa y pormenorizada a los derechos que le asisten a la víctima aunque voy a puntualizar los referentes al tema convocante: “La víctima tendrá los siguientes derechos: …k) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente; l) A ser notificada de las resoluciones que puedan afectar su derecho a ser escuchada; …n) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que fueren procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; …Esta enumeración no es taxativa y no será entendida como negación de otros derechos no enumerados”.-

Morabito realiza una acotación importante en lo que concierne a la interpretación de esta norma argumentando que no le caben dudas que la víctima tiene derecho a ser escuchada. Empece, la disposición dice “siempre que lo solicite expresamente” y si así lo efectuare, sin dudas que se torna operativo su derecho “a ser notificada”, pero respecto de aquellas resoluciones que dispongan la extinción o suspensión de la acción penal o que resuelvan alguna medida de coerción o la libertad del imputado durante el proceso penal, mas siempre que lo solicite expresamente, en cuyo caso se torna en una obligación para el funcionario judicial interviniente pudiendo generarle responsabilidad funcional, no obstante si la víctima no efectúa tal solicitud, será siempre una facultad del funcionario judicial la notificación a la víctima no generándole responsabilidad alguna la falta de notificación ya que la víctima no lo solicitó ([6]).

El art. 8 propone: “En los supuestos del inciso d) del artículo 5°, se presumirá la existencia de peligro si se tratare de víctimas de los siguientes delitos:  a) Delitos contra la vida; b) Delitos contra la integridad sexual; c) Delitos de terrorismo; d) Delitos cometidos por una asociación ilícita u organización criminal; e) Delitos contra la mujer, cometidos con violencia de género; f) Delitos de trata de personas. La autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas necesarias para neutralizar el peligro. En especial, podrá reservar la información sobre su domicilio o cualquier otro dato que revele su ubicación. La reserva se levantará cuando el derecho de defensa del imputado lo hiciere imprescindible”.

Esta norma en el caso del inc. d) del art. 5 – requerimiento de medidas de protección para la seguridad de la víctima, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes – presume la existencia de dichos peligros en los casos de los delitos consignados en el artículo – detallándolos – y dispone que la autoridad está obligada – “deberá” – a adoptar las medidas imprescindibles para amenguar el peligro, reservando información sobre el domicilio u otro dato que revelen la ubicación. Dejando a salvo que la reserva se dejará de lado a pedido de la defensa del imputado cuando fuera imprescindible. Aquí la norma arranca de una presunción de la existencia de un peligro para la víctima en los casos de denuncias de delitos contra la vida, integridad sexual, de terrorismo, asociación ilícita u organización criminal, delito contra la mujer con violencia de género, delito de trata de personas. Estimo que esta enumeración no es taxativa, pues pueden darse en otro género de delitos, por ejemplo en el caso de los robos donde obviamente se producen situaciones sumamente violentas – ya conocidas por todos – donde las víctimas al efectuar sus denuncias corren peligro por las represarías de los delincuentes o sus familiares.

El art. 12 explicita: “Durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional;  d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones”.

En cuanto a esta etapa de ejecución penal la víctima tiene derecho a ser notificada de las resoluciones que dispongan derechos carcelarios respecto de su victimario y en caso que no se le comunique podría generar responsabilidad funcional, sin embargo, para que ello ocurra, el tribunal de juicio debe al momento de la sentencia condenatoria consultarle a la víctima si así lo desea y ello dependerá de su respuesta. Éste derecho se podrá hacer valer en la medida que exista una manifestación positiva de la víctima respecto de todas aquellas causas que se inicien a partir de la entrada en vigencia de la ley, siempre y cuando el tribunal de juicio, haya cumplido con su obligación de consultarle a la víctima, siendo la única posibilidad de generarle obligación al juez de ejecución o juez competente ante la evaluación de concesión de algunos de los derechos penitenciarios, caso contrario, no tendrá responsabilidad funcional y la notificación será facultativa ([7]).

El art. 14 consigna: “En los casos referidos en el artículo anterior, si la gravedad del hecho que motivó la condena y las circunstancias del caso permitieran presumir peligro para la víctima, la autoridad deberá adoptar las medidas precautorias necesarias para prevenirlo. A efectos de evaluar la posibilidad de peligro se tendrá especialmente en cuenta lo establecido en los artículos 6° y 8° de esta ley”.-

En lo que a la cuestión en trato el art. 20 sustituye el art. 496 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente: “Sin que esto importe suspensión de la pena, el tribunal de ejecución podrá autorizar las salidas transitorias permitidas por Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad. La víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante, será informada de la iniciación del trámite y sus necesidades deberán ser evaluadas. Asimismo, el tribunal de ejecución podrá autorizar que el penado salga del establecimiento carcelario en que se encuentre, por un plazo prudencial, y sea trasladado, bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de un pariente próximo. También gozarán de este beneficio los procesados privados de su libertad.

El art. 21 sustituye el art. 505 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente: “La solicitud de libertad condicional se cursará de inmediato por intermedio de la dirección del establecimiento donde se encuentre el condenado, quien podrá nombrar un defensor para que actúe en el trámite. En todos los casos la víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante, deberá ser informada de la iniciación del trámite, y ser oídas sus necesidades.

  • III.- Derechos de la Víctima en el C. P. P. F.

Varias de estas disposiciones han sido incorporadas y recogidas en el C. P. P. F., comenzando a titulo ejemplificativo con el art. 12 donde se consagra los derechos de la víctima; el art. 25 en lo referente a la acción pública que se ejercía por el Ministerio Público Fiscal sin perjuicio de la facultades que se le confiere a la víctima; el art. 26 en el supuesto de las acciones dependientes de instancia privada también se menciona la protección del interés de la víctima; el art. 33 que concede la facultad de la víctima en convertir la acción penal pública en privada en los casos que determina el dispositivo; el art. 34 conciliación entre el imputado y la víctima; el art. 35 referido a la suspensión del proceso a prueba en la audiencia se citara a las partes y a la víctima quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer y a ser informada respecto a su cumplimiento. Ya concretamente en el Título III “La víctima” Capítulo I “Derecho Fundamentales” el art. 79 determina quienes son las víctimas para el proceso penal constituyendo una réplica del art. 2 de la ley 27.372; el art. 80 menciona en un extenso dispositivo los derechos de la víctima en trece incisos; el art. 81 que confiere a la víctima la facultad de designar un abogado de su confianza y si no estuviera a su alcance podrá asistirlo técnicamente derivando a la oficina de asistencia correspondiente de acuerdo a lo dispuesto por la ley 27.372; el art. 82 que determina un asesoramiento especial por medio de una asociación registrada de protección y ayuda a la víctima; en el art. 87 la víctima y su representante legal pueden constituirse en querellante autónomo y provocar la persecución penal e intervenir en la ya iniciada por el representante del Ministerio Público Fiscal; en el art. 96 entre los deberes de la fuerzas de seguridad están las de prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos; en el art. 125 las comunicaciones sobre resoluciones y convocatoria a los actos que requieren intervención de las partes o terceros y los pedidos de cooperación o informe ordenadas en el plazo establecido en la norma debe garantizarse que adviertan suficientemente al imputado o a la víctima si el ejercicio de un derecho estuviera sujeto a un plazo o conducta; en el art. 129 respecto a la invalides de los actos procesales no pueden ser valorados en violación a los derechos y garantías previstos en la C. N. y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como así mismo los actos cumplidos con inobservancia de las formas que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del representante del Ministerio Público Fiscal; en el art. 131 actos de convalidación que afecten al Ministerio Público Fiscal y a la víctima; el art. 142 que permite el allanamiento sin orden judicial en el supuesto que se tuvieren sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad física; en los arts. 163 y 164 referidos a los testimonios de las víctimas y de Cámara Gesell y videoconferencias; en el art. 175 recepta las formalidades para la extracción de ADN en las víctimas: en el art. 185 referente al agente revelador que entre otras funciones debe liberar a las víctimas; en el art. 210 alusiva a las medidas de coerción y cautelares se determina que el representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de: … g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado; en los arts. 218 y 222 referidos al entorpecimiento de la investigación existen indicios que justifiquen la grave sospecha de hostigamiento o amenaza a la víctima o a los testigos; en el art. 250 con respecto al archivo de las actuaciones que no tendrá lugar hasta tanto la persona víctima no sea hallada o restituida su identidad; en el art. 251 que hace referencia al criterio de oportunidad debiéndose comunicar a la defensa e informar a la víctima de las facultades previstas en el art. 252; en el art. 252 el que alude al control de la decisión fiscal, donde la víctima podrá requerir fundadamente dentro del plazo de tres días su revisión ante el superior del fiscal; en el art. 256 capitulo IV “Formalización de la investigación preparatoria” en la que el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante puede pedir al fiscal información sobre los hechos que fueran objeto de una investigación, así como solo las diligencias practicadas y las pendientes de ejecución; en el art. 267 en el que se legisla sobre la suspensión de los plazos de duración de la investigación preparatoria en el supuesto que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiera garantizado su cumplimiento a satisfacción de ésta; en el art. 269 donde se determinan las causales de sobreseimiento mencionándose el supuesto de haberse aplicado un criterio de oportunidad, conciliación, reparación o suspensión del proceso a prueba y se han cumplido las condiciones previstas en el C. P. y en el C. P. P. F.; en el art. 279 donde se determina la audiencia del control de la acusación y textualmente se consigna: “Vencido el plazo del artículo 277, la oficina judicial convocará a las partes y a la víctima, si correspondiere su intervención, a una audiencia a celebrarse dentro de los diez días siguientes…”; en el art. 286 título III Juicio capítulo I “Normas Generales” referente al acceso del público priorizando la presencia de la víctima; en el art. 287 sobre los medios de comunicación en el supuesto que la víctima o, un testigo o imputado soliciten que no se difundan ni su voz ni su imagen en resguardo del pudor o seguridad del tribunal, el tribunal podrá ordenar la distorsión de la imagen o de la voz para llevar adelante dicha prohibición; en el art. 310 referido al decomiso en el párr. 5°: “…En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 del Código Penal, quedará comprendido entre los objetos a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación. Las cosas decomisadas con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectadas a programas de asistencia a la víctima…”; en el art. 314 del libro segundo “Procedimientos especiales” título I “Procesos de acción privada” donde se alude a su promoción por parte de toda persona habilitada que pretenda perseguir por un delito de acción privada y formulara querella por sus representante especial como también lo podrá hacer quien resulte víctima de un delito de acción pública y se encuentra habilitado para efectuar la conversión a acción privada de acuerdo a lo dispuesto por el Código; en el art. 329 párr. 4° sobre el título III “Procedimiento de Flagrancia” donde la víctima tiene derecho a asistir a todas las audiencias y deberá ser notificada de la realización de las mismas a fin de ser escuchada y eventualmente ser tenida por parte querellante y también podrá declarar sin la presencia del imputado; en el art. 359 título III “Decisiones Impugnables” con respecto a la sentencia absolutoria la cual podrá impugnarse por los motivos siguientes: a) si se alegara la inobservancia del derecho a la tutela judicial de la víctima; en el art. 373 libro IV “Ejecución” título I “Disposiciones Generales” en su texto dispone: “La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes 24.660 y modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen”.-

Asimismo, existen algunas normas similares con respecto a las facultades que tiene la víctima en el decurso del proceso en el C.P.P. de la Provincia de Buenos Aires, sobre las cuales estriba este comentario y para no hacerlo tan extenso me remito a la normativa adjetiva.-

  • IV.- Derecho de la Víctima en la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad

Finalmente, en la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad 24.660 reformada por la ley 27.375 hay referencias a los derechos de la víctima en los arts.11 bis. ([8]), art. 17 VI. ([9]), el art. 28 ([10]), el art. 33 párrs. 4° y 5° ([11]) [texto similar al de los arts. 45 y 54] ([12]).-

He realizado un racconto sobre algunos de los instrumentos legales que receptan los derechos de la víctima a intervenir en el acontecer de todo un proceso penal a los fines de detallar su gran protagonismo en ellos y su particular realce que ha tenido últimamente, cuestión que viene a colación ante la masiva soltura indiscriminada de procesados y condenados mediante la instrumentación de excarcelaciones, libertades anticipadas que se han otorgado por parte de jueces de ejecución y tribunales con motivo de la crisis provocada por el COVID-19, principalmente en el ámbito de la provincia de Buenos Aires que originó un fallo de la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires poniendo un poco de orden sobre este tópico en que se produce una tensión entre los presos – cuya soltura se produce en virtud de la crisis carcelaria producida por la emergencia del COVID-19 – y los derechos y garantías de las personas víctimas de delitos ([13]), que origina el recurso de queja por parte del fiscal de casación. El cual será motivo de un comentario parcial que se efectuará ut-retro.-

  • V.- Fallo del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires

La temática tuvo gran repercusión a nivel periodístico, judicial y social con motivo de un fallo del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires ([14]) en el que, en la parte que a este comentario corresponde, dispuso textualmente: “… IV.- Hacer lugar, durante el período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado por el Poder Ejecutivo Nacional, al arresto domiciliario de las personas detenidas por la comisión de delitos leves y que se encuentren en situación de riesgo por edad o por patologías preexistentes, sean mujeres embarazadas o madres con hijos menores alojados en las Unidades Penitenciarias, identificadas en los listados aportados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad, ambos de la Provincia de Buenos Aires que se acompañan, y las actualizaciones que se vayan agregando, arrestos que deberán implementarse desde el Juzgado o Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido.; V.- Disponer que respecto de las personas que se encuentren en situación de riesgo, pero imputadas o condenadas por la comisión de delitos graves, siempre conforme los listados aportados y las actualizaciones que vayan proporcionándose y que se acompañan cada situación sea analizada por parte del Juzgado o Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido, evaluando la necesidad u oportunidad de disponer una medida de arresto domiciliario (en cuyo caso, y cuando corresponda, deberá resguardarse la  integridad psicofísica de la víctima), o bien, asegurando el aislamiento sanitario dentro de la Unidad Penitenciaria donde cada uno se encuentra alojado.; VI.- Encomendar a los Jueces de Garantías, Jueces Correccionales y Tribunales en lo Criminal la evaluación de oficio de las prisiones preventivas de los imputados a su disposición, considerando para tal cometido los intereses de las víctimas, particularmente en los procesos por delitos contra la vida, la libertad, la integridad sexual y aquellos cometidos en un contexto de violencia de género, en todos aquellos procesos donde se encuentren cumplidos los plazos previstos en el artículo 141 del Código Procesal Penal.; VII.- Disponer que los Jueces de Ejecución que tengan a disposición condenados sin sentencia firme, en los casos en que los procesados y condenados se encuentren en un plazo de seis meses anterior a alcanzar el extremo objetivo temporal previsto para obtener la libertad asistida o condicional, y que a su vez cumplan las demás exigencias impuestas, evalúen la necesidad de disponer, de manera extraordinaria y por única vez, la detención domiciliaria, hasta alcanzar el término para la obtención de mejores derechos.; VIII.- Reiterar y disponer la prohibición de mantener alojadas en comisarías a las personas mayores de sesenta y cinco años de edad.; IX.- Disponer que a partir de esta resolución y en lo sucesivo, todas las acciones de habeas corpus pendientes o a iniciarse deberán ser resueltas conforme los lineamientos sentados en la presente.; X.-Notificar la presente resolución, con copia de lo aquí resuelto y de los listados aportados -a efectos de su cumplimiento- a todos los Departamentos Judiciales de la Provincia de Buenos Aires, la que deberá efectuarse desde la Presidencia de las Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal de cada Departamento Judicial.; XI.- Notificar a esta Presidencia del Tribunal de Casación las resoluciones adoptadas a consecuencia del dictado de la presente…”.-

  • VI.- Recurso de Queja del Fiscal del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires

Este decisorio motivó un recurso de queja por parte del fiscal del Tribunal de Casación Penal ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ([15]) que entre otras argumentaciones – que exceden la extensión de este articulo – expresó: “… que el juez Violini resolvió de manera originaria el arresto domiciliario de las personas imputadas y condenadas por delitos leves y remitió a los jueces naturales de las causas para que definan las medidas a implementar respecto de imputados de delitos graves, mientras que dicha parte entendió que no había ningún motivo que habilitase la competencia originaria de la Casación y que cada situación debía ser resuelta por los Jueces de cada caso… Por tal motivo, la referencia en el auto desestimatorio a que el Ministerio Público debió explicar cómo debía el Tribunal de Casación resolver de modo urgente y eficaz la situación de 48.827 personas privadas de su libertad, no constituye un requisito de admisibilidad de la vía extraordinaria, y además comporta una carga absurda toda vez que se argumentó que no era posible que un solo juez (de competencia revisora) fallara de modo abstracto y generalizado sobre tal multiplicidad de situaciones, correspondiéndole a los jueces de la causa esa responsabilidad en los casos sometidos a su competencia … la arbitrariedad de la decisión por fundamentación aparente en la acción colectiva y la competencia originaria del Tribunal de Casación, con la consiguiente vulneración de la garantía del juez natural y el apartamiento de las Resoluciones 52/20 y 386/20 de la Suprema Corte de Justicia; arbitrariedad por fundamentación aparente, falta de precisión de conceptos esenciales y conducentes para la aplicación de las medidas (beneficiarios, delitos leves y graves, etc.); gravedad institucional por delegación de facultades jurisdiccionales en el Poder Ejecutivo; arbitrariedad por apartamiento notorio de la letra expresa de la ley y por inobservancia de la Ley 27.372 de los Derechos de las Víctimas de Delitos, especialmente los arts. 5 incisos d) y k) y 12…”.-

  • VII.- Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

La Corte resuelve admitir la queja deducida (art. 486 bis del C.P.P.), el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado (arts. 486, 494 y conc. del C.P.P.) y declara que la presente suspende los efectos de la decisión cuestionada y sus aclaratorias y ampliatorias en los términos del art. 431 del C.P.P ([16]).-

En lo que concierne a este trabajo donde se ha puesto la lupa en el aspecto de la intervención de la víctima el Supremo Tribunal de la Provincia explicita: “…Tal como ha sido expuesto en la reseña de antecedentes el recurrente alega la violación a los arts. 5 (incs. «d» y «k») y 12 de la Ley 27.372 («Ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delito»). En concreto, considera que se ha incumplido – respecto de los detenidos por «delitos leves» – la obligación de notificar a las víctimas la medida de arresto domiciliario con carácter previo a su adopción. También se queja porque el fallo no ha encomendado, en los demás supuestos previstos por la sentencia, la notificación previa a esas personas. El punto requiere de algunas precisiones…”

“…Como se sabe, el objeto de la ley en cuestión consiste en reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito. Con especial énfasis se enuncian algunos de ellos (v.gr. el asesoramiento, la asistencia, la representación, la protección, acceso a la jurisdicción, e.o.; art. 3 inc. «a»). Se lo hace mediante una regulación particularizada de una serie de garantías generales y anteriores de quienes son amparados. En esa categoría fundante, y más allá de otras previsiones genéricas plasmadas en los diferentes textos normativos con vocación de aplicación al caso (arts. 25 y 8.1 en función del 1.1, todos del Pacto de San José de Costa Rica; 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 de la Constitución nacional, 15 de su par provincial, así como otras normas del ordenamiento adjetivo local -arts. 79, 82, 83 incs. 3 y 8, 86, y concs., Ley 11922-, o su regulación en la Ley 24660 -art. 11 bis-, t.o. Ley 27375, e.o.), se inscribe la «Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder», adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución n° 40/34, de 29 de noviembre de 1985; y, en un plano más circunscripto, las «Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad» (Reglas 1 y 56). Con todo, las garantías predicadas, para cobrar plena efectividad fuera de la jurisdicción nacional, requieren del dictado de la pertinente norma procesal que establezca de manera clara y con precisa operatividad, de qué modo y en qué condiciones habrán de ser actuadas en cada proceso. Se trata de un cometido que, en aquel espacio competencial, ha sido abordado en la ley bajo análisis con el grado de detalle que surge de su articulado. Ahora bien, esto no ha sucedido en la Provincia. Aunque la Ley 27.372 ha sido sancionada por el Congreso nacional el 21 de junio de 2017, promulgada de hecho el día 11 de julio de ese año, y publicada dos días después en el Boletín Oficial (BO de 13-VII-2017) y fue reglamentada mediante Decreto 421/2018 del Poder Ejecutivo nacional del 8 de mayo de 2018 (BO de 9-V-2018); en la jurisdicción provincial su plena vigencia necesita del acto de incorporación al ordenamiento local a través del dictado, por parte de la Legislatura, de normas de adecuación. Es lo que la propia Ley 27.372 impone de manera expresa en su art. 37. Se invita a las jurisdicciones locales a readecuar la legislación procesal a efectos de garantizar en sus jurisdicciones los derechos de las víctimas que se reconocen en la ley. Y, a la fecha, el Poder Legislativo local no se ha expedido al respecto. Por ello los arts. 5 inc. «k» y 12 de la Ley 27.372, que exhiben un inequívoco carácter instrumental, carecen de cabal operatividad (CSJN Fallos: 335:452). Los pormenores de su implementación en concreto exigen – como se dijo – de una ley de incorporación al ordenamiento adjetivo provincial, aún no sancionada. De allí que el agravio, tal como ha sido esbozado, no debe ser acogido. Ello empero, de los textos invocados por el recurrente pueden extraerse ciertas directivas de actuación, cuya observancia por los jueces, según su razonada discreción y con arreglo a las circunstancias de cada caso, es dable propiciar. Cuadra adoptar esa tesitura incluso a la hora de enunciar las guías que han de exponerse en la presente sentencia (art. 15, Const. Prov.). Sin perjuicio de lo expuesto, de la circunstancia de que los derechos de las víctimas son tutelados por la actuación del ministerio público fiscal y de la existencia de algunas normas que el CPP contiene sobre esta materia (v.gr. según los casos: arts. 79, 82, 86 y concs.) es igualmente pertinente exhortar a la Legislatura (cfr. CSJN Fallos: 328:1146, considerandos 58 y 60; este Tribunal, en causas P. 83.909, resol. De 19-XII-2007; A. 76.268, «Albini», resol. de 20-XI-2019; Q.70.086, «Paccini» y Q. 76.087 «Piacquadio», ambas resols. de 7-VIII-2019, entre muchas otras) para que evalúe la forma de readecuar la legislación procesal con el fin de garantizar plenamente, en la Provincia de Buenos Aires, los derechos de las víctimas que se reconocen en la Ley 27.372…”.-

En otro apartado del fallo la Corte refiere que: “…La mera remisión a la clasificación de los delitos en leves y graves, que en el fallo se instala como rígido umbral diferenciado carece de base legal. En cuanto dispensa los casos leves de la valoración de las particularidades que deben ser ponderadas en cada situación concreta, su observancia no garantiza el dictado de una sentencia fundada con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa. La gradación de las escalas penales importa sólo uno de los parámetros objetivos para apreciar la gravedad del hecho, mas no debe erigirse en el único cartabón a emplear a modo de regla omnicomprensiva. Entre otros factores dignos de consideración bajo los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, cobran relevancia los siguientes: – los bienes jurídicos afectados, – las condiciones personales del procesado o condenado (arg. art. 163, CPP), – el grado de intervención asignada al procesado o condenado por el delito, – las modalidades de la comisión del delito (v.gr. la forma en que se afectó el bien jurídico, los medios empleados y las particulares relaciones con las víctimas; arg. art. 163, CPP), – el nivel de organización delictual en que ha sido perpetrado, – la pena en expectativa o la ya establecida, – el examen del nivel de avance del proceso y de los riesgos procesales, – la situación de la víctima al momento de la decisión y, entre otros aspectos, su relación con el domicilio constatado del procesado o condenado reclamante, – la consideración de la existencia de lugares especialmente destinados por el sistema carcelario para alojar personas en riesgo sanitario agravado, – todo otro factor a sopesar prudencialmente por el órgano judicial competente. Dentro de la urgencia comprometida, el examen circunstanciado a la luz de las pautas antes señaladas ha de efectuarse sin descuidar el enfoque sobre la situación de la víctima, en especial, su vulnerabilidad – v.gr.: en casos de violencia familiar o de género o agresión sexual, al sólo efecto enunciativo –. En el supuesto de las víctimas de delitos de violencia de género, debe tenerse en cuenta el estándar de protección para su seguridad y la de sus familiares, el principio de indemnidad y la necesidad de prevenir intimidaciones, represalias o riesgos como consecuencia de sus denuncias. Debe asignarse prioridad al trámite de las peticiones articuladas en favor de las personas que integran el universo de riesgo, a fin de dirimirlas con la mayor celeridad posible y con participación de las partes interesadas (arts. 15, Const. prov.; 2, 3, 79, 82, 83 incs. 3° y 8°, 86, 108, 174 y concs., CPP; 11 bis, Ley 24660 y arts. 1, 56 de las Reglas de Brasilia, e.o.)…”.-

“…Bajo esos parámetros, los supuestos abarcados por otros apartados del fallo que aquí se revisa, se reencauzan para su resolución por cada órgano judicial competente. Como consecuencia de lo consignado… de esta sentencia, del trámite dado por el a quo a la presente causa y de lo expuesto… del recurso (apartados 4 y 6), las morigeraciones de la coerción impugnadas y ejecutadas en contravención al art. 163 del CPP deben ser evaluadas con celeridad por el órgano judicial competente, dando intervención en su caso a las víctimas en los términos establecidos en el apartado… de la presente, a tenor de las directrices aquí determinadas y las que considerase adecuadas según una prudente valoración de las circunstancias existentes. Procede revisar y adecuar lo resuelto… de la decisión impugnada, de modo tal que cada órgano judicial competente deberá evaluar las prisiones preventivas de los imputados a su disposición mediante un juicio debidamente motivado que pondere las directrices trazadas precedentemente y considere los derechos de las víctimas…”.-

Se puede advertir que de acuerdo a la impugnación efectuada por el Fiscal de Casación, además de las otras cuestiones abordadas, pone énfasis en el tema referido a la falta de comunicación de las víctimas previo a emitir el decisorio por parte del juez de Casación, circunstancia que posteriormente la Corte aclara en el sentido que, atento al art. 37 de la ley 27.372 la provincia de Buenos Aires no ha adherido a dicha normativa nacional y en el 8° del resolutorio exhorta a la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires a abordar en un plazo razonable el examen y decisión sobre las adecuaciones que estimare corresponder a la legislación provincial vigente, en materia procesal y de ejecución penal, a fin de hacer efectiva la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos n° 27.372 (BO de 13-VII-2017). No obstante lo cual en varios párrafos anteriores se menciona a la víctima como la persona destinataria a conocer decisiones que le incumben.-

  • VIII.- Fallo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 37

Donde se explicita con más certeza el tratamiento en cuestión es en el ámbito nacional con motivo de la acordada Nro. 5/2020 de la Excma. Cámara Nacional de Casación que establece directivas generales para los jueces inferiores indicándoles el modo y el sentido en que deberán interpretar y aplicar la ley a fin de lograr “la más pronta disminución de la sobrepoblación carcelaria” ([17]) afectando los derechos humanos de las víctimas previstos en diversos convenios, declaraciones y pactos internacionales por lo que se promueve un amparo colectivo, fundando la petición la Asociación Civil Usina de Justicia en los arts. 496 y 505 del C. P. P. N. modificado por la ley 27.372, art. 43 del C. N., 16.986 “Ley Reglamentaria de la Acción de Amparo”.-

Conforme a la acordada puesta en crisis los miembros de la Excma. Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, acordaron “1) Recomendar a los magistrados del fuero criminal y correccional de la Capital Federal que, con base en la doctrina que emana de los reiterados precedentes de este tribunal, extremen los recaudos para coadyuvar a la más pronta disminución de la sobrepoblación carcelaria, atendiendo prioritariamente, en la medida que el caso así lo permita, la situación de los internos que conformen los grupos de riesgo descriptos por la autoridad sanitaria; 2) Hacer saber que la recomendada atención a la jurisprudencia de esta cámara, por parte de las distintas instancias del fuero, requerida al momento de decidir cada caso, tiene por finalidad evitar un siempre perjudicial desgaste jurisdiccional, que, en las actuales circunstancias, redundará en la conjura de las consecuencias que ese innecesario dispendio podría importar para la salud de las personas privadas de libertad dentro de los establecimientos carcelarios, así como para la del personal penitenciario en el marco del desempeño de sus funciones; 3) Ordenar que, por los canales instituciones que corresponda y del modo más dinámico posible, se difunda periódicamente la jurisprudencia elaborado por esta cámara en el contexto de la emergencia sanitaria; 4) Comunicar el contenido de la presente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la totalidad de los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional, Tribunales Orales de Menores y Juzgados Nacionales de Ejecución Penal, a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, a la Procuración General de la Nación, a la Defensoría General de la Nación, al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a la Procuración Penitenciaria de la Nación, al Centro de Estudios Legales y Sociales y al Comité Nacional para la Prevención de la Tortura, después de lo cual firma el Presidente ante el Secretario General, que da fe de lo actuado.”.-

El magistrado al abocarse a la resolución del habeas corpus en el contexto de sus considerandos refiere, previo a enunciar diversas recomendaciones internacionales con motivo de los internos en los establecimientos penitenciarios y en ocasión de la pandemia del COVID-19 que la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal con motivo de la presentación del hábeas corpus que tramitó bajo el expediente nro. 19.701/20 caratulado “Nuño Jorge Hernán … rta. 7/04/20, C.C.C. Sala VIa”, donde se realizó un estudio detallado de las medidas de salud adoptadas por los protocolos del Ministerio de Salud, rechazando el planteo esgrimido puesto que como se señalará en párrafos siguientes, dijo el Superior que se habían adoptado un protocolo con una serie de medidas, que abarcan veinticuatro ítems concluyendo que: “Todas estas consideraciones previas llevan a consignar que en modo alguno se ha incrementado el riesgo de contagio o propagación del COVID-19 dentro de la sociedad carcelaria, en atención a las medidas allí dispuestas, que claramente se encuentran en contraposición con las distintas opiniones que versan sobre una desprotección de los internos, sus familiares y el personal del Servicio Penitenciario ante la pandemia vigente.”. Ya en el trance de la cuestión de fondo sienta la afirmación de que: “En primer lugar he de decir que debe primar la independencia de los jueces, esto es que cada juez en cada caso que es sometido a su arbitrio y basado en la aplicación de las leyes y normativa vigentes, expedirse conforme entonces a derecho, en base a la sana crítica.”. Se manifiesta en desacuerdo con el plenario emitido, no obstante lo dispuesto por el art. 4 del C. P. P. N. pues: “…entiende que como surge de la misma norma la posibilidad de dictar fallos plenarios a los efectos de la aplicación de este código, no puede ir nunca en contra de sus alcances y espíritu. Y, una de las premisas fundamentales es la independencia de los jueces al momento de dictar sus fallos, principio fundamental del debido proceso y de un Estado de Derecho, que encuentran su correlato nada menos que en la Constitución Nacional.” “…Precisamente el debido proceso contempla las distintas etapas de un proceso en el cual las partes puedan recurrir a instancias superiores a los efectos que sean revisadas las resoluciones de los tribunales inferiores, pero en modo alguno se puede prever de antemano una solución genérica para todos los casos y más concretamente a los que aquí estamos avocados, es decir el universo de las personas detenidas en la actualidad que se encuentran a disposición de los correspondientes jueces, los que deben evaluar cada caso en particular para tomar así una decisión ajustada a derecho teniendo en miras para ello un sinnúmero de parámetros complejos y expresamente establecidos en las leyes vigentes a los efectos de determinar si corresponde o no una soltura anticipada. Demás está recordar que debe tenerse en cuenta la calificación legal, posibilidad de entorpecer la investigación, peligro de fuga, arraigo, posibilidad de recaer una condena de cumplimiento en suspenso, entre otras. Por lo cual, no debe de confundirse el universo de personas sometidas a proceso y detenidas, con que ese universo represente una identidad/igualdad de resolución. Si ésta fuera la situación, resultaría tarea del propio legislador la de emitir una norma que comprenda idéntica situación, y la tarea del juzgador la de ajustarse a dicha norma. Si con dicha recomendación se aplicara un criterio uniforme que es la situación que se vislumbra, se podría caer ante una inseguridad jurídica específicamente en lo que a las víctimas atañe, cuyo rol como ya he reiterado a lo largo de la presente resolución, es de una participación indiscutible y debe ser escuchada a sopeso de un pronunciamiento contrario a la ley. Caso contrario estaríamos viendo parcialmente la cuestión desde el punto de vista de quien se haya sujeto a proceso y respecto de quien un juez dispuso su detención y la situación en que se vea afectada por las circunstancias de dominio público que se están viviendo, en desmedro de los objetivos que ha tenido en miras el legislador al dictar la Ley 27.372 en cuyo artículo 3ro. ha reconocido y garantizado los derechos de las víctimas de delito, asesoramiento, asistencia, representación, protección, tratamiento justo, emitir su opinión ante los jueces que correspondan y con motivo de salidas transitorias, prisión domiciliaria, libertad condicional, entre otros…”. Finalmente, en lo concerniente a la “recomendación” efectuado por el a-quen estima que la Cámara de Casación no tiene competencia constitucional y legal para tratar ese asunto en un acuerdo plenario que torne obligatoria su conclusión o doctrina a todos los casos y a todos los jueces federales y nacionales del país. Por ello entiende, que el juez debe resolver en causa propia y si se aparta de los principios legales deberá responder no solamente conforme con las sanciones previstas en el Código Penal sino también ante el Consejo de la Magistratura. Para culminar resuelve hacer lugar el habeas corpus correctivo y declarar la inconstitucionalidad de la acordada cuestionada.-

  • IX.- Conclusión

Que se está ante una situación inédita de emergencia a causa de la pandemia del COVID-19 que alcanza a todo el mundo es una cosa que no vale la pena discutir por su plasmada evidencia. Que esta situación golpea a los más vulnerables es una verdad de Perogrullo. Que inmerso en este colectivo queden comprendidas las personas privadas de libertad, no caben dudas. Que se deben tomar recaudos al respecto, es totalmente razonable y necesario, por no decir ocioso. Que se debe analizar caso por caso de acuerdo a la situación personal de cada interno es una cuestión de sentido común, pues aún – y quizás con más razón – se deben extremar las medidas a tomar pues de esa manera se pone a prueba el sistema para el cual se ha pergeñado. Que se utilice el mismo para un descongestionamiento carcelario sin un fundamento claro y efectivo, voy a disentir con ello, pues no obstante la grave crisis por la que se transita no justifica de ningún modo la anomia.-

En el transcurso de estas frases se ha puesto el ojo en el ámbito victimario pues no obstante regulaciones normativas que asisten sus derechos, y que se han desarrollado en el marco de diversas leyes y códigos, tengo la sensación que no se han respetado acabadamente sus derechos. Resulta atinado elaborar un argumento sustentado en que ante situaciones límites se produce una suerte de tensión entre las dos puntas de ovillo, no obstante, tanto los derechos de las personas privadas de la libertad como los de las víctimas están establecidos, obviamente, para ser cumplidos y si bien en el caso puntual que se gestó en el ámbito del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, en su esfera no existe, por el momento, una adhesión a la ley nacional de protección de las víctimas del delito 27.372, por ende, el máximo tribunal invita a los legisladores a que promuevan la misma. La regulación adjetiva en un capítulo especial contempla determinados derechos de las víctimas, amén de la invocación de los tratados internacionales, todas disposiciones citadas en el fallo comentado.-

En este contexto se ha señalado que cierta jurisprudencia ha dispuesto algún tratamiento domiciliario, considerando que tal morigeración alude a razones estrictamente de índole humanitaria en función del colapso propio que generó la situación de emergencia sanitaria a causa de la proliferación del virus COVID-19.- De esta manera se ha establecido que el abandono de la unidad penitenciaria – vinculado al riesgo de contagio que pudiera provocar el virus COVID-19 –  no es de aplicación de manera automática. El encierro en el complejo, de por sí, no coloca en peligro la salud del detenido; máxime si no surge que el mismo sufra algún tipo de patología que lo convierta en una persona vulnerable al contagio, o no, se encuentra en los grupos de riesgo detallados por la autoridad administrativa.- “Si a la víctima se le confiere el derecho a solicitar una pena – si esta tiene acogida favorable – existe un deber estatal de ponderar su interés en oportunidad de evaluar la soltura de su adversario en razón del interés de la primera. La mesura impone destacar que la víctima no es un vicario del fiscal, ni es un convidado de piedra: es un actor de entidad – con una autonomía condicionada –  en la relación procesal: es lisa y llanamente el afectado por el delito.” ([18]).-

[1] FIGARI Rubén “Somero análisis de la ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos (ley 27.372)” Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley año VII, número 9, octubre 2017

[2] ALMEYRA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 505

[3] BUNGE CAMPOS Luis en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 74

[4] VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 292.

[5] KENT Jorge “La ejecución penal a la luz de la contigua sanción del Código Procesal Penal de la Nación Argentina” en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) (ob. cit. t. III, ps. 514/515).

[6] MORABITO Rodrigo “La encrucijada de los jueces”, www.pensamientopenal.com.ar

[7] MORABITO Rodrigo (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[8] Art. 11 bis.: “La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones. Incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones establecidas en este artículo”

[9] Art. 17 VI.: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: …VI. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe…”

[10] Art. 28: “El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico, del Consejo Correccional del establecimiento y de la dirección del establecimiento penitenciario que pronostiquen en forma individualizada su reinserción social. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y los dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea hacer alguna manifestación. También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal, que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe…”

[11] Art. 33 párr. 4° y 5°: “…En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal se requerirá un informe del equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución, que deberán evaluar el efecto de la concesión de la prisión domiciliaria para el futuro personal y familiar del interno. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe…”

[12] FIGARI Rubén “El rol de la víctima en el proceso penal con especial referencia al nuevo Código Procesal Penal Federal” en  Edición especial nuevo Código Procesal Penal Federal, La Ley 11/03/2019

y “El rol de la víctima en el proceso penal con especial referencia al nuevo C.P.P.F. y a la Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley Nº 27.375)” en Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 6 – Mayo 2019; FIGARI Rubén – HERRERA Hernán “Análisis crítico sobre las reformas a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad introducidas por la Ley Nº 27.375 (B.O. 28/07/2017)” elDial.com – DC245E

[13] “Ahora bien, en medio de la pandemia, uno de los tantos escollos que se han verificado en la hora actual ha sido la innegable tensión instalada en la población carcelaria, alojada en los centros de detención diseminados a lo largo de nuestra geografía, con los derechos de las víctimas.”  (Cfme. BORINSKY, Mariano Hernán – BÁEZ, Julio César, No se olviden de las víctimas; a propósito del tratamiento carcelario entiempos de Coronavirus, Rubinzal Online)

[14] T. de Cas. Penal de la Provincia de Buenos Aires – Sala II – Personas privadas de la libertad en el Servicio Penitenciario, Alcaidías y Comisarías de la Provincia de Buenos Aires S/ Habeas Corpus colectivo y correctivo», y su acollarada 102558- «Detenidos alojados en Unidades Penitenciarias y Comisarías del Departamento Judicial Bahía Blanca / Habeas Corpus colectivo – 05/05/2020 – elDial.com – AABBB8

[15] SCBA – Altuve, Carlos Arturo – Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal s/ queja en causa N° 102.555 (habeas corpus colectivo y correctivo)» y su acumulada N° 102.558 (habeas corpus colectivo y correctivo) del Tribunal de Casación Penal» – 05/05/2020 – elDial.com – AABBBD

[16] SCBA, Buenos Aires – Altuve, Carlos Arturo s. Queja en: Causa N° 102555 (Habeas corpus colectivo y correctivo) – Causa N° 102558 – 11/05/2020; Rubinzal Online

[17] C. Casación Crim. y Correc. Capital Federal 21053/2020 – “Asociación Civil Usina de Justicia s/ amparo” – Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 37 – 02/05/2020 – elDial AABBD4

[18] BORINSKY, Mariano BÁEZ, Julio (ob cit. Rubinzal Online)

Publicado elDial.com – DC2ACE 26/05/2020; Diario Le Ley el 1/06/2020

LOS DELITOS DE ASOCIACIÓN ILÍCITA Y ESTAFA PROCESAL UNA SENTENCIA QUE INVOLUCRA ABOGADOS Y MÉDICOS

Sumario: §I.- Fallo §II.- Artilugio. §III.- Asociación ilícita. §IV.- Delito continuado. §V.- Falsificación de certificados médicos. §VI.- Estafa procesal. §VII.- Sujeto activo. §VIII.- ¿Hay autoría mediata? §IX.- Elementos que hacen a la estafa procesal. §X.- Consumación y tentativa. §.- XI. Conclusión.

Por Rubén E. Figari *

  • I.- Fallo.

La Cámara en lo Criminal y Correccional 9a nom.- Sec.17 el día 9/10/2019 emitió veredicto condenatorio en los autos “Barbero, José Luis y otros p.ss.aa. Asociación ilícita, etc.” (Expte. SAC. 1021193) en contra de F.M.M, como autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro – primer hecho – (arts. 45 y 210 primer párrafo del C.P.), y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) – segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Manrique” – (Hechos 1º al 145 de la Requisitoria de Elevación a juicio y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.). e imponerle la pena de cuatro años y un mes de prisión con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A A.O.M., como autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (arts. 45 y 210 primer párrafo del C.P.) y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) -segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Merlini”- (Hechos 1º al 106, 129, 137 y 141 de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.), e imponerle la pena de cuatro años y un mes de prisión, con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A J.L. B., autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (art. 45 y 210 primer párrafo del C.P.) y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) –segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Merlini”- (Hechos 1º al 143 de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.), e imponerle la pena de tres años y diez meses de prisión, con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A M.E.P., autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (art. 45 y 210 primer párrafo del C.P.), y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) -segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Manrique”- (Hechos 1º al 145 de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.), e imponerle la pena de tres años y diez meses de prisión, con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A C.H.V., autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (art. 45 y 210 primer párrafo del C.P.) y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) -segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Manrique”- (hecho 133 de la requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio) -segundo hecho vinculados al estudio Merlini en concurso real (art. 55 del C.P.), e imponerle la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A F.J.R., autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (arts. 45 y 210 primer párrafo del C.P.) y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) -segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Manrique”- (hechos de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), –segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Merlini”- hechos de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.) e imponerle la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A G.S.V.L., coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P) –segundo hecho, que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Manrique”- (hechos de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio) -segundo hecho, que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Merlini”- (Hechos  de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.) e imponerle la pena de nueve meses de prisión, con costas, la que se da por compurgada atento el tiempo cumplido en privación de libertad.-

  • II.- Artilugio.

Un grupo de abogados laboralistas juntamente con la colaboración de médicos formaron una asociación con connotaciones ilícitas que tenían por fin captar empleados – generalmente municipales – para formalizar demandas en bases a certificados médicos espurios con el fin de entablar un proceso contra las A.R.T. Segunda y Provincia y en convivencia con otros letrados de ésta ofrecían un acuerdo para aminorar el costo de la demanda y posteriormente lo presentaban ante el juzgado laboral para su homologación y de esta manera procurar un perjuicio hacia las A.R.T. Segunda y Provincia mediante una maniobra ardidosa dirigida al magistrado homologante.-

En realidad la mecánica se direccionaba de la siguiente manera: con fecha no determinada con exactitud, un abogado, actuando de común acuerdo y conforme la división de tareas previamente convenidas con los médicos intervinientes, convenció con engaños a un empleado de la Municipalidad de Córdoba, para que éste firmara una demanda en contra de Provincia A.R.T., que por esa época tenía a su cargo la cobertura de riesgos del trabajo del personal municipal (Ley nº 24.557). Así las cosas, el letrado actuando como patrocinante del empleado, interpuso la referida demanda ante el Juzgado de Conciliación, de la ciudad de Córdoba, formándose causa, en la cual presentó un certificado médico expedido por el galeno que formaba parte de la asociación, quien certificó falsamente que el actor padecía de una serie de enfermedades laborales consignadas en el certificado médico pertinente que alcanzaba a una incapacidad laboral parcial y permanente del 25% – porcentaje que en mayor o menor se repetía en todas las demandas –,  por lo cual la parte actora reclamaba una suma determinada de dinero en concepto de indemnización, conociendo el abogado tal falsedad pues lo había acordado previamente con el médico. Luego de ello, el abogado, siempre de común acuerdo con los médicos, conociendo y aprovechándose de que, conforme lo dispuesto por la Resolución nº 30.733/2005 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las A.R.T. demandadas judicialmente deben previsionar al inicio del juicio una cantidad de dinero – conforme el monto de la demanda – que resulta indisponible durante todo el tiempo que dure la tramitación del juicio, propuso a la A.R.T. demandada, en algún lugar de esta ciudad de Córdoba, llegar a un acuerdo, reduciendo sustancialmente el monto reclamado, para lo cual se valió del certificado médico expedido, con una incapacidad laboral parcial y permanente del 5%, y conforme el cual la parte actora reducía su pretensión dineraria a la suma de $8.000,00. Ante ello, y teniendo en cuenta que resultaba mucho más gravoso no poder disponer probablemente por un largo tiempo de un monto muy superior que debería haber previsionado en caso de seguir adelante con el juicio, a lo que deben agregarse las costas del mismo, es que la A.R.T. acabó aceptando lo propuesto por el abogado de la actora acogiéndose al reclamo indemnizatorio de la suma de $8.000,00. Con ese fin, las partes actora y demandada solicitaron al Juzgado interviniente la homologación de lo acordado, tomando como base el certificado médico indicado en segundo término. Ante ello, e inducido a error por los certificados médicos incorporados al proceso, el Sr. Juez de Conciliación dispuso homologar el acuerdo, en virtud de lo cual, y a fin de que el Tribunal librara la pertinente orden de pago para el actor, la A.R.T. debió depositar, en una cuenta de la sucursal Tribunales del Banco de la Provincia de Córdoba (922), la suma indicada más el 20% en concepto de honorarios del abogado del actor, viéndose así privada la A.R.T. de ese monto dinerario, con el consiguiente perjuicio patrimonial. Esta modalidad se repite en forma idéntica en 145 oportunidades por parte de dos abogados y en 143 sucesos en manos de otro letrado que conformaba esta organización.-

Así las cosas el tribunal califica la conducta de los mencionados como asociación ilícita en concurso real con estafa procesal continuada, con excepción del médico G.S.V.L condenado por estafa procesal continuada.-

  • III.- Asociación ilícita.

Resulta acertada encuadrar primeramente la conducta de los sujetos activos en una asociación de carácter ilícita, pues se ajusta a los parámetros previstos en el art. 210 primer párrafo del C. P. cuyos componentes lleva a la derogación del principio general sancionado por el art. 45 del C. P., justificada por la ofensa a la tranquilidad pública que dimana de la figura en cuestión.-

En boca de Almada se podría decir que esta clase de delitos se erigen como una excepción al principio cogitationis penam nemo patitur, máxima mediante la cual se afirma al principio de la no punibilidad de las ideas, da sustento a la construcción teórica que exculpa penalmente a los actos preparatorios ya que el dolo no es punible per se siendo necesario que el agente exteriorice su intensión, como corolario del principio de reserva acogido por el art. 19 de la C. N. ([1]).-

Se ha considerado a este instituto como una verdadera forma de actividad preparatoria de otros institutos, lo que Ziffer denomina “delito de preparación” ya que reprime actos que normalmente quedan impunes por no constituir siquiera comienzo de ejecución de un delito determinado. Además se lo considera un delito pluripersonal – intervienen tres o más personas – y se ajusta a los delitos de pura actividad, significando la inexistencia de un resultado externo. Se pueden sintetizar los elementos del tipo en: a) Tomar parte en una asociación; b) Número mínimo de partícipes; c) Propósito colectivo de delinquir ([2]).-

La asociación y la banda aparecen como sinónimos a los fines de este tipo penal. Solamente se requiere una agrupación con cierto grado de cohesión y organización así como con relativa permanencia. No es necesario que los integrantes de la asociación tengan trato personal entre ellos.-

Esta asociación debe tener una cierta permanencia, elemento que le es atribuido por la doctrina y la jurisprudencia en forma unánime. No se trata de un concepto puramente temporal, sino que deriva de la existencia misma de la asociación, en tanto acuerdo estable de sus integrantes para cometer delitos, diferente de la transitoriedad de la participación de la parte general. La participación como miembro implica orientarse a formar parte con permanencia de la vida de la sociedad, lo cual debe exteriorizarse en acciones efectivas, subordinadas a la voluntad de la organización para el fomento o mantenimiento de su actividad.-

Remarca Soler que no es necesario que la asociación se constituya inicialmente como asociación criminal; la finalidad delictiva puede agregarse a una asociación preexistente. En tales casos no son autores de la primitiva asociación, sino los que hayan  impreso a ella el nuevo rumbo a los que hayan participado en los acuerdos y compartido la nueva orientación ([3]).-

Siguiendo las atestaciones de Soler al hablar como tradicionalmente se había hecho de la indeterminación de los derechos propuestos por la asociación, en realidad se trata y lo que la ley requiere es la pluralidad de delitos o mejor dicho de planes. Rechaza la interpretación que realizan Moreno (h), González Roura y Oderigo en el sentido de que los hechos deben ser indeterminados. En efecto, Moreno (h) expresa: “si varias personas se convienen a efecto de llevar a cabo un delito determinado, o varios delitos también determinados” no sería el caso de asociación ilícita, pareciendo necesario el fin de cometer delitos “en general”. Parecería advertirse una confusión, pues lo importante es que los planes delictivos sean varios, plurales; “pero es poco razonable exigir que sean indeterminados, pues bien entendida esta expresión haría prácticamente inaplicable el artículo, toda vez que es necesario comprobar la existencia de planes delictivos y éstos, generalmente, llegaran a cierto grado de congresión. El hecho de que los planes, como planes, se hayan concretado, no quita la asociación el carácter de tal” ([4]).-

Lo trascendente es que se trate de una pluralidad de planes y que pueda afirmarse la existencia del elemento de permanencia que le da el toque a la asociación verdadera, diferenciándola de un acuerdo criminal, tendiente a varios delitos, pero transitorio. “Cuando se trata de una verdadera asociación, pareciera que, psicológicamente, el propósito genérico de cometer delitos (una pluralidad) precediera a la efectiva concreción de un plan y que, por otra parte, la efectiva preparación de un plan determinado no agotara los fines de la asociación, los cuales diríase que desbordan del plan concreto para dirigirse, un poco ciega y ansiosamente, a otros hechos distintos” ([5]).-

“Lo esencial es que los delitos entren dentro del fin o como medio de otros fines de una organización y no como una idea de cometer determinados actos delictivos, cuestión que será problema del artículo 45 del Código Penal. Si los delitos están dentro de la idea de la sociedad criminal como tal, poco importa su determinación o indeterminación” ([6])

En síntesis, no se trata de que los miembros de la asociación no sepan qué delitos van a cometer, sino que tengan en sus miras una pluralidad de planes delictivos que no se agoten en una conducta delictiva determinada, con la concreción de uno o varios hechos; esto constituye la participación de los arts. 45 y 46 del C.P., de modo que lo indeterminado no serán los delitos, sino la pluralidad de los delitos a cometer.-

La nota más característica de la asociación ilícita está dada por el hecho de que el incumplimiento de un plan delictivo determinado o la ejecución de un hecho concreto, no agota los fines de la asociación. Los hechos propuestos deben constituir delito en el significado jurídico de esta expresión ([7]), argumentación que se refleja en el fallo “Stancanelli” ([8]). Lo trascendente es que los planes delictivos sean varios, plurales, pero no está exigido que se trate de delitos indeterminados, ya que en esa extensión haría inaplicable la figura, lo único que se requiere es que el acuerdo de los delincuente no implique la convivencia propia de la participación criminal en uno o más delitos determinados ([9]).-

  • IV.- Delito continuado.

De acuerdo a las constancias de los autos analizados claramente ha quedado demostrado que B., P., V.L. – médicos –, M., M., V. y R. – abogados – han conformado una asociación ilícita para ejecutar doscientos ochenta y ocho hechos con la modalidad cooperativa tales como los descriptos ut-supra en el formato de delito continuado el que históricamente nació como una ficción criada por los prácticos italianos de los siglos XV y XVI – entre ellos, Claro y Farinacio – para impedir la estricta aplicación de leyes excesivamente severas, especialmente las que conminaban pena de muerte por ahorcamiento al autor de tres hurtos consecutivos. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante y sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe la homogeneidad – varios hechos dependientes entre si –, por lo que jurídicamente se las computa como una sola. Si bien este instituto no está expresamente definido en nuestro derecho positivo, la insistencia del delito continuado ha sido reconocida por el art. 63 del C.P. con la denominación “delito continuo”, al regular el cómputo inicial del plazo de la prescripción de la acción penal ([10]).-

Las actividades llevadas a cabo por la asociación ilícita compuesta por los mencionados abogados y médicos fueron calificadas como delito continuado – dos cientos ochenta y ocho hechos – pues todos ellos en su confección eran idénticos en el lapso prácticamente de dos años y en perjuicio de A.R.T Segunda y Provincia articulando una maniobra que se encasilla en el instituto en comento.-

  • V.- Falsificación de certificados médicos.

La parte culminante de las maniobras se plantea ante el juez solicitando la homologación, con lo que se plasma un arreglo disminuyendo el monto reclamado de la demanda por indemnización referente a enfermedades laborales ficticias, pues eran falsificadas por medio de certificados médicos espurios otorgados por los médicos integrantes de la asociación conformando una estafa procesal mediante ese ardid que hace incurrir al magistrado en error, cosa que se va hablar de yuso. Entiendo que esta conducta se ajusta a las previsiones del art. 295 1° párr.: “Sufrirá prisión de un mes a un año, el médico que diera por escrito un certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio”. Se trata de un delito especial propio porque sólo el médico matriculado puede ser autor de este delito. La acción típica consiste en dar por escrito un certificado médico o constancia médica donde se haga constar de manera falsaria la existencia o inexistencia presente o pasada de una enfermedad o lesión, siempre y cuando sea apta para causar perjuicio. Ese contenido falaz del certificado médico se corresponde con la falta de correspondencia entre lo real y el hecho certificado por el médico. Asimismo, habrá delito cuando exista correspondencia entre la realidad y lo certificado, pero se halla consignado una enfermedad distinta más o menos grave o un plazo de duración más o menos extenso. Se trata de una falsedad ideológica que se cometen en un documento privado ([11]). Este tipo penal especial propio – urdido por los médicos – debería concursar con el art. 296: “El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuere el autor de la falsedad.” Toda vez que el certificado espurio era utilizado por los abogados como medio de prueba en la demanda para conformar la estafa procesal.-

Llama la atención que no se haya tenido en cuenta la infracción anterior que tiene una relevancia importante en la cadena hilvanada entre la asociación ilícita y la estafa procesal, pues los certificados médicos falsos han constituido por demás un medio trascendente para conformar el ardid que engaña al magistrado actuante y que justamente constituye la documentación inherente para constituir la estafa procesal. Salvo que el tribunal haya entendido que tal falsificación es absorbida, en el terreno de los concursos, por la estafa procesal.-

Este instituto es determinante en la ejecución del caso en cuestión, pues como ya se ha expresado más arriba ha sido el factor determínate para engañar al juez laboral e insertando los certificados médicos apócrifos, formular con ellos demandas también apócrifas y en definitiva perjudicar a las A.R.T. Segunda y Provincia. Es por ello que crea un menester emitir algunos conceptos sobre el instituto.-

  • VI.- Estafa procesal.

La estafa procesal no está contenida específicamente en una norma del Código penal, sino que se trata de una de las modalidades de fraude que abarca la figura genérica del Art. 172, tampoco constituye una de las estafas especiales reguladas por el art. 173 del C.P. ([12]). En el derecho comparado se advierten tres formas de encarar esta figura. Por un lado, están los que le otorgan a ésta un tratamiento separado del tipo genérico de estafa, aunque como agravante de ella, tal es el caso del inc. 7º del art. 250 del Cód. Penal español ([13]). Por el otro, aquellas legislaciones que la prevén en forma idéntica a la nuestra, como ser el Código Penal alemán en su § 263 ([14]), o el art. 313-1 del Cód. Penal francés ([15]). Por último, aquéllos que la receptan dentro de los delitos contra la Administración Pública, por ej:el art. 374 del Cód. Penal italiano ([16]), ([17]).-

Señala Zavaleta que la cuestión referida a este instituto, como surgió de la textualización del art. 172 del CP “es de notoria vetustez”, a tal efecto cita a Gómez quien sostenía que cuando en una demanda judicial se acompañe artificios capaces de inducir el error a la justicia o si con ella se pretende obtener en pago del importe de documentos falsos, el caso encuadra en la disposición del art. 172 del CP y es una “estafa procesal”, pero advertía que no cualquier intento de cobrar en sede judicial una suma que no debía el demandado o la pretensión de hacerlo en más, configuraba el delito del art. 172 del CP, habida cuenta que los medios previstos en ese dispositivo, no podían ser nunca la simple afirmación del demandante al intentar el pleito, se requería algo más porque “si tal fuera, todo el que pierde un pleito por cobro de pesos sería condenado por la justicia criminal”([18]).-

En este panorama retrospectivo Zavaleta menciona el fallo “Filippi” ([19]) del 30/06/45 en el que la Corte Suprema de Tucumán a través del voto del Dr. García Zavalia consideró que la estafa procesal no siempre era bien acogida en doctrina, a menos que se cometa por un medio punible en si mismo, teniendo su razón de ser en que una afirmación unilateral falsa de la parte, no siempre configuraba el factor que influía en la decisión errónea del juez, podía ser el simple descuido del mismo, agregando que para que la justicia convierta en sujeto pasivo es menester que el engaño sea invencible y que le falten medios propios de defensa contra lo urdido, por cuanto está en sus deberes instruirse de la causa, interpretar las intenciones y resguardar los derechos,  concluyendo que el delito requiere entonces algo más que la mala fe de los litigantes y de lo que vulgarmente se llama aventura judicial.-

Pero, se señala que es Núñez quien en un comentario de un fallo de la sala Criminal de La Plata del 16/03/51 se constituye en el primer doctrinario argentino que encausa dentro de la dogmática la inteligibilidad que el intérprete debe darle al art. 172 del CP, sobre este particular, para evitar extender como reducir los alcances de tal tipo legal en circunstancias de un comportamiento ardidoso dirigido a un sujeto pasivo, juez o tribunal ([20]).-

Esta forma de fraude tiene la particularidad de desarrollarse en el marco de un proceso pues quien recepta el engaño es el juez que va a dirimir la cuestión y por ende, al ser sometido a un ardid su decisión provoca el perjuicio patrimonial para la parte contraria o un tercero.-

Se ha definido como “aquélla que se produce cuando una parte con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez, y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a  la parte contraria o a un tercero” ([21]).-

O también diciendo que: “Fraude procesal existe en esencia en el amplio sentido siempre que en un proceso, cualquiera de las partes emplea medios engañosos o artificiosos dirigidos a provocar en el juzgador un error de hecho que haya de originar o puede originar una resolución errónea y, por tanto injusta. Estafa procesal se dará cuando esa misma conducta esté inspirada en el ánimo de lucro y de ella pueda derivarse un perjuicio patrimonial para la contraparte” ([22]).-

Asimismo, se puede delimitar el concepto en un sentido amplio y en otro estricto. En el primero, la estafa procesal comprendería la cometida en el proceso por una parte mediante el engaño de la contraria, por ej: cuando una parte hace afirmaciones conscientemente falsas, avaladas quizá también con documentos o testigos falsos, y consigue engaños al contrario, llevando a cabo éste, como consecuencia de un error, un acto de disposición – reconocimiento, renuncia, transacción, etc. –. En sentido estricto se da sólo cuando una parte, con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero ([23]).-

Por nuestros lares siempre es conveniente acudir a las enseñanzas de Núñez para quien la estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación: víctima del fraude es el juez, y ofendido por la defraudación es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de propiedad. De este modo, cualquiera de las partes del juicio puede engañar al juez mediante el uso de un fraude y lograr una decisión dispositiva de propiedad perjudicial para la contraparte o para un tercero. Pero cabe aclarar que al tratarse de un procedimiento contradictorio, la decisión judicial – como todas – debe basarse en pruebas – por consiguiente en virtud de ello, se excluye el engaño constituido por la sola afirmación o silencio contrario a la verdad que puede tratarse de una petición injusta, falsa o temeraria. Así, Núñez requiere que la estafa procesal cometida en un proceso reclama un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, como podrían ser pruebas fraudulentas – documentos falsificados o adulterados o uso fraudulento de documentos material e ideológicamente genuinos o cualquier otro medio de prueba fraudulento –  ([24]).-

Rojas Pellerano considera que la estafa procesal es el despojo patrimonial llevado a cabo durante el curso de un proceso destinado a engañar al juez y obtener de él una decisión que produzca y consagre dicho despojo ([25]).-

Vazquez Iruzubieta estima que se pretende arrimar al ánimo del juez una visión deformada de los hechos, con pruebas falsas que lo avalen, con el objeto de obtener una sentencia judicial ventajosa y que responda a una injusta pretensión ([26]).-

Más recientemente Zavaleta ha dicho que la estafa procesal se puede definir de manera análoga a la estafa genuina, esto es y en objetividad, cuatro elementos: conducta ardidosa – en vez de engañosa –, error, acto de disposición y perjuicio pero, como rasgo exterior y peculiar, el ardid se lanza dentro de un juzgado o tribunal con competencia en materia patrimonial, dirigido a los jueces que son los habilitados para dictar resoluciones – decretos, sentencias interlocutorias homologatorias y definitivas, con potencialidad de concretar actos de disposición que le ocasionan un detraimiento a la propiedad en sentido amplio de la contraparte, a favor del estafador o de un tercero ([27]).-

Báez la define como la perpetrada en un proceso en el que el destinatario del engaño es el juez de la causa, mediante lo cual se busca obtener de él un fallo infundado, influido en una falsedad, que favorezca patrimonialmente a una de las partes en detrimento de la otra. Opera un desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación. Víctima es el juez y el ofendido es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad. Las pruebas que se utilizan no sólo pueden ser falsas sino que las mismas pueden ser verdaderas radicando el fraude en las formas de su utilización ([28]) o en la ilegitimidad de la tenencia. Se descarta de este tenor las demandas o peticiones injustas, las exageraciones ya que se debe acompañar material convictivo falso – o verdadero pero en las condiciones ya mencionadas –, pues los jueces no pueden fallar sólo de las alegaciones desprovistas de las probanzas que las avalan ([29]).-

De La Fuente conceptualiza la estafa procesal como la que se comete dentro de un proceso con el fin de obtener un fallo de contenido patrimonial que favorezca injustamente a una parte en perjuicio de otra ([30]).-

Cabe adunar que: “Los procesos donde sólo es factible la perpetración de la estafa procesal deben versar necesariamente, atento el objeto de la protección penal, sobre cuestiones de contenido patrimonial, por excelencia, los juicios civiles, comerciales, laborales, e incluso penales condicionado al ejercicio de la acción civil dentro del proceso.”([31]).-

Surge la pregunta de si existe la estafa procesal como instituto.-

Cerezo Mir también puntualiza que la estafa procesal no es la simple mentira en el proceso o la falta de respeto a los órganos de la administración de justicia, por eso sólo cabe hablar de estafa procesal si se dan en el hecho todos los elementos del delito de estafa. La estafa procesal es sólo una especie de dolo o fraude procesal, es decir, que se podrá hablar de ella si se dan todos los elementos del delito de estafa. Pero plantea algunas dificultades sobre la apreciación en la conducta de las partes del engaño característico de la estafa, por ejemplo, al basarse el proceso civil en el principio de controversia entre las partes, son lícitas las pretensiones aventuradas o temerarias, limitándose la ley a sancionar con las costas la temeridad de los litigantes. “Es cierto que no se establece en nuestro ordenamiento procesal civil – al igual que en el autóctono – un deber de veracidad de las partes, como el que se introdujo en la LECiv. alemana (ZPO) en el Art. 138 por la Ley de 27 de octubre de 1933 – “Las partes tienen que hacer las manifestaciones de hecho completas y conforme a la verdad” –. No obstante, creo que las partes abusan de su derecho – a formular las alegaciones que crean pertinentes en defensa de sus intereses – cuando hagan afirmaciones conscientemente falsas. Una cosa es la defensa de pretensiones aventuradas, temerarias, o incluso injustas, pero creyendo erróneamente en su justicia, y otra la formulación de pretensiones conscientemente injustas. De la esencia del proceso civil, del principio de la controversia entre las partes, se deriva la licitud de todas las afirmaciones mientras se crea, se confíe o se considere meramente posible que sean justas. Del principio de la controversia entre las partes no se deriva, en cambio, a mi juicio, la licitud de las afirmaciones conscientemente falsas” ([32]). Si bien aduce que esto puede resolverse por disposiciones procesales o por la imposición de costas, multa o resarcimiento de daños, concluye en que las afirmaciones conscientemente falsas de las partes son ilícitas y constituyen un engaño susceptible de realizar la figura del delito de estafa ([33]); pero la característica de dichas afirmaciones de una parte sólo constituye un engaño que puede llegar a configurar estafa “cuando sea mantenida después de haber sido rebatida por la parte. Sólo cuando la afirmación de una parte ha sido rechazada por la otra se convierte en objeto de examen para el juez, de acuerdo con el principio de controversia entre las partes. Hasta ese momento no puede estimarse, por ello, que la declaración vaya dirigida a engañar al juez (salvo en el caso de proceso simulado o de engaño previo del contrario). Su destinatario es la otra parte” ([34]).-

Un sector de la doctrina alemana, encarnada fundamentalmente por Grünhut, han formulado objeciones sobre el tópico de la estafa procesal ya que este tipo no es adecuado para sancionar un abuso de las instituciones jurisdiccionales del Estado, entendiéndose que para ello ya existen otras figuras delictivas tales como las falsedades documentales y el falso testimonio y además, pueden crearse otras nuevas, sobre la base de que el bien protegido sea la fe pública o la administración de justicia y no el patrimonio, por ello propone, la creación de una nueva figura dentro de los delitos contra la administración pública. Hamm también asevera que si alguien causa un perjuicio a otro mediante el engaño de un particular, es algo completamente distinto que si se abusa del juez, el Derecho y el Estado utilizándolo como instrumentos para los fines propios, de este modo la figura de estafa procesal pone en relación fenómenos vitales que, según su naturaleza, son diferentes entre sí. Consecuentemente la inclusión de estas conductas en el tipo de estafa no es correcta ni resulta adecuada al tipo de autor, ya que la verdadera razón en que podría basarse su punibilidad es el menosprecio al tribunal y el peligro de la administración de justicia. Sin embargo este último autor, admite la aplicación de la estafa a falta de una figura adecuada ([35]). No obstante estos argumentos, la tesis de estos autores no ha encontrado eco en la doctrina alemana porque la opinión dominante y la jurisprudencia de ese país admite la posibilidad de la estafa procesal.-

A esta tesis también parece adherirse Rodríguez Devesa al sostener que no es posible la estafa procesal por tres razones: el juez no puede ser engañado; quien se somete a un juicio no actúa contra la ley; el juez no ejecuta actos dispositivos sobre el patrimonio ajeno ([36]).-

En la doctrina nacional se advierte una postura parcializada. En un primer trabajo de Tozzini sostenía que el engaño al magistrado a cargo del proceso está limitado al ámbito del supuesto en que se utilizan instrumentos falsos por parte del demandante, requiere por ello una especial calidad de autor. “En efecto, bien mirado el caso desde el punto de vista del actor, es decir, de quien se vale de tales instrumentos para iniciar una acción legal contra un tercero y, con un medio ardidoso de exhibir instrumentos falsos, procurar que el juez, inducido así a error, dicte a favor de aquél una sentencia que produzca al demandado, como directamente derivado de ese engaño y de ese error, un daño patrimonial, sean en beneficio del accionante o de un tercero, no puede caber duda de que, efectivamente, tal conducta parecería adecuarse a todos los requisitos …, objetivos y subjetivos, exigidos para la correcta configuración de la figura penal de la estafa” ([37]).-

En tanto con respecto al deudor demandado no ocurre lo mismo, el caso del aporte de una prueba documental falsa para acreditar la cancelación, pues si bien podría decirse que intentó con dolo una acción de engañar y con ello producir en el magistrado un error, no se conjugan – a su entender – los demás requisitos de la estafa, ni siquiera tentada. Esto en virtud de que la prueba instrumental falsa lleva el objetivo de defenderse y consecuentemente debe desplegarse todo el contralor jurisdiccional y de las partes. Se asienta en la premisa de que la estafa es un delito de daño concreto y no de peligro y que la demora en el cumplimiento de una obligación patrimonial, sin afectarla en su monto o sus beneficios, no es defraudadora porque no altera la compensabilidad del crédito en sí, y porque los perjuicios emergentes de una mejor utilización del capital son extratipicos, como lo son los gastos emergentes de la demora. Para ello se esgrime la opinión de Núñez, no obstante que éste estima que la estafa puede ser cometida por cualquiera de las partes. Todo ello sin perjuicio de que el deudor pueda ser considerado autor del delito de falsificación o uso de instrumento privado falso o sin perjuicio de las sanciones por temeridad y malicia demostrada en el juicio que contemplan el C.P.C.C.N y la ley de colegiación obligatoria. Luego cita varios casos en que la doctrina ha considerado la estafa procesal cometida por los actores ([38]).-

En otro posterior trabajo se muestra más estricto pues, repitiendo algunos argumentos expuestos anteriormente, estima que el intento de engañar al juez en el ámbito de sus funciones específicas demostraría que esta acción, más que tender a lesionar al patrimonio de un particular, atenta directa y fundamentalmente contra la correcta administración de justicia. “Sin embargo, este distinto enfoque entre la conducta del actor y la del demandado [cosa que había discriminado en el anterior trabajo], tal y como anticipamos, se ha vuelto una posición de “mínima”, ante las argumentaciones, más contundentes si se quiere, en contra de la punibilidad de toda suerte de estafa procesal, que se hacen sobre la base de que ella, además de ser, como ha quedado demostrado, un delito imposible, dado su incapacidad para engañar al juez y a la contraparte, con lo cual su incriminación viola el principio de ofensividad o lesividad del delito, al ser asimismo un comportamiento no previsto en una norma incriminadora expresa, viola a la vez el principio de legalidad, y sus componentes: el de tipicidad y el de taxatividad en la incriminación y en la determinación de los preceptos y de las sanciones penales” ([39]).-

Me permito discrepar con la opinión vertida por el eminente jurista antes citado, pues, considero en consonancia con la mayoritaria corriente doctrinaria y jurisprudencial que la estafa procesal se puede dar dentro de los cánones establecidos por el tipo genérico del Art. 172. En efecto, la última parte de dicha norma acoge la posibilidad de que el fraude se traslade al ámbito de un proceso, más precisamente en las entrañas del mismo y si bien es factible admitir que concurre el mansillamiento de la administración de justicia, pues se miente o engaña al operador judicial, por eso también se habla de un delito de naturaleza pluriofensiva, lo cierto y concreto es que se ataca directamente la propiedad o patrimonio de una de las partes de la relación procesal, de allí que se considere más adecuada la protección de aquel bien protegido ([40]).-

  • VII.- Sujeto activo.

Con respecto a sí sólo el demandante puede ser sujeto activo del delito o también de alcance esta calidad al demandado se ha generado dos posiciones antagónicas.-

Entre los que abogan porque sólo el demandante puede ser sujeto activo del delito se encuentra Tozzini quien sostiene que el delito de estafa procesal es de aquellos tipos penales llamados “especiales”, por cuanto al tener la particularidad de perpetrarse mediante un juicio y, por lo tanto, de tener como un sujeto pasivo del engaño al magistrado a cargo del proceso concretándose en el sólo supuesto en que se utiliza instrumentos falsos, requiere de una especial calidad de autor, que es la del “demandante”; “en cambio, en la acción del deudor que procura defenderse mediante la presentación en juicio de un instrumento falso, no se observaría que esa acción de engañar y, así, de provocar un error, posea, por un lado, la ofensividad que reclama el tipo de la estafa como de daño efectivo, y no meramente potencial, ni, por el otro lado, aun cuando pudiese lograr una disposición judicial que fuera en contra del patrimonio del actor, que ella sea nueva, es decir, diferente de aquella que constituyó la contratación primitiva incumplida” ([41]). Comparte la primera afirmación del autor precedentemente nombrado, Buompadre ([42]), mas no la segunda porque considera que en el mecanismo que supone la estafa, la persona engañada es quien debe realizar la disposición patrimonial lesiva para el patrimonio propio o de un tercero, o sea, que debe existir identidad entre engañado y disponente; de otra manera, faltaría el lazo de causalidad entre el error y el acto dispositivo, pero no necesariamente debe ser así cuando se trata de engañado y perjudicado, en cuyo caso pueden tratarse de personas distintas. Pone por ejemplo los casos de colusión o simulación de pleitos entre actor y demandados, los que, fingiendo una deuda entre ambos, suscriben un documento que posteriormente es ejecutado judicialmente por el primero contra el segundo, lográndose una medida cautelar que beneficia a éste en perjuicio de un tercero – con quien en realidad, el demandado tenía contraída una deuda –; en esta situación, el demandado es “autor de estafa procesal, por cuanto su conducta – aunque en complicidad con la parte contraria – ha sido dirigida a producir un error en el magistrado para perjudicar patrimonialmente a un tercero ([43]).-

En otro andarivel campea la idea de que tanto el demandante como el demandado pueden ser sujetos activos del delito de estafa procesal.-

De La Fuente apoyándose en la visión que tienen Soler y Núñez en cuanto al patrimonio no ampara todos los derechos reales y personales, y en general todos los intereses económicos apreciables, las falsedades ardidosas del demandado que causan un perjuicio patrimonial, aunque no logren una disposición, concretan la estafa procesal, considera que el demandado en un proceso puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal, pues la sentencia dictada por el juez engañado, implica un perjuicio patrimonial para la parte contraria, desde que ésta se verá impedida de ejercer un derecho o de obtener una utilidad cierta ([44]).-

Báez en varias publicaciones se inclina por la posibilidad de atribuir responsabilidad penal también al demandado, invocando argumentos similares a los del anterior autor al basarse en el alcance del concepto de propiedad como bien jurídico protegido y en la unánime posición de la doctrina respecto a que la protección de la ley represiva no se reduce a la propiedad en el sentido de dominio del art. 2506 del C.C. [actual art. 1941 del C.C. y C.], sino que se extiende a los derechos que otorga el art. 17 de la C.N. que comprende todas las relaciones jurídicas que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, por lo tanto, la tutela penal abarca de este modo la tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales, en virtud del poder que se tiene sobre bienes que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, también las cosas procedentes de otros títulos o situaciones jurídicas que otorgan facultades aptas para aumentar los bienes de las personas que se encuentran dentro del patrimonio del sujeto así operen incluso como expectativa de pago. Todo ello en consonancia con las enseñanzas de Soler, Núñez y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ([45]).-

Zavaleta se suma a esta corriente de opinión en el sentido que el sujeto activo de la estafa procesal puede ser tanto la parte actora como demandada y además agrega al tercerista si es que la sentencia puede afectarle un interés propio ([46]). Reafirma esta postura Gavier al señalar que “representa una obviedad el hecho que no sólo el demandante puede ser autor de estafa procesal sino también lo puede ser el demandado reconviniente o incluso, terceros que intervienen en el pleito como 3 ros. interesados o como terceritas; pero siempre como partes en el pleito aunque más no sea en un incidente que es accesorio del juicio principal” ([47]).-

Debo concluir en que la segunda apreciación sobre esta cuestión es la que más se condice con los fundamentos de la denominada “estafa procesal”. En efecto, no caben dudas que el demandante al presentar documentación espuria u operar – inducir a testigos o peritos – de esa manera para afirmar sus pretensiones – sobre todo en los procesos civiles donde rige el principio dispositivo – provoca el error en el juez quien dictará una sentencia falsa y por ende a raíz de ello deriva un perjuicio económico en los intereses del demandado; pero a su vez si éste hace lo propio también provoca el yerro del juzgador a quien le impide el dictado de una sentencia verdadera y consecuentemente tal situación se proyecta sobre las pretensiones del demandante. Es una cuestión de ida y vuelta, por lo tanto no sólo recae la eventual responsabilidad penal en uno de los sujetos de un proceso, sino en ambos. En conclusión, en la estafa procesal – típica estafa en triángulo ([48]) – se da la circunstancia de un desdoblamiento entre la víctima del engaño – juez o tribunal – y el ofendido – demandante o demandado ([49]) y algunos incluyen al tercerista –, pero el sujeto activo, utilizando pruebas o elementos de convicción falsos o verdaderos, pero mañosamente desplegados ([50]), induce a error a la víctima para que ella produzca una resolución con la que se afecta y perjudica patrimonialmente al sujeto pasivo.-

  • VIII.- ¿Hay autoría mediata?

En este trance, se ha dicho que el juez o tribunal al ser un instrumento de comisión del delito se produce una verdadera autoría mediata, entendida ésta como la acción del que comete un hecho por medio de otro, quien para su ejecución se sirve como instrumento. Participa de esta idea Muñoz Conde quien entiende que en los casos en que un proceso se engaña a un juez y a consecuencia de éste dicta una sentencia judicial injusta que perjudica a la otra parte se da la llamada estafa procesal. En éste caso, se utiliza al juez o tribunal como instrumento de comisión del delito de estafa en verdadera autoría mediata ([51]). Donna también adhiere a dicha postura debido a que el juez actúa por error, causando el perjuicio, de manera que no existiría el desdoblamiento de la víctima tal como sucede en la estafa en triangulo ([52]).

Empece a los argumentos dados a favor de esa alternativa, estimo juntamente con otros doctrinarios, que tal circunstancia no se da por la sencilla razón de que el juez no es quien realiza la acción típica sino el demandante, el demandado o el tercerista – si se admite a este último – quien ejecuta las maniobras que llevan al error del magistrado quien sólo ordena, basado en ese error, una disposición judicial que va en perjuicio del patrimonio del ofendido. Por ello se dice que el magistrado es víctima del engaño que motiva a dictar tal veredicto, pero en realidad no es él quien realiza la acción típica ([53]).-

  • IX.- Elementos que hacen a la estafa procesal.

Se ha descartado que no cualquier mentira o engaño pueden inducir a error al juez en un pronunciamiento que perjudique la parte, por tal razón se le requiere la aplicación de una contracción inherente a su función fundada en la prudencia y razonabilidad, ello implica “aplicar un mínimo de diligencia exigible” a tal magisterio, de lo contrario fácilmente podría incurrir en un incumplimiento a sus deberes funcionales. Pero lo relevante es analizar cada caso en particular, pues justamente en cada caso los elementos convictivos fácilmente pueden diferir, y ellos, en la estafa procesal, virtualmente son dirimentes en el contexto en que se desarrolla la acción para la consumación o no de este tipo. Se ha sostenido que la ley no protege al que se quiere dejar engañar, y el hecho resulta atípico si el error proviene de la negligencia del sujeto pasivo, en este caso el juez.-

Asimismo, se ha afirmado que la convergencia entre actor y demandado denominada “colusión” urdida para inducir en error al juez para que produzca un decisorio que perjudica los derechos de un tercero extraño al pleito, como sería simular un juicio de divorcio, para lograr una resolución de separación de bienes que le impida a los acreedores embargar el inmueble, la ejecución simulada para sustraer de los acreedores algún bien, eludiendo el riesgo de la acción pauliana, o el reconocimiento de créditos falsos para aumentar el pasivo concursal, pueden constituir casos de estafa procesal ([54]).-

En definitiva, no basta que se aporte al proceso un elemento probatorio falso y que la decisión del juez sea perjudicial a la otra parte o a un tercero, pues, sin duda, debe mediar un nexo causal entre ambos y un perjuicio patrimonial imputable objetivamente a aquella actividad procesal que crea el riesgo no permitido, es decir, que ante la ausencia de estos elementos no habrá estafa procesal, no obstante la conducta del sujeto activo puede encasillarse en una falsedad documental, uso de documento falsificado, instigación al falso testimonio, etc.. Según las atestaciones de Lascano (h) podrá configurarse el delito en cuestión cuando se reúnan algunos de los siguientes elementos del tipo objetivo: “1. Que el sujeto activo haya utilizado en el proceso algunos de los siguientes ardides: a) Uso de prueba documental falsificada o adulterada (recibo falsificado para sostener la excepción de pago en el juicio ejecutivo); b) Empleo fraudulento y artificioso de documentos material e ideológicamente auténticos (si el autor para cobrar judicialmente un crédito que sabe que no se le debe, ejecuta pagarés dejados sin efecto, que no había restituido al librador); c) Utilización de cualquier medio probatorio fraudulento (testigos o informes periciales falsos; sustitución, ocultamiento o mutilación de algún expediente o documento; colusión dolosa entre ejecutado y tercerista apoyada por un contrato simulado) [ejemplo brindado ut-supra]. 2. Que los hechos falsos expuestos por el sujeto activo y acreditados mediante una “maquinación fraudulenta” (art. 931 C.Civil) [Art. 271 del C. C. y C.] hayan determinado el error del juez, y la consecuente sentencia injusta y perjudicial. O sea, tales ardides hayan sido idóneos para producir la equivocada convicción del juzgador al fundamentar su fallo. 3. Aunque exista una sentencia firme, dictada por el tribunal como consecuencia de un error de hecho o de derecho inducido por la conducta procesal fraudulenta del sujeto activo, sino se produce el perjuicio patrimonial para la contraparte o un tercero, no se consuma este delito, que es material e instantáneo. Debe existir pues, una pérdida apreciable económicamente para el titular del bien jurídico protegido” ([55]).-

Apunta Ciano que en todo proceso judicial cada una de las partes niega en forma sistemática los argumentos esgrimidos por la contraria y en circunstancias determinadas ello se erige en un imperativo procesal, pero en otras ocasiones no sólo se niega lo afirmado por la contraparte, sino que falsean la realidad o directamente inventan una versión de los hechos. “Se ha afirmado que sólo excepcionalmente la mentira puede ser valorada como ardid suficiente para provocar el error que pueda configurar el fraude; y si sólo es excepcional para la estafa genérica, más difícil es aún imaginar de qué forma la simple mentira puede engañar a un magistrado. Si la mentira va acompañada de otras acciones, ya no será la mentira, sino la conjunción de las acciones señaladas lo que conforme el engaño; en cambio si sólo se miente al juez, el magistrado no puede resultar engañado por la simple mentira y en consecuencia, como principio general, tampoco habrá estafa procesal” ([56]).-

Asimismo, la injusta petitio – petición dirigida a un órgano judicial, que contiene afirmaciones falsas, teniendo por objeto lograr que se haga lugar a la solicitud del demandante, condenando a la parte demandada a hacer algo a lo que no está obligada o abonar un monto superior al realmente debido – no constituye una estafa procesal, salvo que la misma sea acompañada por pruebas falsas. Es así que injusta petitio no basta por sí mismo para tipificar el fraude procesal y guarda parangón con la simple mentira.-

En cuanto a la estafa procesal mediante el silencio puede ser factible su comisión en la medida que exista una obligación de denunciar o se ha asumido una posición de garante respecto del deber de conducirse en forma veraz “Entonces, quien se manifiesta silencioso en determinada petición procesal, incluso no evitando el error de otro, no comete el delito de estafa procesal – sino una mentira ausente entidad típica – cuando no se da una situación de excepción, vinculada con la garantía referenciada, merituable con carácter restrictivo, que lo obligaría a despejar el error de un tercero” ([57]).-        

  • X.- Consumación y tentativa.

En cuanto al momento de consumación las hipótesis no son concordantes sobre si se da en el instante en que se notifica la sentencia o el de ejecución, sea ejecutoriada o no.-

Según Cerezo Mir, en la doctrina española el delito de estafa se consuma cuando el sujeto activo obtiene el lucro perseguido y en la alemana en la causación del perjuicio. “En la estafa procesal, por tanto, el delito se consumará cuando recaiga sentencia firme o cuando, sin serlo, sea susceptible de ejecución provisional. En los demás casos, la sentencia que no sea firme no determina aún la consumación del delito, pues supondrá ya un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo (que verá disminuido su crédito), pero el sujeto activo no habrá obtenido aún provecho alguno. En algunos casos excepcionales el provecho injusto no se conseguirá hasta la ejecución de la sentencia” ([58]).-

Oliva García ([59]) estima que no es preciso esperar a la ejecución de la sentencia pues ésta al encontrarse firme perjudica al perdidoso, quien ya ha perdido la disponibilidad de la cosa objeto del litigio. En este caso, considera que, no existe duda que hay una disminución patrimonial ya que la misma no aparece cuando desaparece el bien del patrimonio, sino incluso cuando se asume una obligación, pues de igual forma gravita sobre el patrimonio. No se puede perder de vista que la sentencia firme es ejecutable en cualquier momento y, por ende, desde el instante en que adquiere firmeza, una de las partes en virtud del acto de disposición del juez realizado sobre el patrimonio con la imperatividad propia de la actividad jurisdiccional, tiene la obligación de cumplir lo prescripto por aquélla.-

Muñoz Conde había sostenido en ediciones anteriores que bastaba con la emisión de la sentencia, pero luego revé su postura y considera que se consuma cuando se produce la privación efectiva de bienes económicos al litigante vencido por cumplimiento o ejecución de la sentencia ([60]). En igual sentido Torio López ([61]).-

Para Núñez la estafa procesal – como la estafa en general – se consuma con  la pérdida de la propiedad por el ofendido. Por consiguiente, tratándose de la sentencia o decisión judicial dispositiva de propiedad, debe distinguirse acerca de su eficacia para consumar la estafa: la que dispone el cumplimiento de una prestación susceptible de apreciación pecuniaria, como es la que se refiere al cumplimiento de obligaciones, no consuma por sí la defraudación y deja el hecho en el tramo de la tentativa mientras no se cumpla; pero la que es de por sí dispositiva de propiedad, como es la que niega una reivindicación o concede la prescripción de la deuda, consuma la defraudación ([62]).-

López González – Maiulini expresan su opinión teniendo en cuenta la concepción que se tenga sobre el patrimonio y en base a ello estiman que afirmar que el delito se consuma con la ejecución de la sentencia no alcanza, ya que, por ejemplo, con un embargo trabado en forma efectiva sobre el bien la existencia de una compensación económica elimina el perjuicio o éste es inexistente, de modo que resulta más atinado analizar la posibilidad de daño patrimonial en cada caso particular y de esta forma la mirada se extiende más allá del dictado, firmeza o ejecución de la sentencia ([63]).-

Bien apunta Báez que no obstante las particularidades que pueda tener la estafa procesal, el momento consumativo de ésta resulta, en sus efectos, similar al de la estafa genérica, toda vez que el hecho se reputa consumado cuando se constata la pérdida del bien de propiedad del ofendido. Por ello, más allá de una sentencia judicial que consagre una prestación coactiva, es evidente que aún no se ha producido el desplazamiento del bien de una de las partes hacia la otra por imperativo de dicho resolutorio judicial y sólo se estaría en la faz de una tentativa ([64]).-

De acuerdo al desarrollo que se ha hecho de este tópico, parecería, prima facie, que la estafa procesal tendría lugar en un juicio civil donde ambas partes pueden llegar a inducir error al juez para que con las pruebas espurias aportadas, llegue una conclusión a favor de una u otra parte. Pero, es del caso que la situación en estudio, también se puede dar en el fuero penal, con la misma actitud puesta de manifiesto por el imputado o el querellante particular, para que justamente con el aporte de pruebas apócrifas se llegue a la condena de alguien que resulta ser inocente o a la absolución de quien no lo es, con el consiguiente perjuicio patrimonial, como sería el caso de la intervención del actor civil que luego o paralelamente inicia una acción indemnizatoria que se sustenta en un fallo erróneo en sede penal. También se puede citar como ejemplo la condena en sede penal en el caso de un accidente de tránsito, basado en la intromisión de pruebas no ciertas que inducen a error al juez y ello determina que la aseguradora demande posteriormente al supuesto culpable. La misma situación se puede dar en el fuero familiar, a guisa de ejemplo se puede exponer el caso de una demanda de alimentos incoada en base a prueba falsa que lleve al juez a dictaminar en un sentido errado, con el consecuente perjuicio patrimonial por parte, en este caso, del demandado.-

  • .- XI. Conclusión.

Dada la extensión del fallo se ha hecho menester un comentario también extenso y tratar de analizar los diferentes institutos que el tribunal de juicio ha aplicado a los hechos sometidos a juzgamiento como así también la consecuente responsabilidad de los implicados. Así se llega a la conclusión que éstos conformaron una asociación ilícita para, mediante la falsificación de certificados médicos que daban cuenta de diferentes enfermedades laborales, elaborar demandas contra las A.R.T. Provincia y Segunda con el objeto de obtener, luego de llegar a un convenio en connivencia con los abogados de las aseguradoras, montos y acuerdos que luego fueron homologados por el juez laboral competente – mediante una estafa procesal – provocando el perjuicio patrimonial correspondiente.-

* Abogado egresado de UNC en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II de la UNSL en la carrera de Ciencias Jurídicas (FCEJS); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec. N° 678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 38 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[1] ALMADA Victoria, El delito de asociación ilícita, LL 2005-B, 987

[2] ZIFFER Patricia, Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita, LL 2002-A, 1210

[3] SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, t. IV, p. 605.

[4] Idem (ob. cit. t. IV, p. 608)

[5] Idem (ob. cit. t. IV, p. 608)

[6] DONNA Edgardo, “Derecho Penal. Parte Especial”, Segunda Edición Actualizada y restructurada, t. II-C, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 281

[7] FONTÁN BALESTRA Carlos – LEDESMA Guillermo “Tratado de Derecho Penal parte especial”, Ed. La ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 628

[8] C.S.J.N. Fallo 324:3952 20/11/01

[9] CANTARO Alejandro en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte especial” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 350

[10] LASCANO (h) Carlos “Unidad y pluralidad delictiva” en LASCANO (h) Carlos (Director) “Lecciones de Derecho Penal. Parte general” Ed. Advocatus, Córdoba, 2000, t. II, p. 298

[11] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. II, ps. 503/504; ABOSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” 3ra edición, Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2016, p. 1384

[12] “Aún cuando el Código Penal no prevé la descripción especifica de la estafa procesal, ella resulta subsumible en el art. 172 del citado ordenamiento” C.N. Crim y Corecc., Sala I, 12/04/2007- Nofal Carlos- La Ley Online.

[13] Art. 250: “1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:… 7. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.”.-

[14] § 263 “(1) Quien con la intención de obtener para sí o para un tercero una ventaja patrimonial antijurídico, perjudique el patrimonio de otro por medio de simulación de falsos hechos, suscite o mantenga un error la desfiguración o la supresión de hechos verídicos, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa.”

[15]  Art. 313-1 “Es estafa el hecho de engañar a una persona física o jurídica, bien mediante el uso de un nombre falso o de una falsa calidad, bien mediante el abuso de una calidad verdadera, o bien mediante el empleo de maniobras fraudulentas, determinándola así, en perjuicio propio o de tercero, a entregar fondos, valores o cualquier bien, a prestar un servicio o a consentir un acto que le imponga una obligación o aceptar una descarga. La estafa será castigada con cinco años de prisión y multa de 275.000 euros.”

[16] Art. 374 “El que, durante un procedimiento civil o administrativo, con el fin de engañar a la corte en un acto de inspección o tribunal de primera instancia, o un experto en la ejecución de una habilidad, cambiar el estado de forma artificial los lugares o las cosas de las personas, será castigado, cuando el hecho no está previsto como delito en una determinada disposición de la ley, con penas de prisión de seis meses a tres años. Lo mismo se aplica si el delito se comete en el marco del proceso penal, o antes de ello, pero en este caso la pena será excluida si se trata de un delito por el cual no se puede hacer que, debido a una queja, petición o solicitud, y esto no se ha hecho.”

[17] ABOSO, Gustavo E, “¿La «iniusta petitio» como ardid idóneo en la estafa procesal? – Un fallo que siembra más dudas que soluciones”, L.L. 1997- C – 878.

[18] GOMEZ Eusebio, “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Cae S.R.L., Buenos Aires  1941, ps. 232 y sgts. Se cita un acuerdo plenario de las Cámaras del Crimen de la Capital “Sidanz”del 02/10/36 en el que se concluida en la atipicidad de la simple colusión de partes en un proceso civil para perjudicar a un tercero y el voto del Dr. Porcel de Peralta constituye uno de los pilares de la construcción de la estafa procesal que luego sigue la Corte Suprema de Tucumán, al determinar como engaño por apariencia de crédito, la acción de aquel  que demandaba el cobro de pesos sobre documentos que sabía se encontraban cancelados (LL 5- 409).(Cfme  ZAVALETA Miguel,“Estafa procesal. Un reflejo de la estafa genuina (análisis al artículo 172 del Código Penal)” Ed. Lerner, Córdoba, 2006, p. 265)

[19] LL 39 – 454.

[20] NUÑEZ Ricardo, “Iniusta  petitio, falsedad ideológica y estafa procesal” LL 63 – 718, citado por ZAVALETA Miguel (ob. cit. p.266 ).

[21] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Problemas fundamentales del Derecho Penal” Madrid, 1982, p. 112.

[22] FERRER SAMA Antonio “Estafa procesal” en “Anuario de Derecho penal” 1966, p.6, citado por ROMERO Gladys “El delito de estafa”  Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998,  p. 242.

[23] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Revista de Derecho Penal” “Estafa y otras defraudaciones” T. I, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 111/112.

[24] NÚÑEZ  Ricardo “Iniusta petitio…”  (ob. cit. LL 63 – 718); “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Marco Lerner, Córdoba, 1989, t. IV, ps. 308/310; SOLER Sebastián (ob. cit. t. IV, p. 321); ROMERO Gladys (ob. cit. p. 239). ABOSO Gustavo (ob cit LL 1997 – C – 879). En contra MUÑOZ CONDE Francisco, para quien en el caso se utiliza al juez o tribunal como un instrumento de comisión del delito de estafa. “Derecho Penal. Parte Especial”, 20a edición completamente revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 2/2015 de 30 de marzo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 375; en el mismo sentido DE LA FUENTE Javier E. “¿Puede el demandado cometer el delito de estafa procesal?” LL 1996 – E -1163.

[25] ROJAS PELLERANO Héctor “El delito de estafa y otras defraudaciones” t. I Ed. Lerner, Buenos Aires, 1983, p. 267.

[26] VAZQUEZ IRUZUBIETA Carlos “Código Penal Comentado” t. III Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970, p. 279.

[27] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 267.)

[28] BAEZ Julio – COHEN Jessica “Estafa procesal y documentos auténticos” LL 2000 – E -1057.

[29] BAEZ Julio “El demandado y la estafa procesal”, LL 2000 – E – 1039.

[30] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado….?”  (ob. cit. LL 1996- E-1163)

[31] ABOSO Gustavo, (ob cit LL 1997 – C – 879)

[32] CEREZO MIR (ob. cit. ps. 115/117). Para ello se apoya en las aseveraciones de PRIETO CASTRO en el sentido de que la libertad de conducta reservada a las partes no puede ir tan lejos que permita la licencia, el ataque a la buena fe y a la ética procesal y el empleo deliberado del dolo y el fraude ya que no obstante reconocer que el proceso sea una lucha, se persigue el derecho guiado por la verdad tanto en el fondo como en la forma (Cfme. PRIETO CASTRO Rosamar “Ética procesal. Valoración de las conductas de las partes. Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil”, 1, Madrid, 1950, ps. 141 y sgtes.;  “Derecho procesal civil” 1º parte, Madrid, 1964, p. 353.

[33] En el proceso penal se estima que están sujetos al deber de veracidad el denunciante, el querellante y el perjudicado y se considera que pueden ser, por ello, sujeto activo del delito de falso testimonio (Cfme. CEREZO MIR ob. cit. p. 119 nota 24).

[34] Idem (ob. cit. p. 124).

[35] Autores citados por CEREZO MIR (ob. cit. ps. 113/114 notas 5y 6).

[36] RODRÍGUEZ DEVESA José “Derecho penal español. Parte especial” 8º edición, Madrid, 1981, p. 454 citado por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 242).

[37] TOZZINI Carlos “La calidad de autor en la estafa procesal” en “Revista de derecho penal” 2000-1 “Estafas y otras defraudaciones – I” DONNA (Director), Ed. Rubinzal – Culzoni. Santa Fe, 2000, p. 139.

[38] Idem (ob. cit. p. 140 y sgtes).

[39] Idem “¿Existe el delito de estafa  procesal?” LL 2000 – E – 773.

[40] FIGARI Rubén “Delitos contra el Patrimonio. Concordado con el Código Civil y Comercial de la Nación.” t. I, Ed. Advocatus, Córdoba, 2018, ps. 525/526.

[41] TOZZINI Carlos “¿Existe…?” (ob. cit. LL 2000-E- 773).

[42] BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 211

[43] Idem (ob . cit. ps. 211/212)

[44] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado…?” (ob. cit. 1996-E-1163)

[45] BAEZ Julio “La estafa procesal” LL 2006- F- 580 y “El demandado…” (ob. cit. LL 2000- E- 1039)

[46] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 271) “Al decirse “parte procesal” y atento a que el ordenamiento procesal civil de la Nación, no alcanza a definir ese concepto, puede acudirse al Art. 40, que en su primera frase expresa: “Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de un tercero”. “El tercero se transforma en parte cuando interviene en el juicio ya pendiente, Art. 90 C.P.C.C.N. Cuando se radica una demanda, se la contesta o interviene un tercero. El juez dicta un proveído en el que expresa que se lo tiene por (…) y parte. “Parte es la persona física o ideal, a quien el juez de la causa reconoce como legitimado para actuar en ella, persiguiendo un fin esencialmente práctico al fijar quienes pueden actuar en un juicio determinado”. Aparte es un sujeto del proceso, por la existencia de una relación de género a especie, pero no todo sujeto es parte, tal el caso del juez”. Con cita de FENOCHIETTO Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” t. I Ed. Astrea , Buenos Aires, 1999, p. 183.

[47] GAVIER Ernesto “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones. Abusos de la situación. Apoderamientos de inmuebles y daños” en “Derecho Penal. Parte Especial II. Libro de estudio” BALCARCE Fabián (Director) Ed. Advocatus, 4a edición, Córdoba, 2014, p. 47.

[48] Así lo entienden DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, Segunda Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 39; BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 80; ROMERO Gladys (ob. cit. p. 349).

[49] Así también LASCANO Carlos “Algunas cuestiones acerca de la estafa procesal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de Derecho Penal integrado” año VII – nº 11, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2007, p. 201.

[50] Si bien se ha adoptado oportunamente la tesis amplia que descarta la “mise en scène”, no debe considerarse que al hablar de despliegues mañosos en este tipo de delito se hace referencia a dicha forma de actuar. Lo que se quiere insinuar es que dadas las características de la estafa procesal, donde intervienen el aparato judicial y letrados, la maniobra requiere un cierto refinamiento y urdiembre para precisamente engañar a la víctima – juzgador – requiriéndose, en consecuencia un plus en el actuar del sujeto activo. “La estafa procesal requiere de los elementos propios de la estafa, entre ellos el engaño idóneo para producir error en la víctima; tal engaño puede estar constituido tanto por el uso de prueba documental falsificada como por el uso de documentos verdaderos pero fraudulenta y artificiosamente empleados. Según la opinión que venimos exponiendo sobre el tipo de estafa, entendemos que si bien la simple manifestación falsa en el marco de un proceso jurisdiccional (simple mentira), desprovista de aptitud para engañar, por más temeraria o maliciosa que sea, no concreta el delito, debemos convenir que cuando tales afirmaciones (o negaciones) van acompañadas de otros elementos materiales (por ej. documentos falsificados) por medio de los cuales no sólo se convalidan las manifestaciones mendaces, sino que se pretende obtener un grado conviccional del juez para conducirlo a dictar una resolución contraria a los intereses patrimoniales de la parte contraria o de un tercero, el engaño adquiere suficiente aptitud como para producir el perjuicio patrimonial propio de la figura de estafa. La estafa procesal queda configurada también en aquellos supuestos en los que no sólo se demandan judicialmente documentos apócrifos, pretendiéndose cobrar lo no debido, sino también cuando el reclamo tiene su base en documentos verdaderos ya cancelados, retenidos o empleados fraudulentamente” (Cfme. BUOMPADRE Jorge “Estafas …” ob. cit. p. 83).

[51] MUÑOZ CONDE Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 365.

[52] DONNA Edgardo (ob. cit. t. II-B, p. 391); en igual sentido ABOSO Gustavo. (ob. cit. LL 1997 – C – 879)

[53] In extenso BAEZ  Julio “El silencio y la estafa procesal” LL 2004 – E – 967.

[54] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 274) citando a NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 311 nota 94 y 97). En este aspecto el Art. 103 del C.P.C.C.N expresa: “Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista, al embargado, u a los profesionales que los hayan representado o patrocinado o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal”.

[55] LASCANO (h) Carlos (ob. cit. ps. 204/205)

[56] CIANO Ariel “La estafa procesal y la defraudación por supresión de documentos” en “Temas de Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 643.

[57] BAEZ Julio “Ocultamiento de herederos y estafa procesal” LL 2007- A- 278.

[58] CEREZO MIR José (ob. cit. p. 133).

[59] OLIVA GARCÍA Horacio “La estafa procesal”, Madrid, 1970,  p. 234).

[60] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. ed. 1996, p. 365).

[61] TORIO LOPEZ Ángel “Acción y resultado típico de la estafa procesal” en “Libro homenaje al profesor José Antón Oneca”, Salamanca, 1982, p. 897) citado por MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. ed. 1996, p. 365).

[62] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 312).

[63] LOPEZ GONZALEZ Mirta -MAIULINI Federico “Estafa procesal. El momento de su consumación” en “Revista de derecho penal” Estafa y otras defraudaciones” T. II, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 422.

[64] BAEZ “El silencio …” (ob. cit. p. 973) “ … Durante todo el desarrollo de ese proceso, y hasta tanto el imputado no desista de su pretensión injusta, el delito se encuentra tentado saliendo de ese estado … en el momento en que la víctima ve disminuido su peculio y no con el pronunciamiento jurisdiccional que “dice el derecho” … la presentación de la demanda falsa es sólo un acto preparatorio – ajeno a la reacción penal – que sale de ese estado cuando se introduce al proceso el material espurio.” LASCANO (h) afirma que la estafa procesal  es un delito progresivo, pues se desenvuelve a lo largo del proceso, mediante la sucesivas maniobras tendientes a obtener ardidosamente la resolución judicial errónea y perjudicial para los intereses económicos del otro y tal característica es decisiva para la configuración de la tentativa – que puede implicar una conducta permanente – y para determinar el momento en que cesa de cometerse, a los fines del comienzo del plazo de prescripción de la acción. Entiende, que el comienzo de ejecución del delito tiene lugar con la iniciación de la conducta procesal ardidosa, esto es, al presentar la demanda ejecutiva acompañando un pagaré falso, o posteriormente, al producir prueba falsa o al iniciarse la tercería con colusión entre ejecutado y tercerista apoyada con elementos fraudulentos (Cfme. LASCANO (h) ob. cit. ps. 205/206).

Publicado en el Diario La Ley 16/03/2020; Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 8 – Mayo 2020

Materiales sobre abuso infantil. Difusión. Médico pediatra. Comentario al Fallo “Russo, Ricardo Alberto Guillermo S/ art. 128, CP”.

Sumario: §I.- Fallo. Argumentaciones. §II.- Razón por la cual el tipo “pornografía infantil” debe nominarse de otra forma. §III.- Sistematización del art. 128 del C.P con la aclaración del acápite anterior. §IV.- Producción, financiación, oferta, comercialización, publicación, facilitación, divulgación y distribución de representaciones sexuales de menores de dieciocho años. §V.- Simple tenencia. §VI.- Tenencia con fines de distribución o comercialización. §VII.- Sujeto activo y sujeto pasivo. §VIII.- Tipo subjetivo. §IX.- Consumación y tentativa. §X.- Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material a menores de catorce años. §XI.- Sujeto activo y sujeto pasivo. §XII.- Tipo subjetivo. §XIII.- Consumación y tentativa. §XIV.- Agravante. §XV.- Situación comprendida por el art. 41 ter. §XVI.- Conclusión.

Por Rubén E. Figari

  • I.- Fallo. Argumentaciones.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el día 6/11/19, el Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 6 bajo el N° 33010/18, caratulada “Russo, Ricardo Alberto Guillermo S/ art. 128, CP”, el titular, Dr. Gonzalo Segundo Rúa, quien presidía la audiencia y dirigía el debate dicta sentencia oral en el perjuicio de Ricardo Alberto Guillermo Russo condenándolo a la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina, con más las accesorias legales y el pago de las costas del proceso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito continuado de facilitación de representaciones de menores de trece años dedicados a actividades sexuales explícitas y representaciones de las partes genitales de menores de trece años con fines predominantemente sexuales, en concurso ideal con tentativa acabada de distribución de ese material, que concurren idealmente con tenencia de dicho material con fines inequívocos de distribución y con tenencia simple de ese material, todo lo cual concurre materialmente con el delito de producción de representaciones de las partes genitales de menores de trece años con fines predominantemente sexuales – cuatro hechos – (arts. 12, 20 bis, inc. 3° y último párrafo, 29, inc. 3°, 40, 41, 45, 54, 55, 128, primer párrafo – texto según ley 26.388 – y 128, primero, segundo, tercero y quinto párrafos –  texto actual, según ley 27.436 – del Código Penal y 248, 249, 251 y 343 del Código Procesal Penal de la CABA). Lo absuelve por los hechos identificados en el requerimiento de juicio de la Fiscalía con los números 9 y 10 y en el de la Querella con los números 3.9 y 3.10, presuntamente constitutivos del delito de producción de material de representaciones de partes genitales de menores de dieciocho años con fines predominantemente sexuales (art. 128, primer párrafo, del Código Penal, texto según ley 26.388, anterior al vigente). Aclara que esta resolución tiene que ver con los dos últimos hechos que mencionó, de imágenes tomadas en un espacio público y no hacer lugar a los planteos de nulidad introducidos por la Defensa (art. 73, a contrario sensu, del Código Procesal Penal de la CABA).

El magistrado dice tener por acreditado el primer hecho bajo la siguiente circunstancia: entre el 9 de febrero de 2018 y el 21 de agosto de 2018, utilizando un usuario, que es el GUID 3C7275CB900E95E973E96562B2176FB4, perteneciente a la plataforma eMule, a través de la conexión brindada por la empresa Telecom Argentina SA, a su nombre, con domicilio de instalación en su domicilio de la calle Bavio 3119 de la CABA, puso a disposición y facilitó de esa manera a terceros, 270 archivos de video con contenido de explotación sexual. Ha quedado acreditado a través del testimonio de Juan Manuel Chouza, más la documentación que aportó, que el comienzo de esta investigación está vinculada a tres operaciones de investigación que involucran distintos países porque se trata de un delito transnacional que trasciende las fronteras a través de medios tecnológicos. Se refiere a las investigaciones “Luz de infancia” 1, 2 y 3. A través de estas investigaciones lo que se buscaba era perseguir el tráfico de material de explotación sexual infantil o de abuso sexual infantil.

Se aclara por qué no se va a hablar de pornografía infantil sino de imágenes de explotación o abuso sexual infantil, resaltando el pedido que ya había hecho el Sr. Asesor Tutelar en su alegato de clausura. No sólo se trata de lo mencionado por la Suprema Corte de Mendoza en su acordada 29.363 de la fecha 25/10/19, ni sólo de revictimizar a los menores sino de darle entidad a esos hechos. Cada una de las imágenes, ya sean video o imágenes en sí, no son pornografía sino que constituyen verdaderos abusos o explotación de menores, y parece que eso le da el contenido a este delito. Es por ello y por la gravedad de ese contenido que estas investigaciones, “Luz de infancia 1” se inicia con la participación del gobierno de Estados Unidos y del Gobierno de Brasil, más precisamente del Servicio de Inmigración y Aduanas de Estados Unidos y de la Secretaria Nacional de Seguridad Pública de Brasil. Esto dio lugar a muchos procedimientos, detenciones, secuestros e identificación de archivos que se transmitían en la red, de contenido de abuso o de explotación sexual infantil. Esto de por sí permite demostrar ya un primer punto que es que existía una razón para realizar esta investigación, que se enmarca en lo que en los códigos modernos se denomina “investigaciones genéricas”, que tiene que ver con tener una preocupación de política criminal y comenzar investigar delitos concretos.-

Se explica minuciosamente el mecanismo mediante el cual se trasmiten y se captan los archivos en cuestión y la forma en que se ha realizado la investigación a los fines del descubrimiento de las maniobras empleadas llegando a la conclusión que las descargas las realizó el acusado Russo en tres computadoras de su pertenencia – la computadora personal que tenía en su domicilio (la notebook Dell negra) la notebook negra y gris marca Dell y la computadora que tenía en el hospital Garrahan – como así también fotos que tenía en una tarjeta de memoria de una cámara fotográfica.-

El magistrado llega a la conclusión de que el imputado tenía conocimiento que bajaba archivos de abuso o explotación sexual infantil porque cuando se realizó el allanamiento en su domicilio, el día 22/11/18, los testigos que han participado de la diligencia han manifestado que Russo le dijo a los preventores que no le digan nada a su mujer. Esto ha sido afirmado por testigos, personal de Gendarmería que ha declarado, que ha sido examinado y contraexaminado.

Asimismo, también llega a la conclusión de que Russo sí sabía que al descargar esos archivos los estaba ofreciendo a terceras personas, de manera indeterminada. Con esto lo que quiere decir es que toda conducta de facilitar bajo el sistema de eMule y bajo el sistema de redes, implica necesariamente una tentativa acabada de distribuir.-

Entre el 26/9/18, y el 12/11/18, se tiene por acreditado que Russo tuvo en su poder y mediante la plataforma eMule ofreció 66 archivos de vídeo de abusos o explotación sexual infantil en la que se observan a niñas menores de edad en actividades sexuales explícitas o bien exhibiendo sus partes genitales con clara connotación sexual. Estos archivos fueron hallados y fueron ofrecidos a través del programa eMule y a través de su computadora notebook marca Dell, número de serie 8DNZ6F2 que estaba ubicada en Ernesto Bavio 3119. Se detectó el domicilio del imputado a través del número de ip y se comprobó que efectivamente era el número de ip que correspondía y seguía siendo su domicilio, y luego de esas tareas de verificar que esto fuera así para no hacer un allanamiento en un domicilio que fuera incorrecto y pudiera afectar la intimidad a terceros, una vez que se verificó ese punto, se ingresó a su domicilio y se procedió al secuestro de material relevante y la notebook, cámara de fotos y tarjeta de memoria de la cámara. Las víctimas de estos abusos sexuales o explotación sexual infantil eran víctimas menores de 13 años.

Esto es así porque el perito determinó situaciones básicamente obvias porque cualquier persona se da cuenta que eran menores de edad, pero explicó también que su método reposaba en las siguientes condiciones: proporción y medidas antropométricas, las manos y sus características, la proporción corporal, la dentadura, el tamaño de sus dientes, la ausencia de vello púbico y axilar, la distribución del tejido adiposo, la falta de desarrollo de las mamas, la vulva inmadura y sin desarrollo de los labios mayores. Todos estos elementos, a medida que se iban observando los distintos vídeos secuestrados, más el sentido común que la mayoría de las veces no hacía falta ningún tipo de información porque realmente las imágenes eran grotescas, eran aberrantes, realmente eran imágenes de mucha violencia, se determinó que tanto los 270 archivos, como los 66 archivos, eran de alto contenido de abuso sexual infantil, de explotación infantil y de menores de 13 años, que es un agravante para la ley penal.-

Con respecto al hecho número 3 se tiene por acreditado, aunque con distinta cantidad de archivos, el hecho de la tenencia de material de abuso o explotación sexual infantil con fines de inequívocas de distribución. Concretamente, tiene por acreditado que el día 22/11/18, esto es, el día que se hizo el allanamiento en el domicilio de Russo que tenía en su poder con fines inequívocos de distribución, en la computadora marca Dell, número de serie 8DNZ6F2, dentro de la sesión denominada “ricru” no 203 archivos como han acusado Fiscalía y Querella, sino 117 archivos de imagen y 66 archivos de video. Y en la computadora notebook Dell, de color gris y negra, número de serie 5B9BLT1, dentro de la sesión “Ricardo”, no los 761 archivos que han mencionado las acusaciones, sino 378 archivos de imagen y 2 de video, con fines inequívocos de distribución.-

Con respecto a la computadora número 2, la negra y gris, pasa algo similar, bajo el programa “Encase”, se ha declarado la existencia de más de 300 imágenes y en la pericia se ha mencionado concretamente 378 imágenes de abuso sexual infantil y de explotación sexual infantil. Por el contrario, acá la diferencia es muy poco significativa con otro perito, quien habla de 332 imágenes, casi la misma cantidad. Es cierto que al observar las imágenes que acercó la acusación y que se han utilizado en la prueba sí se han presentado 761 archivos. Para el magistrado no le ha quedado claro cómo es que estaban esos archivos y si son archivos que han sido recuperados o no, de modo tal que al no tener la certeza de esa cantidad es que se ha llegado a la conclusión de que al menos tenía en la computadora mencionada en primer lugar, 117 archivos de imagen y 66 de vídeo y en la computadora número 2, 378 archivos de imagen y 2 de video. El contenido de los archivos fue constatado en la audiencia. Se ha constatado también a través de las pericias, que ambas computadoras tenían el programa eMule. Considerando que ambas computadoras tenían el programa eMule, que ya había habido búsqueda de archivos y que el programa eMule requiere necesariamente ofrecer y descargar, no le quedan dudas de que los fines de la tenencia de ese material eran inequívocamente de distribución. Con respecto a la edad de las víctimas las imágenes son realmente muy fuertes y demuestran que son menores de edad, muy menores a 13 años.-

En lo atinente al hecho número 4 conforme las requisitorias de juicio se tiene por acreditado, bajo alguna observación, que el acusado el día 28/05/19, en la computadora de escritorio perteneciente al Hospital Garrahan, marca Dell, modelo Optilex 330, tuvo en su poder 100 archivos de imagen en los que se observan a una niña menor de 13 años, en actividad sexual explícita o exhibiendo sus genitales con clara connotación sexual. Este es el hecho presentado por la Fiscalía y la Querella. La única diferencia es que el juez no tiene acreditado el fin inequívoco de distribución. De la pericia se detectó lo siguiente: en primer lugar, la presencia de 100 archivos de abuso o explotación sexual infantil, y se detectaron vestigios del programa Ares.-

Con referencia a los hechos 9 y 10 marcados por la Fiscalía y la Querella en sus acusaciones, esto es la producción de imágenes el 27/12/16 y entre el 30/12/17 y el 12/01/18 oportunidad que se le imputa que con una máquina Nikon sacó 48 fotos haciendo zoom en las partes genitales de los menores y entre el 11/01/18 y el 25/02/18 sacó 175 fotos con su Iphone 6s también acercando a las partes genitales, las partes íntimas de las menores en los que la Fiscalía y Querella ya han hecho referencia, a una imagen que se observa de espaldas a una menor en el momento que se está cambiando, que se observa desnuda a la menor, visualizándose sus glúteos. Sobre estos hechos lo primero que va a mencionar es que más allá de considerar que es un hecho atípico, porque en este caso nos observan los genitales.-

En síntesis, señala el magistrado dirigiéndose al acusado, tuvo entre el 9/02/18 y el 21/08/18, 270 vídeos de abuso y explotación sexual infantil y los puso a disposición de terceros facilitándolos a través de la red eMule. Entre el 26/09/18 y el 12/11/18, fechas que ha corroborado con los metadatos de los archivos, también puso a disposición facilitándolos a terceros, 66 vídeos de abuso sexual infantil. Esto da el total de 336, con la salvedad respecto de la acusación que le hizo la Fiscalía y la Querella, que en opinión del juez se trata de una observación que es facilitar en concurso ideal con una tentativa acabada de distribución porque no tiene acreditado ese punto, pero que no cambia la gravedad de la conducta. Además, tuvo con fines de distribución en su domicilio a la fecha del allanamiento, 22/11/18, en una computadora 117 imágenes y 66 vídeos y en la otra computadora, 378 imágenes y dos vídeos. Y también tuvo, tenencia simple, de material de explotación o abuso sexual infantil el 28/05/19, 100 imágenes de ese tenor. Eso da un total de 999 archivos de contenido de abuso o explotación sexual infantil, en calidad de delito continuado.-

El magistrado tiene por acreditado que Russo, el 24/11/15, a las 11:52 horas, en el interior del Hospital de Pediatría Garrahan, sito en la intersección de la calle Combate de los Pozos y Av. Brasil de la CABA, produjo con su celular marca Apple, modelo Iphone 6s, un total de 9 fotos a dos niñas menores de edad, de entre 6 y 10 años aproximadamente, que va a identificar en esta audiencia con la letra “A”. Esas imágenes se encontraban alojadas en su computadora notebook marca Dell que tenía en su domicilio, la que se ha identificado con el número de serie 8DNZ6F2, bajo la sesión asociada a su nombre, “ricru”, y que fue secuestrada en el allanamiento allí practicado. Asimismo, también tiene por acreditado el siguiente hecho, que es el 31/07/17, a las 20:15 horas, en interior del consultorio médico denominado “Organización Médica de Investigación”, sito en Uruguay 725, utilizando nuevamente el mismo celular, extrajo dos fotos a una niña menor de edad, enfocando en sus partes genitales. También estas imágenes fueron halladas en el mismo lugar, en su domicilio. El tercer hecho de producción que tiene por acreditado el juez, es el ocurrido el 30/08/17 a las 11:17 horas, nuevamente el consultorio del Hospital Garrahan, oportunidad en la que extrajo dos fotografías a una menor de edad, también enfocando nuevamente de la misma manera sus genitales. El cuarto hecho, el 30/10/18 a las 9:36 horas, en el Hospital Garrahan, nuevamente, oportunidad en la que extrajo fotografías en sus partes genitales a una niña menor de edad. En los casos mencionados se trata de menores de 13 años de acuerdo a los peritajes realizados. Se desvirtúa que las imágenes captadas por el acusado fueran con fines científicos ni médicos, como alega, sino que se advierten que el objetivo es predominantemente sexual, y si fuera con los fines primeramente mencionados las imágenes tendrían que haber sido guardadas en el hospital y no compiladas en computadoras personales.-

  • II.- Razón por la cual el tipo “pornografía infantil” debe nominarse de otra forma.

Luego de haber realizado un extenso relato de la actividad llevada a cabo por Russo en los diversos hechos descriptos y analizados por el magistrado actuante, como así también la calificación de la conducta desplegada y la consecuente pena aplicada entiendo que primeramente se hace menester explicar la razón por la cual el ilícito en cuestión – pornografía infantil (art. 128 del C. P.) – debe nominarse de otra manera según la acordada de la Suprema Corte de Justicia en Mendoza y las razones dadas en el presente fallo.-

La mentada acordada N° 29.363 de fecha 15/10/19 consigna que en escritos y actuaciones judiciales que se tramitan en la provincia de Mendoza se utiliza el término pornografía infantil entendiendo que de esta forma se estigmatiza a las víctimas del delito previsto en el art. 128 del C. P.. Que como se dijo el término mencionado revictimiza a niñas, niños y adolescentes sometidos a este delito y no se tiene en cuenta que la comunicación escrita y verbal es de suma importancia en los esfuerzos de respetar, proteger y poner en práctica los derechos de esta población vulnerable. El Código Penal no utiliza el término pornografía infantil en el art. 128, tampoco lo hace el proyecto de reforma al Código Penal elaborado por la denominada “Comisión Borinsky” en los arts. 123 y 493.-

En el supuesto de que un niño, niña o adolescente resulte víctima de alguno de los delitos enunciados, el “consentimiento” otorgado no se le ha tenido en consideración a los efectos de eximir la responsabilidad penal del sujeto activo. “En otras palabras, el “consentimiento” de las personas menores de 18 años en la participación de actividad sexual remuneradas no suprime la ilegalidad de la explotación;  los niños, niñas y adolescentes son considerados/as víctimas y el llamado “consentimiento” no significa una renuncia al derecho de protección.”.-

La Convención de los Derechos del Niño en el art. 34 establece que: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra toda la forma de explotación y abusos sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomaran, en particular, todas las medidas de carácter Nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para pedir: a) La incitación a la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad legal; b) la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.-

Se señala que el uso del término “pornografía infantil” implica un consentimiento de las personas que participan tanto en la filmación como en la autorización para que aquélla sea difundida, consentimiento que no se tiene en cuenta cuando se trata de niños, niñas o adolescentes. Muchas organizaciones prefieren utilizar los términos “materiales sobre abuso infantil” para abarcar un abanico de posibilidades y  destacar los aspectos de explotación de  este fenómeno.-

En 2016 se publicó una guía de orientación terminológica Guía de Luxemburgo elaborada por 18 organización Internacionales que trabajan en la protección de niñas, niños y adolescentes y en la que se indica que “existe una creciente tendencia entre los organismos encargados de velar por el cumplimiento de las leyes y agencias de protección de la infancia a cuestionar la idoneidad de una terminología que asocia a la pornografía con la niñez y sugerir términos alternativos”.-

Tal guía establece que “la denominada “pornografía infantil” involucra a niñas, niños o adolescentes que no pueden ni darían su consentimiento” a los actos sexuales a los que están siendo sometidos “y que son víctimas de delitos sexuales”. Ha sido esta la postura general que se ha adoptado en el sector de la fuerza del orden en los últimos años y ha llevado a que se considere la “pornografía infantil” una forma de evidencia forense de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes. Es así que la fuerza del orden como Europol e Interpol a nivel internacional tienden a rechazar el término “pornografía infantil” y utilizar términos alternativos como “materiales de abuso sexual contra niños” o “material relacionado con delitos sexuales contra menores”.-

Recientemente el Juzgado de Primer Instancia en lo Penal, Contravencional y Faltas N° 10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires emitió una resolución N° 13547299/219 en la que expresa “la necesidad de modificar el lenguaje relacionado al tipo del delito que aquí se investiga. Con ello me refiero específicamente a la necesidad de dejar de lado el término “pornografía infantil”, y en cambio utilizar “material de abuso sexual niñas, niños y adolescentes” o “material de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes”, de conformidad con los lineamientos brindados por la Guía de Luxemburgo “orientaciones terminológicas para la protección de niñas, niños y adolescentes contra la orientación y el abuso sexual”, desarrollada en el año 2016, en cuya elaboración participaron representantes de distintas organizaciones que defienden los derechos de los niños”.-

No obstante que ECPAT – End Child Prostitution and Trafficking – e INTERPOL reconocen el uso del término “pornografía infantil” en determinadas cuestiones y contextos jurídicos. ECPAT Internacional e INTERPOL emplean los términos “material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes” (MASSNA) y “material de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes” (MESSNA). El primero abarcó todo el material sexualizado en el que aparecen niñas, niños y adolescentes, incluido el “material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes” que se refiere específicamente al material en el que se muestran actos de abuso sexual y/o se enfocan las partes genitales de la niña, niño o adolescente. Aclarando que la distinción entre MASSNA y MESSNA es generalmente una cuestión de naturaleza legal aunque la definición exacta y el uso de estos términos claves varían entre distintos países e idiomas.-

  • III.- Sistematización del art. 128 del C.P con la aclaración del acápite anterior.

Ahora bien, recientemente el art. 128 ha sido reformado por la ley 27.436 (B.O. 23/4/2018) que en líneas generales el primer párrafo modifica la pena con prisión de tres a seis años quedando su texto intacto. El segundo párrafo contempla cuatros meses a un año para que a sabiendas tuviera en su poder representaciones de las descriptas del párrafo anterior, es decir, que se criminaliza la simple tenencia de material pornográfico. El tercer párrafo contempla una pena de seis meses a dos años para el que también tuviere en su poder dicho material pero con fines inequívocos de distribución o comercialización. El párrafo cuarto guarda la misma redacción que la anterior norma y finalmente el último párrafo eleva las escalas en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuera menor de trece años.-

  • IV.- Producción, financiación, oferta, comercialización, publicación, facilitación, divulgación y distribución de representaciones sexuales de menores de dieciocho años.

Se advierte a primera vista que el texto reúne los dos primeros párrafos del anterior art. 128 en uno, la acción de producir o publicar con la de distribuir, adosándole conductas típicas, tales como la de financiar, ofrecer, comerciar, facilitar o divulgar. Con esta ampliación se intenta penalizar toda la cadena de comercialización que va desde el productor hasta el consumidor.-

Tal como ocurre con el caso de la Trata de Personas – que sigue el Protocolo de Palermo –, en la confección de esta norma se han adoptado los parámetros previstos en el Protocolo Facultativo.-

Producir” implica hacer, crear, fabricar, imprimir, construir materialmente una cosa, en este caso de naturaleza pornográfica; también comprende la reproducción o reimpresión de la imagen o la edición, filmación, retrato, dibujo, etc. ([1]). Para Carbone producir se refiere al concepto amplio de la palabra, abarcando al que crea, el que hace, pero también quien organiza la empresa, pone los recursos, elige las personas, los protagonistas, y los artistas que van a hacer la representación del menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales ([2]). En realidad aquí también se está abarcando a quién financia, al invocar al que pone los recursos o el aporte económico.-

Financiar” es poner el capital, el dinero o los recursos económicos para llevar adelante y completar el proyecto.-

Ofrecer” implica tanto poner a la venta o a disposición a cualquier título. Puede manifestarse a través de un servicio destinado a una o varias personas – indeterminadas o no – por el que se invita a acceder al material pornográfico. En este caso es indistinto que las imágenes, lleguen a su destinatario ya que es suficiente con la mera oferta que se presenta como una tentativa puesta en pie de igualdad con el resto de las conductas que suponen una efectiva circulación del material prohibido ([3]). Asimismo, se han requerido algunos elementos que podrían relacionarse con respecto al término “ofrecer” tal como la acción de comprometerse a dar, hacer o decir algo; el presentar y dar voluntariamente algo; manifestar y poner patente a algo para que todos los vean; presentar, manifestar, implicar y mostrar determinado aspecto.-

Comerciar” vendría a ser negociar – a cambio de dinero u otra contraprestación – con la distribución, facilitación y/o publicación de imágenes o dar al producto determinadas condiciones y vías de distribución para su venta y también realizar esta última actividad. Es decir, el que saca un provecho o lucra económicamente con la representaciones, ya sea vendiéndolas o haciendo un trueque.-

Publicar” implica la tarea de difusión o divulgación de la imagen sin que tenga trascendencia el medio por el cual se lo haga pues abarca desde la prensa graficada hasta el enlace por vía de internet. Desde luego que en esa tarea de divulgación existe la impresión o la reimpresión, pues es la forma en que el material se encuentre al alcance de todos. Gavier afirma que es poner lo producido al alcance de un número indeterminado de personas, para que puedan verlo o apreciarlo. En términos “informático” también implica imprimir o colgarlas en la red en un lugar de acceso a una pluralidad de personas, en algún formato que las haga visibles.-

Se apunta que este tipo penal establece una limitación a la libertad de publicar, a la libertad de expresión, mas teniendo en consideración su contenido ideológico y formal, no es menos cierto que una de las limitaciones es la obscenidad, pues si aquella libertad no estuviera sometida a las leyes que reglamentan su ejercicio se podría caer en la degradación social y moral, como así también en la familiar e individual ([4]). Este comentario se hacía con anterior redacción y si ello pretendía cuestionar el alcance o extensión a la limitación del marco legal derogado, lo restrictivo y grave de la actual legislación – pornografía con intervención de menores o destinada a ellos – echan por tierra toda posibilidad de una deslegitimación sobre el particular ([5]).-

“Facilitar” significa proporcionar los medios o ayuda para que un particular o una pluralidad de personas – determinadas o indeterminadas – accedan a dicho material. Puede consistir en un mero préstamo o una puesta a disposición, bajo cualquier soporte.-

“Divulgar” que implica dar a conocer a un número indeterminado de personas. Cabe la posibilidad de que el envío sea destinado a una persona.-

“Distribuir” lo cual se manifiesta como dividir algo entre varias personas designando lo que a cada una corresponde, según voluntad, conveniencia, regla o derecho, o sea, dar algo su oportuna colocación o al destino conveniente o entregar una mercancía a los vendedores y consumidores. Pont Verges sostiene que en este caso la reforma lo que hace es suprimir el párrafo segundo del texto derogado en cuanto está pensado para la distribución de material de tipo impreso o gráfico y lo ajusta a las necesidades actuales, es decir a la Internet como principal medio de circulación ([6]).-

El texto conserva la organización de espectáculos en vivo de representaciones sexuales explicitas con participación de menores de dieciocho años. La palabra  organizar está referida a la tarea de montar o realizar espectáculos en vivo, o sea, actuado directamente ante el espectador, por lo que queda excluida la exhibición de un film, grabación, fotografías o cualquier otra imagen de escena pornográfica en que intervengan menores de dieciocho años.-

Con el contenido ya explicado deben intervenir menores de dieciocho años con el objeto de que sean observados por un grupo indeterminado de personas, sea público o no. Buompadre interpreta que es suficiente con que el sujeto pasivo intervenga o participe en el espectáculo sin que deba necesariamente realizar alguna escena pornográfica, que la pueden hacer terceros que actúen en él. En contra Breglia Arias – Gauna, quienes entienden que el menor tiene que realizar alguna escena pornográfica.-

Al coronar este catálogo de acciones con la frase por cualquier medio, ello da la pauta que el delito puede cometerse tanto a través de las redes informáticas como en las formas tradicionales, tales como la distribución de fotografías, revistas, videocasetes, dvd, etc..-

La larga lista de verbos utilizados en la confección del art. 128 no ha estado exenta de críticas, debido a que muchos de ellos se superponen o son sinónimos de otros, por tal razón Carbone considera que los verbos típicos incorporados en parte cubren aspectos relacionados con la participación criminal y por consiguiente entiende que la situación ya se encontraba prevista con la redacción anterior y por la aplicación de los arts. 45 y 46 del C.P. porque, por ejemplo, el que financia y facilita no hace otra cosa que participar en el delito, en tanto que las demás conductas ya se encontraban abarcadas dentro de los términos “produjere” y “publicare” ([7]).-

El mismo cuestionamiento hacen De Luca – López Casariego respecto al problema que los actos de pornografía infantil previstos en la ley 25.087 en cuanto no limitaba los medios de su producción y difusión, ya incluía la difusión por internet y tal circunstancia se podía producir a través de sitios web, a los que se accede a través de links y buscadores y la distribución mediante correos electrónicos, chats, newgroups. Por otra parte, en lo referente al espectáculo en vivo que se sigue conservando en la norma, podía tratarse de la transmisión de pornografía en tiempo real o por, por ejemplo, cámaras web ([8]). Otro de los reproches que se realiza se finca en que bajo la pátina de sancionar a todos los intervinientes que van desde la producción hasta la distribución o comercialización, en algunos casos se llegan a penar actos preparatorios o modalidades de comisiones anticipadas.-

Las conductas típicas mencionadas hacen referencia a cualquier representación  de un menor de dieciocho años de edad dedicado a actividades sexuales explícitas o a toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, siguiendo en ello la definición de pornografía infantil contenida en el art. 2 c) del Protocolo Facultativo. Esta idea viene a sustituir los términos de la antigua redacción “imágenes pornográficas”.-

Al hablar de “partes genitales” se refieren a los órganos sexuales externos y la exigencia de la finalidad sexual se enmarca en el contexto de eludir cualquier tipo de imagen que tenga un propósito educativo o similar.-

En la opinión de Palazzi la representación alude a cualquier imagen, fotografía, dibujo o vídeo que cumpla con los requisitos enunciados, asimismo, enfatiza, que no es necesario que sea una imagen entera, sino que puede ser “toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”. De esta manera el término “representación” es definido como figura, imagen o idea que sustituya a la realidad, dicho concepto no incluye a las palabras, de tal manera que la mera descripción verbal de hechos o imágenes no está incluida dentro del tipo de pornografía infantil. La adición de la frase “con fines predominantemente sexuales” resulta determinante para diferenciarla de las fotos artísticas pues la representación tiene como objeto, desde el punto de vista delictivo, buscar convertir al menor en un objeto sexual, lo cual debe surgir de la imagen ([9]).-

De Luca – López Casariego consideran que lo que se sanciona es el eventual riesgo de inducción a otras personas y agregan que si ya no es necesaria la explotación infantil, se estaría castigando la representación de un delito. Con ello no se explican el criterio por el que se omite la punición de todas las demás representaciones ([10]). Por otra parte sostienen que dicha representación puede tratarse también de personas adultas, disfrazadas de menores y en tal caso cuando todos hubieran estado de acuerdo, no se entiende qué es lo que se castiga, pero seguidamente reconocen que están incluidas formalmente dentro de las representaciones, las imágenes simuladas y que no se han discriminado entre las de adulto que simulan ser de adultos y las de éstos empleadas en contextos pornográficos en los que no participaron también ([11]).-

En cambio, Palazzi refiere que en el texto no se hace mención a actividades sexuales simuladas ya que en la primera versión del proyecto que circuló en la Cámara de Diputados se hablaba de ello, pero dicha referencia fue eliminada en el debate posterior, aprobándose un texto sin la mención comentada. Si bien esa idea campeó en el Senado, al considerársela controvertida no tuvo andamiento. No obstante, la imagen simulada es admitida en el Protocolo de la Convención de los Derechos del Niño y en la Convención del ciber delito, como así también en el derecho comparado ([12]).-

Más allá de toda controversia sobre el particular, la frase referida a toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexualmente explícitas y toda representación de sus partes genitales, cumpliendo en cierta forma con la definición del Protocolo, el legislador en este primer párrafo ha tratado de eliminar el término “pornografía” para delinear con más precisión lo que ello le significaba, no obstante que se emplea nuevamente la palabra en el último párrafo – espectáculos pornográficos y material pornográfico – y no ha incluido en la norma las actividades sexuales reales o simuladas, tal como lo contiene el art. 2 inc. c) del Protocolo, pero tampoco no se consigna en la norma en forma expresa que los actos típicos tienen que ser “reales”, lo cual abre la posibilidad de que también puedan ser simulados ([13]).-

  • V.- Simple tenencia.

En lo concerniente a la simple tenencia – incorporada por la ley 27.436 (B.O. 23/4/2018) – se ha tratado de hacer un paralelo entre esta situación y simple tenencia de estupefacientes ya que no es lo mismo tener que consumir, para que esto último ocurra se debe tener. Pero en este ámbito virtual las reglas son distintas, ya que aquí sí es posible «consumir sin tener» y ocurre especialmente debido al desarrollo del streaming y de los sistemas de intercambio de archivos vía BitTorrent. El streaming es un sistema de transferencia ininterrumpida de información que se almacena en forma temporal por el usuario que la recibe; es decir que quien consume por esta vía debe estar conectado a la fuente de la información ([14]). El streaming permite consumir música, videos, eventos en vivo, etc., sin necesidad de descargar el material; en realidad lo que existe es un envío constante de información al dispositivo en el que ésta se reproduce. Según los expertos el sistema funciona de la siguiente manera: el usuario accede a una página en Internet donde se ofrece contenido para streaming y elige un enlace para ver o escuchar el material. Esta página está alojada en un servidor de páginas de Internet, que sabe cuál es el archivo que corresponde al contenido solicitado. Este servidor de páginas le manda una solicitud a un servidor de contenido – o servidor multimedia –, que aloja a los archivos, sean de audio o de video. El servidor multimedia entonces comienza a utilizar un protocolo de transporte para enviar el contenido, que lo divide en pedazos pequeños para poder realizar el streaming – esto hace posible una reproducción rápida y fluida –. Normalmente, el envío se hace directamente al dispositivo del usuario. Finalmente, la computadora que recibe la información está en condiciones de reproducirla sin necesidad de tener el archivo original descargado. El streaming está presente en muchos servicios de distribución multimedia en la actualidad que cuentan con gran popularidad, como YouTube, Spotify, Apple Music, Netflix, entre otros. Según la apreciación de Fernández Mendía de donde se han obtenido estas definiciones la cuestión no es menor, pues el consumo de este material por vía de streaming quedaría impune, ya que el sujeto nunca descarga el material ni tiene con él ninguna relación de poder de hecho ni derecho. De modo que lo que quedaría como acción típica sería el descargar aquellos archivos, de manera que se pueda acceder a ellos sin disponer de una conexión a Internet; pero no su consumo por streaming, porque no puede entenderse que el sujeto «tiene» cuando depende del hecho de que la información le sea enviada de forma ininterrumpida ([15]).-

Este autor a su vez cita a los hermanos Vaninetti quienes aseveran que en el caso particular de que el medio sea el informático se poseerá cuando una persona tiene a su merced y disponibilidad el/los archivo/s con material de abuso sexual infantil en unidades tanto de una terminal informática y/o de comunicaciones – computadora, notebook, tablet, smartphone, etc. – y en unidades de almacenamiento externo, como el supuesto de algún servicio de la nube – cloud computing –, pendrive, DVD, CD, etc. Es decir que los contenidos con pornografía infantil – MASSNA o MESSNA – deben estar grabados en un soporte de datos y a disposición de quien lo posee. Señalan que deben tenerse en cuenta los límites temporales, ya que para configurar la posesión esta deberá ser prolongada – si no lo fuese, se trataría de una mera acción visionaria – como la llamaron, una «posesión fugaz –. ([16]).-

Hecha esta digresión de carácter más bien técnico el hecho concreto es que la ley 27.436 ha incorporado como segundo párrafo y conminado con pena de cuatro meses a un año de prisión al que tuviere en su poder a sabiendas representaciones  de las descriptas en el párrafo anterior. Vale decir, que se pune la simple tenencia dolosa –  a sabiendas – de la pornografía de menores de dieciocho años. Esta constituye la principal modificación introducida en el texto, pues antes la simple tenencia de tal material sin la finalidad distributiva o comercial era un hecho atípico. Pero es del caso apuntar que esta inclusión como hecho delictivo es totalmente cuestionable, debido a que se está puniendo una conducta, que si bien puede ser reprochable y vituperable desde el punto de vista moral, no afecta para nada el bien jurídico protegido que se pretende tutelar, en cambio, sí se está invadiendo la privacidad del sujeto activo y de ninguna manera ello superaría el test de constitucionalidad ante la vulneración del art. 19 de la C.N. ([17]).-

En los Antecedentes parlamentarios de la ley el senador Pedro Guastavino adujo: “Quienes argumenten contra la penalización de la tenencia simple de pornografía infantil basándose en el artículo 19 de la Constitución, seguramente pasen por alto la dinámica de numerosos delitos en nuestro Código Penal en los cuales el legislador, considerando superior al bien jurídico, adelanta la punibilidad a estados anteriores como forma de prevención. No queremos esperar a que haya abusos sexuales para tener que actuar. No queremos esperar a que se le tenga que tocar un solo pelo a un niño. Y es por eso que confiamos en que, a través de la aprobación de este orden del día, brindaremos una herramienta en pos de la prevención de los abusos sexuales a menores de edad. Por otra parte, no tenemos que olvidarnos de que, en la Ley del Arrepentido, sancionada hace tan solo un año, hemos incluido al artículo 128 del Código Penal dentro del elenco de delitos que admiten esa figura. Esto significa que la penalización de la tenencia simple es también un paso para la obtención de información que permita desmantelar las grandes redes de pedófilos”. En términos similares se expresaba la diputada María Gabriela Burgos agregando que: “Debemos concientizarnos de que la simple tenencia es el primer paso hacia el abuso sexual infantil. Sin oferta no hay demanda”.-

No obstante estas argumentaciones tengo para mí que la norma en cuestión vulnera la intimidad de la persona que en forma privada tiene dichas representaciones pues está en juego la valla que impone el art. 19 de la C.N y si bien no hay derechos absolutos, es contra derecho punir conductas amparadas por dicho marco constitucional ([18]).-

El Código Penal español contiene una disposición similar en el art. 189. 5. “El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años. La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación”.-

Ello ha sido motivo de una crítica acerva – similar a la expuesta ut-supra – por parte de Muñoz Conde al considerar que con este precepto – art. 189. 5 – el legislador invade la privacidad hasta unos niveles difícilmente compatibles con el derecho constitucional a la intimidad y criminaliza una conducta que, por inmoral que parezca, no afecta directamente al bien jurídico protegido en este precepto, indemnidad o intangibilidad sexual del menor o persona con discapacidad. Ciertamente, de un modo indirecto el consumidor del material pornográfico en el que se haya utilizado a menores o a personas con discapacidad favorece las conductas descriptas en el párrafo b) del apartado I, igual que el consumidor de drogas ilegales favorece el tráfico de las mismas, pero, al igual que en este caso, las conductas de mero consumo no deberían ser castigadas. El hecho de que la pena de prisión sean menor que en el apartado anterior, y que quepa alternativamente la aplicación de una multa de seis meses a dos años, demuestra que el legislador tampoco equipara la conducta de posesión con fines de difusión y la posesión para uso privado; la decisión legislativa de castigar también esta última infringe el principio de intervención mínima y la prueba procesal de su supuesto de hecho puede incurrir fácilmente en una lesión de derecho fundamental a la intimidad domiciliaria – ¿bastará la sospecha de que alguien tiene este tipo de material en su casa para su uso privado para justificar una orden de allanamiento o registro? ¿qué cantidad se considerará que excede del simple uso y constituye ya posesión para el tráfico? –. La crítica debe ser mucho más contundente con relación con la modalidad de conducta punible tipificada en el segundo párrafo de este apartado 5, que prevé la misma pena para quién acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación. En este precepto se puede incluir los casos en los que el material pornográfico se ha obtenido por simple descarga de la imagen para visualizarla, borrándola después, lo que supone una invasión inadmisible de la intimidad y la conversión en delitos de una tendencia, o incluso curiosidad ([19]).-

Según las reflexiones que realizan Simaz – Falcone (h) ([20]): “La punición de la posesión de pornografía infantil halla su fundamento en una doble faceta. Por un lado, resulta imposible no coincidir con Pastor Muñoz y Gimbernat Ordeig en torno a su planteo de que la misma adolece de una estructura posconsumativa, en tanto se detentan objetos procedentes de la comisión de un delito anterior. En tal sentido, la criminalización se emparenta con la lógica del injusto del encubrimiento y la receptación, en tanto el poseedor del material ayudaría al autor del delito sexual contra menores a sacar provecho de este” ([21]).

“Pero, paralelamente, se destaca que cada adquisición y cada posesión de pornografía infantil incentiva la creación de nuevas producciones al vigorizar un circuito que victimiza a los intérpretes menores utilizados para su filmación, a menudo en relación con delitos de un notable disvalor ([22]). Sin perjuicio de ello, debe decirse que a partir de la actual regulación se genera el contrasentido de que determinados adolescentes que tienen la posibilidad de practicar actividades sexuales no pueden consentir la captación de imágenes suyas; en consecuencia, se advierte que la detentación no solo es pasible de ser asociada a actividades delictivas llevadas a cabo de modo previo, sino también a actividades permitidas ([23])”.

  • VI.- Tenencia con fines de distribución o comercialización.

El tercer párrafo castiga con una pena – seis meses a dos años de prisión actual pena prevista en la ley 27436 – al que tuviere en su poder las representaciones a las que hace alusión el primer párrafo y con fines inequívocos de distribución o comercialización.-

Este tipo penal no existía anteriormente. En la Cámara de Diputados al discutir el Proyecto originario de la ley 26.388 se había previsto para esta nueva figura la misma pena que para los supuestos del primer párrafo, cosa que fue sustituida por la Cámara de Senadores ya que entendió que se trataban de ilícitos de una “peligrosidad” diferente y se trataba de salvaguardar el principio de reserva, por ello se agregó el término “inequívoco” para darle una finalidad específica, cual es, la de distribuir o comercializar. También aquí se quiso dar acogida al art. 3 del Protocolo.-

Palazzi se plantea el conflicto de resolver cuándo hay “finalidad inequívoca de distribución o comercialización”, señalando que más allá de que las circunstancias del caso serán las que definirán la presencia de esta finalidad, en ambientes digitales es muy fácil poseer un archivo y realizar copias en forma instantánea. Por ende, si se tiene la finalidad de distribuirlas, ello no surgirá de la cantidad de imágenes secuestradas – como se podría pensar con una primera lectura de la norma –, sino de otros elementos y circunstancias que estarán presentes en el caso concreto. Bien podría suceder que el sujeto activo sea un ávido coleccionista de estas representaciones, poseyendo una gran cantidad exclusivamente para consumo personal, pero no las distribuya o las venda. Por el contrario, un distribuidor podría poseer unas pocas imágenes, pero difundirlas ampliamente. Como la ley dice que esta finalidad debe ser inequívoca se entiende, que sólo el contexto del caso permitirá al juzgador concluir cuándo se está en presencia de tal intención ([24]).-

Otros autores arguyen que en la redacción de la norma se intenta punir una situación intermedia entre la mera tenencia y la distribución del material consignado en el primer párrafo del art. 128. No obstante, aducen que se le pueden hacer algunas críticas ya que este tipo penal alcanza los actos preparatorios de esa distribución, su realización y aún su comienzo de ejecución estarían alcanzados por el párrafo anterior. Si bien se ha dicho que tanto los verbos utilizados en el primer párrafo como este nuevo tipo penal tienen como fin sancionar todos los participantes en la cadena de comercialización y distribución del material pornográfico, ese adelantamiento de la punición trata de suplir las insuficiencias probatorias al penar conductas previas. Justamente se considera que el almacenamiento con fines de distribución o comercialización se trata de un acto preparatorio ([25]), o un delito de sospecha o una modalidad de comisión anticipada ([26]). Todo ello lleva a pensar el porqué de una sanción punitiva menor a las previstas para la distribución y comercialización que dan cuenta en el párrafo primero. Asimismo, se aduce tal como se ha expuesto ut-supra que resulta difícil en los hechos determinar la finalidad inequívoca exigida por la norma que en gran medida dependerá de la valoración judicial.-

  • VII.- Sujeto activo y sujeto pasivo.

El sujeto activo puede ser cualquier persona de ambos sexos que actúe en algunas de las maneras descriptas por los tipos penales consignados ut-supra. El sujeto pasivo es el menor de dieciocho años, también de cualquier sexo en los casos de los párrafos primero, segundo y tercero, el del catorce ingresa en el cuarto y se agrega la víctima menor de trece años en el último, como se verá ut-retro ([27]).-

La problemática de la edad parece ser que el legislador no la tuvo en consideración al redactar la ley 26.388 porque se advierte una cierta incoherencia con el resto de lo dispuesto por la 25.087. En efecto, de acuerdo a ella es delictuoso mantener una relación consensuada con una persona menor de trece años, esta es una situación iure et de iure, dispuesta por la ley. Pues bien, a partir de los trece años y hasta los dieciséis puede haber consentimiento para la relación sexual – con excepción de los supuestos del art. 120 – y con posterioridad a dicha edad en la medida que no se den los requisitos del art. 119, la persona puede brindar consentimiento cuando y como quiera. La problemática entonces se concentraba en el texto del art. 128 con la ley 26.388 que protege a aquellos menores de dieciocho años de edad, cuyas representaciones de actividades sexuales o de sus partes genitales pudieran materializarse, sin advertir que dichos menores fueron autorizados por la ley para mantener relaciones de carácter sexual con el debido consentimiento. De modo que, se puede deducir fácilmente que una acto sexual consentido entre dos personas, por ejemplo, de diecisiete años no es punible para la ley penal, no obstante si en ese mismo acto uno de los participantes extrae una fotografía al otro – sin importar el fin que tuviere – estaría incursionando en las previsiones del art. 128 ([28]). Mas esta preocupación ha dejado de tener sustento en virtud de la incorporación por parte de la ley 27.436 del último párrafo del mentado art. 128 que determina que las escalas penales se elevarán en un tercio en su mínimo y de su máximo cuando la víctima fuera menor de trece años.-

Palazzi pone sobre la palestra una inquietud que se generó en las empresas que funcionaban como intermediarias en internet – tales como las de telecomunicaciones, ISP, posting, servicio de clasificados online, etc. – cuando se trataba en el parlamento la reforma del art. 128 – ley 26.388 – en el sentido si se le podía llegar a imputárseles alguna responsabilidad penal a dichas empresas por los contenidos que transmitían o se encontraban en sus servidores. Apunta que habitualmente, estos proveedores no tienen conocimiento de la ilicitud del contenido en cuestión y tampoco la posibilidad fáctica y económica de monitorear o rastrear su ilegalidad, pues entiende que sólo a partir del momento en que tiene lugar una notificación del algún contenido concreto obrante en sus redes o servidores – lo que haría presuponer conocimiento – esos proveedores pueden proceder a removerlo. Si no erradican ese contenido, según las circunstancias de cada caso, podría considerarse que están facilitando la difusión de los contenidos prohibidos por el art. 128, del C.P.. Por ello, en esos supuestos no es posible inferir que se incurre en dicho delito y para ello se basa en lo siguiente: a) no existe conocimiento efectivo de los contenidos y de la ilicitud; b) en la mayoría de los casos, no podría existir tal conocimiento por la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones – que les impide monitorear o tomar conocimiento de una comunicación, salvo que exista orden del juez competente –; c) ello sumado a la inexistencia de un deber de vigilancia o supervisión de contenidos. A la falta de dolo cabe sumar, la inexistencia de un accionar concreto imputable al prestador. Más bien son tareas rutinarias y automatizadas, típicas del funcionamiento de Internet, las que pueden llevar a almacenar o hacer distribuir contenido típico. Por ejemplo, en el caso de clasificados online o del posting, si un tercero sube un contenido que coincide con las imágenes cuya distribución está prohibida por el art. 128 C.P., el proveedor del servicio, como no monitorea, sólo estará obligado a removerlo a partir de la toma de conocimiento acerca de él. Finalmente, si un buscador usado para encontrar imágenes en Internet halla y reproduce para el usuario un contenido prohibido por el art. 128 C.P., aquí nuevamente se está en presencia de una situación atípica, en tanto el operador del buscador no tenga conocimiento de tal información o sea posible imputarle conocimiento previo a su operador. Pero a la necesidad de presencia de este elemento, se suma un problema adicional, que es la inexistencia de un operador humano, pues los buscadores operan de forma automatizada. Debido a la cantidad de páginas y sitios de Internet que se indexan diariamente en la web, el control individual es una tarea imposible de realizar, ello sumado al posible cambio de la página indexada, luego de que el motor de búsqueda procedió a incorporar la página al índice del buscador. Por ende, como no es posible prevenir técnicamente una conducta, tampoco resulta razonable penalizarla. De lo contrario, se corre el riesgo de caer en una responsabilidad penal objetiva y automática que no es compatible con los principios generales y constitucionales que informa al derecho penal moderno ([29]). En las antípodas de esta cuestión se encuentra el sitio que funciona como “lugar de intercambio de contenido ilícito”, facilitando mediante hipervínculos e índices organizados a tal efecto del acceso a esos contenidos, sitios que cada vez son más frecuentes y en consecuencia la situación aquí es más comprometida pues en muchos casos es obvio que sus titulares deben conocer los conocimientos que ofrecen, es más, se dedican a ello y cobran por los mismos. Ahora, si existen índices, palabras, claves, grupos o sectores dentro del sitio dedicado a la pornografía infantil y se notifica, pero no obstante ello, no cesa su continuidad, es evidente que se tiene conocimiento de dichos contenidos y consecuentemente incurre en la distribución de los mismos.-

Cabe acotar que no hay que olvidar que la ley 25.690 (28/11/2002 B.O. 03/01/2003 – ADLA 2003 – A- 19) en su art. 1º dispone: “Las empresas ISP (Internet Service Provider) tendrán la obligación de ofrecer software de protección que impida el acceso a sitios específicos al momento de ofrecer los servicios de Internet, independientes de las formas de perfeccionamiento de los contratos de los mismos (Telefónicos o escritos)”. De acuerdo a la normativa, los servicios de provisión de Internet deben proveer determinados software – semejantes a filtros – destinados justamente a evitar que los menores puedan entrar en sitios de adultos. Si bien la locución “sitios específicos” no es muy precisa porque no tiene una connotación concreta con los sitios pornográficos, de acuerdo a la temática abordada, es evidente que se refieren a los mencionados sitios, de lo contrario se podría afectar la libertad de expresión y asimismo la atribución es una responsabilidad de los IPS.-

Se dice, de acuerdo a algunas opiniones especializadas en esta materia, que la ley desnuda dos cuestiones: la primera, es que se trata de un intento por regular los contenidos de internet, a partir de imponer obligaciones a los operadores que se encuentran en nuestro país, tratando de implementar instrumentos técnicos, fácticos y que sean posibles de formalizarlos jurídicamente y de esa manera enfocar la responsabilidad de control en algunos de los agentes que intervienen en la difusión de los contenidos de Internet, ya que el Estado tiene jurisdicción sobre las empresas locales. Pero, lo que se observa es que la norma simplemente se adecua al acceso a la www pero no a las otras formas de comunicación en la web. La segunda, consiste en que la provisión de dichos filtros también queda en manos de los padres o representantes de los menores, pues son ellos quienes deben adoptar los recaudos para instalarlos. De allí que, como arguye Pont Verges, por la masividad y difusión la www es la que trae los mayores inconvenientes y peligros a la hora de establecer responsabilidades de los operadores de la red, especialmente cuando se les pretende asignar una posición de garante. “El riesgo radicaría no sólo en que se les podría extender inadecuadamente la responsabilidad penal a los operadores de servicios de Internet, sino también a que se coarte la difusión de ideas, la tan preciada libertad de expresión, en la medida en que lleve a los mencionados a convertirse en censores sin control, con la capacidad técnica y discrecional de elegir que contenidos pueden ser subidos a la red” ([30]).-

  • VIII.- Tipo subjetivo

En el concepto de Palazzi, de acuerdo a la redacción dada al tipo penal, no deja dudas de que se tratan de hechos dolosos, más precisamente de dolo directo y reafirma que de acuerdo a la naturaleza de las acciones descriptas en el art. 128, aplicadas a las tecnologías de la información e intermediarios de internet impide que se les aplique el dolo eventual ([31]). Concuerdo con tal atestación que incluye obviamente el párrafo segundo agregado por la ley 27.436 sobre la simple tenencia al poner énfasis en la frase “a sabiendas”.-

El dolo estriba en saber y querer que se está produciendo, financiando, ofreciendo, comerciando, publicando, facilitando, divulgando, distribuyendo o poseyendo material que se sabe pornográfico y que corresponde a menores de edad.-

  • IX.- Consumación y tentativa.

Al estar por las menciones de D`Alessio todos los delitos son de pura actividad con la única y discutible excepción de la “producción de la representación” ([32]). Luego discrimina en que algunos delitos pueden ser factibles de conato como por ejemplo, en la producción, cuando se ha montado la escena, ya habiendo ubicado el menor en un modo sexualmente explicito, pero aún no se ha tomado, la fotografía o comenzado la filmación. En la financiación, cuando el aporte – por cualquier motivo ajeno al autor – no se pudo hacer efectivo. Los actos de preparación por acondicionamiento de las “representaciones” – embalarlas, estibarlas, acomodarlas para su exhibición, etc. – pueden constituir indistintamente actos de tentativa de ofrecer, comerciar, facilitar, divulgar o distribuir. La publicación de una representación puede ser susceptible de tentativa como cuando la revista que contendrá las imágenes no se ha comenzado a imprimir pero ya está diagramada y todo el proceso preparado para iniciarse o es decomisada por la autoridad policial. La organización de espectáculos es tentada hasta que la representación en vivo se inicie y mientras el público está esperando el comienzo. En tanto que, el caso el tercer párrafo, referido a la tenencia no admite tentativa y el párrafo segundo agregado por la reforma al tratarse de un delito de mera actividad de peligro abstracto, únicamente se admitirá la tentativa en su modalidad inacabada, por ejemplo, quien se dispone a buscar el material en internet y dicha pesquisa resulte infructuosa ([33]). El acto de reclutar menores o de preparar el equipo de fotografía o filmación constituye un acto preparatorio.-

  • X.- Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material a menores de catorce años.

El cuarto párrafo del art. 128 prescribe: “Será reprimido con prisión de un mes a tres años el facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años”.-

Este párrafo ha quedado intacto proveniente de la ley 25.057, al extremo que no se sustituye todo lo que tiene connotación con la palabra “pornográfico” como ha ocurrido con los párrafos anteriores del artículo en cuestión.-

La conducta disvaliosa que describe la norma consiste en la facilitación al acceso a espectáculos pornográficos y al suministro de material de esa índole a los menores de catorce años.-

Oportunamente se ha explicado en qué consiste el término “facilitar” al tratar la problemática de la corrupción y la prostitución, de allí que el sentido es el mismo. En el caso “facilita” el que permite la entrada donde tiene lugar el espectáculo pornográfico, sea por precio o en forma gratuita. No se requiere que el menor vea o no el espectáculo, basta que ingrese al lugar donde se lleva a cabo ([34]). Este puede incluir la exhibición de videos, películas, muestras fotográficas, escenas de sexo explícito o en vivo, etc. con un deliberado fin o carácter pornográfico ([35]).-

“Suministra” aquél que hace entrega de material de la naturaleza especificada para que el menor lleve consigo o lo ponga directamente a su alcance, sea a título gratuito o por precio, también incluye el préstamo o la facilitación. En definitiva, abarca la idea de que el menor tenga acceso al mismo, siendo captado por los sentidos. También con la internet se puede dar el suministro aunque se plantea la problemática sobre si técnicamente se trata de un suministro el material que se halla estático en el sitio web, ya que como la recepción de la información por el usuario no es pasiva, sino que implica una búsqueda de su parte, por medio de los programas buscadores, a partir de lo cual el sitio entrega, se puede decir que suministra ([36]).-

El concepto “material” es más abarcativo que el de “imágenes”, pues la enumeración puede ser infinita ya que en él pueden quedar comprendidas, no sólo las imágenes sino también, esculturas, películas, objetos de la más variada índole, descartándose todas aquellas de carácter científico o auténticas obras de arte.-

Reinaldi interpreta que mediante la conducta del sujeto activo consistente en la facilitación al acceso de espectáculos o el suministro de material pornográfico se puede configurar, al mismo tiempo, el delito de promoción de corrupción de esos menores. En tal caso, por tratarse de un solo hecho con doble encuadramiento, corresponderá concursar idealmente a uno y otro delito y aplicarse la pena del delito mayor (art. 54 del C.P.) ([37]).-

  • XI.- Sujeto activo y sujeto pasivo.

En cuanto al sujeto activo en el caso de la facilitación al acceso de espectáculos pornográficos puede ser la persona autorizada a permitir o impedir la entrada al local donde se lleva a cabo el espectáculo, tal sería el encargado de la boletería o el que recibe los billetes de entrada, en el segundo supuesto, puede ser cualquier persona que tenga el material en su poder, sea o no para la venta. En tal sentido lo estima Reinaldi. Arocena discrepa con ello, pues considera que si la acción típica es “facilitar el acceso”, es decir, allanar el obstáculo para lograr el ingreso, esto puede lograrse incluso por una persona que distraiga la atención de quien recibe los billetes de entrada al espectáculo con el objeto de que el menor entre sin ser advertido. De allí que interpreta que el sujeto activo puede ser cualquier persona de cualquier sexo ([38]). En cuanto al “suministro” el sujeto activo puede ser cualquier persona que ponga al alcance del menor el material pornográfico.-

El sujeto pasivo está claro que debe tratarse de un menor de catorce años de uno u otro sexo.-

  • XII.- Tipo subjetivo.

Se trata sin duda de un tipo doloso, el agente debe estar en conocimiento de que se trata de un espectáculo o material de naturaleza pornográfica y que está franqueando la entrada para acceder al primero y se está suministrando el segundo a un menor de catorce años.-

Tal cual como las anteriores acciones hay quienes se inclinan por el dolo directo y otros también admiten el eventual. El error excluye el tipo.-

  • XIII.- Consumación y tentativa.

El caso de la facilitación al acceso de espectáculo pornográfico se trata de un delito de peligro y por ende es de pura actividad, de allí que la consumación tiene lugar con la realización de la conducta típica. Siendo posible la tentativa, como es el caso que pone Reinaldi, en que el agente ha hecho entrega de la entrada correspondiente pero un tercero, el que puede ser la persona encargada de recoger las entradas o un inspector que ejerza el poder de policía, exija la exhibición del documento de identidad y el menor por carecer de éste o haber verificado su real edad se le impida la entrada ([39]).-

Sin embargo, tanto en la facilitación al acceso de espectáculos como en el suministro, entiendo que se trata de un delito de resultado porque es menester que ese espectáculo o material pornográfico que se le suministra al menor pueda llegar a tener alguna incidencia en su psiquis, ya que, como atinadamente lo apunta Villada ([40]) aquí la edad va de cero a trece años y va de suyo que un menor de tres o cuatro años de edad no ha entendido en lo más mínimo el sentido de lo que está observando sin que se vulnerara el bien jurídico protegido, de allí que la apreciación de la conducta delictiva quedaría en manos de la merituación judicial.-

  • XIV.- Agravante.

En virtud de la ley 27.436 se introduce el último párrafo en el art. 128 que virtualmente consiste en agravar todas las escalas penales previstas en dicha norma que se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuera menor de trece años. Lo cual es atendible pues en este caso el sujeto pasivo está en una alta situación de vulnerabilidad y se compatibiliza con la edad prevista en los otros delitos contra la integridad sexual – abuso sexual, abuso sexual gravemente ultrajante y violación – en los que la intangibilidad sexual de los menores de trece años se presume iure et de iure pues carecen de capacidad suficiente sobre la comprensión y dimensión de las actividades con connotación sexual.-

  • XV.- Situación comprendida por el art. 41 ter.

Finalmente cabe destacar que de conformidad con el nuevo artículo 41 ter. según ley 27.304 (B.O. 02/11/2016) referida al “arrepentido”: “Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles. El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos: …d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal… Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo. Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión y/o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince años de prisión. La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa.]”. Lo que implica que la persona – autor o participe – que durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles, en este caso relacionado a la figura del art. 128 podrán, en la medida que se cumplan los requisitos que establece el último tramo del artículo 41 ter., ser beneficiarios de la reducción de la escala penal a las de la tentativa. Es norma se debe concordar con lo expuesto en el artículo 276 bis: “Será reprimido con prisión de cuatro a diez años y con la pérdida del beneficio concedido el que, acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter, proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos”. Esto es que en el caso que se brinde información falsa o datos inexactos no sólo se aplica una pena privativa de la libertad que va de cuatro a diez años, sino que también se pierde el beneficio acordado por el artículo 41 ter..-

  • XVI.- Conclusión.

Pese a variadas críticas en lo concerniente a las acciones previstas en el art. 128, pues, como ya se dijo, algunas se superponen, se advierte en el caso comentado que varias de ellas han sido perpetradas por Russo. Ello en virtud de una esmerada investigación profesional técnica se pudo constatar y con ello aportar las probanzas concretas de las actividades aberrantes que desplegaba en el ámbito internacional el reo, lo cual torna aún más vituperable su conducta teniendo en cuenta la calidad de profesional de la salud, el cargo que investía, y en el lugar en que desempeñaba su actividad – Hospital Garrahan de alto reconocimiento en su área – aprovechándose de la vulnerabilidad e inocencia de la minoridad de las víctimas.-

Un párrafo aparte merece la mutación de la dominación “pornografía infantil” por la de “materiales sobre abuso infantil” pues abarca varias conductas típicas y a su vez, como lo menciona la acordada N° 29.363 y la argumentación esgrimida por el magistrado interviniente en la causa, evita la revictimización del sujeto pasivo. Si bien a prima facie la sustitución podría parecer un eufemismo, en realidad tratándose de actos realizados en perjuicio de menores el objetivo es altamente positivo.-

[1] FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo – SUEIRO Carlos “Análisis a la reforma en materia de criminalidad informática al Código Penal de la Nación (Ley 26.388)” LL 2008 – E-938

[2] CARBONE Diego “Comentario a la ley de delitos informáticos, 26.388. Nuevos delitos – viejos delitos” en www.microjuris.com

[3] PONT VERGÉS Francisco “¿Debe prohibirse y sancionarse penalmente la divulgación de pornografía?” elDial – DCC2

[4] MERCADO Ángel “El “destape” y el delito de publicación obscena” LL 1984-A- 981.

[5] RIQUERT Marcelo en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte especial” 2ª edición, t. IV, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010

[6] PONT  VERGÉS Francisco (ob. cit. elDial – DCC2E)

[7] CARBONE Diego (ob. cit. www.microjuris.com)

[8] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009; LANCMAN Valeria “La pornografía infantil y la Internet”  www.terragnijurista.com.ar

[9] PALAZZI Pablo “Los delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la ley 26.388” Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009

[10] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 249)

[11] Idem (ob. cit. p. 252); TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo “Pornografía infantil y violación de identidad. La correspondencia electrónica y la intrusión telefónica” LL 2008-D-1185

[12] PALAZZI Pablo (ob. cit. ps. 49/50)

[13] FIGARI Rubén, “Delitos Sexuales” 1° Edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2019, p. 292

[14] CAMPS, Carlos E., “Tratado de Derecho Procesal Electrónico”, 1ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015, VII, § VI, 3.1, t. II, (ver nota al pie 48).

[15] FERNÁNDEZ MENDÍA, Valentín “La simple tenencia y consumo de pornografía infantil en argentina. Sus problemas legislativos, la privacidad y la constitución nacional” SJA 08/11/2017, 10  – JA 2017-IV, 1117

[16] VANINETTI, Hugo – VANINETTI, Gustavo “Posesión de pornografía infantil, Internet y medios informáticos. Necesidad de precisión terminológica y legislación penal” LL 2017-D – 1298

[17] ALVAREZ Teodoro “La reforma del art. 128 del Código Penal por la Ley 27436: Apreciaciones sobre la prohibición de la simple tenencia de pornografía infantil” en www.rubizalonline.com.ar

[18] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 295)

[19] MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho Penal. Parte Especial”, 20ª edición, completamente revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánica 1/2015 y 2/2015 de 30 de marzo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, ps. 228/229, La negrita me pertenece

[20] SIMAZ Alexis – FALCONE (h) Roberto, “Algunas reflexiones en torno al nuevo tipo penal de tenencia de pornografía infantil (art. 128 párrafo segundo del código penal)”, DPyC 2019 (agosto) – 3

[21] ROXIN, Claus “Los delitos de tenencia”, en “Delitos de posesión o tenencia. Estudios de Derecho Penal, partes General y Especial, y de Derecho Procesal Penal”, coordinado por Friedrich-Christian Schroeder, Ken Eckstein y Andrés Falcone. Editorial Ad- Hoc, 1ra edición, Buenos Aires, 2016, p. 157, quien además llama la atención al mencionar que, de modo diferente a lo que sucede en el supuesto de la tenencia de estupefacientes, aquí no se trata del vago punto de vista de una lucha contra redes comerciales inaccesibles, sino de impedir casos concretos y gravísimos de abuso sexual de jóvenes.

[22] SCHROEDER, Friedrich-Christian, “La posesión como hecho punible”, en SCHROEDER – ECKSTEIN – FALCONE (coords.), “Delitos de posesión o tenencia”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, ps. 131/2.

[23] En tal dirección, MAYER LUX, Laura, “Almacenamiento de pornografía en cuya elaboración se utilice a menores de dieciocho años: un delito asistemático, ilegítimo e inútil”, publicado en Polít. Crim., 17, vol. 9, 2014, A2, ps. 42 y ss. Disponible en: [http://www.politicacriminal.cl].

[24] PALAZZI Pablo (ob. cit. ps. 47/48)

[25] PONT VERGES Francisco (ob. cit. elDial – DCC2E); TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo (ob. cit. LL 2008 – D- 1185)

[26] DE LUCA Javier – LÓPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 240)

[27] TAZZA, Alejandro “Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte especial” t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 459

[28] GARONE Guillermo “Delitos cometidos vía internet. El nuevo art. 128 del Código Penal”  LL 18/02/10.

[29] PALAZZI Pablo, (ob. cit. ps. 53/56)

[30] PONT VERGES Francisco, (ob. cit. elDial – DCC2E)

[31] PALAZZI Pablo, (ob. cit. p. 53)

[32] D´ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial” t. II, 2º Edición Actualizada y Ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 288

[33] ALVAREZ Teodoro, (ob. cit. www.rubizalonline.com.ar)

[34] DONNA Edgardo, “Delitos contra la integridad sexual”, 2º Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 175

[35] VILLADA Jorge, “Delitos Sexuales y trata de personas”, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 525

[36] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio, (ob. cit. p. 221)

[37] REINALDI Víctor, “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, p. 262

[38] AROCENA Gustavo, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 154; “Ataques a la integridad sexual” Ed. Astrea, Buenos Aires, 2013, p.115

[39] REINALDI Víctor, (ob. cit. ps. 264/265)

[40] VILLADA Jorge, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 141

Publicado en www.pensamientopenal.com.ar 26/12/19

A PROPÓSITO DEL FALLO “V.C., W.N S/ ABUSO SEXUAL A MENOR DE TRECE AÑOS

Por Rubén E. Figari*.

 

En este pequeño comentario voy a esbozar una amable disidencia tanto con el dictamen del Ministerio Fiscal que acoge el Juzgado Nacional en lo Criminal y Criminal y Correccional N° 25 en la causa “V. C., W.N. s/ abuso sexual a menor de 13 años” ([1]) como así también con el comentario favorable al mismo de Laura Gallegos ([2]) en base a lo establecido por la normativa del nuevo C.C. y C. más específicamente con referencia a los arts. 24/26 relativos a la capacidad de los menores y su relación con lo determinado en el art. 119 párr. 1º del C.P..-

En efecto, más allá de las circunstancias fácticas peculiares del caso que bien han sido analizadas por la comentarista, he expuesto mis argumentos contrarios al respecto ([3]) tratando de rebatir una postura similar enarbolada por Buompadre ([4]) con similares especulaciones a las expuestas en el comentario.-

Como se observará en el texto de la norma del art. 119, 1º párr. del C.P., el abuso sexual es punible cuando la víctima sea menor de trece años, aumentando la edad – de doce que tenía antes – sin mayor explicación ya que la mayoría de los proyectos que se barajaban contemplaban una edad de entre catorce y dieciséis años.-

Se considera menor de trece años a la víctima varón o mujer que al momento del hecho no haya cumplido aún los trece años de edad. Cabe acotar que el sujeto activo también puede ser persona de uno u otro sexo. En efecto, el sujeto activo, tal como sucedía antes de la reforma – art. 127 – está determinado como persona de uno u otro sexo [derogado por la ley 27.352] sin que sea menester la concurrencia de alguna cualidad o calidad en especial, salvo las previstas en el párr. 5º del art. 119. El sujeto pasivo también es indiferenciado.-

De allí que toda la actividad sexual comentada ut-supra, por debajo de tal límite se presume “iure et de iure” que se ha llevado a cabo sin consentimiento, lo que implica que es irrelevante que lo haya prestado e incluso que haya provocado dicho contacto sexual. Esto es así porque normativamente se entiende que el menor de trece años no tiene una madurez o capacidad suficiente para comprender acabadamente las situaciones sexuales que se le presentan o que puede protagonizar sin que ello implique una ineptitud para entender el alcance fisiológico de la relación sexual, pues bien puede el menor haber tenido conocimiento anterior de ella, ya sea por aprendizaje teórico o por relaciones sexuales pasadas. Se trata de una neta cuestión cultural.-

Es aquí donde Buompadre pone sobre el tapete una cuestión, en mi concepto, un tanto polémica, en cuanto a la relatividad de la capacidad de los menores de trece años para consentir actos de esta naturaleza – similar argumento al del juzgado y al de la comentarista –. En efecto, alude que el art. 22 del C.C. y C. dice que: “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de Derecho y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados”. Esta es la regla general: La limitación está dada por el art. 119 del C.P., cuyo texto castiga el abuso sexual cuando la víctima es una persona “menor de trece años”. Pero sólo castiga una acción abusiva, esto es, una conducta que está encaminada a instrumentalizar o cosificar al sujeto pasivo o aprovecharse de una condición de vulnerabilidad tal que le impida al menor una decisión en libertad. De otro modo si el menor – según la circunstancia del caso concreto – “cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico” – arts. 24 b), 26 2º párr. del C.C. y C.. Entonces concluye, en base a ello, que el Código Penal – y el ordenamiento jurídico en general no prohíbe al menor de edad – ni podría hacerlo – el ejercicio de su derecho a entablar una relación sexual con la persona de su preferencia. Sólo exige que en el caso concreto, el menor de 13 años de edad cuente con “madurez suficiente” – que le permita comprender el sentido y alcance de su obrar – condición que lo habilita para ejercer sus derechos fundamentales, entre los que se cuenta, desde luego, el derecho a tener una relación sexual libremente aceptada.-

Con respecto al art. 24 b. del C.C y C.N. Fernández entre otras cuestiones comenta: “…El sistema no hubiese sido respetuoso de la línea humanitaria que atraviesa íntegramente al C.C. y C. si hubiese reemplazado la intransigente solución del C.C. – incapacidad para todo menor de edad – por otro diseño que pecase de igual extremismo: afirmar que todo niño o niña resulta capaz para todos los actos jurídicos. De haberse así entendido, la consecuencia hubiera sido la lisa y llana desprotección de las personas menores de edad. Esta solución sería, además, francamente violatoria de la doctrina internacional, establecida tiempo atrás por la propia Corte IDH en la OC 17/2002 en la que se sostuvo: “…al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que ‘no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana’. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en ‘los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos’, advirtió que solo es discriminatoria una distinción cuando ‘carece de justificación objetiva y razonable’. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aun, tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran” “Se puede concluir, que en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño…”” ([5]).-

Si bien el ordenamiento jurídico constituye un todo armónico, en el sentido que tanto la normativa civil, penal, comercial, administrativa, no debe contraponerse la una a la otra, aquí se advierte que de acuerdo a lo expuesto que el menor de trece años de edad que “cuente con la madurez suficiente” lo habilita a tener una relación sexual libremente aceptada, lo cual se contrapone con las normas del Código Penal en cuanto se pune con pena de reclusión o prisión de seis meses a cuatro años al que abusare sexualmente a una persona cuando ésta fuera menor de trece años – art. 119 1º párr. –; de cuatro a diez de reclusión en el 2º párr. y de seis a quince en el 3º párr.; pena seis a quince años en el caso del art. 125 – promoción o facilitación de la corrupción –; pena de diez a quince años en la agravante de art. 126 – promoción y facilitación de la prostitución –; pena de cinco a diez años de prisión en la agravante del art. 127 – explotación económica del ejercicio de la prostitución –; penas que se elevan un tercio de un mínimo y del máximo en los supuestos del nuevo art. 128 (Ley 27436) cuando fuera una persona menor de trece años – pornografía infantil –; seis meses a cuatro años en el art. 129 – exhibiciones obscenas – y dos a seis años en el supuesto del art. 130 – rapto –.-

Porqué la rigurosidad punitiva en todos estos casos donde intervienen como víctimas los menores de trece años?. Porque se supone – como lo entiende la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia – que jure et de iure el menor no puede consentir ningún acto de dicha naturaleza por su falta de comprensión en materia sexual. Es más, en el supuesto del art. 125 – promoción y facilitación de la corrupción – el consentimiento del menor de dieciocho años es irrelevante y se agrava cuando la víctima sea menor de trece años (2º párr.); en la promoción y facilitación de la prostitución también es irrelevante el consentimiento (art.125 bis.) y se agrava la pena cuando la víctima sea menor de dieciocho años (art. 126 último párr.); otro tanto ocurre con el supuesto del art. 127 – explotación del ejercicio de la prostitución – y en el caso del 128 (último párr.) en el que se agrava la pornografía infantil para menores de trece años –. Quiérase o no esta es la tendencia adoptada por la política criminal en todos estos delitos contra la integridad sexual en donde la cuestión etaria para aplicar la punición en dichos tipos penales es determinante y fija justamente el límite de lo que es típico y lo que es atípico.-

El dispositivo contenido en el art. 24 b)  debe ser concordado con el art. 25: “Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.”, ambos del C. C. y C..-

En primer término, la alusión a que hace el art. 24 b) y 26 2º párr. en cuanto a la edad del adolescente es a la establecida en el art. 25 2º párr., esto es, a la persona menor de edad que cumplió 13 años. Si mal no recuerdo la supuesta víctima en el caso comentado tenía 12 años, 9 meses y 24 días, es decir, menor de 13 años para la ley penal y para la ley civil – aun no adolescente – pese a que los dictámenes periciales en términos generales evidenciaban “sus vivencias con la madurez biológica y el nivel de libido de un adulto pero sin experiencia de vida propia de la adultez”. Por otra parte el art. 26 2º párr. habla del supuesto en que puede prescindir del representante legal la persona que cuenta con edad y grado de madurez suficiente y ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. La conjunción “y” denota que se requiere ambos requisitos: edad – cumplir 13 años – y madurez suficiente. No son requisitos alternativos. Además de todo esto los actos que puede realizar el menor son los permitidos por el ordenamiento jurídico, considerado a este como un “totum” y no como en el caso de autos donde S. V., V. ha sido la víctima de un acto ilícito.-

El C.C. y C. mantiene el discernimiento como requisito del acto voluntario (art. 260), pero modifica su piso etario, estableciéndolo en los trece años para los actos lícitos. Así, se considera acto involuntario por falta de discernimiento, “… el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales” (art. 261, inc. c). ([6])

Otras alternativas que se han impuesto en la legislación penal y que abonarían esta tesitura, como un medio de ampliar la protección a las personas vulnerables, más concretamente a los menores de dieciocho años, se da con la circunstancia prevista por la ley 27.455 (B.O 25/10/2018) que en el art. 72 introduce en el punto tercero inc. a) que en los casos previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Código Penal se procederá de oficio, cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o haya sido declarada incapaz y la ley 27.206 (B.O. 10/11/2015) que modifica el texto del art. 67 sobre la suspensión de la prescripción en los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 – in fine–, 130 – párrafos segundo y tercero–, mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad. Ambas circunstancias también se contemplan en el proyecto de Reforma al Código Penal de la denominada “Comisión Borinsky” en los arts. 67 inc. 4º y 72, respectivamente.-

Con referencia a lo dispuesto por la ley 27.206 que modifica el texto del art. 67 sobre la suspensión de los delitos allí previstos recientemente un fallo de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de la Ciudad La Plata del día 7 de marzo del 2019 ([7]) en un caso de abuso sexual con acceso carnal agravado cometido en perjuicio de una niña de doce años de edad dispuso que al momento de comisión de los hechos ya se encontraban vigentes y con rango constitucional los principios jurídicos fundamentales contemplados en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, que fueron los que finalmente – junto a otros postulados – motivaran las reformas del derecho interno – Código Penal – mediante las leyes 26.705 y 27.206, de allí que al encontrarse los sucesos ilícitos alcanzados por las previsiones y principios de normas internacionales de Derechos Humanos, y que ya formaban parte por entonces del derecho argentino – art. 75 inc. 22 CN –, la prescripción no había operado, pues nuestro país debía garantizar a la víctima menor de edad – una niña de solo doce años por entonces – el acceso efectivo y concreto a la justicia; y no por aplicación retroactiva de las leyes 26.705 y 27.206, sino por las disposiciones de las normas del Derecho Internacional vigentes en la época de los hechos ([8]).-

En definitiva, lo que se quiere exponer en este acotado comentario es mi posición respecto al fallo en cuestión y a las opiniones que avalan tal decisión, sin dejar de desconocer las circunstancias fácticas que motivaron tal pronunciamiento, pues como es sabido cada caso debe analizarse en particular, mas el derecho aplicable, con mayor razón el referido a la faz penal como ultima ratio, debe quedar perfectamente aclarado para evitar que se produzca inseguridad jurídica o irrazonabilidades en cuestiones tan sensibles como son los delitos contra la integridad sexual.-

* Abogado egresado de UNC en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II de la UNSL en la carrera de Ciencias Jurídicas (FCEJS); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec. N° 678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 34 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[1] Juzgado N. en lo Crim. y Correc. nº 25 – “V. C., W. N. s/ abuso sexual a menor de 13 años. Dam: V., S. V.” – 07/03/2019 elDial.com – AAB2B4

[2] GALLEGOS Laura “La presunción iure et de iure del art. 119, primer párrafo, del Código Penal versus el desarrollo psicofísico de los menores -Comentario al fallo “V. C., W.N. s/ abuso sexual a menor de 13 años» del Juzgado Nacional en lo Criminal y Criminal y Correccional N° 25”, elDial.com – DC2757

[3] FIGARI Rubén “Código Penal Comentado de acceso libre arts. 119, 120 del C.P.” en www.pensamientopenal.com.ar

[4] BUOMPADRE Jorge “El delito de violación. Análisis dogmático de los elementos típicos (tras la reforma de la ley 27.352/17)” Ed. Contexto, Chaco, 2017, p. 18

[5] FERNANDEZ Silvia en HERRERA Marisa – CARAMELO Gustavo – PICASSO Sebastián “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” Ed. Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 63

[6] Idem. (ob. cit. p. 64) en igual sentido KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída – HERRERA Marisa – LLOVERAS Nora (Directoras) “Tratado de Derecho de Familia” t. V-B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 325 al señalar que las personas que cuentan con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. La negrita me pertenece.

[7]  C. de Apel. y Garantías en lo Penal de La Plata, Sala IV – O. L. s/ prescripción – abuso sexual con acceso carnal calificado – 07/03/2019, LL Cita Online: AR/JUR/527/2019

[8] PIROZZO, Jorge “Prescripción en delitos contra la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes. una interpretación acorde con las normas del derecho internacional”, L. L. 07/05/2019 , 4

Publicado en elDial.com – DC2779  el 17/05/2019 

El rol de la víctima en el proceso penal con especial referencia al nuevo C.P.P.F. y a la Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley Nº 27.375)

Sumario: §I.-Introducción; §II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima; §III.- Los derechos de la víctima consagrados por la ley especifica; §IV.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que instaura el C.P.P.F.; §V.- Disposiciones relativas al control de la víctima en la ley 27.375 de la ejecución de la pena privativa de la libertad; §VI.- Conclusiones.

Por Rubén E. Figari*

 

  • I.-Introducción.

En lo concerniente a lo que hace a la relación delictual que interesa a la dogmática del Derecho Penal se observa que ha renacido como antares el reconocimiento de los derechos de la víctima enmarcados dentro de lo que engloba los Derechos Humanos. En efecto, en los orígenes del Derecho Penal, donde prevalecía la venganza como un perfil que hacía al derecho reconocido a la víctima, era patrimonio de las sociedades primitivas que aplicaban el talión en los medios composicionales. Con posterioridad y con el surgimiento del Estado que toma para sí la pretensión punitiva, en cierta forma se expropia el conflicto en aras de la consagración de lo que se denominó “el bien jurídico protegido” y es aquí donde el delincuente es el centro o meollo de la cuestión, por ser el protagonista del delito y se margina a la víctima como el otro extremo del conflicto. Ocupa un lugar totalmente desprovisto de interés y procesalmente asume un rol con demasiadas obligaciones y ningún derecho.-

Explica atinadamente Ledesma que el proceso penal tradicional íntimamente unido a las raíces inquisitivas no reconocía a la víctima como un sujeto de proceso penal y como se dijo ut-supra  el Estado expropió sus derechos y los asumió en forma monopólica como un representante, consagrando la expresión del “convidado de piedra”, mas en los tiempos presentes se produce una suerte de viraje copernicano en esta concepción impulsado por distintas cuestiones de orden históricos-políticos, compromisos supranacionales asumidos por los Estados después de los conflictos mundiales del siglo pasado y la evolución del proceso penal moderno – cada vez más acusatorio y adversarial – todos estos condimentos que han abierto un abanico de alternativas por medio de las cuales se legitima, en mayor o en menor medida la intervención de la víctima en el proceso y ello no sólo habilitó el reconocimiento de la víctima individual, sino su extensión al carácter colectivo en alusión a delitos de lesa humanidad, terrorismo y otros fenómenos que empañan a la comunidad internacional y a las nacionales. Por ello el reconocimiento se extiende a los familiares de las víctimas, a los desplazados, los vulnerables en general que otrora quedaban marginados en el sistema penal protector y hoy las legislaciones amparan su ingreso al proceso y es reconocido por tribunales nacionales y supranacionales ([1])

A raíz de ello a mediados del siglo XX surgen disciplinas como la victimología y la victimodogmática que reubican el rol de la víctima en el conflicto penal, no sólo como mero sujeto pasivo del mismo, sino como merecedor de consideraciones que hasta ese momento lo ponían como un testigo de aquél.-

En los últimos años ha comenzado a replantearse este rol en el Derecho Penal y también a la crítica radical contra la potestad penal exclusiva del Estado. Dentro de esos cambios, es como la víctima pasa primeramente a ser evaluada tanto en su relación con el delito, como en su caracterización criminológica, incluyéndose medidas asistenciales post delictuales. La victimología nace como respuesta al relegamiento sufrido por la víctima dentro del proceso penal, pues es evidente que ella está ausente en la definición de la pena y sus finalidades. Busca evitar lo que se ha definido como una “victimización secundaria” para referirse a los daños y molestias que aquélla suele padecer en ocasión del proceso judicial.-

No se trata de analizar los problemas de la víctima exclusivamente con relación al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el hecho criminoso. Las discusiones dogmáticas de los últimos años, las reformas procesales y, sobre todo, el desarrollo de nuevos instrumentos teóricos para el análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante, a tal punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo definido de problemas penales ([2]).-

Con el advenimiento del positivismo resulta cada vez más evidente la desproporción entre el espacio, interés ocupado por el delincuente respecto del de la víctima.-

Eser habla de una desatención evidente respecto de la víctima y la fijación primordial en el autor. El fenómeno de la punición se hace exclusivamente estatal porque también es de alguna manera estatal y público el interés perseguido por el Estado mediante el Derecho Penal. Al desvincularse la potestad punitiva de una mera defensa de derechos subjetivos, de tipo individual o particular, cobra cada vez más importancia el marco general o comunitario. La pena se ordena a restablecer el orden conculcado y a buscar la resocialización del autor, pero sin interesarse por la víctima. Este proceso es consecuencia del abandono de la perspectiva individual del delito – entendido como afectación de un derecho subjetivo – y la progresiva ampliación hacia bienes jurídicos en cuya preservación está interesado el Estado, con abstracción de la víctima. Se ha priorizado en este proceso la lesión institucional sobre la lesión individual ([3]).

Las sociedades occidentales, dice Christie, padecen dos problemas que pueden provocar conflictos: la desigualdad del acceso al trabajo y la injusta distribución de la riqueza. Frente a éstos surge la “industria del control del delito” que provee ganancias y trabajo al tiempo de responder a la perturbación social. Esta industria, opina, está en una posición privilegiada frente a las otras, pues la “oferta del delito parece ser infinita” al igual que la demanda de seguridad. Aclara, que es una industria respetuosa del medio ambiente, ya que además limpia de elementos indeseables al sistema social ([4]).-

Trasladados estos conceptos a la especie cabe preguntar qué se ha hecho al respecto en la faz pragmática para que la víctima del delito sea también una protagonista como sujeto de los Derechos Humanos.-

En el área gubernamental se han creado centros de asistencia de protección y ayuda a la víctima que prestan un loable esfuerzo, sobre todo en lo que se refiere a las mujeres y niños víctimas de la violencia y de las agresiones sexuales. En muchas provincias existen organismos de esta naturaleza de carácter privado.-

Con este introito creo que se está en condiciones de dar una definición aproximada de lo que constituye la víctima para realmente saber de qué se está hablando y para ello es menester recurrir a la Declaración ONU (AG Res 40/34 1985) que en su parte pertinente consigna que se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de sus acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder y en la expresión se incluye a los familiares o personas a cargo que tengan una relación inmediata con la víctima y otras personas que hayan sufrido daño al intervenir al asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.-

  • II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima.

Haciendo un poco de historia de cómo ha ido evolucionando la incursión de la víctima y su protagonismo en el proceso hay que buscar, como primera medida el art. 75 inc. 22 de la C.N. que a partir de su reforma en 1994, incorpora los Tratados Internacionales y en tal sentido se puede advertir en forma expresa dispositivos relativos a la cuestión en el Pacto de San José de Costa Rica (CADH) – arts. 8.1 y 25 – y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – art. 14.1 –. Desde luego que estos estándares internacionales – tratados y protocolos – obligaron a nuestro país a realizar una labor de adecuación de la legislación interna a dichas normas supranacionales.-

Es así, que por ejemplo, por ley 24.316 (B.O. 19/5/1994) se incorpora al Código Penal el instituto de la suspensión del juicio a prueba – probation – en los arts. 76 bis, ter y quáter que en cuanto al tema que se viene tratando le otorga a la víctima una participación aceptando o no, la reparación ofrecida por el imputado y en el supuesto de que se lleve a cabo la suspensión, lo habilitaba para incoar una acción civil de reparación del daño.-

Posteriormente, se implementó la ley 24.417 (B.O. 3/1/1995) de “Protección contra la violencia familiar”.-

Más específicamente, en el fuero penal, se introduce el segundo párrafo del art. 310 del C.P.P.N. referido a una medida cautelar que regulaba la exclusión del hogar del procesado en el supuesto de que acaeciera  alguno de los delitos previstos en el Título I, Capítulos I, II, III, V y VI y Título V, Capítulo I del C.P. – Delitos contra las personas (Delitos contra la vida, lesiones, homicidio o lesiones en riña, abuso de armas y abandono de personas) y delitos contra la libertad (delitos contra la libertad individual) – cometidos dentro de un grupo familiar convivientes, aunque estuviese constituido por uniones de hecho y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que puedan repetirse.-

 La ley 24.632 (B.O. 9/4/1996) aprueba la “Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer”, lo que se conoce como “Convención Belén do Pará”.-

Otro instrumento de transcendencia fue la aprobación mediante la ley 25.362 (B.O. 30/8/2002) de la “Convención Internacional Contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y sus protocolos reglamentarios que toman en consideración a las víctimas de trata de personas, tráfico de migrantes y la delincuencia organizada.-

La ley 25.763 (B.O. 25/8/2003) aprueba el “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”.-

En la ley 25.764 (B.O. 13/8/2003) se sanciona el “Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados”, lo que no obstante, no alude directamente a la víctima, se refiere al testigo e imputado que colabore con la justicia – arrepentido – y estaban referidos a los casos vinculados a crímenes de lesa humanidad y posteriormente se extiende a la trata de personas.-

La ley 25.852 (B.O. 8/1/2004) incorpora al C.P.P.N. los arts. 250 bis y 250 ter alusivos a la instrumentación de la “Cámara Gesell”.-

Otro hito legislativo lo constituye la ley 26.061 (B.O. 26/10/2005) de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” que obliga la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño que se erige en hacer prevalecer el interés del niño.-

De suma importancia resultó la sanción de la ley 26.364 (B.O. 30/4/2008) que luego es modificada por la ley 26.842 (B.O. 27/12/2012) sobre la “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas” e incorpora los arts. 145 bis y ter y modifica el art. 41, todos C.P..-

Otro ordenamiento legal de relevancia es la ley 26.485 (B.O.14/4/2009) de “Asistencia Social. Violencia. Protección Integral. Relaciones Interpersonales. Mujeres” que en términos generales promueve la igualdad y garantiza el acceso a la justicia e impide la discriminación y revictimización.-

La ley 26.549 (B.O. 27/11/2009) incorpora al C.P.P.N. el art. 218 bis sobre la extracción de ADN tanto para el imputado como para la víctima de acuerdo los procedimientos que indica la norma ([5]).-

En este racconto legislativo se observa un avance en la consideración de los derechos que se han ido incorporando en favor de la víctima y así se llega a la ley 27.063 (B.O. 10/12/2014) que aprueba el nuevo Código Procesal Penal de la Nación que en el Título III habla de la víctima y a su vez en el Capítulo I “Derechos Fundamentales” y Capítulo II “Querella”. Cuya aplicación es suspendida por el Decreto 257/2015, pero luego lo retoma el Senado introduciéndole algunas modificaciones y el 6 de diciembre de 2018 la Cámara de Diputados lo convierte en ley bajo la denominación de Código Procesal Penal Federal. Es sancionado por la ley 27.482 (B.O 07/01/2019) y por decreto 118/ 08/02/2019 se aprueba el texto ordenado del Código Procesal Penal Federal, aprobado por la ley 27.063 con las incorporaciones dispuestas por la ley 27.272 y las modificaciones introducidas por la ley 27.482, el que se denominará “Código Procesal Penal Federal (T.O. 2019)”, que como Anexo I (IF-2019-05102811-APN-MJ) forma parte del presente.-

Para remediar, en parte aquella suspensión, se instrumenta la ley 27.372 de “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”.-

Finalmente, la Ley 27.375 (B.O 26/07/2017) reforma varios artículos de la ley de ejecución penal 24.660, donde la víctima es consultada sobre la concesión de salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad condicional, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, libertad asistida y régimen preparatorio para su liberación  – arts. 11 bis., 17. VI, 33, 45, 54 –.-

  • III.- Los derechos de la víctima consagrados por la ley especifica.

El art. 2° dice: “Se considera víctima: a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

El inc. a) considera “víctima” a la persona ofendida directamente por el delito, es decir, sobre quien reposa las consecuencias del accionar ilícito o a la persona que ha resultado damnificado por un delito, esto es, el sujeto pasivo de éste ([6]).-

El concepto reflejado en este art. 2º se compadece con el ya expuesto en el acápite I contenido en la Declaración ONU (AG Res 40/34 1985).-

En tanto que la Carta Iberoamericana se limita a las personas físicas y dice: “Para todos los efectos de la presente CARTA, se entenderá por víctima, a toda persona física que haya sido indiciariamente afectada en sus derechos por una conducta delictiva, particularmente aquéllas que hayan sufrido violencia ocasionada por una acción o omisión que constituya infracción penal o hecho ilícito, sea física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico”. Este concepto coincide en términos generales con el de la “Decisión Marco (Europea)” que en el art. 1º define: “Víctima es la persona física que haya sufrido un perjuicio causado por una acción u omisión que infrinja la legislación penal de un estado miembro…” ([7]).-

Asimismo, se ha considerado que el art. 2 conceptúa a la víctima directa a aquélla que sufrió en forma personal el ataque o menoscabo consecuente inmediato del bien jurídico protegido que le atañe – vida, honor, propiedad, integridad patrimonial, libertad sexual, dignidad, etc. – ([8]).-

Es evidente que quizás las definiciones más abarcativas  de la voz “víctima” provienen de los diferentes tratados internacionales y que se resumen, en definitiva,  en la utilizada por el art. 2. Pero estimo que una de las conceptualizaciones más completas emerge de “Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad” elaborado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que en la Sección 2ª.- “Beneficiarios de las Reglas” apart. 5 – victimización – define a la víctima como “toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”, pues este último párrafo se condice con el inc. b) del art. 2.-

Justamente en este inc. b) también se consideran víctimas al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.-

En cierta forma este art. 2º en sus dos incisos no  es otra cosa que la reproducción del art. 78 del C.P.P.F.-

Pastor al analizar el C.P.P.N. del 2014 realiza una singular crítica a la incorporación de la víctima como un sujeto a quien llama “el dueño del código del 2014, pero también el talón de Aquiles del nuevo régimen procesal” y arriesga que no debería estar en este ordenamiento o al menos, en este título. “Autor y víctima son los personajes del Código Penal. En el proceso hay imputado y querellante o acusador particular, quienes tal vez lleguen a ser autor y víctima, o no. Por eso, es un error de este C.P.P.N. llamar víctima a quien jurídico-procesal-constitucionalmente no lo es todavía (aunque en verdad lo sea), lo mismo que no es autor, en el mismo sentido normativo, el imputado (no obstante que quizá lo sea). Bajo esa mirada, concederle tantas prerrogativas en el enjuiciamiento es una exageración, porque la víctima, con razón, ya tenía de su lado todos los preceptos de la Parte Especial del derecho penal. Ese es su lugar, el derecho sustantivo de autor y de víctima… ” ([9]). Cuestiona que en la ley procesal se le da un tratamiento consumado – “ya es víctima” – aunque estrictamente ella no podría serlo hasta la culminación del proceso, lo cual lo considera no sólo inadecuado sino contrario al principio de inocencia, pues el imputado es inocente hasta que se lo declare culpable, de modo que se debería hablar de “presunta víctima” y de “presunto ofendido”. También critica que se consideren expresamente como víctimas al cónyuge, conviviente, herederos – según la redacción del código – tutores o guardadores de quien resultó muerto o incapacitado por el delito, y esto lo califica no como un error in nomine, sino como una mentira, pues estas personas no son víctimas ni llegarán a serlo incluso en el supuesto que el imputado sea condenado. Lo que sí es correcto es que puedan ser admitidos como acusadores particulares, pero no son ni serán sujetos pasivos del hecho punible en cuestión ([10]).-

Si bien lo dicho por Pastor tiene su veta de verdad, en cuanto se le otorgan derechos a la víctima que aún no es considerada víctima en el sentido técnico procesal, como así tampoco el autor no es culpable hasta que sobre él recaiga una condena, pues antes es sólo un imputado gozando de principio de inocencia y que se debería hablar de “presunta víctima” y “presunto ofendido”. En realidad, lo que se pretende con este realzamiento  de la víctima en el proceso penal es procurarle no sólo un protagonismo en las insipientes puertas del proceso a los fines más bien de tipo preventivo para que la misma pueda ser amparada, escuchada y respetada. En definitiva, para luego exteriorizar sus apetencias e instrumentar réplicas para poder tener ese protagonismo del que se hablaba. Hay que reconocer que la víctima está dejando de ser la persona desafortunada que ha percibido las consecuencias del delito y a soportar – inerme y prácticamente en silencio – esas consecuencias. Así como se ha bregado por la asistencia y el poner atención en los derechos que se le asignan al presunto sujeto activo del delito en aras de entender sus necesidades, derecho a un juicio justo, a una defensa apropiada, a una rehabilitación o resocialización como fundamento de la pena. La otra pata de la relación delictiva, la víctima, debe tener también igualdad de herramientas desde su rol de tal. Todo ello, se vislumbra con mayor claridad a través de los dispositivos de la ley 27.372.-

En cuanto a que no la considera víctima al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores de quién resultó muerto o incapacitado por el delito es una consagración de “Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso de la justicia de personas en condición de vulnerabilidad que en el sección 2ª, apartado 5 en el último párrafo determina que también en el término víctima se podrá incluir a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa, como se mencionó ut-supra.-

“Es que en el presente, cual marcado contraste con las políticas públicas de antaño, la víctima – el eterno sujeto olvidado del epicentro penal – se ha venido convirtiendo en un autor principal, así como que el objetivo de atender sus derechos se ha ido transformando, alentadoramente, en un elemento de la misión redefinida de todos los estamentos de la justicia represiva. Al margen de otro género de valoraciones, parece haber llegado el momento de ultimar la causticidad – ya anunciada por A. Normandeu –, en tanto suponía transformar en destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y prescindir de actitudes, de matriz semejante, respecto de las víctimas” ([11]).-

En el inc. a) se sindica a la víctima directa, en el b) se menciona a las denominadas “víctimas indirectas” del hecho que constituyen en la práctica un grupo afín que sufre las consecuencias del delito de la víctima directa, pues vendrían a ser aquéllos que integran el denominado “grupo referencial” más próximo que deben operar como factores de contención y asistencia – incluso con la connivencia de profesionales especializados – a la víctima, resignando su propias contingencias psicológicas para privilegiar a aquélla.-

Por eso, se incluye al cónyuge – de uno u otro sexo –, al conviviente – con los alcances que le da el C.C. y C., uniones convivenciales, registradas o no –, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores.-

“En los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo” dice la ley. Esto implica que no solamente se restringe al homicidio – delito por excelencia donde se produce el óbito de la víctima, sea con carácter doloso, culposo o preteritencional – sino a todo aquél, donde como consecuencia del accionar del agente resulte la muerte del sujeto pasivo. Por ej. el aborto (art. 85 inc. 1º), el homicidio en riña (art. 95), el abandono de personas (art. 106, 3º párrafo), el abuso sexual y el estupro (art. 124), la coacción (art. 142 bis, 2º y 3º párrafo), la privación de la libertad funcional (art. 142 ter. 2º párrafo, 144 ter. inc. 2º), el robo seguido de homicidio (art. 165) la extorsión (art. 170, 3º y 4º párrafo), el incendio y otros estragos (art. 186 inc. 5º), la puesta en peligro de la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave (art. 190, párrafo 3º), la detención o entorpecimiento de un tren o descarrilamiento (art. 191 inc. 4º), la piratería (art. 199), el envenenamiento de agua potables, sustancias alimenticias o medicinales (art. 201 bis. y 203), etc..-

Considero que el dispositivo es acotado al contemplar solamente casos de ilícitos con resultado de muerte, porque hay otros tantos donde sin llegar a ese extremo, también se producen consecuencias de intensidad física y psíquica tanto para la víctima directa como para la víctimas indirectas, tal serían los ataques sexuales, los robos, especialmente con armas, lesiones de distinta índole y otra cantidad de hechos que sería de tediosa enumeración.-

La norma concluye con el supuesto del “si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

  1. Daño psíquico.

Según los expertos el daño psíquico es todo trastorno emocional ocasionado por un acontecimiento disvalioso – enfermedad profesional, accidente, delito –. Para que un trastorno emocional llegue a ser considerado como daño psíquico deberá reunir determinadas características. No todo trastorno psíquico es daño psíquico.-                                 Por ello, de acuerdo a cinco características que debe reunir éste, se dice que el daño psíquico es un síndrome psiquiátrico coherente – enfermedad psíquica –, novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos –   accidente, enfermedad, delito –, que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas – incapacidad –, que tiene carácter irreversible – cronicidad – o al menos jurídicamente consolidado – dos años –. “La figura jurídica del daño psíquico requiere como elemento tipificador la existencia de patología psíquica, la presencia de un cuadro psicopatológico, coherente, ya que signos aislados que no conforman una categoría diagnóstica no son compatibles con la figura del daño psíquico. Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento, las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los dolores intensos, los temores ante una posible invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, las aflicciones por cambios en la dinámica familiar, la pérdida de autoestima, la afección en valores éticos y morales, etc., que verosímilmente el sujeto tuvo (en los momentos inmediatos al hecho) o tiene (hasta el momento de la peritación psicológica), que constituyen el llamado daño moral y no es labor del perito psicólogo determinarlo” ([12]).-

Esta patología puede causar algún grado de incapacidad para desempeñar tareas habituales, acceder al trabajo, relacionarse con las demás personas, la psicosexualidad, etc..-

  1. Afectación física.

            El concepto está dirigido a la lesión como un daño corporal físico y dadas las características que le impone el art. 2 en cuanto a la imposibilidad de ejercer los derechos, se deben considerar que se refiere a las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del C.P.-

El art. 3 especifica cuáles son los objetivos de la presente ley: “a) Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales; b) Establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación de los derechos conculcados; c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre los deberes y obligaciones específicos a cargo de las autoridades y de todo aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas de delito”.-

En realidad este artículo propone prácticamente una declaración de principios con respecto a todas las facilidades que se le adjudican a la víctima para tener el protagonismo que luego en el resto del articulado de la ley se plasman.-

El art. 4 dispone: “La actuación de las autoridades responderá a los siguientes principios: a) Rápida intervención: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia; b) Enfoque diferencial: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima se adoptarán atendiendo al grado de vulnerabilidad que ella presente, entre otras causas, en razón de la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad u otras análogas; c) No revictimización: la víctima no será tratada como responsable del hecho sufrido, y las molestias que le ocasione el proceso penal se limitarán a las estrictamente imprescindibles”.-

Aquí también la legislación se preocupa por imponerle a las autoridades competentes una serie de principios que debe observar en cuanto a la protección y ayuda a la víctima con la mayor celeridad posible que también se desarrolla y se plasma posteriormente en el C.P.P.F. Por ejemplo, una rápida intervención en cuanto a proveer las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima que se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia. Se tratan de medidas preventivas y de carácter urgente. El inc. b) determina que dichas medidas se adoptaran de acuerdo al grado de vulnerabilidad de la víctima en razón de la edad, género, orientación sexual, etnia, grado de discapacidad o otras análogas y el inc. c) trata de la revictimización evitando, en lo posible, la misma y también evitando las molestias que se ocasione en el proceso penal a lo indispensable.-

El art. 5 se refiere en forma extensa y pormenorizada a los derechos que le asisten a la víctima, los cuales también se incluyen en las reformas al C.P.P.F.: “La víctima tendrá los siguientes derechos: a) A que se le reciba de inmediato la denuncia del delito que la afecta; b) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; c) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; d) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; e) A ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social, durante el tiempo que indiquen los profesionales intervinientes; f) A ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; g) A que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible; h) A intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento locales; i) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado; j) A aportar información y pruebas durante la investigación; k) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente; l) A ser notificada de las resoluciones que puedan afectar su derecho a ser escuchada; m) A solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante; n) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que fueren procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; ñ) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia; o) Al sufragio de los gastos que demande el ejercicio de sus derechos, cuando por sus circunstancias personales se encontrare económicamente imposibilitada de solventarlos. Esta enumeración no es taxativa y no será entendida como negación de otros derechos no enumerados”.-

Este precepto no merece mayores comentarios en esta etapa del trabajo pues en el mismo se enumeran todas las prerrogativas que tiene la víctima antes, durante y al final de un proceso y se amplían un tanto las facultades que ya se determinan en el art. 80 del C.P.P.F. y que serán motivo de análisis ut – retro.-

El art. 6 expresa: “Cuando la víctima presente situaciones de vulnerabilidad, entre otras causas, en razón de su edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad, o cualquier otra análoga, las autoridades deberán dispensarle atención especializada. Se presumirá situación de especial vulnerabilidad en los siguientes casos: a) Si la víctima fuere menor de edad o mayor de setenta (70) años, o se tratare de una persona con discapacidad; b) Si existiere una relación de dependencia económica, afectiva, laboral o de subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito”.-

En esta ocasión ante situaciones de vulnerabilidad, en razón de la edad, género, orientación sexual, etnia, situación de discapacidad u otra análoga, la autoridades le prodigaran una atención especializada poniendo como ejemplo especial de vulnerabilidad los casos de: víctima menor de edad o mayor de setenta años, personas con discapacidad o relación de dependencia económica, afectiva, laboral o subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito. La lógica de este dispositivo reside obviamente en la situación de gran vulnerabilidad que presentan las personas allí citadas – menor de edad, mayor de setenta años, persona con discapacidad – y se agrega una circunstancia particular y muy interesante de actualidad que restringe en muchos casos la posibilidad de la víctima – sobre todo mujer – de ejercer la facultad de denunciar un hecho delictivo porque existe una relación de dependencia económica, afectiva, laboral que subordina a la víctima con el supuesto sujeto activo del delito y por ende la condiciona en sus derechos.-

El art. 7 dice: “La autoridad que reciba la denuncia deberá: a) Asesorarla acerca de los derechos que le asisten y de los medios con que cuente para hacerlos valer; b) Informarle los nombres del juez y el fiscal que intervendrán en el caso, y la ubicación de sus despachos; c) Informarle la ubicación del centro de asistencia a la víctima más cercano, y trasladarla hasta allí en el plazo más breve posible, si la víctima lo solicitare y no contare con medio propio de locomoción”.-

En este supuesto se le impone el deber a la autoridad que reciba la denuncia asesorar a la supuesta víctima respecto a los derechos que le asisten, informarle el nombre y la ubicación de los despachos del juez y el fiscal que intervienen en el caso e informarle también la ubicación del centro de atención a la víctima más cercano e incluso trasladarla hasta ese lugar a la brevedad en el supuesto en que aquélla lo solicitare o no tuviera un medio para llegar al lugar. Todo ello implica el derecho de la víctima a la información de ciertos pormenores que normalmente no conoce, en el momento de que se reciba su denuncia.-

El art. 8 propone: “En los supuestos del inciso d) del artículo 5°, se presumirá la existencia de peligro si se tratare de víctimas de los siguientes delitos:  a) Delitos contra la vida; b) Delitos contra la integridad sexual; c) Delitos de terrorismo; d) Delitos cometidos por una asociación ilícita u organización criminal; e) Delitos contra la mujer, cometidos con violencia de género; f) Delitos de trata de personas. La autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas necesarias para neutralizar el peligro. En especial, podrá reservar la información sobre su domicilio o cualquier otro dato que revele su ubicación. La reserva se levantará cuando el derecho de defensa del imputado lo hiciere imprescindible”.-

Esta norma en el caso del inc. d) del art. 5 – requerimiento de medidas de protección para la seguridad de la víctima, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes – presume la existencia de dichos peligros en los casos de los delitos consignados en el artículo – detallándolos – y dispone que la autoridad está obligada – “deberá” – a adoptar las medidas imprescindibles para amenguar el peligro, reservando información sobre el domicilio u otro dato que revelen la ubicación. Dejando a salvo que la reserva se dejará de lado a pedido de la defensa del imputado cuando fuera imprescindible. Aquí la norma arranca de un presunción de la existencia de un peligro para la víctima en los casos de denuncias de delitos contra la vida, integridad sexual, de terrorismo, asociación ilícita u organización criminal, delito contra la mujer con violencia de género, delito de trata de personas. Estimo que está enumeración no es taxativa, pues pueden darse en otro género de delitos, por ejemplo en el caso de los robos donde obviamente se producen situaciones sumamente violentas – ya conocidas por todos – donde las víctimas al efectuar sus denuncias corren peligro por las represarías de los delincuentes o sus familiares.-

El art. 9 establece: “La autoridad deberá atender al sufragio de los gastos de traslado, hospedaje temporal y sostén alimentario de urgencia que fueren necesarios, cuando por sus circunstancias personales, la víctima se encontrare económicamente imposibilitada para hacerlo”.-

Esto representa lo ya consignado en normas del C.P.P.F., en cuanto a sufragio de los gastos de la víctima para su traslado, hospedaje y alimentación en caso de la carencia de medios económicos para afrontarlo. Es decir, que la ausencia de posibilidades económicas amenguadas no represente un obstáculo para que la víctima pueda ejercer sus derechos.-

El art. 10 expresa: “Las autoridades adoptarán todas las medidas que prevengan un injustificado aumento de las molestias que produzca la tramitación del proceso, concentrando las intervenciones de la víctima en la menor cantidad de actos posibles, evitando convocatorias recurrentes y contactos innecesarios con el imputado. A tal fin se podrán adoptar las siguientes medidas: a) La víctima podrá prestar declaración en su domicilio o en una dependencia especialmente adaptada a tal fin; b) En el acto en que la víctima participe, podrá disponerse el acompañamiento de un profesional; c) La víctima podrá prestar testimonio en la audiencia de juicio, sin la presencia del imputado o del público”.-

En este precepto se reiteran conceptos antes delineados con respecto a las molestias injustificadas que se le puedan ocasionar a la víctima en el tramo de la  tramitación de proceso, evitando reiteradas convocaciones – salvo que sea necesarias – y contactos innecesarios con el imputado. Por ello se pueden instrumentar medidas tales como la declaración de la víctima en el domicilio o en un lugar especialmente adaptado, el acompañamiento mediante un profesional – no especifica de qué disciplina – pues puede ser tanto un abogado o un profesional de la salud, por ej. psicólogo, y la declaración en la audiencia del juicio sin la presencia del imputado ni público.-

El art. 11 consigna: “La víctima tiene derecho a recibir gratuitamente el patrocinio jurídico que solicite para ejercer sus derechos, y en su caso para querellar, si por sus circunstancias personales se encontrare imposibilitada de solventarlo”.-

En este supuesto se repite normativas del C.P.P.F. respecto a la gratuidad del patrocinio letrado en caso de no designar uno de su confianza para ejercer sus derechos o para adquirir la calidad de querellante. El art. 81 establece: “Para el ejercicio de sus derechos, la víctima podrá designar a un abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se la derivará a la oficina de asistencia correspondiente, conforme lo dispuesto en la ley 27.372 o la que en el futuro la reemplace”.-

El art. 12 explicita: “Durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional;  d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones”.-

También esta norma se superpone con disposiciones contenidas en el art. 373 C.P.P.F.: “Derechos de la víctima. La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes 24.660 y modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen”-

El art. 14 consigna: “En los casos referidos en el artículo anterior, si la gravedad del hecho que motivó la condena y las circunstancias del caso permitieran presumir peligro para la víctima, la autoridad deberá adoptar las medidas precautorias necesarias para prevenirlo. A efectos de evaluar la posibilidad de peligro se tendrá especialmente en cuenta lo establecido en los artículos 6° y 8° de esta ley”.-

En el caso de la gravedad del hecho que motivó la condena y de ello deviniera la presunción de que la víctima estuviera en peligro, la autoridad de aplicación deberá adoptar las previsiones que establecen los arts. 6 y 8 de la presente ley. Aquí se reiteran las medidas para situaciones de peligro de la víctima ante hipotéticas represarías por parte de los condenados o sus familiares ([13]).-

  • IV.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que instaura el C.P.P.F..

Debo colegir que a raíz de la sanción de la ley 27.482 que modifica la ley 27.603 dejada en suspenso por el decreto 257/2015 deja sin efecto los arts. 15 y sgtes. de la ley 27.372 que introducía reformas en el C.P.P.N. y todo referente a los derechos o atributos que tiene la víctima durante el proceso se rige por el nuevo C.P.P.F. sancionado por la primera ley mencionada.-

Al margen del Título III que habla específicamente de la víctima, existen en cuerpo adjetivo diversas normas que mencionan a la misma interviniendo en diversas regulaciones que contrapesan los derechos o beneficios del o los victimarios.-

Por ejemplo ya el art. 12 genéricamente determina cuáles son los derechos de la víctima en los siguientes términos: “La víctima tiene derecho a una tutela judicial efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en forma autónoma y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto su conflicto. Las autoridades no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir sus denuncias o reclamos y de poner inmediatamente en funcionamiento los mecanismos legales previstos para su tutela efectiva”. Por ello se ha llegado a decir que la víctima es la gran protagonista de este Código pues se elevaron sus apropiados derechos legales al inconcebible rango de principios y garantías fundamentales, como despectivamente lo califica Pastor ([14]).-

En el Título II “Acción Penal” Capítulo 1 “Acción penal” Sección 1ª “Reglas generales” en el art. 25 referido al ejercicio de la acción pública específicamente en el primer párrafo se consigna: “La acción pública es ejercida por el Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de las facultades que este Código le confiere a la víctima…”. Esto significa que la potestad para ejercer la acción pública primariamente corresponde al Ministerio Público, pero también le concede facultades de tal naturaleza a la víctima de acuerdo al contexto establecido en el ordenamiento adjetivo.-

En cuanto al ejercicio de la acción dependiente instancia privada al art. 26 dice en su primer párrafo: “Si el ejercicio de la acción pública dependiera de instancia privada, el Ministerio Público Fiscal sólo la ejercerá una vez que la instancia haya sido formulada o en los demás supuestos previstos en el Código Penal. Esta circunstancia no obsta a la realización de los actos urgentes que impidan la consumación del hecho o la de los imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que tales actos no afecten la protección del interés de la víctima”. Aquí también existe una protección al interés de la víctima ya que el hecho del ejercicio de acción pública dependiente de instancia privada por quien debe hacerla de acuerdo a los supuestos previstos en la normativa da lugar a que el Ministerio Público Fiscal la ejerza una vez que haya sido formulada por aquéllos aunque ello no implica la realización de actos de urgencia que impidan la consumación del hecho o para conservar los elementos de prueba, todo ello en  la medida que no afecten la protección del interés de la víctima. Esto significa que los actos urgentes referidos a impedir la consumación del hecho o a la conservación de la prueba quedan supeditados a que no afecten el interés de la víctima. La autoridad correspondiente está facultada para actuar en forma urgente frente a la comisión de un hecho delictivo, por más que el ejercicio de la acción dependa del impulso de instancia privada en la medida en que la actuación se oriente a impedir la consumación del delito o apunte a conservación de evidencia o rastros que puedan servir en un futuro para la acreditación del hecho por la identificación de sus autores, condicionado todo ello, a la formalización de la denuncia o acusación por la parte de la víctima o sus representantes legales ([15]).-

El art. 33 trata de la conversión de la acción: “A pedido de la víctima la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos a) Si se aplicara un criterio de oportunidad; b) Si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c) Si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella”. Este dispositivo le da una facultad sumamente amplia a la víctima para que la acción pública se convierta en acción privada en los casos en que el mismo artículo determine. Es decir, que el precepto prevé un mecanismo de conversión de la acción penal pública en acción privada, el cual le permite a la víctima “convertirse” formalmente en querellante exclusivo y continuar con la investigación del hecho criminal para lograr la aplicación de una pena a sus autores y/o participe. Se da en el caso de la aplicación del criterio de oportunidad, la facultad de conversión de la acción pública en acción privada se activa ante tal situación ante algunas de las formulas alternativa establecidas en el artículo pertinente. En caso de sobreseimiento requerido por el fiscal al momento de la conclusión de la investigación preparatoria, que constituye en el momento que se declara cerrada la pesquisa y debe formular la acusación o requerir el sobreseimiento, en tal caso debe poner en marcha el mecanismo de conversión de la acción penal. El inc. c) contempla la conversión cuando se trata de un delito que requiera instancia de parte o de lesiones culposas en la medida que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autoriza y no exista un interés público gravemente comprometido. La regla abarca los casos de delitos previstos en el art. 72 del C.P.. Finalmente, la norma establece que en todos los casos si existe pluralidad de victimas será menester el consentimiento de todas aunque sólo una haya ejercido la querella. Esta conformidad está vinculada a la facultad de conversión de la acción penal pública en privada, no a la constitución de parte querellante, después de ser asumida en el proceso con una sola de ellas ([16]).-

Asimismo, el art. 34 habla de la conciliación entre el imputado y la víctima: “Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación.

Si se tiene en cuenta que el derecho penal es la última ratio, claramente resulta lógico que antes de recurrir a él, es loable acudir a herramientas alternativas de solución de conflictos, las que operan con mayor o menor autonomía y eficacia, no para reemplazarlo pero si para complementarlo. Concretamente se trata de la sustitución de la justicia retributiva por la justicia restaurativa. Esta última ha sido definida por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas como “cualquier proceso en el que la víctima y el delincuente y, como si fuera procedente, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectados por el delito, participan juntos y activamente en la resolución de las cuestiones generadas por el delito, generalmente con la ayuda de un facilitador”. Los procesos restaurativos pueden incluir mediación, conciliación, conferencias, círculos de sentencias. La norma alude a delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o a delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado muerte y en tales casos el acuerdo se presenta ante el juez para su homologación en audiencia con la presencia de todas las partes. El cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal pero hasta tanto se acredite tal cumplimiento el legajo se reserva. En caso de incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Fiscal podrán solicitar la apertura de la investigación ([17]).-

También en el procedimiento de la suspensión del juicio a prueba del art. 35 tiene injerencia la víctima: “…Se celebrará una audiencia a la que se citará a las partes y a la víctima, quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer… La víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de conducta…”. De conformidad con lo establecido por el art. 80 in h) resulta razonable que si la víctima ha tenido participación en el debate sobre las reglas a imponer, aun cuando no se haya constituido en parte querellante, tendrá derecho a participar en esta audiencia de revisión por incumplimiento de las reglas fijadas, a fin de ejercer el derecho de requerir la decisión que se adopte tal como lo prevé el art. 80 en su inc. j), previa notificación que al respecto se le debe realizar ([18])     

Ya propiamente en el Título III “La víctima”, Capítulo 1º “Derechos Fundamentales” el C.P.P.F. en el art. 79 específica la calidad de víctima: “a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.”.-

Este artículo es una réplica del art. 2 de la ley 27.372 y por lo tanto me remito al comentario efectuado ut-supra.-

El art. 80 habla de los derechos de las víctimas en el C.P.P.F. con el agregado de los incs. l), m), n).-

Art. 80: “La víctima tendrá los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; b) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; c) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y a ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social;  d) A intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código;  e) A ser informada de los resultados del procedimiento; f) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado; g) A aportar información durante la investigación; h) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite expresamente; i) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión; j) A requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante; k) A participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; l) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; m) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia; n) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación.

Por ejemplo el Estado Nacional debe garantizar, desde el inicio hasta la finalización del proceso, a las víctimas y a los testigos convocados para los actos procesales los siguientes derechos: a) el de recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento. Ello implica que se respete la privacidad y dignidad y evitar en lo posible la revictimización de la víctima, garantizando que no sean objeto de malos tratos por parte del personal que las atienden y suprimir toda situación que debilite o dificulte el ejercicio de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales.-

Esto deviene de la declaración sobre “Principios Fundamentales de Justicia relativos a Víctimas del Delito” (ONU 1985) donde se establece que “las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad”. En realidad esto se traduce, tal como lo manifiestan Cafferata Nores – Tarditti, en atenuar la secuelas que implica la comisión del hecho delictivo en la persona de la víctima y en su grupo familiar y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales durante el proceso. Ese trato digno y respetuoso implica por ej. hacerla esperar en salas diferentes a la que se encuentra el imputado, familiares o testigos de aquél, o en los casos en que se deba someterse a exámenes médicos, psicológicos o de cualquier otro tipo, explicarle el valor de esos estudios para proceso, en especial cuando se trate de personas que carezcan de suficiente información, nivel cultural o educativo ([19]).-

Sí bien no se encuentra en el capítulo de las “Víctimas” sino en el título III “Testimonios” en el art. 158 del C.P.P.F., se le prodiga también un trato especial a la declaración de los menores de edad, víctimas de trata de personas, graves violaciones a derechos humanos o a personas con capacidad restringida. En aquel art. 158 se habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas con capacidad restringida, testigos – víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras violaciones a los derechos humanos. En estos casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio se hace a través de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como psicólogos y psiquiatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio y luego el Ministerio Público Fiscal solicita al profesional actuante un informe con la conclusiones a que se arriben. Asimismo, el acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizan por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino sólo se lleva adelante por interpósita persona. En el supuesto de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da cumplimiento a lo dispuesto por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringida o los testigos – víctimas de los delitos mencionados se trata de preservar la intimidad de las mismas y el grado de vulnerabilidad que padecen. Por otra parte el recinto está acondicionado de la manera descripta en la norma, o sea, lo que se conoce como la “Cámara Gesell” en el supuesto que la víctima tuviera imposibilidad de compadecer por motivos de salud o residir lejos de la sede de tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de vídeo conferencia. También todo ello se registrará en un vídeo fílmico en el supuesto de efectuarse un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por un profesional especialista. En ningún caso el imputado estará presente en los supuestos de los delitos señalados – circunstancia esta última que ha sido cuestionada por alguna doctrina ([20]). Finalmente, en el último párrafo de ese art. 158 se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueran menores de dieciocho años de edad, respecto a que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciera ante los estrados judiciales en presencia de las partes, medida que debe llevarse adelante evitando revictimización del niño, como niña o adolescente ([21]).-

Esa concepción a recibir un trato digno respetuoso por parte de las autoridad competente se extendía a los testigos (art. 151) circunstancia que me pareció, en su momento, superflua, no así adecuada y útil para el tratamiento de la víctima, justamente por el estado de vulnerabilidad, mas no para cualquier testigo que deba deponer en el caso y que, por otra parte, no se tiene conocimiento práctico de que se lo trate de forma indigna o irrespetuosa, lo que, de producirse, derivaría en una cuestión disciplinaria hacia el funcionario que provoque el maltrato. Aunque siguiendo la tendencia de las reformas reciente de los Código Procesales provinciales, no constituía un obstáculo imperativo de interés manifiesto, sino más bien la consagración de principios propicios que hacen al comportamiento del funcionario para con el testigo, no sólo aquél que lo hace en el interés de la víctima, sino extensivo a cualquier otro ([22]).-

El inc. b) del art. 80 como otro derecho lo constituye a que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación. Esta es una réplica de lo que establece el art. 5 inc. c) de la ley 27.372. Demás está decir que se debe respetar la intimidad, la privacidad y la imagen de la víctima, y de esta manera evitar la divulgación de la información contenida en los procesos judiciales que pueda violentarla. Por ejemplo en el caso de víctimas menores de edad no es factible la publicación del nombre o cualquier dato personal que permita identificarlo, salvo autorización judicial fundada en razón de seguridad pública ([23]).-

El inc. c) del art. 80 está referido a requerir medida de protección para su seguridad [de la víctima], la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes;  a ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social. Este recaudo se encuentra también previsto en la ley 27.372 en los arts. 5º inc. d) y e) y 8º.-

El derecho a la protección – integridad psíquica y física – de la víctima y que se hace extensiva a sus familiares debe ser garantizada para que la misma sea protegida de una nueva victimización que pueda provenir del autor del ilícito o de terceras personas que actúen en connivencia con éste, pues de hecho, y es de estricta justicia que la víctima tiene derechos a no ser objeto de nuevas agresiones, intimidaciones o amenazas durante todo el transcurso del proceso judicial. Por otra parte, la responsabilidad recae sobre el Estado proveerla adoptando los medios necesarios al respecto. Asimismo, dicha protección, de ser necesaria incluirá a la familia inmediata a las personas que están a cargo de la víctima directa, cuando éstos sean objetos de amenazas ([24]).-

El inc. d) del art. 80 destaca el hecho de que la víctima tiene derecho a intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código. Este dispositivo se asemeja al art. 5 inc. h) de la ley 27.372 a intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento locales.-

En realidad consiste en un derecho a la participación activa en todas las etapas del proceso, por lo que debe ser escuchada, impugnar ante la autoridad judicial omisiones de la investigación, recurrir resoluciones que vayan en desmedro de sus derechos, en particular aquéllos que pongan fin al proceso sin la motivación debida, participar en las audiencias de fijación y modificación de la medidas privativas de la libertad y suspensión del juicio a prueba, aportar elementos de prueba, recibir información sobre la liberación del autor del delito y, como se verá ut-retro,  en la fase de ejecución de sentencia está facultada a ser informada en las condiciones del cumplimiento de la pena por parte del condenado y participar en las audiencia donde se modifique la misma ([25]).-

El inc. e) del art. 80 se refiere al hecho de que la víctima sea informada de los resultados del procedimiento. Este derecho a la información a la víctima sobre el resultado del acto en que ha participado debe ser amplio a los fines de la perfecta comprensión de su rol en el proceso y por otra parte para tener un panorama global de la cuestión y así predecir o saber los caminos o los mecanismos que podrá ejercer en el futuro en la continuidad del proceso. Oportunamente, esbocé mis reparos sobre la misma facultad que le asistía al testigo pues, con respecto a éste normalmente y es de estilo que aquél lea su declaración antes de firmarla, de allí que toma conocimiento de lo que se ha plasmado en el acta correspondiente y hasta puede corregir lo dicho, por lo demás el resultado de su deposición será valorada en el contexto del marco probatorio, por el juez ([26]).-

El inc. f) del art. 80 propugna para la víctima el derecho a examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado proceso y la situación del imputado, dispositivo idéntico al contenido en el art. 5 inc. i) de la ley 27.372. Anteriormente la facultad que tenía la víctima se recortaba a ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado, en tanto que ahora abarca la posibilidad de examinar documentos y actuaciones, además de la anteriormente mencionada. Es decir, que esta nueva posibilidad excede el mero informe verbal por parte de las autoridades judiciales de anoticiar sobre el estado de proceso sino que implica la de poder requerir actuaciones y documentos para examinarlos. “Tan es así, que las actuaciones pueden ser examinadas por la víctima en el caso que no se encuentre bajo secreto de sumario e, inclusive, puede servirse de copias, ya que ello no compromete el éxito de la investigación” ([27]). Con relación a ser informada sobre la situación del imputado, obviamente ello está referido a si el mismo ha sido indagado, procesado, se le ha dictado una falta de mérito o si se lo ha sobreseído, lo cual tiene relación con el ejercicio de las revisiones e impugnaciones que con posterioridad lo faculta la ley.-

El inc. g) del art. 80 dispone derecho a aportar información durante la investigación. Similar redacción al art. 5 inc. f) de la ley 27.372. La facultad que tiene la víctima de aportar información es a lo largo de la etapa de investigación – parte preliminar del proceso – que estime conducente y que sirva para profundización sobre los hechos que se han denunciado.-    

El inc. h) del art. 80 consiste en brindar el derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite expresamente. Dispositivo que se refleja en el art. 5º inc. k) de la ley 27.372. Esta constituye una facultad que atañe a la víctima en el sentido que cuando en la causa sustanciada se decidiera la extinción o suspensión de la acción penal se le informa a aquélla sobre tal situación, en la medida que sea solicitada, caso contrario el procedimiento seguirá su curso. Asimismo, se la escuchará en el supuesto de que en el curso de proceso se dispongan medidas de coerción – prisión preventiva – o libertad del imputado – excarcelación, por ejemplo –, también si lo pide en forma expresa a fin de tener un conocimiento del trámite del proceso, sus implicancias y la situación procesal del imputado para poder invocar alguna de las otras facultades que también se le conceden, como la posibilidad de impugnar y recurrir resoluciones que menoscaben sus derechos, en especial aquéllas que pongan fin al proceso.-

El inc. i) del art. 80 contempla la posibilidad de ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión. Texto que se reitera en el art. 5º inc. l) de la ley 27.372. Esto complementa lo dispuesto en el inciso anterior, pues en el caso que la víctima esté facultada a revisar las resoluciones judiciales, sin duda debe existir una notificación fehaciente, en las formas previstas por la ley, con el fin de ejercer los derechos acordados.-

El inc. j) del art. 80 prevé lo siguiente: requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante.

Aquí se advierte una contradicción con el art. 5 inc. m) de la ley 27.372 pues el mismo dice: solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante.-

El presente precepto también se complementa con lo expuesto anteriormente sólo que se reduce a la revisión de la desestimación de la acción, del archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o en el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal, aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. En realidad se produce una contradicción, como se dijo, entre lo dispuesto por el art. 5º inc. m) y este inc. j) del art. 80. Pues en el primero se concede todas las facultades a la víctima para llevar a cabo sus impugnaciones de los actos allí mencionados, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante, mientras que en el art. 80 inc. j) se concede la revisión de todas esas decisiones aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. Aquí se pone en evidencia la deficiente factura en la legislación. ¿En este caso qué prevalece? Lo dispuesto por la ley o lo consignado en el art. 80 del C.P.P.F.. De acuerdo al amplio espectro de derechos que se le han concedido a la víctima sin la necesidad de actuar como querellante en el proceso, parece que la posibilidad se inclina por lo dispuesto en el nuevo art. 80 inc. j).-

El inc. k) del art. 80 le da el derecho a la víctima de participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento.

Se refiere a las atribuciones que le concede el Capítulo II “Querella”.

El C.P.P.N. original redactado por Levene (h) había suprimido la figura del querellante para las acciones públicas aduciendo en la Exposición de Motivos que: “… es inadmisible en materia penal donde predominan conceptos de reeducación y defensa social que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles que llevan al  damnificado a ejercer la acción pública, móviles que se ponen en evidencia si nos fijamos en el gran número de querellantes que desisten de su acción, dando pretextos útiles, una vez que han percibido la suma en que se consideran perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase “la quinta rueda del carro” destinada a dilatar términos, demorar incidentes de excarcelación y, en una palabra, entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza la detención del acusado”.-

Esta opinión abrevaba en las enseñanzas de Vélez Mariconde quien entre otros argumentos explicaba que: “… Hoy se sostiene también que al ofendido en su derecho le debe corresponder la facultad de hacerlo valer; pero nadie puede negar que el delito es un atentado al orden jurídico social, un ataque al Estado, de modo que éste es realmente el ofendido y el titular de la pretensión represiva emergente del delito. Una concepción que se basa en el carácter eminentemente público del derecho penal, en consecuencia, ha derruido el fundamento de la institución… El único derecho que tiene el particular ofendido es el derecho al resarcimiento del daño que le causare el delito, y su reconocimiento le abre también acceso al proceso penal, pero sólo mediante el ejercicio de la acción civil resarcitoria del daño privado” ([28]).-

Clariá Olmedo sostuvo que el querellante debe ser verdaderamente un acusador conjunto del Ministerio Fiscal, no pudiendo sobrepasarlo en los impulsos fundamentales de ejercicio de la acción penal, en lo esencial debe ser un coadjutor del acusador estatal, sin autonomía en la actividad requirente promotora de los diversos momentos procesales, sin perjuicio de ejercer simultáneamente la acción civil, o de que se permita ejercer esta acción al damnificado que no sea titular del poder de querellar. “Pensamos así, no obstante coincidir con quienes tienden a eliminarlo desde un punto de vista solamente teórico: eliminación de todo atisbo privatista en la persecución penal. En un enfoque institucional, tampoco creemos que la supresión del querellante afecte para nada el régimen republicano de gobierno. Pero desde el punto de vista utilitario aceptamos su mantenimiento dentro de límites que resulten beneficiosos para la justicia en todos sus aspectos: contralor adecuado de la función pública; incentivo de actuación; contribución en la prueba y discusión. Nada impide que se le permita pedir pena a las par del acusador público, puesto que se trata del sujeto pasivo del hecho, cuya afectación no ha de quedar cubierta con una simple indemnización pecuniaria. Puede que en alguna medida se dé entrada a la venganza, pero se salvan principios humanos muy nobles y respetables. Ha de tener disposición de la instancia cuando no la haga valer el Ministerio Fiscal, pero sus poderes autónomos deben ser muy restringidos cuando se trata de ejercitar la acción: fundamentalmente en la iniciación del proceso, en la elevación a juicio y en la impugnación de la sentencia” ([29]).-

Como se aprecia, Clariá Olmedo coincide con Vélez Mariconde en cuanto a la eliminación de toda cuestión privatista en la persecución penal, pero luego, desde un punto de vista utilitario propugna su aceptación con facultades recortadas.-

En el Código Obarrio – ley 2.372 – se tenía legislado al querellante que poseía muchas facultades en el proceso legitimando la actitud para abrir el plenario y subrogar la pretensión de la fiscalía en el caso de que la misma vaya en el curso de una solución atípica, presentando ante el juez un conflicto que lo habilitaba a “decir el derecho” lo cual implicaba adoptar una tendencia condenatoria o absolutoria.-

Como se dijo al principio de este trabajo, siempre hubo una tendencia a que los derechos de la defensa debían ser resguardados en todo caso, y así debe seguir siendo, pero a su tiempo se debe redefinir el rol de la víctima en el proceso penal y dotar a la misma, como querellante, de la facultad de iniciar, desarrollar y pedir la culminación de la persecución penal, privativa de la iniciativa fiscal. Es así que por vía pretoriana la CSJN en el fallo “Santillán Francisco” ([30]) reconoció virtualidad a la acusación de la querella en el alegato del juicio oral para que el tribunal pueda emitir un fallo expiatorio, cuando el fiscal había solicitado su absolución. En las causas “Tarifeño” ([31]), “García” ([32]), “Cantonar” ([33]), “Montero” ([34]) y “Caseres” ([35]) la CSJN, ante la inexistencia de un acusador privado sostuvo que si el fiscal solicitó la absolución del reo y no obstante ello el tribunal de juicio condenó al acusado, correspondía decretar la nulidad del pronunciamiento. En “Marcilese” ([36]) el tribunal cimero confirmó el pronunciamiento condenatorio dictado por el tribunal de mérito no obstante que el Ministerio Fiscal había solicitado la absolución del acusado. Retoma el anterior criterio en la causa “Mostacio” en 2004 ante el pedido absolutorio del fiscal – con ausencia del querellante – impide al tribunal de mérito un pronunciamiento condenatorio. Siguiendo el fallo “Santillán” en la causa “Storchi” y que siguen otros pronunciamientos se consolida el ejercicio compartido de la acción y la querella subroga al representante público en el requerimiento de la exposición de una pena ([37]).-

Con la incorporación de los pactos internacionales en el art. 75 inc. 22 de la C.N., especialmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica – en su art. 8 inc. 1 dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser oída… para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” o el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su art. 14 inc. 1º se legitima, en cierta forma, al querellante y que la obtención de respuesta no quede exclusivamente en la cabeza del Ministerio Público Fiscal.-

El querellante para ser parte en el proceso penal debe tener capacidad civil para estar en juicio y para ello hay que remitirse a las disposiciones pertinentes del C.C. y C. – arts. 22 y 23 –. El artículo siguiente menciona a las personas incapaces: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y la madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. En estos casos la respuesta legal para suplir dicha incapacidad es la representación legal, de acuerdo al art. 100 y sgtes. del C.C. y C.. El art. 25 establece que: “Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años”. El art. 26 refiere que: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…” y el art. 27 alude a la emancipación por casamiento con el cual se adquiere la mayoría de edad: “La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código…”. En cuanto a la representación el art. 100 dispone: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”.-

En cuanto al segundo párrafo esta circunstancia se reitera en el art. 5º inc. f). De hecho esta prerrogativa que tiene la víctima es una de las más trascendentes porque se produce al comienzo de la investigación, es decir, en el momento de realizar la denuncia o cuando tenga la primera intervención en el procedimiento, en esos momentos es de fundamental importancia que se la ponga en conocimiento sobre todos los derechos que puede ejercer desde esos primeros momentos para poder, a posteriori, tomar las medidas que también se le concede en los restantes incisos de la norma. Este derecho a la información que se traduce en el hecho de entender y ser entendida garantiza que se debe proporcionar indicaciones en términos sencillos y comprensibles para poder ejercer en el transcurso del proceso, de forma efectiva, todos los derechos que le asiste y tomar decisiones informadas. Desde luego, que esto se plasmará en cada caso en concreto teniendo en consideración situaciones particulares atinentes al grado de alfabetización, limitaciones visuales, auditivas, necesidad de traductores en lenguaje de señas, o en el supuesto de ser extranjeros, una comunicación acorde con la edad y el nivel madurativo y situación emocional ([38]).-

El inc. l) agregado al art. 80 contempla la posibilidad de que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores. Similar redacción al art. 5 inc. ñ) de la ley 27.372. Referencia lógica pues atañe a la solicitud de medidas cautelares por parte del organismo judicial a los efectos de impedir – o procurar impedir – la continuación de la ejecución del delito o que el mismo alcance consecuencias no deseadas.-

El inc. m) agregado también al art. 80 se refiere a que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia. Equivale al art. 5 inc. ñ) de la ley 27.372. Se sobrentiende que esta medida pueda ejecutarse en la medida que dichos bienes hayan sido recuperados, pues habla de “bienes sustraídos” aludiendo particularmente a delitos contra el patrimonio.-

Finalmente, en el inc. n) del art. 80 se plasma la posibilidad de que cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación. Esta circunstancia se ve reflejada en forma similar en el art. 10º inc. a) de la ley 27.372 y se consigna en el capítulo de los “Testimonios” en el art. 151 inc. e) del C.P.P.F.. El presupuesto indicado en el inc. e) con respecto al cumplimiento del acto procesal del testimonio en el lugar de residencia o internación para las personas mayores de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave resulta de alta significación humanitaria y obviamente justificada, similar a lo dispuesto en forma análoga por los arts. 251 del C.P.P.N., 229 del C.P.P. de Córdoba, 266 del C.P.P. de Jujuy – entre otros –, para lo cual se requiere la comunicación a la autoridad competente con la debida anticipación y debe tratarse de un testigo que se encuentre domiciliado en el radio del tribunal, de lo contrario deberá producirse el acto mediante exhorto u oficio, e incluso tal circunstancia – el de ser persona mayor de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave – debe ser acreditada mediante la documentación pertinente, en el primer caso – DNI – en los otros dos por un certificado médico. Se aprecia un paralelismo en reconocer los derechos de las víctimas también al testigo que debe acudir a un proceso y es deber de obligación del Estado en respetar a los mismos.-

El art. 81 del C.P.P.F. consigna: “Para el ejercicio de sus derechos, la víctima podrá designar a un abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se la derivará a la oficina de asistencia correspondiente, conforme lo dispuesto en la ley 27.372 o la que en el futuro la reemplace”.

La víctima tiene derecho a la asistencia técnica legal gratuita en la medida que se demuestre que no cuenta con los medios económicos para costearlo. Pero además tiene derecho al acceso a los servicios que brinda la oficina de asistencia a la víctima, garantizándose de esta manera, que ésta sea informada y asesorada de manera gratuita y ofreciéndole contención emocional, psicológica y social. Este ofrecimiento debe ser brindado desde el principio del proceso, durante todas las etapas del mismo.-

Raña menciona algunos casos jurisprudenciales relacionados con lo expuesto anteriormente respecto a la intervención de la víctima ante las decisiones que desincriminen de alguna manera al víctimario. En efecto, destaca a modo de ejemplo, los distintos criterios que se han sostenido, respecto de la legitimación de la víctima – querellante – para recurrir la decisión de desestimación de las actuaciones por inexistencia de delito ([39]). Otras posturas sostienen frente a la apelación de la querella, respecto de la desestimación de las actuaciones, que la legitimación del recurrente para impugnar, el recurso debe ser analizado, en tanto el querellante se encuentra legitimado para actuar en esta etapa procesal, pese al pedido de desestimación formulado por el Fiscal ([40]).

Las modificaciones al art. 80 del Código Procesal Penal de la Nación, introducidas por la Ley N° 27.372 [equivalentes a las propuestas por el art. 80 del C.P.P.F.], permitieron la revisión de anteriores criterios ([41]) y la modificación de posturas que sostenían que: “el rol de querellante no puede asumirse una vez dictada una resolución con fuerza definitiva en el proceso y al solo efecto de apelarla”, pues la citada ley acordó a la víctima, entre otros derechos, el de ser notificada de aquellas resoluciones que puedan requerir su revisión ([42]).-

En otro caso, en el que la víctima no fue notificada del sobreseimiento dispuesto en la causa, se resolvió que: “…La reciente Ley N° 27.372 (publicada en el B.O. el 13 de julio de 2017), conocida como “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”, acordó nuevos derechos a las víctimas, entre ellos, conforme reza la nueva redacción del art. 80 del Código Procesal Penal de la Nación, en su inc. g), “A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión”; mientras que el art. 5, inc. l) de esa ley estableció que debía ser notificada de las resoluciones que pudieran afectar su derecho a ser escuchada. Por otra parte, también se modificó el art. 180 del ordenamiento ritual, en tanto se admitió la posibilidad de que el damnificado pueda apelar la desestimación de la denuncia, al igual que su remisión a otra jurisdicción. Frente a este nuevo panorama normativo, puede afirmarse que se ha otorgado un rol más preponderante a la víctima, puesto que “se le reconoce…el poder de actuación dentro del proceso penal, no tanto desde el reconocimiento a ser informada del estado del proceso, sino a través de los institutos propios del proceso penal (Kautyan Ziyisyian, Vilma Inés, “El cambio del rol de la víctima en el proceso penal”, publicado en DPyC 2017 (octubre), 117 y Sup. Penal 2018 (febrero), 11, La Ley 2018-A). Dicho esto, en el caso particular, se aprecia que se ha omitido notificarla de un pronunciamiento que podía generar su revisión y también afectar su derecho a ser escuchada…”. Finalmente, se concedió el recurso a la pretensa querellante ([43]).-

            En la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, se puede advertir la aplicación a los casos de las disposiciones de la Ley N° 27.372.-

Es así que Raña señala los precedentes de la Sala II ([44]) y de la Sala I ([45]), en los que habilitados por la interposición de un recurso de casación – en el primer caso, motivado en el rechazo de una exención de prisión y en el otro, en el rechazo de la incorporación al régimen de libertad condicional –, se consignó la necesidad de escuchar en formal audiencia a la víctima, conforme lo establece el art. 5 inc. k de la Ley N° 27.372, previo a analizar la necesidad y proporcionalidad de la medida cautelar, para establecer su vigencia o desecharla, así como también, en el contexto del examen de la procedencia del instituto de la libertad condicional, se dispuso dé cumplimiento a lo previsto en la citada ley ([46]).-

De adverso la Cámara Nacional de Apelación en lo Criminal y Correccional, sala 1 en la causa “D., H. R. s/ notificación a la víctima 14/11/2017” ([47]) interviene en razón del recurso de apelación deducido por el Sr. agente fiscal en contra del auto dictado por el a-quo que no ha hecho lugar a la solicitud de que se cumpla con lo previsto por el art. 5 inc. l) de la ley 27.372 – Ley de Derechos y Garantías de las personas víctimas de delitos – y en el art. 80 inc. g) del C.P.P.N reformado por la misma ley.-

En el caso el a-quo decretó el sobreseimiento de D.H.R. y notificó tal pronunciamiento al imputado, su defensor por medio de una célula electrónica, en tanto que al fiscal lo hizo público en su despacho quien consintió la desvinculación del encartado no obstante insiste con su postura en el sentido que la víctima debe ser notificada de acuerdo a los términos de los arts. 5 inc. l) de la ley 27.372 y 80 inc. g) del C.P.P.N.-

El a-quen considera que no existe un agravio de imposible reparación ulterior que determine la revisión en su ámbito pues considera que la fiscalía pretenda que se cumpla – una mera notificación – un diligencia que no resulta de neto corte jurisdiccional y de considerar la pertinente podría cumplirla directamente en un asunto en el que, además, ha tenido la dirección de la investigación – art. 196 C.P.P.N – y tiene la facultades para hacerlo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 212 del C.P.P.N. A partir de esta argumentación el tribunal de alzada entiende que el remedio impugnativo no es procedente pues no genera un agravio concreto y actual. Esto motiva el comentario adverso del suscripto ([48])

Recientemente la C.F.C. en el caso “J.J.C.s recursos de queja” del 14/11/2018 resolvió: “La decisión que declaró mal concedido el recurso de apelación contra la decisión que otorgó el beneficio de arresto domiciliario a favor del imputado debe prosperar, ya que la parte querellante sí posee la facultad de recurrir decisiones como la cuestionada, máxime en virtud de lo dispuesto por la ley 27.372 que protege los derechos y garantías de las víctimas” ([49]).

El art. 82 dispone que: “La víctima podrá solicitar que sus derechos y facultades sean ejercidos directamente por una asociación registrada conforme a la ley, de protección o ayuda a las víctimas, de defensa de intereses colectivos o difusos, de defensa de los derechos humanos o especializada en acciones de interés público, si fuera más conveniente para la defensa de sus intereses. Formalizada la delegación, estas asociaciones ejercerán todos los derechos de la víctima, a quien deberán mantener informada”.-

Lo que se vislumbra es que la ley no exige la intervención de estas entidades a los fines de la víctima haga valer sus derechos, los prevé como un auxilio que aquélla podrá solicitar con el consecuente deber del Estado de proporcionárselo. Empece para evitar alguna confusión o desarticulación procesal, una vez que la víctima delega esta actividad, en la entidad que la asiste es ella la que ejercerá los derechos de aquélla y la que tiene obligación de tenerla informada. Nada impide que las propias víctimas formen parte de dicha asociación, lo que ocurre en el supuesto de los casos de víctimas numerosas o múltiples. Aunque es recomendable conformarse litis consorcio activas – de los querellantes – para no provocar un desmadre del proceso ([50]).-

El C.P.P.F. ha agregado el art. 84 que dice: “Además de las víctimas, podrán querellar: a) Los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por quienes la dirijan, administren, gerencien o controlen; b) Las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley; c) Los pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminación de alguno de sus miembros, genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente”.

En el Capítulo 2 “Querella” Sección 2ª “Querellante en delitos de acción pública” en el art. 87 se dispone: “En los delitos de acción pública, la víctima o su representante legal, podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por el representante del Ministerio Público Fiscal. La participación de la víctima como querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al representante del Ministerio Público Fiscal, ni lo eximirá de sus responsabilidades. Las entidades del sector público podrán ser querellantes conforme las leyes y reglamentos que así lo habiliten”. En este caso en los delitos de acción pública tanto la víctima como su representante legal se pone en paridad de condiciones con el representante del Ministerio Público Fiscal aunque no alteran la facultad de éste ni la eximen de sus responsabilidades. Según Villada – quien realiza una crítica – la disposición resulta audaz y tiene una doble lectura. En cuanto a lo primero porque libera la “vindicta privada regulada” con la incógnita de cuáles serán las consecuencias. Es así que la disposición posibilita la “persecución particular aun hasta por personas jurídicas”  y esto, según su entender significa retroceder siglos atrás en materia penal. Aduce que seguramente se argumentará que cuando el Estado tiene el monopolio de la persecución penal puede deformarse en un instrumento denominación social. Pero al Estado se le puede impedir cuentas tarde o temprano y hacerlo responsables de violaciones de los derechos humanos. En cambio, la persecución penal desatadas sin límites – privada – y especialmente proveniente del clamor público, será de imposible reparación. Por otra parte se dice que tiene una “doble lectura” porque si bien por una parte alienta la persecución penal cuando los fiscales no hacen bien su trabajo o abandonan las causas o cumplen tardíamente sus funciones, por otra parte deja librada a la sociedad – y al imputado – a sus escasos y parciales recursos personales. Aunque, finalmente habrá un juez que decida – absolver o condenar – pero mientras tanto las persecuciones que se inicien a título de “vindicta privada” serán o múltiples y pocos apegadas a la razón de justicia por una parte o insuficientes y/o parciales por otras. Finalmente concluye en que la disposición debe ser revisada pues el querellante o la víctima, pueden actuar conjuntamente en el proceso penal, suplir las deficiencias del Ministerio Publico Fiscal, podrán apelar por sí y hasta pedir autónomamente condena, pero no cree que sea realista y civilizada la absoluta “persecución particular”, aunque esté reglada ([51]).-

En el Título IV “Ministerio Público Fiscal” Capítulo 2 “Fuerzas de seguridad” entre los deberes de la policía y demás fuerzas de seguridad el art. 96 consigna: “La policía y demás fuerzas de seguridad deberán: …i) Prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos…”. Este dispositivo por su obviedad no merece mayores comentarios.-

Ya en el Libro Tercero “Actividad Procesal” Título I “Actos Procesales” en el Capítulo 5 “Requerimientos y comunicaciones” el art. 125 dispone: “Las resoluciones, la convocatoria a los actos que requieran la intervención de las partes o de terceros y los pedidos de cooperación o informes deberán comunicarse a quien corresponda, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas u ordenadas, salvo que se disponga un plazo menor. Deberá garantizarse que: “…c) Adviertan suficientemente al imputado o a la víctima si el ejercicio de un derecho estuviera sujeto a un plazo o condición. No obstante las reglas fijadas, las partes podrán acordar expresamente en cada caso una modalidad de comunicación efectiva de acuerdo con las posibilidades técnicas a las que tengan acceso”. Esta disposición no hace referencia a todas clases de comunicaciones sino que son las referidas a actos procesales específicos dentro de un proceso que también puede demandar notificar o comunicar o requerir a organismos públicos o privados extrajudiciales y deben tramitar dentro de veinticuatro horas el inc. e) exige que se advierta al imputado o la víctima, para el caso que debieran ejercer un derecho para el cual se haya estipulado un plazo o condición y el párrafo final deja librado a las partes que pueden acordar una modalidad de comunicación que puede resultar efectiva conforme a las circunstancias. Sin duda esta disposición es coherente con la exigencia de precisión, claridad, efectividad y respeto a los derechos de las partes.-

En el Título II “Invalidez De Los Actos Procesales” en el art. 129 se establecen los principios generales: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y en este Código. Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del representante del Ministerio Público Fiscal”. Es de suma importancia que se equiparen la valoración de los actos nulos por inobservancia de los derechos y garantías previstos en la C.N. e instrumentos supralegales para fundamentar una decisión judicial a los actos cumplidos sin respetar el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima a la par que impidan la actuación del Ministerio Público Fiscal. Pastor estima que esta regla, bien amplia es exclusiva para las disfunciones de forma que perjudiquen al imputado. Respecto de los demás sujetos la protección es restringida a la violación solamente, de funciones esenciales ([52]). Mallo apunta que respecto que a este precepto no debe considerarse la necesidad de conminación específica de nulidad, no obstante que existen supuesto en los que se observan que hay dos niveles de protección en cuanto a las consecuencias procesales, según se trate de vicios que afecten al imputado o a las demás partes. Sin embargo, rige cierto ámbito de discrecionalidad judicial consistente en elasticidad de las formas que sustenta el principio de instrumentalidad o finalidad de las mismas. Aunque se dice que la invalidez del acto no debe declararse en la medida que vaya a producir una ventaja para alguna de las partes. Mas cuando esto está ausente o el acto aunque defectuoso haya alcanzado el fin propuesto no debe anularse o invalidarse, es decir “la nulidad por la nulidad misma” ([53])

El art. 131 tiene relación con el anterior pues trata de la convalidación de los defectos formales e incluyen también en este procedimiento a la víctima: “Los defectos formales que afecten al representante del Ministerio Público Fiscal o a la víctima quedan convalidados en los siguientes casos: a) Si las partes no han solicitado su saneamiento mientras se realizaba el acto o dentro de los tres días de practicado y quien lo solicita no ha estado presente; si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas de advertido; b) Si han aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto”. Es decir que como marca la tónica de la intervención de la víctima en este caso en concordancia con el anterior artículo la víctima se encuentra en igualdad de condiciones con el representante del Ministerio Público Fiscal para convalidar los efectos formales que se hayan producido en las actuaciones procesales. “Como se advierte claramente, todo sistema comulga con los principio rectores el principio acusatorio donde el ámbito de juego de una justicia adversarial se ciñe al igualdad de arma y sobre toda las cosas la absoluta imparcialidad del juzgador quien, ante la inactividad de la parte no vendrá en auxilio” ([54])

En el Título II “Comprobaciones Directas” en el art. 142 referente al allanamiento sin orden judicial se dispone: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores de este Título, la policía u otra fuerza de seguridad podrán proceder al allanamiento sin previa orden judicial si: “…e) Se tuvieren sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad física; el representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la medida”. En concordancia con la protección que debe otorgar la policía o las fuerzas de seguridad es natural que devenga esta disposición en el sentido que en el supuesto de un allanamiento sin orden judicial se prodigue igual asistencia con la autorización del Ministerio Público Fiscal.-

En el Título III “Testimonios” hay dedicado dos artículos que conciernen a la víctima. En efecto, el art. 163: “Cuando deba recibirse testimonio de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, el representante del Ministerio Público Fiscal o el juez, según el caso y fundadamente, podrán disponer su recepción en privado y con el auxilio de familiares o profesionales especializados, garantizando el ejercicio de la defensa.”. El nuevo sistema de procedimiento contempla la posibilidad de que la víctima pasa a tener mayor protagonismo que en el anterior digesto adjetivo, por ello este precepto trata de preservar a la víctima que se exhiba en un estado de ostensible vulnerabilidad por haber sido afectada psicológicamente por el delito, de modo que en este caso tanto el juez como el Ministerio Fiscal, apreciarán el contexto y en forma fundada la harán deponer con los resguardos pertinentes, es decir, recepción del testimonio en privado y con el auxilio de familiares o profesionales especializados, siempre teniendo en cuenta el primordial ejercicio de la defensa. O sea, que no se trataría de un testigo de “identidad reservada” sino más bien de una persona que indudablemente ante la afectación del delito requiere contención afectiva y un tratamiento por demás especial. Este precepto concuerda absolutamente con lo dispuesto por el art. 80 incs. a), b) y c) y con el art. 12 ([55]).-

El art. 164, muy extenso por cierto, se refiere a las declaraciones de los menores de edad víctimas de trata de personas, graves violaciones derechos humanos o personas con capacidad restringidas: “Si se tratare de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis (16) años, personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos, si la naturaleza y circunstancias del caso así lo aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente procedimiento: a) Serán entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo a las condiciones de la víctima; b) Si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad restringida, el acto se llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado de vulnerabilidad si fuera víctima del delito de trata o explotación de personas u otra grave violación a los derechos humanos; c) En el plazo que el representante del Ministerio Público Fiscal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arribe; d) El desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el exterior del recinto a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en ese caso con anterioridad a la iniciación del acto, el juez o el representante del Ministerio Público Fiscal, según el caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes así como las que surjan durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima; e) Si la víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un lugar distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su seguridad, se podrá realizar el acto a través de videoconferencias; f) Se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la víctima en ese u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de controlar la prueba, el juez les requerirá los motivos y el interés concreto, así como los puntos sobre los que pretendan examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquéllos que hagan al efectivo cumplimiento del derecho de defensa; g) La declaración se registrará en un video fílmico. Si se tratase de actos de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad o la persona con capacidad restringida víctima del delito será asistido por un profesional especialista. Si se tratare del delito de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un profesional especialista; en ningún caso estará presente el imputado. Si se tratase de víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya hubiesen cumplido dieciséis (16) años pero fuesen menores de dieciocho (18) años de edad, antes de la recepción del testimonio, se requerirá informe a un especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciese ante los estrados judiciales en presencia de las partes. Esta medida debe llevarse adelante evitando la revictimización del niño, niña o adolescente.”.-

La nueva redacción habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos. En estos casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio se hace a través  de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como psicólogos o psiquíatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio. Posteriormente, el Ministerio Fiscal solicitará al profesional actuante un informe con las conclusiones a que se arriben.-

El acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizarán por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino que sólo se lleva adelante por interpósita persona.-

En el caso de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringidas o los testigos víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones de los derechos humanos, como se dijo se trata de preservar la intimidad de las mismas, y el grado de vulnerabilidad que padecen. Tal como lo describe el inc. d) el recinto está acondicionado de la manera allí descripta o sea lo que se conoce como la “cámara Gesell” y en el supuesto de que la víctima tuviera imposibilidad de comparecer por motivos de salud o por residir lejos de la sede del Tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de videoconferencia ([56]).-

Asimismo, las partes podrán controlar la prueba y exponer los puntos para examinar al testigo preservando de esta manera, fundamentalmente el derecho de defensa. Al igual que el anterior artículo 250 inc. 2º párr. d) del C.P.P.N todo se registrará mediante un video fílmico y en el supuesto de efectuarse un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por profesional especialista y el imputado en ningún caso estará presente ([57]) en los delitos de trata o explotación de personas, en este sentido se sigue los lineamientos anteriores.-

Finalmente, en el último párrafo del artículo en comento se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueren menores de dieciocho años de edad, que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la existencia de riesgos para su salud psicofísica en el caso de que compareciere ante el Tribunal en presencia de las partes. Es del caso señalar que en la hipótesis de que la persona realmente sea susceptible de correr riesgo para su salud psicofísica se instrumentará el procedimiento descripto anteriormente, es decir, el de la “cámara Gesell”, en atención a evitar en todo momento la revictimización en este caso del testigo-víctima.-

El sistema de la videoconferencia se registra tanto en este artículo como en el 287 último párrafo.

Además de los conceptos vertidos por Ortiz Pradillo respecto a las bondades de este sistema, se añade la opinión de Benincasa Varnier quien lo considera beneficioso también por el hecho que es un sistema interactivo de comunicación que se transmite de forma simultánea y en tiempo real, imagen, sonido y datos a distancia de una o más personas que presten declaración, situadas en un lugar distinto de la autoridad competente. “Este sistema de comunicación presenta amplias potencialidades toda vez que resulta un medio particularmente idóneo para facilitar la comparecencia y declaración judicial de las personas que se hallan lejos de la sede del órgano jurisdiccional correspondiente, sin una merma esencial de los principios fundamentales del proceso, y con una notable economía de medios, si se compara con las implicaciones económicas de trasladar a un testigo de un país a otro para que preste su declaración. Asimismo, la declaración por el sistema de videoconferencia resulta ser una medida propicia para proteger a testigos vulnerables posibilitando que los mismos presten testimonio sin poner en peligro su seguridad. A modo de ejemplo, la videoconferencia en los procesos penales se constituye en una herramienta valiosa que permite que testigos o víctimas protegidas que deben rendir declaración o testimonio en un país y residen en otro puedan brindarlo gracias a este medio tecnológico sin necesidad de trasladarse al país donde es requerido y en donde su vida, como consecuencia del delito que se investiga, corre peligro. De esta forma facilita las investigaciones y procesamientos contra el crimen organizado, contribuyendo notablemente a reducir los espacios de impunidad. La CSJN mediante la Acordada 20/2013, de fecha 2 de julio de 2013, estableció que “A partir de la entrada en vigencia de la presente acordada, cuando una persona que se halle fuera de la jurisdicción de un tribunal deba comparecer como imputado, testigo o perito, en caso que no sea oportuno o posible que acuda personalmente en la sede del tribunal, éste podrá disponer que la audiencia se realice por videoconferencia conforme a las reglas prácticas dispuestas en el Anexo I de la presente”” ([58]) ([59]).-

En el Título V “Otros Medios de Prueba” con respecto a la obtención de pruebas de ADN el art. 175 estipula: “…Asimismo, en el caso de un delito de acción pública en el que se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta víctima del delito, la medida se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene”. Es natural teniendo en cuenta la sistemática seguida por el Código que también en este caso donde se irrumpe en la intimidad de la persona se tenga en consideración las características de la víctima y como la propia norma lo refiere “evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene”.-

En el Título VI “Técnicas Especiales De Investigación” cuando se habla de la nueva figura del agente revelador el mismo tiene la obligación entre tantas otras que la norma refiere la de liberar a las víctimas. Es así que el art. 185 dice: “Será considerado agente revelador todo aquel agente de las fuerzas de seguridad o policiales designado con el fin de simular interés y/o ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí o para terceros de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar del agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales como parte de ellas”.-

En el libro Libro Quinto “Medidas De Coerción y Cautelares” entre las primeras el art. 210 establece: “El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de: … g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado”. Esto se compadece con las medidas de restricción que se imponen en los casos de violencia de género.-

Para justificar la prisión preventiva del imputado que dispone el art. 218 el 222 que habla de uno de los motivos para que se dicte aquélla, se refiere al peligro de entorpecimiento en estos términos y que abarca también a la víctima: Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado: … c) Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos…”.-

En la Segunda Parte Procedimientos Libro Primero “Procedimiento Ordinario” Título I “Etapa Preparatoria” Capítulo 3 “Valoración inicial” se prevé el archivo, mas en este caso también tiene injerencia la víctima en el art. 250: “Si no se ha podido individualizar al autor o partícipe del hecho y es manifiesta la imposibilidad de reunir elementos de convicción o no se puede proceder, el representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer el archivo de las actuaciones, salvo que se trate de hechos de desaparición forzada de personas. En estos casos, no tendrá lugar el archivo de las actuaciones hasta tanto la persona víctima no sea hallada o restituida su identidad. El archivo no impedirá que se reabra la investigación si con posterioridad aparecen datos que permitan identificar a los autores o partícipes, o si desaparecen los demás impedimentos referidos en el primer párrafo”. Estimo que el precepto es lo suficientemente diáfano y explica claramente la situación en el sentido de que ante la falta de individualización del autor o participe del hecho o también la imposibilidad de reunir elementos de convicción el Ministerio Público Fiscal puede resolver archivar las actuaciones con la excepción notable de que se trate de hechos de desaparición forzadas de personas pues en tales casos lo habrá archivo hasta tanto la víctima no sea hallada o en su defecto restituida su identidad, por ende huelgan mayores comentarios. Finalmente, el último párrafo determina que el archivo de ninguna manera impiden la apertura nuevamente de la investigación si luego aparecen datos que permiten identificar al autor/es o participes y en el supuesto que desaparecen los demás impedimentos que menciona el primer párrafo. Lo cual por la claridad de su redacción, estimo que no hay mucho agregar.-

Con respecto al criterio de oportunidad del art. 251 refiere: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal, de oficio o a petición de parte, estimase que procede la aplicación de un criterio de oportunidad, declarará que prescinde de la persecución penal pública. Comunicará a la defensa e informará a la víctima de las facultades previstas en el artículo 252 de este Código. Si existieran nuevas circunstancias que tornaran procedente la aplicación de algún criterio de oportunidad, el imputado o su defensor podrán reiterar la solicitud de aplicación de este criterio. En los supuestos en los que no haya víctimas identificadas en la causa, el archivo, desestimación o criterio de oportunidad deberá ser confirmado dentro de los cinco (5) días por el fiscal superior. En caso de no confirmarlo dispondrá la continuidad de la investigación”.-

En el Capítulo 4 “Formalización de la investigación preparatoria”  con referencia al control judicial anterior a la formalización de la investigación preparatoria art. 256 otorga la potestad a la víctima que hubiera solicitado constituirse en querellante lo siguiente: “Previo a la formalización de la investigación, el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que fueren objeto de la investigación, así como sobre las diligencias practicadas y las pendientes de ejecución. En caso de que el representante del Ministerio Público Fiscal se opusiere al pedido podrán solicitarlo al juez, quien resolverá en audiencia luego de oír por separado a las partes. En esa oportunidad, el juez podrá establecer el plazo en el que el representante del Ministerio Público Fiscal debe formalizar la investigación”. La formalización de la investigación no es un acto librado al arbitrio y conducción libre del fiscal, sino que no tiene su propio control judicial, por el cual previo a la formalización, el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que fueron objeto de la investigación, o sobre la diligencias practicadas y los expedientes de ejecución. La víctima no constituida en querellante particular pero que lo hubiere solicitado, tiene derecho a examinar las adaptaciones con determinados límites. Mas una vez que se la habilita para actuar o querellante particular, no sólo puede ser excluida de la fase investigativa, sino que tiene derecho a producir, analizar y ofrecer o mejorar la prueba que se ha recopilado en el proceso ([60]).-

En el art. 267 se establece: “Los plazos de duración de la investigación preparatoria se suspenderán: … c) Desde que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiera debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de ésta última”. Entre los supuestos de la suspensión de los plazos de duración de la investigación preparatoria se encuentra el supuesto del acuerdo reparatorio hasta el momento en que el imputado haya cumplido las obligaciones asumidas con la víctima. Disposición realista ante un acuerdo “reparatorio”, en un proceso que se pretende acusatorio y con un fuerte acento puesto en el interés de la víctima, por ende es razonable que hasta que no se cumpla la reparación o se garantice suficientemente, las actuaciones se paralicen tal como es el caso de la suspensión del juicio a prueba ([61]).-

Con respecto al trámite de la procedencia del sobreseimiento el art. 269 expresa: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal considerara que corresponde dictar el sobreseimiento lo fundará por escrito y lo pondrá en conocimiento de las otras partes y de la víctima, quienes en el plazo de tres días podrán: a) La víctima, objetar el pedido de sobreseimiento solicitando su revisión ante el superior del fiscal o presentarse como querellante ejerciendo las facultades previstas en el inciso b)…”. Una potestad que puede ejercer la víctima cuando al representante del Ministerio Público Fiscal estima que corresponde dictar el sobreseimiento, la que puede objetar tal pedido solicitando una revisión por ante el superior del fiscal o en su defecto presentarse como querellante de acuerdo  a lo dispuesto por el inc. b) quien en tal calidad puede presentarse ante el juez oponiéndose al sobreseimiento o formular acusación. Es menester enfatizar que esto supone presentar un escrito fundado y con conocimientos cabal de las actuaciones. Se podría decir que en este punto la norma merece sus objeciones pues a la víctima debió otorgársele un plazo, al menos de quince días para examinar las actuaciones y de esta manera poder realizar el planteo que considere adecuado o se constituya en querellante

Cuando se haya deducido acusación, la víctima también tiene facultad de controlar la misma de acuerdo a lo previsto en el art. 279: “Vencido el plazo del artículo 277, la oficina judicial convocará a las partes y a la víctima, si correspondiere su intervención, a una audiencia a celebrarse dentro de los diez días siguientes…”.-

En el Título III “Juicio” Capítulo 1 “Normas generales” el art. 286 regula el acceso del público a la sala de audiencias priorizando la presencia de la víctima, los familiares de las partes y los medios de comunicación: “Todas las personas tendrán derecho a acceder a la sala de audiencias. Los menores de doce años deberán hacerlo acompañados de un mayor de edad que responda por su conducta. El tribunal podrá limitar el acceso a la sala en función de su capacidad, aunque procurará que las audiencias se realicen en lugares que cuenten con el espacio necesario. Se priorizará la presencia de la víctima, de los familiares de las partes y de los medios de comunicación”. Desde luego que rige el principio de publicidad en la etapa del debate por ello las limitaciones de acceso al público deben ser interpretados con criterio restrictivo y por consiguiente las normas que lo limita deben tener un carácter taxativo. En tal contexto se plantea como principio general aunque sin sanción procesal de nulidad expresa que todos tendrán derecho a acceder a la sala de audiencia sólo se innova en cuanto a la restricción a los menores de edad en cuanto a que generalmente se fijaba en los dieciocho años, en este caso los menores de doce deberán hacerlo en compañía de un mayor que responda por su conducta. En lo concerniente al espacio físico desde luego que el tribunal puede limitar el acceso en razón en capacidad de la sala por razones de salubridad y a fin de evitar que quienes tengan prioridad – víctimas familiares de las partes y medio de comunicación – se vean privados de ejercer sus derechos de asistencia ([62]).-

Con respecto a los medios de comunicación el art. 287 párr. 5º dice: “…Si la víctima, un testigo o el imputado solicitaran que no se difundan ni su voz ni su imagen en resguardo de su pudor o seguridad, el tribunal, luego de oír a las partes, examinará los motivos y resolverá fundadamente teniendo en cuenta los diversos intereses comprometidos. El tribunal podrá ordenar la distorsión de la imagen o de la voz como mecanismos menos restrictivos que la prohibición de la difusión”. En este caso se le da la potestad – incidente mediante – a la víctima como así también al testigo o al imputado que los medios de comunicación presentes en la audiencia de juicio no difundan la voz o la imagen resguardando de esa manera su pudor o seguridad, pero el tribunal debe evaluar la situación y resolver fundadamente si ordena lo solicitado y hasta podrá – no es facultativo – ordenar la distorsión de la imagen o la voz con mecanismos menos restrictivos que la prohibición.-

En el caso de decomiso luego de impuesta la condena a el/los acusado/s el art. 310 párr. 5º determina: “…En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 del Código Penal, quedará comprendido entre los objetos a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación. Las cosas decomisadas con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectadas a programas de asistencia a la víctima”. Se trata de los delitos de los delitos de promoción y facilitación de la corrupción, promoción y facilitación de la prostitución, explotación económica de la prostitución, reducción a la esclavitud o servidumbre, coacción, trata de personas, agravantes, secuestro extorsivo en los que los objetos decomisados abarcan las cosas muebles o inmuebles donde se mantuviera a la víctima privada de la libertad u objeto de explotación y el producto de las multas se destinan al programa de asistencia de las víctimas.-

En el Libro Segundo “Procedimientos Especiales” Título I “Procesos De Acción Privada” en los procesos de estas naturalezas la víctima tiene la facultad establecida en el 2º párr. del art. 314: “…De igual manera deberá proceder quien resulte víctima de un delito de acción pública y se encuentre habilitado para efectuar la conversión a acción privada, conforme lo dispuesto en este Código…”. Asimismo, de acuerdo a lo previsto expresamente en la norma están facultados para interponer querella quienes resulten víctimas en un delito de acción publica y se encuentren habilitados la conversión a acción privada. De hecho la palabra “víctima” debe entenderse en sentido amplio como se ha consignado ut-supra.-

El Título III incorpora el “Procedimiento de Flagrancia” y en el art. 329 4º párr. dispone: “…La víctima tiene derecho a asistir a todas las audiencias y deberá ser notificada de la realización de las mismas a fin de ser escuchada y eventualmente ser tenida por parte querellante. La víctima, con el control de la defensa, podrá solicitar declarar sin la presencia del imputado…”. Esta norma se cohonesta con lo establecido con los demás procesos en cuanto a la facultad de control.-

En el Título III “Decisiones Impugnables” cuando haya sentencia absolutoria la misma podrá impugnarse de acuerdo al art. 359: “La sentencia absolutoria podrá impugnarse por los motivos siguientes: a) Si se alegara la inobservancia del derecho a la tutela judicial de la víctima…” es decir, en el supuesto de que no se haya observado el derecho a la tutela judicial de la víctima.-

Parma sostiene que el primer inciso es materia de severas críticas por parte de la doctrina, aunque en rigor la verdad es absolutamente justo, equitativo y ajustado a derecho y a los principios constitucionales vigentes, que la vulneración de la tutela judicial de la víctima, jamás pueda conducir a una sentencia absolutamente valida. Es un reclamo histórico de la victimología que debió ser atendido oportunamente, en particular cuando se entendía que la existencia del derecho penal y la justificación de la aplicación de una pena responde esencialmente a la necesidad de proteger intereses individuales y sociales ([63]).-

En el Libro Cuarto “Ejecución” Título I “Disposiciones Generales” específicamente el 373 consigna el derecho de la víctima en este tramo de la ejecución de la pena: “La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes 24.660 y modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen”. Esto se compadece con lo establecido por la ley 27.375 de ejecución de la pena privativa de la libertad que reforma la ley 24.660 ([64]).-

  • V.- Disposiciones relativas al control de la víctima en la ley 27.375 de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

Se complementa con la reciente restructuración de la ley 24.660 por la 27.375 de ejecución de la pena privativa de la libertad en su art. 11 bis.: “La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones. Incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones establecidas en este artículo”.-

El art. 17.VI consigna: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: …VI. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe…”.-

El art. 28 dispone: “El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico, del Consejo Correccional del establecimiento y de la dirección del establecimiento penitenciario que pronostiquen en forma individualizada su reinserción social. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y los dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea hacer alguna manifestación. También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal, que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe…”. En el supuesto de la detención domiciliaria el art. 33 regla, entre otras medidas, que el interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe. Un texto similar se adopta en los arts. 45 y 54.-

Como se patentiza en todo este proceso de alto protagonismo de la víctima, ella no podía estar ausente de los trámites que realice el imputado o condenado para obtener no sólo las salidas transitorias sino todas las situaciones contempladas en la reforma que introduce el anterior artículo en la ley de ejecución penal, quien debe ser no solamente informada sino también consultada y expresar su opinión ante el juez competente – quien incurrirá en una falta grave si incumpliere dichas obligaciones – cuando se solicite algunos de los beneficios otorgados por la ley al condenado. Es de presumir, que en los casos de delitos graves, la víctima se opondrá a que el condenado obtenga algunos de los beneficios que se mencionan en el art. 11 bis bajo el popular lema “que se pudra en la cárcel”. Por ello, las objeciones que se puedan esgrimir deben ser fundadas, razonables y atendibles, valoradas convenientemente por el juez de ejecución y no basadas en un mero capricho de venganza, vulnerando de esa manera derechos que le asisten al condenado y que están demarcados en el Código Penal y en los Tratados Internacionales acogidos por el art. 75 inc. 22 de la C.N..-

  • VI.- Conclusiones.

            Conforme lo expuesto en el decurso del presente trabajo se puede avizorar que el rol opacado anteriormente de la víctima ha recobrado cierto renacimiento en el contexto de proceso penal como así también en el proceso de ejecución de la pena privativa de la libertad por parte del condenado por el hecho infringido a la víctima. Desde luego que ha pasado  mucha agua bajo el puente hasta que la misma ha podido ser canalizada de alguna forma. Ya se ha dicho hasta el cansancio que esta parte de la relación delictual debe estar en igualdad de condiciones con quien la pone en esa situación, de lo contrario la lid no presenta los visos de equidad, todo lo contrario. Nadie con dos dedos de frente pretende que el acusado de un delito sea despojado de su derecho a defenderse en un juicio con todas las garantías que le prodiga el sistema judicial mediante sus instrumentos que se fundan en principios constitucionales y supralegales. Pero tampoco es deseable que la persona definida como víctima del hecho disvalioso no cuente con los instrumentos apropiados para supervisar e intervenir en todos los aspectos procesales.-

Estimo que los remedios procesales instaurados en el nuevo C.P.P.F., como así también los contenidos en la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad – con sus reparos ([65]) – traigan vientos favorables para la otrora “cenicienta” del proceso: la víctima.-

* Abogado egresado de UNC en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II de la UNSL en la carrera de Ciencias Jurídicas (FCEJS); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec. N° 678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 33 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[1] LEDESMA Ángela “Víctima y su legitimación para actuar ante la justicia” en “La víctima del delito. Aspectos procesales penales – II” DONNA Edgardo (Director) LEDESMA Ángela (Vicedirectora) “Revista de Derecho Procesal Penal” Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 24/25

[2] SILVA SANCHEZ Jesús “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo” 2ª edición, Ed. B de F, Montevideo, 2010,  p. 162, y TAMARIT SUMALLA Josep “La víctima en el Derecho Penal”, Aranzadi, Pamplona, 1998, ps. 17 y sgtes.

[3] ESER Alvin, citado por YACOBUCCI Guillermo “La deslegitimación de la potestad penal”, Ed. Abaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires, 2000, p. 250

[4] CHRISTIE Nils “La industria del control del delito”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 21.

[5] Se consulta para estos antecedentes a AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) “Tratado de Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 155 y sgtes.

[6] ALMEYRA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 505

[7] BUNGE CAMPOS Luis en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 74

[8] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 292)

[9] PASTOR Daniel “Lineamientos del nuevo Código Procesal de la Nación. Análisis Crítico” 2ª edición corregida, actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, ps. 60/61.

[10] Idem (ob. cit. ps. 61/62)

[11] KENT Jorge “La ejecución penal a la luz de la contigua sanción del Código Procesal Penal de la Nación Argentina” en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) (ob. cit. t. III, ps. 514/515).

[12] RISSO Ricardo “Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial” en “Cuadernos de Medicina Forense” Año 1, Nº2, Mayo 2003, ps. 67/75.

[13] Sobre la base de FIGARI Rubén “Somero análisis de la ley de Derechos y garantías de las personas víctimas de delitos (Ley27.372)” Publicado en www.pensamientopenal.com.ar; www.terragnijurista.com.ar y Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley año VII, número 9, octubre 2017

[14] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 26)

[15] TAZZA Alejandro en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 116)

[16] BUOMPADRE Jorge en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 136/137)

[17] Idem. en Idem (ob. cit. ps. 137/138)

[18] AMOEDO Fernando en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 149)

[19] CAFFERATA NORES José – TARDITTI Aida “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado” T. I, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, ps. 306/307

[20] LANGEVIN Julián “El Derecho del imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007 – A -731

[21] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 460/ 462)

[22] Idem. en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 437/438)

[23] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 297)

[24] Idem. en ídem (Director) (ob. cit. ps. 296/297)

[25] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. p. 294)

[26] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 438)

[27] AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (Coordinador) (ob. cit. t. I, p. 198).

[28] VELEZ MARICONDE Alfredo “Derecho Procesal Penal” t. I, 3ª edición, 2ª reimpresión, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, ps. 291 y sgtes,

[29] CLARIA OLMEDO Jorge “Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 39

[30] DJ 1999-A-434

[31] Fallos 325.2019

[32] Fallos 317: 2043

[33] LL 1996-A-67

[34] Fallos 318.1788

[35] LL 1988-B-387

[36] Fallos 325:2005

[37] BAEZ Julio – AGUIRRE Guido en ALMEYDA Miguel (Director) BAEZ Julio (Coordinador) (ob. cit. t. ps. 512 y sgtes).

[38] VILLADA Jorge en ídem (Director) (ob. cit. p. 295).

[39] CCC. Sala V, c.70040/2017 “Casasbellas”, rta. 11/772018; C.C.C. Sala V, c.78907/2017 “Festa”, rta. 12/7/2018

[40] C.N° 29155/16 “Kalanik” del 03/11/2016, de la Sala V, como la CNCP en el plenario “Zichy Thyssen”

[41] CCC Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 3/4/2018

[42] CCC Sala IV, causas N° 573/10 “Pérez”, rta. 12/5/2010; 2058/12. “Cordero”, rta. 7/2/2013

[43] CCC, Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 16/3/2018

[44] C.N.C.C.C., Sala II, Reg. N° 84/2018, rta. 19/2/2018.

[45] C.N.C.C.C., Sala I, Reg. N° 72/2018, rta. 15/2/2018

[46] RAÑA Andrea, “La víctima del delito a la luz de la Ley N° 27.372” en “Análisis de Derecho Penal y Procesal Penal” – Número 1 – Noviembre 2018, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. IJ Editores, Buenos Aires, 2018

[47] C.N.C.C, Sala I • 14/11/2017 • D., H. R. s/ notificación a la víctima • L.L 20/03/2018 , 10 L.L 2018-B, 107

[48] FIGARI Rubén “La obligación de notificación a la víctima en los términos de los arts. 5 inc. l) ley 27.372 y 80 inc. g) C.P.P.N es materia jurisdiccional” en Revista Derecho Penal y Criminología ed. La Ley, año VIII, mayo nº4, 2018

[49] C.F.Casación Penal, Sala IV – J., J. C. s/ Recurso de queja – 14/11/2018 Cita Online: AR/JUR/59395/2018

[50] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 299)

[51] Idem. en Idem. (ob. cit. ps. 305/306)

[52] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 55)

[53] MALLO Gabriela en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 389/390)

[54] Idem. en Idem. (ob. cit. p. 324)

[55] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 456)

[56] “La utilización de la videoconferencia como instrumento procesal de protección de las víctimas a la hora de prestar su testimonio en el proceso penal, y especialmente en la fase de juicio oral, ha sido admitida e incluso impulsada, tanto por el legislador como por los tribunales, por estimarse un instrumento respetuoso con los principios rectores del juicio oral en particular, la inmediación, oralidad y contradicción y con los derechos de defensa del acusado, a la vez que evita la confrontación física y visual de la víctima con su agresor y, en nuestra opinión constituye una opción preferible antes que fundamentar la sentencia condenatoria en los testimonios de testigos de referencia… El uso de la videoconferencia en el proceso penal, más allá de servir como símbolo de modernización de la Administración de Justicia, tiene por objetivo central la necesidad de dotar de una mayor protección a los derechos de las víctimas. Y así lo han recogido los principales instrumentos europeos sobre la materia: el Convenio de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 sobre el Estatuto de la víctima en el proceso penal, cuyo art. 11 recoge expresamente la posibilidad de que las víctimas residentes en otro Estado miembro puedan declarar a través de la videoconferencia o conferencia telefónica en los términos previstos en los artículos 10 y 11 del citado Convenio de 2000” (Cfme. ORTIZ PRADILLO Juan “La declaración de la víctima menor de edad por videoconferencia” en “Víctimas especialmente vulnerables” en “Revista de Derecho Procesal Penal” DONNA Edgardo (director)- LEDESMA Ángela (vicedirectora), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 37 )

[57] Esto ha sido cuestionado por alguna doctrina. En efecto: “…Resulta más que dudosa la compatibilidad de la norma en estudio con las garantías judiciales mínimas, ya que sustrae no solamente del control del imputado, sino también de todas las partes e incluso del juez las pruebas en base a las cuales puede dictarse una sentencia condenatoria. Es que no obstante los loables propósitos de protección de la minoridad que implica, debe necesariamente considerarse, tal como lo hiciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los ya citados A.M. c. Italia, Kostovski c. Países Bajos, y Windisch c. Austria, que la falta de interrogatorio judicial y la carencia de oportunidades para el inculpado de observar el comportamiento de esta testigo bajo interrogatorio directo, y así, de examinar su confiabilidad, acarrean su rechazo a la luz de los convenios mencionados por el art. 75, inc. 22, antepenúltimo párrafo, C.N. Además, no parece superar el test de constitucionalidad el hecho de establecer como regla general la imposibilidad de presenciar la declaración testimonial para el imputado, las demás partes e incluso para el juez. Existiendo en la actualidad los medios técnicos adecuados para ello, tal como lo prevé la misma norma, no nos parece correcto que la presencia audiovisual se halle contemplada a título excepcional si lo pidiere la parte o lo ordenare el juez. Es una obligación del Estado Nacional, asumida al suscribir los pactos internacionales sobre derechos humanos, proveer las garantías judiciales mínimas —entre las cuales se encuentra el derecho de presenciar el juicio—, las cuales se verían gravemente afectadas al legislarse como regla lo que debe ser una situación excepcional. Tampoco luce correcto y aparece como sumamente confusa la exclusión del imputado durante los actos de reconocimientos de personas o cosas. Si se intenta evitar todo contacto visual o auditivo del menor bastaba con los mismos medios técnicos previstos para la declaración testimonial, que deberían ser entendidos como aplicables. Asimismo, si la prohibición de la presencia es tan absoluta en pos de evitar todo contacto, cabría interpretar que por esa vía se prohíben los reconocimientos de víctimas respecto de imputados, dados los términos en que la norma está redactada, puesto que no puede «en ningún caso estar presente el imputado». Es un evidente absurdo que demuestra la necesidad de una interpretación razonable de la norma a fin de conciliarla, en los casos que resulte posible, con el resto del ordenamiento jurídico. También indica la necesidad de que la práctica judicial convierta la excepción en regla para adecuarla a las normas constitucionales…” (Cfme. LANGEVIN Julián “El derecho del imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007-A , 731)

[58] BENINCASA VARNIER Lucila en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (Coordinador) “Tratado….” (ob. cit. t. III ps. 335/336) “La Corte Penal Internacional como un sistema global: cooperación de los Estados en su funcionamiento” Suplemento Penal y Procesal Penal octubre 2012, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 23/31

[59] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 460/463)

[60] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 630)

[61] Idem en Idem. (Director) (ob. cit. p. 646)

[62] MANGIAFICO Daniel en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 680/681)

[63] PARMA Carlos en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 845)

[64] In extenso ver FIGARI Rubén – HERRERA Hernán “Análisis crítico sobre las reformas a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad introducidas por la Ley Nº 27.375 (B.O. 28/07/2017)” Publicado en www.pensamientopenal.com.ar; elDial.com – DC245E; Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 4 – Mayo 2018, www.terragnijurista.com.ar

[65] Al efecto in extenso idem. (ob. cit.)

Publicado en Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 6 – Mayo 2019

El rol de la víctima en el proceso penal con especial referencia al nuevo C.P.P.F.

 

Sumario: §I.-Introducción; §II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima; §III.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que instaura el C.P.P.F.; §IV.- Conclusiones.

Por Rubén E. Figari

§I.-Introducción.

Explica atinadamente Ledesma que el proceso penal tradicional íntimamente unido a las raíces inquisitivas no reconocía a la víctima como un sujeto de proceso penal y como se dijo ut-supra  el Estado expropió sus derechos y los asumió en forma monopólica como un representante, consagrando la expresión del “convidado de piedra”, mas en los tiempos presentes se produce una suerte de viraje copernicano en esta concepción impulsado por distintas cuestiones de orden históricos-políticos, compromisos supranacionales asumidos por los Estados después de los conflictos mundiales del siglo pasado y la evolución del proceso penal moderno – cada vez más acusatorio y adversarial – todos estos condimentos que han abierto un abanico de alternativas por medio de las cuales se legitima, en mayor o en menor medida la intervención de la víctima en el proceso y ello no sólo habilitó el reconocimiento de la víctima individual, sino su extensión al carácter colectivo en alusión a delitos de lesa humanidad, terrorismo y otros fenómenos que empañan a la comunidad internacional y a las nacionales. Por ello el reconocimiento se extiende a los familiares de las víctimas, a los desplazados, los vulnerables en general que otrora quedaban marginados en el sistema penal protector y hoy las legislaciones amparan su ingreso al proceso y es reconocido por tribunales nacionales y supranacionales ([1])     

A raíz de ello a mediados del siglo XX surgen disciplinas como la victimología y la victimodogmática que reubican el rol de la víctima en el conflicto penal, no sólo como mero sujeto pasivo del mismo, sino como merecedor de consideraciones que hasta ese momento lo ponían como un testigo de aquél.-

En los últimos años ha comenzado a replantearse este rol en el Derecho Penal y también a la crítica radical contra la potestad penal exclusiva del Estado. Dentro de esos cambios, es como la víctima pasa primeramente a ser evaluada tanto en su relación con el delito, como en su caracterización criminológica, incluyéndose medidas asistenciales post delictuales. La victimología nace como respuesta al relegamiento sufrido por la víctima dentro del proceso penal, pues es evidente que ella está ausente en la definición de la pena y sus finalidades. Busca evitar lo que se ha definido como una “victimización secundaria” para referirse a los daños y molestias que aquélla suele padecer en ocasión del proceso judicial.-

No se trata de analizar los problemas de la víctima exclusivamente con relación al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el hecho criminoso. Las discusiones dogmáticas de los últimos años, las reformas procesales y, sobre todo, el desarrollo de nuevos instrumentos teóricos para el análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante, a tal punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo definido de problemas penales ([2]).-

Con el advenimiento del positivismo resulta cada vez más evidente la desproporción entre el espacio, interés ocupado por el delincuente respecto del de la víctima.-

Eser habla de una desatención evidente respecto de la víctima y la fijación primordial en el autor. El fenómeno de la punición se hace exclusivamente estatal porque también es de alguna manera estatal y público el interés perseguido por el Estado mediante el Derecho Penal. Al desvincularse la potestad punitiva de una mera defensa de derechos subjetivos, de tipo individual o particular, cobra cada vez más importancia el marco general o comunitario. La pena se ordena a restablecer el orden conculcado y a buscar la resocialización del autor, pero sin interesarse por la víctima. Este proceso es consecuencia del abandono de la perspectiva individual del delito – entendido como afectación de un derecho subjetivo – y la progresiva ampliación hacia bienes jurídicos en cuya preservación está interesado el Estado, con abstracción de la víctima. Se ha priorizado en este proceso la lesión institucional sobre la lesión individual ([3]).

Las sociedades occidentales, dice Christie, padecen dos problemas que pueden provocar conflictos: la desigualdad del acceso al trabajo y la injusta distribución de la riqueza. Frente a éstos surge la “industria del control del delito” que provee ganancias y trabajo al tiempo de responder a la perturbación social. Esta industria, opina, está en una posición privilegiada frente a las otras, pues la “oferta del delito parece ser infinita” al igual que la demanda de seguridad. Aclara, que es una industria respetuosa del medio ambiente, ya que además limpia de elementos indeseables al sistema social ([4]).-

Trasladados estos conceptos a la especie cabe preguntar qué se ha hecho al respecto en la faz pragmática para que la víctima del delito sea también una protagonista como sujeto de los Derechos Humanos.-

En el área gubernamental se han creado centros de asistencia de protección y ayuda a la víctima que prestan un loable esfuerzo, sobre todo en lo que se refiere a las mujeres y niños víctimas de la violencia y de las agresiones sexuales. En muchas provincias existen organismos de esta naturaleza de carácter privado.-

Con este introito creo que se está en condiciones de dar una definición aproximada de lo que constituye la víctima para realmente saber de qué se está hablando y para ello es menester recurrir a la Declaración ONU (AG Res 40/34 1985) que en su parte pertinente consigna que se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de sus acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder y en la expresión se incluye a los familiares o personas a cargo que tengan una relación inmediata con la víctima y otras personas que hayan sufrido daño al intervenir al asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.-

§II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima.

Haciendo un poco de historia de cómo ha ido evolucionando la incursión de la víctima y su protagonismo en el proceso hay que buscar, como primera medida el art. 75 inc. 22 de la C.N. que a partir de su reforma en 1994, incorpora los Tratados Internacionales y en tal sentido se puede advertir en forma expresa dispositivos relativos a la cuestión en el Pacto de San José de Costa Rica (CADH) – arts. 8.1 y 25 – y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – art. 14.1 –. Desde luego que estos estándares internacionales – tratados y protocolos – obligaron a nuestro país a realizar una labor de adecuación de la legislación interna a dichas normas supranacionales.-

Es así, que por ejemplo, por ley 24.316 (B.O. 19/5/1994) se incorpora al Código Penal el instituto de la suspensión del juicio a prueba – probation – en los arts. 76 bis, ter y quáter que en cuanto al tema que se viene tratando le otorga a la víctima una participación aceptando o no, la reparación ofrecida por el imputado y en el supuesto de que se lleve a cabo la suspensión, lo habilitaba para incoar una acción civil de reparación del daño.-

Posteriormente, se implementó la ley 24.417 (B.O. 3/1/1995) de “Protección contra la violencia familiar”.-

Más específicamente, en el fuero penal, se introduce el segundo párrafo del art. 310 del C.P.P.N. referido a una medida cautelar que regulaba la exclusión del hogar del procesado en el supuesto de que acaeciera  alguno de los delitos previstos en el Título I, Capítulos I, II, III, V y VI y Título V, Capítulo I del C.P. – Delitos contra las personas (Delitos contra la vida, lesiones, homicidio o lesiones en riña, abuso de armas y abandono de personas) y delitos contra la libertad (delitos contra la libertad individual) – cometidos dentro de un grupo familiar convivientes, aunque estuviese constituido por uniones de hecho y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que puedan repetirse.-

 La ley 24.632 (B.O. 9/4/1996) aprueba la “Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer”, lo que se conoce como “Convención Belém do Pará”.-

Otro instrumento de transcendencia fue la aprobación mediante la ley 25.362 (B.O. 30/8/2002) de la “Convención Internacional Contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y sus protocolos reglamentarios que toman en consideración a las víctimas de trata de personas, tráfico de migrantes y la delincuencia organizada.-

La ley 25.763 (B.O. 25/8/2003) aprueba el “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”.-

En la ley 25.764 (B.O. 13/8/2003) se sanciona el “Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados”, lo que no obstante, no alude directamente a la víctima, se refiere al testigo e imputado que colabore con la justicia – arrepentido – y estaban referidos a los casos vinculados a crímenes de lesa humanidad y posteriormente se extiende a la trata de personas.-

La ley 25.852 (B.O. 8/1/2004) incorpora al C.P.P.N. los arts. 250 bis y 250 ter alusivos a la instrumentación de la “Cámara Gesell”.-

Otro hito legislativo lo constituye la ley 26.061 (B.O. 26/10/2005) de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” que obliga la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño que se erige en hacer prevalecer el interés del niño.-

De suma importancia resultó la sanción de la ley 26.364 (B.O. 30/4/2008) que luego es modificada por la ley 26.842 (B.O. 27/12/2012) sobre la “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas” e incorpora los arts. 145 bis y ter y modifica el art. 41, todos C.P..-

Otro ordenamiento legal de relevancia es la ley 26.485 (B.O.14/4/2009) de “Asistencia Social. Violencia. Protección Integral. Relaciones Interpersonales. Mujeres” que en términos generales promueve la igualdad y garantiza el acceso a la justicia e impide la discriminación y revictimización.-

La ley 26.549 (B.O. 27/11/2009) incorpora al C.P.P.N. el art. 218 bis sobre la extracción de ADN tanto para el imputado como para la víctima de acuerdo los procedimientos que indica la norma ([5]).-

En este racconto legislativo se observa un avance en la consideración de los derechos que se han ido incorporando en favor de la víctima y así se llega a la ley 27.063 (B.O. 10/12/2014) que aprueba el nuevo Código Procesal Penal de la Nación que en el Título III habla de la víctima y a su vez en el Capítulo I “Derechos Fundamentales” y Capítulo II “Querella”. Cuya aplicación es suspendida por el Decreto 257/2015, pero luego lo retoma el Senado introduciéndole algunas modificaciones y el 6 de diciembre de 2018 la Cámara de Diputados lo convierte en ley bajo la denominación de Código Procesal Penal Federal. El cual es sancionado por la ley 27.482 (B.O 07/01/2019) y por decreto 118/ 08/02/2019 se aprueba el texto ordenado del Código Procesal Penal Federal, aprobado por la ley 27.063 con las incorporaciones dispuestas por la ley 27.272 y las modificaciones introducidas por la ley 27.482, el que se denominará “Código Procesal Penal Federal (B.O. 2019)”, que como Anexo I (IF-2019-05102811-APN-MJ) forma parte del mismo.-

Para remediar, en parte aquella suspensión, se instrumenta la ley 27.372 de “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”.-

Finalmente, la Ley 27.375 (B.O 26/07/2017) reforma varios artículos de la ley de ejecución penal 24.660, donde la víctima es consultada sobre la concesión de salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad condicional, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, libertad asistida y régimen preparatorio para su liberación  – arts. 11 bis., 17. VI, 33, 45, 54 –.-

§III.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que instaura el C.P.P.F..

Debo colegir que a raíz de la sanción de la ley 27.482 que modifica la ley 27.603 dejada en suspenso por el decreto 257/2015 deja sin efecto los arts. 15 y sgtes. de la ley 27.372 que introducía reformas en el C.P.P.N. y todo referente a los derechos o atributos que tiene la víctima durante el proceso se rige por el nuevo C.P.P.F. sancionado por la primera ley mencionada.-

El art. 2° de la ley 27.372 de “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos” dice: “Se considera víctima: a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

El inc. a) considera “víctima” a la persona ofendida directamente por el delito, es decir, sobre quien reposa las consecuencias del accionar ilícito o a la persona que ha resultado damnificado por un delito, esto es, el sujeto pasivo de éste ([6]).-

El concepto reflejado en este art. 2º se compadece con el ya expuesto en el acápite I contenido en la Declaración ONU (AG Res 40/34 1985).-

En tanto que la Carta Iberoamericana se limita a las personas físicas y dice: “Para todos los efectos de la presente CARTA, se entenderá por víctima, a toda persona física que haya sido indiciariamente afectada en sus derechos por una conducta delictiva, particularmente aquéllas que hayan sufrido violencia ocasionada por una acción o omisión que constituya infracción penal o hecho ilícito, sea física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico”. Este concepto coincide en términos generales con el de la “Decisión Marco (Europea)” que en el art. 1º define: “Víctima es la persona física que haya sufrido un perjuicio causado por una acción u omisión que infrinja la legislación penal de un estado miembro…” ([7]).-

Asimismo, se ha considerado que el art. 2 conceptúa a la víctima directa a aquélla que sufrió en forma personal el ataque o menoscabo consecuente inmediato del bien jurídico protegido que le atañe – vida, honor, propiedad, integridad patrimonial, libertad sexual, dignidad, etc. – ([8]).-

Es evidente que quizás las definiciones más abarcativas  de la voz “víctima” provienen de los diferentes tratados internacionales y que se resumen, en definitiva,  en la utilizada por el art. 2. Pero estimo que una de las conceptualizaciones más completas emerge de “Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad” elaborado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que en la Sección 2ª.- “Beneficiarios de las Reglas” apart. 5 – victimización – define a la víctima como “toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”, pues este último párrafo se condice con el inc. b) del art. 2.-

Justamente en este inc. b) también se consideran víctimas al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.-

En cierta forma este art. 2º en sus dos incisos no  es otra cosa que la reproducción del art. 78 del C.P.P.F.-

Pastor al analizar el C.P.P.N. del 2014 realiza una singular crítica a la incorporación de la víctima como un sujeto a quien llama “el dueño del código del 2014, pero también el talón de Aquiles del nuevo régimen procesal” y arriesga que no debería estar en este ordenamiento o al menos, en este título. “Autor y víctima son los personajes del Código Penal. En el proceso hay imputado y querellante o acusador particular, quienes tal vez lleguen a ser autor y víctima, o no. Por eso, es un error de este C.P.P.N. llamar víctima a quien jurídico-procesal-constitucionalmente no lo es todavía (aunque en verdad lo sea), lo mismo que no es autor, en el mismo sentido normativo, el imputado (no obstante que quizá lo sea). Bajo esa mirada, concederle tantas prerrogativas en el enjuiciamiento es una exageración, porque la víctima, con razón, ya tenía de su lado todos los preceptos de la Parte Especial del derecho penal. Ese es su lugar, el derecho sustantivo de autor y de víctima… ” ([9]). Cuestiona que en la ley procesal se le da un tratamiento consumado – “ya es víctima” – aunque estrictamente ella no podría serlo hasta la culminación del proceso, lo cual lo considera no sólo inadecuado sino contrario al principio de inocencia, pues el imputado es inocente hasta que se lo declare culpable, de modo que se debería hablar de “presunta víctima” y de “presunto ofendido”. También critica que se consideren expresamente como víctimas al cónyuge, conviviente, herederos – según la redacción del código – tutores o guardadores de quien resultó muerto o incapacitado por el delito, y esto lo califica no como un error in nomine, sino como una mentira, pues estas personas no son víctimas ni llegarán a serlo incluso en el supuesto que el imputado sea condenado. Lo que sí es correcto es que puedan ser admitidos como acusadores particulares, pero no son ni serán sujetos pasivos del hecho punible en cuestión ([10]).-

Si bien lo dicho por Pastor tiene su veta de verdad, en cuanto se le otorgan derechos a la víctima que aún no es considerada víctima en el sentido técnico procesal, como así tampoco el autor no es culpable hasta que sobre él recaiga una condena, pues antes es sólo un imputado gozando de principio de inocencia y que se debería hablar de “presunta víctima” y “presunto ofendido”. En realidad, lo que se pretende con este realzamiento  de la víctima en el proceso penal es procurarle no sólo un protagonismo en las insipientes puertas del proceso a los fines más bien de tipo preventivo para que la misma pueda ser amparada, escuchada y respetada. En definitiva, para luego exteriorizar sus apetencias e instrumentar réplicas para poder tener ese protagonismo del que se hablaba. Hay que reconocer que la víctima está dejando de ser la persona desafortunada que ha percibido las consecuencias del delito y a soportar – inerme y prácticamente en silencio – esas consecuencias. Así como se ha bregado por la asistencia y el poner atención en los derechos que se le asignan al presunto sujeto activo del delito en aras de entender sus necesidades, derecho a un juicio justo, a una defensa apropiada, a una rehabilitación o resocialización como fundamento de la pena. La otra pata de la relación delictiva, la víctima, debe tener también igualdad de herramientas desde su rol de tal. Todo ello, se vislumbra con mayor claridad a través de los dispositivos de la ley 27.372.-

En cuanto a que no la considera víctima al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores de quién resultó muerto o incapacitado por el delito es una consagración de “Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso de la justicia de personas en condición de vulnerabilidad que en el sección 2ª, apartado 5 en el último párrafo determina que también en el término víctima se podrá incluir a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa, como se mencionó ut-supra.-

“Es que en el presente, cual marcado contraste con las políticas públicas de antaño, la víctima – el eterno sujeto olvidado del epicentro penal – se ha venido convirtiendo en un autor principal, así como que el objetivo de atender sus derechos se ha ido transformando, alentadoramente, en un elemento de la misión redefinida de todos los estamentos de la justicia represiva. Al margen de otro género de valoraciones, parece haber llegado el momento de ultimar la causticidad – ya anunciada por A. Normandeu –, en tanto suponía transformar en destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y prescindir de actitudes, de matriz semejante, respecto de las víctimas” ([11]).-

En el inc. a) se sindica a la víctima directa, en el b) se menciona a las denominadas “víctimas indirectas” del hecho que constituyen en la práctica un grupo afín que sufre las consecuencias del delito de la víctima directa, pues vendrían a ser aquéllos que integran el denominado “grupo referencial” más próximo que deben operar como factores de contención y asistencia – incluso con la connivencia de profesionales especializados – a la víctima, resignando su propias contingencias psicológicas para privilegiar a aquélla.-

Por eso, se incluye al cónyuge – de uno u otro sexo –, al conviviente – con los alcances que le da el C.C. y C., uniones convivenciales, registradas o no –, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores.-

“En los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo” dice la ley. Esto implica que no solamente se restringe al homicidio – delito por excelencia donde se produce el óbito de la víctima, sea con carácter doloso, culposo o preteritencional – sino a todo aquél, donde como consecuencia del accionar del agente resulte la muerte del sujeto pasivo. Por ej. el aborto (art. 85 inc. 1º), el homicidio en riña (art. 95), el abandono de personas (art. 106, 3º párrafo), el abuso sexual y el estupro (art. 124), la coacción (art. 142 bis, 2º y 3º párrafo), la privación de la libertad funcional (art. 142 ter. 2º párrafo, 144 ter. inc. 2º), el robo seguido de homicidio (art. 165) la extorsión (art. 170, 3º y 4º párrafo), el incendio y otros estragos (art. 186 inc. 5º), la puesta en peligro de la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave (art. 190, párrafo 3º), la detención o entorpecimiento de un tren o descarrilamiento (art. 191 inc. 4º), la piratería (art. 199), el envenenamiento de agua potables, sustancias alimenticias o medicinales (art. 201 bis. y 203), etc..-

Considero que el dispositivo es acotado al contemplar solamente casos de ilícitos con resultado de muerte, porque hay otros tantos donde sin llegar a ese extremo, también se producen consecuencias de intensidad física y psíquica tanto para la víctima directa como para la víctimas indirectas, tal serían los ataques sexuales, los robos, especialmente con armas, lesiones de distinta índole y otra cantidad de hechos que sería de tediosa enumeración.-

La norma concluye con el supuesto del “si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

  1. Daño psíquico.

Según los expertos el daño psíquico es todo trastorno emocional ocasionado por un acontecimiento disvalioso – enfermedad profesional, accidente, delito –. Para que un trastorno emocional llegue a ser considerado como daño psíquico deberá reunir determinadas características. No todo trastorno psíquico es daño psíquico.-                                 Por ello, de acuerdo a cinco características que debe reunir éste, se dice que el daño psíquico es un síndrome psiquiátrico coherente – enfermedad psíquica –, novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos –   accidente, enfermedad, delito –, que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas – incapacidad –, que tiene carácter irreversible – cronicidad – o al menos jurídicamente consolidado – dos años –. “La figura jurídica del daño psíquico requiere como elemento tipificador la existencia de patología psíquica, la presencia de un cuadro psicopatológico, coherente, ya que signos aislados que no conforman una categoría diagnóstica no son compatibles con la figura del daño psíquico. Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento, las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los dolores intensos, los temores ante una posible invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, las aflicciones por cambios en la dinámica familiar, la pérdida de autoestima, la afección en valores éticos y morales, etc., que verosímilmente el sujeto tuvo (en los momentos inmediatos al hecho) o tiene (hasta el momento de la peritación psicológica), que constituyen el llamado daño moral y no es labor del perito psicólogo determinarlo” ([12]).-

Esta patología puede causar algún grado de incapacidad para desempeñar tareas habituales, acceder al trabajo, relacionarse con las demás personas, la psicosexualidad, etc..-

  • Afectación física.

            El concepto está dirigido a la lesión como un daño corporal físico y dadas las características que le impone el art. 2 en cuanto a la imposibilidad de ejercer los derechos, se deben considerar que se refiere a las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del C.P.-

Volviendo al análisis del C.P.P.F al margen del Título III que habla específicamente de la víctima, existen en cuerpo adjetivo diversas normas que mencionan a la misma interviniendo en otras regulaciones que contrapesan los derechos o beneficios del o los victimarios.-

Por ejemplo ya el art. 12 genéricamente determina cuáles son los derechos de la víctima en los siguientes términos: “La víctima tiene derecho a una tutela judicial efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en forma autónoma y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto su conflicto. Las autoridades no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir sus denuncias o reclamos y de poner inmediatamente en funcionamiento los mecanismos legales previstos para su tutela efectiva”. Por ello se ha llegado a decir que la víctima es la gran protagonista de este Código pues se elevaron sus apropiados derechos legales al inconcebible rango de principios y garantías fundamentales, como despectivamente lo califica Pastor ([13]).-

En el Título II “Acción Penal” Capítulo 1 “Acción penal” Sección 1ª “Reglas generales” en el art. 25 referido al ejercicio de la acción pública específicamente en el primer párrafo se consigna: “La acción pública es ejercida por el Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de las facultades que este Código le confiere a la víctima…”. Esto significa que la potestad para ejercer la acción pública primariamente corresponde al Ministerio Público, pero también le concede facultades de tal naturaleza a la víctima de acuerdo al contexto establecido en el ordenamiento adjetivo.-

En cuanto al ejercicio de la acción dependiente instancia privada al art. 26 dice en su primer párrafo: “Si el ejercicio de la acción pública dependiera de instancia privada, el Ministerio Público Fiscal sólo la ejercerá una vez que la instancia haya sido formulada o en los demás supuestos previstos en el Código Penal. Esta circunstancia no obsta a la realización de los actos urgentes que impidan la consumación del hecho o la de los imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que tales actos no afecten la protección del interés de la víctima”. Aquí también existe una protección al interés de la víctima ya que el hecho del ejercicio de acción pública dependiente de instancia privada por quien debe hacerla de acuerdo a los supuestos previstos en la normativa da lugar a que el Ministerio Público Fiscal la ejerza una vez que haya sido formulada por aquéllos aunque ello no implica la realización de actos de urgencia que impidan la consumación del hecho o para conservar los elementos de prueba, todo ello en  la medida que no afecten la protección del interés de la víctima. Esto significa que los actos urgentes referidos a impedir la consumación del hecho o a la conservación de la prueba quedan supeditados a que no afecten el interés de la víctima. La autoridad correspondiente está facultada para actuar en forma urgente frente a la comisión de un hecho delictivo, por más que el ejercicio de la acción dependa del impulso de instancia privada en la medida en que la actuación se oriente a impedir la consumación del delito o apunte a conservación de evidencia o rastros que puedan servir en un futuro para la acreditación del hecho por la identificación de sus autores, condicionado todo ello, a la formalización de la denuncia o acusación por la parte de la víctima o sus representantes legales ([14]).-

El art. 33 trata de la conversión de la acción: “A pedido de la víctima la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos a) Si se aplicara un criterio de oportunidad; b) Si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c) Si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella”. Este dispositivo le da una facultad sumamente amplia a la víctima para que la acción pública se convierta en acción privada en los casos en que el mismo artículo determine. Es decir, que el precepto prevé un mecanismo de conversión de la acción penal pública en acción privada, el cual le permite a la víctima “convertirse” formalmente en querellante exclusivo y continuar con la investigación del hecho criminal para lograr la aplicación de una pena a sus autores y/o participe. Se da en el caso de la aplicación del criterio de oportunidad, la facultad de conversión de la acción pública en acción privada se activa ante tal situación ante algunas de las formulas alternativa establecidas en el artículo pertinente. En caso de sobreseimiento requerido por el fiscal al momento de la conclusión de la investigación preparatoria, que constituye en el momento que se declara cerrada la pesquisa y debe formular la acusación o requerir el sobreseimiento, en tal caso debe poner en marcha el mecanismo de conversión de la acción penal. El inc. c) contempla la conversión cuando se trata de un delito que requiera instancia de parte o de lesiones culposas en la medida que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autoriza y no exista un interés público gravemente comprometido. La regla abarca los casos de delitos previstos en el art. 72 del C.P.. Finalmente, la norma establece que en todos los casos si existe pluralidad de victimas será menester el consentimiento de todas aunque sólo una haya ejercido la querella. Esta conformidad está vinculada a la facultad de conversión de la acción penal pública en privada, no a la constitución de parte querellante, después de ser asumida en el proceso con una sola de ellas ([15]).-       

Asimismo, el art. 34 habla de la conciliación entre el imputado y la víctima: “Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación.

Si se tiene en cuenta que el derecho penal es la última ratio, claramente resulta lógico que antes de recurrir a él, es loable acudir a herramientas alternativas de solución de conflictos, las que operan con mayor o menor autonomía y eficacia, no para reemplazarlo pero si para complementarlo. Concretamente se trata de la sustitución de la justicia retributiva por la justicia restaurativa. Esta última ha sido definida por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas como “cualquier proceso en el que la víctima y el delincuente y, como si fuera procedente, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectados por el delito, participan juntos y activamente en la resolución de las cuestiones generadas por el delito, generalmente con la ayuda de un facilitador”. Los procesos restaurativos pueden incluir mediación, conciliación, conferencias, círculos de sentencias. La norma alude a delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o a delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado muerte y en tales casos el acuerdo se presenta ante el juez para su homologación en audiencia con la presencia de todas las partes. El cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal pero hasta tanto se acredite tal cumplimiento el legajo se reserva. En caso de incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Fiscal podrán solicitar la apertura de la investigación ([16]).-

También en el procedimiento de la suspensión del juicio a prueba del art. 35 tiene injerencia la víctima: “…Se celebrará una audiencia a la que se citará a las partes y a la víctima, quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer… La víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de conducta…”.-

De conformidad con lo establecido por el art. 80 in h) resulta razonable que si la víctima ha tenido participación en el debate sobre las reglas a imponer, aun cuando no se haya constituido en parte querellante, tendrá derecho a participar en esta audiencia de revisión por incumplimiento de las reglas fijadas, a fin de ejercer el derecho de requerir la decisión que se adopte tal como lo prevé el art. 80 en su inc. j), previa notificación que al respecto se le debe realizar ([17]).-     

Ya propiamente en el Título III “La víctima”, Capítulo 1º “Derechos Fundamentales” el C.P.P.F. en el art. 79 específica la calidad de víctima: “a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.”.-

Este artículo es una réplica del art. 2 de la ley 27.372 y por lo tanto me remito al comentario efectuado ut-supra.-

El art. 80 habla de los derechos de las víctimas en el C.P.P.F. con el agregado de los incs. l), m), n).-

Art. 80: “La víctima tendrá los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; b) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; c) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y a ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social;  d) A intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código;  e) A ser informada de los resultados del procedimiento; f) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado; g) A aportar información durante la investigación; h) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite expresamente; i) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión; j) A requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante; k) A participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; l) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; m) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia; n) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación.

Por ejemplo el Estado Nacional debe garantizar, desde el inicio hasta la finalización del proceso, a las víctimas y a los testigos convocados para los actos procesales los siguientes derechos: a) el de recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento. Ello implica que se respete la privacidad y dignidad y evitar en lo posible la revictimización de la víctima, garantizando que no sean objeto de malos tratos por parte del personal que las atienden y suprimir toda situación que debilite o dificulte el ejercicio de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales.-

Esto deviene de la declaración sobre “Principios Fundamentales de Justicia relativos a Víctimas del Delito” (ONU 1985) donde se establece que “las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad”. En realidad esto se traduce, tal como lo manifiestan Cafferata Nores – Tarditti, en atenuar la secuelas que implica la comisión del hecho delictivo en la persona de la víctima y en su grupo familiar y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales durante el proceso. Ese trato digno y respetuoso implica por ej. hacerla esperar en salas diferentes a la que se encuentra el imputado, familiares o testigos de aquél, o en los casos en que se deba someterse a exámenes médicos, psicológicos o de cualquier otro tipo, explicarle el valor de esos estudios para proceso, en especial cuando se trate de personas que carezcan de suficiente información, nivel cultural o educativo ([18]).-

Sí bien no se encuentra en el capítulo de las “Víctimas” sino en el título III “Testimonios” en el art. 158 del C.P.P.F., se le prodiga también un trato especial a la declaración de los menores de edad, víctimas de trata de personas, graves violaciones a derechos humanos o a personas con capacidad restringida. En aquel art. 158 se habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas con capacidad restringida, testigos – víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras violaciones a los derechos humanos. En estos casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio se hace a través de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como psicólogos y psiquiatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio y luego el Ministerio Público Fiscal solicita al profesional actuante un informe con la conclusiones a que se arriben. Asimismo, el acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizan por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino sólo se lleva adelante por interpósita persona. En el supuesto de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da cumplimiento a lo dispuesto por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringida o los testigos – víctimas de los delitos mencionados se trata de preservar la intimidad de las mismas y el grado de vulnerabilidad que padecen. Por otra parte el recinto está acondicionado de la manera descripta en la norma, o sea, lo que se conoce como la “Cámara Gesell” en el supuesto que la víctima tuviera imposibilidad de compadecer por motivos de salud o residir lejos de la sede de tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de vídeo conferencia. También todo ello se registrará en un vídeo fílmico en el supuesto de efectuarse un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por un profesional especialista. En ningún caso el imputado estará presente en los supuestos de los delitos señalados – circunstancia esta última que ha sido cuestionada por alguna doctrina ([19]). Finalmente, en el último párrafo de ese art. 158 se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueran menores de dieciocho años de edad, respecto a que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciera ante los estrados judiciales en presencia de las partes, medida que debe llevarse adelante evitando revictimización del niño, como niña o adolescente ([20]).-

Esa concepción a recibir un trato digno respetuoso por parte de las autoridad competente se extendía a los testigos (art. 151) circunstancia que me pareció, en su momento, superflua, no así adecuada y útil para el tratamiento de la víctima, justamente por el estado de vulnerabilidad, mas no para cualquier testigo que deba deponer en el caso y que, por otra parte, no se tiene conocimiento práctico de que se lo trate de forma indigna o irrespetuosa, lo que, de producirse, derivaría en una cuestión disciplinaria hacia el funcionario que provoque el maltrato. Aunque siguiendo la tendencia de las reformas reciente de los Código Procesales provinciales, no constituía un obstáculo imperativo de interés manifiesto, sino más bien la consagración de principios propicios que hacen al comportamiento del funcionario para con el testigo, no sólo aquél que lo hace en el interés de la víctima, sino extensivo a cualquier otro ([21]).-

El inc. b) del art. 80 como otro derecho lo constituye a que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación.-

Esta es una réplica de lo que establece el art. 5 inc. c) de la ley 27.372. Demás está decir que se debe respetar la intimidad, la privacidad y la imagen de la víctima, y de esta manera evitar la divulgación de la información contenida en los procesos judiciales que pueda violentarla. Por ejemplo en el caso de víctimas menores de edad no es factible la publicación del nombre o cualquier dato personal que permita identificarlo, salvo autorización judicial fundada en razón de seguridad pública ([22]).-

El inc. c) del art. 80 está referido a requerir medida de protección para su seguridad [de la víctima], la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes;  a ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social.-

Este recaudo se encuentra también previsto en la ley 27.372 en los arts. 5º inc. d) y e) y 8º.-

El derecho a la protección – integridad psíquica y física – de la víctima y que se hace extensiva a sus familiares debe ser garantizada para que la misma sea protegida de una nueva victimización que pueda provenir del autor del ilícito o de terceras personas que actúen en connivencia con éste, pues de hecho, y es de estricta justicia que la víctima tiene derechos a no ser objeto de nuevas agresiones, intimidaciones o amenazas durante todo el transcurso del proceso judicial. Por otra parte, la responsabilidad recae sobre el Estado proveerla adoptando los medios necesarios al respecto. Asimismo, dicha protección, de ser necesaria incluirá a la familia inmediata a las personas que están a cargo de la víctima directa, cuando éstos sean objetos de amenazas ([23]).-

El inc. d) del art. 80 destaca el hecho de que la víctima tiene derecho a intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código. Este dispositivo se asemeja al art. 5 inc. h) de la ley 27.372 a intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento locales.-

En realidad consiste en un derecho a la participación activa en todas las etapas del proceso, por lo que debe ser escuchada, impugnar ante la autoridad judicial omisiones de la investigación, recurrir resoluciones que vayan en desmedro de sus derechos, en particular aquéllos que pongan fin al proceso sin la motivación debida, participar en las audiencias de fijación y modificación de la medidas privativas de la libertad y suspensión del juicio a prueba, aportar elementos de prueba, recibir información sobre la liberación del autor del delito y, como se verá ut-retro,  en la fase de ejecución de sentencia está facultada a ser informada en las condiciones del cumplimiento de la pena por parte del condenado y participar en las audiencia donde se modifique la misma ([24]).-

El inc. e) del art. 80 se refiere al hecho de que la víctima sea informada de los resultados del procedimiento.-

Este derecho a la información a la víctima sobre el resultado del acto en que ha participado debe ser amplio a los fines de la perfecta comprensión de su rol en el proceso y por otra parte para tener un panorama global de la cuestión y así predecir o saber los caminos o los mecanismos que podrá ejercer en el futuro en la continuidad del proceso. Oportunamente, esbocé mis reparos sobre la misma facultad que le asistía al testigo pues, con respecto a éste normalmente y es de estilo que aquél lea su declaración antes de firmarla, de allí que toma conocimiento de lo que se ha plasmado en el acta correspondiente y hasta puede corregir lo dicho, por lo demás el resultado de su deposición será valorada en el contexto del marco probatorio, por el juez ([25]).-

El inc. f) del art. 80 propugna para la víctima el derecho a examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado proceso y la situación del imputado, dispositivo idéntico al contenido en el art. 5 inc. i) de la ley 27.372.-

Anteriormente la facultad que tenía la víctima se recortaba a ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado, en tanto que ahora abarca la posibilidad de examinar documentos y actuaciones, además de la anteriormente mencionada. Es decir, que esta nueva posibilidad excede el mero informe verbal por parte de las autoridades judiciales de anoticiar sobre el estado de proceso sino que implica la de poder requerir actuaciones y documentos para examinarlos. “Tan es así, que las actuaciones pueden ser examinadas por la víctima en el caso que no se encuentre bajo secreto de sumario e, inclusive, puede servirse de copias, ya que ello no compromete el éxito de la investigación” ([26]). Con relación a ser informada sobre la situación del imputado, obviamente ello está referido a si el mismo ha sido indagado, procesado, se le ha dictado una falta de mérito o si se lo ha sobreseído, lo cual tiene relación con el ejercicio de las revisiones e impugnaciones que con posterioridad lo faculta la ley.-

El inc. g) del art. 80 dispone derecho a aportar información durante la investigación. Similar redacción al art. 5 inc. f) de la ley 27.372.-

La facultad que tiene la víctima de aportar información es a lo largo de la etapa de investigación – parte preliminar del proceso – que estime conducente y que sirva para profundización sobre los hechos que se han denunciado. Desde luego que se debe tratar de información pertinente alusiva al hecho que se está investigando     

El inc. h) del art. 80 consiste en brindar el derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite expresamente. Dispositivo que se refleja en el art. 5º inc. k) de la ley 27.372.-

Esta constituye una facultad que atañe a la víctima en el sentido que cuando en la causa sustanciada se decidiera la extinción o suspensión de la acción penal se le informa a aquélla sobre tal situación, en la medida que sea solicitada, caso contrario el procedimiento seguirá su curso. Asimismo, se la escuchará en el supuesto de que en el curso de proceso se dispongan medidas de coerción – prisión preventiva – o libertad del imputado – excarcelación, por ejemplo –, también si lo pide en forma expresa a fin de tener un conocimiento del trámite del proceso, sus implicancias y la situación procesal del imputado para poder invocar alguna de las otras facultades que también se le conceden, como la posibilidad de impugnar y recurrir resoluciones que menoscaben sus derechos, en especial aquéllas que pongan fin al proceso.-

El inc. i) del art. 80 contempla la posibilidad de ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión. Texto que se reitera en el art. 5º inc. l) de la ley 27.372.-

Esto complementa lo dispuesto en el inciso anterior, pues en el caso que la víctima esté facultada a revisar las resoluciones judiciales, sin duda debe existir una notificación fehaciente, en las formas previstas por la ley, con el fin de ejercer los derechos acordados.-

Raña menciona algunos casos jurisprudenciales relacionados con lo expuesto anteriormente respecto a la intervención de la víctima ante las decisiones que desincriminen de alguna manera al víctimario. En efecto, destaca a modo de ejemplo, los distintos criterios que se han sostenido, respecto de la legitimación de la víctima – querellante – para recurrir la decisión de desestimación de las actuaciones por inexistencia de delito ([27]). Otras posturas sostienen frente a la apelación de la querella, respecto de la desestimación de las actuaciones, que la legitimación del recurrente para impugnar, el recurso debe ser analizado, en tanto el querellante se encuentra legitimado para actuar en esta etapa procesal, pese al pedido de desestimación formulado por el Fiscal ([28]).

Las modificaciones al art. 80 del Código Procesal Penal de la Nación, introducidas por la Ley N° 27.372 [equivalentes a las propuestas por el art. 80 del C.P.P.F.], permitieron la revisión de anteriores criterios ([29]) y la modificación de posturas que sostenían que: “el rol de querellante no puede asumirse una vez dictada una resolución con fuerza definitiva en el proceso y al solo efecto de apelarla”, pues la citada ley acordó a la víctima, entre otros derechos, el de ser notificada de aquellas resoluciones que puedan requerir su revisión ([30]).-

En otro caso, en el que la víctima no fue notificada del sobreseimiento dispuesto en la causa, se resolvió que: “…La reciente Ley N° 27.372 (publicada en el B.O. el 13 de julio de 2017), conocida como “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”, acordó nuevos derechos a las víctimas, entre ellos, conforme reza la nueva redacción del art. 80 del Código Procesal Penal de la Nación, en su inc. g), “A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión”; mientras que el art. 5, inc. l) de esa ley estableció que debía ser notificada de las resoluciones que pudieran afectar su derecho a ser escuchada. Por otra parte, también se modificó el art. 180 del ordenamiento ritual, en tanto se admitió la posibilidad de que el damnificado pueda apelar la desestimación de la denuncia, al igual que su remisión a otra jurisdicción. Frente a este nuevo panorama normativo, puede afirmarse que se ha otorgado un rol más preponderante a la víctima, puesto que “se le reconoce…el poder de actuación dentro del proceso penal, no tanto desde el reconocimiento a ser informada del estado del proceso, sino a través de los institutos propios del proceso penal (Kautyan Ziyisyian, Vilma Inés, “El cambio del rol de la víctima en el proceso penal”, publicado en DPyC 2017 (octubre), 117 y Sup. Penal 2018 (febrero), 11, La Ley 2018-A). Dicho esto, en el caso particular, se aprecia que se ha omitido notificarla de un pronunciamiento que podía generar su revisión y también afectar su derecho a ser escuchada…”. Finalmente, se concedió el recurso a la pretensa querellante ([31]).-

            En la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, se puede advertir la aplicación a los casos de las disposiciones de la Ley N° 27.372.-

Es así que Raña señala los precedentes de la Sala II ([32]) y de la Sala I ([33]), en los que habilitados por la interposición de un recurso de casación – en el primer caso, motivado en el rechazo de una exención de prisión y en el otro, en el rechazo de la incorporación al régimen de libertad condicional –, se consignó la necesidad de escuchar en formal audiencia a la víctima, conforme lo establece el art. 5 inc. k de la Ley N° 27.372, previo a analizar la necesidad y proporcionalidad de la medida cautelar, para establecer su vigencia o desecharla, así como también, en el contexto del examen de la procedencia del instituto de la libertad condicional, se dispuso dé cumplimiento a lo previsto en la citada ley ([34]).-

De anverso la Cámara Nacional de Apelación en lo Criminal y Correccional, sala 1 en la causa “D., H. R. s/ notificación a la víctima 14/11/2017” ([35]) interviene en razón del recurso de apelación deducido por el Sr. agente fiscal en contra del auto dictado por el a-quo que no ha hecho lugar a la solicitud de que se cumpla con lo previsto por el art. 5 inc. l) de la ley 27.372 – Ley de Derechos y Garantías de las personas víctimas de delitos – y en el art. 80 inc. g) del C.P.P.N reformado por la misma ley.-

En el caso el a-quo decretó el sobreseimiento de D.H.R. y notificó tal pronunciamiento al imputado, su defensor por medio de una célula electrónica, en tanto que al fiscal lo hizo público en su despacho quien consintió la desvinculación del encartado no obstante insiste con su postura en el sentido que la víctima debe ser notificada de acuerdo a los términos de los arts. 5 inc. l) de la ley 27.372 y 80 inc. g) del C.P.P.N.-

El a-quen considera que no existe un agravio de imposible reparación ulterior que determine la revisión en su ámbito pues considera que la fiscalía pretenda que se cumpla – una mera notificación – un diligencia que no resulta de neto corte jurisdiccional y de considerar la pertinente podría cumplirla directamente en un asunto en el que, además, ha tenido la dirección de la investigación – art. 196 C.P.P.N – y tiene la facultades para hacerlo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 212 del C.P.P.N. A partir de esta argumentación el tribunal de alzada entiende que el remedio impugnativo no es procedente pues no genera un agravio concreto y actual. Esto motiva el comentario adverso del suscripto ([36]).-

Recientemente la C.F.C. en el caso “J.J.C.s recursos de queja” del 14/11/2018 resolvió: “La decisión que declaró mal concedido el recurso de apelación contra la decisión que otorgó el beneficio de arresto domiciliario a favor del imputado debe prosperar, ya que la parte querellante sí posee la facultad de recurrir decisiones como la cuestionada, máxime en virtud de lo dispuesto por la ley 27.372 que protege los derechos y garantías de las víctimas” ([37]).-

El inc. j) del art. 80 prevé lo siguiente: requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante.

Aquí se advierte una contradicción con el art. 5 inc. m) de la ley 27.372 pues el mismo dice: solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante.-

El presente precepto también se complementa con lo expuesto anteriormente sólo que se reduce a la revisión de la desestimación de la acción, del archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o en el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal, aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. En realidad se produce una contradicción, como se dijo, entre lo dispuesto por el art. 5º inc. m) y este inc. j) del art. 80. Pues en el primero se concede todas las facultades a la víctima para llevar a cabo sus impugnaciones de los actos allí mencionados, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante, mientras que en el art. 80 inc. j) se concede la revisión de todas esas decisiones aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. Aquí se pone en evidencia la deficiente factura en la legislación. ¿En este caso qué prevalece? Lo dispuesto por la ley o lo consignado en el art. 80 del C.P.P.F.?. De acuerdo al amplio espectro de derechos que se le han concedido a la víctima sin la necesidad de actuar como querellante en el proceso, parece que la posibilidad se inclina por lo dispuesto en el nuevo art. 80 inc. j).-

El inc. k) del art. 80 le da el derecho a la víctima de participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento.

Se refiere a las atribuciones que le concede el Capítulo II “Querella”.

El C.P.P.N. original redactado por Levene (h) había suprimido la figura del querellante para las acciones públicas aduciendo en la Exposición de Motivos que: “… es inadmisible en materia penal donde predominan conceptos de reeducación y defensa social que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles que llevan al  damnificado a ejercer la acción pública, móviles que se ponen en evidencia si nos fijamos en el gran número de querellantes que desisten de su acción, dando pretextos útiles, una vez que han percibido la suma en que se consideran perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase “la quinta rueda del carro” destinada a dilatar términos, demorar incidentes de excarcelación y, en una palabra, entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza la detención del acusado”.-

Esta opinión abrevaba en las enseñanzas de Vélez Mariconde quien entre otros argumentos explicaba que: “… Hoy se sostiene también que al ofendido en su derecho le debe corresponder la facultad de hacerlo valer; pero nadie puede negar que el delito es un atentado al orden jurídico social, un ataque al Estado, de modo que éste es realmente el ofendido y el titular de la pretensión represiva emergente del delito. Una concepción que se basa en el carácter eminentemente público del derecho penal, en consecuencia, ha derruido el fundamento de la institución… El único derecho que tiene el particular ofendido es el derecho al resarcimiento del daño que le causare el delito, y su reconocimiento le abre también acceso al proceso penal, pero sólo mediante el ejercicio de la acción civil resarcitoria del daño privado” ([38]).-

Clariá Olmedo sostuvo que el querellante debe ser verdaderamente un acusador conjunto del Ministerio Fiscal, no pudiendo sobrepasarlo en los impulsos fundamentales de ejercicio de la acción penal, en lo esencial debe ser un coadjutor del acusador estatal, sin autonomía en la actividad requirente promotora de los diversos momentos procesales, sin perjuicio de ejercer simultáneamente la acción civil, o de que se permita ejercer esta acción al damnificado que no sea titular del poder de querellar. “Pensamos así, no obstante coincidir con quienes tienden a eliminarlo desde un punto de vista solamente teórico: eliminación de todo atisbo privatista en la persecución penal. En un enfoque institucional, tampoco creemos que la supresión del querellante afecte para nada el régimen republicano de gobierno. Pero desde el punto de vista utilitario aceptamos su mantenimiento dentro de límites que resulten beneficiosos para la justicia en todos sus aspectos: contralor adecuado de la función pública; incentivo de actuación; contribución en la prueba y discusión. Nada impide que se le permita pedir pena a las par del acusador público, puesto que se trata del sujeto pasivo del hecho, cuya afectación no ha de quedar cubierta con una simple indemnización pecuniaria. Puede que en alguna medida se dé entrada a la venganza, pero se salvan principios humanos muy nobles y respetables. Ha de tener disposición de la instancia cuando no la haga valer el Ministerio Fiscal, pero sus poderes autónomos deben ser muy restringidos cuando se trata de ejercitar la acción: fundamentalmente en la iniciación del proceso, en la elevación a juicio y en la impugnación de la sentencia” ([39]).-

Como se aprecia, Clariá Olmedo coincide con Vélez Mariconde en cuanto a la eliminación de toda cuestión privatista en la persecución penal, pero luego, desde un punto de vista utilitario propugna su aceptación con facultades recortadas.-

En el Código Obarrio – ley 2.372 – se tenía legislado al querellante que poseía muchas facultades en el proceso legitimando la actitud para abrir el plenario y subrogar la pretensión de la fiscalía en el caso de que la misma vaya en el curso de una solución atípica, presentando ante el juez un conflicto que lo habilitaba a “decir el derecho” lo cual implicaba adoptar una tendencia condenatoria o absolutoria.-

Como se dijo al principio de este trabajo, siempre hubo una tendencia a que los derechos de la defensa debían ser resguardados en todo caso, y así debe seguir siendo, pero a su tiempo se debe redefinir el rol de la víctima en el proceso penal y dotar a la misma, como querellante, de la facultad de iniciar, desarrollar y pedir la culminación de la persecución penal, privativa de la iniciativa fiscal. Es así que por vía pretoriana la CSJN en el fallo “Santillán Francisco” ([40]) reconoció virtualidad a la acusación de la querella en el alegato del juicio oral para que el tribunal pueda emitir un fallo expiatorio, cuando el fiscal había solicitado su absolución. En las causas “Tarifeño” ([41]), “García” ([42]), “Cantonar” ([43]), “Montero” ([44]) y “Caseres” ([45]) la CSJN, ante la inexistencia de un acusador privado sostuvo que si el fiscal solicitó la absolución del reo y no obstante ello el tribunal de juicio condenó al acusado, correspondía decretar la nulidad del pronunciamiento. En “Marcilese” ([46]) el tribunal cimero confirmó el pronunciamiento condenatorio dictado por el tribunal de mérito no obstante que el Ministerio Fiscal había solicitado la absolución del acusado. Retoma el anterior criterio en la causa “Mostacio” en 2004 ante el pedido absolutorio del fiscal – con ausencia del querellante – impide al tribunal de mérito un pronunciamiento condenatorio. Siguiendo el fallo “Santillán” en la causa “Storchi” y que siguen otros pronunciamientos se consolida el ejercicio compartido de la acción y la querella subroga al representante público en el requerimiento de la exposición de una pena ([47]).-

Con la incorporación de los pactos internacionales en el art. 75 inc. 22 de la C.N., especialmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica – en su art. 8 inc. 1 dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser oída… para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” o el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su art. 14 inc. 1º se legitima, en cierta forma, al querellante y que la obtención de respuesta no quede exclusivamente en la cabeza del Ministerio Público Fiscal.-

El querellante para ser parte en el proceso penal debe tener capacidad civil para estar en juicio y para ello hay que remitirse a las disposiciones pertinentes del C.C. y C. – arts. 22 y 23 –. El artículo siguiente menciona a las personas incapaces: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y la madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. En estos casos la respuesta legal para suplir dicha incapacidad es la representación legal, de acuerdo al art. 100 y sgtes. del C.C. y C.. El art. 25 establece que: “Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años”. El art. 26 refiere que: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…” y el art. 27 alude a la emancipación por casamiento con el cual se adquiere la mayoría de edad: “La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código…”. En cuanto a la representación el art. 100 dispone: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”.-

En cuanto al segundo párrafo esta circunstancia se reitera en el art. 5º inc. f) de la ley 27.372. De hecho esta prerrogativa que tiene la víctima es una de las más trascendentes porque se produce al comienzo de la investigación, es decir, en el momento de realizar la denuncia o cuando tenga la primera intervención en el procedimiento, en esos momentos es de fundamental importancia que se la ponga en conocimiento sobre todos los derechos que puede ejercer desde esos primeros momentos para poder, a posteriori, tomar las medidas que también se le concede en los restantes incisos de la norma. Este derecho a la información que se traduce en el hecho de entender y ser entendida garantiza que se debe proporcionar indicaciones en términos sencillos y comprensibles para poder ejercer en el transcurso del proceso, de forma efectiva, todos los derechos que le asiste y tomar decisiones informadas. Desde luego, que esto se plasmará en cada caso en concreto teniendo en consideración situaciones particulares atinentes al grado de alfabetización, limitaciones visuales, auditivas, necesidad de traductores en lenguaje de señas, o en el supuesto de ser extranjeros, una comunicación acorde con la edad y el nivel madurativo y situación emocional ([48]).-

El inc. l) agregado al art. 80 contempla la posibilidad de que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores. Similar redacción al art. 5 inc. ñ) de la ley 27.372.-

Referencia lógica pues atañe a la solicitud de medidas cautelares por parte del organismo judicial a los efectos de impedir – o procurar impedir – la continuación de la ejecución del delito o que el mismo alcance consecuencias no deseadas.-

El inc. m) agregado también al art. 80 se refiere a que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia. Equivale al art. 5 inc. ñ) de la ley 27.372.-

Se sobrentiende que esta medida pueda ejecutarse en la medida que dichos bienes hayan sido recuperados, pues habla de “bienes sustraídos” aludiendo particularmente a delitos contra el patrimonio.-

Finalmente, en el inc. n) del art. 80 se plasma la posibilidad de que cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación. Esta circunstancia se ve reflejada en forma similar en el art. 10º inc. a) de la ley 27.372 y se consigna en el capítulo de los “Testimonios” en el art. 151 inc. e) del C.P.P.F..-

El presupuesto indicado en el inc. e) con respecto al cumplimiento del acto procesal del testimonio en el lugar de residencia o internación para las personas mayores de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave resulta de alta significación humanitaria y obviamente justificada, similar a lo dispuesto en forma análoga por los arts. 251 del C.P.P.N., 229 del C.P.P. de Córdoba, 266 del C.P.P. de Jujuy – entre otros –, para lo cual se requiere la comunicación a la autoridad competente con la debida anticipación y debe tratarse de un testigo que se encuentre domiciliado en el radio del tribunal, de lo contrario deberá producirse el acto mediante exhorto u oficio, e incluso tal circunstancia – el de ser persona mayor de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave – debe ser acreditada mediante la documentación pertinente, en el primer caso – DNI – en los otros dos por un certificado médico. Se aprecia un paralelismo en reconocer los derechos de las víctimas también al testigo que debe acudir a un proceso y es deber de obligación del Estado en respetar a los mismos.-

El art. 81 del C.P.P.F. consigna: “Para el ejercicio de sus derechos, la víctima podrá designar a un abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se la derivará a la oficina de asistencia correspondiente, conforme lo dispuesto en la ley 27.372 o la que en el futuro la reemplace”.

La víctima tiene derecho a la asistencia técnica legal gratuita en la medida que se demuestre que no cuenta con los medios económicos para costearlo. Pero además tiene derecho al acceso a los servicios que brinda la oficina de asistencia a la víctima, garantizándose de esta manera, que ésta sea informada y asesorada de manera gratuita y ofreciéndole contención emocional, psicológica y social. Este ofrecimiento debe ser brindado desde el principio del proceso, durante todas las etapas del mismo.-  

El art. 82 dispone que: “La víctima podrá solicitar que sus derechos y facultades sean ejercidos directamente por una asociación registrada conforme a la ley, de protección o ayuda a las víctimas, de defensa de intereses colectivos o difusos, de defensa de los derechos humanos o especializada en acciones de interés público, si fuera más conveniente para la defensa de sus intereses. Formalizada la delegación, estas asociaciones ejercerán todos los derechos de la víctima, a quien deberán mantener informada”.-

Lo que se vislumbra es que la ley no exige la intervención de estas entidades a los fines de la víctima haga valer sus derechos, los prevé como un auxilio que aquélla podrá solicitar con el consecuente deber del Estado de proporcionárselo. Empece para evitar alguna confusión o desarticulación procesal, una vez que la víctima delega esta actividad, en la entidad que la asiste es ella la que ejercerá los derechos de aquélla y la que tiene obligación de tenerla informada. Nada impide que las propias víctimas formen parte de dicha asociación, lo que ocurre en el supuesto de los casos de víctimas numerosas o múltiples. Aunque es recomendable conformarse litis consorcio activas – de los querellantes – para no provocar un desmadre del proceso ([49]).-    

El C.P.P.F. ha agregado el art. 84 que dice: “Además de las víctimas, podrán querellar: a) Los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por quienes la dirijan, administren, gerencien o controlen; b) Las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley; c) Los pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminación de alguno de sus miembros, genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente”.-

En cuanto al inc. a) referente a los socios, respecto de los delitos que afecte a una sociedad cometidos por quienes la rigen, administren, gerencien o controlen, si bien a priori aparecen como victimas indirectas, en realidad son víctimas directas del ilícito ya que se perjudica a la sociedad a la que pertenece y el perjuicio sugerido por la sociedad les atañe directa o indirectamente en sus intereses patrimoniales que puedan darse en forma de desprestigio, pérdida de crédito u otros valores que una persona jurídica necesita. No queda suficientemente claro la razón por la que sólo se prevén los casos en que el sujeto activo del delito sea un socio, gerente, administrador o controlador, es decir miembro de la sociedad, pues el ataque puede generarse de un tercero ajeno u otra sociedad o al Estado, entidades fiscales – por ej. AFIP – financieras – banco o institución financiera. Por otra parte esta normativa sólo alude a las sociedades de carácter comercial o de contenido patrimonial el resto de las personas jurídicas no están contempladas salvo algunas que se mencionan en el inciso siguiente. Con respecto a éstas encargadas de la defensa de la persona humana en sus derechos esenciales de acuerdo de los tratados internacionales, desde luego deben ser reconocidos los derechos aludidos en el inc. b). Cuando se habla de “grave violación a los derechos humanos”, incluyen todas las asociaciones y fundaciones que luchan por la defensa de los mismos, ya se traten de la niñez de la mujer, ancianidad, los abusos sexuales, la violencia en lo familiar, a la salud, educación, la no discriminación, a los crimines de guerra, a los refugiados e inmigrantes, etc.. Por último la referencia de los pueblos originarios aparece como un dispositivo redundante porque, a decir verdad, está referido en el inciso anterior ([50]).-     

En el Capítulo 2 “Querella” Sección 2ª “Querellante en delitos de acción pública” en el art. 87 se dispone: “En los delitos de acción pública, la víctima o su representante legal, podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por el representante del Ministerio Público Fiscal. La participación de la víctima como querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al representante del Ministerio Público Fiscal, ni lo eximirá de sus responsabilidades. Las entidades del sector público podrán ser querellantes conforme las leyes y reglamentos que así lo habiliten”.-

En este caso en los delitos de acción pública tanto la víctima como su representante legal se pone en paridad de condiciones con el representante del Ministerio Público Fiscal aunque no alteran la facultad de éste ni la eximen de sus responsabilidades. Según Villada – quien realiza una crítica – la disposición resulta audaz y tiene una doble lectura. En cuanto a lo primero porque libera la “vindicta privada regulada” con la incógnita de cuáles serán las consecuencias. Es así que la disposición posibilita la “persecución particular aun hasta por personas jurídicas”  y esto, según su entender significa retroceder siglos atrás en materia penal. Aduce que seguramente se argumentará que cuando el Estado tiene el monopolio de la persecución penal puede deformarse en un instrumento denominación social. Pero al Estado se le puede impedir cuentas tarde o temprano y hacerlo responsables de violaciones de los derechos humanos. En cambio, la persecución penal desatadas sin límites – privada – y especialmente proveniente del clamor público, será de imposible reparación. Por otra parte se dice que tiene una “doble lectura” porque si bien por una parte alienta la persecución penal cuando los fiscales no hacen bien su trabajo o abandonan las causas o cumplen tardíamente sus funciones, por otra parte deja librada a la sociedad – y al imputado – a sus escasos y parciales recursos personales. Aunque, finalmente habrá un juez que decida – absolver o condenar – pero mientras tanto las persecuciones que se inicien a título de “vindicta privada” serán o múltiples y pocos apegadas a la razón de justicia por una parte o insuficientes y/o parciales por otras. Finalmente concluye en que la disposición debe ser revisada pues el querellante o la víctima, pueden actuar conjuntamente en el proceso penal, suplir las deficiencias del Ministerio Publico Fiscal, podrán apelar por sí y hasta pedir autónomamente condena, pero no cree que sea realista y civilizada la absoluta “persecución particular”, aunque esté reglada ([51]).-   

En el Título IV “Ministerio Público Fiscal” Capítulo 2 “Fuerzas de seguridad” entre los deberes de la policía y demás fuerzas de seguridad el art. 96 consigna: “La policía y demás fuerzas de seguridad deberán: …i) Prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos…”. Este dispositivo por su obviedad no merece mayores comentarios.-

Ya en el Libro Tercero “Actividad Procesal” Título I “Actos Procesales” en el Capítulo 5 “Requerimientos y comunicaciones” el art. 125 dispone: “Las resoluciones, la convocatoria a los actos que requieran la intervención de las partes o de terceros y los pedidos de cooperación o informes deberán comunicarse a quien corresponda, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas u ordenadas, salvo que se disponga un plazo menor. Deberá garantizarse que: “…c) Adviertan suficientemente al imputado o a la víctima si el ejercicio de un derecho estuviera sujeto a un plazo o condición. No obstante las reglas fijadas, las partes podrán acordar expresamente en cada caso una modalidad de comunicación efectiva de acuerdo con las posibilidades técnicas a las que tengan acceso”.-

Esta disposición no hace referencia a todas clases de comunicaciones sino que son las referidas a actos procesales específicos dentro de un proceso que también puede demandar notificar o comunicar o requerir a organismos públicos o privados extrajudiciales y deben tramitar dentro de veinticuatro horas el inc. e) exige que se advierta al imputado o la víctima, para el caso que debieran ejercer un derecho para el cual se haya estipulado un plazo o condición y el párrafo final deja librado a las partes que pueden acordar una modalidad de comunicación que puede resultar efectiva conforme a las circunstancias. Sin duda esta disposición es coherente con la exigencia de precisión, claridad, efectividad y respeto a los derechos de las partes.-  

En el Título II “Invalidez De Los Actos Procesales” en el art. 129 se establecen los principios generales: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y en este Código. Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del representante del Ministerio Público Fiscal”.-

Es de suma importancia que se equiparen la valoración de los actos nulos por inobservancia de los derechos y garantías previstos en la C.N. e instrumentos supralegales para fundamentar una decisión judicial a los actos cumplidos sin respetar el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima a la par que impidan la actuación del Ministerio Público Fiscal. Pastor estima que esta regla, bien amplia es exclusiva para las disfunciones de forma que perjudiquen al imputado. Respecto de los demás sujetos la protección es restringida a la violación solamente, de funciones esenciales ([52]). Mallo apunta que respecto que a este precepto no debe considerarse la necesidad de conminación específica de nulidad, no obstante que existen supuesto en los que se observan que hay dos niveles de protección en cuanto a las consecuencias procesales, según se trate de vicios que afecten al imputado o a las demás partes. Sin embargo, rige cierto ámbito de discrecionalidad judicial consistente en elasticidad de las formas que sustenta el principio de instrumentalidad o finalidad de las mismas. Aunque se dice que la invalidez del acto no debe declararse en la medida que vaya a producir una ventaja para alguna de las partes. Mas cuando esto está ausente o el acto aunque defectuoso haya alcanzado el fin propuesto no debe anularse o invalidarse, es decir “la nulidad por la nulidad misma” ([53])    

El art. 131 tiene relación con el anterior pues trata de la convalidación de los defectos formales e incluyen también en este procedimiento a la víctima: “Los defectos formales que afecten al representante del Ministerio Público Fiscal o a la víctima quedan convalidados en los siguientes casos: a) Si las partes no han solicitado su saneamiento mientras se realizaba el acto o dentro de los tres días de practicado y quien lo solicita no ha estado presente; si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas de advertido; b) Si han aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto”.-

Es decir que como marca la tónica de la intervención de la víctima en este caso en concordancia con el anterior artículo la víctima se encuentra en igualdad de condiciones con el representante del Ministerio Público Fiscal para convalidar los efectos formales que se hayan producido en las actuaciones procesales. “Como se advierte claramente, todo sistema comulga con los principio rectores el principio acusatorio donde el ámbito de juego de una justicia adversarial se ciñe al igualdad de arma y sobre toda las cosas la absoluta imparcialidad del juzgador quien, ante la inactividad de la parte no vendrá en auxilio” ([54])

En el Título II “Comprobaciones Directas” en el art. 142 referente al allanamiento sin orden judicial se dispone: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores de este Título, la policía u otra fuerza de seguridad podrán proceder al allanamiento sin previa orden judicial si: “…e) Se tuvieren sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad física; el representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la medida”.-

En concordancia con la protección que debe otorgar la policía o las fuerzas de seguridad es natural que devenga esta disposición en el sentido que en el supuesto de un allanamiento sin orden judicial se prodigue igual asistencia con la autorización del Ministerio Público Fiscal.-  

En el Título III “Testimonios” se han dedicado dos artículos que conciernen a la víctima. En efecto, el art. 163: “Cuando deba recibirse testimonio de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, el representante del Ministerio Público Fiscal o el juez, según el caso y fundadamente, podrán disponer su recepción en privado y con el auxilio de familiares o profesionales especializados, garantizando el ejercicio de la defensa.”.-

El nuevo sistema de procedimiento contempla la posibilidad de que la víctima pasa a tener mayor protagonismo que en el anterior digesto adjetivo, por ello este precepto trata de preservar a la víctima que se exhiba en un estado de ostensible vulnerabilidad por haber sido afectada psicológicamente por el delito, de modo que en este caso tanto el juez como el Ministerio Fiscal, apreciarán el contexto y en forma fundada la harán deponer con los resguardos pertinentes, es decir, recepción del testimonio en privado y con el auxilio de familiares o profesionales especializados, siempre teniendo en cuenta el primordial ejercicio de la defensa. O sea, que no se trataría de un testigo de “identidad reservada” sino más bien de una persona que indudablemente ante la afectación del delito requiere contención afectiva y un tratamiento por demás especial. Este precepto concuerda absolutamente con lo dispuesto por el art. 80 incs. a), b) y c) y con el art. 12 ([55]).-

El art. 164, muy extenso por cierto, se refiere a las declaraciones de los menores de edad víctimas de trata de personas, graves violaciones derechos humanos o personas con capacidad restringidas: “Si se tratare de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis (16) años, personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos, si la naturaleza y circunstancias del caso así lo aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente procedimiento: a) Serán entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo a las condiciones de la víctima; b) Si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad restringida, el acto se llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado de vulnerabilidad si fuera víctima del delito de trata o explotación de personas u otra grave violación a los derechos humanos; c) En el plazo que el representante del Ministerio Público Fiscal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arribe; d) El desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el exterior del recinto a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en ese caso con anterioridad a la iniciación del acto, el juez o el representante del Ministerio Público Fiscal, según el caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes así como las que surjan durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima; e) Si la víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un lugar distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su seguridad, se podrá realizar el acto a través de videoconferencias; f) Se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la víctima en ese u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de controlar la prueba, el juez les requerirá los motivos y el interés concreto, así como los puntos sobre los que pretendan examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquéllos que hagan al efectivo cumplimiento del derecho de defensa; g) La declaración se registrará en un video fílmico. Si se tratase de actos de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad o la persona con capacidad restringida víctima del delito será asistido por un profesional especialista. Si se tratare del delito de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un profesional especialista; en ningún caso estará presente el imputado. Si se tratase de víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya hubiesen cumplido dieciséis (16) años pero fuesen menores de dieciocho (18) años de edad, antes de la recepción del testimonio, se requerirá informe a un especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciese ante los estrados judiciales en presencia de las partes. Esta medida debe llevarse adelante evitando la revictimización del niño, niña o adolescente.”.-

La nueva redacción habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos. En estos casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio se hace a través  de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como psicólogos o psiquíatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio. Posteriormente, el Ministerio Fiscal solicitará al profesional actuante un informe con las conclusiones a que se arriben.-

El acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizarán por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino que sólo se lleva adelante por interpósita persona.-

En el caso de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringidas o los testigos víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones de los derechos humanos, como se dijo se trata de preservar la intimidad de las mismas, y el grado de vulnerabilidad que padecen. Tal como lo describe el inc. d) el recinto está acondicionado de la manera allí descripta o sea lo que se conoce como la “cámara Gesell” y en el supuesto de que la víctima tuviera imposibilidad de comparecer por motivos de salud o por residir lejos de la sede del Tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de videoconferencia ([56]).-

Asimismo, las partes podrán controlar la prueba y exponer los puntos para examinar al testigo preservando de esta manera, fundamentalmente el derecho de defensa. Al igual que el anterior artículo 250 inc. 2º párr. d) del C.P.P.N todo se registrará mediante un video fílmico y en el supuesto de efectuarse un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por profesional especialista y el imputado en ningún caso estará presente ([57]) en los delitos de trata o explotación de personas, en este sentido se sigue los lineamientos anteriores.-

Finalmente, en el último párrafo del artículo en comento se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueren menores de dieciocho años de edad, que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la existencia de riesgos para su salud psicofísica en el caso de que compareciere ante el Tribunal en presencia de las partes. Es del caso señalar que en la hipótesis de que la persona realmente sea susceptible de correr riesgo para su salud psicofísica se instrumentará el procedimiento descripto anteriormente, es decir, el de la “cámara Gesell”, en atención a evitar en todo momento la revictimización en este caso del testigo-víctima.-

El sistema de la videoconferencia se registra tanto en este artículo como en el 287 último párrafo.

Además de los conceptos vertidos por Ortiz Pradillo respecto a las bondades de este sistema, se añade la opinión de Benincasa Varnier quien lo considera beneficioso también por el hecho que es un sistema interactivo de comunicación que se transmite de forma simultánea y en tiempo real, imagen, sonido y datos a distancia de una o más personas que presten declaración, situadas en un lugar distinto de la autoridad competente. “Este sistema de comunicación presenta amplias potencialidades toda vez que resulta un medio particularmente idóneo para facilitar la comparecencia y declaración judicial de las personas que se hallan lejos de la sede del órgano jurisdiccional correspondiente, sin una merma esencial de los principios fundamentales del proceso, y con una notable economía de medios, si se compara con las implicaciones económicas de trasladar a un testigo de un país a otro para que preste su declaración. Asimismo, la declaración por el sistema de videoconferencia resulta ser una medida propicia para proteger a testigos vulnerables posibilitando que los mismos presten testimonio sin poner en peligro su seguridad. A modo de ejemplo, la videoconferencia en los procesos penales se constituye en una herramienta valiosa que permite que testigos o víctimas protegidas que deben rendir declaración o testimonio en un país y residen en otro puedan brindarlo gracias a este medio tecnológico sin necesidad de trasladarse al país donde es requerido y en donde su vida, como consecuencia del delito que se investiga, corre peligro. De esta forma facilita las investigaciones y procesamientos contra el crimen organizado, contribuyendo notablemente a reducir los espacios de impunidad. La CSJN mediante la Acordada 20/2013, de fecha 2 de julio de 2013, estableció que “A partir de la entrada en vigencia de la presente acordada, cuando una persona que se halle fuera de la jurisdicción de un tribunal deba comparecer como imputado, testigo o perito, en caso que no sea oportuno o posible que acuda personalmente en la sede del tribunal, éste podrá disponer que la audiencia se realice por videoconferencia conforme a las reglas prácticas dispuestas en el Anexo I de la presente”” ([58]) ([59]).-

En el Título V “Otros Medios de Prueba” con respecto a la obtención de pruebas de ADN el art. 175 estipula: “…Asimismo, en el caso de un delito de acción pública en el que se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta víctima del delito, la medida se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene”.-

Es natural teniendo en cuenta la sistemática seguida por el Código que también en este caso donde se irrumpe en la intimidad de la persona se tenga en consideración las características de la víctima y como la propia norma lo refiere “evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene”.-

En el Título VI “Técnicas Especiales De Investigación” cuando se habla de la nueva figura del agente revelador el mismo tiene la obligación entre tantas otras que la norma refiere la de liberar a las víctimas. Es así que el art. 185 dice: “Será considerado agente revelador todo aquel agente de las fuerzas de seguridad o policiales designado con el fin de simular interés y/o ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí o para terceros de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar del agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales como parte de ellas”.-

Este texto es idéntico al contenido en el art. 5 de la ley 27.319 (B.O 22/11/2016) sobre “Delitos Complejos – Investigación, Prevención y Lucha de los delitos complejos. Herramientas. Facultades” y según el art. 2 abarca la investigación de los siguientes delitos: “Las siguientes técnicas especiales de investigación serán procedentes en los siguientes casos: a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos; b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero; c) Todos los casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal; d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal; e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal; f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal; g) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal; h) Delitos previstos en el libro segundo, título XIII del Código Penal”. Por consiguiente esta figura ha sido incorporada en el C.P.P.F debiéndose adoptar para su puesta en marcha todos los requisitos que la ley especifica determina.-

En el libro Libro Quinto “Medidas De Coerción y Cautelares” entre las primeras el art. 210 establece: “El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de: … g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado”. Esto se compadece con las medidas de restricción que se imponen en los casos de violencia de género.-

Para justificar la prisión preventiva del imputado que dispone el art. 218 el 222 que habla de uno de los motivos para que se dicte aquélla, se refiere al peligro de entorpecimiento en estos términos y que abarca también a la víctima: Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado: … c) Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos…”.-

En la Segunda Parte Procedimientos Libro Primero “Procedimiento Ordinario” Título I “Etapa Preparatoria” Capítulo 3 “Valoración inicial” se prevé el archivo, mas en este caso también tiene injerencia la víctima en el art. 250: “Si no se ha podido individualizar al autor o partícipe del hecho y es manifiesta la imposibilidad de reunir elementos de convicción o no se puede proceder, el representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer el archivo de las actuaciones, salvo que se trate de hechos de desaparición forzada de personas. En estos casos, no tendrá lugar el archivo de las actuaciones hasta tanto la persona víctima no sea hallada o restituida su identidad. El archivo no impedirá que se reabra la investigación si con posterioridad aparecen datos que permitan identificar a los autores o partícipes, o si desaparecen los demás impedimentos referidos en el primer párrafo”.-

Estimo que el precepto es lo suficientemente diáfano y explica claramente la situación en el sentido de que ante la falta de individualización del autor o participe del hecho o también la imposibilidad de reunir elementos de convicción el Ministerio Público Fiscal puede resolver archivar las actuaciones con la excepción notable de que se trate de hechos de desaparición forzadas de personas pues en tales casos lo habrá archivo hasta tanto la víctima no sea hallada o en su defecto restituida su identidad, por ende huelgan mayores comentarios. Finalmente, el último párrafo determina que el archivo de ninguna manera impiden la apertura nuevamente de la investigación si luego aparecen datos que permiten identificar al autor/es o participes y en el supuesto que desaparecen los demás impedimentos que menciona el primer párrafo. Lo cual por la claridad de su redacción, estimo que no hay mucho agregar.-   

Con respecto al criterio de oportunidad del art. 251 refiere: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal, de oficio o a petición de parte, estimase que procede la aplicación de un criterio de oportunidad, declarará que prescinde de la persecución penal pública. Comunicará a la defensa e informará a la víctima de las facultades previstas en el artículo 252 de este Código. Si existieran nuevas circunstancias que tornaran procedente la aplicación de algún criterio de oportunidad, el imputado o su defensor podrán reiterar la solicitud de aplicación de este criterio. En los supuestos en los que no haya víctimas identificadas en la causa, el archivo, desestimación o criterio de oportunidad deberá ser confirmado dentro de los cinco (5) días por el fiscal superior. En caso de no confirmarlo dispondrá la continuidad de la investigación”.-

En este caso el procedimiento que debe seguir el Ministerio Publico Fiscal de oficio o a petición de parte en cuanto a la procedencia de la aplicación del principio de oportunidad queda específicamente claro en cuanto al trámite a seguir y se condice con lo que prevé la norma del art. 252, de modo que huelgan mayores comentarios.-

El art. 252 justamente habla del control de la decisión fiscal: “Si se hubiere decidido que no procede la aplicación de un criterio de oportunidad, de archivo o de desestimación, la decisión no será susceptible de revisión alguna. En los casos previstos en los artículos anteriores de este Capítulo, la víctima podrá requerir fundadamente dentro del plazo de tres días su revisión ante el superior del fiscal. En el mismo plazo, si el fiscal revisor hace lugar a la pretensión de la víctima, dispondrá la continuidad de la investigación. Si el fiscal superior confirma la aplicación del criterio de oportunidad, la víctima estará habilitada a convertir la acción pública en privada y proceder de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 314, dentro de los sesenta días de comunicada”.-

Como se aprecia esta normativa establece que en la decisión fiscal relacionada con la no precedencia de alguno de los supuestos tales como la desestimación, archivo o criterio de oportunidad, tal opinión no es susceptible de ser recurrida. De anverso cuando procesa alguno de los supuestos mencionados la víctima puede requerir fundadamente y dentro de un plazo de tres días la revisión de la medida adoptada por el fiscal ante su superior y cuando éste hiciere lugar a la pretensión de la víctima dispondrá la investigación. Empece, si se confirma la aplicación del criterio de oportunidad la víctima pude convertir la acción pública en privada y proceder de acuerdo a lo establecido en el art. 314 previsto en el Libro Segundo “Procedimientos Especiales” Título I “Procesos De Acción Privada”.-    

En el Capítulo 4 “Formalización de la investigación preparatoria”  con referencia al control judicial anterior a la formalización de la investigación preparatoria art. 256 otorga la potestad a la víctima que hubiera solicitado constituirse en querellante lo siguiente: “Previo a la formalización de la investigación, el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que fueren objeto de la investigación, así como sobre las diligencias practicadas y las pendientes de ejecución. En caso de que el representante del Ministerio Público Fiscal se opusiere al pedido podrán solicitarlo al juez, quien resolverá en audiencia luego de oír por separado a las partes. En esa oportunidad, el juez podrá establecer el plazo en el que el representante del Ministerio Público Fiscal debe formalizar la investigación”.-

La formalización de la investigación no es un acto librado al arbitrio y conducción libre del fiscal, sino que no tiene su propio control judicial, por el cual previo a la formalización, el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que fueron objeto de la investigación, o sobre la diligencias practicadas y los expedientes de ejecución. La víctima no constituida en querellante particular pero que lo hubiere solicitado, tiene derecho a examinar las adaptaciones con determinados límites. Mas una vez que se la habilita para actuar o querellante particular, no sólo puede ser excluida de la fase investigativa, sino que tiene derecho a producir, analizar y ofrecer o mejorar la prueba que se ha recopilado en el proceso ([60]).-

En el art. 267 se establece: “Los plazos de duración de la investigación preparatoria se suspenderán: … c) Desde que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiera debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de ésta última”.-

Entre los supuestos de la suspensión de los plazos de duración de la investigación preparatoria se encuentra el supuesto del acuerdo reparatorio hasta el momento en que el imputado haya cumplido las obligaciones asumidas con la víctima. Disposición realista ante un acuerdo “reparatorio”, en un proceso que se pretende acusatorio y con un fuerte acento puesto en el interés de la víctima, por ende es razonable que hasta que no se cumpla la reparación o se garantice suficientemente, las actuaciones se paralicen tal como es el caso de la suspensión del juicio a prueba ([61]).-

Con respecto al trámite de la procedencia del sobreseimiento el art. 269 expresa: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal considerara que corresponde dictar el sobreseimiento lo fundará por escrito y lo pondrá en conocimiento de las otras partes y de la víctima, quienes en el plazo de tres días podrán: a) La víctima, objetar el pedido de sobreseimiento solicitando su revisión ante el superior del fiscal o presentarse como querellante ejerciendo las facultades previstas en el inciso b)…”.-

Una potestad que puede ejercer la víctima cuando al representante del Ministerio Público Fiscal estima que corresponde dictar el sobreseimiento, la que puede objetar tal pedido solicitando una revisión por ante el superior del fiscal o en su defecto presentarse como querellante de acuerdo  a lo dispuesto por el inc. b) quien en tal calidad puede presentarse ante el juez oponiéndose al sobreseimiento o formular acusación. Es menester enfatizar que esto supone presentar un escrito fundado y con conocimientos cabal de las actuaciones. Se podría decir que en este punto la norma merece sus objeciones pues a la víctima debió otorgársele un plazo, al menos de quince días para examinar las actuaciones y de esta manera poder realizar el planteo que considere adecuado o se constituya en querellante  

Cuando se haya deducido acusación, la víctima también tiene facultad de controlar la misma de acuerdo a lo previsto en el art. 279: “Vencido el plazo del artículo 277, la oficina judicial convocará a las partes y a la víctima, si correspondiere su intervención, a una audiencia a celebrarse dentro de los diez días siguientes…”.-

En el Título III “Juicio” Capítulo 1 “Normas generales” el art. 286 regula el acceso del público a la sala de audiencias priorizando la presencia de la víctima, los familiares de las partes y los medios de comunicación: “Todas las personas tendrán derecho a acceder a la sala de audiencias. Los menores de doce años deberán hacerlo acompañados de un mayor de edad que responda por su conducta. El tribunal podrá limitar el acceso a la sala en función de su capacidad, aunque procurará que las audiencias se realicen en lugares que cuenten con el espacio necesario. Se priorizará la presencia de la víctima, de los familiares de las partes y de los medios de comunicación”.-

Desde luego que rige el principio de publicidad en la etapa del debate por ello las limitaciones de acceso al público deben ser interpretados con criterio restrictivo y por consiguiente las normas que lo limita deben tener un carácter taxativo. En tal contexto se plantea como principio general aunque sin sanción procesal de nulidad expresa que todos tendrán derecho a acceder a la sala de audiencia sólo se innova en cuanto a la restricción a los menores de edad en cuanto a que generalmente se fijaba en los dieciocho años, en este caso los menores de doce deberán hacerlo en compañía de un mayor que responda por su conducta. En lo concerniente al espacio físico desde luego que el tribunal puede limitar el acceso en razón en capacidad de la sala por razones de salubridad y a fin de evitar que quienes tengan prioridad – víctimas familiares de las partes y medio de comunicación – se vean privados de ejercer sus derechos de asistencia ([62]).-  

Con respecto a los medios de comunicación el art. 287 párr. 5º dice: “…Si la víctima, un testigo o el imputado solicitaran que no se difundan ni su voz ni su imagen en resguardo de su pudor o seguridad, el tribunal, luego de oír a las partes, examinará los motivos y resolverá fundadamente teniendo en cuenta los diversos intereses comprometidos. El tribunal podrá ordenar la distorsión de la imagen o de la voz como mecanismos menos restrictivos que la prohibición de la difusión”.-

En este caso se le da la potestad – incidente mediante – a la víctima como así también al testigo o al imputado que los medios de comunicación presentes en la audiencia de juicio no difundan la voz o la imagen resguardando de esa manera su pudor o seguridad, pero el tribunal debe evaluar la situación y resolver fundadamente si ordena lo solicitado y hasta podrá – no es facultativo – ordenar la distorsión de la imagen o la voz con mecanismos menos restrictivos que la prohibición.-

En el caso de decomiso luego de impuesta la condena a el/los acusado/s el art. 310 párr. 5º determina: “…En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 del Código Penal, quedará comprendido entre los objetos a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación. Las cosas decomisadas con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectadas a programas de asistencia a la víctima”.-

Se trata de los delitos de los delitos de promoción y facilitación de la corrupción, promoción y facilitación de la prostitución, explotación económica de la prostitución, reducción a la esclavitud o servidumbre, coacción, trata de personas, agravantes, secuestro extorsivo en los que los objetos decomisados abarcan las cosas muebles o inmuebles donde se mantuviera a la víctima privada de la libertad u objeto de explotación y el producto de las multas se destinan al programa de asistencia de las víctimas.-

En el Libro Segundo “Procedimientos Especiales” Título I “Procesos De Acción Privada” en los procesos de estas naturalezas la víctima tiene la facultad establecida en el 2º párr. del art. 314: “…De igual manera deberá proceder quien resulte víctima de un delito de acción pública y se encuentre habilitado para efectuar la conversión a acción privada, conforme lo dispuesto en este Código…”.-

Asimismo, de acuerdo a lo previsto expresamente en la norma están facultados para interponer querella quienes resulten víctimas en un delito de acción pública y se encuentren habilitados la conversión a acción privada. De hecho la palabra “víctima” debe entenderse en sentido amplio como se ha consignado ut-supra.-

El Título III incorpora el “Procedimiento de Flagrancia” y en el art. 329 4º párr. dispone: “…La víctima tiene derecho a asistir a todas las audiencias y deberá ser notificada de la realización de las mismas a fin de ser escuchada y eventualmente ser tenida por parte querellante. La víctima, con el control de la defensa, podrá solicitar declarar sin la presencia del imputado…”.-

Esta norma se cohonesta con lo establecido con los demás procesos en cuanto a la facultad de control.-

En el Título III “Decisiones Impugnables” cuando haya sentencia absolutoria la misma podrá impugnarse de acuerdo al art. 359: “La sentencia absolutoria podrá impugnarse por los motivos siguientes: a) Si se alegara la inobservancia del derecho a la tutela judicial de la víctima…” es decir, en el supuesto de que no se haya observado el derecho a la tutela judicial de la víctima.-

Parma sostiene que el primer inciso es materia de severas críticas por parte de la doctrina, aunque en rigor la verdad es absolutamente justo, equitativo y ajustado a derecho y a los principios constitucionales vigentes, que la vulneración de la tutela judicial de la víctima, jamás pueda conducir a una sentencia absolutamente valida. Es un reclamo histórico de la victimología que debió ser atendido oportunamente, en particular cuando se entendía que la existencia del derecho penal y la justificación de la aplicación de una pena responde esencialmente a la necesidad de proteger intereses individuales y sociales ([63]).-

En el Libro Cuarto “Ejecución” Título I “Disposiciones Generales” específicamente el 373 consigna el derecho de la víctima en este tramo de la ejecución de la pena: “La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes 24.660 y modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen”. Esto se compadece con lo establecido por la ley 27.375 de ejecución de la pena privativa de la libertad que reforma la ley 24.660 ([64]).-

§IV.- Conclusiones.

            Conforme lo expuesto en el decurso del presente trabajo se puede avizorar que el rol opacado anteriormente de la víctima ha recobrado cierto renacimiento en el contexto de proceso penal. Desde luego que ha pasado  mucha agua bajo el puente hasta que el mismo ha podido ser canalizado de alguna forma. Ya se ha dicho hasta el cansancio que esta parte de la relación delictual debe estar en igualdad de condiciones con quien la pone en esa situación, de lo contrario la lid no presenta los visos de equidad, todo lo contrario. Nadie con dos dedos de frente pretende que el acusado de un delito sea despojado de su derecho a defenderse en un juicio con todas las garantías que le prodiga el sistema judicial mediante sus instrumentos que se fundan en principios constitucionales y supralegales. Pero tampoco es deseable que la persona definida como víctima del hecho disvalioso no cuente con los instrumentos apropiados para supervisar e intervenir en todos los aspectos procesales.-

Estimo que los remedios procesales instaurados en el nuevo C.P.P.F., como así también los contenidos en la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad – con sus reparos ([65]) – traigan vientos favorables para la otrora “cenicienta” del proceso: la víctima.-


[1] LEDESMA Ángela “Víctima y su legitimación para actuar ante la justicia” en “La víctima del delito. Aspectos procesales penales – II” DONNA Edgardo (Director) LEDESMA Ángela (Vicedirectora) “Revista de Derecho Procesal Penal” Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 24/25

[2] SILVA SANCHEZ Jesús “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo” 2ª edición, Ed. B de F, Montevideo, 2010,  p. 162, y TAMARIT SUMALLA Josep “La víctima en el Derecho Penal”, Aranzadi, Pamplona, 1998, ps. 17 y sgtes.

[3] ESER Alvin, citado por YACOBUCCI Guillermo “La deslegitimación de la potestad penal”, Ed. Abaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires, 2000, p. 250

[4] CHRISTIE Nils “La industria del control del delito”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 21.

[5] Se consulta para estos antecedentes a AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) “Tratado de Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 155 y sgtes.

[6] ALMEYRA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 505

[7] BUNGE CAMPOS Luis en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 74

[8] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 292)

[9] PASTOR Daniel “Lineamientos del nuevo Código Procesal de la Nación. Análisis Crítico” 2ª edición corregida, actualizada y ampliada,Ed.Hammurabi, Buenos Aires,2015, ps. 60/61. 

[10] Idem (ob. cit. ps. 61/62)

[11] KENT Jorge “La ejecución penal a la luz de la contigua sanción del Código Procesal Penal de la Nación Argentina” en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) (ob. cit. t. III, ps. 514/515).

[12] RISSO Ricardo “Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial” en “Cuadernos de Medicina Forense” Año 1, Nº2, Mayo 2003, ps. 67/75.

[13] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 26)

[14] TAZZA Alejandro en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit, p. 116)

[15] BUOMPADRE Jorge en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 136/137)

[16] Idem. en Idem (ob. cit. ps. 137/138)

[17] AMOEDO Fernando en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 149)

[18] CAFFERATA NORES José – TARDITTI Aida “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado” T. I, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, ps. 306/307 

[19] LANGEVIN Julián “El Derecho del imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007 – A -731

[20] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 460/ 462)

[21] Idem. en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 437/438)

[22] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 297)

[23] Idem. en ídem (Director) (ob. cit. ps. 296/297) y FIGARI Rubén “Somero análisis de la ley de Derechos y garantías de las personas víctimas de delitos (Ley27.372)” Publicado en www.pensamientopenal.com.ar; www.terragnijurista.com.ar y Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley año VII, número 9, octubre 2017

[24] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 294)

[25] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 438)

[26] AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (Coordinador) (ob. cit. t. I, p. 198).

[27] CCC. Sala V, c.70040/2017 “Casasbellas”, rta. 11/772018; C.C.C. Sala V, c.78907/2017 “Festa”, rta. 12/7/2018

[28] C.N° 29155/16 “Kalanik” del 03/11/2016, de la Sala V, como la CNCP en el plenario “Zichy Thyssen”

[29] CCC Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 3/4/2018

[30] CCC Sala IV, causas N° 573/10 “Pérez”, rta. 12/5/2010; 2058/12. “Cordero”, rta. 7/2/2013

[31] CCC, Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 16/3/2018

[32] C.N.C.C.C., Sala II, Reg. N° 84/2018, rta. 19/2/2018.

[33] C.N.C.C.C., Sala I, Reg. N° 72/2018, rta. 15/2/2018

[34] RAÑA Andrea, “La víctima del delito a la luz de la Ley N° 27.372” en “Análisis de Derecho Penal y Procesal Penal” – Número 1 – Noviembre 2018, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. IJ Editores, Buenos Aires, 2018

[35] C.N.C.C, Sala I • 14/11/2017 • D., H. R. s/ notificación a la víctima • L.L 20/03/2018 , 10 L.L 2018-B, 107

[36] FIGARI Rubén “La obligación de notificación a la víctima en los términos de los arts. 5 inc. l) ley 27.372 y 80 inc. g) C.P.P.N es materia jurisdiccional” en Revista Derecho Penal y Criminología ed. La Ley, año VIII, mayo nº4, 2018

[37] C.F.Casación Penal, Sala IV – J., J. C. s/ Recurso de queja – 14/11/2018 Cita Online: AR/JUR/59395/2018

[38] VELEZ MARICONDE Alfredo “Derecho Procesal Penal” t. I, 3ª edición, 2ª reimpresión, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, ps. 291 y sgtes,

[39] CLARIA OLMEDO Jorge “Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 39 

[40] DJ 1999-A-434

[41] Fallos 325.2019

[42] Fallos 317: 2043

[43] LL 1996-A-67

[44] Fallos 318.1788

[45] LL 1988-B-387

[46] Fallos 325:2005

[47] BAEZ Julio – AGUIRRE Guido en ALMEYDA Miguel (Director) BAEZ Julio (Coordinador) (ob. cit. t. ps. 512 y sgtes).

[48] VILLADA Jorge en ídem (Director) (ob. cit. p. 295).

[49] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 299)

[50] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. ps. 292/293)

[51] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. ps. 305/306)

[52] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 55)

[53] MALLO Gabriela en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 389/390)

[54] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. p. 324)

[55] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 456)

[56] “La utilización de la videoconferencia como instrumento procesal de protección de las víctimas a la hora de prestar su testimonio en el proceso penal, y especialmente en la fase de juicio oral, ha sido admitida e incluso impulsada, tanto por el legislador como por los tribunales, por estimarse un instrumento respetuoso con los principios rectores del juicio oral en particular, la inmediación, oralidad y contradicción y con los derechos de defensa del acusado, a la vez que evita la confrontación física y visual de la víctima con su agresor y, en nuestra opinión constituye una opción preferible antes que fundamentar la sentencia condenatoria en los testimonios de testigos de referencia… El uso de la videoconferencia en el proceso penal, más allá de servir como símbolo de modernización de la Administración de Justicia, tiene por objetivo central la necesidad de dotar de una mayor protección a los derechos de las víctimas. Y así lo han recogido los principales instrumentos europeos sobre la materia: el Convenio de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 sobre el Estatuto de la víctima en el proceso penal, cuyo art. 11 recoge expresamente la posibilidad de que las víctimas residentes en otro Estado miembro puedan declarar a través de la videoconferencia o conferencia telefónica en los términos previstos en los artículos 10 y 11 del citado Convenio de 2000” (Cfme. ORTIZ PRADILLO Juan “La declaración de la víctima menor de edad por videoconferencia” en “Víctimas especialmente vulnerables” en “Revista de Derecho Procesal Penal” DONNA Edgardo (director)- LEDESMA Ángela (vicedirectora), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 37 ) 

[57] Esto ha sido cuestionado por alguna doctrina. En efecto: “…Resulta más que dudosa la compatibilidad de la norma en estudio con las garantías judiciales mínimas, ya que sustrae no solamente del control del imputado, sino también de todas las partes e incluso del juez las pruebas en base a las cuales puede dictarse una sentencia condenatoria. Es que no obstante los loables propósitos de protección de la minoridad que implica, debe necesariamente considerarse, tal como lo hiciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los ya citados A.M. c. Italia, Kostovski c. Países Bajos, y Windisch c. Austria, que la falta de interrogatorio judicial y la carencia de oportunidades para el inculpado de observar el comportamiento de esta testigo bajo interrogatorio directo, y así, de examinar su confiabilidad, acarrean su rechazo a la luz de los convenios mencionados por el art. 75, inc. 22, antepenúltimo párrafo, C.N. Además, no parece superar el test de constitucionalidad el hecho de establecer como regla general la imposibilidad de presenciar la declaración testimonial para el imputado, las demás partes e incluso para el juez. Existiendo en la actualidad los medios técnicos adecuados para ello, tal como lo prevé la misma norma, no nos parece correcto que la presencia audiovisual se halle contemplada a título excepcional si lo pidiere la parte o lo ordenare el juez. Es una obligación del Estado Nacional, asumida al suscribir los pactos internacionales sobre derechos humanos, proveer las garantías judiciales mínimas —entre las cuales se encuentra el derecho de presenciar el juicio—, las cuales se verían gravemente afectadas al legislarse como regla lo que debe ser una situación excepcional. Tampoco luce correcto y aparece como sumamente confusa la exclusión del imputado durante los actos de reconocimientos de personas o cosas. Si se intenta evitar todo contacto visual o auditivo del menor bastaba con los mismos medios técnicos previstos para la declaración testimonial, que deberían ser entendidos como aplicables. Asimismo, si la prohibición de la presencia es tan absoluta en pos de evitar todo contacto, cabría interpretar que por esa vía se prohíben los reconocimientos de víctimas respecto de imputados, dados los términos en que la norma está redactada, puesto que no puede «en ningún caso estar presente el imputado». Es un evidente absurdo que demuestra la necesidad de una interpretación razonable de la norma a fin de conciliarla, en los casos que resulte posible, con el resto del ordenamiento jurídico. También indica la necesidad de que la práctica judicial convierta la excepción en regla para adecuarla a las normas constitucionales…” (Cfme. LANGEVIN Julián “El derecho del imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007-A , 731)

[58] BENINCASA VARNIER Lucila en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (Coordinador) “Tratado….” (ob. cit. t. III ps. 335/336) “La Corte Penal Internacional como un sistema global: cooperación de los Estados en su funcionamiento” Suplemento Penal y Procesal Penal octubre 2012, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 23/31

[59] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 460/463)

[60] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 630)

[61] Idem en Idem. (Director) (ob. cit. p. 646)

[62] MANGIAFICO Daniel en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 680/681)

[63] PARMA Carlos en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 845)

[64] In extenso ver FIGARI Rubén – HERRERA Hernán “Análisis crítico sobre las reformas a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad introducidas por la Ley Nº 27.375 (B.O. 28/07/2017)” Publicado en www.pensamientopenal.com.ar; elDial.com – DC245E; Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 4 – Mayo 2018, www.terragnijurista.com.ar

[65] Al efecto in extenso idem. (ob. cit.)

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COMENTARIO AL ART. 128 DEL C.P. (LEY 27.436) SOBRE PORNOGRAFÍA INFANTIL

Sumario: §I.- Introducción; §II.- Antecedentes históricos nacionales; §III.- Bien jurídico protegido; §IV.- Producción, financiación, oferta, comercialización, publicación, facilitación, divulgación y distribución de representaciones sexuales de menores de dieciocho años; IV-1.- Aspecto objetivo; §V.- Simple tenencia; §VI.- Tenencia con fines de distribución o comercialización; VI-I.- Aspecto objetivo; VI-II.- Sujeto activo y sujeto pasivo; VI-III.- Tipo subjetivo; VI-IV.- Consumación y tentativa; §VII.- Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material a menores de catorce años; VII-I.- Bien jurídico protegido; VII-II.- Tipo objetivo; VII-III.- Sujeto activo y pasivo; VII-IV.- Tipo subjetivo; VII-V.- Consumación y tentativa; §VIII.- Agravante; §IX.- Publicidad; §X.- Las garantías constitucionales y la prensa; §XI.- Aparente oposición entre los arts. 49 y 128 del C.P..

Por Rubén E. Figari Continuar leyendo «COMENTARIO AL ART. 128 DEL C.P. (LEY 27.436) SOBRE PORNOGRAFÍA INFANTIL»

Abuso sexual (art. 119 1º párr. ley 23.352), Abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 2º párr.), Abuso sexual con acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realización de otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías (art. 119 3º párr. ley 25.352) y Abuso sexual aprovechamiento con la inmadurez sexual – estupro – (art. 120).