A PROPÓSITO DEL FALLO “V.C., W.N S/ ABUSO SEXUAL A MENOR DE TRECE AÑOS

Por Rubén E. Figari*.

 

En este pequeño comentario voy a esbozar una amable disidencia tanto con el dictamen del Ministerio Fiscal que acoge el Juzgado Nacional en lo Criminal y Criminal y Correccional N° 25 en la causa “V. C., W.N. s/ abuso sexual a menor de 13 años” ([1]) como así también con el comentario favorable al mismo de Laura Gallegos ([2]) en base a lo establecido por la normativa del nuevo C.C. y C. más específicamente con referencia a los arts. 24/26 relativos a la capacidad de los menores y su relación con lo determinado en el art. 119 párr. 1º del C.P..-

En efecto, más allá de las circunstancias fácticas peculiares del caso que bien han sido analizadas por la comentarista, he expuesto mis argumentos contrarios al respecto ([3]) tratando de rebatir una postura similar enarbolada por Buompadre ([4]) con similares especulaciones a las expuestas en el comentario.-

Como se observará en el texto de la norma del art. 119, 1º párr. del C.P., el abuso sexual es punible cuando la víctima sea menor de trece años, aumentando la edad – de doce que tenía antes – sin mayor explicación ya que la mayoría de los proyectos que se barajaban contemplaban una edad de entre catorce y dieciséis años.-

Se considera menor de trece años a la víctima varón o mujer que al momento del hecho no haya cumplido aún los trece años de edad. Cabe acotar que el sujeto activo también puede ser persona de uno u otro sexo. En efecto, el sujeto activo, tal como sucedía antes de la reforma – art. 127 – está determinado como persona de uno u otro sexo [derogado por la ley 27.352] sin que sea menester la concurrencia de alguna cualidad o calidad en especial, salvo las previstas en el párr. 5º del art. 119. El sujeto pasivo también es indiferenciado.-

De allí que toda la actividad sexual comentada ut-supra, por debajo de tal límite se presume “iure et de iure” que se ha llevado a cabo sin consentimiento, lo que implica que es irrelevante que lo haya prestado e incluso que haya provocado dicho contacto sexual. Esto es así porque normativamente se entiende que el menor de trece años no tiene una madurez o capacidad suficiente para comprender acabadamente las situaciones sexuales que se le presentan o que puede protagonizar sin que ello implique una ineptitud para entender el alcance fisiológico de la relación sexual, pues bien puede el menor haber tenido conocimiento anterior de ella, ya sea por aprendizaje teórico o por relaciones sexuales pasadas. Se trata de una neta cuestión cultural.-

Es aquí donde Buompadre pone sobre el tapete una cuestión, en mi concepto, un tanto polémica, en cuanto a la relatividad de la capacidad de los menores de trece años para consentir actos de esta naturaleza – similar argumento al del juzgado y al de la comentarista –. En efecto, alude que el art. 22 del C.C. y C. dice que: “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de Derecho y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados”. Esta es la regla general: La limitación está dada por el art. 119 del C.P., cuyo texto castiga el abuso sexual cuando la víctima es una persona “menor de trece años”. Pero sólo castiga una acción abusiva, esto es, una conducta que está encaminada a instrumentalizar o cosificar al sujeto pasivo o aprovecharse de una condición de vulnerabilidad tal que le impida al menor una decisión en libertad. De otro modo si el menor – según la circunstancia del caso concreto – “cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico” – arts. 24 b), 26 2º párr. del C.C. y C.. Entonces concluye, en base a ello, que el Código Penal – y el ordenamiento jurídico en general no prohíbe al menor de edad – ni podría hacerlo – el ejercicio de su derecho a entablar una relación sexual con la persona de su preferencia. Sólo exige que en el caso concreto, el menor de 13 años de edad cuente con “madurez suficiente” – que le permita comprender el sentido y alcance de su obrar – condición que lo habilita para ejercer sus derechos fundamentales, entre los que se cuenta, desde luego, el derecho a tener una relación sexual libremente aceptada.-

Con respecto al art. 24 b. del C.C y C.N. Fernández entre otras cuestiones comenta: “…El sistema no hubiese sido respetuoso de la línea humanitaria que atraviesa íntegramente al C.C. y C. si hubiese reemplazado la intransigente solución del C.C. – incapacidad para todo menor de edad – por otro diseño que pecase de igual extremismo: afirmar que todo niño o niña resulta capaz para todos los actos jurídicos. De haberse así entendido, la consecuencia hubiera sido la lisa y llana desprotección de las personas menores de edad. Esta solución sería, además, francamente violatoria de la doctrina internacional, establecida tiempo atrás por la propia Corte IDH en la OC 17/2002 en la que se sostuvo: “…al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que ‘no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana’. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en ‘los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos’, advirtió que solo es discriminatoria una distinción cuando ‘carece de justificación objetiva y razonable’. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aun, tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran” “Se puede concluir, que en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño…”” ([5]).-

Si bien el ordenamiento jurídico constituye un todo armónico, en el sentido que tanto la normativa civil, penal, comercial, administrativa, no debe contraponerse la una a la otra, aquí se advierte que de acuerdo a lo expuesto que el menor de trece años de edad que “cuente con la madurez suficiente” lo habilita a tener una relación sexual libremente aceptada, lo cual se contrapone con las normas del Código Penal en cuanto se pune con pena de reclusión o prisión de seis meses a cuatro años al que abusare sexualmente a una persona cuando ésta fuera menor de trece años – art. 119 1º párr. –; de cuatro a diez de reclusión en el 2º párr. y de seis a quince en el 3º párr.; pena seis a quince años en el caso del art. 125 – promoción o facilitación de la corrupción –; pena de diez a quince años en la agravante de art. 126 – promoción y facilitación de la prostitución –; pena de cinco a diez años de prisión en la agravante del art. 127 – explotación económica del ejercicio de la prostitución –; penas que se elevan un tercio de un mínimo y del máximo en los supuestos del nuevo art. 128 (Ley 27436) cuando fuera una persona menor de trece años – pornografía infantil –; seis meses a cuatro años en el art. 129 – exhibiciones obscenas – y dos a seis años en el supuesto del art. 130 – rapto –.-

Porqué la rigurosidad punitiva en todos estos casos donde intervienen como víctimas los menores de trece años?. Porque se supone – como lo entiende la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia – que jure et de iure el menor no puede consentir ningún acto de dicha naturaleza por su falta de comprensión en materia sexual. Es más, en el supuesto del art. 125 – promoción y facilitación de la corrupción – el consentimiento del menor de dieciocho años es irrelevante y se agrava cuando la víctima sea menor de trece años (2º párr.); en la promoción y facilitación de la prostitución también es irrelevante el consentimiento (art.125 bis.) y se agrava la pena cuando la víctima sea menor de dieciocho años (art. 126 último párr.); otro tanto ocurre con el supuesto del art. 127 – explotación del ejercicio de la prostitución – y en el caso del 128 (último párr.) en el que se agrava la pornografía infantil para menores de trece años –. Quiérase o no esta es la tendencia adoptada por la política criminal en todos estos delitos contra la integridad sexual en donde la cuestión etaria para aplicar la punición en dichos tipos penales es determinante y fija justamente el límite de lo que es típico y lo que es atípico.-

El dispositivo contenido en el art. 24 b)  debe ser concordado con el art. 25: “Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.”, ambos del C. C. y C..-

En primer término, la alusión a que hace el art. 24 b) y 26 2º párr. en cuanto a la edad del adolescente es a la establecida en el art. 25 2º párr., esto es, a la persona menor de edad que cumplió 13 años. Si mal no recuerdo la supuesta víctima en el caso comentado tenía 12 años, 9 meses y 24 días, es decir, menor de 13 años para la ley penal y para la ley civil – aun no adolescente – pese a que los dictámenes periciales en términos generales evidenciaban “sus vivencias con la madurez biológica y el nivel de libido de un adulto pero sin experiencia de vida propia de la adultez”. Por otra parte el art. 26 2º párr. habla del supuesto en que puede prescindir del representante legal la persona que cuenta con edad y grado de madurez suficiente y ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. La conjunción “y” denota que se requiere ambos requisitos: edad – cumplir 13 años – y madurez suficiente. No son requisitos alternativos. Además de todo esto los actos que puede realizar el menor son los permitidos por el ordenamiento jurídico, considerado a este como un “totum” y no como en el caso de autos donde S. V., V. ha sido la víctima de un acto ilícito.-

El C.C. y C. mantiene el discernimiento como requisito del acto voluntario (art. 260), pero modifica su piso etario, estableciéndolo en los trece años para los actos lícitos. Así, se considera acto involuntario por falta de discernimiento, “… el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales” (art. 261, inc. c). ([6])

Otras alternativas que se han impuesto en la legislación penal y que abonarían esta tesitura, como un medio de ampliar la protección a las personas vulnerables, más concretamente a los menores de dieciocho años, se da con la circunstancia prevista por la ley 27.455 (B.O 25/10/2018) que en el art. 72 introduce en el punto tercero inc. a) que en los casos previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Código Penal se procederá de oficio, cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o haya sido declarada incapaz y la ley 27.206 (B.O. 10/11/2015) que modifica el texto del art. 67 sobre la suspensión de la prescripción en los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 – in fine–, 130 – párrafos segundo y tercero–, mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad. Ambas circunstancias también se contemplan en el proyecto de Reforma al Código Penal de la denominada “Comisión Borinsky” en los arts. 67 inc. 4º y 72, respectivamente.-

Con referencia a lo dispuesto por la ley 27.206 que modifica el texto del art. 67 sobre la suspensión de los delitos allí previstos recientemente un fallo de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de la Ciudad La Plata del día 7 de marzo del 2019 ([7]) en un caso de abuso sexual con acceso carnal agravado cometido en perjuicio de una niña de doce años de edad dispuso que al momento de comisión de los hechos ya se encontraban vigentes y con rango constitucional los principios jurídicos fundamentales contemplados en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, que fueron los que finalmente – junto a otros postulados – motivaran las reformas del derecho interno – Código Penal – mediante las leyes 26.705 y 27.206, de allí que al encontrarse los sucesos ilícitos alcanzados por las previsiones y principios de normas internacionales de Derechos Humanos, y que ya formaban parte por entonces del derecho argentino – art. 75 inc. 22 CN –, la prescripción no había operado, pues nuestro país debía garantizar a la víctima menor de edad – una niña de solo doce años por entonces – el acceso efectivo y concreto a la justicia; y no por aplicación retroactiva de las leyes 26.705 y 27.206, sino por las disposiciones de las normas del Derecho Internacional vigentes en la época de los hechos ([8]).-

En definitiva, lo que se quiere exponer en este acotado comentario es mi posición respecto al fallo en cuestión y a las opiniones que avalan tal decisión, sin dejar de desconocer las circunstancias fácticas que motivaron tal pronunciamiento, pues como es sabido cada caso debe analizarse en particular, mas el derecho aplicable, con mayor razón el referido a la faz penal como ultima ratio, debe quedar perfectamente aclarado para evitar que se produzca inseguridad jurídica o irrazonabilidades en cuestiones tan sensibles como son los delitos contra la integridad sexual.-

* Abogado egresado de UNC en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II de la UNSL en la carrera de Ciencias Jurídicas (FCEJS); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec. N° 678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 34 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[1] Juzgado N. en lo Crim. y Correc. nº 25 – “V. C., W. N. s/ abuso sexual a menor de 13 años. Dam: V., S. V.” – 07/03/2019 elDial.com – AAB2B4

[2] GALLEGOS Laura “La presunción iure et de iure del art. 119, primer párrafo, del Código Penal versus el desarrollo psicofísico de los menores -Comentario al fallo “V. C., W.N. s/ abuso sexual a menor de 13 años» del Juzgado Nacional en lo Criminal y Criminal y Correccional N° 25”, elDial.com – DC2757

[3] FIGARI Rubén “Código Penal Comentado de acceso libre arts. 119, 120 del C.P.” en www.pensamientopenal.com.ar

[4] BUOMPADRE Jorge “El delito de violación. Análisis dogmático de los elementos típicos (tras la reforma de la ley 27.352/17)” Ed. Contexto, Chaco, 2017, p. 18

[5] FERNANDEZ Silvia en HERRERA Marisa – CARAMELO Gustavo – PICASSO Sebastián “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” Ed. Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 63

[6] Idem. (ob. cit. p. 64) en igual sentido KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída – HERRERA Marisa – LLOVERAS Nora (Directoras) “Tratado de Derecho de Familia” t. V-B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 325 al señalar que las personas que cuentan con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. La negrita me pertenece.

[7]  C. de Apel. y Garantías en lo Penal de La Plata, Sala IV – O. L. s/ prescripción – abuso sexual con acceso carnal calificado – 07/03/2019, LL Cita Online: AR/JUR/527/2019

[8] PIROZZO, Jorge “Prescripción en delitos contra la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes. una interpretación acorde con las normas del derecho internacional”, L. L. 07/05/2019 , 4

Publicado en elDial.com – DC2779  el 17/05/2019 

El rol de la víctima en el proceso penal con especial referencia al nuevo C.P.P.F. y a la Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley Nº 27.375)

Sumario: §I.-Introducción; §II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima; §III.- Los derechos de la víctima consagrados por la ley especifica; §IV.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que instaura el C.P.P.F.; §V.- Disposiciones relativas al control de la víctima en la ley 27.375 de la ejecución de la pena privativa de la libertad; §VI.- Conclusiones.

Por Rubén E. Figari*

 

  • I.-Introducción.

En lo concerniente a lo que hace a la relación delictual que interesa a la dogmática del Derecho Penal se observa que ha renacido como antares el reconocimiento de los derechos de la víctima enmarcados dentro de lo que engloba los Derechos Humanos. En efecto, en los orígenes del Derecho Penal, donde prevalecía la venganza como un perfil que hacía al derecho reconocido a la víctima, era patrimonio de las sociedades primitivas que aplicaban el talión en los medios composicionales. Con posterioridad y con el surgimiento del Estado que toma para sí la pretensión punitiva, en cierta forma se expropia el conflicto en aras de la consagración de lo que se denominó “el bien jurídico protegido” y es aquí donde el delincuente es el centro o meollo de la cuestión, por ser el protagonista del delito y se margina a la víctima como el otro extremo del conflicto. Ocupa un lugar totalmente desprovisto de interés y procesalmente asume un rol con demasiadas obligaciones y ningún derecho.-

Explica atinadamente Ledesma que el proceso penal tradicional íntimamente unido a las raíces inquisitivas no reconocía a la víctima como un sujeto de proceso penal y como se dijo ut-supra  el Estado expropió sus derechos y los asumió en forma monopólica como un representante, consagrando la expresión del “convidado de piedra”, mas en los tiempos presentes se produce una suerte de viraje copernicano en esta concepción impulsado por distintas cuestiones de orden históricos-políticos, compromisos supranacionales asumidos por los Estados después de los conflictos mundiales del siglo pasado y la evolución del proceso penal moderno – cada vez más acusatorio y adversarial – todos estos condimentos que han abierto un abanico de alternativas por medio de las cuales se legitima, en mayor o en menor medida la intervención de la víctima en el proceso y ello no sólo habilitó el reconocimiento de la víctima individual, sino su extensión al carácter colectivo en alusión a delitos de lesa humanidad, terrorismo y otros fenómenos que empañan a la comunidad internacional y a las nacionales. Por ello el reconocimiento se extiende a los familiares de las víctimas, a los desplazados, los vulnerables en general que otrora quedaban marginados en el sistema penal protector y hoy las legislaciones amparan su ingreso al proceso y es reconocido por tribunales nacionales y supranacionales ([1])

A raíz de ello a mediados del siglo XX surgen disciplinas como la victimología y la victimodogmática que reubican el rol de la víctima en el conflicto penal, no sólo como mero sujeto pasivo del mismo, sino como merecedor de consideraciones que hasta ese momento lo ponían como un testigo de aquél.-

En los últimos años ha comenzado a replantearse este rol en el Derecho Penal y también a la crítica radical contra la potestad penal exclusiva del Estado. Dentro de esos cambios, es como la víctima pasa primeramente a ser evaluada tanto en su relación con el delito, como en su caracterización criminológica, incluyéndose medidas asistenciales post delictuales. La victimología nace como respuesta al relegamiento sufrido por la víctima dentro del proceso penal, pues es evidente que ella está ausente en la definición de la pena y sus finalidades. Busca evitar lo que se ha definido como una “victimización secundaria” para referirse a los daños y molestias que aquélla suele padecer en ocasión del proceso judicial.-

No se trata de analizar los problemas de la víctima exclusivamente con relación al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el hecho criminoso. Las discusiones dogmáticas de los últimos años, las reformas procesales y, sobre todo, el desarrollo de nuevos instrumentos teóricos para el análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante, a tal punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo definido de problemas penales ([2]).-

Con el advenimiento del positivismo resulta cada vez más evidente la desproporción entre el espacio, interés ocupado por el delincuente respecto del de la víctima.-

Eser habla de una desatención evidente respecto de la víctima y la fijación primordial en el autor. El fenómeno de la punición se hace exclusivamente estatal porque también es de alguna manera estatal y público el interés perseguido por el Estado mediante el Derecho Penal. Al desvincularse la potestad punitiva de una mera defensa de derechos subjetivos, de tipo individual o particular, cobra cada vez más importancia el marco general o comunitario. La pena se ordena a restablecer el orden conculcado y a buscar la resocialización del autor, pero sin interesarse por la víctima. Este proceso es consecuencia del abandono de la perspectiva individual del delito – entendido como afectación de un derecho subjetivo – y la progresiva ampliación hacia bienes jurídicos en cuya preservación está interesado el Estado, con abstracción de la víctima. Se ha priorizado en este proceso la lesión institucional sobre la lesión individual ([3]).

Las sociedades occidentales, dice Christie, padecen dos problemas que pueden provocar conflictos: la desigualdad del acceso al trabajo y la injusta distribución de la riqueza. Frente a éstos surge la “industria del control del delito” que provee ganancias y trabajo al tiempo de responder a la perturbación social. Esta industria, opina, está en una posición privilegiada frente a las otras, pues la “oferta del delito parece ser infinita” al igual que la demanda de seguridad. Aclara, que es una industria respetuosa del medio ambiente, ya que además limpia de elementos indeseables al sistema social ([4]).-

Trasladados estos conceptos a la especie cabe preguntar qué se ha hecho al respecto en la faz pragmática para que la víctima del delito sea también una protagonista como sujeto de los Derechos Humanos.-

En el área gubernamental se han creado centros de asistencia de protección y ayuda a la víctima que prestan un loable esfuerzo, sobre todo en lo que se refiere a las mujeres y niños víctimas de la violencia y de las agresiones sexuales. En muchas provincias existen organismos de esta naturaleza de carácter privado.-

Con este introito creo que se está en condiciones de dar una definición aproximada de lo que constituye la víctima para realmente saber de qué se está hablando y para ello es menester recurrir a la Declaración ONU (AG Res 40/34 1985) que en su parte pertinente consigna que se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de sus acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder y en la expresión se incluye a los familiares o personas a cargo que tengan una relación inmediata con la víctima y otras personas que hayan sufrido daño al intervenir al asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.-

  • II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima.

Haciendo un poco de historia de cómo ha ido evolucionando la incursión de la víctima y su protagonismo en el proceso hay que buscar, como primera medida el art. 75 inc. 22 de la C.N. que a partir de su reforma en 1994, incorpora los Tratados Internacionales y en tal sentido se puede advertir en forma expresa dispositivos relativos a la cuestión en el Pacto de San José de Costa Rica (CADH) – arts. 8.1 y 25 – y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – art. 14.1 –. Desde luego que estos estándares internacionales – tratados y protocolos – obligaron a nuestro país a realizar una labor de adecuación de la legislación interna a dichas normas supranacionales.-

Es así, que por ejemplo, por ley 24.316 (B.O. 19/5/1994) se incorpora al Código Penal el instituto de la suspensión del juicio a prueba – probation – en los arts. 76 bis, ter y quáter que en cuanto al tema que se viene tratando le otorga a la víctima una participación aceptando o no, la reparación ofrecida por el imputado y en el supuesto de que se lleve a cabo la suspensión, lo habilitaba para incoar una acción civil de reparación del daño.-

Posteriormente, se implementó la ley 24.417 (B.O. 3/1/1995) de “Protección contra la violencia familiar”.-

Más específicamente, en el fuero penal, se introduce el segundo párrafo del art. 310 del C.P.P.N. referido a una medida cautelar que regulaba la exclusión del hogar del procesado en el supuesto de que acaeciera  alguno de los delitos previstos en el Título I, Capítulos I, II, III, V y VI y Título V, Capítulo I del C.P. – Delitos contra las personas (Delitos contra la vida, lesiones, homicidio o lesiones en riña, abuso de armas y abandono de personas) y delitos contra la libertad (delitos contra la libertad individual) – cometidos dentro de un grupo familiar convivientes, aunque estuviese constituido por uniones de hecho y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que puedan repetirse.-

 La ley 24.632 (B.O. 9/4/1996) aprueba la “Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer”, lo que se conoce como “Convención Belén do Pará”.-

Otro instrumento de transcendencia fue la aprobación mediante la ley 25.362 (B.O. 30/8/2002) de la “Convención Internacional Contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y sus protocolos reglamentarios que toman en consideración a las víctimas de trata de personas, tráfico de migrantes y la delincuencia organizada.-

La ley 25.763 (B.O. 25/8/2003) aprueba el “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”.-

En la ley 25.764 (B.O. 13/8/2003) se sanciona el “Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados”, lo que no obstante, no alude directamente a la víctima, se refiere al testigo e imputado que colabore con la justicia – arrepentido – y estaban referidos a los casos vinculados a crímenes de lesa humanidad y posteriormente se extiende a la trata de personas.-

La ley 25.852 (B.O. 8/1/2004) incorpora al C.P.P.N. los arts. 250 bis y 250 ter alusivos a la instrumentación de la “Cámara Gesell”.-

Otro hito legislativo lo constituye la ley 26.061 (B.O. 26/10/2005) de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” que obliga la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño que se erige en hacer prevalecer el interés del niño.-

De suma importancia resultó la sanción de la ley 26.364 (B.O. 30/4/2008) que luego es modificada por la ley 26.842 (B.O. 27/12/2012) sobre la “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas” e incorpora los arts. 145 bis y ter y modifica el art. 41, todos C.P..-

Otro ordenamiento legal de relevancia es la ley 26.485 (B.O.14/4/2009) de “Asistencia Social. Violencia. Protección Integral. Relaciones Interpersonales. Mujeres” que en términos generales promueve la igualdad y garantiza el acceso a la justicia e impide la discriminación y revictimización.-

La ley 26.549 (B.O. 27/11/2009) incorpora al C.P.P.N. el art. 218 bis sobre la extracción de ADN tanto para el imputado como para la víctima de acuerdo los procedimientos que indica la norma ([5]).-

En este racconto legislativo se observa un avance en la consideración de los derechos que se han ido incorporando en favor de la víctima y así se llega a la ley 27.063 (B.O. 10/12/2014) que aprueba el nuevo Código Procesal Penal de la Nación que en el Título III habla de la víctima y a su vez en el Capítulo I “Derechos Fundamentales” y Capítulo II “Querella”. Cuya aplicación es suspendida por el Decreto 257/2015, pero luego lo retoma el Senado introduciéndole algunas modificaciones y el 6 de diciembre de 2018 la Cámara de Diputados lo convierte en ley bajo la denominación de Código Procesal Penal Federal. Es sancionado por la ley 27.482 (B.O 07/01/2019) y por decreto 118/ 08/02/2019 se aprueba el texto ordenado del Código Procesal Penal Federal, aprobado por la ley 27.063 con las incorporaciones dispuestas por la ley 27.272 y las modificaciones introducidas por la ley 27.482, el que se denominará “Código Procesal Penal Federal (T.O. 2019)”, que como Anexo I (IF-2019-05102811-APN-MJ) forma parte del presente.-

Para remediar, en parte aquella suspensión, se instrumenta la ley 27.372 de “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”.-

Finalmente, la Ley 27.375 (B.O 26/07/2017) reforma varios artículos de la ley de ejecución penal 24.660, donde la víctima es consultada sobre la concesión de salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad condicional, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, libertad asistida y régimen preparatorio para su liberación  – arts. 11 bis., 17. VI, 33, 45, 54 –.-

  • III.- Los derechos de la víctima consagrados por la ley especifica.

El art. 2° dice: “Se considera víctima: a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

El inc. a) considera “víctima” a la persona ofendida directamente por el delito, es decir, sobre quien reposa las consecuencias del accionar ilícito o a la persona que ha resultado damnificado por un delito, esto es, el sujeto pasivo de éste ([6]).-

El concepto reflejado en este art. 2º se compadece con el ya expuesto en el acápite I contenido en la Declaración ONU (AG Res 40/34 1985).-

En tanto que la Carta Iberoamericana se limita a las personas físicas y dice: “Para todos los efectos de la presente CARTA, se entenderá por víctima, a toda persona física que haya sido indiciariamente afectada en sus derechos por una conducta delictiva, particularmente aquéllas que hayan sufrido violencia ocasionada por una acción o omisión que constituya infracción penal o hecho ilícito, sea física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico”. Este concepto coincide en términos generales con el de la “Decisión Marco (Europea)” que en el art. 1º define: “Víctima es la persona física que haya sufrido un perjuicio causado por una acción u omisión que infrinja la legislación penal de un estado miembro…” ([7]).-

Asimismo, se ha considerado que el art. 2 conceptúa a la víctima directa a aquélla que sufrió en forma personal el ataque o menoscabo consecuente inmediato del bien jurídico protegido que le atañe – vida, honor, propiedad, integridad patrimonial, libertad sexual, dignidad, etc. – ([8]).-

Es evidente que quizás las definiciones más abarcativas  de la voz “víctima” provienen de los diferentes tratados internacionales y que se resumen, en definitiva,  en la utilizada por el art. 2. Pero estimo que una de las conceptualizaciones más completas emerge de “Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad” elaborado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que en la Sección 2ª.- “Beneficiarios de las Reglas” apart. 5 – victimización – define a la víctima como “toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”, pues este último párrafo se condice con el inc. b) del art. 2.-

Justamente en este inc. b) también se consideran víctimas al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.-

En cierta forma este art. 2º en sus dos incisos no  es otra cosa que la reproducción del art. 78 del C.P.P.F.-

Pastor al analizar el C.P.P.N. del 2014 realiza una singular crítica a la incorporación de la víctima como un sujeto a quien llama “el dueño del código del 2014, pero también el talón de Aquiles del nuevo régimen procesal” y arriesga que no debería estar en este ordenamiento o al menos, en este título. “Autor y víctima son los personajes del Código Penal. En el proceso hay imputado y querellante o acusador particular, quienes tal vez lleguen a ser autor y víctima, o no. Por eso, es un error de este C.P.P.N. llamar víctima a quien jurídico-procesal-constitucionalmente no lo es todavía (aunque en verdad lo sea), lo mismo que no es autor, en el mismo sentido normativo, el imputado (no obstante que quizá lo sea). Bajo esa mirada, concederle tantas prerrogativas en el enjuiciamiento es una exageración, porque la víctima, con razón, ya tenía de su lado todos los preceptos de la Parte Especial del derecho penal. Ese es su lugar, el derecho sustantivo de autor y de víctima… ” ([9]). Cuestiona que en la ley procesal se le da un tratamiento consumado – “ya es víctima” – aunque estrictamente ella no podría serlo hasta la culminación del proceso, lo cual lo considera no sólo inadecuado sino contrario al principio de inocencia, pues el imputado es inocente hasta que se lo declare culpable, de modo que se debería hablar de “presunta víctima” y de “presunto ofendido”. También critica que se consideren expresamente como víctimas al cónyuge, conviviente, herederos – según la redacción del código – tutores o guardadores de quien resultó muerto o incapacitado por el delito, y esto lo califica no como un error in nomine, sino como una mentira, pues estas personas no son víctimas ni llegarán a serlo incluso en el supuesto que el imputado sea condenado. Lo que sí es correcto es que puedan ser admitidos como acusadores particulares, pero no son ni serán sujetos pasivos del hecho punible en cuestión ([10]).-

Si bien lo dicho por Pastor tiene su veta de verdad, en cuanto se le otorgan derechos a la víctima que aún no es considerada víctima en el sentido técnico procesal, como así tampoco el autor no es culpable hasta que sobre él recaiga una condena, pues antes es sólo un imputado gozando de principio de inocencia y que se debería hablar de “presunta víctima” y “presunto ofendido”. En realidad, lo que se pretende con este realzamiento  de la víctima en el proceso penal es procurarle no sólo un protagonismo en las insipientes puertas del proceso a los fines más bien de tipo preventivo para que la misma pueda ser amparada, escuchada y respetada. En definitiva, para luego exteriorizar sus apetencias e instrumentar réplicas para poder tener ese protagonismo del que se hablaba. Hay que reconocer que la víctima está dejando de ser la persona desafortunada que ha percibido las consecuencias del delito y a soportar – inerme y prácticamente en silencio – esas consecuencias. Así como se ha bregado por la asistencia y el poner atención en los derechos que se le asignan al presunto sujeto activo del delito en aras de entender sus necesidades, derecho a un juicio justo, a una defensa apropiada, a una rehabilitación o resocialización como fundamento de la pena. La otra pata de la relación delictiva, la víctima, debe tener también igualdad de herramientas desde su rol de tal. Todo ello, se vislumbra con mayor claridad a través de los dispositivos de la ley 27.372.-

En cuanto a que no la considera víctima al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores de quién resultó muerto o incapacitado por el delito es una consagración de “Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso de la justicia de personas en condición de vulnerabilidad que en el sección 2ª, apartado 5 en el último párrafo determina que también en el término víctima se podrá incluir a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa, como se mencionó ut-supra.-

“Es que en el presente, cual marcado contraste con las políticas públicas de antaño, la víctima – el eterno sujeto olvidado del epicentro penal – se ha venido convirtiendo en un autor principal, así como que el objetivo de atender sus derechos se ha ido transformando, alentadoramente, en un elemento de la misión redefinida de todos los estamentos de la justicia represiva. Al margen de otro género de valoraciones, parece haber llegado el momento de ultimar la causticidad – ya anunciada por A. Normandeu –, en tanto suponía transformar en destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y prescindir de actitudes, de matriz semejante, respecto de las víctimas” ([11]).-

En el inc. a) se sindica a la víctima directa, en el b) se menciona a las denominadas “víctimas indirectas” del hecho que constituyen en la práctica un grupo afín que sufre las consecuencias del delito de la víctima directa, pues vendrían a ser aquéllos que integran el denominado “grupo referencial” más próximo que deben operar como factores de contención y asistencia – incluso con la connivencia de profesionales especializados – a la víctima, resignando su propias contingencias psicológicas para privilegiar a aquélla.-

Por eso, se incluye al cónyuge – de uno u otro sexo –, al conviviente – con los alcances que le da el C.C. y C., uniones convivenciales, registradas o no –, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores.-

“En los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo” dice la ley. Esto implica que no solamente se restringe al homicidio – delito por excelencia donde se produce el óbito de la víctima, sea con carácter doloso, culposo o preteritencional – sino a todo aquél, donde como consecuencia del accionar del agente resulte la muerte del sujeto pasivo. Por ej. el aborto (art. 85 inc. 1º), el homicidio en riña (art. 95), el abandono de personas (art. 106, 3º párrafo), el abuso sexual y el estupro (art. 124), la coacción (art. 142 bis, 2º y 3º párrafo), la privación de la libertad funcional (art. 142 ter. 2º párrafo, 144 ter. inc. 2º), el robo seguido de homicidio (art. 165) la extorsión (art. 170, 3º y 4º párrafo), el incendio y otros estragos (art. 186 inc. 5º), la puesta en peligro de la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave (art. 190, párrafo 3º), la detención o entorpecimiento de un tren o descarrilamiento (art. 191 inc. 4º), la piratería (art. 199), el envenenamiento de agua potables, sustancias alimenticias o medicinales (art. 201 bis. y 203), etc..-

Considero que el dispositivo es acotado al contemplar solamente casos de ilícitos con resultado de muerte, porque hay otros tantos donde sin llegar a ese extremo, también se producen consecuencias de intensidad física y psíquica tanto para la víctima directa como para la víctimas indirectas, tal serían los ataques sexuales, los robos, especialmente con armas, lesiones de distinta índole y otra cantidad de hechos que sería de tediosa enumeración.-

La norma concluye con el supuesto del “si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

  1. Daño psíquico.

Según los expertos el daño psíquico es todo trastorno emocional ocasionado por un acontecimiento disvalioso – enfermedad profesional, accidente, delito –. Para que un trastorno emocional llegue a ser considerado como daño psíquico deberá reunir determinadas características. No todo trastorno psíquico es daño psíquico.-                                 Por ello, de acuerdo a cinco características que debe reunir éste, se dice que el daño psíquico es un síndrome psiquiátrico coherente – enfermedad psíquica –, novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos –   accidente, enfermedad, delito –, que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas – incapacidad –, que tiene carácter irreversible – cronicidad – o al menos jurídicamente consolidado – dos años –. “La figura jurídica del daño psíquico requiere como elemento tipificador la existencia de patología psíquica, la presencia de un cuadro psicopatológico, coherente, ya que signos aislados que no conforman una categoría diagnóstica no son compatibles con la figura del daño psíquico. Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento, las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los dolores intensos, los temores ante una posible invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, las aflicciones por cambios en la dinámica familiar, la pérdida de autoestima, la afección en valores éticos y morales, etc., que verosímilmente el sujeto tuvo (en los momentos inmediatos al hecho) o tiene (hasta el momento de la peritación psicológica), que constituyen el llamado daño moral y no es labor del perito psicólogo determinarlo” ([12]).-

Esta patología puede causar algún grado de incapacidad para desempeñar tareas habituales, acceder al trabajo, relacionarse con las demás personas, la psicosexualidad, etc..-

  1. Afectación física.

            El concepto está dirigido a la lesión como un daño corporal físico y dadas las características que le impone el art. 2 en cuanto a la imposibilidad de ejercer los derechos, se deben considerar que se refiere a las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del C.P.-

El art. 3 especifica cuáles son los objetivos de la presente ley: “a) Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales; b) Establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación de los derechos conculcados; c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre los deberes y obligaciones específicos a cargo de las autoridades y de todo aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas de delito”.-

En realidad este artículo propone prácticamente una declaración de principios con respecto a todas las facilidades que se le adjudican a la víctima para tener el protagonismo que luego en el resto del articulado de la ley se plasman.-

El art. 4 dispone: “La actuación de las autoridades responderá a los siguientes principios: a) Rápida intervención: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia; b) Enfoque diferencial: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima se adoptarán atendiendo al grado de vulnerabilidad que ella presente, entre otras causas, en razón de la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad u otras análogas; c) No revictimización: la víctima no será tratada como responsable del hecho sufrido, y las molestias que le ocasione el proceso penal se limitarán a las estrictamente imprescindibles”.-

Aquí también la legislación se preocupa por imponerle a las autoridades competentes una serie de principios que debe observar en cuanto a la protección y ayuda a la víctima con la mayor celeridad posible que también se desarrolla y se plasma posteriormente en el C.P.P.F. Por ejemplo, una rápida intervención en cuanto a proveer las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima que se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia. Se tratan de medidas preventivas y de carácter urgente. El inc. b) determina que dichas medidas se adoptaran de acuerdo al grado de vulnerabilidad de la víctima en razón de la edad, género, orientación sexual, etnia, grado de discapacidad o otras análogas y el inc. c) trata de la revictimización evitando, en lo posible, la misma y también evitando las molestias que se ocasione en el proceso penal a lo indispensable.-

El art. 5 se refiere en forma extensa y pormenorizada a los derechos que le asisten a la víctima, los cuales también se incluyen en las reformas al C.P.P.F.: “La víctima tendrá los siguientes derechos: a) A que se le reciba de inmediato la denuncia del delito que la afecta; b) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; c) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; d) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; e) A ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social, durante el tiempo que indiquen los profesionales intervinientes; f) A ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; g) A que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible; h) A intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento locales; i) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado; j) A aportar información y pruebas durante la investigación; k) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente; l) A ser notificada de las resoluciones que puedan afectar su derecho a ser escuchada; m) A solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante; n) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que fueren procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; ñ) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia; o) Al sufragio de los gastos que demande el ejercicio de sus derechos, cuando por sus circunstancias personales se encontrare económicamente imposibilitada de solventarlos. Esta enumeración no es taxativa y no será entendida como negación de otros derechos no enumerados”.-

Este precepto no merece mayores comentarios en esta etapa del trabajo pues en el mismo se enumeran todas las prerrogativas que tiene la víctima antes, durante y al final de un proceso y se amplían un tanto las facultades que ya se determinan en el art. 80 del C.P.P.F. y que serán motivo de análisis ut – retro.-

El art. 6 expresa: “Cuando la víctima presente situaciones de vulnerabilidad, entre otras causas, en razón de su edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad, o cualquier otra análoga, las autoridades deberán dispensarle atención especializada. Se presumirá situación de especial vulnerabilidad en los siguientes casos: a) Si la víctima fuere menor de edad o mayor de setenta (70) años, o se tratare de una persona con discapacidad; b) Si existiere una relación de dependencia económica, afectiva, laboral o de subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito”.-

En esta ocasión ante situaciones de vulnerabilidad, en razón de la edad, género, orientación sexual, etnia, situación de discapacidad u otra análoga, la autoridades le prodigaran una atención especializada poniendo como ejemplo especial de vulnerabilidad los casos de: víctima menor de edad o mayor de setenta años, personas con discapacidad o relación de dependencia económica, afectiva, laboral o subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito. La lógica de este dispositivo reside obviamente en la situación de gran vulnerabilidad que presentan las personas allí citadas – menor de edad, mayor de setenta años, persona con discapacidad – y se agrega una circunstancia particular y muy interesante de actualidad que restringe en muchos casos la posibilidad de la víctima – sobre todo mujer – de ejercer la facultad de denunciar un hecho delictivo porque existe una relación de dependencia económica, afectiva, laboral que subordina a la víctima con el supuesto sujeto activo del delito y por ende la condiciona en sus derechos.-

El art. 7 dice: “La autoridad que reciba la denuncia deberá: a) Asesorarla acerca de los derechos que le asisten y de los medios con que cuente para hacerlos valer; b) Informarle los nombres del juez y el fiscal que intervendrán en el caso, y la ubicación de sus despachos; c) Informarle la ubicación del centro de asistencia a la víctima más cercano, y trasladarla hasta allí en el plazo más breve posible, si la víctima lo solicitare y no contare con medio propio de locomoción”.-

En este supuesto se le impone el deber a la autoridad que reciba la denuncia asesorar a la supuesta víctima respecto a los derechos que le asisten, informarle el nombre y la ubicación de los despachos del juez y el fiscal que intervienen en el caso e informarle también la ubicación del centro de atención a la víctima más cercano e incluso trasladarla hasta ese lugar a la brevedad en el supuesto en que aquélla lo solicitare o no tuviera un medio para llegar al lugar. Todo ello implica el derecho de la víctima a la información de ciertos pormenores que normalmente no conoce, en el momento de que se reciba su denuncia.-

El art. 8 propone: “En los supuestos del inciso d) del artículo 5°, se presumirá la existencia de peligro si se tratare de víctimas de los siguientes delitos:  a) Delitos contra la vida; b) Delitos contra la integridad sexual; c) Delitos de terrorismo; d) Delitos cometidos por una asociación ilícita u organización criminal; e) Delitos contra la mujer, cometidos con violencia de género; f) Delitos de trata de personas. La autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas necesarias para neutralizar el peligro. En especial, podrá reservar la información sobre su domicilio o cualquier otro dato que revele su ubicación. La reserva se levantará cuando el derecho de defensa del imputado lo hiciere imprescindible”.-

Esta norma en el caso del inc. d) del art. 5 – requerimiento de medidas de protección para la seguridad de la víctima, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes – presume la existencia de dichos peligros en los casos de los delitos consignados en el artículo – detallándolos – y dispone que la autoridad está obligada – “deberá” – a adoptar las medidas imprescindibles para amenguar el peligro, reservando información sobre el domicilio u otro dato que revelen la ubicación. Dejando a salvo que la reserva se dejará de lado a pedido de la defensa del imputado cuando fuera imprescindible. Aquí la norma arranca de un presunción de la existencia de un peligro para la víctima en los casos de denuncias de delitos contra la vida, integridad sexual, de terrorismo, asociación ilícita u organización criminal, delito contra la mujer con violencia de género, delito de trata de personas. Estimo que está enumeración no es taxativa, pues pueden darse en otro género de delitos, por ejemplo en el caso de los robos donde obviamente se producen situaciones sumamente violentas – ya conocidas por todos – donde las víctimas al efectuar sus denuncias corren peligro por las represarías de los delincuentes o sus familiares.-

El art. 9 establece: “La autoridad deberá atender al sufragio de los gastos de traslado, hospedaje temporal y sostén alimentario de urgencia que fueren necesarios, cuando por sus circunstancias personales, la víctima se encontrare económicamente imposibilitada para hacerlo”.-

Esto representa lo ya consignado en normas del C.P.P.F., en cuanto a sufragio de los gastos de la víctima para su traslado, hospedaje y alimentación en caso de la carencia de medios económicos para afrontarlo. Es decir, que la ausencia de posibilidades económicas amenguadas no represente un obstáculo para que la víctima pueda ejercer sus derechos.-

El art. 10 expresa: “Las autoridades adoptarán todas las medidas que prevengan un injustificado aumento de las molestias que produzca la tramitación del proceso, concentrando las intervenciones de la víctima en la menor cantidad de actos posibles, evitando convocatorias recurrentes y contactos innecesarios con el imputado. A tal fin se podrán adoptar las siguientes medidas: a) La víctima podrá prestar declaración en su domicilio o en una dependencia especialmente adaptada a tal fin; b) En el acto en que la víctima participe, podrá disponerse el acompañamiento de un profesional; c) La víctima podrá prestar testimonio en la audiencia de juicio, sin la presencia del imputado o del público”.-

En este precepto se reiteran conceptos antes delineados con respecto a las molestias injustificadas que se le puedan ocasionar a la víctima en el tramo de la  tramitación de proceso, evitando reiteradas convocaciones – salvo que sea necesarias – y contactos innecesarios con el imputado. Por ello se pueden instrumentar medidas tales como la declaración de la víctima en el domicilio o en un lugar especialmente adaptado, el acompañamiento mediante un profesional – no especifica de qué disciplina – pues puede ser tanto un abogado o un profesional de la salud, por ej. psicólogo, y la declaración en la audiencia del juicio sin la presencia del imputado ni público.-

El art. 11 consigna: “La víctima tiene derecho a recibir gratuitamente el patrocinio jurídico que solicite para ejercer sus derechos, y en su caso para querellar, si por sus circunstancias personales se encontrare imposibilitada de solventarlo”.-

En este supuesto se repite normativas del C.P.P.F. respecto a la gratuidad del patrocinio letrado en caso de no designar uno de su confianza para ejercer sus derechos o para adquirir la calidad de querellante. El art. 81 establece: “Para el ejercicio de sus derechos, la víctima podrá designar a un abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se la derivará a la oficina de asistencia correspondiente, conforme lo dispuesto en la ley 27.372 o la que en el futuro la reemplace”.-

El art. 12 explicita: “Durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional;  d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones”.-

También esta norma se superpone con disposiciones contenidas en el art. 373 C.P.P.F.: “Derechos de la víctima. La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes 24.660 y modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen”-

El art. 14 consigna: “En los casos referidos en el artículo anterior, si la gravedad del hecho que motivó la condena y las circunstancias del caso permitieran presumir peligro para la víctima, la autoridad deberá adoptar las medidas precautorias necesarias para prevenirlo. A efectos de evaluar la posibilidad de peligro se tendrá especialmente en cuenta lo establecido en los artículos 6° y 8° de esta ley”.-

En el caso de la gravedad del hecho que motivó la condena y de ello deviniera la presunción de que la víctima estuviera en peligro, la autoridad de aplicación deberá adoptar las previsiones que establecen los arts. 6 y 8 de la presente ley. Aquí se reiteran las medidas para situaciones de peligro de la víctima ante hipotéticas represarías por parte de los condenados o sus familiares ([13]).-

  • IV.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que instaura el C.P.P.F..

Debo colegir que a raíz de la sanción de la ley 27.482 que modifica la ley 27.603 dejada en suspenso por el decreto 257/2015 deja sin efecto los arts. 15 y sgtes. de la ley 27.372 que introducía reformas en el C.P.P.N. y todo referente a los derechos o atributos que tiene la víctima durante el proceso se rige por el nuevo C.P.P.F. sancionado por la primera ley mencionada.-

Al margen del Título III que habla específicamente de la víctima, existen en cuerpo adjetivo diversas normas que mencionan a la misma interviniendo en diversas regulaciones que contrapesan los derechos o beneficios del o los victimarios.-

Por ejemplo ya el art. 12 genéricamente determina cuáles son los derechos de la víctima en los siguientes términos: “La víctima tiene derecho a una tutela judicial efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en forma autónoma y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto su conflicto. Las autoridades no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir sus denuncias o reclamos y de poner inmediatamente en funcionamiento los mecanismos legales previstos para su tutela efectiva”. Por ello se ha llegado a decir que la víctima es la gran protagonista de este Código pues se elevaron sus apropiados derechos legales al inconcebible rango de principios y garantías fundamentales, como despectivamente lo califica Pastor ([14]).-

En el Título II “Acción Penal” Capítulo 1 “Acción penal” Sección 1ª “Reglas generales” en el art. 25 referido al ejercicio de la acción pública específicamente en el primer párrafo se consigna: “La acción pública es ejercida por el Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de las facultades que este Código le confiere a la víctima…”. Esto significa que la potestad para ejercer la acción pública primariamente corresponde al Ministerio Público, pero también le concede facultades de tal naturaleza a la víctima de acuerdo al contexto establecido en el ordenamiento adjetivo.-

En cuanto al ejercicio de la acción dependiente instancia privada al art. 26 dice en su primer párrafo: “Si el ejercicio de la acción pública dependiera de instancia privada, el Ministerio Público Fiscal sólo la ejercerá una vez que la instancia haya sido formulada o en los demás supuestos previstos en el Código Penal. Esta circunstancia no obsta a la realización de los actos urgentes que impidan la consumación del hecho o la de los imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que tales actos no afecten la protección del interés de la víctima”. Aquí también existe una protección al interés de la víctima ya que el hecho del ejercicio de acción pública dependiente de instancia privada por quien debe hacerla de acuerdo a los supuestos previstos en la normativa da lugar a que el Ministerio Público Fiscal la ejerza una vez que haya sido formulada por aquéllos aunque ello no implica la realización de actos de urgencia que impidan la consumación del hecho o para conservar los elementos de prueba, todo ello en  la medida que no afecten la protección del interés de la víctima. Esto significa que los actos urgentes referidos a impedir la consumación del hecho o a la conservación de la prueba quedan supeditados a que no afecten el interés de la víctima. La autoridad correspondiente está facultada para actuar en forma urgente frente a la comisión de un hecho delictivo, por más que el ejercicio de la acción dependa del impulso de instancia privada en la medida en que la actuación se oriente a impedir la consumación del delito o apunte a conservación de evidencia o rastros que puedan servir en un futuro para la acreditación del hecho por la identificación de sus autores, condicionado todo ello, a la formalización de la denuncia o acusación por la parte de la víctima o sus representantes legales ([15]).-

El art. 33 trata de la conversión de la acción: “A pedido de la víctima la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos a) Si se aplicara un criterio de oportunidad; b) Si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c) Si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella”. Este dispositivo le da una facultad sumamente amplia a la víctima para que la acción pública se convierta en acción privada en los casos en que el mismo artículo determine. Es decir, que el precepto prevé un mecanismo de conversión de la acción penal pública en acción privada, el cual le permite a la víctima “convertirse” formalmente en querellante exclusivo y continuar con la investigación del hecho criminal para lograr la aplicación de una pena a sus autores y/o participe. Se da en el caso de la aplicación del criterio de oportunidad, la facultad de conversión de la acción pública en acción privada se activa ante tal situación ante algunas de las formulas alternativa establecidas en el artículo pertinente. En caso de sobreseimiento requerido por el fiscal al momento de la conclusión de la investigación preparatoria, que constituye en el momento que se declara cerrada la pesquisa y debe formular la acusación o requerir el sobreseimiento, en tal caso debe poner en marcha el mecanismo de conversión de la acción penal. El inc. c) contempla la conversión cuando se trata de un delito que requiera instancia de parte o de lesiones culposas en la medida que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autoriza y no exista un interés público gravemente comprometido. La regla abarca los casos de delitos previstos en el art. 72 del C.P.. Finalmente, la norma establece que en todos los casos si existe pluralidad de victimas será menester el consentimiento de todas aunque sólo una haya ejercido la querella. Esta conformidad está vinculada a la facultad de conversión de la acción penal pública en privada, no a la constitución de parte querellante, después de ser asumida en el proceso con una sola de ellas ([16]).-

Asimismo, el art. 34 habla de la conciliación entre el imputado y la víctima: “Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación.

Si se tiene en cuenta que el derecho penal es la última ratio, claramente resulta lógico que antes de recurrir a él, es loable acudir a herramientas alternativas de solución de conflictos, las que operan con mayor o menor autonomía y eficacia, no para reemplazarlo pero si para complementarlo. Concretamente se trata de la sustitución de la justicia retributiva por la justicia restaurativa. Esta última ha sido definida por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas como “cualquier proceso en el que la víctima y el delincuente y, como si fuera procedente, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectados por el delito, participan juntos y activamente en la resolución de las cuestiones generadas por el delito, generalmente con la ayuda de un facilitador”. Los procesos restaurativos pueden incluir mediación, conciliación, conferencias, círculos de sentencias. La norma alude a delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o a delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado muerte y en tales casos el acuerdo se presenta ante el juez para su homologación en audiencia con la presencia de todas las partes. El cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal pero hasta tanto se acredite tal cumplimiento el legajo se reserva. En caso de incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Fiscal podrán solicitar la apertura de la investigación ([17]).-

También en el procedimiento de la suspensión del juicio a prueba del art. 35 tiene injerencia la víctima: “…Se celebrará una audiencia a la que se citará a las partes y a la víctima, quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer… La víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de conducta…”. De conformidad con lo establecido por el art. 80 in h) resulta razonable que si la víctima ha tenido participación en el debate sobre las reglas a imponer, aun cuando no se haya constituido en parte querellante, tendrá derecho a participar en esta audiencia de revisión por incumplimiento de las reglas fijadas, a fin de ejercer el derecho de requerir la decisión que se adopte tal como lo prevé el art. 80 en su inc. j), previa notificación que al respecto se le debe realizar ([18])     

Ya propiamente en el Título III “La víctima”, Capítulo 1º “Derechos Fundamentales” el C.P.P.F. en el art. 79 específica la calidad de víctima: “a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.”.-

Este artículo es una réplica del art. 2 de la ley 27.372 y por lo tanto me remito al comentario efectuado ut-supra.-

El art. 80 habla de los derechos de las víctimas en el C.P.P.F. con el agregado de los incs. l), m), n).-

Art. 80: “La víctima tendrá los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; b) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; c) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y a ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social;  d) A intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código;  e) A ser informada de los resultados del procedimiento; f) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado; g) A aportar información durante la investigación; h) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite expresamente; i) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión; j) A requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante; k) A participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; l) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; m) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia; n) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación.

Por ejemplo el Estado Nacional debe garantizar, desde el inicio hasta la finalización del proceso, a las víctimas y a los testigos convocados para los actos procesales los siguientes derechos: a) el de recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento. Ello implica que se respete la privacidad y dignidad y evitar en lo posible la revictimización de la víctima, garantizando que no sean objeto de malos tratos por parte del personal que las atienden y suprimir toda situación que debilite o dificulte el ejercicio de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales.-

Esto deviene de la declaración sobre “Principios Fundamentales de Justicia relativos a Víctimas del Delito” (ONU 1985) donde se establece que “las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad”. En realidad esto se traduce, tal como lo manifiestan Cafferata Nores – Tarditti, en atenuar la secuelas que implica la comisión del hecho delictivo en la persona de la víctima y en su grupo familiar y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales durante el proceso. Ese trato digno y respetuoso implica por ej. hacerla esperar en salas diferentes a la que se encuentra el imputado, familiares o testigos de aquél, o en los casos en que se deba someterse a exámenes médicos, psicológicos o de cualquier otro tipo, explicarle el valor de esos estudios para proceso, en especial cuando se trate de personas que carezcan de suficiente información, nivel cultural o educativo ([19]).-

Sí bien no se encuentra en el capítulo de las “Víctimas” sino en el título III “Testimonios” en el art. 158 del C.P.P.F., se le prodiga también un trato especial a la declaración de los menores de edad, víctimas de trata de personas, graves violaciones a derechos humanos o a personas con capacidad restringida. En aquel art. 158 se habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas con capacidad restringida, testigos – víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras violaciones a los derechos humanos. En estos casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio se hace a través de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como psicólogos y psiquiatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio y luego el Ministerio Público Fiscal solicita al profesional actuante un informe con la conclusiones a que se arriben. Asimismo, el acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizan por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino sólo se lleva adelante por interpósita persona. En el supuesto de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da cumplimiento a lo dispuesto por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringida o los testigos – víctimas de los delitos mencionados se trata de preservar la intimidad de las mismas y el grado de vulnerabilidad que padecen. Por otra parte el recinto está acondicionado de la manera descripta en la norma, o sea, lo que se conoce como la “Cámara Gesell” en el supuesto que la víctima tuviera imposibilidad de compadecer por motivos de salud o residir lejos de la sede de tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de vídeo conferencia. También todo ello se registrará en un vídeo fílmico en el supuesto de efectuarse un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por un profesional especialista. En ningún caso el imputado estará presente en los supuestos de los delitos señalados – circunstancia esta última que ha sido cuestionada por alguna doctrina ([20]). Finalmente, en el último párrafo de ese art. 158 se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueran menores de dieciocho años de edad, respecto a que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciera ante los estrados judiciales en presencia de las partes, medida que debe llevarse adelante evitando revictimización del niño, como niña o adolescente ([21]).-

Esa concepción a recibir un trato digno respetuoso por parte de las autoridad competente se extendía a los testigos (art. 151) circunstancia que me pareció, en su momento, superflua, no así adecuada y útil para el tratamiento de la víctima, justamente por el estado de vulnerabilidad, mas no para cualquier testigo que deba deponer en el caso y que, por otra parte, no se tiene conocimiento práctico de que se lo trate de forma indigna o irrespetuosa, lo que, de producirse, derivaría en una cuestión disciplinaria hacia el funcionario que provoque el maltrato. Aunque siguiendo la tendencia de las reformas reciente de los Código Procesales provinciales, no constituía un obstáculo imperativo de interés manifiesto, sino más bien la consagración de principios propicios que hacen al comportamiento del funcionario para con el testigo, no sólo aquél que lo hace en el interés de la víctima, sino extensivo a cualquier otro ([22]).-

El inc. b) del art. 80 como otro derecho lo constituye a que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación. Esta es una réplica de lo que establece el art. 5 inc. c) de la ley 27.372. Demás está decir que se debe respetar la intimidad, la privacidad y la imagen de la víctima, y de esta manera evitar la divulgación de la información contenida en los procesos judiciales que pueda violentarla. Por ejemplo en el caso de víctimas menores de edad no es factible la publicación del nombre o cualquier dato personal que permita identificarlo, salvo autorización judicial fundada en razón de seguridad pública ([23]).-

El inc. c) del art. 80 está referido a requerir medida de protección para su seguridad [de la víctima], la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes;  a ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social. Este recaudo se encuentra también previsto en la ley 27.372 en los arts. 5º inc. d) y e) y 8º.-

El derecho a la protección – integridad psíquica y física – de la víctima y que se hace extensiva a sus familiares debe ser garantizada para que la misma sea protegida de una nueva victimización que pueda provenir del autor del ilícito o de terceras personas que actúen en connivencia con éste, pues de hecho, y es de estricta justicia que la víctima tiene derechos a no ser objeto de nuevas agresiones, intimidaciones o amenazas durante todo el transcurso del proceso judicial. Por otra parte, la responsabilidad recae sobre el Estado proveerla adoptando los medios necesarios al respecto. Asimismo, dicha protección, de ser necesaria incluirá a la familia inmediata a las personas que están a cargo de la víctima directa, cuando éstos sean objetos de amenazas ([24]).-

El inc. d) del art. 80 destaca el hecho de que la víctima tiene derecho a intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código. Este dispositivo se asemeja al art. 5 inc. h) de la ley 27.372 a intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento locales.-

En realidad consiste en un derecho a la participación activa en todas las etapas del proceso, por lo que debe ser escuchada, impugnar ante la autoridad judicial omisiones de la investigación, recurrir resoluciones que vayan en desmedro de sus derechos, en particular aquéllos que pongan fin al proceso sin la motivación debida, participar en las audiencias de fijación y modificación de la medidas privativas de la libertad y suspensión del juicio a prueba, aportar elementos de prueba, recibir información sobre la liberación del autor del delito y, como se verá ut-retro,  en la fase de ejecución de sentencia está facultada a ser informada en las condiciones del cumplimiento de la pena por parte del condenado y participar en las audiencia donde se modifique la misma ([25]).-

El inc. e) del art. 80 se refiere al hecho de que la víctima sea informada de los resultados del procedimiento. Este derecho a la información a la víctima sobre el resultado del acto en que ha participado debe ser amplio a los fines de la perfecta comprensión de su rol en el proceso y por otra parte para tener un panorama global de la cuestión y así predecir o saber los caminos o los mecanismos que podrá ejercer en el futuro en la continuidad del proceso. Oportunamente, esbocé mis reparos sobre la misma facultad que le asistía al testigo pues, con respecto a éste normalmente y es de estilo que aquél lea su declaración antes de firmarla, de allí que toma conocimiento de lo que se ha plasmado en el acta correspondiente y hasta puede corregir lo dicho, por lo demás el resultado de su deposición será valorada en el contexto del marco probatorio, por el juez ([26]).-

El inc. f) del art. 80 propugna para la víctima el derecho a examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado proceso y la situación del imputado, dispositivo idéntico al contenido en el art. 5 inc. i) de la ley 27.372. Anteriormente la facultad que tenía la víctima se recortaba a ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado, en tanto que ahora abarca la posibilidad de examinar documentos y actuaciones, además de la anteriormente mencionada. Es decir, que esta nueva posibilidad excede el mero informe verbal por parte de las autoridades judiciales de anoticiar sobre el estado de proceso sino que implica la de poder requerir actuaciones y documentos para examinarlos. “Tan es así, que las actuaciones pueden ser examinadas por la víctima en el caso que no se encuentre bajo secreto de sumario e, inclusive, puede servirse de copias, ya que ello no compromete el éxito de la investigación” ([27]). Con relación a ser informada sobre la situación del imputado, obviamente ello está referido a si el mismo ha sido indagado, procesado, se le ha dictado una falta de mérito o si se lo ha sobreseído, lo cual tiene relación con el ejercicio de las revisiones e impugnaciones que con posterioridad lo faculta la ley.-

El inc. g) del art. 80 dispone derecho a aportar información durante la investigación. Similar redacción al art. 5 inc. f) de la ley 27.372. La facultad que tiene la víctima de aportar información es a lo largo de la etapa de investigación – parte preliminar del proceso – que estime conducente y que sirva para profundización sobre los hechos que se han denunciado.-    

El inc. h) del art. 80 consiste en brindar el derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite expresamente. Dispositivo que se refleja en el art. 5º inc. k) de la ley 27.372. Esta constituye una facultad que atañe a la víctima en el sentido que cuando en la causa sustanciada se decidiera la extinción o suspensión de la acción penal se le informa a aquélla sobre tal situación, en la medida que sea solicitada, caso contrario el procedimiento seguirá su curso. Asimismo, se la escuchará en el supuesto de que en el curso de proceso se dispongan medidas de coerción – prisión preventiva – o libertad del imputado – excarcelación, por ejemplo –, también si lo pide en forma expresa a fin de tener un conocimiento del trámite del proceso, sus implicancias y la situación procesal del imputado para poder invocar alguna de las otras facultades que también se le conceden, como la posibilidad de impugnar y recurrir resoluciones que menoscaben sus derechos, en especial aquéllas que pongan fin al proceso.-

El inc. i) del art. 80 contempla la posibilidad de ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión. Texto que se reitera en el art. 5º inc. l) de la ley 27.372. Esto complementa lo dispuesto en el inciso anterior, pues en el caso que la víctima esté facultada a revisar las resoluciones judiciales, sin duda debe existir una notificación fehaciente, en las formas previstas por la ley, con el fin de ejercer los derechos acordados.-

El inc. j) del art. 80 prevé lo siguiente: requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante.

Aquí se advierte una contradicción con el art. 5 inc. m) de la ley 27.372 pues el mismo dice: solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante.-

El presente precepto también se complementa con lo expuesto anteriormente sólo que se reduce a la revisión de la desestimación de la acción, del archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o en el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal, aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. En realidad se produce una contradicción, como se dijo, entre lo dispuesto por el art. 5º inc. m) y este inc. j) del art. 80. Pues en el primero se concede todas las facultades a la víctima para llevar a cabo sus impugnaciones de los actos allí mencionados, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante, mientras que en el art. 80 inc. j) se concede la revisión de todas esas decisiones aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. Aquí se pone en evidencia la deficiente factura en la legislación. ¿En este caso qué prevalece? Lo dispuesto por la ley o lo consignado en el art. 80 del C.P.P.F.. De acuerdo al amplio espectro de derechos que se le han concedido a la víctima sin la necesidad de actuar como querellante en el proceso, parece que la posibilidad se inclina por lo dispuesto en el nuevo art. 80 inc. j).-

El inc. k) del art. 80 le da el derecho a la víctima de participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento.

Se refiere a las atribuciones que le concede el Capítulo II “Querella”.

El C.P.P.N. original redactado por Levene (h) había suprimido la figura del querellante para las acciones públicas aduciendo en la Exposición de Motivos que: “… es inadmisible en materia penal donde predominan conceptos de reeducación y defensa social que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles que llevan al  damnificado a ejercer la acción pública, móviles que se ponen en evidencia si nos fijamos en el gran número de querellantes que desisten de su acción, dando pretextos útiles, una vez que han percibido la suma en que se consideran perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase “la quinta rueda del carro” destinada a dilatar términos, demorar incidentes de excarcelación y, en una palabra, entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza la detención del acusado”.-

Esta opinión abrevaba en las enseñanzas de Vélez Mariconde quien entre otros argumentos explicaba que: “… Hoy se sostiene también que al ofendido en su derecho le debe corresponder la facultad de hacerlo valer; pero nadie puede negar que el delito es un atentado al orden jurídico social, un ataque al Estado, de modo que éste es realmente el ofendido y el titular de la pretensión represiva emergente del delito. Una concepción que se basa en el carácter eminentemente público del derecho penal, en consecuencia, ha derruido el fundamento de la institución… El único derecho que tiene el particular ofendido es el derecho al resarcimiento del daño que le causare el delito, y su reconocimiento le abre también acceso al proceso penal, pero sólo mediante el ejercicio de la acción civil resarcitoria del daño privado” ([28]).-

Clariá Olmedo sostuvo que el querellante debe ser verdaderamente un acusador conjunto del Ministerio Fiscal, no pudiendo sobrepasarlo en los impulsos fundamentales de ejercicio de la acción penal, en lo esencial debe ser un coadjutor del acusador estatal, sin autonomía en la actividad requirente promotora de los diversos momentos procesales, sin perjuicio de ejercer simultáneamente la acción civil, o de que se permita ejercer esta acción al damnificado que no sea titular del poder de querellar. “Pensamos así, no obstante coincidir con quienes tienden a eliminarlo desde un punto de vista solamente teórico: eliminación de todo atisbo privatista en la persecución penal. En un enfoque institucional, tampoco creemos que la supresión del querellante afecte para nada el régimen republicano de gobierno. Pero desde el punto de vista utilitario aceptamos su mantenimiento dentro de límites que resulten beneficiosos para la justicia en todos sus aspectos: contralor adecuado de la función pública; incentivo de actuación; contribución en la prueba y discusión. Nada impide que se le permita pedir pena a las par del acusador público, puesto que se trata del sujeto pasivo del hecho, cuya afectación no ha de quedar cubierta con una simple indemnización pecuniaria. Puede que en alguna medida se dé entrada a la venganza, pero se salvan principios humanos muy nobles y respetables. Ha de tener disposición de la instancia cuando no la haga valer el Ministerio Fiscal, pero sus poderes autónomos deben ser muy restringidos cuando se trata de ejercitar la acción: fundamentalmente en la iniciación del proceso, en la elevación a juicio y en la impugnación de la sentencia” ([29]).-

Como se aprecia, Clariá Olmedo coincide con Vélez Mariconde en cuanto a la eliminación de toda cuestión privatista en la persecución penal, pero luego, desde un punto de vista utilitario propugna su aceptación con facultades recortadas.-

En el Código Obarrio – ley 2.372 – se tenía legislado al querellante que poseía muchas facultades en el proceso legitimando la actitud para abrir el plenario y subrogar la pretensión de la fiscalía en el caso de que la misma vaya en el curso de una solución atípica, presentando ante el juez un conflicto que lo habilitaba a “decir el derecho” lo cual implicaba adoptar una tendencia condenatoria o absolutoria.-

Como se dijo al principio de este trabajo, siempre hubo una tendencia a que los derechos de la defensa debían ser resguardados en todo caso, y así debe seguir siendo, pero a su tiempo se debe redefinir el rol de la víctima en el proceso penal y dotar a la misma, como querellante, de la facultad de iniciar, desarrollar y pedir la culminación de la persecución penal, privativa de la iniciativa fiscal. Es así que por vía pretoriana la CSJN en el fallo “Santillán Francisco” ([30]) reconoció virtualidad a la acusación de la querella en el alegato del juicio oral para que el tribunal pueda emitir un fallo expiatorio, cuando el fiscal había solicitado su absolución. En las causas “Tarifeño” ([31]), “García” ([32]), “Cantonar” ([33]), “Montero” ([34]) y “Caseres” ([35]) la CSJN, ante la inexistencia de un acusador privado sostuvo que si el fiscal solicitó la absolución del reo y no obstante ello el tribunal de juicio condenó al acusado, correspondía decretar la nulidad del pronunciamiento. En “Marcilese” ([36]) el tribunal cimero confirmó el pronunciamiento condenatorio dictado por el tribunal de mérito no obstante que el Ministerio Fiscal había solicitado la absolución del acusado. Retoma el anterior criterio en la causa “Mostacio” en 2004 ante el pedido absolutorio del fiscal – con ausencia del querellante – impide al tribunal de mérito un pronunciamiento condenatorio. Siguiendo el fallo “Santillán” en la causa “Storchi” y que siguen otros pronunciamientos se consolida el ejercicio compartido de la acción y la querella subroga al representante público en el requerimiento de la exposición de una pena ([37]).-

Con la incorporación de los pactos internacionales en el art. 75 inc. 22 de la C.N., especialmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica – en su art. 8 inc. 1 dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser oída… para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” o el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su art. 14 inc. 1º se legitima, en cierta forma, al querellante y que la obtención de respuesta no quede exclusivamente en la cabeza del Ministerio Público Fiscal.-

El querellante para ser parte en el proceso penal debe tener capacidad civil para estar en juicio y para ello hay que remitirse a las disposiciones pertinentes del C.C. y C. – arts. 22 y 23 –. El artículo siguiente menciona a las personas incapaces: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y la madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. En estos casos la respuesta legal para suplir dicha incapacidad es la representación legal, de acuerdo al art. 100 y sgtes. del C.C. y C.. El art. 25 establece que: “Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años”. El art. 26 refiere que: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…” y el art. 27 alude a la emancipación por casamiento con el cual se adquiere la mayoría de edad: “La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código…”. En cuanto a la representación el art. 100 dispone: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”.-

En cuanto al segundo párrafo esta circunstancia se reitera en el art. 5º inc. f). De hecho esta prerrogativa que tiene la víctima es una de las más trascendentes porque se produce al comienzo de la investigación, es decir, en el momento de realizar la denuncia o cuando tenga la primera intervención en el procedimiento, en esos momentos es de fundamental importancia que se la ponga en conocimiento sobre todos los derechos que puede ejercer desde esos primeros momentos para poder, a posteriori, tomar las medidas que también se le concede en los restantes incisos de la norma. Este derecho a la información que se traduce en el hecho de entender y ser entendida garantiza que se debe proporcionar indicaciones en términos sencillos y comprensibles para poder ejercer en el transcurso del proceso, de forma efectiva, todos los derechos que le asiste y tomar decisiones informadas. Desde luego, que esto se plasmará en cada caso en concreto teniendo en consideración situaciones particulares atinentes al grado de alfabetización, limitaciones visuales, auditivas, necesidad de traductores en lenguaje de señas, o en el supuesto de ser extranjeros, una comunicación acorde con la edad y el nivel madurativo y situación emocional ([38]).-

El inc. l) agregado al art. 80 contempla la posibilidad de que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores. Similar redacción al art. 5 inc. ñ) de la ley 27.372. Referencia lógica pues atañe a la solicitud de medidas cautelares por parte del organismo judicial a los efectos de impedir – o procurar impedir – la continuación de la ejecución del delito o que el mismo alcance consecuencias no deseadas.-

El inc. m) agregado también al art. 80 se refiere a que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia. Equivale al art. 5 inc. ñ) de la ley 27.372. Se sobrentiende que esta medida pueda ejecutarse en la medida que dichos bienes hayan sido recuperados, pues habla de “bienes sustraídos” aludiendo particularmente a delitos contra el patrimonio.-

Finalmente, en el inc. n) del art. 80 se plasma la posibilidad de que cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación. Esta circunstancia se ve reflejada en forma similar en el art. 10º inc. a) de la ley 27.372 y se consigna en el capítulo de los “Testimonios” en el art. 151 inc. e) del C.P.P.F.. El presupuesto indicado en el inc. e) con respecto al cumplimiento del acto procesal del testimonio en el lugar de residencia o internación para las personas mayores de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave resulta de alta significación humanitaria y obviamente justificada, similar a lo dispuesto en forma análoga por los arts. 251 del C.P.P.N., 229 del C.P.P. de Córdoba, 266 del C.P.P. de Jujuy – entre otros –, para lo cual se requiere la comunicación a la autoridad competente con la debida anticipación y debe tratarse de un testigo que se encuentre domiciliado en el radio del tribunal, de lo contrario deberá producirse el acto mediante exhorto u oficio, e incluso tal circunstancia – el de ser persona mayor de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave – debe ser acreditada mediante la documentación pertinente, en el primer caso – DNI – en los otros dos por un certificado médico. Se aprecia un paralelismo en reconocer los derechos de las víctimas también al testigo que debe acudir a un proceso y es deber de obligación del Estado en respetar a los mismos.-

El art. 81 del C.P.P.F. consigna: “Para el ejercicio de sus derechos, la víctima podrá designar a un abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se la derivará a la oficina de asistencia correspondiente, conforme lo dispuesto en la ley 27.372 o la que en el futuro la reemplace”.

La víctima tiene derecho a la asistencia técnica legal gratuita en la medida que se demuestre que no cuenta con los medios económicos para costearlo. Pero además tiene derecho al acceso a los servicios que brinda la oficina de asistencia a la víctima, garantizándose de esta manera, que ésta sea informada y asesorada de manera gratuita y ofreciéndole contención emocional, psicológica y social. Este ofrecimiento debe ser brindado desde el principio del proceso, durante todas las etapas del mismo.-

Raña menciona algunos casos jurisprudenciales relacionados con lo expuesto anteriormente respecto a la intervención de la víctima ante las decisiones que desincriminen de alguna manera al víctimario. En efecto, destaca a modo de ejemplo, los distintos criterios que se han sostenido, respecto de la legitimación de la víctima – querellante – para recurrir la decisión de desestimación de las actuaciones por inexistencia de delito ([39]). Otras posturas sostienen frente a la apelación de la querella, respecto de la desestimación de las actuaciones, que la legitimación del recurrente para impugnar, el recurso debe ser analizado, en tanto el querellante se encuentra legitimado para actuar en esta etapa procesal, pese al pedido de desestimación formulado por el Fiscal ([40]).

Las modificaciones al art. 80 del Código Procesal Penal de la Nación, introducidas por la Ley N° 27.372 [equivalentes a las propuestas por el art. 80 del C.P.P.F.], permitieron la revisión de anteriores criterios ([41]) y la modificación de posturas que sostenían que: “el rol de querellante no puede asumirse una vez dictada una resolución con fuerza definitiva en el proceso y al solo efecto de apelarla”, pues la citada ley acordó a la víctima, entre otros derechos, el de ser notificada de aquellas resoluciones que puedan requerir su revisión ([42]).-

En otro caso, en el que la víctima no fue notificada del sobreseimiento dispuesto en la causa, se resolvió que: “…La reciente Ley N° 27.372 (publicada en el B.O. el 13 de julio de 2017), conocida como “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”, acordó nuevos derechos a las víctimas, entre ellos, conforme reza la nueva redacción del art. 80 del Código Procesal Penal de la Nación, en su inc. g), “A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión”; mientras que el art. 5, inc. l) de esa ley estableció que debía ser notificada de las resoluciones que pudieran afectar su derecho a ser escuchada. Por otra parte, también se modificó el art. 180 del ordenamiento ritual, en tanto se admitió la posibilidad de que el damnificado pueda apelar la desestimación de la denuncia, al igual que su remisión a otra jurisdicción. Frente a este nuevo panorama normativo, puede afirmarse que se ha otorgado un rol más preponderante a la víctima, puesto que “se le reconoce…el poder de actuación dentro del proceso penal, no tanto desde el reconocimiento a ser informada del estado del proceso, sino a través de los institutos propios del proceso penal (Kautyan Ziyisyian, Vilma Inés, “El cambio del rol de la víctima en el proceso penal”, publicado en DPyC 2017 (octubre), 117 y Sup. Penal 2018 (febrero), 11, La Ley 2018-A). Dicho esto, en el caso particular, se aprecia que se ha omitido notificarla de un pronunciamiento que podía generar su revisión y también afectar su derecho a ser escuchada…”. Finalmente, se concedió el recurso a la pretensa querellante ([43]).-

            En la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, se puede advertir la aplicación a los casos de las disposiciones de la Ley N° 27.372.-

Es así que Raña señala los precedentes de la Sala II ([44]) y de la Sala I ([45]), en los que habilitados por la interposición de un recurso de casación – en el primer caso, motivado en el rechazo de una exención de prisión y en el otro, en el rechazo de la incorporación al régimen de libertad condicional –, se consignó la necesidad de escuchar en formal audiencia a la víctima, conforme lo establece el art. 5 inc. k de la Ley N° 27.372, previo a analizar la necesidad y proporcionalidad de la medida cautelar, para establecer su vigencia o desecharla, así como también, en el contexto del examen de la procedencia del instituto de la libertad condicional, se dispuso dé cumplimiento a lo previsto en la citada ley ([46]).-

De adverso la Cámara Nacional de Apelación en lo Criminal y Correccional, sala 1 en la causa “D., H. R. s/ notificación a la víctima 14/11/2017” ([47]) interviene en razón del recurso de apelación deducido por el Sr. agente fiscal en contra del auto dictado por el a-quo que no ha hecho lugar a la solicitud de que se cumpla con lo previsto por el art. 5 inc. l) de la ley 27.372 – Ley de Derechos y Garantías de las personas víctimas de delitos – y en el art. 80 inc. g) del C.P.P.N reformado por la misma ley.-

En el caso el a-quo decretó el sobreseimiento de D.H.R. y notificó tal pronunciamiento al imputado, su defensor por medio de una célula electrónica, en tanto que al fiscal lo hizo público en su despacho quien consintió la desvinculación del encartado no obstante insiste con su postura en el sentido que la víctima debe ser notificada de acuerdo a los términos de los arts. 5 inc. l) de la ley 27.372 y 80 inc. g) del C.P.P.N.-

El a-quen considera que no existe un agravio de imposible reparación ulterior que determine la revisión en su ámbito pues considera que la fiscalía pretenda que se cumpla – una mera notificación – un diligencia que no resulta de neto corte jurisdiccional y de considerar la pertinente podría cumplirla directamente en un asunto en el que, además, ha tenido la dirección de la investigación – art. 196 C.P.P.N – y tiene la facultades para hacerlo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 212 del C.P.P.N. A partir de esta argumentación el tribunal de alzada entiende que el remedio impugnativo no es procedente pues no genera un agravio concreto y actual. Esto motiva el comentario adverso del suscripto ([48])

Recientemente la C.F.C. en el caso “J.J.C.s recursos de queja” del 14/11/2018 resolvió: “La decisión que declaró mal concedido el recurso de apelación contra la decisión que otorgó el beneficio de arresto domiciliario a favor del imputado debe prosperar, ya que la parte querellante sí posee la facultad de recurrir decisiones como la cuestionada, máxime en virtud de lo dispuesto por la ley 27.372 que protege los derechos y garantías de las víctimas” ([49]).

El art. 82 dispone que: “La víctima podrá solicitar que sus derechos y facultades sean ejercidos directamente por una asociación registrada conforme a la ley, de protección o ayuda a las víctimas, de defensa de intereses colectivos o difusos, de defensa de los derechos humanos o especializada en acciones de interés público, si fuera más conveniente para la defensa de sus intereses. Formalizada la delegación, estas asociaciones ejercerán todos los derechos de la víctima, a quien deberán mantener informada”.-

Lo que se vislumbra es que la ley no exige la intervención de estas entidades a los fines de la víctima haga valer sus derechos, los prevé como un auxilio que aquélla podrá solicitar con el consecuente deber del Estado de proporcionárselo. Empece para evitar alguna confusión o desarticulación procesal, una vez que la víctima delega esta actividad, en la entidad que la asiste es ella la que ejercerá los derechos de aquélla y la que tiene obligación de tenerla informada. Nada impide que las propias víctimas formen parte de dicha asociación, lo que ocurre en el supuesto de los casos de víctimas numerosas o múltiples. Aunque es recomendable conformarse litis consorcio activas – de los querellantes – para no provocar un desmadre del proceso ([50]).-

El C.P.P.F. ha agregado el art. 84 que dice: “Además de las víctimas, podrán querellar: a) Los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por quienes la dirijan, administren, gerencien o controlen; b) Las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley; c) Los pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminación de alguno de sus miembros, genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente”.

En el Capítulo 2 “Querella” Sección 2ª “Querellante en delitos de acción pública” en el art. 87 se dispone: “En los delitos de acción pública, la víctima o su representante legal, podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por el representante del Ministerio Público Fiscal. La participación de la víctima como querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al representante del Ministerio Público Fiscal, ni lo eximirá de sus responsabilidades. Las entidades del sector público podrán ser querellantes conforme las leyes y reglamentos que así lo habiliten”. En este caso en los delitos de acción pública tanto la víctima como su representante legal se pone en paridad de condiciones con el representante del Ministerio Público Fiscal aunque no alteran la facultad de éste ni la eximen de sus responsabilidades. Según Villada – quien realiza una crítica – la disposición resulta audaz y tiene una doble lectura. En cuanto a lo primero porque libera la “vindicta privada regulada” con la incógnita de cuáles serán las consecuencias. Es así que la disposición posibilita la “persecución particular aun hasta por personas jurídicas”  y esto, según su entender significa retroceder siglos atrás en materia penal. Aduce que seguramente se argumentará que cuando el Estado tiene el monopolio de la persecución penal puede deformarse en un instrumento denominación social. Pero al Estado se le puede impedir cuentas tarde o temprano y hacerlo responsables de violaciones de los derechos humanos. En cambio, la persecución penal desatadas sin límites – privada – y especialmente proveniente del clamor público, será de imposible reparación. Por otra parte se dice que tiene una “doble lectura” porque si bien por una parte alienta la persecución penal cuando los fiscales no hacen bien su trabajo o abandonan las causas o cumplen tardíamente sus funciones, por otra parte deja librada a la sociedad – y al imputado – a sus escasos y parciales recursos personales. Aunque, finalmente habrá un juez que decida – absolver o condenar – pero mientras tanto las persecuciones que se inicien a título de “vindicta privada” serán o múltiples y pocos apegadas a la razón de justicia por una parte o insuficientes y/o parciales por otras. Finalmente concluye en que la disposición debe ser revisada pues el querellante o la víctima, pueden actuar conjuntamente en el proceso penal, suplir las deficiencias del Ministerio Publico Fiscal, podrán apelar por sí y hasta pedir autónomamente condena, pero no cree que sea realista y civilizada la absoluta “persecución particular”, aunque esté reglada ([51]).-

En el Título IV “Ministerio Público Fiscal” Capítulo 2 “Fuerzas de seguridad” entre los deberes de la policía y demás fuerzas de seguridad el art. 96 consigna: “La policía y demás fuerzas de seguridad deberán: …i) Prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos…”. Este dispositivo por su obviedad no merece mayores comentarios.-

Ya en el Libro Tercero “Actividad Procesal” Título I “Actos Procesales” en el Capítulo 5 “Requerimientos y comunicaciones” el art. 125 dispone: “Las resoluciones, la convocatoria a los actos que requieran la intervención de las partes o de terceros y los pedidos de cooperación o informes deberán comunicarse a quien corresponda, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas u ordenadas, salvo que se disponga un plazo menor. Deberá garantizarse que: “…c) Adviertan suficientemente al imputado o a la víctima si el ejercicio de un derecho estuviera sujeto a un plazo o condición. No obstante las reglas fijadas, las partes podrán acordar expresamente en cada caso una modalidad de comunicación efectiva de acuerdo con las posibilidades técnicas a las que tengan acceso”. Esta disposición no hace referencia a todas clases de comunicaciones sino que son las referidas a actos procesales específicos dentro de un proceso que también puede demandar notificar o comunicar o requerir a organismos públicos o privados extrajudiciales y deben tramitar dentro de veinticuatro horas el inc. e) exige que se advierta al imputado o la víctima, para el caso que debieran ejercer un derecho para el cual se haya estipulado un plazo o condición y el párrafo final deja librado a las partes que pueden acordar una modalidad de comunicación que puede resultar efectiva conforme a las circunstancias. Sin duda esta disposición es coherente con la exigencia de precisión, claridad, efectividad y respeto a los derechos de las partes.-

En el Título II “Invalidez De Los Actos Procesales” en el art. 129 se establecen los principios generales: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y en este Código. Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del representante del Ministerio Público Fiscal”. Es de suma importancia que se equiparen la valoración de los actos nulos por inobservancia de los derechos y garantías previstos en la C.N. e instrumentos supralegales para fundamentar una decisión judicial a los actos cumplidos sin respetar el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima a la par que impidan la actuación del Ministerio Público Fiscal. Pastor estima que esta regla, bien amplia es exclusiva para las disfunciones de forma que perjudiquen al imputado. Respecto de los demás sujetos la protección es restringida a la violación solamente, de funciones esenciales ([52]). Mallo apunta que respecto que a este precepto no debe considerarse la necesidad de conminación específica de nulidad, no obstante que existen supuesto en los que se observan que hay dos niveles de protección en cuanto a las consecuencias procesales, según se trate de vicios que afecten al imputado o a las demás partes. Sin embargo, rige cierto ámbito de discrecionalidad judicial consistente en elasticidad de las formas que sustenta el principio de instrumentalidad o finalidad de las mismas. Aunque se dice que la invalidez del acto no debe declararse en la medida que vaya a producir una ventaja para alguna de las partes. Mas cuando esto está ausente o el acto aunque defectuoso haya alcanzado el fin propuesto no debe anularse o invalidarse, es decir “la nulidad por la nulidad misma” ([53])

El art. 131 tiene relación con el anterior pues trata de la convalidación de los defectos formales e incluyen también en este procedimiento a la víctima: “Los defectos formales que afecten al representante del Ministerio Público Fiscal o a la víctima quedan convalidados en los siguientes casos: a) Si las partes no han solicitado su saneamiento mientras se realizaba el acto o dentro de los tres días de practicado y quien lo solicita no ha estado presente; si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas de advertido; b) Si han aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto”. Es decir que como marca la tónica de la intervención de la víctima en este caso en concordancia con el anterior artículo la víctima se encuentra en igualdad de condiciones con el representante del Ministerio Público Fiscal para convalidar los efectos formales que se hayan producido en las actuaciones procesales. “Como se advierte claramente, todo sistema comulga con los principio rectores el principio acusatorio donde el ámbito de juego de una justicia adversarial se ciñe al igualdad de arma y sobre toda las cosas la absoluta imparcialidad del juzgador quien, ante la inactividad de la parte no vendrá en auxilio” ([54])

En el Título II “Comprobaciones Directas” en el art. 142 referente al allanamiento sin orden judicial se dispone: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores de este Título, la policía u otra fuerza de seguridad podrán proceder al allanamiento sin previa orden judicial si: “…e) Se tuvieren sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad física; el representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la medida”. En concordancia con la protección que debe otorgar la policía o las fuerzas de seguridad es natural que devenga esta disposición en el sentido que en el supuesto de un allanamiento sin orden judicial se prodigue igual asistencia con la autorización del Ministerio Público Fiscal.-

En el Título III “Testimonios” hay dedicado dos artículos que conciernen a la víctima. En efecto, el art. 163: “Cuando deba recibirse testimonio de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, el representante del Ministerio Público Fiscal o el juez, según el caso y fundadamente, podrán disponer su recepción en privado y con el auxilio de familiares o profesionales especializados, garantizando el ejercicio de la defensa.”. El nuevo sistema de procedimiento contempla la posibilidad de que la víctima pasa a tener mayor protagonismo que en el anterior digesto adjetivo, por ello este precepto trata de preservar a la víctima que se exhiba en un estado de ostensible vulnerabilidad por haber sido afectada psicológicamente por el delito, de modo que en este caso tanto el juez como el Ministerio Fiscal, apreciarán el contexto y en forma fundada la harán deponer con los resguardos pertinentes, es decir, recepción del testimonio en privado y con el auxilio de familiares o profesionales especializados, siempre teniendo en cuenta el primordial ejercicio de la defensa. O sea, que no se trataría de un testigo de “identidad reservada” sino más bien de una persona que indudablemente ante la afectación del delito requiere contención afectiva y un tratamiento por demás especial. Este precepto concuerda absolutamente con lo dispuesto por el art. 80 incs. a), b) y c) y con el art. 12 ([55]).-

El art. 164, muy extenso por cierto, se refiere a las declaraciones de los menores de edad víctimas de trata de personas, graves violaciones derechos humanos o personas con capacidad restringidas: “Si se tratare de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis (16) años, personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos, si la naturaleza y circunstancias del caso así lo aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente procedimiento: a) Serán entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo a las condiciones de la víctima; b) Si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad restringida, el acto se llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado de vulnerabilidad si fuera víctima del delito de trata o explotación de personas u otra grave violación a los derechos humanos; c) En el plazo que el representante del Ministerio Público Fiscal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arribe; d) El desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el exterior del recinto a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en ese caso con anterioridad a la iniciación del acto, el juez o el representante del Ministerio Público Fiscal, según el caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes así como las que surjan durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima; e) Si la víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un lugar distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su seguridad, se podrá realizar el acto a través de videoconferencias; f) Se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la víctima en ese u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de controlar la prueba, el juez les requerirá los motivos y el interés concreto, así como los puntos sobre los que pretendan examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquéllos que hagan al efectivo cumplimiento del derecho de defensa; g) La declaración se registrará en un video fílmico. Si se tratase de actos de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad o la persona con capacidad restringida víctima del delito será asistido por un profesional especialista. Si se tratare del delito de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un profesional especialista; en ningún caso estará presente el imputado. Si se tratase de víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya hubiesen cumplido dieciséis (16) años pero fuesen menores de dieciocho (18) años de edad, antes de la recepción del testimonio, se requerirá informe a un especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciese ante los estrados judiciales en presencia de las partes. Esta medida debe llevarse adelante evitando la revictimización del niño, niña o adolescente.”.-

La nueva redacción habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos. En estos casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio se hace a través  de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como psicólogos o psiquíatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio. Posteriormente, el Ministerio Fiscal solicitará al profesional actuante un informe con las conclusiones a que se arriben.-

El acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizarán por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino que sólo se lleva adelante por interpósita persona.-

En el caso de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringidas o los testigos víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones de los derechos humanos, como se dijo se trata de preservar la intimidad de las mismas, y el grado de vulnerabilidad que padecen. Tal como lo describe el inc. d) el recinto está acondicionado de la manera allí descripta o sea lo que se conoce como la “cámara Gesell” y en el supuesto de que la víctima tuviera imposibilidad de comparecer por motivos de salud o por residir lejos de la sede del Tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de videoconferencia ([56]).-

Asimismo, las partes podrán controlar la prueba y exponer los puntos para examinar al testigo preservando de esta manera, fundamentalmente el derecho de defensa. Al igual que el anterior artículo 250 inc. 2º párr. d) del C.P.P.N todo se registrará mediante un video fílmico y en el supuesto de efectuarse un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por profesional especialista y el imputado en ningún caso estará presente ([57]) en los delitos de trata o explotación de personas, en este sentido se sigue los lineamientos anteriores.-

Finalmente, en el último párrafo del artículo en comento se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueren menores de dieciocho años de edad, que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la existencia de riesgos para su salud psicofísica en el caso de que compareciere ante el Tribunal en presencia de las partes. Es del caso señalar que en la hipótesis de que la persona realmente sea susceptible de correr riesgo para su salud psicofísica se instrumentará el procedimiento descripto anteriormente, es decir, el de la “cámara Gesell”, en atención a evitar en todo momento la revictimización en este caso del testigo-víctima.-

El sistema de la videoconferencia se registra tanto en este artículo como en el 287 último párrafo.

Además de los conceptos vertidos por Ortiz Pradillo respecto a las bondades de este sistema, se añade la opinión de Benincasa Varnier quien lo considera beneficioso también por el hecho que es un sistema interactivo de comunicación que se transmite de forma simultánea y en tiempo real, imagen, sonido y datos a distancia de una o más personas que presten declaración, situadas en un lugar distinto de la autoridad competente. “Este sistema de comunicación presenta amplias potencialidades toda vez que resulta un medio particularmente idóneo para facilitar la comparecencia y declaración judicial de las personas que se hallan lejos de la sede del órgano jurisdiccional correspondiente, sin una merma esencial de los principios fundamentales del proceso, y con una notable economía de medios, si se compara con las implicaciones económicas de trasladar a un testigo de un país a otro para que preste su declaración. Asimismo, la declaración por el sistema de videoconferencia resulta ser una medida propicia para proteger a testigos vulnerables posibilitando que los mismos presten testimonio sin poner en peligro su seguridad. A modo de ejemplo, la videoconferencia en los procesos penales se constituye en una herramienta valiosa que permite que testigos o víctimas protegidas que deben rendir declaración o testimonio en un país y residen en otro puedan brindarlo gracias a este medio tecnológico sin necesidad de trasladarse al país donde es requerido y en donde su vida, como consecuencia del delito que se investiga, corre peligro. De esta forma facilita las investigaciones y procesamientos contra el crimen organizado, contribuyendo notablemente a reducir los espacios de impunidad. La CSJN mediante la Acordada 20/2013, de fecha 2 de julio de 2013, estableció que “A partir de la entrada en vigencia de la presente acordada, cuando una persona que se halle fuera de la jurisdicción de un tribunal deba comparecer como imputado, testigo o perito, en caso que no sea oportuno o posible que acuda personalmente en la sede del tribunal, éste podrá disponer que la audiencia se realice por videoconferencia conforme a las reglas prácticas dispuestas en el Anexo I de la presente”” ([58]) ([59]).-

En el Título V “Otros Medios de Prueba” con respecto a la obtención de pruebas de ADN el art. 175 estipula: “…Asimismo, en el caso de un delito de acción pública en el que se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta víctima del delito, la medida se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene”. Es natural teniendo en cuenta la sistemática seguida por el Código que también en este caso donde se irrumpe en la intimidad de la persona se tenga en consideración las características de la víctima y como la propia norma lo refiere “evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene”.-

En el Título VI “Técnicas Especiales De Investigación” cuando se habla de la nueva figura del agente revelador el mismo tiene la obligación entre tantas otras que la norma refiere la de liberar a las víctimas. Es así que el art. 185 dice: “Será considerado agente revelador todo aquel agente de las fuerzas de seguridad o policiales designado con el fin de simular interés y/o ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí o para terceros de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar del agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales como parte de ellas”.-

En el libro Libro Quinto “Medidas De Coerción y Cautelares” entre las primeras el art. 210 establece: “El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de: … g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado”. Esto se compadece con las medidas de restricción que se imponen en los casos de violencia de género.-

Para justificar la prisión preventiva del imputado que dispone el art. 218 el 222 que habla de uno de los motivos para que se dicte aquélla, se refiere al peligro de entorpecimiento en estos términos y que abarca también a la víctima: Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado: … c) Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos…”.-

En la Segunda Parte Procedimientos Libro Primero “Procedimiento Ordinario” Título I “Etapa Preparatoria” Capítulo 3 “Valoración inicial” se prevé el archivo, mas en este caso también tiene injerencia la víctima en el art. 250: “Si no se ha podido individualizar al autor o partícipe del hecho y es manifiesta la imposibilidad de reunir elementos de convicción o no se puede proceder, el representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer el archivo de las actuaciones, salvo que se trate de hechos de desaparición forzada de personas. En estos casos, no tendrá lugar el archivo de las actuaciones hasta tanto la persona víctima no sea hallada o restituida su identidad. El archivo no impedirá que se reabra la investigación si con posterioridad aparecen datos que permitan identificar a los autores o partícipes, o si desaparecen los demás impedimentos referidos en el primer párrafo”. Estimo que el precepto es lo suficientemente diáfano y explica claramente la situación en el sentido de que ante la falta de individualización del autor o participe del hecho o también la imposibilidad de reunir elementos de convicción el Ministerio Público Fiscal puede resolver archivar las actuaciones con la excepción notable de que se trate de hechos de desaparición forzadas de personas pues en tales casos lo habrá archivo hasta tanto la víctima no sea hallada o en su defecto restituida su identidad, por ende huelgan mayores comentarios. Finalmente, el último párrafo determina que el archivo de ninguna manera impiden la apertura nuevamente de la investigación si luego aparecen datos que permiten identificar al autor/es o participes y en el supuesto que desaparecen los demás impedimentos que menciona el primer párrafo. Lo cual por la claridad de su redacción, estimo que no hay mucho agregar.-

Con respecto al criterio de oportunidad del art. 251 refiere: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal, de oficio o a petición de parte, estimase que procede la aplicación de un criterio de oportunidad, declarará que prescinde de la persecución penal pública. Comunicará a la defensa e informará a la víctima de las facultades previstas en el artículo 252 de este Código. Si existieran nuevas circunstancias que tornaran procedente la aplicación de algún criterio de oportunidad, el imputado o su defensor podrán reiterar la solicitud de aplicación de este criterio. En los supuestos en los que no haya víctimas identificadas en la causa, el archivo, desestimación o criterio de oportunidad deberá ser confirmado dentro de los cinco (5) días por el fiscal superior. En caso de no confirmarlo dispondrá la continuidad de la investigación”.-

En el Capítulo 4 “Formalización de la investigación preparatoria”  con referencia al control judicial anterior a la formalización de la investigación preparatoria art. 256 otorga la potestad a la víctima que hubiera solicitado constituirse en querellante lo siguiente: “Previo a la formalización de la investigación, el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que fueren objeto de la investigación, así como sobre las diligencias practicadas y las pendientes de ejecución. En caso de que el representante del Ministerio Público Fiscal se opusiere al pedido podrán solicitarlo al juez, quien resolverá en audiencia luego de oír por separado a las partes. En esa oportunidad, el juez podrá establecer el plazo en el que el representante del Ministerio Público Fiscal debe formalizar la investigación”. La formalización de la investigación no es un acto librado al arbitrio y conducción libre del fiscal, sino que no tiene su propio control judicial, por el cual previo a la formalización, el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que fueron objeto de la investigación, o sobre la diligencias practicadas y los expedientes de ejecución. La víctima no constituida en querellante particular pero que lo hubiere solicitado, tiene derecho a examinar las adaptaciones con determinados límites. Mas una vez que se la habilita para actuar o querellante particular, no sólo puede ser excluida de la fase investigativa, sino que tiene derecho a producir, analizar y ofrecer o mejorar la prueba que se ha recopilado en el proceso ([60]).-

En el art. 267 se establece: “Los plazos de duración de la investigación preparatoria se suspenderán: … c) Desde que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiera debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de ésta última”. Entre los supuestos de la suspensión de los plazos de duración de la investigación preparatoria se encuentra el supuesto del acuerdo reparatorio hasta el momento en que el imputado haya cumplido las obligaciones asumidas con la víctima. Disposición realista ante un acuerdo “reparatorio”, en un proceso que se pretende acusatorio y con un fuerte acento puesto en el interés de la víctima, por ende es razonable que hasta que no se cumpla la reparación o se garantice suficientemente, las actuaciones se paralicen tal como es el caso de la suspensión del juicio a prueba ([61]).-

Con respecto al trámite de la procedencia del sobreseimiento el art. 269 expresa: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal considerara que corresponde dictar el sobreseimiento lo fundará por escrito y lo pondrá en conocimiento de las otras partes y de la víctima, quienes en el plazo de tres días podrán: a) La víctima, objetar el pedido de sobreseimiento solicitando su revisión ante el superior del fiscal o presentarse como querellante ejerciendo las facultades previstas en el inciso b)…”. Una potestad que puede ejercer la víctima cuando al representante del Ministerio Público Fiscal estima que corresponde dictar el sobreseimiento, la que puede objetar tal pedido solicitando una revisión por ante el superior del fiscal o en su defecto presentarse como querellante de acuerdo  a lo dispuesto por el inc. b) quien en tal calidad puede presentarse ante el juez oponiéndose al sobreseimiento o formular acusación. Es menester enfatizar que esto supone presentar un escrito fundado y con conocimientos cabal de las actuaciones. Se podría decir que en este punto la norma merece sus objeciones pues a la víctima debió otorgársele un plazo, al menos de quince días para examinar las actuaciones y de esta manera poder realizar el planteo que considere adecuado o se constituya en querellante

Cuando se haya deducido acusación, la víctima también tiene facultad de controlar la misma de acuerdo a lo previsto en el art. 279: “Vencido el plazo del artículo 277, la oficina judicial convocará a las partes y a la víctima, si correspondiere su intervención, a una audiencia a celebrarse dentro de los diez días siguientes…”.-

En el Título III “Juicio” Capítulo 1 “Normas generales” el art. 286 regula el acceso del público a la sala de audiencias priorizando la presencia de la víctima, los familiares de las partes y los medios de comunicación: “Todas las personas tendrán derecho a acceder a la sala de audiencias. Los menores de doce años deberán hacerlo acompañados de un mayor de edad que responda por su conducta. El tribunal podrá limitar el acceso a la sala en función de su capacidad, aunque procurará que las audiencias se realicen en lugares que cuenten con el espacio necesario. Se priorizará la presencia de la víctima, de los familiares de las partes y de los medios de comunicación”. Desde luego que rige el principio de publicidad en la etapa del debate por ello las limitaciones de acceso al público deben ser interpretados con criterio restrictivo y por consiguiente las normas que lo limita deben tener un carácter taxativo. En tal contexto se plantea como principio general aunque sin sanción procesal de nulidad expresa que todos tendrán derecho a acceder a la sala de audiencia sólo se innova en cuanto a la restricción a los menores de edad en cuanto a que generalmente se fijaba en los dieciocho años, en este caso los menores de doce deberán hacerlo en compañía de un mayor que responda por su conducta. En lo concerniente al espacio físico desde luego que el tribunal puede limitar el acceso en razón en capacidad de la sala por razones de salubridad y a fin de evitar que quienes tengan prioridad – víctimas familiares de las partes y medio de comunicación – se vean privados de ejercer sus derechos de asistencia ([62]).-

Con respecto a los medios de comunicación el art. 287 párr. 5º dice: “…Si la víctima, un testigo o el imputado solicitaran que no se difundan ni su voz ni su imagen en resguardo de su pudor o seguridad, el tribunal, luego de oír a las partes, examinará los motivos y resolverá fundadamente teniendo en cuenta los diversos intereses comprometidos. El tribunal podrá ordenar la distorsión de la imagen o de la voz como mecanismos menos restrictivos que la prohibición de la difusión”. En este caso se le da la potestad – incidente mediante – a la víctima como así también al testigo o al imputado que los medios de comunicación presentes en la audiencia de juicio no difundan la voz o la imagen resguardando de esa manera su pudor o seguridad, pero el tribunal debe evaluar la situación y resolver fundadamente si ordena lo solicitado y hasta podrá – no es facultativo – ordenar la distorsión de la imagen o la voz con mecanismos menos restrictivos que la prohibición.-

En el caso de decomiso luego de impuesta la condena a el/los acusado/s el art. 310 párr. 5º determina: “…En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 del Código Penal, quedará comprendido entre los objetos a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación. Las cosas decomisadas con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectadas a programas de asistencia a la víctima”. Se trata de los delitos de los delitos de promoción y facilitación de la corrupción, promoción y facilitación de la prostitución, explotación económica de la prostitución, reducción a la esclavitud o servidumbre, coacción, trata de personas, agravantes, secuestro extorsivo en los que los objetos decomisados abarcan las cosas muebles o inmuebles donde se mantuviera a la víctima privada de la libertad u objeto de explotación y el producto de las multas se destinan al programa de asistencia de las víctimas.-

En el Libro Segundo “Procedimientos Especiales” Título I “Procesos De Acción Privada” en los procesos de estas naturalezas la víctima tiene la facultad establecida en el 2º párr. del art. 314: “…De igual manera deberá proceder quien resulte víctima de un delito de acción pública y se encuentre habilitado para efectuar la conversión a acción privada, conforme lo dispuesto en este Código…”. Asimismo, de acuerdo a lo previsto expresamente en la norma están facultados para interponer querella quienes resulten víctimas en un delito de acción publica y se encuentren habilitados la conversión a acción privada. De hecho la palabra “víctima” debe entenderse en sentido amplio como se ha consignado ut-supra.-

El Título III incorpora el “Procedimiento de Flagrancia” y en el art. 329 4º párr. dispone: “…La víctima tiene derecho a asistir a todas las audiencias y deberá ser notificada de la realización de las mismas a fin de ser escuchada y eventualmente ser tenida por parte querellante. La víctima, con el control de la defensa, podrá solicitar declarar sin la presencia del imputado…”. Esta norma se cohonesta con lo establecido con los demás procesos en cuanto a la facultad de control.-

En el Título III “Decisiones Impugnables” cuando haya sentencia absolutoria la misma podrá impugnarse de acuerdo al art. 359: “La sentencia absolutoria podrá impugnarse por los motivos siguientes: a) Si se alegara la inobservancia del derecho a la tutela judicial de la víctima…” es decir, en el supuesto de que no se haya observado el derecho a la tutela judicial de la víctima.-

Parma sostiene que el primer inciso es materia de severas críticas por parte de la doctrina, aunque en rigor la verdad es absolutamente justo, equitativo y ajustado a derecho y a los principios constitucionales vigentes, que la vulneración de la tutela judicial de la víctima, jamás pueda conducir a una sentencia absolutamente valida. Es un reclamo histórico de la victimología que debió ser atendido oportunamente, en particular cuando se entendía que la existencia del derecho penal y la justificación de la aplicación de una pena responde esencialmente a la necesidad de proteger intereses individuales y sociales ([63]).-

En el Libro Cuarto “Ejecución” Título I “Disposiciones Generales” específicamente el 373 consigna el derecho de la víctima en este tramo de la ejecución de la pena: “La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes 24.660 y modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen”. Esto se compadece con lo establecido por la ley 27.375 de ejecución de la pena privativa de la libertad que reforma la ley 24.660 ([64]).-

  • V.- Disposiciones relativas al control de la víctima en la ley 27.375 de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

Se complementa con la reciente restructuración de la ley 24.660 por la 27.375 de ejecución de la pena privativa de la libertad en su art. 11 bis.: “La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones. Incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones establecidas en este artículo”.-

El art. 17.VI consigna: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: …VI. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe…”.-

El art. 28 dispone: “El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico, del Consejo Correccional del establecimiento y de la dirección del establecimiento penitenciario que pronostiquen en forma individualizada su reinserción social. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y los dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea hacer alguna manifestación. También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal, que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe…”. En el supuesto de la detención domiciliaria el art. 33 regla, entre otras medidas, que el interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe. Un texto similar se adopta en los arts. 45 y 54.-

Como se patentiza en todo este proceso de alto protagonismo de la víctima, ella no podía estar ausente de los trámites que realice el imputado o condenado para obtener no sólo las salidas transitorias sino todas las situaciones contempladas en la reforma que introduce el anterior artículo en la ley de ejecución penal, quien debe ser no solamente informada sino también consultada y expresar su opinión ante el juez competente – quien incurrirá en una falta grave si incumpliere dichas obligaciones – cuando se solicite algunos de los beneficios otorgados por la ley al condenado. Es de presumir, que en los casos de delitos graves, la víctima se opondrá a que el condenado obtenga algunos de los beneficios que se mencionan en el art. 11 bis bajo el popular lema “que se pudra en la cárcel”. Por ello, las objeciones que se puedan esgrimir deben ser fundadas, razonables y atendibles, valoradas convenientemente por el juez de ejecución y no basadas en un mero capricho de venganza, vulnerando de esa manera derechos que le asisten al condenado y que están demarcados en el Código Penal y en los Tratados Internacionales acogidos por el art. 75 inc. 22 de la C.N..-

  • VI.- Conclusiones.

            Conforme lo expuesto en el decurso del presente trabajo se puede avizorar que el rol opacado anteriormente de la víctima ha recobrado cierto renacimiento en el contexto de proceso penal como así también en el proceso de ejecución de la pena privativa de la libertad por parte del condenado por el hecho infringido a la víctima. Desde luego que ha pasado  mucha agua bajo el puente hasta que la misma ha podido ser canalizada de alguna forma. Ya se ha dicho hasta el cansancio que esta parte de la relación delictual debe estar en igualdad de condiciones con quien la pone en esa situación, de lo contrario la lid no presenta los visos de equidad, todo lo contrario. Nadie con dos dedos de frente pretende que el acusado de un delito sea despojado de su derecho a defenderse en un juicio con todas las garantías que le prodiga el sistema judicial mediante sus instrumentos que se fundan en principios constitucionales y supralegales. Pero tampoco es deseable que la persona definida como víctima del hecho disvalioso no cuente con los instrumentos apropiados para supervisar e intervenir en todos los aspectos procesales.-

Estimo que los remedios procesales instaurados en el nuevo C.P.P.F., como así también los contenidos en la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad – con sus reparos ([65]) – traigan vientos favorables para la otrora “cenicienta” del proceso: la víctima.-

* Abogado egresado de UNC en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II de la UNSL en la carrera de Ciencias Jurídicas (FCEJS); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec. N° 678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 33 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[1] LEDESMA Ángela “Víctima y su legitimación para actuar ante la justicia” en “La víctima del delito. Aspectos procesales penales – II” DONNA Edgardo (Director) LEDESMA Ángela (Vicedirectora) “Revista de Derecho Procesal Penal” Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 24/25

[2] SILVA SANCHEZ Jesús “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo” 2ª edición, Ed. B de F, Montevideo, 2010,  p. 162, y TAMARIT SUMALLA Josep “La víctima en el Derecho Penal”, Aranzadi, Pamplona, 1998, ps. 17 y sgtes.

[3] ESER Alvin, citado por YACOBUCCI Guillermo “La deslegitimación de la potestad penal”, Ed. Abaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires, 2000, p. 250

[4] CHRISTIE Nils “La industria del control del delito”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 21.

[5] Se consulta para estos antecedentes a AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) “Tratado de Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 155 y sgtes.

[6] ALMEYRA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 505

[7] BUNGE CAMPOS Luis en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 74

[8] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 292)

[9] PASTOR Daniel “Lineamientos del nuevo Código Procesal de la Nación. Análisis Crítico” 2ª edición corregida, actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, ps. 60/61.

[10] Idem (ob. cit. ps. 61/62)

[11] KENT Jorge “La ejecución penal a la luz de la contigua sanción del Código Procesal Penal de la Nación Argentina” en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) (ob. cit. t. III, ps. 514/515).

[12] RISSO Ricardo “Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial” en “Cuadernos de Medicina Forense” Año 1, Nº2, Mayo 2003, ps. 67/75.

[13] Sobre la base de FIGARI Rubén “Somero análisis de la ley de Derechos y garantías de las personas víctimas de delitos (Ley27.372)” Publicado en www.pensamientopenal.com.ar; www.terragnijurista.com.ar y Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley año VII, número 9, octubre 2017

[14] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 26)

[15] TAZZA Alejandro en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 116)

[16] BUOMPADRE Jorge en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 136/137)

[17] Idem. en Idem (ob. cit. ps. 137/138)

[18] AMOEDO Fernando en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 149)

[19] CAFFERATA NORES José – TARDITTI Aida “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado” T. I, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, ps. 306/307

[20] LANGEVIN Julián “El Derecho del imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007 – A -731

[21] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 460/ 462)

[22] Idem. en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 437/438)

[23] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 297)

[24] Idem. en ídem (Director) (ob. cit. ps. 296/297)

[25] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. p. 294)

[26] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 438)

[27] AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (Coordinador) (ob. cit. t. I, p. 198).

[28] VELEZ MARICONDE Alfredo “Derecho Procesal Penal” t. I, 3ª edición, 2ª reimpresión, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, ps. 291 y sgtes,

[29] CLARIA OLMEDO Jorge “Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 39

[30] DJ 1999-A-434

[31] Fallos 325.2019

[32] Fallos 317: 2043

[33] LL 1996-A-67

[34] Fallos 318.1788

[35] LL 1988-B-387

[36] Fallos 325:2005

[37] BAEZ Julio – AGUIRRE Guido en ALMEYDA Miguel (Director) BAEZ Julio (Coordinador) (ob. cit. t. ps. 512 y sgtes).

[38] VILLADA Jorge en ídem (Director) (ob. cit. p. 295).

[39] CCC. Sala V, c.70040/2017 “Casasbellas”, rta. 11/772018; C.C.C. Sala V, c.78907/2017 “Festa”, rta. 12/7/2018

[40] C.N° 29155/16 “Kalanik” del 03/11/2016, de la Sala V, como la CNCP en el plenario “Zichy Thyssen”

[41] CCC Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 3/4/2018

[42] CCC Sala IV, causas N° 573/10 “Pérez”, rta. 12/5/2010; 2058/12. “Cordero”, rta. 7/2/2013

[43] CCC, Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 16/3/2018

[44] C.N.C.C.C., Sala II, Reg. N° 84/2018, rta. 19/2/2018.

[45] C.N.C.C.C., Sala I, Reg. N° 72/2018, rta. 15/2/2018

[46] RAÑA Andrea, “La víctima del delito a la luz de la Ley N° 27.372” en “Análisis de Derecho Penal y Procesal Penal” – Número 1 – Noviembre 2018, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. IJ Editores, Buenos Aires, 2018

[47] C.N.C.C, Sala I • 14/11/2017 • D., H. R. s/ notificación a la víctima • L.L 20/03/2018 , 10 L.L 2018-B, 107

[48] FIGARI Rubén “La obligación de notificación a la víctima en los términos de los arts. 5 inc. l) ley 27.372 y 80 inc. g) C.P.P.N es materia jurisdiccional” en Revista Derecho Penal y Criminología ed. La Ley, año VIII, mayo nº4, 2018

[49] C.F.Casación Penal, Sala IV – J., J. C. s/ Recurso de queja – 14/11/2018 Cita Online: AR/JUR/59395/2018

[50] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 299)

[51] Idem. en Idem. (ob. cit. ps. 305/306)

[52] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 55)

[53] MALLO Gabriela en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 389/390)

[54] Idem. en Idem. (ob. cit. p. 324)

[55] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 456)

[56] “La utilización de la videoconferencia como instrumento procesal de protección de las víctimas a la hora de prestar su testimonio en el proceso penal, y especialmente en la fase de juicio oral, ha sido admitida e incluso impulsada, tanto por el legislador como por los tribunales, por estimarse un instrumento respetuoso con los principios rectores del juicio oral en particular, la inmediación, oralidad y contradicción y con los derechos de defensa del acusado, a la vez que evita la confrontación física y visual de la víctima con su agresor y, en nuestra opinión constituye una opción preferible antes que fundamentar la sentencia condenatoria en los testimonios de testigos de referencia… El uso de la videoconferencia en el proceso penal, más allá de servir como símbolo de modernización de la Administración de Justicia, tiene por objetivo central la necesidad de dotar de una mayor protección a los derechos de las víctimas. Y así lo han recogido los principales instrumentos europeos sobre la materia: el Convenio de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 sobre el Estatuto de la víctima en el proceso penal, cuyo art. 11 recoge expresamente la posibilidad de que las víctimas residentes en otro Estado miembro puedan declarar a través de la videoconferencia o conferencia telefónica en los términos previstos en los artículos 10 y 11 del citado Convenio de 2000” (Cfme. ORTIZ PRADILLO Juan “La declaración de la víctima menor de edad por videoconferencia” en “Víctimas especialmente vulnerables” en “Revista de Derecho Procesal Penal” DONNA Edgardo (director)- LEDESMA Ángela (vicedirectora), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 37 )

[57] Esto ha sido cuestionado por alguna doctrina. En efecto: “…Resulta más que dudosa la compatibilidad de la norma en estudio con las garantías judiciales mínimas, ya que sustrae no solamente del control del imputado, sino también de todas las partes e incluso del juez las pruebas en base a las cuales puede dictarse una sentencia condenatoria. Es que no obstante los loables propósitos de protección de la minoridad que implica, debe necesariamente considerarse, tal como lo hiciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los ya citados A.M. c. Italia, Kostovski c. Países Bajos, y Windisch c. Austria, que la falta de interrogatorio judicial y la carencia de oportunidades para el inculpado de observar el comportamiento de esta testigo bajo interrogatorio directo, y así, de examinar su confiabilidad, acarrean su rechazo a la luz de los convenios mencionados por el art. 75, inc. 22, antepenúltimo párrafo, C.N. Además, no parece superar el test de constitucionalidad el hecho de establecer como regla general la imposibilidad de presenciar la declaración testimonial para el imputado, las demás partes e incluso para el juez. Existiendo en la actualidad los medios técnicos adecuados para ello, tal como lo prevé la misma norma, no nos parece correcto que la presencia audiovisual se halle contemplada a título excepcional si lo pidiere la parte o lo ordenare el juez. Es una obligación del Estado Nacional, asumida al suscribir los pactos internacionales sobre derechos humanos, proveer las garantías judiciales mínimas —entre las cuales se encuentra el derecho de presenciar el juicio—, las cuales se verían gravemente afectadas al legislarse como regla lo que debe ser una situación excepcional. Tampoco luce correcto y aparece como sumamente confusa la exclusión del imputado durante los actos de reconocimientos de personas o cosas. Si se intenta evitar todo contacto visual o auditivo del menor bastaba con los mismos medios técnicos previstos para la declaración testimonial, que deberían ser entendidos como aplicables. Asimismo, si la prohibición de la presencia es tan absoluta en pos de evitar todo contacto, cabría interpretar que por esa vía se prohíben los reconocimientos de víctimas respecto de imputados, dados los términos en que la norma está redactada, puesto que no puede «en ningún caso estar presente el imputado». Es un evidente absurdo que demuestra la necesidad de una interpretación razonable de la norma a fin de conciliarla, en los casos que resulte posible, con el resto del ordenamiento jurídico. También indica la necesidad de que la práctica judicial convierta la excepción en regla para adecuarla a las normas constitucionales…” (Cfme. LANGEVIN Julián “El derecho del imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007-A , 731)

[58] BENINCASA VARNIER Lucila en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (Coordinador) “Tratado….” (ob. cit. t. III ps. 335/336) “La Corte Penal Internacional como un sistema global: cooperación de los Estados en su funcionamiento” Suplemento Penal y Procesal Penal octubre 2012, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 23/31

[59] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 460/463)

[60] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 630)

[61] Idem en Idem. (Director) (ob. cit. p. 646)

[62] MANGIAFICO Daniel en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 680/681)

[63] PARMA Carlos en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 845)

[64] In extenso ver FIGARI Rubén – HERRERA Hernán “Análisis crítico sobre las reformas a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad introducidas por la Ley Nº 27.375 (B.O. 28/07/2017)” Publicado en www.pensamientopenal.com.ar; elDial.com – DC245E; Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 4 – Mayo 2018, www.terragnijurista.com.ar

[65] Al efecto in extenso idem. (ob. cit.)

Publicado en Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 6 – Mayo 2019

El rol de la víctima en el proceso penal con especial referencia al nuevo C.P.P.F.

 

Sumario: §I.-Introducción; §II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima; §III.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que instaura el C.P.P.F.; §IV.- Conclusiones.

Por Rubén E. Figari

§I.-Introducción.

Explica atinadamente Ledesma que el proceso penal tradicional íntimamente unido a las raíces inquisitivas no reconocía a la víctima como un sujeto de proceso penal y como se dijo ut-supra  el Estado expropió sus derechos y los asumió en forma monopólica como un representante, consagrando la expresión del “convidado de piedra”, mas en los tiempos presentes se produce una suerte de viraje copernicano en esta concepción impulsado por distintas cuestiones de orden históricos-políticos, compromisos supranacionales asumidos por los Estados después de los conflictos mundiales del siglo pasado y la evolución del proceso penal moderno – cada vez más acusatorio y adversarial – todos estos condimentos que han abierto un abanico de alternativas por medio de las cuales se legitima, en mayor o en menor medida la intervención de la víctima en el proceso y ello no sólo habilitó el reconocimiento de la víctima individual, sino su extensión al carácter colectivo en alusión a delitos de lesa humanidad, terrorismo y otros fenómenos que empañan a la comunidad internacional y a las nacionales. Por ello el reconocimiento se extiende a los familiares de las víctimas, a los desplazados, los vulnerables en general que otrora quedaban marginados en el sistema penal protector y hoy las legislaciones amparan su ingreso al proceso y es reconocido por tribunales nacionales y supranacionales ([1])     

A raíz de ello a mediados del siglo XX surgen disciplinas como la victimología y la victimodogmática que reubican el rol de la víctima en el conflicto penal, no sólo como mero sujeto pasivo del mismo, sino como merecedor de consideraciones que hasta ese momento lo ponían como un testigo de aquél.-

En los últimos años ha comenzado a replantearse este rol en el Derecho Penal y también a la crítica radical contra la potestad penal exclusiva del Estado. Dentro de esos cambios, es como la víctima pasa primeramente a ser evaluada tanto en su relación con el delito, como en su caracterización criminológica, incluyéndose medidas asistenciales post delictuales. La victimología nace como respuesta al relegamiento sufrido por la víctima dentro del proceso penal, pues es evidente que ella está ausente en la definición de la pena y sus finalidades. Busca evitar lo que se ha definido como una “victimización secundaria” para referirse a los daños y molestias que aquélla suele padecer en ocasión del proceso judicial.-

No se trata de analizar los problemas de la víctima exclusivamente con relación al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el hecho criminoso. Las discusiones dogmáticas de los últimos años, las reformas procesales y, sobre todo, el desarrollo de nuevos instrumentos teóricos para el análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante, a tal punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo definido de problemas penales ([2]).-

Con el advenimiento del positivismo resulta cada vez más evidente la desproporción entre el espacio, interés ocupado por el delincuente respecto del de la víctima.-

Eser habla de una desatención evidente respecto de la víctima y la fijación primordial en el autor. El fenómeno de la punición se hace exclusivamente estatal porque también es de alguna manera estatal y público el interés perseguido por el Estado mediante el Derecho Penal. Al desvincularse la potestad punitiva de una mera defensa de derechos subjetivos, de tipo individual o particular, cobra cada vez más importancia el marco general o comunitario. La pena se ordena a restablecer el orden conculcado y a buscar la resocialización del autor, pero sin interesarse por la víctima. Este proceso es consecuencia del abandono de la perspectiva individual del delito – entendido como afectación de un derecho subjetivo – y la progresiva ampliación hacia bienes jurídicos en cuya preservación está interesado el Estado, con abstracción de la víctima. Se ha priorizado en este proceso la lesión institucional sobre la lesión individual ([3]).

Las sociedades occidentales, dice Christie, padecen dos problemas que pueden provocar conflictos: la desigualdad del acceso al trabajo y la injusta distribución de la riqueza. Frente a éstos surge la “industria del control del delito” que provee ganancias y trabajo al tiempo de responder a la perturbación social. Esta industria, opina, está en una posición privilegiada frente a las otras, pues la “oferta del delito parece ser infinita” al igual que la demanda de seguridad. Aclara, que es una industria respetuosa del medio ambiente, ya que además limpia de elementos indeseables al sistema social ([4]).-

Trasladados estos conceptos a la especie cabe preguntar qué se ha hecho al respecto en la faz pragmática para que la víctima del delito sea también una protagonista como sujeto de los Derechos Humanos.-

En el área gubernamental se han creado centros de asistencia de protección y ayuda a la víctima que prestan un loable esfuerzo, sobre todo en lo que se refiere a las mujeres y niños víctimas de la violencia y de las agresiones sexuales. En muchas provincias existen organismos de esta naturaleza de carácter privado.-

Con este introito creo que se está en condiciones de dar una definición aproximada de lo que constituye la víctima para realmente saber de qué se está hablando y para ello es menester recurrir a la Declaración ONU (AG Res 40/34 1985) que en su parte pertinente consigna que se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de sus acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder y en la expresión se incluye a los familiares o personas a cargo que tengan una relación inmediata con la víctima y otras personas que hayan sufrido daño al intervenir al asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.-

§II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima.

Haciendo un poco de historia de cómo ha ido evolucionando la incursión de la víctima y su protagonismo en el proceso hay que buscar, como primera medida el art. 75 inc. 22 de la C.N. que a partir de su reforma en 1994, incorpora los Tratados Internacionales y en tal sentido se puede advertir en forma expresa dispositivos relativos a la cuestión en el Pacto de San José de Costa Rica (CADH) – arts. 8.1 y 25 – y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – art. 14.1 –. Desde luego que estos estándares internacionales – tratados y protocolos – obligaron a nuestro país a realizar una labor de adecuación de la legislación interna a dichas normas supranacionales.-

Es así, que por ejemplo, por ley 24.316 (B.O. 19/5/1994) se incorpora al Código Penal el instituto de la suspensión del juicio a prueba – probation – en los arts. 76 bis, ter y quáter que en cuanto al tema que se viene tratando le otorga a la víctima una participación aceptando o no, la reparación ofrecida por el imputado y en el supuesto de que se lleve a cabo la suspensión, lo habilitaba para incoar una acción civil de reparación del daño.-

Posteriormente, se implementó la ley 24.417 (B.O. 3/1/1995) de “Protección contra la violencia familiar”.-

Más específicamente, en el fuero penal, se introduce el segundo párrafo del art. 310 del C.P.P.N. referido a una medida cautelar que regulaba la exclusión del hogar del procesado en el supuesto de que acaeciera  alguno de los delitos previstos en el Título I, Capítulos I, II, III, V y VI y Título V, Capítulo I del C.P. – Delitos contra las personas (Delitos contra la vida, lesiones, homicidio o lesiones en riña, abuso de armas y abandono de personas) y delitos contra la libertad (delitos contra la libertad individual) – cometidos dentro de un grupo familiar convivientes, aunque estuviese constituido por uniones de hecho y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que puedan repetirse.-

 La ley 24.632 (B.O. 9/4/1996) aprueba la “Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer”, lo que se conoce como “Convención Belém do Pará”.-

Otro instrumento de transcendencia fue la aprobación mediante la ley 25.362 (B.O. 30/8/2002) de la “Convención Internacional Contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y sus protocolos reglamentarios que toman en consideración a las víctimas de trata de personas, tráfico de migrantes y la delincuencia organizada.-

La ley 25.763 (B.O. 25/8/2003) aprueba el “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”.-

En la ley 25.764 (B.O. 13/8/2003) se sanciona el “Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados”, lo que no obstante, no alude directamente a la víctima, se refiere al testigo e imputado que colabore con la justicia – arrepentido – y estaban referidos a los casos vinculados a crímenes de lesa humanidad y posteriormente se extiende a la trata de personas.-

La ley 25.852 (B.O. 8/1/2004) incorpora al C.P.P.N. los arts. 250 bis y 250 ter alusivos a la instrumentación de la “Cámara Gesell”.-

Otro hito legislativo lo constituye la ley 26.061 (B.O. 26/10/2005) de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” que obliga la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño que se erige en hacer prevalecer el interés del niño.-

De suma importancia resultó la sanción de la ley 26.364 (B.O. 30/4/2008) que luego es modificada por la ley 26.842 (B.O. 27/12/2012) sobre la “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas” e incorpora los arts. 145 bis y ter y modifica el art. 41, todos C.P..-

Otro ordenamiento legal de relevancia es la ley 26.485 (B.O.14/4/2009) de “Asistencia Social. Violencia. Protección Integral. Relaciones Interpersonales. Mujeres” que en términos generales promueve la igualdad y garantiza el acceso a la justicia e impide la discriminación y revictimización.-

La ley 26.549 (B.O. 27/11/2009) incorpora al C.P.P.N. el art. 218 bis sobre la extracción de ADN tanto para el imputado como para la víctima de acuerdo los procedimientos que indica la norma ([5]).-

En este racconto legislativo se observa un avance en la consideración de los derechos que se han ido incorporando en favor de la víctima y así se llega a la ley 27.063 (B.O. 10/12/2014) que aprueba el nuevo Código Procesal Penal de la Nación que en el Título III habla de la víctima y a su vez en el Capítulo I “Derechos Fundamentales” y Capítulo II “Querella”. Cuya aplicación es suspendida por el Decreto 257/2015, pero luego lo retoma el Senado introduciéndole algunas modificaciones y el 6 de diciembre de 2018 la Cámara de Diputados lo convierte en ley bajo la denominación de Código Procesal Penal Federal. El cual es sancionado por la ley 27.482 (B.O 07/01/2019) y por decreto 118/ 08/02/2019 se aprueba el texto ordenado del Código Procesal Penal Federal, aprobado por la ley 27.063 con las incorporaciones dispuestas por la ley 27.272 y las modificaciones introducidas por la ley 27.482, el que se denominará “Código Procesal Penal Federal (B.O. 2019)”, que como Anexo I (IF-2019-05102811-APN-MJ) forma parte del mismo.-

Para remediar, en parte aquella suspensión, se instrumenta la ley 27.372 de “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”.-

Finalmente, la Ley 27.375 (B.O 26/07/2017) reforma varios artículos de la ley de ejecución penal 24.660, donde la víctima es consultada sobre la concesión de salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad condicional, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, libertad asistida y régimen preparatorio para su liberación  – arts. 11 bis., 17. VI, 33, 45, 54 –.-

§III.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que instaura el C.P.P.F..

Debo colegir que a raíz de la sanción de la ley 27.482 que modifica la ley 27.603 dejada en suspenso por el decreto 257/2015 deja sin efecto los arts. 15 y sgtes. de la ley 27.372 que introducía reformas en el C.P.P.N. y todo referente a los derechos o atributos que tiene la víctima durante el proceso se rige por el nuevo C.P.P.F. sancionado por la primera ley mencionada.-

El art. 2° de la ley 27.372 de “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos” dice: “Se considera víctima: a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

El inc. a) considera “víctima” a la persona ofendida directamente por el delito, es decir, sobre quien reposa las consecuencias del accionar ilícito o a la persona que ha resultado damnificado por un delito, esto es, el sujeto pasivo de éste ([6]).-

El concepto reflejado en este art. 2º se compadece con el ya expuesto en el acápite I contenido en la Declaración ONU (AG Res 40/34 1985).-

En tanto que la Carta Iberoamericana se limita a las personas físicas y dice: “Para todos los efectos de la presente CARTA, se entenderá por víctima, a toda persona física que haya sido indiciariamente afectada en sus derechos por una conducta delictiva, particularmente aquéllas que hayan sufrido violencia ocasionada por una acción o omisión que constituya infracción penal o hecho ilícito, sea física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico”. Este concepto coincide en términos generales con el de la “Decisión Marco (Europea)” que en el art. 1º define: “Víctima es la persona física que haya sufrido un perjuicio causado por una acción u omisión que infrinja la legislación penal de un estado miembro…” ([7]).-

Asimismo, se ha considerado que el art. 2 conceptúa a la víctima directa a aquélla que sufrió en forma personal el ataque o menoscabo consecuente inmediato del bien jurídico protegido que le atañe – vida, honor, propiedad, integridad patrimonial, libertad sexual, dignidad, etc. – ([8]).-

Es evidente que quizás las definiciones más abarcativas  de la voz “víctima” provienen de los diferentes tratados internacionales y que se resumen, en definitiva,  en la utilizada por el art. 2. Pero estimo que una de las conceptualizaciones más completas emerge de “Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad” elaborado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que en la Sección 2ª.- “Beneficiarios de las Reglas” apart. 5 – victimización – define a la víctima como “toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”, pues este último párrafo se condice con el inc. b) del art. 2.-

Justamente en este inc. b) también se consideran víctimas al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.-

En cierta forma este art. 2º en sus dos incisos no  es otra cosa que la reproducción del art. 78 del C.P.P.F.-

Pastor al analizar el C.P.P.N. del 2014 realiza una singular crítica a la incorporación de la víctima como un sujeto a quien llama “el dueño del código del 2014, pero también el talón de Aquiles del nuevo régimen procesal” y arriesga que no debería estar en este ordenamiento o al menos, en este título. “Autor y víctima son los personajes del Código Penal. En el proceso hay imputado y querellante o acusador particular, quienes tal vez lleguen a ser autor y víctima, o no. Por eso, es un error de este C.P.P.N. llamar víctima a quien jurídico-procesal-constitucionalmente no lo es todavía (aunque en verdad lo sea), lo mismo que no es autor, en el mismo sentido normativo, el imputado (no obstante que quizá lo sea). Bajo esa mirada, concederle tantas prerrogativas en el enjuiciamiento es una exageración, porque la víctima, con razón, ya tenía de su lado todos los preceptos de la Parte Especial del derecho penal. Ese es su lugar, el derecho sustantivo de autor y de víctima… ” ([9]). Cuestiona que en la ley procesal se le da un tratamiento consumado – “ya es víctima” – aunque estrictamente ella no podría serlo hasta la culminación del proceso, lo cual lo considera no sólo inadecuado sino contrario al principio de inocencia, pues el imputado es inocente hasta que se lo declare culpable, de modo que se debería hablar de “presunta víctima” y de “presunto ofendido”. También critica que se consideren expresamente como víctimas al cónyuge, conviviente, herederos – según la redacción del código – tutores o guardadores de quien resultó muerto o incapacitado por el delito, y esto lo califica no como un error in nomine, sino como una mentira, pues estas personas no son víctimas ni llegarán a serlo incluso en el supuesto que el imputado sea condenado. Lo que sí es correcto es que puedan ser admitidos como acusadores particulares, pero no son ni serán sujetos pasivos del hecho punible en cuestión ([10]).-

Si bien lo dicho por Pastor tiene su veta de verdad, en cuanto se le otorgan derechos a la víctima que aún no es considerada víctima en el sentido técnico procesal, como así tampoco el autor no es culpable hasta que sobre él recaiga una condena, pues antes es sólo un imputado gozando de principio de inocencia y que se debería hablar de “presunta víctima” y “presunto ofendido”. En realidad, lo que se pretende con este realzamiento  de la víctima en el proceso penal es procurarle no sólo un protagonismo en las insipientes puertas del proceso a los fines más bien de tipo preventivo para que la misma pueda ser amparada, escuchada y respetada. En definitiva, para luego exteriorizar sus apetencias e instrumentar réplicas para poder tener ese protagonismo del que se hablaba. Hay que reconocer que la víctima está dejando de ser la persona desafortunada que ha percibido las consecuencias del delito y a soportar – inerme y prácticamente en silencio – esas consecuencias. Así como se ha bregado por la asistencia y el poner atención en los derechos que se le asignan al presunto sujeto activo del delito en aras de entender sus necesidades, derecho a un juicio justo, a una defensa apropiada, a una rehabilitación o resocialización como fundamento de la pena. La otra pata de la relación delictiva, la víctima, debe tener también igualdad de herramientas desde su rol de tal. Todo ello, se vislumbra con mayor claridad a través de los dispositivos de la ley 27.372.-

En cuanto a que no la considera víctima al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores de quién resultó muerto o incapacitado por el delito es una consagración de “Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso de la justicia de personas en condición de vulnerabilidad que en el sección 2ª, apartado 5 en el último párrafo determina que también en el término víctima se podrá incluir a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa, como se mencionó ut-supra.-

“Es que en el presente, cual marcado contraste con las políticas públicas de antaño, la víctima – el eterno sujeto olvidado del epicentro penal – se ha venido convirtiendo en un autor principal, así como que el objetivo de atender sus derechos se ha ido transformando, alentadoramente, en un elemento de la misión redefinida de todos los estamentos de la justicia represiva. Al margen de otro género de valoraciones, parece haber llegado el momento de ultimar la causticidad – ya anunciada por A. Normandeu –, en tanto suponía transformar en destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y prescindir de actitudes, de matriz semejante, respecto de las víctimas” ([11]).-

En el inc. a) se sindica a la víctima directa, en el b) se menciona a las denominadas “víctimas indirectas” del hecho que constituyen en la práctica un grupo afín que sufre las consecuencias del delito de la víctima directa, pues vendrían a ser aquéllos que integran el denominado “grupo referencial” más próximo que deben operar como factores de contención y asistencia – incluso con la connivencia de profesionales especializados – a la víctima, resignando su propias contingencias psicológicas para privilegiar a aquélla.-

Por eso, se incluye al cónyuge – de uno u otro sexo –, al conviviente – con los alcances que le da el C.C. y C., uniones convivenciales, registradas o no –, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores.-

“En los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo” dice la ley. Esto implica que no solamente se restringe al homicidio – delito por excelencia donde se produce el óbito de la víctima, sea con carácter doloso, culposo o preteritencional – sino a todo aquél, donde como consecuencia del accionar del agente resulte la muerte del sujeto pasivo. Por ej. el aborto (art. 85 inc. 1º), el homicidio en riña (art. 95), el abandono de personas (art. 106, 3º párrafo), el abuso sexual y el estupro (art. 124), la coacción (art. 142 bis, 2º y 3º párrafo), la privación de la libertad funcional (art. 142 ter. 2º párrafo, 144 ter. inc. 2º), el robo seguido de homicidio (art. 165) la extorsión (art. 170, 3º y 4º párrafo), el incendio y otros estragos (art. 186 inc. 5º), la puesta en peligro de la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave (art. 190, párrafo 3º), la detención o entorpecimiento de un tren o descarrilamiento (art. 191 inc. 4º), la piratería (art. 199), el envenenamiento de agua potables, sustancias alimenticias o medicinales (art. 201 bis. y 203), etc..-

Considero que el dispositivo es acotado al contemplar solamente casos de ilícitos con resultado de muerte, porque hay otros tantos donde sin llegar a ese extremo, también se producen consecuencias de intensidad física y psíquica tanto para la víctima directa como para la víctimas indirectas, tal serían los ataques sexuales, los robos, especialmente con armas, lesiones de distinta índole y otra cantidad de hechos que sería de tediosa enumeración.-

La norma concluye con el supuesto del “si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

  1. Daño psíquico.

Según los expertos el daño psíquico es todo trastorno emocional ocasionado por un acontecimiento disvalioso – enfermedad profesional, accidente, delito –. Para que un trastorno emocional llegue a ser considerado como daño psíquico deberá reunir determinadas características. No todo trastorno psíquico es daño psíquico.-                                 Por ello, de acuerdo a cinco características que debe reunir éste, se dice que el daño psíquico es un síndrome psiquiátrico coherente – enfermedad psíquica –, novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos –   accidente, enfermedad, delito –, que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas – incapacidad –, que tiene carácter irreversible – cronicidad – o al menos jurídicamente consolidado – dos años –. “La figura jurídica del daño psíquico requiere como elemento tipificador la existencia de patología psíquica, la presencia de un cuadro psicopatológico, coherente, ya que signos aislados que no conforman una categoría diagnóstica no son compatibles con la figura del daño psíquico. Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento, las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los dolores intensos, los temores ante una posible invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, las aflicciones por cambios en la dinámica familiar, la pérdida de autoestima, la afección en valores éticos y morales, etc., que verosímilmente el sujeto tuvo (en los momentos inmediatos al hecho) o tiene (hasta el momento de la peritación psicológica), que constituyen el llamado daño moral y no es labor del perito psicólogo determinarlo” ([12]).-

Esta patología puede causar algún grado de incapacidad para desempeñar tareas habituales, acceder al trabajo, relacionarse con las demás personas, la psicosexualidad, etc..-

  • Afectación física.

            El concepto está dirigido a la lesión como un daño corporal físico y dadas las características que le impone el art. 2 en cuanto a la imposibilidad de ejercer los derechos, se deben considerar que se refiere a las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del C.P.-

Volviendo al análisis del C.P.P.F al margen del Título III que habla específicamente de la víctima, existen en cuerpo adjetivo diversas normas que mencionan a la misma interviniendo en otras regulaciones que contrapesan los derechos o beneficios del o los victimarios.-

Por ejemplo ya el art. 12 genéricamente determina cuáles son los derechos de la víctima en los siguientes términos: “La víctima tiene derecho a una tutela judicial efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en forma autónoma y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto su conflicto. Las autoridades no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir sus denuncias o reclamos y de poner inmediatamente en funcionamiento los mecanismos legales previstos para su tutela efectiva”. Por ello se ha llegado a decir que la víctima es la gran protagonista de este Código pues se elevaron sus apropiados derechos legales al inconcebible rango de principios y garantías fundamentales, como despectivamente lo califica Pastor ([13]).-

En el Título II “Acción Penal” Capítulo 1 “Acción penal” Sección 1ª “Reglas generales” en el art. 25 referido al ejercicio de la acción pública específicamente en el primer párrafo se consigna: “La acción pública es ejercida por el Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de las facultades que este Código le confiere a la víctima…”. Esto significa que la potestad para ejercer la acción pública primariamente corresponde al Ministerio Público, pero también le concede facultades de tal naturaleza a la víctima de acuerdo al contexto establecido en el ordenamiento adjetivo.-

En cuanto al ejercicio de la acción dependiente instancia privada al art. 26 dice en su primer párrafo: “Si el ejercicio de la acción pública dependiera de instancia privada, el Ministerio Público Fiscal sólo la ejercerá una vez que la instancia haya sido formulada o en los demás supuestos previstos en el Código Penal. Esta circunstancia no obsta a la realización de los actos urgentes que impidan la consumación del hecho o la de los imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que tales actos no afecten la protección del interés de la víctima”. Aquí también existe una protección al interés de la víctima ya que el hecho del ejercicio de acción pública dependiente de instancia privada por quien debe hacerla de acuerdo a los supuestos previstos en la normativa da lugar a que el Ministerio Público Fiscal la ejerza una vez que haya sido formulada por aquéllos aunque ello no implica la realización de actos de urgencia que impidan la consumación del hecho o para conservar los elementos de prueba, todo ello en  la medida que no afecten la protección del interés de la víctima. Esto significa que los actos urgentes referidos a impedir la consumación del hecho o a la conservación de la prueba quedan supeditados a que no afecten el interés de la víctima. La autoridad correspondiente está facultada para actuar en forma urgente frente a la comisión de un hecho delictivo, por más que el ejercicio de la acción dependa del impulso de instancia privada en la medida en que la actuación se oriente a impedir la consumación del delito o apunte a conservación de evidencia o rastros que puedan servir en un futuro para la acreditación del hecho por la identificación de sus autores, condicionado todo ello, a la formalización de la denuncia o acusación por la parte de la víctima o sus representantes legales ([14]).-

El art. 33 trata de la conversión de la acción: “A pedido de la víctima la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos a) Si se aplicara un criterio de oportunidad; b) Si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c) Si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella”. Este dispositivo le da una facultad sumamente amplia a la víctima para que la acción pública se convierta en acción privada en los casos en que el mismo artículo determine. Es decir, que el precepto prevé un mecanismo de conversión de la acción penal pública en acción privada, el cual le permite a la víctima “convertirse” formalmente en querellante exclusivo y continuar con la investigación del hecho criminal para lograr la aplicación de una pena a sus autores y/o participe. Se da en el caso de la aplicación del criterio de oportunidad, la facultad de conversión de la acción pública en acción privada se activa ante tal situación ante algunas de las formulas alternativa establecidas en el artículo pertinente. En caso de sobreseimiento requerido por el fiscal al momento de la conclusión de la investigación preparatoria, que constituye en el momento que se declara cerrada la pesquisa y debe formular la acusación o requerir el sobreseimiento, en tal caso debe poner en marcha el mecanismo de conversión de la acción penal. El inc. c) contempla la conversión cuando se trata de un delito que requiera instancia de parte o de lesiones culposas en la medida que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autoriza y no exista un interés público gravemente comprometido. La regla abarca los casos de delitos previstos en el art. 72 del C.P.. Finalmente, la norma establece que en todos los casos si existe pluralidad de victimas será menester el consentimiento de todas aunque sólo una haya ejercido la querella. Esta conformidad está vinculada a la facultad de conversión de la acción penal pública en privada, no a la constitución de parte querellante, después de ser asumida en el proceso con una sola de ellas ([15]).-       

Asimismo, el art. 34 habla de la conciliación entre el imputado y la víctima: “Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación.

Si se tiene en cuenta que el derecho penal es la última ratio, claramente resulta lógico que antes de recurrir a él, es loable acudir a herramientas alternativas de solución de conflictos, las que operan con mayor o menor autonomía y eficacia, no para reemplazarlo pero si para complementarlo. Concretamente se trata de la sustitución de la justicia retributiva por la justicia restaurativa. Esta última ha sido definida por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas como “cualquier proceso en el que la víctima y el delincuente y, como si fuera procedente, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectados por el delito, participan juntos y activamente en la resolución de las cuestiones generadas por el delito, generalmente con la ayuda de un facilitador”. Los procesos restaurativos pueden incluir mediación, conciliación, conferencias, círculos de sentencias. La norma alude a delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o a delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado muerte y en tales casos el acuerdo se presenta ante el juez para su homologación en audiencia con la presencia de todas las partes. El cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal pero hasta tanto se acredite tal cumplimiento el legajo se reserva. En caso de incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Fiscal podrán solicitar la apertura de la investigación ([16]).-

También en el procedimiento de la suspensión del juicio a prueba del art. 35 tiene injerencia la víctima: “…Se celebrará una audiencia a la que se citará a las partes y a la víctima, quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer… La víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de conducta…”.-

De conformidad con lo establecido por el art. 80 in h) resulta razonable que si la víctima ha tenido participación en el debate sobre las reglas a imponer, aun cuando no se haya constituido en parte querellante, tendrá derecho a participar en esta audiencia de revisión por incumplimiento de las reglas fijadas, a fin de ejercer el derecho de requerir la decisión que se adopte tal como lo prevé el art. 80 en su inc. j), previa notificación que al respecto se le debe realizar ([17]).-     

Ya propiamente en el Título III “La víctima”, Capítulo 1º “Derechos Fundamentales” el C.P.P.F. en el art. 79 específica la calidad de víctima: “a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.”.-

Este artículo es una réplica del art. 2 de la ley 27.372 y por lo tanto me remito al comentario efectuado ut-supra.-

El art. 80 habla de los derechos de las víctimas en el C.P.P.F. con el agregado de los incs. l), m), n).-

Art. 80: “La víctima tendrá los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; b) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; c) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y a ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social;  d) A intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código;  e) A ser informada de los resultados del procedimiento; f) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado; g) A aportar información durante la investigación; h) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite expresamente; i) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión; j) A requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante; k) A participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; l) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; m) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia; n) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación.

Por ejemplo el Estado Nacional debe garantizar, desde el inicio hasta la finalización del proceso, a las víctimas y a los testigos convocados para los actos procesales los siguientes derechos: a) el de recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento. Ello implica que se respete la privacidad y dignidad y evitar en lo posible la revictimización de la víctima, garantizando que no sean objeto de malos tratos por parte del personal que las atienden y suprimir toda situación que debilite o dificulte el ejercicio de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales.-

Esto deviene de la declaración sobre “Principios Fundamentales de Justicia relativos a Víctimas del Delito” (ONU 1985) donde se establece que “las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad”. En realidad esto se traduce, tal como lo manifiestan Cafferata Nores – Tarditti, en atenuar la secuelas que implica la comisión del hecho delictivo en la persona de la víctima y en su grupo familiar y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales durante el proceso. Ese trato digno y respetuoso implica por ej. hacerla esperar en salas diferentes a la que se encuentra el imputado, familiares o testigos de aquél, o en los casos en que se deba someterse a exámenes médicos, psicológicos o de cualquier otro tipo, explicarle el valor de esos estudios para proceso, en especial cuando se trate de personas que carezcan de suficiente información, nivel cultural o educativo ([18]).-

Sí bien no se encuentra en el capítulo de las “Víctimas” sino en el título III “Testimonios” en el art. 158 del C.P.P.F., se le prodiga también un trato especial a la declaración de los menores de edad, víctimas de trata de personas, graves violaciones a derechos humanos o a personas con capacidad restringida. En aquel art. 158 se habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas con capacidad restringida, testigos – víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras violaciones a los derechos humanos. En estos casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio se hace a través de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como psicólogos y psiquiatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio y luego el Ministerio Público Fiscal solicita al profesional actuante un informe con la conclusiones a que se arriben. Asimismo, el acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizan por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino sólo se lleva adelante por interpósita persona. En el supuesto de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da cumplimiento a lo dispuesto por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringida o los testigos – víctimas de los delitos mencionados se trata de preservar la intimidad de las mismas y el grado de vulnerabilidad que padecen. Por otra parte el recinto está acondicionado de la manera descripta en la norma, o sea, lo que se conoce como la “Cámara Gesell” en el supuesto que la víctima tuviera imposibilidad de compadecer por motivos de salud o residir lejos de la sede de tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de vídeo conferencia. También todo ello se registrará en un vídeo fílmico en el supuesto de efectuarse un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por un profesional especialista. En ningún caso el imputado estará presente en los supuestos de los delitos señalados – circunstancia esta última que ha sido cuestionada por alguna doctrina ([19]). Finalmente, en el último párrafo de ese art. 158 se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueran menores de dieciocho años de edad, respecto a que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciera ante los estrados judiciales en presencia de las partes, medida que debe llevarse adelante evitando revictimización del niño, como niña o adolescente ([20]).-

Esa concepción a recibir un trato digno respetuoso por parte de las autoridad competente se extendía a los testigos (art. 151) circunstancia que me pareció, en su momento, superflua, no así adecuada y útil para el tratamiento de la víctima, justamente por el estado de vulnerabilidad, mas no para cualquier testigo que deba deponer en el caso y que, por otra parte, no se tiene conocimiento práctico de que se lo trate de forma indigna o irrespetuosa, lo que, de producirse, derivaría en una cuestión disciplinaria hacia el funcionario que provoque el maltrato. Aunque siguiendo la tendencia de las reformas reciente de los Código Procesales provinciales, no constituía un obstáculo imperativo de interés manifiesto, sino más bien la consagración de principios propicios que hacen al comportamiento del funcionario para con el testigo, no sólo aquél que lo hace en el interés de la víctima, sino extensivo a cualquier otro ([21]).-

El inc. b) del art. 80 como otro derecho lo constituye a que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación.-

Esta es una réplica de lo que establece el art. 5 inc. c) de la ley 27.372. Demás está decir que se debe respetar la intimidad, la privacidad y la imagen de la víctima, y de esta manera evitar la divulgación de la información contenida en los procesos judiciales que pueda violentarla. Por ejemplo en el caso de víctimas menores de edad no es factible la publicación del nombre o cualquier dato personal que permita identificarlo, salvo autorización judicial fundada en razón de seguridad pública ([22]).-

El inc. c) del art. 80 está referido a requerir medida de protección para su seguridad [de la víctima], la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes;  a ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social.-

Este recaudo se encuentra también previsto en la ley 27.372 en los arts. 5º inc. d) y e) y 8º.-

El derecho a la protección – integridad psíquica y física – de la víctima y que se hace extensiva a sus familiares debe ser garantizada para que la misma sea protegida de una nueva victimización que pueda provenir del autor del ilícito o de terceras personas que actúen en connivencia con éste, pues de hecho, y es de estricta justicia que la víctima tiene derechos a no ser objeto de nuevas agresiones, intimidaciones o amenazas durante todo el transcurso del proceso judicial. Por otra parte, la responsabilidad recae sobre el Estado proveerla adoptando los medios necesarios al respecto. Asimismo, dicha protección, de ser necesaria incluirá a la familia inmediata a las personas que están a cargo de la víctima directa, cuando éstos sean objetos de amenazas ([23]).-

El inc. d) del art. 80 destaca el hecho de que la víctima tiene derecho a intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código. Este dispositivo se asemeja al art. 5 inc. h) de la ley 27.372 a intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento locales.-

En realidad consiste en un derecho a la participación activa en todas las etapas del proceso, por lo que debe ser escuchada, impugnar ante la autoridad judicial omisiones de la investigación, recurrir resoluciones que vayan en desmedro de sus derechos, en particular aquéllos que pongan fin al proceso sin la motivación debida, participar en las audiencias de fijación y modificación de la medidas privativas de la libertad y suspensión del juicio a prueba, aportar elementos de prueba, recibir información sobre la liberación del autor del delito y, como se verá ut-retro,  en la fase de ejecución de sentencia está facultada a ser informada en las condiciones del cumplimiento de la pena por parte del condenado y participar en las audiencia donde se modifique la misma ([24]).-

El inc. e) del art. 80 se refiere al hecho de que la víctima sea informada de los resultados del procedimiento.-

Este derecho a la información a la víctima sobre el resultado del acto en que ha participado debe ser amplio a los fines de la perfecta comprensión de su rol en el proceso y por otra parte para tener un panorama global de la cuestión y así predecir o saber los caminos o los mecanismos que podrá ejercer en el futuro en la continuidad del proceso. Oportunamente, esbocé mis reparos sobre la misma facultad que le asistía al testigo pues, con respecto a éste normalmente y es de estilo que aquél lea su declaración antes de firmarla, de allí que toma conocimiento de lo que se ha plasmado en el acta correspondiente y hasta puede corregir lo dicho, por lo demás el resultado de su deposición será valorada en el contexto del marco probatorio, por el juez ([25]).-

El inc. f) del art. 80 propugna para la víctima el derecho a examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado proceso y la situación del imputado, dispositivo idéntico al contenido en el art. 5 inc. i) de la ley 27.372.-

Anteriormente la facultad que tenía la víctima se recortaba a ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado, en tanto que ahora abarca la posibilidad de examinar documentos y actuaciones, además de la anteriormente mencionada. Es decir, que esta nueva posibilidad excede el mero informe verbal por parte de las autoridades judiciales de anoticiar sobre el estado de proceso sino que implica la de poder requerir actuaciones y documentos para examinarlos. “Tan es así, que las actuaciones pueden ser examinadas por la víctima en el caso que no se encuentre bajo secreto de sumario e, inclusive, puede servirse de copias, ya que ello no compromete el éxito de la investigación” ([26]). Con relación a ser informada sobre la situación del imputado, obviamente ello está referido a si el mismo ha sido indagado, procesado, se le ha dictado una falta de mérito o si se lo ha sobreseído, lo cual tiene relación con el ejercicio de las revisiones e impugnaciones que con posterioridad lo faculta la ley.-

El inc. g) del art. 80 dispone derecho a aportar información durante la investigación. Similar redacción al art. 5 inc. f) de la ley 27.372.-

La facultad que tiene la víctima de aportar información es a lo largo de la etapa de investigación – parte preliminar del proceso – que estime conducente y que sirva para profundización sobre los hechos que se han denunciado. Desde luego que se debe tratar de información pertinente alusiva al hecho que se está investigando     

El inc. h) del art. 80 consiste en brindar el derecho a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite expresamente. Dispositivo que se refleja en el art. 5º inc. k) de la ley 27.372.-

Esta constituye una facultad que atañe a la víctima en el sentido que cuando en la causa sustanciada se decidiera la extinción o suspensión de la acción penal se le informa a aquélla sobre tal situación, en la medida que sea solicitada, caso contrario el procedimiento seguirá su curso. Asimismo, se la escuchará en el supuesto de que en el curso de proceso se dispongan medidas de coerción – prisión preventiva – o libertad del imputado – excarcelación, por ejemplo –, también si lo pide en forma expresa a fin de tener un conocimiento del trámite del proceso, sus implicancias y la situación procesal del imputado para poder invocar alguna de las otras facultades que también se le conceden, como la posibilidad de impugnar y recurrir resoluciones que menoscaben sus derechos, en especial aquéllas que pongan fin al proceso.-

El inc. i) del art. 80 contempla la posibilidad de ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión. Texto que se reitera en el art. 5º inc. l) de la ley 27.372.-

Esto complementa lo dispuesto en el inciso anterior, pues en el caso que la víctima esté facultada a revisar las resoluciones judiciales, sin duda debe existir una notificación fehaciente, en las formas previstas por la ley, con el fin de ejercer los derechos acordados.-

Raña menciona algunos casos jurisprudenciales relacionados con lo expuesto anteriormente respecto a la intervención de la víctima ante las decisiones que desincriminen de alguna manera al víctimario. En efecto, destaca a modo de ejemplo, los distintos criterios que se han sostenido, respecto de la legitimación de la víctima – querellante – para recurrir la decisión de desestimación de las actuaciones por inexistencia de delito ([27]). Otras posturas sostienen frente a la apelación de la querella, respecto de la desestimación de las actuaciones, que la legitimación del recurrente para impugnar, el recurso debe ser analizado, en tanto el querellante se encuentra legitimado para actuar en esta etapa procesal, pese al pedido de desestimación formulado por el Fiscal ([28]).

Las modificaciones al art. 80 del Código Procesal Penal de la Nación, introducidas por la Ley N° 27.372 [equivalentes a las propuestas por el art. 80 del C.P.P.F.], permitieron la revisión de anteriores criterios ([29]) y la modificación de posturas que sostenían que: “el rol de querellante no puede asumirse una vez dictada una resolución con fuerza definitiva en el proceso y al solo efecto de apelarla”, pues la citada ley acordó a la víctima, entre otros derechos, el de ser notificada de aquellas resoluciones que puedan requerir su revisión ([30]).-

En otro caso, en el que la víctima no fue notificada del sobreseimiento dispuesto en la causa, se resolvió que: “…La reciente Ley N° 27.372 (publicada en el B.O. el 13 de julio de 2017), conocida como “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”, acordó nuevos derechos a las víctimas, entre ellos, conforme reza la nueva redacción del art. 80 del Código Procesal Penal de la Nación, en su inc. g), “A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión”; mientras que el art. 5, inc. l) de esa ley estableció que debía ser notificada de las resoluciones que pudieran afectar su derecho a ser escuchada. Por otra parte, también se modificó el art. 180 del ordenamiento ritual, en tanto se admitió la posibilidad de que el damnificado pueda apelar la desestimación de la denuncia, al igual que su remisión a otra jurisdicción. Frente a este nuevo panorama normativo, puede afirmarse que se ha otorgado un rol más preponderante a la víctima, puesto que “se le reconoce…el poder de actuación dentro del proceso penal, no tanto desde el reconocimiento a ser informada del estado del proceso, sino a través de los institutos propios del proceso penal (Kautyan Ziyisyian, Vilma Inés, “El cambio del rol de la víctima en el proceso penal”, publicado en DPyC 2017 (octubre), 117 y Sup. Penal 2018 (febrero), 11, La Ley 2018-A). Dicho esto, en el caso particular, se aprecia que se ha omitido notificarla de un pronunciamiento que podía generar su revisión y también afectar su derecho a ser escuchada…”. Finalmente, se concedió el recurso a la pretensa querellante ([31]).-

            En la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, se puede advertir la aplicación a los casos de las disposiciones de la Ley N° 27.372.-

Es así que Raña señala los precedentes de la Sala II ([32]) y de la Sala I ([33]), en los que habilitados por la interposición de un recurso de casación – en el primer caso, motivado en el rechazo de una exención de prisión y en el otro, en el rechazo de la incorporación al régimen de libertad condicional –, se consignó la necesidad de escuchar en formal audiencia a la víctima, conforme lo establece el art. 5 inc. k de la Ley N° 27.372, previo a analizar la necesidad y proporcionalidad de la medida cautelar, para establecer su vigencia o desecharla, así como también, en el contexto del examen de la procedencia del instituto de la libertad condicional, se dispuso dé cumplimiento a lo previsto en la citada ley ([34]).-

De anverso la Cámara Nacional de Apelación en lo Criminal y Correccional, sala 1 en la causa “D., H. R. s/ notificación a la víctima 14/11/2017” ([35]) interviene en razón del recurso de apelación deducido por el Sr. agente fiscal en contra del auto dictado por el a-quo que no ha hecho lugar a la solicitud de que se cumpla con lo previsto por el art. 5 inc. l) de la ley 27.372 – Ley de Derechos y Garantías de las personas víctimas de delitos – y en el art. 80 inc. g) del C.P.P.N reformado por la misma ley.-

En el caso el a-quo decretó el sobreseimiento de D.H.R. y notificó tal pronunciamiento al imputado, su defensor por medio de una célula electrónica, en tanto que al fiscal lo hizo público en su despacho quien consintió la desvinculación del encartado no obstante insiste con su postura en el sentido que la víctima debe ser notificada de acuerdo a los términos de los arts. 5 inc. l) de la ley 27.372 y 80 inc. g) del C.P.P.N.-

El a-quen considera que no existe un agravio de imposible reparación ulterior que determine la revisión en su ámbito pues considera que la fiscalía pretenda que se cumpla – una mera notificación – un diligencia que no resulta de neto corte jurisdiccional y de considerar la pertinente podría cumplirla directamente en un asunto en el que, además, ha tenido la dirección de la investigación – art. 196 C.P.P.N – y tiene la facultades para hacerlo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 212 del C.P.P.N. A partir de esta argumentación el tribunal de alzada entiende que el remedio impugnativo no es procedente pues no genera un agravio concreto y actual. Esto motiva el comentario adverso del suscripto ([36]).-

Recientemente la C.F.C. en el caso “J.J.C.s recursos de queja” del 14/11/2018 resolvió: “La decisión que declaró mal concedido el recurso de apelación contra la decisión que otorgó el beneficio de arresto domiciliario a favor del imputado debe prosperar, ya que la parte querellante sí posee la facultad de recurrir decisiones como la cuestionada, máxime en virtud de lo dispuesto por la ley 27.372 que protege los derechos y garantías de las víctimas” ([37]).-

El inc. j) del art. 80 prevé lo siguiente: requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante.

Aquí se advierte una contradicción con el art. 5 inc. m) de la ley 27.372 pues el mismo dice: solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante.-

El presente precepto también se complementa con lo expuesto anteriormente sólo que se reduce a la revisión de la desestimación de la acción, del archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o en el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal, aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. En realidad se produce una contradicción, como se dijo, entre lo dispuesto por el art. 5º inc. m) y este inc. j) del art. 80. Pues en el primero se concede todas las facultades a la víctima para llevar a cabo sus impugnaciones de los actos allí mencionados, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante, mientras que en el art. 80 inc. j) se concede la revisión de todas esas decisiones aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. Aquí se pone en evidencia la deficiente factura en la legislación. ¿En este caso qué prevalece? Lo dispuesto por la ley o lo consignado en el art. 80 del C.P.P.F.?. De acuerdo al amplio espectro de derechos que se le han concedido a la víctima sin la necesidad de actuar como querellante en el proceso, parece que la posibilidad se inclina por lo dispuesto en el nuevo art. 80 inc. j).-

El inc. k) del art. 80 le da el derecho a la víctima de participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento.

Se refiere a las atribuciones que le concede el Capítulo II “Querella”.

El C.P.P.N. original redactado por Levene (h) había suprimido la figura del querellante para las acciones públicas aduciendo en la Exposición de Motivos que: “… es inadmisible en materia penal donde predominan conceptos de reeducación y defensa social que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles que llevan al  damnificado a ejercer la acción pública, móviles que se ponen en evidencia si nos fijamos en el gran número de querellantes que desisten de su acción, dando pretextos útiles, una vez que han percibido la suma en que se consideran perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase “la quinta rueda del carro” destinada a dilatar términos, demorar incidentes de excarcelación y, en una palabra, entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza la detención del acusado”.-

Esta opinión abrevaba en las enseñanzas de Vélez Mariconde quien entre otros argumentos explicaba que: “… Hoy se sostiene también que al ofendido en su derecho le debe corresponder la facultad de hacerlo valer; pero nadie puede negar que el delito es un atentado al orden jurídico social, un ataque al Estado, de modo que éste es realmente el ofendido y el titular de la pretensión represiva emergente del delito. Una concepción que se basa en el carácter eminentemente público del derecho penal, en consecuencia, ha derruido el fundamento de la institución… El único derecho que tiene el particular ofendido es el derecho al resarcimiento del daño que le causare el delito, y su reconocimiento le abre también acceso al proceso penal, pero sólo mediante el ejercicio de la acción civil resarcitoria del daño privado” ([38]).-

Clariá Olmedo sostuvo que el querellante debe ser verdaderamente un acusador conjunto del Ministerio Fiscal, no pudiendo sobrepasarlo en los impulsos fundamentales de ejercicio de la acción penal, en lo esencial debe ser un coadjutor del acusador estatal, sin autonomía en la actividad requirente promotora de los diversos momentos procesales, sin perjuicio de ejercer simultáneamente la acción civil, o de que se permita ejercer esta acción al damnificado que no sea titular del poder de querellar. “Pensamos así, no obstante coincidir con quienes tienden a eliminarlo desde un punto de vista solamente teórico: eliminación de todo atisbo privatista en la persecución penal. En un enfoque institucional, tampoco creemos que la supresión del querellante afecte para nada el régimen republicano de gobierno. Pero desde el punto de vista utilitario aceptamos su mantenimiento dentro de límites que resulten beneficiosos para la justicia en todos sus aspectos: contralor adecuado de la función pública; incentivo de actuación; contribución en la prueba y discusión. Nada impide que se le permita pedir pena a las par del acusador público, puesto que se trata del sujeto pasivo del hecho, cuya afectación no ha de quedar cubierta con una simple indemnización pecuniaria. Puede que en alguna medida se dé entrada a la venganza, pero se salvan principios humanos muy nobles y respetables. Ha de tener disposición de la instancia cuando no la haga valer el Ministerio Fiscal, pero sus poderes autónomos deben ser muy restringidos cuando se trata de ejercitar la acción: fundamentalmente en la iniciación del proceso, en la elevación a juicio y en la impugnación de la sentencia” ([39]).-

Como se aprecia, Clariá Olmedo coincide con Vélez Mariconde en cuanto a la eliminación de toda cuestión privatista en la persecución penal, pero luego, desde un punto de vista utilitario propugna su aceptación con facultades recortadas.-

En el Código Obarrio – ley 2.372 – se tenía legislado al querellante que poseía muchas facultades en el proceso legitimando la actitud para abrir el plenario y subrogar la pretensión de la fiscalía en el caso de que la misma vaya en el curso de una solución atípica, presentando ante el juez un conflicto que lo habilitaba a “decir el derecho” lo cual implicaba adoptar una tendencia condenatoria o absolutoria.-

Como se dijo al principio de este trabajo, siempre hubo una tendencia a que los derechos de la defensa debían ser resguardados en todo caso, y así debe seguir siendo, pero a su tiempo se debe redefinir el rol de la víctima en el proceso penal y dotar a la misma, como querellante, de la facultad de iniciar, desarrollar y pedir la culminación de la persecución penal, privativa de la iniciativa fiscal. Es así que por vía pretoriana la CSJN en el fallo “Santillán Francisco” ([40]) reconoció virtualidad a la acusación de la querella en el alegato del juicio oral para que el tribunal pueda emitir un fallo expiatorio, cuando el fiscal había solicitado su absolución. En las causas “Tarifeño” ([41]), “García” ([42]), “Cantonar” ([43]), “Montero” ([44]) y “Caseres” ([45]) la CSJN, ante la inexistencia de un acusador privado sostuvo que si el fiscal solicitó la absolución del reo y no obstante ello el tribunal de juicio condenó al acusado, correspondía decretar la nulidad del pronunciamiento. En “Marcilese” ([46]) el tribunal cimero confirmó el pronunciamiento condenatorio dictado por el tribunal de mérito no obstante que el Ministerio Fiscal había solicitado la absolución del acusado. Retoma el anterior criterio en la causa “Mostacio” en 2004 ante el pedido absolutorio del fiscal – con ausencia del querellante – impide al tribunal de mérito un pronunciamiento condenatorio. Siguiendo el fallo “Santillán” en la causa “Storchi” y que siguen otros pronunciamientos se consolida el ejercicio compartido de la acción y la querella subroga al representante público en el requerimiento de la exposición de una pena ([47]).-

Con la incorporación de los pactos internacionales en el art. 75 inc. 22 de la C.N., especialmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica – en su art. 8 inc. 1 dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser oída… para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” o el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su art. 14 inc. 1º se legitima, en cierta forma, al querellante y que la obtención de respuesta no quede exclusivamente en la cabeza del Ministerio Público Fiscal.-

El querellante para ser parte en el proceso penal debe tener capacidad civil para estar en juicio y para ello hay que remitirse a las disposiciones pertinentes del C.C. y C. – arts. 22 y 23 –. El artículo siguiente menciona a las personas incapaces: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y la madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. En estos casos la respuesta legal para suplir dicha incapacidad es la representación legal, de acuerdo al art. 100 y sgtes. del C.C. y C.. El art. 25 establece que: “Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años”. El art. 26 refiere que: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…” y el art. 27 alude a la emancipación por casamiento con el cual se adquiere la mayoría de edad: “La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código…”. En cuanto a la representación el art. 100 dispone: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”.-

En cuanto al segundo párrafo esta circunstancia se reitera en el art. 5º inc. f) de la ley 27.372. De hecho esta prerrogativa que tiene la víctima es una de las más trascendentes porque se produce al comienzo de la investigación, es decir, en el momento de realizar la denuncia o cuando tenga la primera intervención en el procedimiento, en esos momentos es de fundamental importancia que se la ponga en conocimiento sobre todos los derechos que puede ejercer desde esos primeros momentos para poder, a posteriori, tomar las medidas que también se le concede en los restantes incisos de la norma. Este derecho a la información que se traduce en el hecho de entender y ser entendida garantiza que se debe proporcionar indicaciones en términos sencillos y comprensibles para poder ejercer en el transcurso del proceso, de forma efectiva, todos los derechos que le asiste y tomar decisiones informadas. Desde luego, que esto se plasmará en cada caso en concreto teniendo en consideración situaciones particulares atinentes al grado de alfabetización, limitaciones visuales, auditivas, necesidad de traductores en lenguaje de señas, o en el supuesto de ser extranjeros, una comunicación acorde con la edad y el nivel madurativo y situación emocional ([48]).-

El inc. l) agregado al art. 80 contempla la posibilidad de que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores. Similar redacción al art. 5 inc. ñ) de la ley 27.372.-

Referencia lógica pues atañe a la solicitud de medidas cautelares por parte del organismo judicial a los efectos de impedir – o procurar impedir – la continuación de la ejecución del delito o que el mismo alcance consecuencias no deseadas.-

El inc. m) agregado también al art. 80 se refiere a que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia. Equivale al art. 5 inc. ñ) de la ley 27.372.-

Se sobrentiende que esta medida pueda ejecutarse en la medida que dichos bienes hayan sido recuperados, pues habla de “bienes sustraídos” aludiendo particularmente a delitos contra el patrimonio.-

Finalmente, en el inc. n) del art. 80 se plasma la posibilidad de que cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación. Esta circunstancia se ve reflejada en forma similar en el art. 10º inc. a) de la ley 27.372 y se consigna en el capítulo de los “Testimonios” en el art. 151 inc. e) del C.P.P.F..-

El presupuesto indicado en el inc. e) con respecto al cumplimiento del acto procesal del testimonio en el lugar de residencia o internación para las personas mayores de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave resulta de alta significación humanitaria y obviamente justificada, similar a lo dispuesto en forma análoga por los arts. 251 del C.P.P.N., 229 del C.P.P. de Córdoba, 266 del C.P.P. de Jujuy – entre otros –, para lo cual se requiere la comunicación a la autoridad competente con la debida anticipación y debe tratarse de un testigo que se encuentre domiciliado en el radio del tribunal, de lo contrario deberá producirse el acto mediante exhorto u oficio, e incluso tal circunstancia – el de ser persona mayor de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave – debe ser acreditada mediante la documentación pertinente, en el primer caso – DNI – en los otros dos por un certificado médico. Se aprecia un paralelismo en reconocer los derechos de las víctimas también al testigo que debe acudir a un proceso y es deber de obligación del Estado en respetar a los mismos.-

El art. 81 del C.P.P.F. consigna: “Para el ejercicio de sus derechos, la víctima podrá designar a un abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se la derivará a la oficina de asistencia correspondiente, conforme lo dispuesto en la ley 27.372 o la que en el futuro la reemplace”.

La víctima tiene derecho a la asistencia técnica legal gratuita en la medida que se demuestre que no cuenta con los medios económicos para costearlo. Pero además tiene derecho al acceso a los servicios que brinda la oficina de asistencia a la víctima, garantizándose de esta manera, que ésta sea informada y asesorada de manera gratuita y ofreciéndole contención emocional, psicológica y social. Este ofrecimiento debe ser brindado desde el principio del proceso, durante todas las etapas del mismo.-  

El art. 82 dispone que: “La víctima podrá solicitar que sus derechos y facultades sean ejercidos directamente por una asociación registrada conforme a la ley, de protección o ayuda a las víctimas, de defensa de intereses colectivos o difusos, de defensa de los derechos humanos o especializada en acciones de interés público, si fuera más conveniente para la defensa de sus intereses. Formalizada la delegación, estas asociaciones ejercerán todos los derechos de la víctima, a quien deberán mantener informada”.-

Lo que se vislumbra es que la ley no exige la intervención de estas entidades a los fines de la víctima haga valer sus derechos, los prevé como un auxilio que aquélla podrá solicitar con el consecuente deber del Estado de proporcionárselo. Empece para evitar alguna confusión o desarticulación procesal, una vez que la víctima delega esta actividad, en la entidad que la asiste es ella la que ejercerá los derechos de aquélla y la que tiene obligación de tenerla informada. Nada impide que las propias víctimas formen parte de dicha asociación, lo que ocurre en el supuesto de los casos de víctimas numerosas o múltiples. Aunque es recomendable conformarse litis consorcio activas – de los querellantes – para no provocar un desmadre del proceso ([49]).-    

El C.P.P.F. ha agregado el art. 84 que dice: “Además de las víctimas, podrán querellar: a) Los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por quienes la dirijan, administren, gerencien o controlen; b) Las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley; c) Los pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminación de alguno de sus miembros, genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente”.-

En cuanto al inc. a) referente a los socios, respecto de los delitos que afecte a una sociedad cometidos por quienes la rigen, administren, gerencien o controlen, si bien a priori aparecen como victimas indirectas, en realidad son víctimas directas del ilícito ya que se perjudica a la sociedad a la que pertenece y el perjuicio sugerido por la sociedad les atañe directa o indirectamente en sus intereses patrimoniales que puedan darse en forma de desprestigio, pérdida de crédito u otros valores que una persona jurídica necesita. No queda suficientemente claro la razón por la que sólo se prevén los casos en que el sujeto activo del delito sea un socio, gerente, administrador o controlador, es decir miembro de la sociedad, pues el ataque puede generarse de un tercero ajeno u otra sociedad o al Estado, entidades fiscales – por ej. AFIP – financieras – banco o institución financiera. Por otra parte esta normativa sólo alude a las sociedades de carácter comercial o de contenido patrimonial el resto de las personas jurídicas no están contempladas salvo algunas que se mencionan en el inciso siguiente. Con respecto a éstas encargadas de la defensa de la persona humana en sus derechos esenciales de acuerdo de los tratados internacionales, desde luego deben ser reconocidos los derechos aludidos en el inc. b). Cuando se habla de “grave violación a los derechos humanos”, incluyen todas las asociaciones y fundaciones que luchan por la defensa de los mismos, ya se traten de la niñez de la mujer, ancianidad, los abusos sexuales, la violencia en lo familiar, a la salud, educación, la no discriminación, a los crimines de guerra, a los refugiados e inmigrantes, etc.. Por último la referencia de los pueblos originarios aparece como un dispositivo redundante porque, a decir verdad, está referido en el inciso anterior ([50]).-     

En el Capítulo 2 “Querella” Sección 2ª “Querellante en delitos de acción pública” en el art. 87 se dispone: “En los delitos de acción pública, la víctima o su representante legal, podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por el representante del Ministerio Público Fiscal. La participación de la víctima como querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al representante del Ministerio Público Fiscal, ni lo eximirá de sus responsabilidades. Las entidades del sector público podrán ser querellantes conforme las leyes y reglamentos que así lo habiliten”.-

En este caso en los delitos de acción pública tanto la víctima como su representante legal se pone en paridad de condiciones con el representante del Ministerio Público Fiscal aunque no alteran la facultad de éste ni la eximen de sus responsabilidades. Según Villada – quien realiza una crítica – la disposición resulta audaz y tiene una doble lectura. En cuanto a lo primero porque libera la “vindicta privada regulada” con la incógnita de cuáles serán las consecuencias. Es así que la disposición posibilita la “persecución particular aun hasta por personas jurídicas”  y esto, según su entender significa retroceder siglos atrás en materia penal. Aduce que seguramente se argumentará que cuando el Estado tiene el monopolio de la persecución penal puede deformarse en un instrumento denominación social. Pero al Estado se le puede impedir cuentas tarde o temprano y hacerlo responsables de violaciones de los derechos humanos. En cambio, la persecución penal desatadas sin límites – privada – y especialmente proveniente del clamor público, será de imposible reparación. Por otra parte se dice que tiene una “doble lectura” porque si bien por una parte alienta la persecución penal cuando los fiscales no hacen bien su trabajo o abandonan las causas o cumplen tardíamente sus funciones, por otra parte deja librada a la sociedad – y al imputado – a sus escasos y parciales recursos personales. Aunque, finalmente habrá un juez que decida – absolver o condenar – pero mientras tanto las persecuciones que se inicien a título de “vindicta privada” serán o múltiples y pocos apegadas a la razón de justicia por una parte o insuficientes y/o parciales por otras. Finalmente concluye en que la disposición debe ser revisada pues el querellante o la víctima, pueden actuar conjuntamente en el proceso penal, suplir las deficiencias del Ministerio Publico Fiscal, podrán apelar por sí y hasta pedir autónomamente condena, pero no cree que sea realista y civilizada la absoluta “persecución particular”, aunque esté reglada ([51]).-   

En el Título IV “Ministerio Público Fiscal” Capítulo 2 “Fuerzas de seguridad” entre los deberes de la policía y demás fuerzas de seguridad el art. 96 consigna: “La policía y demás fuerzas de seguridad deberán: …i) Prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos…”. Este dispositivo por su obviedad no merece mayores comentarios.-

Ya en el Libro Tercero “Actividad Procesal” Título I “Actos Procesales” en el Capítulo 5 “Requerimientos y comunicaciones” el art. 125 dispone: “Las resoluciones, la convocatoria a los actos que requieran la intervención de las partes o de terceros y los pedidos de cooperación o informes deberán comunicarse a quien corresponda, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas u ordenadas, salvo que se disponga un plazo menor. Deberá garantizarse que: “…c) Adviertan suficientemente al imputado o a la víctima si el ejercicio de un derecho estuviera sujeto a un plazo o condición. No obstante las reglas fijadas, las partes podrán acordar expresamente en cada caso una modalidad de comunicación efectiva de acuerdo con las posibilidades técnicas a las que tengan acceso”.-

Esta disposición no hace referencia a todas clases de comunicaciones sino que son las referidas a actos procesales específicos dentro de un proceso que también puede demandar notificar o comunicar o requerir a organismos públicos o privados extrajudiciales y deben tramitar dentro de veinticuatro horas el inc. e) exige que se advierta al imputado o la víctima, para el caso que debieran ejercer un derecho para el cual se haya estipulado un plazo o condición y el párrafo final deja librado a las partes que pueden acordar una modalidad de comunicación que puede resultar efectiva conforme a las circunstancias. Sin duda esta disposición es coherente con la exigencia de precisión, claridad, efectividad y respeto a los derechos de las partes.-  

En el Título II “Invalidez De Los Actos Procesales” en el art. 129 se establecen los principios generales: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y en este Código. Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del representante del Ministerio Público Fiscal”.-

Es de suma importancia que se equiparen la valoración de los actos nulos por inobservancia de los derechos y garantías previstos en la C.N. e instrumentos supralegales para fundamentar una decisión judicial a los actos cumplidos sin respetar el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima a la par que impidan la actuación del Ministerio Público Fiscal. Pastor estima que esta regla, bien amplia es exclusiva para las disfunciones de forma que perjudiquen al imputado. Respecto de los demás sujetos la protección es restringida a la violación solamente, de funciones esenciales ([52]). Mallo apunta que respecto que a este precepto no debe considerarse la necesidad de conminación específica de nulidad, no obstante que existen supuesto en los que se observan que hay dos niveles de protección en cuanto a las consecuencias procesales, según se trate de vicios que afecten al imputado o a las demás partes. Sin embargo, rige cierto ámbito de discrecionalidad judicial consistente en elasticidad de las formas que sustenta el principio de instrumentalidad o finalidad de las mismas. Aunque se dice que la invalidez del acto no debe declararse en la medida que vaya a producir una ventaja para alguna de las partes. Mas cuando esto está ausente o el acto aunque defectuoso haya alcanzado el fin propuesto no debe anularse o invalidarse, es decir “la nulidad por la nulidad misma” ([53])    

El art. 131 tiene relación con el anterior pues trata de la convalidación de los defectos formales e incluyen también en este procedimiento a la víctima: “Los defectos formales que afecten al representante del Ministerio Público Fiscal o a la víctima quedan convalidados en los siguientes casos: a) Si las partes no han solicitado su saneamiento mientras se realizaba el acto o dentro de los tres días de practicado y quien lo solicita no ha estado presente; si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas de advertido; b) Si han aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto”.-

Es decir que como marca la tónica de la intervención de la víctima en este caso en concordancia con el anterior artículo la víctima se encuentra en igualdad de condiciones con el representante del Ministerio Público Fiscal para convalidar los efectos formales que se hayan producido en las actuaciones procesales. “Como se advierte claramente, todo sistema comulga con los principio rectores el principio acusatorio donde el ámbito de juego de una justicia adversarial se ciñe al igualdad de arma y sobre toda las cosas la absoluta imparcialidad del juzgador quien, ante la inactividad de la parte no vendrá en auxilio” ([54])

En el Título II “Comprobaciones Directas” en el art. 142 referente al allanamiento sin orden judicial se dispone: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores de este Título, la policía u otra fuerza de seguridad podrán proceder al allanamiento sin previa orden judicial si: “…e) Se tuvieren sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad física; el representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la medida”.-

En concordancia con la protección que debe otorgar la policía o las fuerzas de seguridad es natural que devenga esta disposición en el sentido que en el supuesto de un allanamiento sin orden judicial se prodigue igual asistencia con la autorización del Ministerio Público Fiscal.-  

En el Título III “Testimonios” se han dedicado dos artículos que conciernen a la víctima. En efecto, el art. 163: “Cuando deba recibirse testimonio de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, el representante del Ministerio Público Fiscal o el juez, según el caso y fundadamente, podrán disponer su recepción en privado y con el auxilio de familiares o profesionales especializados, garantizando el ejercicio de la defensa.”.-

El nuevo sistema de procedimiento contempla la posibilidad de que la víctima pasa a tener mayor protagonismo que en el anterior digesto adjetivo, por ello este precepto trata de preservar a la víctima que se exhiba en un estado de ostensible vulnerabilidad por haber sido afectada psicológicamente por el delito, de modo que en este caso tanto el juez como el Ministerio Fiscal, apreciarán el contexto y en forma fundada la harán deponer con los resguardos pertinentes, es decir, recepción del testimonio en privado y con el auxilio de familiares o profesionales especializados, siempre teniendo en cuenta el primordial ejercicio de la defensa. O sea, que no se trataría de un testigo de “identidad reservada” sino más bien de una persona que indudablemente ante la afectación del delito requiere contención afectiva y un tratamiento por demás especial. Este precepto concuerda absolutamente con lo dispuesto por el art. 80 incs. a), b) y c) y con el art. 12 ([55]).-

El art. 164, muy extenso por cierto, se refiere a las declaraciones de los menores de edad víctimas de trata de personas, graves violaciones derechos humanos o personas con capacidad restringidas: “Si se tratare de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis (16) años, personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos, si la naturaleza y circunstancias del caso así lo aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente procedimiento: a) Serán entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo a las condiciones de la víctima; b) Si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad restringida, el acto se llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa evolutiva, o adecuado a su estado de vulnerabilidad si fuera víctima del delito de trata o explotación de personas u otra grave violación a los derechos humanos; c) En el plazo que el representante del Ministerio Público Fiscal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arribe; d) El desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el exterior del recinto a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en ese caso con anterioridad a la iniciación del acto, el juez o el representante del Ministerio Público Fiscal, según el caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes así como las que surjan durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima; e) Si la víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un lugar distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su seguridad, se podrá realizar el acto a través de videoconferencias; f) Se podrá admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la víctima en ese u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de controlar la prueba, el juez les requerirá los motivos y el interés concreto, así como los puntos sobre los que pretendan examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquéllos que hagan al efectivo cumplimiento del derecho de defensa; g) La declaración se registrará en un video fílmico. Si se tratase de actos de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad o la persona con capacidad restringida víctima del delito será asistido por un profesional especialista. Si se tratare del delito de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un profesional especialista; en ningún caso estará presente el imputado. Si se tratase de víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya hubiesen cumplido dieciséis (16) años pero fuesen menores de dieciocho (18) años de edad, antes de la recepción del testimonio, se requerirá informe a un especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciese ante los estrados judiciales en presencia de las partes. Esta medida debe llevarse adelante evitando la revictimización del niño, niña o adolescente.”.-

La nueva redacción habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos. En estos casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio se hace a través  de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como psicólogos o psiquíatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio. Posteriormente, el Ministerio Fiscal solicitará al profesional actuante un informe con las conclusiones a que se arriben.-

El acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizarán por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino que sólo se lleva adelante por interpósita persona.-

En el caso de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringidas o los testigos víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves violaciones de los derechos humanos, como se dijo se trata de preservar la intimidad de las mismas, y el grado de vulnerabilidad que padecen. Tal como lo describe el inc. d) el recinto está acondicionado de la manera allí descripta o sea lo que se conoce como la “cámara Gesell” y en el supuesto de que la víctima tuviera imposibilidad de comparecer por motivos de salud o por residir lejos de la sede del Tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de videoconferencia ([56]).-

Asimismo, las partes podrán controlar la prueba y exponer los puntos para examinar al testigo preservando de esta manera, fundamentalmente el derecho de defensa. Al igual que el anterior artículo 250 inc. 2º párr. d) del C.P.P.N todo se registrará mediante un video fílmico y en el supuesto de efectuarse un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por profesional especialista y el imputado en ningún caso estará presente ([57]) en los delitos de trata o explotación de personas, en este sentido se sigue los lineamientos anteriores.-

Finalmente, en el último párrafo del artículo en comento se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueren menores de dieciocho años de edad, que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la existencia de riesgos para su salud psicofísica en el caso de que compareciere ante el Tribunal en presencia de las partes. Es del caso señalar que en la hipótesis de que la persona realmente sea susceptible de correr riesgo para su salud psicofísica se instrumentará el procedimiento descripto anteriormente, es decir, el de la “cámara Gesell”, en atención a evitar en todo momento la revictimización en este caso del testigo-víctima.-

El sistema de la videoconferencia se registra tanto en este artículo como en el 287 último párrafo.

Además de los conceptos vertidos por Ortiz Pradillo respecto a las bondades de este sistema, se añade la opinión de Benincasa Varnier quien lo considera beneficioso también por el hecho que es un sistema interactivo de comunicación que se transmite de forma simultánea y en tiempo real, imagen, sonido y datos a distancia de una o más personas que presten declaración, situadas en un lugar distinto de la autoridad competente. “Este sistema de comunicación presenta amplias potencialidades toda vez que resulta un medio particularmente idóneo para facilitar la comparecencia y declaración judicial de las personas que se hallan lejos de la sede del órgano jurisdiccional correspondiente, sin una merma esencial de los principios fundamentales del proceso, y con una notable economía de medios, si se compara con las implicaciones económicas de trasladar a un testigo de un país a otro para que preste su declaración. Asimismo, la declaración por el sistema de videoconferencia resulta ser una medida propicia para proteger a testigos vulnerables posibilitando que los mismos presten testimonio sin poner en peligro su seguridad. A modo de ejemplo, la videoconferencia en los procesos penales se constituye en una herramienta valiosa que permite que testigos o víctimas protegidas que deben rendir declaración o testimonio en un país y residen en otro puedan brindarlo gracias a este medio tecnológico sin necesidad de trasladarse al país donde es requerido y en donde su vida, como consecuencia del delito que se investiga, corre peligro. De esta forma facilita las investigaciones y procesamientos contra el crimen organizado, contribuyendo notablemente a reducir los espacios de impunidad. La CSJN mediante la Acordada 20/2013, de fecha 2 de julio de 2013, estableció que “A partir de la entrada en vigencia de la presente acordada, cuando una persona que se halle fuera de la jurisdicción de un tribunal deba comparecer como imputado, testigo o perito, en caso que no sea oportuno o posible que acuda personalmente en la sede del tribunal, éste podrá disponer que la audiencia se realice por videoconferencia conforme a las reglas prácticas dispuestas en el Anexo I de la presente”” ([58]) ([59]).-

En el Título V “Otros Medios de Prueba” con respecto a la obtención de pruebas de ADN el art. 175 estipula: “…Asimismo, en el caso de un delito de acción pública en el que se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta víctima del delito, la medida se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene”.-

Es natural teniendo en cuenta la sistemática seguida por el Código que también en este caso donde se irrumpe en la intimidad de la persona se tenga en consideración las características de la víctima y como la propia norma lo refiere “evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene”.-

En el Título VI “Técnicas Especiales De Investigación” cuando se habla de la nueva figura del agente revelador el mismo tiene la obligación entre tantas otras que la norma refiere la de liberar a las víctimas. Es así que el art. 185 dice: “Será considerado agente revelador todo aquel agente de las fuerzas de seguridad o policiales designado con el fin de simular interés y/o ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí o para terceros de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar del agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales como parte de ellas”.-

Este texto es idéntico al contenido en el art. 5 de la ley 27.319 (B.O 22/11/2016) sobre “Delitos Complejos – Investigación, Prevención y Lucha de los delitos complejos. Herramientas. Facultades” y según el art. 2 abarca la investigación de los siguientes delitos: “Las siguientes técnicas especiales de investigación serán procedentes en los siguientes casos: a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos; b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero; c) Todos los casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal; d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal; e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal; f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal; g) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal; h) Delitos previstos en el libro segundo, título XIII del Código Penal”. Por consiguiente esta figura ha sido incorporada en el C.P.P.F debiéndose adoptar para su puesta en marcha todos los requisitos que la ley especifica determina.-

En el libro Libro Quinto “Medidas De Coerción y Cautelares” entre las primeras el art. 210 establece: “El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de: … g) El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el imputado”. Esto se compadece con las medidas de restricción que se imponen en los casos de violencia de género.-

Para justificar la prisión preventiva del imputado que dispone el art. 218 el 222 que habla de uno de los motivos para que se dicte aquélla, se refiere al peligro de entorpecimiento en estos términos y que abarca también a la víctima: Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado: … c) Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos…”.-

En la Segunda Parte Procedimientos Libro Primero “Procedimiento Ordinario” Título I “Etapa Preparatoria” Capítulo 3 “Valoración inicial” se prevé el archivo, mas en este caso también tiene injerencia la víctima en el art. 250: “Si no se ha podido individualizar al autor o partícipe del hecho y es manifiesta la imposibilidad de reunir elementos de convicción o no se puede proceder, el representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer el archivo de las actuaciones, salvo que se trate de hechos de desaparición forzada de personas. En estos casos, no tendrá lugar el archivo de las actuaciones hasta tanto la persona víctima no sea hallada o restituida su identidad. El archivo no impedirá que se reabra la investigación si con posterioridad aparecen datos que permitan identificar a los autores o partícipes, o si desaparecen los demás impedimentos referidos en el primer párrafo”.-

Estimo que el precepto es lo suficientemente diáfano y explica claramente la situación en el sentido de que ante la falta de individualización del autor o participe del hecho o también la imposibilidad de reunir elementos de convicción el Ministerio Público Fiscal puede resolver archivar las actuaciones con la excepción notable de que se trate de hechos de desaparición forzadas de personas pues en tales casos lo habrá archivo hasta tanto la víctima no sea hallada o en su defecto restituida su identidad, por ende huelgan mayores comentarios. Finalmente, el último párrafo determina que el archivo de ninguna manera impiden la apertura nuevamente de la investigación si luego aparecen datos que permiten identificar al autor/es o participes y en el supuesto que desaparecen los demás impedimentos que menciona el primer párrafo. Lo cual por la claridad de su redacción, estimo que no hay mucho agregar.-   

Con respecto al criterio de oportunidad del art. 251 refiere: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal, de oficio o a petición de parte, estimase que procede la aplicación de un criterio de oportunidad, declarará que prescinde de la persecución penal pública. Comunicará a la defensa e informará a la víctima de las facultades previstas en el artículo 252 de este Código. Si existieran nuevas circunstancias que tornaran procedente la aplicación de algún criterio de oportunidad, el imputado o su defensor podrán reiterar la solicitud de aplicación de este criterio. En los supuestos en los que no haya víctimas identificadas en la causa, el archivo, desestimación o criterio de oportunidad deberá ser confirmado dentro de los cinco (5) días por el fiscal superior. En caso de no confirmarlo dispondrá la continuidad de la investigación”.-

En este caso el procedimiento que debe seguir el Ministerio Publico Fiscal de oficio o a petición de parte en cuanto a la procedencia de la aplicación del principio de oportunidad queda específicamente claro en cuanto al trámite a seguir y se condice con lo que prevé la norma del art. 252, de modo que huelgan mayores comentarios.-

El art. 252 justamente habla del control de la decisión fiscal: “Si se hubiere decidido que no procede la aplicación de un criterio de oportunidad, de archivo o de desestimación, la decisión no será susceptible de revisión alguna. En los casos previstos en los artículos anteriores de este Capítulo, la víctima podrá requerir fundadamente dentro del plazo de tres días su revisión ante el superior del fiscal. En el mismo plazo, si el fiscal revisor hace lugar a la pretensión de la víctima, dispondrá la continuidad de la investigación. Si el fiscal superior confirma la aplicación del criterio de oportunidad, la víctima estará habilitada a convertir la acción pública en privada y proceder de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 314, dentro de los sesenta días de comunicada”.-

Como se aprecia esta normativa establece que en la decisión fiscal relacionada con la no precedencia de alguno de los supuestos tales como la desestimación, archivo o criterio de oportunidad, tal opinión no es susceptible de ser recurrida. De anverso cuando procesa alguno de los supuestos mencionados la víctima puede requerir fundadamente y dentro de un plazo de tres días la revisión de la medida adoptada por el fiscal ante su superior y cuando éste hiciere lugar a la pretensión de la víctima dispondrá la investigación. Empece, si se confirma la aplicación del criterio de oportunidad la víctima pude convertir la acción pública en privada y proceder de acuerdo a lo establecido en el art. 314 previsto en el Libro Segundo “Procedimientos Especiales” Título I “Procesos De Acción Privada”.-    

En el Capítulo 4 “Formalización de la investigación preparatoria”  con referencia al control judicial anterior a la formalización de la investigación preparatoria art. 256 otorga la potestad a la víctima que hubiera solicitado constituirse en querellante lo siguiente: “Previo a la formalización de la investigación, el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que fueren objeto de la investigación, así como sobre las diligencias practicadas y las pendientes de ejecución. En caso de que el representante del Ministerio Público Fiscal se opusiere al pedido podrán solicitarlo al juez, quien resolverá en audiencia luego de oír por separado a las partes. En esa oportunidad, el juez podrá establecer el plazo en el que el representante del Ministerio Público Fiscal debe formalizar la investigación”.-

La formalización de la investigación no es un acto librado al arbitrio y conducción libre del fiscal, sino que no tiene su propio control judicial, por el cual previo a la formalización, el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que fueron objeto de la investigación, o sobre la diligencias practicadas y los expedientes de ejecución. La víctima no constituida en querellante particular pero que lo hubiere solicitado, tiene derecho a examinar las adaptaciones con determinados límites. Mas una vez que se la habilita para actuar o querellante particular, no sólo puede ser excluida de la fase investigativa, sino que tiene derecho a producir, analizar y ofrecer o mejorar la prueba que se ha recopilado en el proceso ([60]).-

En el art. 267 se establece: “Los plazos de duración de la investigación preparatoria se suspenderán: … c) Desde que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiera debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de ésta última”.-

Entre los supuestos de la suspensión de los plazos de duración de la investigación preparatoria se encuentra el supuesto del acuerdo reparatorio hasta el momento en que el imputado haya cumplido las obligaciones asumidas con la víctima. Disposición realista ante un acuerdo “reparatorio”, en un proceso que se pretende acusatorio y con un fuerte acento puesto en el interés de la víctima, por ende es razonable que hasta que no se cumpla la reparación o se garantice suficientemente, las actuaciones se paralicen tal como es el caso de la suspensión del juicio a prueba ([61]).-

Con respecto al trámite de la procedencia del sobreseimiento el art. 269 expresa: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal considerara que corresponde dictar el sobreseimiento lo fundará por escrito y lo pondrá en conocimiento de las otras partes y de la víctima, quienes en el plazo de tres días podrán: a) La víctima, objetar el pedido de sobreseimiento solicitando su revisión ante el superior del fiscal o presentarse como querellante ejerciendo las facultades previstas en el inciso b)…”.-

Una potestad que puede ejercer la víctima cuando al representante del Ministerio Público Fiscal estima que corresponde dictar el sobreseimiento, la que puede objetar tal pedido solicitando una revisión por ante el superior del fiscal o en su defecto presentarse como querellante de acuerdo  a lo dispuesto por el inc. b) quien en tal calidad puede presentarse ante el juez oponiéndose al sobreseimiento o formular acusación. Es menester enfatizar que esto supone presentar un escrito fundado y con conocimientos cabal de las actuaciones. Se podría decir que en este punto la norma merece sus objeciones pues a la víctima debió otorgársele un plazo, al menos de quince días para examinar las actuaciones y de esta manera poder realizar el planteo que considere adecuado o se constituya en querellante  

Cuando se haya deducido acusación, la víctima también tiene facultad de controlar la misma de acuerdo a lo previsto en el art. 279: “Vencido el plazo del artículo 277, la oficina judicial convocará a las partes y a la víctima, si correspondiere su intervención, a una audiencia a celebrarse dentro de los diez días siguientes…”.-

En el Título III “Juicio” Capítulo 1 “Normas generales” el art. 286 regula el acceso del público a la sala de audiencias priorizando la presencia de la víctima, los familiares de las partes y los medios de comunicación: “Todas las personas tendrán derecho a acceder a la sala de audiencias. Los menores de doce años deberán hacerlo acompañados de un mayor de edad que responda por su conducta. El tribunal podrá limitar el acceso a la sala en función de su capacidad, aunque procurará que las audiencias se realicen en lugares que cuenten con el espacio necesario. Se priorizará la presencia de la víctima, de los familiares de las partes y de los medios de comunicación”.-

Desde luego que rige el principio de publicidad en la etapa del debate por ello las limitaciones de acceso al público deben ser interpretados con criterio restrictivo y por consiguiente las normas que lo limita deben tener un carácter taxativo. En tal contexto se plantea como principio general aunque sin sanción procesal de nulidad expresa que todos tendrán derecho a acceder a la sala de audiencia sólo se innova en cuanto a la restricción a los menores de edad en cuanto a que generalmente se fijaba en los dieciocho años, en este caso los menores de doce deberán hacerlo en compañía de un mayor que responda por su conducta. En lo concerniente al espacio físico desde luego que el tribunal puede limitar el acceso en razón en capacidad de la sala por razones de salubridad y a fin de evitar que quienes tengan prioridad – víctimas familiares de las partes y medio de comunicación – se vean privados de ejercer sus derechos de asistencia ([62]).-  

Con respecto a los medios de comunicación el art. 287 párr. 5º dice: “…Si la víctima, un testigo o el imputado solicitaran que no se difundan ni su voz ni su imagen en resguardo de su pudor o seguridad, el tribunal, luego de oír a las partes, examinará los motivos y resolverá fundadamente teniendo en cuenta los diversos intereses comprometidos. El tribunal podrá ordenar la distorsión de la imagen o de la voz como mecanismos menos restrictivos que la prohibición de la difusión”.-

En este caso se le da la potestad – incidente mediante – a la víctima como así también al testigo o al imputado que los medios de comunicación presentes en la audiencia de juicio no difundan la voz o la imagen resguardando de esa manera su pudor o seguridad, pero el tribunal debe evaluar la situación y resolver fundadamente si ordena lo solicitado y hasta podrá – no es facultativo – ordenar la distorsión de la imagen o la voz con mecanismos menos restrictivos que la prohibición.-

En el caso de decomiso luego de impuesta la condena a el/los acusado/s el art. 310 párr. 5º determina: “…En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 del Código Penal, quedará comprendido entre los objetos a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación. Las cosas decomisadas con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectadas a programas de asistencia a la víctima”.-

Se trata de los delitos de los delitos de promoción y facilitación de la corrupción, promoción y facilitación de la prostitución, explotación económica de la prostitución, reducción a la esclavitud o servidumbre, coacción, trata de personas, agravantes, secuestro extorsivo en los que los objetos decomisados abarcan las cosas muebles o inmuebles donde se mantuviera a la víctima privada de la libertad u objeto de explotación y el producto de las multas se destinan al programa de asistencia de las víctimas.-

En el Libro Segundo “Procedimientos Especiales” Título I “Procesos De Acción Privada” en los procesos de estas naturalezas la víctima tiene la facultad establecida en el 2º párr. del art. 314: “…De igual manera deberá proceder quien resulte víctima de un delito de acción pública y se encuentre habilitado para efectuar la conversión a acción privada, conforme lo dispuesto en este Código…”.-

Asimismo, de acuerdo a lo previsto expresamente en la norma están facultados para interponer querella quienes resulten víctimas en un delito de acción pública y se encuentren habilitados la conversión a acción privada. De hecho la palabra “víctima” debe entenderse en sentido amplio como se ha consignado ut-supra.-

El Título III incorpora el “Procedimiento de Flagrancia” y en el art. 329 4º párr. dispone: “…La víctima tiene derecho a asistir a todas las audiencias y deberá ser notificada de la realización de las mismas a fin de ser escuchada y eventualmente ser tenida por parte querellante. La víctima, con el control de la defensa, podrá solicitar declarar sin la presencia del imputado…”.-

Esta norma se cohonesta con lo establecido con los demás procesos en cuanto a la facultad de control.-

En el Título III “Decisiones Impugnables” cuando haya sentencia absolutoria la misma podrá impugnarse de acuerdo al art. 359: “La sentencia absolutoria podrá impugnarse por los motivos siguientes: a) Si se alegara la inobservancia del derecho a la tutela judicial de la víctima…” es decir, en el supuesto de que no se haya observado el derecho a la tutela judicial de la víctima.-

Parma sostiene que el primer inciso es materia de severas críticas por parte de la doctrina, aunque en rigor la verdad es absolutamente justo, equitativo y ajustado a derecho y a los principios constitucionales vigentes, que la vulneración de la tutela judicial de la víctima, jamás pueda conducir a una sentencia absolutamente valida. Es un reclamo histórico de la victimología que debió ser atendido oportunamente, en particular cuando se entendía que la existencia del derecho penal y la justificación de la aplicación de una pena responde esencialmente a la necesidad de proteger intereses individuales y sociales ([63]).-

En el Libro Cuarto “Ejecución” Título I “Disposiciones Generales” específicamente el 373 consigna el derecho de la víctima en este tramo de la ejecución de la pena: “La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes 24.660 y modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen”. Esto se compadece con lo establecido por la ley 27.375 de ejecución de la pena privativa de la libertad que reforma la ley 24.660 ([64]).-

§IV.- Conclusiones.

            Conforme lo expuesto en el decurso del presente trabajo se puede avizorar que el rol opacado anteriormente de la víctima ha recobrado cierto renacimiento en el contexto de proceso penal. Desde luego que ha pasado  mucha agua bajo el puente hasta que el mismo ha podido ser canalizado de alguna forma. Ya se ha dicho hasta el cansancio que esta parte de la relación delictual debe estar en igualdad de condiciones con quien la pone en esa situación, de lo contrario la lid no presenta los visos de equidad, todo lo contrario. Nadie con dos dedos de frente pretende que el acusado de un delito sea despojado de su derecho a defenderse en un juicio con todas las garantías que le prodiga el sistema judicial mediante sus instrumentos que se fundan en principios constitucionales y supralegales. Pero tampoco es deseable que la persona definida como víctima del hecho disvalioso no cuente con los instrumentos apropiados para supervisar e intervenir en todos los aspectos procesales.-

Estimo que los remedios procesales instaurados en el nuevo C.P.P.F., como así también los contenidos en la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad – con sus reparos ([65]) – traigan vientos favorables para la otrora “cenicienta” del proceso: la víctima.-


[1] LEDESMA Ángela “Víctima y su legitimación para actuar ante la justicia” en “La víctima del delito. Aspectos procesales penales – II” DONNA Edgardo (Director) LEDESMA Ángela (Vicedirectora) “Revista de Derecho Procesal Penal” Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 24/25

[2] SILVA SANCHEZ Jesús “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo” 2ª edición, Ed. B de F, Montevideo, 2010,  p. 162, y TAMARIT SUMALLA Josep “La víctima en el Derecho Penal”, Aranzadi, Pamplona, 1998, ps. 17 y sgtes.

[3] ESER Alvin, citado por YACOBUCCI Guillermo “La deslegitimación de la potestad penal”, Ed. Abaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires, 2000, p. 250

[4] CHRISTIE Nils “La industria del control del delito”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 21.

[5] Se consulta para estos antecedentes a AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) “Tratado de Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 155 y sgtes.

[6] ALMEYRA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 505

[7] BUNGE CAMPOS Luis en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 74

[8] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 292)

[9] PASTOR Daniel “Lineamientos del nuevo Código Procesal de la Nación. Análisis Crítico” 2ª edición corregida, actualizada y ampliada,Ed.Hammurabi, Buenos Aires,2015, ps. 60/61. 

[10] Idem (ob. cit. ps. 61/62)

[11] KENT Jorge “La ejecución penal a la luz de la contigua sanción del Código Procesal Penal de la Nación Argentina” en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) (ob. cit. t. III, ps. 514/515).

[12] RISSO Ricardo “Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial” en “Cuadernos de Medicina Forense” Año 1, Nº2, Mayo 2003, ps. 67/75.

[13] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 26)

[14] TAZZA Alejandro en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit, p. 116)

[15] BUOMPADRE Jorge en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 136/137)

[16] Idem. en Idem (ob. cit. ps. 137/138)

[17] AMOEDO Fernando en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 149)

[18] CAFFERATA NORES José – TARDITTI Aida “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado” T. I, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, ps. 306/307 

[19] LANGEVIN Julián “El Derecho del imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007 – A -731

[20] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 460/ 462)

[21] Idem. en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 437/438)

[22] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 297)

[23] Idem. en ídem (Director) (ob. cit. ps. 296/297) y FIGARI Rubén “Somero análisis de la ley de Derechos y garantías de las personas víctimas de delitos (Ley27.372)” Publicado en www.pensamientopenal.com.ar; www.terragnijurista.com.ar y Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley año VII, número 9, octubre 2017

[24] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 294)

[25] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 438)

[26] AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (Coordinador) (ob. cit. t. I, p. 198).

[27] CCC. Sala V, c.70040/2017 “Casasbellas”, rta. 11/772018; C.C.C. Sala V, c.78907/2017 “Festa”, rta. 12/7/2018

[28] C.N° 29155/16 “Kalanik” del 03/11/2016, de la Sala V, como la CNCP en el plenario “Zichy Thyssen”

[29] CCC Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 3/4/2018

[30] CCC Sala IV, causas N° 573/10 “Pérez”, rta. 12/5/2010; 2058/12. “Cordero”, rta. 7/2/2013

[31] CCC, Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 16/3/2018

[32] C.N.C.C.C., Sala II, Reg. N° 84/2018, rta. 19/2/2018.

[33] C.N.C.C.C., Sala I, Reg. N° 72/2018, rta. 15/2/2018

[34] RAÑA Andrea, “La víctima del delito a la luz de la Ley N° 27.372” en “Análisis de Derecho Penal y Procesal Penal” – Número 1 – Noviembre 2018, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. IJ Editores, Buenos Aires, 2018

[35] C.N.C.C, Sala I • 14/11/2017 • D., H. R. s/ notificación a la víctima • L.L 20/03/2018 , 10 L.L 2018-B, 107

[36] FIGARI Rubén “La obligación de notificación a la víctima en los términos de los arts. 5 inc. l) ley 27.372 y 80 inc. g) C.P.P.N es materia jurisdiccional” en Revista Derecho Penal y Criminología ed. La Ley, año VIII, mayo nº4, 2018

[37] C.F.Casación Penal, Sala IV – J., J. C. s/ Recurso de queja – 14/11/2018 Cita Online: AR/JUR/59395/2018

[38] VELEZ MARICONDE Alfredo “Derecho Procesal Penal” t. I, 3ª edición, 2ª reimpresión, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, ps. 291 y sgtes,

[39] CLARIA OLMEDO Jorge “Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 39 

[40] DJ 1999-A-434

[41] Fallos 325.2019

[42] Fallos 317: 2043

[43] LL 1996-A-67

[44] Fallos 318.1788

[45] LL 1988-B-387

[46] Fallos 325:2005

[47] BAEZ Julio – AGUIRRE Guido en ALMEYDA Miguel (Director) BAEZ Julio (Coordinador) (ob. cit. t. ps. 512 y sgtes).

[48] VILLADA Jorge en ídem (Director) (ob. cit. p. 295).

[49] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 299)

[50] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. ps. 292/293)

[51] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. ps. 305/306)

[52] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 55)

[53] MALLO Gabriela en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 389/390)

[54] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. p. 324)

[55] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 456)

[56] “La utilización de la videoconferencia como instrumento procesal de protección de las víctimas a la hora de prestar su testimonio en el proceso penal, y especialmente en la fase de juicio oral, ha sido admitida e incluso impulsada, tanto por el legislador como por los tribunales, por estimarse un instrumento respetuoso con los principios rectores del juicio oral en particular, la inmediación, oralidad y contradicción y con los derechos de defensa del acusado, a la vez que evita la confrontación física y visual de la víctima con su agresor y, en nuestra opinión constituye una opción preferible antes que fundamentar la sentencia condenatoria en los testimonios de testigos de referencia… El uso de la videoconferencia en el proceso penal, más allá de servir como símbolo de modernización de la Administración de Justicia, tiene por objetivo central la necesidad de dotar de una mayor protección a los derechos de las víctimas. Y así lo han recogido los principales instrumentos europeos sobre la materia: el Convenio de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 sobre el Estatuto de la víctima en el proceso penal, cuyo art. 11 recoge expresamente la posibilidad de que las víctimas residentes en otro Estado miembro puedan declarar a través de la videoconferencia o conferencia telefónica en los términos previstos en los artículos 10 y 11 del citado Convenio de 2000” (Cfme. ORTIZ PRADILLO Juan “La declaración de la víctima menor de edad por videoconferencia” en “Víctimas especialmente vulnerables” en “Revista de Derecho Procesal Penal” DONNA Edgardo (director)- LEDESMA Ángela (vicedirectora), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 37 ) 

[57] Esto ha sido cuestionado por alguna doctrina. En efecto: “…Resulta más que dudosa la compatibilidad de la norma en estudio con las garantías judiciales mínimas, ya que sustrae no solamente del control del imputado, sino también de todas las partes e incluso del juez las pruebas en base a las cuales puede dictarse una sentencia condenatoria. Es que no obstante los loables propósitos de protección de la minoridad que implica, debe necesariamente considerarse, tal como lo hiciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los ya citados A.M. c. Italia, Kostovski c. Países Bajos, y Windisch c. Austria, que la falta de interrogatorio judicial y la carencia de oportunidades para el inculpado de observar el comportamiento de esta testigo bajo interrogatorio directo, y así, de examinar su confiabilidad, acarrean su rechazo a la luz de los convenios mencionados por el art. 75, inc. 22, antepenúltimo párrafo, C.N. Además, no parece superar el test de constitucionalidad el hecho de establecer como regla general la imposibilidad de presenciar la declaración testimonial para el imputado, las demás partes e incluso para el juez. Existiendo en la actualidad los medios técnicos adecuados para ello, tal como lo prevé la misma norma, no nos parece correcto que la presencia audiovisual se halle contemplada a título excepcional si lo pidiere la parte o lo ordenare el juez. Es una obligación del Estado Nacional, asumida al suscribir los pactos internacionales sobre derechos humanos, proveer las garantías judiciales mínimas —entre las cuales se encuentra el derecho de presenciar el juicio—, las cuales se verían gravemente afectadas al legislarse como regla lo que debe ser una situación excepcional. Tampoco luce correcto y aparece como sumamente confusa la exclusión del imputado durante los actos de reconocimientos de personas o cosas. Si se intenta evitar todo contacto visual o auditivo del menor bastaba con los mismos medios técnicos previstos para la declaración testimonial, que deberían ser entendidos como aplicables. Asimismo, si la prohibición de la presencia es tan absoluta en pos de evitar todo contacto, cabría interpretar que por esa vía se prohíben los reconocimientos de víctimas respecto de imputados, dados los términos en que la norma está redactada, puesto que no puede «en ningún caso estar presente el imputado». Es un evidente absurdo que demuestra la necesidad de una interpretación razonable de la norma a fin de conciliarla, en los casos que resulte posible, con el resto del ordenamiento jurídico. También indica la necesidad de que la práctica judicial convierta la excepción en regla para adecuarla a las normas constitucionales…” (Cfme. LANGEVIN Julián “El derecho del imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007-A , 731)

[58] BENINCASA VARNIER Lucila en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (Coordinador) “Tratado….” (ob. cit. t. III ps. 335/336) “La Corte Penal Internacional como un sistema global: cooperación de los Estados en su funcionamiento” Suplemento Penal y Procesal Penal octubre 2012, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 23/31

[59] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 460/463)

[60] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 630)

[61] Idem en Idem. (Director) (ob. cit. p. 646)

[62] MANGIAFICO Daniel en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 680/681)

[63] PARMA Carlos en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 845)

[64] In extenso ver FIGARI Rubén – HERRERA Hernán “Análisis crítico sobre las reformas a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad introducidas por la Ley Nº 27.375 (B.O. 28/07/2017)” Publicado en www.pensamientopenal.com.ar; elDial.com – DC245E; Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 4 – Mayo 2018, www.terragnijurista.com.ar

[65] Al efecto in extenso idem. (ob. cit.)

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COMENTARIO AL ART. 128 DEL C.P. (LEY 27.436) SOBRE PORNOGRAFÍA INFANTIL

Sumario: §I.- Introducción; §II.- Antecedentes históricos nacionales; §III.- Bien jurídico protegido; §IV.- Producción, financiación, oferta, comercialización, publicación, facilitación, divulgación y distribución de representaciones sexuales de menores de dieciocho años; IV-1.- Aspecto objetivo; §V.- Simple tenencia; §VI.- Tenencia con fines de distribución o comercialización; VI-I.- Aspecto objetivo; VI-II.- Sujeto activo y sujeto pasivo; VI-III.- Tipo subjetivo; VI-IV.- Consumación y tentativa; §VII.- Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material a menores de catorce años; VII-I.- Bien jurídico protegido; VII-II.- Tipo objetivo; VII-III.- Sujeto activo y pasivo; VII-IV.- Tipo subjetivo; VII-V.- Consumación y tentativa; §VIII.- Agravante; §IX.- Publicidad; §X.- Las garantías constitucionales y la prensa; §XI.- Aparente oposición entre los arts. 49 y 128 del C.P..

Por Rubén E. Figari Continuar leyendo «COMENTARIO AL ART. 128 DEL C.P. (LEY 27.436) SOBRE PORNOGRAFÍA INFANTIL»

Abuso sexual (art. 119 1º párr. ley 23.352), Abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 2º párr.), Abuso sexual con acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realización de otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías (art. 119 3º párr. ley 25.352) y Abuso sexual aprovechamiento con la inmadurez sexual – estupro – (art. 120).