Bases doctrinales de la omisión de restituir defraudatoria

Sumario: 1.- Introducción y antecedentes nacionales. 2.- Bien jurídico protegido. 3- Aspecto objetivo. 3.1- Presupuestos del delito. 3.2- Objeto material. 3.3- Títulos idóneos. a) Contrato de depósito. b) Contrato de comisión. c) Administración. d) Otros títulos. 3.4- Acción típica. 4.- Aspecto subjetivo. 5.- Consumación y tentativa. 6.-  La omisión de restituir defraudatoria  en el Código Penal español. 

Por Rubén E. Figari

 1.- Introducción y antecedentes nacionales

El Art. 173 inc. 2º conmina con la pena establecida por el Art. 172 a: “El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver”.-

Tal como sucede habitualmente el nomen iuris de este tipo penal no ha tenido, en este aspecto, un tratamiento uniforme en la doctrina. En efecto, se lo ha denominado: “Retención indebida” ([1]); “Retención indebida o la omisión de restituir a su debido tiempo” ([2]); “La omisión de restituir defraudatoria” ([3]); “Retención y apropiación indebida” ([4]); “El delito de retención indebida” ([5]); “Apropiación y omisión de restituir indebidas” ([6]); “Retención indebida u omisión de restitución a su debido tiempo” ([7]); “El fraude por retención indebida de bienes” ([8]); “Retención indebida u omisión de restituir defraudatoria” ([9]); “Negativa a restituir” ([10]); “Apropiación indebida” ([11]); “Retención indebida por abuso de confianza” ([12]), “Defraudación por retención indebida” ([13]) entre otros.-

La disposición actual reconoce sus orígenes en el Código Tejedor aplicable a la provincia de Buenos Aires (Art. 335 inc. 6º ([14])) y registra sus antecedentes fundamentalmente en los Código italiano (Art. 417) “si appropria”, Código francés (art. 408) “au a détourné eu dissipé” y Códigos españoles de 1848 (Art. 438) y de 1870 (art. 148 inc. 5º) “se apropiaren o distrajeren”, por ello el delito se traducía en “negar haber recibido, en apropiarse o en haber distraído …”. MORENO (h) hace alusión sobre este tema al párrafo del “Proyecto Tejedor” que castigaba a los que se nieguen a restituir la cosa ajena que hubiesen encontrado perdida o el depósito miserable que se le hubiese confiado, pero es el consignado en el Art. 335 inc. 9º ([15]). El texto de Tejedor pasa sin alteraciones al Código de 1881 (Art. 328 inc. 6º), al de 1886 (Art. 203 inc. 6º), al Proyecto de 1891 (Art. 210 inc. 4º), y a la Ley 4.189 de 1903 (Art. 203 inc. 6º).

Es en el Proyecto de 1906 (Art. 188 inc. 2º) que se produce un cambio, pues si bien se hace referencia al que “niega haber recibido el bien”, ya no se menciona al que “se apropia” de él, ni al que lo “distrae”, sino que tiene la siguiente redacción: “El que con perjuicio de otro, negare haber recibido, ó se negare á restituir, ó no restituyere á su debido tiempo, dinero, efectos ó cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración, ú otro título que produzca obligación de entregar ó devolver”. En este contexto la Exposición de Motivos no registra ningún dato sobre el cambio de postura, no obstante, MALAGARRIGA sostiene que dicho texto fue determinado por la jurisprudencia de la Cámara Criminal de la Capital, integrada por uno de los autores del Proyecto, la que, al aplicar el Art. 203 inc. 6º del Código de 1886, a cobradores de casas de comercio que “no dieron cuenta” de varias sumas recibidas, empezó a introducir la “no restitución” como característica cierta del delito del inc. 6º ([16]). El Proyecto de 1917 (Art. 173 inc. 2º) redujo definitivamente la fórmula al texto vigente, en este sentido la Exposición de Motivos daba las razones por las cuales se había suprimido las palabras “negare haber recibido”: “La Comisión ha conservado también en esta parte el proyecto de 1906 en el inc. 2º ha suprimido las palabras “negare haber recibido” porque el delito que el mismo prevé es precisamente el de negarse a restituir y no es necesario, por consiguiente, acentuarlo”. Esta situación, según NÚÑEZ, no implica sólo un cambio gramatical, sino que va más allá, pues supone el reemplazo de una estructura de conductas punibles, abandonando los resabios de las legislaciones española, francesa e italiana de las que se había nutrido la obra de Tejedor y el Proyecto de 1891 ([17]). La fórmula en cuestión pasa de esta forma al “Código de 1921”.-

El Proyecto de 1937 (Art. 227 inc. 1º) no cambia en su contenido la norma anterior, salvo en lo referente a la omisión del perjuicio de otro y algún otro giro idiomático. –

El Proyecto de 1941 le destina un solo artículo (145 ([18])) bajo el título de “Apropiación indebida” y un subtítulo “Apropiación indebida común”.-

El Proyecto de 1951 también le asigna un solo artículo (246) y es similar al texto vigente.-

El Proyecto de 1953 propone un artículo, el 218, con una redacción singular ([19]).-

Es en el Proyecto de 1960 (Art. 221) cuando se produce un cambio en la redacción – que luego dará lugar a una discusión doctrinaria que se retrotrae a los antecedentes legislativos que tuvo en cuenta TEJEDOR – pues el texto decía bajo el titulo de “Apropiación y retención indebida”: “El que teniendo bajo su poder o custodia, por un título que produzca obligación de entregar o devolver, una cosa mueble o un valor ajeno, con perjuicio de otro se apropiare de ello o no lo entregare o restituyere a su debido tiempo, será reprimido con prisión de seis meses a seis años” ([20]). Es decir, a más de  las omisiones de “no entregar” y “no restituir a su debido tiempo”, se agrega la acción “se apropiare”.-

La ley de facto 17.567 tiene en cuenta el Proyecto de 1960 pues conserva su estructura: “El que con perjuicio de otro se apropiare, no entregare o no restituyere a su debido tiempo, cosas muebles, dinero o valores ajenos, que tuviera bajo su poder o custodia por un título que produzca obligación de entregar o devolver”. En la Exposición de Motivos se enfatizaba lo siguiente: “Las modificaciones tienden a aclarar que, como es indudable, el delito ya se comete apropiándose, así como también no entregando o devolviendo el objeto que se tiene. Además hemos sustituido la enumeración ejemplificativa de las fuentes de la obligación de entregar o devolver, por una forma genérica” ([21]).-

La ley 20.509 deroga el texto de la ley de facto 17.567 volviéndose a la redacción actual.-

La ley de facto 21.338 reinstala el inc. 2º según la estructura  de la ley de facto 17.567.-

El Proyecto de 1979 (Art. 227) sigue los lineamientos del Proyecto de 1960 con esta redacción: “El que teniendo bajo su poder o custodia, por un título que produzca obligación de entregar o devolver, una cosa mueble o un valor ajeno, con perjuicio de otro se los apropiare o no los entregare o restituyere a su debido tiempo, será reprimido con prisión de seis meses a seis años”.-

La ley 23.057 deroga la 21.338 y se vuelve nuevamente al texto originario.-

El Anteproyecto de reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N (Art. 175 inc. b)) incorpora nuevamente el término “apropiar” a más de los otros dos conocidos. En la Exposición de Motivos los autores explican el porqué de esta nueva inserción: “… En cuanto a la defraudación por retención indebida, se incluyó el verbo “apropiare”, vigente en otros períodos, para terminar con la discusión sobre el momento consumativo del delito, cuando el autor, intervirtiendo el título por el que la cosa se encuentra en su poder, realiza actos de disposición de ella pero antes de que la obligación estuviera vencida. Se contemplan, así la forma activa y la omisiva que generan la misma lesión al bien jurídico y que, en estos casos, resultan valorativamente equivalentes”.-

2.- Bien jurídico protegido.

De hecho lo que se protege es el patrimonio – o propiedad – de la víctima, pero además esta figura tiene un componente más, que consiste en tutelar la confianza o buena fe en la celebración de acuerdos jurídicos de contenido patrimonial sobre cosas muebles dadas a un tercero y que impliquen un título que obligue a retornar la cosa a quien la dio o entregársela a otro ([22]), aunque ello no implique que se trate de una relación de confianza estrictamente personal, pues lo que en realidad se tutela, en este caso es la confianza en el poder obligante del contrato con independencia del conocimiento o relación personal que pueda existir entre los contratantes ([23]). Esta misma situación se observa en otros tipos penales de similar factura, tal como el contenido en el inc. 7º.-

Apuntaba SOLER, que la expresión confianza no debe ser entendida en un sentido estrictamente personal ya que generalmente, esta clase de defraudaciones se cometen sobre la base de una relación personal preexistente, pero no es esa la razón para fundar el castigo. En realidad, lo importante en estos casos, es cierta forma de confianza que se puede llamar “jurídica”, pues la protección penal interviene para garantizar el cumplimiento de cierta clase de tratos cuya efectiva ejecución no es posible sino sobre la base de la buena fe y se habla de confianza porque todas las figuras donde prevalece esta situación, suponen la preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta, sin culpa y de acuerdo con las condiciones normales del contrato mismo, al riesgo de un perjuicio derivado del poder de hecho concedido legítimamente a otra persona sobre una cosa. “Pues bien, genéricamente hablando, ese tipo de tratos en los cuales se requiere una buena fe positiva para su cumplimiento, pues una parte queda entregada al poder concedido de hecho a la otra, suelen ser protegidos no sólo por sanciones civiles, sino por sanciones penales” ([24]).-

POLITOFF LIFSCHITZ asume que el bien jurídico quebrantado por el delito de apropiación indebida está constituido por el derecho subjetivo personal a la restitución o al uso determinado – derecho a que se entregue –, correlativo de la obligación del agente de restituir o entregar, esto es, el derecho personal a la restitución o al uso determinado en el tiempo ([25]).-

  DONNA considera que el bien protegido es la propiedad, tal como se ha definido en términos generales, pero con el aditamento, en este caso en particular, de que hay un derecho subjetivo a la restitución de la cosa, basado en el deber del sujeto activo, por una parte, de hacerlo, y el derecho del sujeto pasivo de que se lo haga, y se circunscribe al derecho de restitución que posee quien entrega una cosa, y que está obligado a devolverla, resultando la obligación de restituir el contenido del título que une a las partes y, sin duda alguna, de una relación de confianza que pudo haber determinado a las partes, la realización del acuerdo ([26]).-

3- Aspecto objetivo

3.1- Presupuestos del delito

Para que se den las condiciones fácticas del ilícito, las mismas deben ser precedidas por la entrega voluntaria del bien mueble al autor y en razón de un título ([27]) por el que se transfiere la tenencia o posesión precaria ([28]) – no así su propiedad ([29]) – con la obligación de entregarla a quien se la dio o a un tercero.-

Sostiene NÚÑEZ que el titulo o razón a que fue hecha la entrega de la cosa no puede surgir por una razón ulterior – como sería el incumplimiento posterior del comprador que lo obliga a la suma de dinero que recibió a cuenta del precio – ([30]).-

Resulta imprescindible que dicha tenencia o posesión precaria se haya transferido con una implicancia jurídica – poder – o como mero poder de hecho – custodia – pero en todo caso tiene que tratarse de una tenencia que se ejerza en forma autónoma respecto de la que ejercía quien ha entregado la cosa, ya que la mera entrega que no incluye la tenencia anterior no es abarcada por el tipo, como por ejemplo lo que sucede con las relaciones de servicio en las cuales el empleado cumple funciones de guarda de los objetos dentro de la esfera de tenencia del principal – domésticos, encargados de hacienda, capataces, etc. aunque se discute la situación de los serenos y cajeros – en las que el servidor que se apodera de las cosas que guarda, comete hurto y no esta defraudación. “Sin embargo, la existencia de una relación de servicio no descarta por sí la vigencia del tipo, ya que, si la guarda que en el cumplimiento de esas relaciones se realiza queda fuera de la esfera del poder del principal, asume caracteres de custodia y hasta de poder autónomo, que coloca los objetos en la tenencia del servidor – por ej. cuando al servidor se le otorga facultades de mandatario, como puede ser el capataz encargado de transportar y vender la hacienda en el mercado – ([31]). Tampoco se encasillan en este tipo los casos de la entrega momentánea de la cosa a un tercero que no es servidor ni empleado, hecha sin el ánimo de transferir la tenencia, como sería el caso del guarda que recibe un billete del pasajero para que le dé el vuelto, el lector que recibe un libro para leerlo en la biblioteca o el que recibe la cosa de su tenedor sólo momentáneamente ([32]).-

El titulo de la entrega puede ser un acto jurídico de carácter privado o un acto de derecho público, como serían las sentencias, las resoluciones judiciales o administrativas ([33]). Demás está decir que resulta imprescindible que el agente haya aceptado la entrega de la cosa a un título idóneo que le obligue a entregarla o devolverla, por lo tanto, un título absolutamente nulo no produce dicha obligación (Art. 1047 del C.C), pero la anulabilidad del título no exime al sujeto activo de entregar o devolver.-

En síntesis, la esencia de este tipo delictivo recala en el quebrantamiento por parte del agente, abusando de la confianza depositada en él por el dador; de la obligación que le imponía el título de entrega del objeto, de devolverlo o entregarlo en su individualidad. Pero para ello, es menester, que aquél debe haber “recibido” la cosa de otra persona no por medio de un apoderamiento, sustracción o recepción ilícita del objeto, sino por un título de tenencia pues ello debe generar en todo momento la obligación de entregarla o devolverla. “La tenencia de la cosa importa la afirmación de que se ha transferido, por entrega, un nuevo poder y que el anterior ha cesado. Sólo mediando ello el delito es posible, porque la infracción supone que a la constitución de poder sobre la cosa, el autor no llegue invito domine” ([34]). “El autor debe tener los objetos “bajo su poder o custodia”, de modo que es indispensable que esa tenencia se le haya transferido con implicancias jurídicas (poder) o como mero poder de hecho (custodia), pero siempre bajo una tenencia que se ejerza autónomamente respecto de la que ejercía quien ha entregado la cosa”([35]).-

3.2- Objeto material

El tipo en cuestión recae sobre dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.-

El dinero puede ser en moneda nacional de curso legal o extranjera carente de éste.-

Efectos esto es, títulos y valores.-

Cualquier otra cosa mueble con el alcance que se le ha dado en el tipo de hurto (Art. 162 del C. P.) ([36]), osea, todo objeto material ([37]) susceptible de apreciación pecuniaria (arts. 2311 y 2313 del C.C) ([38]).-

Apunta SCELZI, aludiendo a PECO, que el giro resulta pleonástico, por cuanto en vez de referirse el Art. 360 del antiguo Código Penal toscano de 1853 que decía “una cosa mueble ajena”, se optó por mencionar “o cualquier otra cosa mueble”, añadiendo ociosamente la voz dinero, que es cosa mueble por antonomasia, pues no existe algo más “cambiadizo ni movedizo que él”. También interpretó que carecía de utilidad la voz “efectos”, pues la propia redacción de la norma ha definido que su objeto versa sobre cosas muebles, de manera que, si bien lo que abunda no daña, al menos en este caso es exacto que concurre a quitar lustre ([39]).-

Quedan exentos los inmuebles, no sólo porque así lo descarta la norma, sino por la sencilla razón que cuando se produce algún acto de los definidos por el Art. 173 inc. 2º el hecho recae en el capítulo de algunas de las circunstancias englobadas en la usurpación.-

3.3- Títulos idóneos. 

Los títulos por los cuales el sujeto activo tiene obligación de entregar o devolver a su debido tiempo son meramente enunciativos, ya que además de los mencionados expresamente tales como el depósito, comisión, administración, se agrega en la parte final de la manda la expresión “u otro título” que produzca aquella obligación.-

a) Contrato de depósito.

El contrato de depósito es definido por el Art. 2182 del C.C en los siguientes términos: “El contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa” ([40]).-

Se debe tener en cuenta que el depósito se distingue entre regular, irregular, voluntario o necesario.-

El Art. 2187 del C.C define al depósito voluntario o necesario de esta forma: “El depósito es voluntario o necesario. Será voluntario cuando la elección del depositario  dependa meramente de la voluntad del depositante; y necesario, cuando se haga por ocasión de algún desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes, o de los efectos introducidos en las cosas destinadas a recibir viajeros” ([41]).-

El Art. 2188 hace referencia al depósito voluntario, dividiéndolo en regular e irregular: “El depósito voluntario es regular o irregular. Es regular: 1º Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella; 2º Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo distinga; 3º Cuando representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza; 4º Cuando representase el título de un derecho real, o un crédito que no sea de dinero” ([42]).-

El Art. 2189 habla del depósito irregular: “Es irregular: 1º Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones del artículo anterior, núm. 2º, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere; 2º Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizó al depositario para su cobranza” ([43]).-

 De acuerdo a estas disposiciones del Código civil, a las cuales se debe apelar para tener un perfecto panorama de lo que constituye desde aquel punto de vista las diferentes clases de depósitos, el tipo delictivo operará en consecuencia con esto último. En efecto, la no restitución de la cosa o el no hacerlo a su debido tiempo en el caso del depósito regular, siempre constituye el ilícito contemplado en el inc. 2º ([44]).-

En cambio, una cosa distinta sucede con el depósito irregular, debido que en estos casos la legislación civil en el art. 2191 ([45]) dispone que la cosa depositada pasa al dominio del depositario y éste queda obligado a pagar el todo de la cantidad depositada (Art. 2220 ([46])) y se presume que el depositante concedió al depositario el uso del depósito, si no existe constancia de que lo prohibió (Art. 2221 ([47])). En este caso no es factible la incursión en el inc. 2º del Art. 173 del C.P. pues debe recordarse que las cosas que deben ser objeto de restitución han sido conferidas al agente en custodia ([48]).-

Finalmente, con respecto al depósito necesario (Art. 2187 del C.C) le cabe las mismas consideraciones que con respecto al depósito regular.-

En lo concerniente al depósito de dinero la cuestión ha tenido algunas disidencias.-

RAMOS consideró que el depósito irregular tiene similitudes con el contrato de mutuo o empréstito de consumo (Art. 2240 del C.C ([49])) por lo que en el depósito irregular de dinero hay “depósito” y hay “dinero”; pero no hay delito de apropiación indebida, en razón de que el Código Penal ha empleado los términos en su significado civil, sin crear un delito formal, no ocurre lo mismo en el derecho comercial ([50]).-

FONTAN BALESTRA asevera que es relevante distinguir la obligación de entregar o devolver de la obligación de pagar, lo cual se aprecia en los casos de depósito de dinero. Cuando es irregular, sin las precauciones del Art. 2188 del C.C., es en realidad un préstamo que sólo genera una deuda. Luego de hacer una reseña de las obligaciones que imponen tanto el depósito regular como el irregular concluye en que: “… la obligación de entregar o devolver sumas de dinero es apta para configurar la apropiación o retención indebida en numerosos casos. Esto ocurre, v.g., con el cajero respecto de los fondos de la caja que él maneja; con el que cobra o vende por cuenta de otro; con el que recibe dinero para entregar o con un destino determinado, y en general, en todos los casos en que haya obligación de rendir cuentas y de ello surja la de entregar sumas de dinero, especialmente cuando se actúa en virtud de mandato o condición” ([51]).-

SOLER distinguía que entre las obligaciones de entregar o devolver y la obligación de pagar aduciendo que era importante la distinción en los casos de depósito de dinero o de cosas consumibles, hecho en forma irregular. Por ello, afirmaba que el depósito irregular de dinero es un préstamo real cuyo incumplimiento no da lugar a este delito. En esto coincidía con RAMOS, DIAZ, GOMEZ y MOLINARIO. Pues una solución contraria daría lugar a disimular bajo la forma de retención indebida delictuosa el simple incumplimiento de un préstamo “paraíso de la usura”. “Por supuesto que debe distinguirse esa situación del caso en que el dinero no ha sido depositado, sino enviado a otra persona, dado para entregar, como cuando se envía a una persona a depositar al banco o a pagar una suma de dinero. En tales casos, no se concede uso alguno de la suma, ni se crea, en realidad, un depósito ni regular ni irregular. El sujeto adquiere la mera tenencia del dinero que inmediatamente debe entregar o, en su defecto devolver” ([52]).-

SCELZI se manifiesta en el sentido de que si el depósito de dinero fue celebrado sobre la base de un vínculo jurídico regulado por el derecho, la norma al no albergar distinciones entre el depósito y el irregular, considera que la falta de entrega del dinero depositado a su debido tiempo, en que incurriera el depositario, constituirá retención punible, caso contrario podría negarse existencia del bien jurídico protegido por la ley penal que abarca la confianza en los negocios y el patrimonio de la víctima ([53]).-

Particularmente considero, que la cuestión referida al depósito de dinero se encuentra bastante clara – por no decir diáfana – en las regulaciones del Código Civil, pues si el dinero se entrega en un caja cerrada cuya llave la posee el depositante, o se ha tomado la precaución de consignar los números de los billetes, es evidente que se debe restituir la misma cosa. Ahora, en el caso del depósito irregular, en el cual el depositario está facultado a hacer uso del dinero, siendo éste una cosa fungible, no se daría la circunstancia del inc. 2º del Art. 173. “Con lo cual, y a manera de síntesis, si la cosa es fungible o consumible y se entrega con la autorización de usarla o de consumirla, la negativa a restituir no es constitutiva de delito” ([54]).-

b) Contrato de comisión.

Para poder referirse a este tipo de contrato el Código de Comercio en el Título II “Del mandato y de las comisiones o consignaciones” el Art. 222, segundo párrafo, específica: “… Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razón social que representa” y el Art. 232 determina: “Entre el comitente y el comisionista, hay la misma relación de derechos y obligaciones que entre el mandante y el mandatario, con las ampliaciones o limitaciones que se prescriben en este capítulo”, por lo tanto, ante dicha remisión es preciso volver al Código Civil.-

El Art. 1911 dice: “La obligación que tiene el mandatario de entregar lo recibido en virtud del mandato, comprende todo lo que el mandante le confió y de que no dispuso por su orden; todo lo que recibió de tercero, aunque lo recibiese sin derecho; todas las ganancias resultantes del negocio que se le encargó; los títulos, documentos y papeles que el mandante le hubiese confiado, con excepción de las cartas e instrucciones  que el mandante le hubiese remitido o dado” ([55]). Asimismo, el Art. 1913 establece: “El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a uso propio, desde el día en que lo hizo, y de las que reste a deber desde que se hubiese constituido en mora de entregarlas” ([56]).-

Conforme las normas establecidas por el Código de Comercio para la comisión y su remisión tácita al Código Civil se debe concluir, que a los fines penales, si no se toman los recaudos especificados en la normativa señalada y no se entrega o restituye a su debido tiempo los bienes confiados para la comisión, sin duda, la conducta se encuadrará en las previsiones del Art. 173 inc. 2º. En el mandato, generalmente, el mandatario posee facultades de disposición sobre las cosas muebles entregadas – especialmente en el caso del dinero – por ello asiduamente dicha intervención queda atrapada por la administración infiel (art. 173 inc. 7º del C.P.) ([57]).-

c) Administración.

             En la administración, el sujeto encargado de ella es esencialmente un cuidador de bienes ajenos, esto es, a quien se le asigna la misión de manejar bienes que por alguna causa no lleva su propietario ([58]).-

La administración puede ser tanto de naturaleza civil como comercial pero en ambos casos se estructura bajo la forma del mandato. El Art. 1869 al respecto dice: “El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otro el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, una serie de actos de esta naturaleza”. En el ámbito comercial la fórmula se encuentra en el Art. 221 del Código de Comercio: “El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otro le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito”.-

Se ha indicado con acierto, que se debe discernir prudentemente virtuales incumplimientos contractuales en la relación entre administrador y administrado que debe dirimirse en la correspondiente sede, para que dichos tratos no sean considerados ilícitos penales, pues este fuero constituye la ultima ratio y sería un despropósito que un incumplimiento por parte del administrador, sin más se erija en una acción típica, como la que se está tratando. Por otra parte, tal como lo asevera CARRIZO, existen muchos casos donde la definición de un comportamiento contrario a derecho, como es la omisión de restituir, se confunde con otras figuras delictivas que requieren de una mayor amplitud técnica, sobre todo en los supuestos donde el agente desempeña la función de administrador. “Esta circunstancia a reparar cuidadosamente en el accionar desplegado por el agente, al que se le suele endilgar el delito de retención indebida [como él lo llama], cuando en realidad dicho comportamiento es un segmento que conforma la actividad fraudulenta que viene desarrollando como parte de su delictiva administración de bienes o intereses ajenos” ([59]).-

Pero quizás la diferencia sustancial la remarca NÚÑEZ, al acotar que el tipo del inc. 7º no está contenido en el inc. 2º –  tal como algunos habían manifestado –  pues en este último, el objeto material de la defraudación es sólo el bien determinado que ha recibido el agente, mientras que en el inc. 7º es el acervo administrado o la parte de él a determinar por la rendición de cuentas y en esta línea, los objetos de ambas defraudaciones no se confunden ni siquiera cuando el titulo de entrega aludido por el inc. 2º comprende la defraudación de la cosa dada en administración con la obligación de conservarla y devolverla ([60]).-

d) Otros títulos.

Como colofón de la anterior enunciación, la norma al hablar de “otros títulos” abarca un abanico de posibilidades que en definitiva comprende a todos los contratos de derecho privado en virtud de los cuales una persona entrega a otra una cosa mueble – a título precario – para que esta última la devuelva o la restituya a quien se la dio en el momento del vencimiento del término que se ha pautado o en su defecto cuando se lo requiera el propietario. Tales serían, por ejemplo, el comodato, el mandato, la prenda, el usufructo, el arrendamiento, la aparcería, el depósito precario, los contratos de sociedad, el leasing, etc.-

3.4- Acción típica

Las acciones típicas consisten, tal como expresamente lo dice la manda, en dos: “negarse a restituir o no restituir a su debido tiempo”, los efectos designados por los títulos enumerados que produzcan obligación de entregar o devolver.

Como se ha insinuado al describir los antecedentes nacionales de la norma, en cuanto a la inclusión de los vocablos “negarse a restituir”, “no restituir a su debido tiempo” y “apropiarse”, circunstancias que se venían produciendo desde el Código Tejedor hasta el Proyecto de 1960, leyes de facto 17.567 y 21.338 en un ir y venir de la palabra “apropiarse”, al compás de ello, la doctrina y jurisprudencia también han producido interpretaciones acordes a dichos devaneos legislativos y aún, a pesar de ellos.-

a) Por el criterio de que la materialidad del delito no estriba en la negativa ni en la demora de la entrega de los bienes designados en la norma, sino en la apropiación se han expedido varios autores de fuste.-

RAMOS al hacer un análisis de los textos de los Códigos italiano, francés y español que – como se vio – prevén la conducta de apropiarse, en forma expresa, manifiesta que no existen diferencias de matices y por ende, es éste uno de los casos en que se puede utilizar para elaborar un concepto, la doctrina y jurisprudencia francesa e italiana ya que, apropiarse, negarse a restituir, negar que se ha recibido es quedarse con la cosa, rompiendo el vínculo que unía aquélla a su antiguo poseedor, en provecho propio o de un tercero, o sea, en perjuicio de otro. Es decir que, en substrato es exactamente lo mismo. Adunaba que en el delito de apropiación indebida el animus de apropiarse puede tener las características de ser manifiesto o presunto, siendo que cuando la persona vende, consume, mueve o dona la cosa, el animus resulta del acto mismo de la apropiación, y cuando se niega la restitución o se restituye a su debido tiempo existe una presunción ya que indudablemente se apropia de la cosa, pero la persona puede alegar un derecho sobre esa cosa – como sería el de retención – ([61]).-

URE afirmó que la redacción vigente actualmente ha sido fruto de una falla técnico – legislativa que puede conducir a una errónea interpretación jurídica de la verdadera esencia del delito de apropiación indebida cuya materialidad no reside en la negativa, ni en la demora, sino en la apropiación ([62]).-

RAMOS MEJIA siguiendo la doctrina francesa, italiana y española y la posición de URE, manifestó que los fenómenos posteriores a la apropiación son consecuencia de ella y si no se fija la apropiación como momento consumativo, se pondrá en evidencia todo un problema “engorroso” probatorio para delimitar cuándo se ha consumado el delito. También en esta cuestión se fija la competencia ([63]).-

 b) Otro criterio se funda en la literalidad de la norma en vigencia que entiende que el tipo se estructura sobre la base de una omisión que se da en la negativa a restituir o en la no restitución a su debido tiempo.-

Encuentra a NÚÑEZ como uno de los principales defensores de esta tesitura y fustiga a los sostenedores de la teoría de la apropiación en los siguientes términos: “La alteración del tipo del inciso 2º es otro desgraciado fruto de nuestro colonialismo en materia de interpretación jurídica, que no se justifica afirmando que ese tipo es esencialmente idéntico al francés y al italiano, ni afirmando que su redacción es el fruto “de una falla técnico – legislativa que puede conducir a una errónea interpretación jurídica de la verdadera esencia del delito de apropiación indebida”, [en alusión a lo dicho por URE ], cuya “materialidad no reside en la negativa ni en la demora, sino en la apropiación”. Ni conceptual ni jurídicamente apropiarse es lo mismo que negarse a restituir o que no hacerlo a debido tiempo. El que ha realizado actos de dueño sobre una cosa, como son los de prestarla o venderla, puede no negarse a restituirla y hacerlo a su debido tiempo después de recuperarla. Por otro lado, si bien, por regla, la negativa a restituir la cosa significa apropiársela, bien puede no ocurrir así, por ejemplo, si la pérdida o extravío de la cosa se debe a pura negligencia del que la tenía o debía devolverla. De la misma manera, en una restitución tardía puede incurrir el más celoso guardián del dominio ajeno sobre la cosa… La esencia de la defraudación del inciso 2º no reside en un acto de apropiación, porque, como se ha visto, concurriendo este acto puede no concurrir el hecho descrito por la ley, o, al revés, sin concurrir una apropiación puede consumarse ese hecho. Tampoco, aunque traduce mejor el concepto legal, el delito es una retención indebida. La idea de retener, que alude al hecho de conservar o guardar la cosa, puede ser excedida por la idea de el inciso 2º, ya que, verbigracia, no restituye, aunque no retiene la cosa, el que la ha destruido o abandonado… Se trata, en  verdad, para ser fieles a la ley, de una omisión de restituir defraudatoria. El delito es una violación, cometida por la falta de restitución, del deber de entregar o devolver establecido por el título de entrega. Advertido esto, es posible ver también cómo la tesis  de la apropiación altera la naturaleza del delito, haciendo de un delito de comisión por omisión, un delito de comisión” ([64]).-

SOLER consideraba que resultaba de poca validez la doctrina extranjera acerca de este delito e incluso aparecía como equivoco llamarle “apropiación indebida”, pues en el Proyecto de 1906 en el cual se suprime el verbo “apropiare”, se le da a esta infracción el nombre de “abuso de depósito, comisión o administración” nombre no muy feliz con relación al texto, pero no mejorado, en cuanto a la fidelidad. “El delito puede llamarse retención indebida, porque consiste en negarse a restituir o en no restituir a su debido tiempo, con perjuicio de otro. Esta manera de comprender la infracción altera, sin duda, la solución de algunos casos, porque resulta indiferente, dadas las otras condiciones, que la no restitución sea el resultado de una verdadera apropiación. Si un sujeto pidió prestado un libro por un mes e, interpelado, no lo devuelve en el tiempo debido, es indiferente que eso ocurra porque haya resuelto quedarse con él o porque lo haya prestado por dos meses a un tercero, con orden de devolvérselo después a la biblioteca. No cabe duda en este caso, de que el autor no se ha apropiado; ha abusado, sí, de su tenencia, pero en ningún momento ha tenido el ánimo de comportarse como dueño, pues constituyó al tercero en tenedor precario a nombre del propietario. Sin embargo, la definición del delito, de acuerdo con la ley, no puede considerarse agotada por la mera referencia a la acción de restituir; pues el texto, con poca fortuna, hace una referencia final a las obligaciones de entregar o devolver. Por efecto de esas expresiones finales, es fuerza entender que las verdaderas acciones básicas de la infracción no están totalmente definidas por las frases “negarse a restituir” y “no restituir”. Además de sancionarse el incumplimiento de la acción de no restituir, se castiga el acto de no entregar, que es muy distinto. De este modo, está abarcada por la definición tanto la acción del que no devuelve en tiempo debido, como la del que en tiempo debido no entrega algo que le ha sido confiado para entregar” ([65]).-

LAJE ANAYA apela a CARRARA para asumir esta posición. En efecto, el maestro italiano al definir la truffa expresa que consiste en la “apropiación dolosa de una cosa ajena que se ha recibido del propietario por una convención, no traslativa de dominio y para un uso determinado” ([66]). Si bien se advierte algunos elementos del inc. 2º se diferencia de la definición de trufa porque la omisión defraudatoria no significa ni se iguala a la apropiación. En cambio, sí es posible seguir las enseñanzas de CARRARA para estudiar los arts. 172 y 173 inc. 9º ([67]) ([68]). Apunta el autor mediterráneo que en este caso la cosa, al momento de cometerse el hecho, la tiene el autor que la ha recibido con la obligación de restituirla, de entregarla o de devolverla, lo que la diferencia de la estafa donde la víctima es la que entrega la cosa por haber sido inducida en error por el sujeto activo. Aduna que, el delito no requiere tanto como que el autor “se apropie”. “De ahí es que se cometa un error, y se lo comete cuando se equipara este delito a la truffa donde el autor se convierte en autor del delito en el momento en que se apropia de la cosa ajena que le fue entregada con la obligación de restituirla. La omisión defraudatoria se aleja de la estafa porque el autor no se ha valido de ardides ni engaños; se aleja del hurto porque la cosa la tiene bajo su poder en el sentido de una tenencia autónoma, y no ya como servidor de la tenencia ajena. Mientras el ladrón sustrae la cosa que la tiene el dueño, aquí se omite devolver lo que se debe devolver” ([69]).-

c) DONNA, luego de hacer un relato sobre las diversas posturas, llega a la conclusión que el tema debe analizarse desde la perspectiva de la posición del autor y los deberes a su cargo, lo que deriva a que se esté en presencia de omisión impropia y de resultado. “No parece coherente que exista un delito de omisión simple, y de peligro abstracto, como parece ser la opinión, si fueran consecuentes, de autores como Soler y Núñez. Esto significa que la discusión recorre carriles no correctos cuando se habló sí debía haber apropiación o no. Lo primero que se debió hacer fue analizar la posición de garantía del sujeto activo, que lo pone como un autor especial propio, y luego, ver cuál era su deber. Partiendo de esta base, es claro que el deber del autor, basado en un derecho del sujeto pasivo, es el devolver la cosa en el plazo debido, por lo que, si no lo hace, su conducta es un equivalente a la acción, en el sentido que defrauda la confianza, similar a la administración fraudulenta, y ocasiona un perjuicio. Se trata, en el fondo, de una administración fraudulenta de los bienes ajenos, pero de manera omisiva impropia” ([70]).-       

Tal como están dispuestas las acciones típicas en el inciso en trato, no caben dudas que la acción de apropiación o los actos de apoderamiento, quedan descartados del tipo penal, por las abundantes razones que se han transcripto ut – supra, lo cual sí podía tener cabida con anteriores redacciones, pero no con la vigencia del texto actual, de lo contrario ello implicaría una interpretación in malam partem y extensiva de la letra de la ley ([71]).-

  Por consiguiente, la negativa a restituir consiste meramente en no devolver la cosa, o sea, la omisión de realizar el acto debido con la cosa, contenido en la obligación de entregársela a un tercero, distinto de aquél que la había entregado al agente ([72]) o de devolverla a quien se la dio.-

Se afirma esto, ya que, por ejemplo NÚÑEZ aduce que la acción típica sólo consiste en no restituir la cosa a quien se la dio ([73]) y que sólo es punible ese caso. No obstante, entiendo que la ley al diseñar la frase “se negare a restituir”, la acción comprende tanto la no restitución de la cosa a quien la entregó o a quien en el título se indica que se debía entregar. “Resulta indiferente que al entregar la cosa se haya establecido que ella se materialice en cualquiera de las dos personas mencionadas. La obligación de restituir por parte del agente surge del título que así lo establece, que por ello tal restitución se debe materializar en la persona que se indique en tal titulo” ([74]), ya que “devolver” implica restituir la cosa a su anterior tenedor y “entregar” consistiría en poner en manos o en poder de otro a una persona o cosa.-

La otra acción consiste en la de “no restituir a su debido tiempo” lo cual lleva a hacer una distinción sobre sí el tiempo en que se debe restituir la cosa ha sido pactado o no. En el primer caso, está a las claras que ese es el momento en que se debe entregar el bien, pues de esa forma ha quedado plasmado en el pacto. En cambio, cuando nada se dice al respecto, es menester constituir en mora al reticente y es en esta ocasión donde se debe acudir a lo dispuesto por el Art. 509 del C.C ([75]) que bien describe las situaciones en las cuales es procedente la intimación, la cual no requiere términos sacramentales, aunque debe ser fehaciente ([76]) – fijación de tiempo oportuno y domicilio donde se debe restituir la cosa – circunstancia que habitualmente se realiza por medio de carta documento, acta notarial, u exposición policial.-

Se debe concluir en que de acuerdo a esta posición adoptada, el delito es de omisión, aunque de ello debe derivar ineludiblemente la comisión de un perjuicio ([77]), el cual, si bien es inherente a todos los tipos estafatorios, en este caso en particular, como en los incs. 4º, 5º, 6º, 7º, 12º, 13º y 14º, el perjuicio está expresamente mencionado en la norma.-

La no restitución o la no devolución a su debido tiempo de que se está hablando es la ilegítima – indebida –, pero hay casos en los cuales la “retención” está justificada, como serían los casos especificados en los  Arts.  510 ([78])  y 3939 ([79]) del C.C.-

  El sujeto activo de la relación delictiva es el que recibió la cosa mueble ajena en virtud de un título que produzca obligación de entregar o devolver. Por ello se trata de un delito especial, ya que le incumbe solamente al obligado por un título que produzca aquella obligación y no a un tercero ([80]).-

Sujeto pasivo es el propietario de la cosa indebidamente retenida, el titular del derecho a que se le restituya o se entregue a quien indique la cosa confiada. Ahora, perjudicados pueden ser diferentes personas. En cuanto a las personas jurídicas también pueden ser sujetos pasivos de este ilícito.-

4.- Aspecto subjetivo

Según una amplia mayoría doctrinaria el tipo requiere el dolo de carácter directo ([81]) lo que conlleva a determinar que el agente debe tener el conocimiento de que la cosa es ajena, que ha sido recibida con la obligación de devolverla y que manifiesta su volición de no cumplimentar con dicha obligación al no entregarla o no hacerlo a su debido tiempo, ocasionando el perjuicio correspondiente ([82]).-

Pero, es preciso poner de manifiesto que de acuerdo a la posición que se adopte en atención a las hipótesis que se han asumido en relación al aspecto material del ilícito – tal como se ha expuesto ut – supra –, para aquéllos que comulgan con la idea de que el presente tipo tiene más que ver con la apropiación, se aprecia un animus sibi habendi; en tanto que para los que consideramos que la acción típica es la de no restitución, el perfil subjetivo se plasma en la no devolución de la cosa o la no devolución a su debido tiempo, por parte del agente. Y, finalmente, para los sostenedores de la tesis que enuncia DONNA – posición de garante del autor – implica que éste debe conocer dicha situación y concurre en él la voluntad de no devolver, ya sea porque se apodera de la cosa o porque incumple el deber de restituir ([83]).-

El error, aún vencible elimina el dolo.-

5.- Consumación y tentativa

Conforme la posición que se adopte distintas van hacer las soluciones respecto al tiempo y lugar de la consumación, la admisibilidad de la tentativa, el tiempo desde que corre la prescripción e incluso la competencia.-

En tal sentido para el sector doctrinario que sigue considerando que la apropiación se erige en elemento básico de este tipo, la consumación del ilícito se da cuando el agente se apropia de la cosa.-

En tanto que, para los que consideramos que el elemento básico se asienta en la no restitución, la consumación está dada por las normas civiles que regulan los contratos en particular, cuando así está pactado, o en su defecto por la mora al vencimiento de la interpelación ([84]). Por eso si con posterioridad a la puesta en mora se entrega o devuelve la cosa, el delito subsiste, aunque desaparezcan los efectos civiles.-

Para DONNA el tema consumativo se asocia a la concepción del perjuicio y el incumplimiento del deber de garantía.-

De acuerdo a lo antes dicho, la valoración de la tentativa, también será diferente. En el primer caso, es admisible o al menos discutible ([85]); en el segundo, no sería factible ([86]).-

También varía el criterio de cómputo de la prescripción de la acción, por lo tanto aquélla comienza a correr desde el momento que ha debido efectuarse la entrega o la devolución – para unos – o del momento donde se pueden suponer actos de apropiación – para otros –.-

En cuanto a la competencia asimismo se produce dicha disociación, pues de acuerdo a la posición que se adopte, si el delito se consuma en el lugar donde la obligación debe ser cumplida, será competente el juez de dicho sitio, por lo contrario, en el caso de que las cosas fueran distraídas o apropiadas, ése será el lugar donde operara la competencia del juez interviniente.-

Se ha afirmado que en algunos casos, a los fines de determinar la conducta típica puede ser necesaria una rendición de cuentas, lo cual no constituye una cuestión previa ni una prejudicial, pues no está previsto por el art. 1104 del C.C., sino que se trata de un argumento más de prueba destinado a verificar la existencia del delito. Por ello, al no tratarse de una cuestión prejudicial, no hay obstáculo para que se sustancie el proceso penal mientras tramita en el fuero civil el proceso por rendición de cuentas del obligado al restituir ([87]).-

6.-  La omisión de restituir defraudatoria  en el Código Penal español.

El Código Penal español, trata específicamente la cuestión en el Capítulo VI “De las defraudaciones” en la Sección 2.ª “De la apropiación indebida” en el Art. 252. (Artículo redactado de acuerdo con la modificación establecida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) “Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”.-

Comenta MUÑOZ CONDE, que el común origen histórico con la estafa y el hurto hace a veces difícil delimitar la apropiación indebida de estos dos delitos. Pero, con respecto a la diferencia con la estafa, en la apropiación indebida no existe el engaño previo que sí aparece en aquélla, pues la posesión de la cosa es originariamente lícita y después surge el ánimo de apropiársela ilícitamente.-

Estima que los mayores problemas teóricos y prácticos se producen entre la diferenciación de la apropiación indebida y el hurto. Aquélla difiere de éste en el sentido que no media sustracción, sino apropiación ilegítima de algo que ya se posee legítimamente. Aunque la cuestión se complica cuando se trata de determinar el alcance de esa posesión. “Existen hechos de apoderamiento de cosas muebles respecto a las cuales el sujeto activo tiene una relación posesoria y que, sin embargo, son calificados como hurtos. El cajero que se apodera del dinero de la caja que custodia o la chica del servicio doméstico que sustrae algunos objetos de plata mientras está limpiándolos, poseen indudablemente esas cosas, aunque sea a título de meros “servidores de la posesión”, y, sin embargo, cometen hurto” ([88]). De allí que el jurista español entiende que la distinción hurto-apropiación indebida, en el derecho español, no puede llevarse a cabo sobre la base del concepto de posesión, sino en base al título en virtud del cual se tiene la posesión y, de conformidad con el Art. 252, dicho título debe ser en la apropiación indebida uno de los allí señalados que produzca obligación de entregar o devolver los objetos recibidos.-

También la propiedad sirve para delimitar la apropiación, de otros delitos e incluso del ámbito de la impunidad. De este modo consigna: “La libre disposición de los bienes de lo que se es propietario no tiene, en principio, más limitaciones que la de no sustraer esos bienes al deber de cumplimiento de las obligaciones al que están sujetos por imperativo del Art. 1911 del Código civil. La lesión de este deber, colocándose en insolvencia, puede constituir todo lo más una insolvencia punible, un alzamiento de bienes por ej., pero nunca apropiación indebida. Por eso fue objeto de críticas por PACHECO el precepto del Código penal de 1850 que castigaba como hurto el negar haber recibido dinero en préstamo y por parte de GROIZARD la jurisprudencia que castigaba por la actual apropiación indebida el negar haber recibido dinero tomado a préstamo, ya que en estos casos se transmite la propiedad del dinero entregado y con ello la disposición de él” ([89]).-

SERRANO GOMEZ – SERRANO MAILLO al abordar este delito consideran que en el mismo caben tantas situaciones y que los tipos previstos en la norma son tan amplios que el sistema de numerus apertus que emplea lleva a una inseguridad jurídica notable, en cuanto que es difícil determinar los perfiles de cuándo se está ante un asunto penal, o cuándo la vía es la civil, mercantil, o administrativa. Por lo tanto, con demasiada frecuencia se utiliza la vía penal cuando la solución está en el derecho privado, ello porque aquél obviamente tiene el carácter coactivo ([90]).-

La acción en el delito de apropiación indebida del Art. 252 consiste en actos de apropiación de las cosas ([91]), o sea, disponer de ellas “como si fueran propias” transmutando la posesión lícita originaria en una propiedad ilícita o antijurídica y esta acción se puede llevar a cabo por actos positivos de disposición de las cosas o negando haberlas recibido. En los primeros, implica un acto de apropiación del sujeto que dispone, siendo sólo poseedor. La norma en cuestión habla de apropiarse o disponer, pero no existe una diferencia sustancial entre ambos o al menos si la hay carece de relevancia siempre que se entienda que la “distracción” es una forma de apropiación y no un uso distinto al pactado. De ello deriva que no basta con un simple mal uso de la cosa poseída sino que se hace menester concisos actos de apropiación. Pro evidente que la llamada “apropiación indebida de uso” no se puede encasillar en el delito de apropiación indebida. “La “distracción” es también una forma de apropiación: el que distrae piensa devolver la cosa, mientras que el que se la apropia no piensa ni por un momento en la devolución ([92]).-

En el caso de la negativa de haber recibido las cosas existe una presunción de apropiación, por ello se menciona expresamente la modalidad comisiva, no obstante permanece esa presunción, aunque no se la mencione, cuando se afirma falsamente haber ya devuelto la cosa entregada. Ello es así, porque en ambos casos la intención es la misma: apropiarse de las cosas. Por lo contrario, distinta es la negativa a entregar las cosas recibidas, cuando se reconoce que se han recibido y que aún no se han devuelto, porque esta conducta puede deberse al ejercicio de legítimos derechos, como es la retención. “Lo importante en todo caso no es la modalidad comisiva de la apropiación, sino el que ésta revele el ánimo de apropiarse de la cosa por hechos concluyentes” ([93]).-

En cuanto al objeto material, ha de ser una cosa mueble, mencionándose expresamente el dinero, efectos y valores o activo patrimonial ([94]). Estas cosas han de ser recibidas en depósito, comisión o administración u otro título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas. “Es decir que la cosa ha de tenerse por un título traslativo de la posesión. En la frase “u otro título” han de entenderse comprendidos otros contratos traslativos de la posesión como el comodato, el mandato, y la prenda. Respecto a las cosas cuya posesión se transmite se comprende también los contratos de arrendamiento y aparcería” ([95]). No entran en esta categoría el contrato de préstamo mutuo porque se transmite la propiedad, tampoco la compraventa a plazos y la prenda sin desplazamiento, salvo las excepciones contenidas en las leyes especiales. En cuanto al contrato de sociedad, no existe obstáculo legal alguno que impida que uno de los socios sea castigado por apropiación indebida cuando dispone ilícitamente de objetos del patrimonio comunitario en cuya posesión estaba por un titulo que implica la obligación de entregarlos o devolverlos. Idéntica interpretación, corresponde asignarle al administrador que utiliza los fondos sociales para fines propios, desviando el patrimonio social del objeto social al que estaba afectado. “La cuestión de la tipicidad de la administración fraudulenta en el Código penal vigente a través del delito de apropiación indebida, ha sido, sin embargo, discutida alegando que en sí la conducta no constituye una apropiación de fondos ajenos, sino sólo una mala gestión o un “abuso de confianza” que puede constituir todo lo más el delito societario previsto en el Art. 295” ([96]).-

En lo concerniente al tipo subjetivo – dadas las características de este tipo acuñado en el Código penal español – exige, tal como en el hurto, el ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa: animus rem sibi habendi ([97]), por lo tanto se trata de un delito doloso y el ánimo de devolución posterior a la apropiación no excluye el dolo, aunque puede constituir el presupuesto subjetivo de la impunidad por desistimiento voluntario de las formas imperfectas de ejecución o de la atenuación en los casos de arrepentimiento posterior a la consumación.-

Como causas de justificación se invocan el derecho de retención y el estado de liquidación o rendición de cuentas pendientes. Tal como en nuestro derecho, se hace remisión al Código civil y al Código de comercio. Con referencia a la liquidación de las cuentas pendientes entre los distintos sujetos de titulo traslativo de la posesión, la circunstancia de que exista una liquidación pendiente no implica necesariamente la justificación de la apropiación indebida, mas puede tener importancia para la determinación de la cuantía del perjuicio y consiguientemente de la pena, pero si la liquidación revela un estado de deudas reciprocas entre las partes, la apropiación de las cosas por un importe inferior a la cuantía de la deuda puede estar justificado.-

“El resultado de la apropiación indebida consiste en la apropiación, que se manifiesta al realizarse los actos de disposición o al negar haber recibido las cosas poseídas, y en el consiguiente perjuicio que la apropiación produce en el titular del derecho a exigir la entrega o devolución de las cosas. Normalmente apropiación y perjuicio suelen coincidir, pero si, a pesar de los actos dispositivos, no se llega a producir el perjuicio patrimonial lesivo para el sujeto pasivo, el delito no se consuma y cabe la tentativa. La cuestión tiene trascendencia para apreciar la impunidad en los casos de desistimiento voluntario que habrá que admitir cuando gracias a ese desistimiento el perjuicio no se produce … Distinto del desistimiento es el arrepentimiento posterior a la consumación, es decir, posterior a la producción del perjuicio, que todo lo más puede constituir una circunstancia atenuante (Art. 21.5º). En la práctica sólo se presentan casos de apropiación indebida en grado de consumación, porque normalmente la apropiación supone casi siempre el perjuicio y porque sólo cuando se produce el perjuicio se presentan las correspondientes querellas” ([98]).-


[1] BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 157; SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1951, p. 409; FONTAN BALESTRA Carlos “El Tratado de Derecho Penal” t. VI, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975,  p. 119; GRIBOFF de IMAHORN Analia “Defraudaciones, art. 173 del Código Penal” Ed. Lerner, 2003, p. 37.; BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. VII, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 197.

[2] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 413; TERRAGNI Marco, “Tratado de Derecho Penal” t. II, Parte Especial I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 635.

[3] NÚÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 367; LUCERO OFFREDI Guillermo – SANDOVAL CEBALLOS Gustavo “Estudios de las figuras delictivas” (director) CARRERA Daniel, t. II-A, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994, p. 153; FIGARI Rubén “Delitos de índole patrimonial” t. I, Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2010, p. 453.

[4] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” 2ª edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 574.

[5] DAMIANOVICH de CERREDO Laura “Delitos contra la propiedad”, 3º edición actualizada, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 239.

[6] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho penal. Parte especial” 7ª edición actualizada y ampliada, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 523.

[7] GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones. Abusos de situación. Apoderamiento de inmuebles y daños” en “Derecho Penal. Parte especial I. Dogmática (interpretación)” BALCARCE Fabián (director), Ed. Lerner, Córdoba, 2007, p. 447; D´ALESSIO Andrés (director), DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” 2ª edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 700.

[8] CARRIZO Rubén “Ilícitos penales en el ámbito contractual” Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2004, p. 267.

[9] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado” 6ª edición, actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 278.

[10] MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes” t. V, Ed. H.A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1923, p. 201; GOMEZ Eusebio “Tratado de Derecho Penal” t. IV,  Ed. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, p. 253.

[11] URE Ernesto “El delito de apropiación indebida” Ed. Ideas, Buenos Aires, 1943, p. 13.

[12] SCELZI José “Defraudación por retención indebida”, Ed. Din Editora, Buenos Aires, 1997, p. 30.

[13] ABOSO Gustavo “Código Penal de la República argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” Ed. B de F, Buenos Aires – Montevideo, 2012, p.890.

[14] Art. 335: “Sufrirán respectivamente la misma pena del artículo anterior: …6º Los que en perjuicio de otro nieguen haber recibido, ó se apropien, ó distraigan dinero, efecto ó cualquier otra cosa mueble que se les hubiere dado en depósito, comisión, administración ú otro título que produzca obligación de entregar o devolver…” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio – ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina”t. I, Ed. AZ editora, Madrid, 1996, p. 442)

[15] MORENO (h) (ob. cit. p. 201). Art. 335: “Sufrirán respectivamente la misma pena del artículo anterior:… 9º Los que se nieguen á restituir la cosa ajena que hubiesen encontrado perdida, ó el depósito miserable que se les hubiere…”

[16] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 368) citando a MALAGARRIGA Carlos  “Código Penal argentino”, t. II, Ed. Cervantes, Buenos Aires, 1927, p. 402.

[17] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 368).

[18] Art. 145: “Al que se apropiare en beneficio propio o de un tercero de una cosa o mueble, total o parcialmente ajeno, de la cual tenga la posesión o tenencia, se le aplicará privación de libertad de tres meses a cuatro años”

[19] Art. 218: “Al que en perjuicio ajeno se apropiare de una cosa o mueble que le hubiese sido dada a título precario u otro que no autorice a disponer, consumir o retener, se le impondrá prisión de un mes a seis años”

[20] En la nota el proyectista señala: “Según se verá, separamos decididamente la figura de la administración fraudulenta o infidelidad de la apropiación indebida, porque son, en realidad, diferentes las situaciones y los derechos sobre los cuales ambas acciones pueden recaer. Seguimos en esto del sistema toscano, art. 396, 400 y 401 y el alemán §§ 246 y 266” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio-ARNEDO Miguel, t. VI (ob.cit. p. 472)

[21] Idem. t. VII (ob. cit. p. 79)

[22] “La confianza de la que se abusa es la “confianza legal”, generalmente llamada “buena fe”” (Cfme. ALTERINI Domingo “La negativa a restituir la reserva inmobiliaria y el delito de defraudación por retención indebida (Art. 173 inc. 2º del Cód. Penal)” LL actualidad 24/08/99; “Apostillas sobre la omisión de restituir defraudatoria (art. 173 inc. 2º del Código Penal)” LL actualidad 24/10/00. “… el legislador ha querido aportar una dosis de especial tutela a la confianza con que procede quien celebra acuerdos jurídicos de contenido patrimonial que versan sobre cosas muebles dadas a terceros, por título que suscite el imperativo legal de entregar o devolver el bien en cuestión. La confianza amparada radica en la razonable expectativa de que la cosa sea devuelta o entregada tempestivamente, esto es, en la ocasión prevista por las partes al convenir la cesión confiada de la cosa o, en su defecto, en la oportunidad contemplada por la ley” (Cfme. SCELZI José ob. cit. p. 34). En igual sentido BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p 278).

[23] LUCERO OFFREDI Guillermo – SANDOVAL CEBALLOS Gustavo (ob. cit. p. 154).

[24] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 407 ed. 1951); FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 117); PETROCELLI Biagio “L’appropiazione indebita”, Ed. Morano Alberto, Napolí, 1933, p. 115. En contra ANGELOTTI Dante “Delitti contro il patrinomio: titolo XIII del libro II del Codice Penale”F. Vallardi, Milano, 1936, p. 525) y la doctrina española, cuyos autores en su mayoría consideran que no hay una violación de confianza como bien jurídico protegido, pues el tipo penal no requiere que medie la relación de confianza entre sujeto activo y pasivo ya que si la cosa se recibió por un título traslativo de la posesión que obliga a entregarla o a devolverla y esto no acontece, se comete el delito.    

[25] POLITOFF LIFSCHITZ  Sergio “El delito de apropiación indebida”, Ed. Cono Sur, Chile, 1992,  ps. 67 y 71.

[26] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 421).

[27] “El título es la razón jurídica, la fuente, la causa lícita de la relación preexistente a la comisión del delito” (Cfme. SCELZI José ob. cit. p. 111).

[28] “El bien mueble recibido por el tenedor, en carácter meramente precario, obliga a suponer la existencia de un vínculo explicativo de la custodia, título o causa jurídica que excluye de su género a las convenciones traslativas del dominio” (Cfme. Idem ob. cit. p. 113).

[29] “La entrega de la cosa a título de propiedad o dominio pleno o perfecto descarta la defraudación del inciso 2º. La cosa se entrega a título de propiedad no sólo cuando se lo hace a un título directamente traslativo de dominio, como la venta, la permuta, la donación, el endoso o la dación en pago, sino también si se la da en razón de otro título que implique la facultad de apropiarse o disponer de ella o sustituirla, pues en estos casos el que no restituyendo las cosas, no omite en los términos del inciso 2º, sea porque el titulo no obliga a entregar o devolver, sea porque es el propio titulo de entrega de ella el que lo autoriza a sustituir el objeto de la obligación. Pero esos casos no deben confundirse con aquellos en los que la obligación de devolver la cosa dada está subordinada a una condición, como sucede si la cosa se entrega para la venta, situación en la cual ella debe ser devuelta si no se vende o el consignante no recibe el precio”  (Cfme. NÚÑEZ Ricardo ob. cit. ps. 373/374).

[30] Idem (ob. cit. p. 373 nota 25).

[31] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 523/524); NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 375/376).

[32] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 376).

[33] Idem (ob. cit. p. 377).

[34] LAJE ANAYA Justo “Comentarios al Código Penal. Parte especial” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 125

[35]  CREUS Carlos-BUOMPADRE  Jorge (ob. cit. p. 523)

[36] FIGARI Rubén “Hurtos”. Segunda edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, ps. 73 y 88.

[37] “Pese a la extensión de concepto de cosas a los fluidos eléctricos (ley 17.711), y a la corporeidad que ya hace tiempo se le reconoce, no podrían ser objeto de una dación con cargo de posterior entrega o devolución en los términos de este inciso, puesto, por lo menos hasta el momento, no se concibe el modo en que técnicamente pudiera satisfacerse la pretensión del que el comitente o depositario pudiera entregar o devolver lo mismo (identidad) que se le dio con ese cargo” (Cfme. LUCERO OFFREDI  Guillermo- SANDOVAL CEBALLOS Gustavo ob. cit. p. 154 nota 132).

[38] El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación define a las cosas muebles en el art. 227: “Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”.

[39] SCELZI José (ob. cit. p. 51) citando a PECO José “Imperfecciones técnicas del inciso 2º del artículo 173”, LL 55-886.

[40] “Al establecer el artículo 2182, que en el depósito convencional y regular se asume la obligación gratuita de guardar una cosa mueble o inmueble, con la obligación de restituir idéntica cosa, implica que se debe devolver en igual estado que tenía cuando se la recibió. Es un contrato real, gratuito, unilateral y no formal (arts. 1189, 1138, 1140 y 2190). El carácter gratuito del depósito no es absoluto, porque es posible la entrega de gratificaciones espontáneas, tal como estatuye el Art. 2183, para compensar molestias al depositario, pero si se tratara de un precio reclamable, otra sería la figura jurídica en el orden civil. El depósito mercantil, en cambio, es oneroso (Art. 573 del Cód. Comercio) (Cfme. CIFUENTES  Santos (director), SAGARNA Fernando (coordinador) “Código Civil, comentado y anotado”, t. III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 67). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación define el depósito en el art. 1356 como: “Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos”. El artículo siguiente establece la presunción de onerosidad y si se pacta la gratuidad, no se debe remuneración, pero el depositante debe reembolsar al depositario los gastos razonables en que incurra para la custodia y restitución (art. 1357).

[41] “En el primero, la elección del depositario a quien se confía la cosa depende de la voluntad del depositante, quien no se encuentra condicionado por ninguna circunstancia. En el necesario, la persona del depositario es impuesta por las circunstancias, no disponiendo el depositante de libertad de elección del guardador de la cosa (ver Art. 2227)” (Cfme. Idem t. III ob. cit. p. 73). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación habla del depósito necesario en el art. 1368: “Es depósito necesario aquél en el que el depositante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros”

[42] “Enuncia el Art. 2188 los casos en que un depósito es considerado regular: 1) cuando se trata de bienes – muebles o inmuebles – no consumibles, aún en el supuesto en que el depositario pudiera hacer uso de la cosa depositada: existe la obligación de restituir la misma cosa; 2) cuando se trate cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en caja o sobre cerrado con llave que conserve en su poder el depositario; o bulto sellado con algún signo distintivo: es una forma de determinar los objetos que, por su naturaleza, no son susceptibles de esa individualización; la obligación de restitución recae sobre la caja, el saco o el bulto que constituyen el objeto de contrato, y no el contenido de esos elementos; 3) cuando representara el título de un crédito de dinero u otras cosas consumibles, si el depositario no está autorizado para su cobranza: la obligación de restitución recae sobre el título del crédito y no sobre el dinero que éste representa, porque el depositario carece de autorización para su cobro; y 4) cuando representase el título de un derecho real o de un crédito que no sea dinero: es regular porque pesa sobre el depositario la obligación de restituir el instrumento del crédito” (Cfme. Idem t. III. ob. cit. p. 74).

[43] “El Art. 2189 enuncia los supuestos de depósito irregular: 1) cuando la cosa depositada es consumible, si el depositante autoriza al depositario a su uso o el depositante no las entrega en caja o sobre cerrado o en un bulto sellado, aunque no concediese o prohibiese su uso: la entrega de dinero o cosas consumibles en general, representa el caso típico del depósito irregular; existe la presunción de que la entrega de este tipo de cosas, sin ninguna prevención, constituye transferencia del dominio de las mismas al depositario, porque se confunden con las suyas; 2) cuando representare crédito de cosas consumibles, si el depositante autorizó al depositario para su cobranza: una vez cobrados, se trata ya de dinero o cosas consumibles”. (Cfme. Idem t. III. ob. cit. p. 74). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación menciona el depósito irregular en el art. 1367 consignando sus efectos: “Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentran en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo”.

[44] BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 163); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 426); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 272); URE Ernesto “Algunas modalidades del contrato de depósito y el delito de apropiación indebida” LL 27 – 1122.

[45] Art. 2191 C.C: “Si el depósito fuere regular, el depositario sólo adquiere la mera detentación de la cosa. Si fuere irregular, la cosa depositada pasa al dominio del depositario, salvo cuando fuese un crédito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, que el depositante no hubiere autorizado al depositario para cobrarlo”. “Se admite en general por la doctrina, con algunas excepciones, que la promesa de recibir una cosa en depósito tiene efectividad para exigir su cumplimiento, y el incumplimiento puede acarrear daños y perjuicios reclamables jurídicamente. En este supuesto – depósito regular – el depositario adquiere la detención o mera tenencia de la cosa (conf. Art. 2462 inc. 2º). Por el contrario del regular, el depositario adquiere el dominio de la cosa depositada, con cargo simplemente de restituir otra equivalente. Se establece en el Art. 2191 una excepción, que es la del depositario a quien no se le transmite el dominio cuando la cosa depositada es un crédito de dinero o de cosas consumibles, para cuyo cobro no hubiese sido autorizado. En rigor de verdad, este caso no trataría de un depósito irregular, sino regular, en cuya virtud el depositario sólo adquiere la tenencia de la cosa” (Cfme. CIFUENTES Santos t. III ob. cit. p. 76).

[46] Art. 2220 C.C: “Si el depósito fuese irregular, de dinero o de otra cantidad de cosas, cuyo uso fue concedido por el depositante al depositario, queda éste obligado a pagar el todo y no por partes, otro tanto de la cantidad depositada, o a entregar u otro tanto de la cantidad de cosas depositadas, con tal que sean de la misma especie”. “En el depósito regular, en virtud de que se trasmite al depositario el dominio de la cosa objeto del contrato, ésta se confunde con las restantes cosas integrantes de su patrimonio;  y el riesgo de su pérdida, sustracción o destrucción total o parcial lo asume el depositario. Por ello, éste no tiene a su cargo la obligación de restituir la misma e idéntica cosa dada en depósito, sino que cumple devolviendo otra de la misma especie y calidad. En esta subespecie contractual, la obligación de guarda y custodia es prácticamente inexistente” (Cfme. Idem t. III ob. cit. p. 93).

[47] Art. 2221 C.C: “Se presume que el depositante concedió al depositario el uso del depósito, si no constare que lo prohibió”. “Como corolario de la circunstancia de que la celebración del depósito irregular conlleva la transferencia de la propiedad de la cosa a favor del depositario, se consagra la presunción legal de que éste ostenta el poder de disposición de la misma, salvo prohibición expresa en contrario” (Cfme. Idem t. III ob. cit. p. 93).

[48] BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 164); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 426); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 272).

[49] Art. 2240 C.C: “Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”.  “El mutuo es un préstamo de cosas que necesariamente deben ser consumibles o fungibles. Este requisito esencial permite distinguirlo en sus efectos y alcances de otros contratos que pueden guardar alguna similitud (comodato, locación, compraventa, depósito, etc.). Sólo habrá contrato de mutuo cuando una parte – mutuante, prestamista o acreedor – transfiera en propiedad a la otra – mutuario, prestatario o deudor – una cantidad de cosas fungibles o consumibles, obligándose esta última a restituirle en el plazo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (gratuito). Si se pactan acrecidos es oneroso.” (Cfme. CIFUENTES Santos t. III ob. cit. p. 104). En el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación el contrato de mutuo está definido en el art. 1525: “Hay contrato mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie”.

[50] RAMOS Juan (t. VI ob. cit. p. 3).

[51] FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. ps. 123/124).

[52] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 420 ed. 1951).

[53] SCELZI José (ob. cit. p. 127).

[54] POLITOFF LIFSCHITZ Sergio (ob. cit. ps. 179/180) citado por DONNA Edgardo (ob. cit. p. 427).

[55] “No sólo el mandatario está obligado a restituir todo lo recibido por el mandante si no lo gastó para el cumplimiento, sino también lo recibido por un tercero aunque no se debiera al mandante, no pudiendo retener un pago indebido (Art. 1909). Las ganancias también, pues son del mandante, y los títulos y documentos que a éste pertenecen, pero no las instrucciones que le permiten al mandatario probar el cumplimiento” (Cfme. CIFUENTES Santos t. II ob. cit. p. 655). El Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación destina al mandato varios artículos. El 1319 lo define de la siguiente manera: “Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otros. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no le impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aún sin mediar declaración expresa sobre ella”. El art. 1322 establece la onerosidad del mandato: “El mandato se presume oneroso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez”. El art. 1324 define las obligaciones del mandatario: “El mandatario está obligado a: a) cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme las instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por usos del lugar de ejecución; b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificaciones de las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes; c) informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato; d) mantener en reserva toda información que adquiera con motivo de mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada; e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición de aquél; f) rendir cuentas de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato; g) entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio; h) informar en cualquier momento, a requerimiento de mandante, sobre la ejecución del mandato; i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que corresponde según las circunstancias. Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente, aún cuando se excuse del encargo, debe tomar las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda”. El art. 1328 habla de las obligaciones del mandante. “El mandante está obligado a: a) suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese fin: b) indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario; c) liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los medios necesarios para ello; d) abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución”. Finalmente, entre las normas más relevantes, figura en el art. 1334 la rendición de cuentas: “La rendición de cuentas por el mandatario debe ser en las condiciones previstas en los artículos 858 y sgtes. acompañada de toda documentación relativa a su gestión. Excepto estipulación en contrario, las cuentas deben rendirse en el domicilio del mandatario y los gastos que generan son a cargo del mandante”.

[56] “Si las cantidades del comitente el mandatario las aplicó a uso propios, debe intereses desde la fecha de la inversión; si se trata de cantidades debidas según la rendición de cuentas, debe los intereses a partir de la constitución en mora (Art. 509). Estas reglas se aplican al capital a intereses” (Cfme. Idem t. II ob. cit. p. 656).

[57] ABOSO Gustavo (ob. cit. p. 892)

[58] SCELZI José (ob. cit. p. 150).

[59] CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 275).

[60] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 383); “… La diferenciación entre ambos delitos [retención indebida y administración fraudulenta], está dada por el ámbito real del accionar autónomo que fundamenta la autoría por la administración fraudulenta, y de la que carece el responsable de la retención indebida. Esto explica que, además de la referida relación concursal, sea aceptable que la retención indebida actúe como una forma subsidiaria de la administración fraudulenta, en cuanto frente a ella retrocede en su aplicación la retención. También se suele entender que en la administración fraudulenta el confiamiento de bienes es global y no versa, como en la retención indebida, sobre determinada cosa o bien” (Cfme. CARRERA Daniel ob. cit. p. 159). En igual sentido CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina “El delito de administración fraudulenta”, Ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 1999, ps. 164/165.

[61] RAMOS Juan (ob. cit. p. 100).

[62] URE Ernesto (ob. cit. ps. 87 y sgtes.); ODERIGO Mario (ob. cit. p. 231); GARCIA ZAVALÍA Rafael “Negativa a restituir y apropiación indebida”, LL 44 – 87 quien interpreta que apropiarse de una cosa, en el caso de este delito, significa hacerle entrar en el propio dominio y cambiando el título de la tenencia. Esa objetividad sólo se comprende, dada la idea de dominio y de posesión, con un aditamento subjetivo: sin la intención de devolverla; ROMERO Gladys “La acción típica del delito del art. 173 inc. 2º del Código Penal” en “Revista del Derecho Penal y criminología” nº 1, LL 1968 – 61); PECO estimaba que “es una expresión perifrástica propicia a las disputas… Lo que caracteriza al texto legal es en unos casos la negativa a la restitución, en otros la demora en restituir. Empero, lo que da su tónica al delito y su nombre en doctrina es el hecho de la apropiación. El texto cobraría prestancia y por ende serviría para precaver incertidumbres y aún contradicciones si escuetamente dijera “el que se apropiare”. No es una cuestión logomáquica, una disputa bizantina. Importa para fijar el instante en que el delito se consuma tanto como el momento en que la prescripción empieza. En definitiva, no sólo la expresión legal va en mengua de la elegancia, además es apta para provocar soluciones doctrinales contradictorias y fallos jurisprudenciales opuestos…” (Cfme. PECO José ob. cit. LL 55- 886).

[63] RAMOS MEJIA Enrique “Momento consumativo y competencia territorial en el delito de apropiación indebida” en “Estudio de derecho penal” Ed. Ideas, Buenos Aires, 1947, ps. 97 y sgtes.); “La conducta punible en el delito de apropiación indebida” LL 44- 87; J.A 1946- III – 181).

[64] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 370/372).

[65] SOLER Sebastián (ob. cit. ps. 411/412 ed. 1951).

[66] CARRARA Francesco “Programa de derecho criminal” vol. IV, Ed. Temis, Colombia, 1996, § 2284.

[67] Idem (ob. cit. § 2338).

[68] LAJE ANAYA Justo “La estafa y otras defraudaciones en la doctrina judicial argentina”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2005,  p. 272.

[69] Idem (ob. cit. p. 258).

[70] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 434/435).

[71] En igual sentido, además de los autores ya consignados, FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. ps. 36 y 114 ed. 1975); BACIGALUPO Enrique “Estafa de seguro. Apropiación indebida”, Ed. Panedille, Buenos Aires, 1971, ps. 42 y sgtes.; TERAN LOMAS Roberto “El tipo penal del artículo 173 inciso 2º del Código Penal” en Revista del Colegio de Abogados de Rosario”, 1945; BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 283); BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 160); CREUS Carlos- BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 526); SCELZI José (ob. cit. ps. 40 y sgtes.); ESTRELLA Oscar- GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 576); LUCERO OFFREDI Guillermo- SANDOVAL CEBALLOS Gustavo (ob. cit. p 160); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 284).   

[72] CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 525).

[73] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 379).

[74] ESTRELLA Oscar- GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 577).

[75] Art. 509 C.C: “En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor  deberá  interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable”. “Esta ley – 17.711 – incorporó, como regla general el principio de la mora automática en las obligaciones a plazo determinado cierto e incierto, con lo que relegó a la mora ex persona a una categoría puramente residual. Al haber consagrado la regla de la mora ex re en las obligaciones a plazo, la mora es automática y cubre todos los casos no exceptuados, absorbiendo las hipótesis específicas de la mora legal. Existen supuestos de excepción en los cuales, pese a haber obligación a plazo determinado, la mora no opera automáticamente y requiere la previa interpelación: a) Cuando las partes, han acordado la necesidad de interpelar previamente al deudor para constituirlo en mora; b) Cuando la ley dispone lo contrario en ciertos supuestos. El plazo tácito es una especie, dentro del género de las obligaciones de plazo indeterminado. Se trata de obligaciones que no tienen un plazo de vencimiento expresamente fijado, aunque de su naturaleza y circunstancias es posible inferir tácitamente el momento a partir del cual el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la prestación. En estos casos se exige la interpelación por cuanto el plazo tácito es por lo general impreciso y se requiere atender a las circunstancias particulares de cada caso. El tercer párrafo se refiere a las obligaciones de plazo indeterminado propiamente dicho. No se advierten elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligación. La indeterminación es absoluta por lo que corresponde la fijación judicial…” (Cfme. CIFUENTES Santos, t. I, ob. cit. p. 372). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación legisla la mora en tres artículos, a saber: art. 886: “La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento”; art. 887: “La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones: a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse; b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito”; art. 888: “Para eximirse en las consecuencias jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación”.      

[76] Por “fehaciente” debe entenderse que el imputado debe ser expresa y efectivamente avisado o notificado en su persona, debido a que no se puede, en el ámbito penal, imputar una omisión dolosa a quien no tenía claro que debía restituir en plazo o momento determinado o partir de una fecha cierta hasta ese momento (Cfme. SARAVIA TOLEDO Rogelio-VILLADA Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, Segunda edición, Ed. Virtudes, Salta, 2006, p. 364); En igual sentido LAJE ANAYA  Justo “La estafa…” (ob. cit. p. 302/303).

[77] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 419 ed. 1951).

[78] Art. 510 C.C.: “En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva”. “El requerimiento del acreedor tiene que ser acompañado del ofrecimiento de su cooperación en el cumplimiento de la obligación. El deudor no cae en mora cuando el acreedor deja de prestar la cooperación requerida para el pago. Carece de eficacia moratoria la interpelación, si el acreedor no cumple sus obligaciones conexas exigibles que son las derivadas de la misma causa. En las obligaciones independientes entre sí, la mora de un obligado no le impide hacer valer la mora en que hubiera incurrido del deudor de la otra obligación (Art. 1201). Para que la interpelación quede destituida de eficiencia moratoria, basta que el acreedor haya incurrido en incumplimiento material. Por eso el Art. 510 requiere que “se allane a cumplir la obligación que le es respectiva”, debiendo ofrecer con seriedad al deudor su propia prestación” (Cfme. CIFUENTES Santos, t. I. ob. cit. p. 374).

[79] Art. 3939 C.C: “El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de la cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa”. Nota al artículo. “…Es preciso, como o dispone el artículo que hay una deuda por razón de la misma cosa. En cualquier otra circunstancia, los principios se oponen al ejercicio del derecho de retención, porque el acreedor no pude sin convención, o sin el auxilio de una ley, arrogarse sobre la cosa ajena un derecho real. La retención es el ejercicio del derecho natural que nos permite mantenernos en el estado en que legítimamente nos encontramos. No basta que el poseedor de la cosa de otro, tenga un crédito contra el propietario de esta cosa, para que goce el derecho de retenerla; es preciso, además, que su crédito se refiera a la relación existente entre él y el propietario; es decir, que la obligación de éste haya nacido por ocasión de la cosa; que ella sea correlativa a la obligación que tiene el poseedor de restituir la cosa que detiene. Así, tres condiciones son necesarias para el derecho de retención: 1º, posesión de la cosa de otro por tercero; 2º, obligación de parte del propietario respecto del poseedor; 3º, conexión entre la cosa retenida y el crédito del que la retiene…”. “El derecho de retención definido en la norma, resulta ser un remedio eficaz para asegurar al acreedor su crédito frente al deudor que no ha pagado lo que debe, es una prenda por la que el acreedor está autorizado a retener la cosa del deudor hasta que pague. Los caracteres son: a) Accesorio. Se presenta como accesorio al crédito que se tiene sobre la cosa retenida, por lo que una vez extinguida la obligación, el derecho de retención sigue curso de aquél (arts. 524 y 525) b) Cesible y transmisible. Puede cederse, siempre que el crédito que le sirve de fuente y garantía se pueda transmitir c) Legal. Debe reunir ciertos recaudos legales no obstante que su otorgamiento no dependa de norma alguna d) Indivisible. Puede seguir reteniendo la cosa el acreedor que ha sido satisfecho sólo parcialmente de su crédito (Art. 3941). Sólo es posible su ejercicio si se reúne los tres requisitos que contempla la  norma: a) tenencia de la cosa ajena, siempre que la misma sea lícita (Art. 2436); b) existencia de un crédito en cabeza del tenedor, que debe ser cierto y exigible, aunque no es necesario que sea liquido y c) una relación de conexidad entre el crédito del retenedor  y la cosa retenida, de tal manera que la retención que se invoque haya nacido de la obligación debida por el que demanda la entrega de la cosa” (Cfme. Idem t. IV ob. cit. ps. 577/578). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación alude al derecho de retención en el art. 2587: “Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa. Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, salvo que sea en interés del otro contratante”. El art. 2588 dice: “Toda cosa que esté en el comercio puede ser retenida siempre que deba restituirse y sea embargable según la legislación pertinente”. El art. 2589 dispone: “El ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”. El art. 2590 alude a las atribuciones del retenedor: “El retenedor tiene derecho a: a) ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de su crédito, y las que protegen su posesión o tenencia con la cosa retenida; b) percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar y recibir la cosa, con resultado negativo; c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo. Si opta por recibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debiendo imputar su producido en primer término a los intereses del crédito y el excedente al capital”. El art. 2591 describe las obligaciones del retenedor: “El retenedor está obligado a: a) no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos; b) conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor; c) restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera percibido en concepto de frutos”. Los efectos de la retención los reproduce el art. 2592: “La facultad de retención: a) se ejerce sobre toda cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor; b) se transmite con el crédito al cual accede; c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la cosa que le corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito; d) no impide el embargo y su asta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente; e) mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede; f) en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación pertinente”. Finalmente, la retención se extingue, según el art. 2593 de la siguiente manera: “La retención concluye por: a) extinción del crédito garantizado; b) pérdida total de la cosa retenida; c) renuncia; d) entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace aunque la cosa vuelva a su poder; e) confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto disposición legal en contrario; f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o sí incurre en abuso de sus derechos”.

[80] BUOMPADRE  Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 167); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 441); GAVIER Ernesto-RIVERA Euclides (ob. cit. p. 451). En contra SCELZI José para quien el victimario no requiere ninguna calidad especial (ob. cit. p. 69).

[81] REINALDI Víctor admite el dolo eventual en la actualización de NUÑEZ Ricardo “Manual de derecho penal. Parte especial”, Cuarta edición actualizada por REINALDI Víctor, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, p. 320; LAJE ANAYA Justo- GAVIER Enrique (ob. cit. p. 345).

[82] NÚÑEZ  Ricardo estima que basta el dolo común porque considera que se requiere un dolo especial en los casos de aquellos que entienden que la estructura subjetiva se basa en el acto de apropiación (ob. cit. p. 380).

[83] GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 450); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 439).

[84] “El hecho se consuma por el perjuicio causado por la acción de no restituir, de manera que su existencia no depende de lo que el sujeto ha hecho en determinado momento, sino de lo que no ha hecho: no entregar, no devolver”. (Cfme. SOLER Sebastián ob. cit. p. 418 ed. 1951).

[85] URE Ernesto “Apropiación indebida…” (ob. cit. p. 139).

[86] SOLER Sebastián “difícilmente concebible” (ob. cit. p. 419 ed. 1951); FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit p. 128); NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 381) porque al omitir ya se consuma el delito; CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 527).

[87] BUOMPADRE Jorge en BAIGÚN David-ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. VII p. 209)

[88] MUÑOZ CONDE  Francisco “Derecho penal. Parte especial” Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 377.

[89] Idem (ob. cit. p. 379).

[90] SERRANO GOMEZ Enrique-SERRANO MAILLO Alfonso “Derecho Penal español. Parte especial” 11ª edición, Ed. Dykinson, Madrid, 2006, ps. 431/432.

[91] “Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran  que es necesario el ánimo de lucro. Se trata de un elemento subjetivo del injusto. La jurisprudencia es reiterativa en esta línea, e incluso en algún caso exige el enriquecimiento sea ilícito” (Cfme. Idem ob. cit. p. 437) citando a BAJO FERNÁNDEZ Miguel- PEREZ MANZANO Mercedes-SUAREZ GONZALEZ Carlos “Manual de Derecho Penal. Parte especial”, Madrid, 1993, p. 430; GONZALEZ RUS  Juan  “Curso de Derecho Penal español. Parte especial”. t. I, Valencia, 1996, p. 711; QUINTANO RIPOLLÉS Antonio “Tratado de la parte especial del Derecho Penal II”, Madrid, 1977, p. 903; RODRÍGUEZ DEVESA José-SERRANO GOMEZ Enrique “Derecho Penal español. Parte especial” 12ª, edición, Ed. Dykinson, Madrid, 1989, p. 430; SAINZ-PARDO CASANOVA José “El delito de apropiación indebida”, Barcelona, 1978, p. 139 y SILVA CASTAÑO María “El delito de apropiación indebida y la administración desleal del dinero ajeno”, Ed. Dykinson, Madrid, 1997, p. 162.   

[92] MUÑOZ CONDE  Francisco (ob. cit. p. 381) citando a RODRIGUEZ DEVESA  José “Derecho Penal español. Parte especial”, 12ª edición, Ed. Dykinson, Madrid, 1989,  p. 409.

[93] Idem (ob. cit. p. 381).

[94] “Además de la postura de la doctrina, la jurisprudencia se ha pronunciado ampliamente sobre los supuestos que contempla bajo los términos depósito, comisión y administración que incluso se extiende a otro títulos, lo que conduce a inseguridad jurídica por la dificultad de concretar muchas de las situaciones que pueden plantearse, y sobre las que existe el riesgo de reconducirlas al campo penal, cuando su solución está en la vía civil, mercantil o administrativa. La solución se complica todavía más al haberse incorporado al C.P. de 1995 los “activos patrimoniales y valores”” (Cfme. SERRANO GOMEZ Enrique – SERRANO MAILLO Alfonso ob. cit. ps. 433/434).

[95] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 381).

[96] Idem (ob. cit. p. 382).

[97] En igual sentido SERRANO GOMEZ Enrique – SERRANO MAILLO Alfonso (ob. cit. p. 438).

[98] MUNOZ CONDE Francisco (ob. cit. ps. 383/384).

Publicado en www.ijeditores.com.ar, en www.terragnijurista.com.ar y www.elDial.com – DC1AC3 

Cuándo no hay hurto calamitoso por infortunio particular del damnificado?

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1- Hechos. 2- El Fallo. 3- Referencias sobre el hurto calamitoso. 4- Conclusión.   

1- Hechos.

Se produce un conflicto de competencias entre el titular del Juzgado Correccional nº9 y el de Instrucción nº46 en el marco de una causa por una investigación de un hurto, sosteniendo el primero que se trataba de un hurto calificado, mientras que el segundo calificaba el hecho como un hurto simple. La Cámara dirime la cuestión atribuyendo la competencia a la Justicia Correccional, pues el suceso que se relatará constituye un hurto simple y no el agravante de hurto calamitoso que prevé el art. 163 inc.2º del C.P.-

En efecto, Melina Marquessi Omeill denunció que el 29/08/11 conducía un Peugeot 206, dominio HHO-024 por la autopista 25 de Mayo y a la altura de la calle Solís advirtió la pinchadura de un neumático, por lo que detuvo su marcha. En ese mismo momento estacionó delante suyo el conductor de un Peugeot 307 por el mismo desperfecto y simultáneamente detrás lo hizo un Volkswagen Gol Trend del cual descendieron un hombre y una mujer para revisar debajo del capot de su vehículo. Mientras el ocupante del Peugeot 307 ayudó a la denunciante a cambiar la rueda, el otro automóvil continuó la marcha. Pero, Marquessi Omeill al retirarse nota que su cartera, con diversos objetos en su interior, había sido sustraída.-

Analizadas las filmaciones de las cámaras de seguridad del lugar por la División Apoyo Tecnológico Judicial se pudo detectar que uno de los tres ocupantes del Volkswagen, descendió y abrió la puerta delantera izquierda del vehículo de la damnificada y sustrajo la cartera de la misma.-

2- El Fallo.

Ante la declinatoria de la competencia por parte del magistrado correccional, por entender que el hecho en cuestión, encuadraría en el art. 163 inc. 2º del C.P. basándose en que los imputados se habrían aprovechado del infortunio particular de la víctima para consumar el hurto, es rechazado por el otro juez debido a que interpreta que no advierte el estado de indefensión al que alude la norma.-

El Tribunal que dirime la cuestión, coincidiendo con el dictamen del Fiscal General, entiende que debe intervenir la Justicia Correccional por considerar que para que se configure la agravante mencionada es necesario que el padecimiento físico o moral sufrido por el sujeto pasivo sea de una magnitud tal que aminore la vigilancia que el tenedor posee sobre los bienes, circunstancia que no se advierte en este caso en el cual el autor actuó ante el descuido de quien padeció un desperfecto que concitó su atención.-

“No puede ubicarse dentro de este supuesto la simple pinchadura de un neumático pues Marquessi en ningún momento debió abandonar su automóvil sino que, por el contrario, se quedó junto a él y con la ayuda de un tercero que reparó el desperfecto”, argumentó el Tribunal. Añade para consolidar su posición una cita de Donna, que dice que el suceso debe “afectar directamente al sujeto pasivo del hurto, ya que el fundamento de la agravante pone énfasis en esta circunstancia, en cuanto se basa, principalmente, en el debilitamiento de la defensa que el propietario o tenedor ejerce sobre sus bienes”.-

Al margen de la cuestión de competencia, el comentario versará sobre sí el hecho acontecido se enmarca en el hurto calamitoso previsto por el art. 163 inc. 2º del C.P. y las características específicas de esta figura.-

3- Referencias sobre el hurto calamitoso.

La norma vigente tiene su origen en el Proyecto de 1891 (art. 198 inc.5º) con esta redacción: “Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín, o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública, o de un infortunio particular del damnificad”. Sus fuentes son el Código italiano (art. 404 inc.2º), húngaro (art. 336 inc.5º), holandés (art. 311 inc. 2º) y uruguayo (art. 371 inc.3º). En la  Exposición de Motivos, escuetamente se argumentaba que: “la circunstancia de cometerse el delito con ocasión de un desastre cualquiera, da un carácter particularmente odioso al hurto y justifica la agravante consignada en el inciso 5º de este artículo” ([1]).-

El Proyecto Segovia de 1895 (art. 221 inc.4º) repite el texto del anterior Proyecto, agregando solamente entre los desastres al “terremoto”.-

La ley de reformas de 1903 (art. 22 inc.6º) sigue igual tenor que el Proyecto de 1891. También lo hace el Proyecto de 1906 (art. 178 inc. 3º), pasa al Proyecto de 1917 (art. 163 inc.2º) y se establece en el “Código de 1921”.-

El Proyecto Coll-Gómez de 1937 elimina la figura de su catálogo. Lo propio hace el Proyecto Peco 1941.-

El Proyecto de 1951 (art. 233 inc. 3º) repone la figura pero con un texto más acotado: “se cometiere en ocasión de un incendio, explosión, inundación u otro desastre o conmoción públicos o de un infortunio particular del damnificado”. Asimismo, el Proyecto de 1953 (art. 209 inc.1º) adopta una redacción reducida: “Aprovechando estrago, conmoción pública, o infortunio particular de la víctima”.-

 El Proyecto de 1960 (art. 208 inc. 2º) sigue los lineamientos del anterior Proyecto: “cuando el hurto fuere cometido aprovechando las facilidades provenientes de un estrago, de una conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado”.-

 La ley de facto 17.567 plasma en forma positiva dicho texto. En la Exposición de Motivos se aclara que: “Con los mismos elementos que brinda la ley vigente, componemos una fórmula menos casuística. Además se aclara que, en todos los casos, es preciso que el autor aproveche las facultades que estos infortunios brindan” ([2]).-

 La ley 20.509 del año 1973 deja sin efecto la 17.567, por lo que el texto retoma su forma original.-

Posteriormente, la ley de facto 21.338 vuelve a la fórmula de la 17.567 – el Proyecto de 1979 (art. 214 inc. 3º) sigue estos lineamientos – y la ley 23.057 al derogar la 21.338 vuelve al texto del “Código de 1921”, vigente en la actualidad.-

 El Anteproyecto de reforma al Código Penal del M.J.D.H.N. (art. 168 inc. c) establece un texto similar al actual: “c) cuando el hurto se cometiere en ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada, motín o desastre aéreo o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado”.-

NUÑEZ interpreta que el agravamiento del hurto cometido en las ocasiones mencionadas en la norma, tienen su razón de ser, en parte, en el debilitamiento de las posibilidades del tenedor de defender las cosas muebles y, por otra, en la mayor criminalidad subjetiva que demuestra quien se vale de esas circunstancias para apoderarse de lo ajeno. Asimismo, subraya que la norma supone dos hipótesis distintas, una está dada por el caso del hurto cometido con ocasión y aprovechando las facilidades provenientes de un desastre o conmoción pública; la otra es el caso del hurto cometido con ocasión y aprovechando las facilidades provenientes de un infortunio en particular. En el primer supuesto, aunque de un modo imperfecto, la ley sigue el sistema de la enunciación ejemplificativa completada por una fórmula general comprensiva de esos casos y de todos los otros no enumerados pero alcanzados conceptualmente ([3]).-

En cambio, GOMEZ considera que se dan tres hipótesis distintas: a) el hurto cometido con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada, o motín; b) el cometido aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública y c) el cometido aprovechando las facilidades provenientes de un infortunio particular del damnificado. La primera circunstancia se daría si el agente cometiera el delito en ocasión del desastre, aunque no aprovechara las facilidades provenientes de él. En tanto, que si el hurto se cometiere en las dos ocasiones contempladas en los otros supuestos, sería necesario que el agente se apoderase de la cosa ajena aprovechando las facilidades que le proporcionare otro desastre o conmoción pública o el infortunio particular del damnificado ([4]).-

También RIVACOBA y RIVACOBA distingue en el precepto dos agravantes diversos: a) cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín, circunstancias en que la reprochabilidad de la conducta del agente se incrementa pues da la pauta de un modo de actuar con “una personalidad particularmente insolidaria”; b) cuando se cometiere aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado, situación en la que el objeto material está menos protegido de lo normal, por lo que su ataque resulta un injusto mayor. La distinción la radica en que si bien se podría argumentar, en relación a la primera, que la agravante tiene su razón de ser en la falta o disminución de la protección que dichas calamidades colectivas provocan al bien jurídico, tal cosa no es así, ya que la propia ley la distingue, bastando con que se den y que con su ocasión se perpetre el delito, mientras que en la otra situación, se refiere al aprovechamiento de facilidades que los desastres o conmociones públicas o el infortunio particular proporcionen ([5]).-

Doctrinariamente se ha considerado que este tipo de distinciones no tiene mayor trascendencia pues lo concreto y cierto es que en todos los casos que resume la norma se da una disminución significativa de los custodios de los bienes a lo que se le debe aunar el aprovechamiento de la circunstancia por parte del agente, que denota una mayor reprochabilidad, por lo que ese elemento subjetivo distinto del dolo debe ser exigido en todos los supuestos ([6]).-

CREUS-BUOMPADRE reafirman lo antes dicho en base a un razonamiento en el que explican que si bien el texto actual no asigna taxativamente la agravante al aprovechamiento de las facilidades brindadas por los estragos que enumera la primera parte de la norma, sino a la ocasión en que el hurto tiene lugar; dicho aprovechamiento se menciona con alusión a las facilidades proporcionadas por cualquier otro desastre o conmoción pública las que provienen del infortunio particular del damnificado. Se preguntan si el aprovechamiento del que se habla resulta de un ingrediente necesario del tipo en cuanto a las tres últimas situaciones mencionadas, también lo es para las primeras – incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada, motín –, se responden que parecería que para estas situaciones sería suficiente con que el hurto se hubiese realizado en ocasión de ellas, aún cuando no mediare aprovechamiento; mas la doctrina le ha quitado relevancia a esa distinción requiriendo el aprovechamiento de facilidades para la totalidad de las hipótesis incluidas ([7]). “En realidad, la referencia de la fórmula al aprovechamiento de las facilidades de cualquier otro desastre permite, sin ningún agobio, extender la exigencia del aprovechamiento a cada uno de los desastres que enunciamos en forma taxativa” ([8]).-

Se va a obviar la primera parte de la norma no sólo porque cada uno de los casos que se mencionan poseen la claridad de palabras necesarias como para ahondar en mayores detalles y precisiones de las situaciones a la que las mismas se refieren, sino que es preciso concentrarse en la cuestión referida al infortunio particular del damnificado, porque, en definitiva, sobre eso ronda el núcleo del caso en análisis.-

La doctrina ha considerado que el damnificado se encuentra en un estado de infortunio particular por el hurto que ha sido cometido en su desmedro, cuando se encuentra en un estado desgraciado, física – enfermedad, lesión, etc. – o moralmente – desgracia afectiva –, o lo aflige un hecho o acaecimiento de la misma índole lo cual influye sobre la persona que tiene el objeto, con la consiguiente minoración de la vigilancia que ejerce sobre aquél.-

Lo verdaderamente relevante en este cuadro es que la persona se encuentre ya o que en el momento del hecho sea víctima física o moral de una desgracia, cualquiera sea ella o su causa, incluso si le es imputable al que la sufre debido a que la circunstancia de la responsabilidad de éste respecto a la causa del infortunio, no excluye ni la mentada minoración de sus posibilidades de defender la cosa ni el valor sintomático del delito. De allí que la imprevisibilidad del infortunio no es condición del agravamiento ([9]). Por ello, es indiferente que pueda tratarse tanto de una enfermedad de la cual el sujeto es totalmente inocente, como de un estado de inconsciencia por ebriedad voluntaria ([10]), excluyéndose el hurto al que duerme, porque dicho estado no es un infortunio ([11]) ([12]).-

MORENO (h), sobre el particular entiende que debe tratarse de una situación imprevista que se haya producido a una persona determinada y agrega que el hurto hecho a un sujeto defectuoso, a quien le falta un sentido o un órgano no es un hurto especial a causa del infortunio que significa el defecto, caso contrario se habrían creado por imperio de la ley situaciones de desigualdad y se tendrían criterios distintos con referencia a las diversas personas. En cambio, si el delito se ejecutase sobre una persona que estaba dominada por una enfermedad, de un individuo a quién le hubiese acometido un acceso o dado un ataque, el autor sería de hurto especialmente agravado ([13]).-

Con respecto a la afirmación que hace MORENO en lo concerniente a que los males crónicos no son considerados como infortunios particulares, ergo como agravante del hurto, SOLER responde que no hay razón suficiente a esta forma de limitación, porque lo importante es que se trate de una situación de infortunio por efecto de la cual los bienes del perjudicado quedan expuestos a más eficaces agresiones, y que el ladrón se aproveche de esa situación. “Suele decirse, por ejemplo que en caso de enfermedades crónicas la víctima ha tenido tiempo de tomar precauciones. Pero ¿qué precauciones puede tomar un ciego de que alguien se le acerque y le saque el reloj?. Lo importante es que se establezca la conexión entre la situación objetiva de infortunio y la facilidad derivada de ella para el ladrón” ([14]).-

Asimismo, como ya se ha anticipado, la causa puede ser tanto física como moral, en el caso de una persona abrumada por una desgracia de carácter afectivo, como la muerte de un ser querido, en tanto y en cuanto, por tal circunstancias sus bienes aparezcan expuestos a la fe pública, concita la agravante, lo mismo que el caso del que roba o hurta en la casa donde alguien ha muerto, aprovechando la tribulación y la costumbre de permitir la entrada de gente en el domicilio ([15]).-

Es controvertida la opinión sobre si se admite la posibilidad de que la persona que ha muerto pueda ser sujeto pasivo del delito cuando ha sido precisamente la muerte el infortunio sufrido ([16]) y un tercero no lo haya sustituido aún en la tenencia de las cosas que sustrae el agente, porque se ha dicho que el muerto no es ya persona y amén de que el damnificado no puede ser aquél, los efectos pasaron a ser de propiedad o tenencia de los herederos. Comparto la solución afirmativa que da NUÑEZ, pues se respalda en la normativa del art. 185 inc. 2º del C.P. que eximen de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causen: “inc. 2º el consorte viudo, respecto de las cosas de pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro” ([17]).-

CHIAPPINI se explaya sobre el tema invocando dos tesis: la denominada benigna que entiende que el hurto a un muerto, cualquiera haya sido la causa del deceso, salvo concurso aparente con supuestos más graves, es simple (art. 162 C.P.). Interpretando el art. 163 inc. 2º del C.P. se señala que “es claro que un muerto no puede hallarse nunca en situación de infortunio, ni puede considerársele jamás damnificado por el delito de hurto. Si por infortunio debe entenderse un hecho o suceso desgraciado y por desgracia un acontecimiento funesto o un motivo de aflicción es innegable que el vocablo que utiliza la norma penal debe poder endilgársele a la víctima. En otras palabras, es obvio que – para que se dé la previsión de la ley – el perjudicado por la desgracia debe estar padeciendo el infortunio en el mismo momento en que se está cometiendo la sustracción y mal podría decirse tal cosa de un occiso. Consecuentemente el hurto subsume en la figura del hurto simple (art. 162 del C.P.)”. En la denominada tesis agravante se enfatiza que el hurto a un muerto es calificado en los términos del art. 163 inc. 2º del C.P. dándose los supuestos circunstanciales del caso – que la víctima no haya sido muerta para la comisión del delito contra la propiedad, que los bienes del muerto no se hayan custodiados de una manera, etc. –. Porque ¿qué infortunio más particular y grande el damnificado que la muerte?. Ello es así considerado por las concepciones occidentales sobre la existencia. No obstante, reflexiona que un argumento común en contrario reside en que el muerto no puede ser “damnificado” porque no es más propietario ya que con su deceso se abrió su sucesión – art. 3282 del C. C. –. Mas este óbice cede rápidamente ya que la ley nada distingue al respecto y bien se sabe que el hurto puede operar incluso respecto de las cosas de propiedad de quien ya es difunto – art. 185 inc. 2º del C.P. –. Agrega el ejemplo del caso de que si una persona tiene un accidente de tránsito y fallece en el mismo, quien hurtó un elemento del vehículo siniestrado, de propiedad del occiso, evidentemente comete la figura agravada, sin tener aquí el Derecho Civil gravitación alguna. Luego de realizar estas consideraciones, que por su extensión, no resulta prudente exponerlas, concluye en inclinarse a favor de la tesis agravante ([18]).-

Otra cuestión que se discute es la referida a si el infortunio particular de la víctima sólo debe afectar a ésta o también a los bienes. Sobre esta temática la jurisprudencia no ha sido muy pacífica desde antaño, pues, por un lado, hubo fallos que entendían que la agravante debía aplicarse también en circunstancias relacionadas con las cosas en particular y no solamente cuando los hechos afectaren a las personas, ya que existen ciertos sucesos o eventos que pueden afectar directamente a los bienes, y de los cuales el actor puede valerse de todos modos al ver disminuidas las defensas sobre las cosas del damnificado, como es el caso de agravar el hurto cuando está rota la vidriera del negocio de la víctima ([19]). En tanto, que por otra parte hubo fallos que interpretaron que el suceso desgraciado, o infortunio, debía afectar directamente al sujeto pasivo del hurto, ya que el fundamento de la agravante pone acento en tal circunstancia, debido a que se basa, esencialmente, en el debilitamiento de la defensa que el propietario tenedor ejerce sobre sus bienes, vale decir, que si la defensa es llevada a cabo por el propietario del bien, la única forma de que ésta se vea debilitada es que el infortunio particular haya sido sufrido por la víctima y no por los bienes ([20]) ([21]).-

El fallo “Vera”, en pleno, circunscribe la expresión “infortunio particular del damnificado” a situaciones relacionadas con las personas y no con las cosas ([22]), sin embargo es atendible la objeción que realiza uno de los sufragantes disidentes – Dr. Ocampo – cuando resalta su desacuerdo con el temario propuesto, condicionando la respuesta y no atendiéndose correctamente a establecer una doctrina uniforme aplicable a dos casos idénticos, es decir, que a su criterio, se partió de la doctrina y no del caso. Por lo tanto se debía contestar “si constituye hurto agravado en los términos del art. 163 inc. 2º del Cód. Penal, considerándoselo infortunio en particular del damnificado, el aprovechamiento en la sustracción, de la vidriera rota de un comercio por un hecho anterior y al que el autor fue ajeno”. Sólo en ese caso se estaba en condiciones de dar una respuesta afirmativa o negativa a la pregunta, contemplando casos idénticos que justifican una resolución uniforme.-

Pero más allá de las razones que se mencionan como características de la expresión “infortunio particular del damnificado”, se requiere el “aprovechamiento” de la circunstancia que se concretiza en la anterior fórmula, o sea que el tipo debe contener, además del conocimiento del desastre o infortunio, la voluntad de aprovecharse de las facilidades que se derivan de la disminución de la vigilancia, es decir, un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, de tendencia, cuyo efecto es limitar el poder punitivo estatal, al restringir el alcance del tipo, en palabras de ZAFFARONI- ALAGIA -SLOKAR ([23]).-

A tenor de todo lo expuesto anteriormente se puede llegar a la conclusión de que el infortunio particular del damnificado debe estar regido por una causa realmente de trascendencia que supera en todo momento las de una mera contrariedad, de modo que ese infortunio no se puede identificar con cualquier pesar o acontecimiento negativo en la vida de una persona. Ya se han dado muestras claras en los casos analizados de lo que realmente constituye dicho infortunio – situación que afecta grave, directa e inmediatamente a una persona –. Por otra parte, se requiere el aprovechamiento de dicha situación por parte del agente, es decir, que éste se prevalezca del evento sufrido por el sujeto pasivo, lo cual revela en aquél un grosero sentimiento de perversidad al aprovechar la circunstancia desventajosa que padece este último en el contexto del evento.-

Bien señalan BREGLIA ARIAS – GAUNA que el motivo del infortunio del damnificado no alcanza sus cosas, sino que se refiere a su persona y, además debe tener un grado intenso; “no es cualquier pesar o acontecimiento negativo”, sino aquél que provoca un sentimiento de compasión y, por lo tanto, no es una mera contrariedad ([24]).-

4- Conclusión.    

Así las cosas, el incidente protagonizado por la víctima en el fallo que se comenta no encuadra en las previsiones del art. 163 inc. 2º del Código Penal porque aquélla no padecía un “infortunio particular”, tal como se ha caracterizado en párrafos expuestos más arriba, sino que el hurto de su cartera en momentos en que su vehículo sufría un desperfecto – pinchadura de un neumático – debe encasillarse en la figura básica del hurto del art. 162, no tanto por el fundamento dado de que el infortunio particular del damnificado recae sobre la persona y no sobre los bienes, sino por el hecho de que lo prevalente en la agravante se sitúa en el padecimiento físico o moral de magnitud y no, como en el caso, donde el autor se aprovecha de un descuido de la víctima.-


[1] ZAFFARONI Eugenio-ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal argentina”, t. II, Ed. A-Z Editores, Madrid, 1996,  p. 431

[2] Idem (ob. cit. t. VII p. 75)

[3] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, ps. 196/198.

[4] GOMEZ Eusebio “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial” t. V, Ed. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, p. 106.

[5] RIVACOBA y RIVACOBA Manuel “La agravación del hurto por aprovechamiento de infortunio en el derecho argentino” en “Doctrina Penal” año 14, 1991-B-555, citado por MARUM Elizabeth “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, t. 6, BAIGÚN David-ZAFFARONI Eugenio (dirección) TERRAGNI Marco (coordinación) Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 107

[6] MARUM Elizabeth (ob. cit. p. 107)

[7] CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. II, 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 441, lo resaltado en cursiva me pertenece.

[8] Idem (ob. cit. p. 441); BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad”, 2ª edición actualizada  y aumentada, Ed. Mave, Provincia de Buenos Aires, 2008, ps. 67/68; DONNA Edgardo “   Derecho Penal. Parte especial”, t. II-B, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001 p. 61 y sgtes.; LAJE ANAYA Justo-GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino. Parte especial”,  t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 300; ABOSSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, Ed. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2012, p. 809

[9] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 199/200)

[10] 1-“Prescindiendo de las circunstancias de carácter ético y de que la ebriedad que presentaba el damnificado era voluntaria y previsible, tal estado importa infortunio particular, en cuanto lo ha colocado en situación de no poder defender sus bienes que es precisamente el motivo tenido en vista para esta figura agravada del hurto”, (ST Chubut, febrero 20-968 – Ramallo Daniel – Rep. LL XXIX, 1123, sum. 36).

2-“El estado de inconsciencia, por derivado de ebriedad voluntaria deja de ser infortunado, aminora en el sujeto pasivo – en el caso víctima de hurto – la posibilidad de defensa, y no excluye en el agente la odiosidad del aprovechamiento de esa circunstancia ventajosa” (CNCrim. y Correc. sala IV, junio 19-973 – Copolechio Daniel J. – LL 152-538).

3-“Para juzgar el estado de ebriedad de la víctima como un infortunio que agrave el hurto debe revestir una entidad tal que lo coloque en una situación de indefensión total”. (CNCrim. y Correc., sala IV, abril-7­988 – Ojeda Jorge L. – L.L., 1990­A, 696, J.A., caso 6966­ J.A., 1989­I­422).

4- “Debe descartarse la calificante por infortunio particular de la víctima (art. 163 inc. 2° del C.P.) si el estado de ebriedad en que ésta se encontraba no era total, impidiendo o disminuyendo sus defensas y su oposición fue vulnerada por la violencia, y además, los autores del desapoderamiento no aprovecharon esa circunstancia para lograr facilidad en la sustracción”. (Cám. Apel. Penal Córdoba 17/5/89 – Carrizo José A. – S.A.I.J., fallo N° 89.163.501)

[11] 1- “El aprovechamiento del estado de sueño normal de la víctima no encuadra en el marco de infortunio particular del damnificado que requiere el art. 163 inc. 2° del C.P., que regula el hurto calamitoso”. (C.N. Crim. y Correc., sala B de feria, enero 19-999 – Machado Roman A. – L.L. 26/11/99 S.P. pág. 56, fallo 99.611).

2- “La agravante comprendida en el art. 163 inc. 2°, última parte del C.P. no comprende los casos en que la víctima esté dormida, porque no es una situación de infortunio, y tampoco lo es la muerte de ésta porque, al producirse ha dejado de ser persona”. (C. 9° Crim. Córdoba, 1998/10/09 – Ramirez Marco M. – L.L. C-2000-224).

[12] FIGARI Rubén “Hurtos” 2ª edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005,  ps. 198/200

[13] MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes” t. V, Ed. H.A Tommasi, Buenos Aires, 1923,  ps. 117/118

[14] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 217/218.

[15] Idem (ob. cit. p. 218)

[16] 1- “El procesado que luego de comprobada la muerte se apoderó del arma de la víctima y horas después revisó los bolsillos de la misma repartiendo con el otro imputado el dinero que encontraron en ellos, no cometió el delito de hurto calamitoso, pues el occiso no se encontraba en situación de infortunio, ni podía ser damnificado en el delito de hurto” (C. Fed., Resistencia, Julio 14-964 – Meza, Pedro y/u otros – LL XXVI 761, sum. 16).

2- “El hurto perpetrado aprovechando la facilidad que ofrecía el infortunio que padecía la víctima – herida, pero no tenida por muerta en ese momento; ya que la muerte elimina el concepto de infortunio – confirma la agravante del art. 163 inc. 1º del Cód. Penal” (C. Crim. y Correc., Concepción del Uruguay, agosto 5-966 – Saucedo Ignacio R. – Rep. LL XXIX, 1123, sum. 33).

3- “El hurto de cosas que pertenecían a un muerto por homicidio, aunque inmediato al suceso no es calamitoso (del dictamen del fiscal de Cámara)” (C.N. Crim y Correc., sala de Cámara, mayo 14-971 – Ferreyra Hugo A. – LL 144-221)

4- “La enfermera que se apodera en un hospital de las cosas pertenecientes a una persona muerta a la que había asistido profesionalmente… porque el damnificado no es el muerto y porque los efectos de quienes pasaron a ser titulares tras el deceso están bajo el control y la responsabilidad del nosocomio” (C.N. Crim. y Correc., Sala I, – Escobar H., 1976/08/24 LL 34.270 -S)

5- “Es admisible que una persona fallecida aparezca como sujeto pasivo del delito de hurto calificado en los términos del art. 163, inc. 2° del Cód. Penal, ya que el infortunio particular al que hace alusión dicha norma puede ser imprevisible o inesperado -verbigracia, un accidente- o previsible, tal como el deceso de un familiar enfermo, bastando con que se produzca la afectación del titular de la tenencia atacada por el agente, en tanto es el tenedor quien debe reducir las defensas sobre la cosa para que tenga lugar la mayor punibilidad”. (C. N. Crim. y Correc., sala IV – 05/02/2004 – Marfany, Juan M. – LL 03/05/2005, 8).

6- “El hurto cometido aprovechando la muerte del cuidador de la finca perteneciente a los damnificados queda comprendido en la figura prevista por el art. 163 inc. 2º del Cód. Penal” (S.C. Buenos Aires, 19/02/980 – Benitez Eliseo y otro – LL Online).

7- “Habiendo procedido el imputado a la sustracción del vehículo a posteriori de la muerte de la víctima que había secuestrado, y ya sin ejercer violencia alguna, pero sí aprovechando las facilidades que le brindaba el suceso desgraciado, el infortunio particular del damnificado dicho ilícito debe calificárselo de hurto calamitoso en los términos del art. 163 inc. 2 del Cód. Penal”. (C. Penal, Bahía Blanca, 15/08/980 – Posse Daniel – LL 1981-C-197).

[17] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 200) y TOZZINI Carlos “Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia” 2º edición actualizada, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 208.

[18] CHIAPPINI Julio “El hurto a un difunto ¿es calamitoso?” JA 1982-2-728

[19] “La acción del procesado que al pasar por un comercio que tenía la vidriera rota por haber sufrido un asalto instantes antes, se incautó de computadoras que se hallaban a pocos centímetros del lugar, configura el delito de hurto calamitoso, atento las circunstancias en que se cometió el desapoderamiento, es decir aprovechándose de la indefensión de los objetos por rotura de la vidriera protectora por un autor anterior. (Del voto del Dr. Loumagne, al que se adhirió el Dr. Ocampo)”. (CNCrim. y Correc., Sala III, 31/7/89 – Ferraro C.). ElDial.com – AIB5

[20] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 116.

[21] 1- “La rotura de la vidriera de un comercio por un tercero no constituye un infortunio particular que califique al hurto imputado a quien aprovechando esa desprotección se apodera de elementos allí expuestos” (C.N. Crim. y Correc., Sala V, 21/03/991 – Segovia José – LL Online).

2- “La conducta de los imputados que, en su calidad de policía, arribaron al lugar como consecuencia de un llamado telefónico dado por una vecina de la víctima y, una vez allí, se apoderaron de un televisor que había sido dejado en la vía pública por lo que anteriormente intentaron su desapoderamiento ilegal no configura el delito de hurto calamitoso – en el caso se calificó como hurto en concurso real con abuso de autoridad –, si se encuentra acreditado que la víctima era totalmente ajena a lo ocurrido y que concurrió al lugar al día siguiente de haber sido informado por sus vecinos de lo ocurrido, anoticiándose recién al llegar a la repartición policial que el televisor que iba a recuperar no había ingresado a la misma, pues la desprotección del televisor arrojado a la vía pública configura una situación de indefensión objetiva pero si en el correlato subjetivo concomitante de la condición desdichada de su propietario, por lo que los acusados no se aprovecharon del desamparo de la víctima para logar sus fines furtivos” (T.S. Córdoba, Sala Penal, 31/08/2010 – Dávila Marcelo Nicolás y otro – D.J 23/02/2011, 51).

3- “Incurrió en el delito de hurto el procesado que se apoderó de prendas de vestir que se encontraban en la vía pública junto a la vidriera rota del comercio que las exhibía, ya que el vínculo fáctico de tenencia penalmente protegida por el tipo de hurto está indemne, en tanto se trata de una relación de hecho entre el tenedor y la cosa que puede denominarse esfera de custodia, pero que en todo caso alcanza a situaciones en que los objetos tenidos quedan expuestos a la fe pública”. (C. N. Crim. y Correcc., sala III, 15/04/1992 – Montero, Sergio. – LL 1992-D, 79 , DJ 1993-1 , 6).

4- “Si el damnificado fue víctima previamente de un hecho que le provocó aflicción, como puede ser el caso de un comerciante al que le rompen la vidriera, lo cual es aprovechado por el acriminado para cometer el delito, el hecho debe encuadrarse como hurto calificado por infortunio particular del damnificado” (C. N. Crim. y Correc., Sala III, 28/04/88 , J.A. t. 1988-III)

[22] “La expresión “infortunio particular del damnificado” del art. 163 inc. 2° del Cód. Penal, sólo comprende las situaciones relacionadas con las personas y no tiene cabida en las situaciones relacionadas con las cosas”. (C.N. Crim. y Correcc., en pleno,  23/09/1991 – Vera, Luis M. – LL 1991-E- 272, DJ 1991-2 – 898).

[23] 1- “El aprovechamiento de la pérdida o disminución notoria de los medios de defensa de la propiedad, es circunstancia común a todos los supuestos de los incs. 1º y 2º del art. 163 del Cód. Penal, sin que importe la causa de tal indefensión” (S.T. Chubut, febrero 20-968 – Ramallo Daniel – Rep. LL XXIX, 1123, sum. 37).

2- “La figura del hurto calamitoso exige que el agente, además de conocer los elementos constitutivos de la figura básica del hurto simple sepa que aprovecha un infortunio particular de la víctima al perpetrar el apoderamiento. En caso contrario, por tratarse de un error esencial, se excluye el dolo, desplazándose por tal motivo dicha conducta a la figura del art. 162 del Cód. Penal” (C. Penal San Isidro, julio 23/970 – Galván Luis – LL 140-366).

3- “El elemento subjetivo ínsito en la descripción que formula el art. 163 inc. 2º del Cód. Penal – o sea, que el delito se consume “aprovechando las facilidades provenientes… de un infortunio particular del damnificado” – supone que el conocimiento, por parte del autor, de la circunstancia infortunada al que la norma se refiere” (C.S. Buenos Aires, Marzo 20-972 – Decundo José – LL 150-671).

4- “Encuadra en el delito de hurto calamitoso previsto en el art. 163 inc. 2º del Código Penal la conducta consistente en apoderarse ilegítimamente de un bien, aprovechándose de la incapacidad psicofísica del propietario, en el caso en virtud de la ingesta de un medicamento” (C. Crim. y Correc. Río Tercero, 27/07/2007 – Durán María Vanesa y otro – LL Online) 

[24] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6º edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 102.

“El simple desperfecto mecánico que obliga a un abandono transitorio del vehículo no configura infortunio en los términos del art. 163 inc. 2º del Cód. Penal, si es que debemos entender por tal a un “hecho o suceso desgraciado” y por “desgracia” a un “acontecimiento funesto motivo de aflicción”. El evento – desagradable desde luego – no puede ser equiparado a una desgracia física o moral, a la que sin duda se refiere el precepto” (S.C. Buenos Aires, marzo 20-973 – Decundo José E. – LL 150 -671).

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología LL año 3, nº 4, mayo, 2013

El uso de armas de fuego en la figura del art. 166 inc. 2º del Código Penal

Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.

                                                                                                  Por Rubén E. Figari                                                                                                                               

Es un tema recurrente en los anales de la jurisprudencia local  el referido a la utilización de un arma de fuego como modo comisivo del robo. Una vez superadas las discusiones referidas a lo que etimológicamente significa el término “arma” se llega a una “definición” al considerarla como todos los instrumentos fabricados por el hombre y destinados a herir de modo poner la vida en riesgo real, y en el mismo momento de su empleo, y los similares objetivamente aptos para ello, y que la ley prohíbe tener o portar sin autorización previa o causa justificada (“Los delitos de hurto y robo” Carlos A. Tozzini).-

No obstante lo antes dicho, siempre se advierte la disyuntiva sobre si la agravante se presenta en el uso efectivo del arma como tal, como amenaza directa a la víctima, como su mera exhibición, como método de intimidación, que la misma esté cargada o no, o que estándolo sea apta para su uso.-

El empleo de armas como medio comisivo especial del robo, cobra autonomía del robo en despoblado y en banda, mediante la utilización en el texto legal de la conjunción disyuntiva “o”. Esto no era así en la redacción original del Código Penal, pues en ese entonces, el arma se constituía en un elemento agravante cuando el robo se cometía, además, “en despoblado”. La ley 17.567 independizó el robo con arma y, tras ser derogada tal reforma por la ley 20.509 del año 1973, fue reimplantada por la ley 20.642 quedando de ese modo el arma incorporada definitivamente como agravante autónoma.-

Lo medular de la cuestión es determinar si para el derecho penal se da el concepto de “arma” en el art. 166 inc. 2º (cuando se trata de fuego) bastando con exhibición tendiente a “intimidar” o es preciso que cuente con proyectiles en condiciones de ser disparados. Sobre este particular los plenarios en los casos “Scioscia” y “Costas” han marcado rumbos divergentes en la jurisprudencia.-

El tema es determinar si, desde el punto de vista conceptual, el “arma” en el sentido jurídico de la agravante del tipo penal del robo coincide con el concepto popular que de tal instrumento se posee y qué efecto causa en el sujeto pasivo de la relación delictual, habida cuenta que el hombre, como ser gregario que es, se maneja con significados sociales corrientes en vigencia, sin poner atención en lo que ellos, jurídica o científicamente, representan.-

La cita legal (inc. 2º) agrava el robo “si se cometiere con armas”. El Proyecto Tejedor decía: “El que roba empleando armas”. En las motivaciones expresó, que todos los legisladores han considerado el uso y aún la simple posesión de arma como una circunstancia agravante. Rodolfo Moreno (h) ratifica tal conclusión al trascribir lo siguiente: “Encuéntrase, en efecto, en esta posesión de este uso el indicio de una intención más culpable, que confiere a la acción un carácter más grave”. Malagarriga al referirse a la expresión legal “con armas”, hace alusión a hacer uso o por lo menos ostentación de ella. En un sentido similar se inscribe la opinión de Eusebio Gómez, también de Molinario, Oderigo, Díaz y González Roura. Claro está que esta elaboración doctrinal se apoyaba en la antigua versión del art. 167 inc.1º del Código Penal.-

Entiendo que la disputa ahora queda enmarcada en la diferencia agresiva entre un arma de fuego con proyectiles y una descargada, considerando el marco de peligro que conlleva para la posible víctima el uso de aquélla en condiciones de disparar. Sobre el particular un importante corriente de opinión considera que un arma descargada apta para disparar no califica el uso. En ese sentido Laje Anaya nos dice: “… Mientras el revólver usado para encañonar no implique la posibilidad de ese efecto real, el robo será simple; pero siempre que en cualquier medida lo represente, el robo será calificado”. Sin embargo, hay otros autores como Fontán Balestra para quien estima necesario haber utilizado las armas para cometer el robo, sea físicamente, sea blandiéndolas como amenaza; lo que importa es que exista relación entre el uso de armas como medio violento o intimidatorio y el apoderamiento como fin. Carlos Creus separa dos aspectos como base de la calificación: por un lado, el mayor poder intimidante del arma y por el otro, el peligro que constituye para el agraviado la utilización de arma por parte del agente.-

A esta altura conviene hacer algún tipo de reflexión que en definitiva oriente una dirección en la opinión del que escribe. Está claro, en mi modesto concepto, que el empleo de armas agrava el robo porque disminuye de manera notoria las posibilidades de defensa del agredido, lo neutraliza ante cualquier posible reacción en ese sentido, y resulta irrelevante que el arma de fuego utilizada (auténtica) no sea apta para producir disparos, esta circunstancia no desmerece ni la descalifica como tal, ya que es atendible y razonable que la víctima en el momento de ser asaltada, no está en condiciones de discernir si el arma con la que se lo está intimidando, funciona o no, si sirve o no. El arma de fuego no apta para el disparo constituye “arma” a los fines del agravamiento pues cumple con tres requisitos que debe reunir: tiene forma de arma de fuego, es ontológicamente un arma y tiene aptitud intimidatoria. En tal sentido hay fallos esclarecedores que apuntalan esta tesitura. Así la Sala VII de la C. C. y C. de la Capital Federal en la causa “Díaz Fabián A. y otro” (28/02/91) ha dicho: “El hecho de exhibir ostensiblemente el arma resulta tan significativo como esgrimida a los efectos de lograr la intimidación de la víctima. La presencia del arma, en tales condiciones, representa un argumento tan convincente como el de encañonar con ella. Entre ambas secuencias media una dimensión tan efímera que sólo la separan décimas de segundos”. En igual sentido el Tribunal Oral 5 de Capital Federal en la causa “Moreyra Marcelo D. y otro” (12/08/93) dijo: “Se configura el agravante del inc. 2º del art. 166 del C.P. si, para perpetrar el robo se ha exhibido meramente la portación de un arma, toda vez que con tal accionar se ha aumentado el poder intimidatorio del agresor y el peligro concreto en que se coloca a la víctima”.-

Más recientemente, sobre el particular la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires se ha manifestado en los siguientes términos: “El arma no sólo es apta para dañar sino también para intimidar y desbaratar una posible resistencia por lo que la certeza de que el arma funcione y este cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas para dar validez a un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc.2º del C.P. La ley no habla de armas de fuego y cuando el robo se perfila mediante el uso de tales, no es indispensable la demostración de su poder vulnerante, es decir, que esté cargada o sea apta para disparar, aún en el caso de un arma que no funcione o  esté descargada, a los efectos legales será siempre arma, arma descompuesta o arma descargada, pero en definitiva, arma. Es el poder intimidatorio del arma que anula la resistencia de la víctima del despojo lo que prevé el art. 166 inc.2º del Código Penal para agravar el robo y en el supuesto de la de fuego no corresponde indagar si es o no idónea para disparar (del voto de la minoría) (S. C. B. A., marzo 4-996 “Castillo Oscar A.” LL. B. A, 1996-464).-

En consonancia con lo expuesto anteriormente hago propios los argumentos vertidos por Salvador Francisco Scime (L. L. t. 1994-A) al decir con esclarecedora dialéctica que “la amenaza con un arma de fuego, es el medio utilizado por el autor para doblegar a su víctima con la seguridad o casi seguridad que la presencia del arma, en mano u en otra parte del cuerpo visible y amenazadora, bloquea psicológicamente aún al más vencedor de los luchadores o al más rápido accionante, sin posibilidad alguna de éxito en cualquiera de sus intentos defensivos. Indudablemente esa arma produce una verdadera “vis compulsiva”, sin alternativa alguna para el amenazado, precisamente, por el carácter extremadamente letal de la misma”.-

En similar línea de argumentación, Soler al abordar el tema, expresa que el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce sobre la víctima, y que, en consecuencia, es robo el hecho cometido mediante el empleo de lo que para la víctima era un arma. Descarta la falsa arma.-

Es factible que el autor pueda actuar con conocimiento de la ausencia de proyectiles en el arma, pero ¿qué implicancia puede tener esto para la víctima quién ignora tal situación, inhibida por el evento que toca vivir y que le impide conocer la verdadera letalidad del instrumento utilizado?. ¿En esta emergencia tiene capacidad de análisis para determinar si el arma con la que es encañonado va a ser disparada o no?. ¿Puede discernir si el arma es operativa en su mecanismo o si tiene los proyectiles pertinentes?. Todas estas preguntas ponen en evidencia ante el común de la gente y aún ante un experto en armas, que quién es apuntado sólo ve un arma de fuego y nada más, es que su capacidad intimidante se basta por sí misma. Es como pedirle al desprevenido turista que pasea por el campo que al ver una serpiente se tranquilice observando con la calma de un zoólogo si el reptil tiene características que distingue a aquéllos de los venenosos o no. Sólo atina a huir, si es que puede, despavorido.-

Concluyendo, el arma de fuego como medio de agravación en el delito de robo, se sustenta en su sola exhibición dirigida a la obtención del fin, vale decir que, en cualquier situación, con o sin proyectiles, se logra el objeto criminoso, pues el dolo del sujeto que actúa con armas se finca también en la impresión paralizante o semiparalizante que provoca su exhibición amenazante.-

Sintéticamente mi toma de posición es la siguiente: en caso de la comisión del robo con arma de fuego, no demandan éstas, como lo exigen los que sostienen el peligro real para la vida e integridad, del empleo del instrumento, es decir el arma, sea operativamente apta para funcionar, ni que esté cargada, en cuanto su exhibición actúa intimidatoriamente ante la víctima, y si bien no se puede usarla por algún defecto mecánico o su falta de proyectiles, puede ser empleada como medio contundente, y si no se hace esto, será por la falta de reacción de la víctima dimanada del temor que le produce el mero uso por parte del autor.-

[1.- El art. 166 inc. 2º de acuerdo a la reforma introducida por la ley 25.882

El art. 166 inc. 2º queda plasmado de la siguiente forma: “Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años… si el robo se cometiere con armas… Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse del ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión”.-

De acuerdo al mensaje de elevación sobre el antecedente del proyecto por parte del Poder Ejecutivo del 3/12/03 se consideró que con la sanción de la ley 25.297 del 22/9/00 que introdujo como art. 41 bis una agravante genérica de la pena para todos los delitos cometidos con arma de fuego, se pretendió dar respuesta al marcado aumento de los índices criminales, paralelo a la creciente violencia de los delitos, especialmente el uso indiscriminado de armas de fuego con la secuela de homicidios y lesiones que traía aparejada su mayor letalidad. No obstante ello, dicha reforma presentó a poco de la vigencia problemas referidos a otros dispositivos legales análogos, como así también obstáculos vinculados a sus objetivos específicos. En el primer caso se pone como ejemplo la determinación del máximo legal de la especie de pena a los que diera lugar la cláusula general del art. 227 ter del C.P.. Asimismo, los alcances del mentado art. 41 bis fueron discutidos en razón de la aclaración de su segundo párrafo que se exceptuaba de la agravante a todos los delitos que contemplaran el arma de fuego “como elemento constitutivo o calificante” de los mismos. De allí que había dos posiciones sobre el particular: una, la de la Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV en “Aldera Yamil s/ rec. de casación” del 30/9/02 [1] que consideró que aquella agravante no resultaba aplicable a la figura del art. 166 inc. 2º del C.P. porque el uso de un arma de fuego debía tenerse por incluido en los elementos del tipo, como una de las especies de “arma”, caso contrario se violaría el principio ne bis in idem, de modo tal que los tribunales estaban obligados a resolver a favor del imputado la duda que generaba la aplicación de la agravante a la figura del robo con armas o su exclusión con arreglo a lo previsto a la segunda parte del art. 41 bis. Como contrapartida estaba el argumento – incluyendo la disidencia en el fallo anteriormente mencionado – sosteniendo que el Código Penal, en la interpretación armónica de ambos artículos, 41 bis y 166 inc. 2º, establece una relación de especificidad y de punición progresiva y frente a la decisión clara del legislador de agravar las penas en aquellos delitos que se cometan mediante intimidación o violencia contra las personas con la utilización de armas de fuego – y no de cualquier arma – la norma introducida por la ley 25.297 resulta aplicable a todos los casos en que esté contemplado el uso de armas genéricamente de tal manera que la cadena progresiva, en el caso del robo partirá entonces del tipo básico del art. 164, para avanzar luego al robo con armas en sentido general, finalizando en el robo con armas de fuego “particularizando como modalidad específica de la agravante “arma”, al constituirse en una agravante especial, aún mayor” (del voto del Dr. Gustavo M. Hornos). Así las cosas, lo que se persigue con el proyecto es ratificar el criterio progresivo para las agravantes del robo, quedando expresamente establecido que el uso de un arma de fuego implica una escala penal más severa que la aparejada por la utilización de cualquier otro tipo de arma, resultante de una figura calificada específica en lugar de una confusa pauta genérica de agravamiento. Se persigue así terminar con las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales para lograr una mejor protección de los bienes jurídicos en juego. Destaca que la escala penal resultante guarda la debida proporción y habilita una graduación razonable siguiendo los parámetros del art. 41 del C.P. en el caso de la tentativa, hipótesis a la que queda reducida – debido a las exigencias jurisprudenciales sobre la prueba de aptitud del arma – la mayor parte de los supuestos en los que se aplica la figura calificada del art. 166, el mínimo sería de tres años y cuatro meses de reclusión o prisión, llegando la escala a los trece años y cuatro meses de máximo, por ende, no sería susceptible de condena de ejecución condicional. En tanto que para el delito consumado, la escala penal queda entre un mínimo y máximo de seis años y ocho meses y veinte años de reclusión o prisión; con el mínimo, la libertad condicional se otorgaría a los cuatro años y medio. El proyecto se complementa con el agregado del tercer párrafo al inc. 2º del art. 166 referido a la hipótesis de robo cometido con un arma de fuego de idoneidad no acreditada por ningún medio de prueba, o con un arma de utilería. Entienden que de esta manera se remedia un vacío legal convirtiéndose en robo calificado (con la misma escala penal intermedia de las agravantes del art. 167 del C.P.) los casos que la doctrina derivada del plenario “Costas”, e incluso la más moderna – y más amplia – interpretación sostenida sobre la cuestión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a que el uso de un arma de fuego idónea pudiera probarse por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura sana crítica, alternativos a los estrictos caminos establecidos en el histórico plenario de la C.C.C. [2].-

Con la modificación que se plasmó en el segundo inciso del art. 166 por la ley 25.882 atrás han quedado las discusiones que se habían planteado a partir del plenario “Scioscia” [3] donde se había establecido que quedaba comprendido en el concepto de “arma” el art. 166 inc. 2º del C.P. el uso de un arma de fuego descargada, apta para disparar sustentándose en que la ley hablaba genéricamente de “armas” y no de “arma de fuego”, que no se hacía una distinción sobre el arma cargada o descargada y que el poder intimidatorio se cumplía tanto en uno como en otro caso; y su contraparte el plenario “Costas” [4] en el cual se afirmó que el empleo de un arma de fuego apta para el tiro, pero descargada, no se adecuaba al concepto de “arma” del art. 166 inc. 2º del C.P. debido a que el tipo objetivo del robo simple requiere violencia, que abarca la intimidación; el tipo objetivo calificado por el uso de arma presume que de ese uso se deriva tanto un peligro para la vida de las personas como una mayor entidad intimidante para las mismas, de modo que el peligro y la mayor intimidación son inescindibles, como fundamento de la agravación del contenido injusto del hecho, por ello, cuando el autor emplea un arma descargada se está frente a un robo simple, pues si bien existe mayor intimidación no hay un peligro para la vida o la integridad física de las personas. De esta manera la circunstancia de que las armas de fuego resultaren aptas para el disparo o cargadas ponía la exigencia de ser secuestradas para su posterior peritación, circunstancia aquélla que resultaba fortuita, lo que llevó a los tribunales a probar esa aptitud funcional de alguna otra manera como, por ejemplo, por medio de prueba testimonial [5].-

Así las cosas tanto la jurisprudencia como la doctrina se dividieron en posiciones denominadas objetivas: aduciendo éstas que el fundamento de la agravante obedecía al peligro para la vida o integridad física de la víctima y no sólo la aptitud para atemorizarla y posiciones subjetivas: enancadas en el mero poder intimidante del arma utilizada en el robo, no obstante su ineptitud para el disparo o su falta de proyectiles, lo cual ya configuraba la agravante establecida en el inc. 2º del art. 166.-

 La reforma parece captar las dos posiciones – objetiva y subjetiva – dado que conserva la escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión y la aumenta en un tercio del mínimo y un tercio del máximo cuando es arma de fuego lo que denota que convalida el criterio objetivo pues incrementa la pena por el mayor poder vulnerante del arma que pone en peligro la vida del sujeto pasivo del delito. Mientras que también se inclina por la tesis subjetiva ya que establece una escala penal intermedia para los casos en que el arma empleada – falta de acreditación de la aptitud para el disparo o de utilería – no hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física no obstante, que por sus características extrínsecas tuviese poder intimidatorio [6]. Morosi considera en cambio, que la reforma se adhiere a la tesis objetiva [7]; Sayago interpreta que la reforma acoge al criterio subjetivo [8].-

De esta manera se destaca que la nueva norma establece un escalonamiento en las penas que va de mayor a menor [9] de acuerdo a la condición del arma que se usa en el robo. La mayor punibilidad recae en la utilización de un arma de fuego en condiciones operativas, esto es, seis años y ocho meses a veinte años de reclusión o prisión – se aumenta un tercio del mínimo y un tercio del máximo de la pena de cinco a quince años de prisión – teniendo como fundamento el mayor peligro y la intimidación. Luego le sigue en forma decreciente el uso de armas propias que no son de fuego y de armas impropias con una pena de cinco a quince años de reclusión o prisión lo cual estriba en el hecho de existir un menor peligro e intimidación y finalmente se consigna a las armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada y las armas de utilería, ambas con una pena de tres a diez años de reclusión o prisión, fincándose esto último en la mera intimidación.-

 Tal como lo puntualiza Goerner [10] las hipótesis previstas en la actualidad en el robo calificado con armas, son cuatro: 1) robo con un arma que no sea de fuego; 2) robo con un arma de fuego; 3) robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se puede acreditar y 4) robo con un arma de utilería.-

   Pero previo a analizar cada supuesto indicado anteriormente, por una cuestión de hermenéutica sería aconsejable esbozar un concepto de lo que en concreto se denomina “arma” para el Código Penal.-

2.- El concepto de arma.

El concepto de “armas” en la norma en cuestión representa un elemento normativo del tipo [11] y es preciso por tal razón tratar de determinar su definición partiendo de la base de un sentido cualitativo que es el que realmente interesa a los fines de la norma y no cuantitativo pues el hecho que se utilice el término “armas” en plural no significa cantidad – usar una o más en la tentativa o consumación del robo el mismo se agrava – sino el tipo de las mismas [12], esto es, si se trata de armas propias – armas de disparo de fuego (de guerra, de uso civil condicionado, de uso civil) armas de disparo que no son de fuego y armas blancas – o armas impropias. Los arts. 77 y 78 que receptan conceptos jurídicos que se le dan a cierta terminología utilizada por la parte especial del Código Penal no contienen una definición del vocablo “armas” tal como lo hacía el Proyecto Tejedor poniendo énfasis en el perfil vulnerante de aquéllas y otra circunstancia se repite en el Proyecto de 1937, pero en este caso haciendo hincapié en el poder intimidante de tales artefactos.-

Se pueden encontrar tantas definiciones como definidores.-

Por ejemplo el Código Penal italiano (art. 585, párrafo segundo) estipulaba: “A los efectos de la ley penal se entiende por arma: 1) aquellas de disparo (fuego) y todas las otras cuyo destino natural sea la ofensa a la persona; 2) todos los instrumentos aptos para ofender, cuya portación está prohibida por la ley de modo absoluto, o bien sin motivo justificado. Son asimilables a las armas los materiales explosivos y los gases asfixiantes y lacrimógenos”.-

Goldstein la considera como: “Un instrumento destinado a defender o defenderse. Se distinguen distintas clases: ofensivas y defensivas; arrojadizas, blancas y de fuego; permitidas o de ley y prohibidas. Penalmente hablando debe entenderse por arma tanto un instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona como a cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente o punzante. En cuanto a estas armas impropias, conviene apreciar si en el caso concreto representaron ser tales o si fueron estimadas por la víctima, cuestión importante en la calificación del robo, que llega a serlo por el uso de armas” [13].-

Moreno Rodríguez la define como: “Todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre [14], tanto los construidos específicamente para el ataque o defensa de la persona, a los que se denomina “arma propias”; como las transformadas en armas por el empleo que se ha hecho de ellas y que reciben el nombre de “impropias”” y armas de disparo constituye: “Toda arma que pueda lanzar proyectiles, llamas o gases; como el arco que lanza la flecha, o un arma que lanza proyectiles mediante gas comprimido” y armas de fuego que “Es toda arma que dispara proyectiles mediante un mecanismo de explosión, cuyo impulso o trayectoria los determina la voluntad del hombre” [15].-

El Diccionario de la Real Academia Española define [16] arma como al “Instrumento, medio o máquina destinados a ofender o a defenderse” [17]. “Todo elemento, cosa o instrumento que sirve para ofender y que también sirve para defenderse” [18].-

Por su parte Tozzini, luego de hacer varias consideraciones sobre este particular, esboza una definición tal como: “Todos los instrumentos fabricados por el hombre y destinados a herir de modo de poner la vida en riesgo real y en el mismo momento de su empleo, y los similares objetivamente aptos para ello, y que la ley prohibe tener o portar sin autorización previa o causa justificada” [19].-

Ya también, como se ha dicho ut-supra, Tejedor arriesgaba en su Proyecto una definición [20] que fue criticada por Gómez pues entendía que no necesariamente debía provocar una herida peligrosa para la vida de la persona, de allí que consideraba a un arma como “Cualquier instrumento apto para ofender el físico de una persona, aunque no estuviese especialmente destinado a ese objeto. Lo que se requiere es que dicho instrumento tenga una evidente potencialidad ofensiva” [21].-

Nuñez estima que se trata “Tanto el objeto destinado para la defensa u ofensa (arma propia), como el que eventualmente, por su poder ofensivo, puede utilizarse para ese fin (arma impropia)” [22]. Así también Sánchez Freytes [23] y Breglia Arias – Gauna [24].-

Soler precisa que: “Por arma debe entenderse tanto aquel instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona como cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente” [25].-

Similar opinión desliza Fontán Balestra pues a su entender la expresión armas comprende tanto a las propias como a las impropias, es decir, más específicamente destinadas para el ataque o defensa de la persona, y los objetos que adquieren tal carácter por razón de su empleo como medio contundente [26]. La misma concepción es adoptada por Creus-Buompadre [27], Laje Anaya-Gavier [28], Estrella-Godoy Lemos [29] y D’Alessio [30].

Donna, apelando a los conceptos de Nuñez y de Molinario y Aguirre Obarrio, considera arma a todo objeto capaz de producir un daño en el cuerpo o en la salud de una persona, y, en un sentido más estricto es todo instrumento destinado a ofender o a defenderse, no es necesario que el objeto esté destinado para matar específicamente, sino que simplemente aumente la capacidad ofensiva por parte del sujeto activo [31]. Así también Sayago [32].-

Oderigo considera al arma como todo adminículo apto para ofender o dañar cualquiera fuese su destino, aunque su poder ofensivo sea ocasional siempre que por las circunstancias pueda estimarse que ha sido llevado ex profeso para cometer el robo o que al menos ha sido utilizado con ese fin … no es necesario que se usen en forma tal que importe la concreción de la violencia física de la víctima; la idoneidad del instrumento debe juzgarse de acuerdo a la ofensa que se trate, considerada en concreto [33].-

Se ha dicho también que arma es todo “… elemento o instrumento susceptible de potenciar la violencia que por sus propios medios… y sin ayuda o recursos exteriores, puede generar una persona y que produzca la convicción en aquél contra quien se utiliza de que puede ocasionar un daño físico” [34].-

Hecha una aproximación con referencia al significado del vocablo “armas” y llegado a la conclusión que de acuerdo a las definiciones que se han vertido y que en términos generales se podría sintetizar en un objeto o elemento destinado a aumentar la capacidad ofensiva o defensiva de la persona [35], se puede entrar a puntualizar una clasificación que ya se había insinuado. Pero además, hay que hacer una distinción entre “arma propia” que son aquellos instrumentos que han sido fabricados ex profeso para ser empleados en la agresión o defensa de las personas y las “armas impropias” definidas como aquellos objetos que, sin ser armas propiamente dichas, y habiendo sido fabricadas para diverso destino, se emplean ocasionalmente para producir un daño en el cuerpo o la salud de una persona. En este caso el juez deberá apreciar las formas en que fueron utilizadas y si representaban un argumento de violencia efectivo.-

2.1- Armas que no son de fuego.

En esta subclasificación se pueden encontrar las armas propias, como por ejemplo, las armas de disparo o lanzamiento que no son armas de fuego, como serían las que no utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora ni entran dentro de las armas de guerra, aquí entran los rifles de aire comprimido, las hondas, las ballestas, los arcos, las cerbatanas, todos objetos que están constituidos por un mecanismo lanzador y el objeto que se arroja [36].-

Asimismo, y siempre dentro de las armas propias, se encuentran las armas blancas que según el Diccionario de la Real Academia son “la ofensiva de hoja de acero, como la espada” pero este significado es restringido pues no sólo puede ser de acero sino de otro material y adoptando diversas formas a la de una espada. Según Guzmán se ha clasificado a las armas blancas como “de punta” cuando actúan por penetración y “de punta y corte” cuando actúan por penetración y corte debido al filo de la hoja [37]. Pero cuando el arma blanca es parte entera o accesoria del arma de guerra, de acuerdo al art. 2º inc. b de la ley 24.429 se encuentran regladas por ésta, por ejemplo, la bayoneta.-

Las armas blancas también se han definido como: “Las que se utilizan a mano, empuñándolas, y que sólo actúan por la fuerza o energía que les otorga quien las esgrime; por ejemplo, el cuchillo, la espada, el sable, etc.” [38], pero para precisar el concepto se debe agregar que son construidas con algún tipo de metal, de allí que se las llama “blancas”. Prunutto Laborde hace una subclasificación consistente en: a) armas de punta: actúan por penetración, como el florete, la lanza, el estilete, es decir que perforan el cuerpo de la víctima, tienen punta, pero no cortan, no tienen filos; b) armas de corte: actúan por corte, no tienen punta, por ejemplo las hachas, si bien algunas hachas de combate antiguas que puedan verse en los museos tienen filo y punta, por lo que integrarían la clasificación siguiente; c) armas de punta y corte: pueden actuar por penetración o por corte, como por ejemplo, el cuchillo, la espada, el machete; tienen punta y filo o filos y agrega algunas otras más que no son propiamente armas blancas [39].-

Ya en la categoría de armas impropias – que obviamente no son de fuego – se puede encontrar cualquier objeto no construido como arma propia pero que por el modo del empleo lo convierte en un arma por aumentar el poder vulnerante que se pueden definir como aquellos objetos que, en principio, no habiendo sido creados o ideados con el fin de dañar, herir, ofender o defenderse, cumplen esa finalidad al realizar un desplazamiento transitorio de su destino originario para adquirir, eventualmente, una nueva doble función: capacidad de generar intimidación y capacidad de producir daño.-

Puede tenerse en consideración, asimismo, en esta categoría un arma propia que puede ser usada de modo impropio, como ser, un arma de fuego que no es utilizada como tal sino como objeto contundente, dando a la víctima un golpe con el caño o “culatazo”.-

Las exclusivamente impropias traen realmente algún tipo de problema determinarlas en forma casuística porque puede extenderse en malam partem el concepto y entrar en la analogía vedada para el Derecho Penal.-

Algunos se manifiestan terminantemente en su contra al explicitar que tal categoría está mal concebida desde sus propios orígenes y trae aparejada una contradicción intrínseca que contiene, en tanto y en cuanto, “impropio” – en un sentido literal – que es todo aquello que es “falto de las cualidades convenientes según las circunstancias; ajeno a una persona, cosa o circunstancia, o extraño a ellas” o sea, que desde el mismo sentido de las palabras un “arma impropia” es todo lo contrario a lo que debe entenderse por “arma”, dado que carece de las cualidades convenientes a sus circunstancias, por ser ajena o extraña a ella. Asimismo, desde esta óptica el “arma impropia” es una creación pretoriana que hace aplicación analógica de la ley y debe ser descartada de plano al momento de subsumir las conductas en el tipo penal respectivo. Para sostener tal argumento se considera que las palabras en realidad tienen un límite de tolerancia o resistencia semántica y superando ello se entra en una aplicación analógica de la ley ingresando en la violación constitucional del principio de legalidad y máxima taxatividad. Se aduce también, que al mirar a nuestro alrededor se advertirá con alarma que uno se encuentra rodeado de armas, pues una llave puede ser un objeto punzante, un encendedor puede provocar quemaduras, una birome puede funcionar como un puñal, con un teclado de la computadora se puede herir a una persona en la cabeza, con un portarretratos se pueden inferir heridas cortantes, con una manta se puede asfixiar a otra persona y así sucesivamente hasta llegar a un absurdo. Ya entrando en el terreno punitivo los que sostienen esta tesitura estiman que la escala de la figura simple prevé una generosa pauta que llega hasta los seis años de reclusión o prisión y que es factible mediante la aplicación de los arts. 40 y 41 en lo relativo a graduar la pena mediante la frase “los medios empleados para ejecutarla” (a la acción) [40]. En esta misma sintonía y luego de utilizar similares argumentos, Colombo en el comentario al fallo “Maujo” [41] aduna que “existe otra buena razón para postular una interpretación lo más restrictiva posible del término si se hace una exégesis del art. 166 inc. 2º, primer supuesto comparándolo con el art. 104 del C.P. (tercer supuesto). Allí se verá que cuando el legislador quiso sancionar a la “agresión con toda arma, aunque no cause herida” le impuso una pena de quince días a seis meses de prisión. Una sanción leve. Muy leve si se la opone a la del artículo que venimos analizando. La rotunda diferencia de penas que existe entre esta última y la agravante del robo con armas, y también entre el robo agravado y su figura básica, inclinan la balanza en favor de la interpretación restrictiva antes señalada” [42]. En igual sentido Buteler [43] y Vismara [44].-

 Tozzini también consigna que el concepto de arma ha sido oscurecido por el de las denominadas armas impropias, que, sin con fines precisos, termina por vulnerar el principio de legalidad, al introducir en el tipo un concepto extensivo, por analógico, como asimismo el de certeza jurídica, al desdibujar el contorno lo más preciso posible que debe otorgarse a todo elemento de tipo penal, mediante distinciones que no aparecen como surgidas de un análisis sistemático del Código. Más adelante sostiene que se ha llegado a excesos en la aplicación de la ley penal, vgr. esgrimir un pequeño banco de madera, un zapato, la hebilla de un cinturón y hasta una simple y normal aguja hipodérmica o una bufanda, con los cuales se ha olvidado, entre otras cosas, que ya el robo es un hurto agravado por el ejercicio de violencia sobre las personas y que, como consecuencia, el robo agravado una vez más por el empleo de un arma requiere, para la aplicación de esta segunda agravación, de una mayor precisión en el contenido de la calificante [45]. “Creemos que lo que más ha dado lugar a confusiones en esta materia es, por un lado, la subordinación, consciente o inconsciente, que se hace del concepto de “arma” a la idea de dar muerte a otro y de la aptitud eventual para ello, sin tener en cuenta que aquí el bien jurídico otorga a ese elemento del tipo características precisas, que están en conocimiento del autor y de la víctima, que le crean a ésta un peligro vital inmediato y la incapacitan para cualquier intento de defensa o de huida, permitiéndole al ladrón desapoderarla de sus bienes sin oposición” [46]. No obstante estas aseveraciones, más arriba, se hace mención de la definición que da el autor de marras de la voz legal arma y a continuación describe que los primeros – todos los instrumentos fabricados por el hombre y específicamente destinados a herir o agredir de modo de poner la vida en riesgo real, y en el mismo momento de su empleo – son las armas de fuego provistas de munición y que lanzan un proyectil mediante fuerza balística – lo que incluye las de aire comprimido o resorte (!) – las bombas y todo artificio que contenga materia explosiva, también las arrojadizas, las picas, lanzas y flechas, y, como armas manuales los cuchillos, los floretes, las dagas, los puñales, los machetes, las mazas, las cachiporras, las manoplas, el “nun – chaku”, los bastones punteagudos, en tanto que los segundos – los similares que resulten objetivamente apto para ello – son los instrumentos con punta o filo, como las navajas, las tijeras, punzones e instrumentos semejantes que tenga hojas de más de 6 cm, podaderas, picos, hoces, trinchetes, leznas, hachas, garfios, cinceles, compases, destornilladores y demás herramientas comprendidas entre los elementos de trabajo que el art. 5 del edicto de portación de armas autoriza a llevar como indispensable para ejercer la profesión u oficio del portador, y siempre que las circunstancias permitan presumir que estaban destinadas a cumplir con sus trabajos habituales. Alguna de estas últimas, culmina, constituyen el grupo de las que suelen denominarse armas impropias. Me temo, salvo un error de apreciación – si es así me retracto – que se advierte una contradicción entre las atestaciones anteriores y las posteriores que ha efectuado el distinguido penalista, ya que se vislumbra una enumeración muy amplia de diferentes objetos a los cuales denomina armas impropias apartándose en cierta manera de su enrolamiento en la tesis restringida.-

Desde otro punto de vista, en el que se sostiene que la temática de las armas impropias no afectan los principios de legalidad, razonalidad e igualdad, en la medida de que se haga una interpretación adecuada, están los que entienden que por ejemplo, el hecho de arrojar piedras – arma impropia – que son aptas para herir e incluso matar a una persona, constituyen elementos idóneos como para ser considerado arma quedando satisfecha la exigencia desde la doctrina objetiva para la cual es arma todo elemento que por su uso adquiere esa aptitud y hace correr a la víctima un mayor riesgo para su vida o integridad física, o asimismo, para la doctrina subjetiva que pone énfasis en el mayor poder intimidante del objeto empleado como “arma” aunque no se hayan corrido aquellos riesgos como sería el caso del arma de fuego no apta para el disparo si tampoco se usa de modo impropio [47].

La jurisprudencia es bastante casuística en cuanto a la consideración de este tipo de arma pues puede ir desde una cortaplumas [48], alicate [49], destornillador [50], cuchillo sin mayores especificaciones [51], copa de vidrio rota [52], culatazo con arma propia [53], jeringa conteniendo sangre infectada con HIV [54] o sin ella [55]; botella [56], navaja [57], barreta de hierro [58], gas irritante [59], trozo de vidrio [60], trozo de palo de escoba [61], baldosa [62], pata de una mesa con clavos oxidados [63], palo de amasar [64], elemento inflamable [65], cuchillo hecho para cortar alimentos o tijera para cortar telas o papeles, cabo de un hacha que es utilizado como garrote, una tabla o una batería de automotor [66], guadañas, horquillas o azadas, bastones ferrados [67] u otros objetos que puedan ser utilizados en forma intimidante o vulnerante [68].-

Pero a fin de que los objetos, que se han mencionado ut-supra, como ejemplo y han sido considerados por los tribunales como armas impropias no se extienda en un abanico de posibilidades que pueda realmente constituir un exceso o un absurdo, será el juez el que deba apreciar ex ante si por el modo en que se lo utilizó, aumentó el poder ofensivo del sujeto activo de injusto y, por ende, constituye una violencia física intimidante, para considerar integrados los elementos de los distintos tipos que prevén el uso de armas, como así también comprobar las circunstancias de persona, modo, tiempo y lugar en que se utiliza el objeto teniendo en cuenta que el inter criminis del robo abarca un antes, un durante y un después de su comisión.-

Traballini de Azcona al abordar el tema menciona el fallo “Quiroga” del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba quien hace la línea divisoria atento a la propia estructura del objeto,  de modo tal que si es suficiente para aumentar el poder ofensivo o defensivo de la persona que la utiliza el arma es propia, en tanto que si el incremento de dicho poder se obtiene circunstancialmente sólo por el modo en que efectivamente se emplea el arma, es impropia. Pero agrega: “Esta distinción que no se encontraba en el texto de la norma sino que emergió de los autores clásicos y de la praxis tribunalicia, se ha mantenido ajena a la letra expresa de la reforma (25.882) pero compatible también con ella. Es más, creemos que dentro del escalonamiento punitivo que se advierte en la ley 25.882 desaparece una de las principales incongruencias que solían achacarse al sistema anterior. Bajo el viejo 166 inc. 2º, se juzgaba irrazonable que ameritara idéntica sanción en abstracto quién esgrimía un arma de fuego que quién amenazaba con piedra o un tenedor. Ahora, el arma impropia – que produce intimidación y a la vez genera peligro – queda en el ámbito del primer párrafo (1º supuesto) del inciso, con una pena menor a la correspondiente al arma operativa (2º párrafo) y mayor a la de los supuestos de pura intimidación (armas no aptas y armas de utilería, 3º párrafo)” [69].-

Para clarificar un poco los conceptos que se manejan es importante traer a colación cuatro reflexiones que realiza Arocena referidas a la interpretación del lenguaje jurídico. La primera, consiste en que la norma jurídico penal procura determinar la realización o la evitación de conductas valoradas como socialmente relevantes. A este resultado llega luego de un concienzudo análisis previo. La segunda, es que la norma jurídico penal se orienta a la determinación de la conducta futura de los ciudadanos mediante una concreta expresión lingüística. La tercera, se trata de que la norma jurídico penal debe interpretarse, primeramente, según la intelección que a los términos del lenguaje natural que emplea la misma le asignan los destinatarios de aquélla, es decir, los ciudadanos y la cuarta, se refiere a que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado [70]. En términos generales se puede decir que tal cual lo antes señalado no es necesario recurrir a alambricados razonamientos o rebuscadas interpretaciones para determinar el sentido de una palabra empleada en la norma jurídica sino utilizar el lenguaje común y el sentido común que nos impone tal utilización. Ya en el terreno concreto se advierte que la distinción entre armas propias e impropias resulta de larga data en la doctrina nacional y por ende en la jurisprudencia y se puede afirmar que el art. 166 inc. 2º adoptó la palabra “arma” sin ningún otro aditamento o especificación – todo lo contrario a lo que hace el art. 242.2 del Código español que menciona el uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare a cometer el delito – por ende, no es difícil deducir que en mi concepto el legislador tuvo como objetivo dejar en la doctrina y jurisprudencia la dilucidación de tal vocablo. Esto insumió un trabajo arduo en el sentido de diferenciar tales armas y considerar a las impropias como las que sin estar destinadas al ataque o a la defensa activa son utilizadas por el sujeto activo como instrumentos para vulnerar la integridad física o intimidar a la persona, en ese caso, el sujeto pasivo [71]. Ya se ha visto en los antecedentes históricos como han captado el concepto en el sentido de que la palabra “armas” en el robo no sólo incluyen a las de fuego y tampoco se puede insinuar motivo alguno para restringir la definición solamente a aquéllas debido a que el legislador lo quiso, lo estableció expresamente como por ejemplo, en el caso del abuso de arma de fuego contemplado en el art. 104 del C.P.. Por ello a mi criterio resulta incorrecto lo resuelto en el fallo “López” por el voto minoritario de la Dra. Camiña quien aseveró que: “La conducta de quién intentó apoderarse ilegítimamente de los bienes de una persona, mediante la utilización de un cuchillo – tipo tramontina -, debe ser incluida en la figura básica de robo en grado de tentativa ya que no se ha empleado un arma” … “Categorizar como “arma impropia” a un cuchillo – tipo tramontina – utilizado para perpetrar un robo, resulta una interpretación peligrosa, que contradice el principio de legalidad, pues más allá de ser una interpretación analógica se vaciaría de contenido al art. 164 del C.P., el que por su amplio margen punitivo no puede sostenerse que se emplee sólo para casos de violencia sin armas” [72] apoyándose en la causa “Calabrese” del 16/03/87 y en la causa “Pelay Luis M.” del 31/03/86, mereciendo el comentario réprobo de Recalde [73], con quién coincido totalmente y que entre otras atestaciones de interesante valía manifiesta que: “… Expresar que las armas impropias deben estar contempladas en el art. 164 del C.P., por la escala penal que contemplan (un mes a seis años), no resulta un juicio del todo correcto. Pues determinar tal inclusión teniendo en cuenta solamente el margen punitivo, excluye de la valoración otras razones de política criminal que caen exclusivamente en cabeza del legislador, el cual debió tener en cuenta para aumentar o disminuir la escala penal en los casos que estimó pertinente. Reitero, la escala penal no debe ser el elemento único y excluyente para tal afirmación, toda vez que también entra en juego el bien jurídico protegido, (en este caso la propiedad) las circunstancias del hecho, el objeto de la acción, los estados e inclinaciones subjetivas del autor y más, lo cual impide seguir esa línea de razonamiento”. En cuanto a la analogía que tanto se ha mencionado en la tesis restrictiva al abordar el tema de las armas impropias, entiendo que no se da tal circunstancia en la medida que no se haga una interpretación en aquel sentido sino en forma razonable y respetándose el sentido literal tomándolo como un límite extremo, en atención a que es el único elemento objetivamente verificable que con una cierta seguridad reconoce donde comienza la responsabilidad del juez que crea autónomamente el derecho [74].-

“Debe partirse, entonces, de una interpretación teleológica y sistemática que tome en consideración el bien jurídico tutelado por la figura – la propiedad y la integridad física – y el fundamento de la agravante. En tal sentido, la doctrina destaca que una de la funciones del bien jurídico es, justamente, servir como pauta hermenéutica, al igual que los elementos específicos que caracterizan la acción del autor. Por ende, si se tiene en cuenta que la mayor pena prevista se sustenta en el mayor peligro para la vida o  integridad de la víctima – bien jurídico también protegido – , se advierte que una cierta clase de objetos que por su poder vulnerante , a la luz de aquel principio – es decir, que su eventual utilización, analizada antes de su efectivo empleo, constituya un peligro real y concreto para el sujeto pasivo – y el modo como han sido empleados, es la pauta que debe fijar el concepto de arma, porque en ello se basa el mayor disvalor de acción del autor, y el mayor contenido del injusto. No puede olvidarse que el ámbito de protección de un tipo, al que ha de orientarse la interpretación, se determina no sólo mediante el bien jurídico, sino mediante también los requisitos específicos de la acción”([75]).-

2.2- Armas de fuego

En este caso están definidas en el art. 3 inc. 1º [76] del decreto 395/75 (B.O. 3/3/75) que reglamenta la Ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429. En el inc. 2º define el arma de lanzamiento [77] y a partir del inc. 3º hasta el inc. 18º se definen las diferentes armas: portátil, no portátil, de puño o corta, de hombro o larga, de carga tiro a tiro, de repetición, semiautomática, automática, fusil, carabina, escopeta, fusil de caza, pistolón de caza, pistola, pistola ametralladora y revólver. Luego del inc. 19º a 25º se definen otros elementos tales como cartucho o tiro, munición, transporte de armas, ánima, estría o macizo, punta, estampa de culote [78].-

Pero también es menester recurrir, tal como lo hace Reinaldi, a una definición de arma de fuego que realiza la Convención Interamericana Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados de la OEA del 13/11/97 aprobada por ley 25.449 (B.O. 14/8/01) donde se considera “arma de fuego: “a) cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto; b) cualquier otra arma o dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete, lanzacohete, misil, sistema de misiles y minas”” (art. I, 3).-

Sin duda esta definición es más amplia que la contenida en el decreto 395/75 en su art. 3 pero en razón de tratarse de una Convención que el país suscribió y por ley ratificó entra dentro de los pactos contemplados en el art. 75 inc. 22º de la Constitución Nacional [79].-

Sayago disiente con tal ampliación de conceptos que brinda la Convención pues cree que se debe dar prioridad a la definición de “arma de fuego” que contiene el Dec. 395/75 por encima de la que proporciona aquélla, ya que a través de la ley 20.429/73 y su reglamentación establece que el Estado Argentino ha fijado el régimen jurídico interno sobre adquisición, uso, portación, transmisión a cualquier tipo, etc. de las armas de fuego y explosivos. “Es decir, ha dado las normas que regulan, de manera minuciosa todas las situaciones que pudieran relacionarse con armas y explosivos comenzando por su clasificación y definición”. En tanto la Convención, según el autor de marras, tiene por objeto específico, de acuerdo a su Exposición de Motivos “…impedir, combatir y erradicar la fabricación y tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, debido a los efectos nocivos de estas actividades para la seguridad de cada Estado y de la región en su conjunto, que ponen en riesgo el bienestar de los pueblos, su desarrollo social y económico y su derecho a vivir en paz” agregando que a pesar de tales propósitos la Convención “…no pretende desalentar o disminuir actividades lícitas de recreación o esparcimiento, tales como viajes o turismo para tiro deportivo o caza, ni otras formas de propiedad y usos legales reconocidos por los Estados Partes…”. De allí que mientras la ley y el decreto reglamentario tienen por objeto regular todo lo relacionado con la utilización de armas y explosivos, dentro del ámbito territorial argentino, las disposiciones de la Convención tienden a impedir la fabricación y tráfico ilegal de armas, municiones y explosivos en el ámbito internacional. “En síntesis y por lo expuesto, consideramos que el significado del término “arma de fuego” contenido en el vigente art. 166 inc. 2º del C. P., es el que proporciona el art. 3º inc. 1º del dec. regl. 395/75 y que la definiciones que la Convención Interamericana proporciona al respecto son de específica aplicación a las cuestiones que devienen de las actividades ílicitas de carácter internacional que éstas tratan de perseguir, pero no pueden ser utilizadas para dilucidar una cuestión de derecho interno como la planteada” ([80]).-

Vismara apunta que con el agregado que se realizó con la reforma introducida por la ley 25.886 queda claro que el aumento de la pena en un tercio, tanto en su mínimo como en su máximo, tendrá lugar sólo en aquellos supuestos en que el autor se valga de un arma de fuego pero no de una de lanzamiento y agrega que no será igual que el agente emplee, a fin de intimidar a la víctima para desapoderarla: a) un revólver calibre 22 o una pistola; b) una granada de mano o un lanzallamas con alcance superior a los tres metros. En el primer caso la conducta quedará atrapada por la nueva forma comisiva agravada mientras que en el supuesto nominado como b) se aplicará el robo con armas “básico”. “Ello parece ser una incongruencia de la nueva ley, ya que es posible afirmar que la conducta del que emplea una poderosa granada de manos o un lanzallamas es tanto o más peligrosa para la vida y la integridad física de la víctima y de terceros, que la del que se vale de un revólver calibre 22 o de una pistola, si bien es cierto que estos últimos casos son más frecuentes que los primeros” ([81]).-

Dentro de las armas de fuego se encuentran las armas de guerra definidas en el art. 4 del decreto mencionado y que comprenden las contempladas en el art. 1 y no se encuentran comprendidas en la enumeración taxativa que de las armas de uso civil se efectúa en el art. 5 o hubiesen sido expresamente excluidas del régimen de la reglamentación (armas de uso exclusivo para las instituciones armadas, armas de uso para la fuerza pública, armas, materiales y dispositivos de uso prohibido – a) a i) – materiales de usos especiales y armas de uso civil condicional).-

Por otra parte están las armas de uso civil que enumera en forma taxativa el art. 5 del decreto 395/75 – armas de puño: (a) pistolas de repetición o semiautomática hasta calibre 6,35 mm inclusive, de carga tiro a tiro hasta calibre 8,1 mm con excepción de las tipo “Magnum” o similares; b) revólveres hasta calibre 8,1 mm inclusive con exclusión de los tipo “Magnum” o similares; c) pistolones de caza de uno o dos cañones de carga tiro a tiro calibres 14,2 mm, 14 mm y 12 mm); armas de hombro: (a) carabina, fusiles y fusiles de carga tiro a tiro, repetición o semiautomáticos hasta calibre 5,6 mm inclusive; b) escopeta de carga tiro a tiro y repetición con la aclaración de que las escopetas de calibre mayor a los expresados en el inc. 1 apartado c) cuyos cañones posean una longitud inferior a los 600 mm, pero no menor de 380 mm se clasifican como armas de guerra de “uso civil condicional”); agresivos químicos contenidos en rociadores, espolvoreadores, gasificadores o análogos, que sólo producen efectos pasajeros en el organismo humano sin llegar a provocar la pérdida de conocimiento y en recipientes de hasta 500 cc; las armas electrónicas que sólo produzcan efecto pasajero en el organismo humano y sin llegar a provocar la pérdida de conocimiento – (si bien estas dos últimas son armas de uso civil pero obviamente no son armas de fuego de uso civil); también en el art. 6 se encuentran las consideradas armas de uso civil deportivo contenidas en los incs. 1º a 3º y en el art. 8 las armas y municiones de colección sujetas a las especificaciones que en tres incisos se marcan y que no pueden ser utilizadas bajo ningún concepto en actividades de tiro, en caso contrario se debe solicitar su desafectación y autorización de tenencia.-

2.3.- Arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se puede acreditar

Merece algún comentario las armas de fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse de ningún modo por acreditada ([82]). Este es un nuevo concepto que viene a captar alguna casuística que ya la jurisprudencia había resaltado, por ejemplo ante la falta de secuestro del arma para su posterior peritación, la utilización de la misma era factible determinarse con declaraciones testimoniales que podían acreditar que el arma había sido disparada, ([83]) o cuando no fue disparada ([84]) de modo que se podía acudir a la agravante.-

Donna señala que la utilización de la frase “arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada” es una expresión compleja que intenta cubrir normativamente todos los casos en que el autor actuó con un arma, que por diversas razones no ha podido comprobarse si era apta para disparar, en cuyo caso la doctrina y parte de la jurisprudencia afirmaban que se trataba de un robo simple. “En nuestra opinión, la expresión normativa se refiere a los casos de ausencia de secuestro del arma empleada  en el robo, pues en el caso contrario, esto es, si el arma ha sido secuestrada, se podría realizar la pericia que demostraría si es apta o no. se ha tenido en cuenta la posición de la víctima. Ella dice que el arma es tal y eso la ha intimidado de igual manera que si el arma fuera apta” ([85]).-     

Conforme la nueva redacción, si la utilización del arma puede ser acreditada por medios probatorios distintos al examen pericial (fundamentalmente por declaraciones de testigos), pese a que no pueda determinarse si era o no apta para el disparo – porque en el caso no fue secuestrada ni disparada – la conducta quedará atrapada por el segundo párrafo del inc. 2º del art. 166 del C.P. (uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada). Pero si además los testigos refieren que el arma no sólo fue esgrimida sino que también fue disparada (o ello se constata de alguna otra manera), deberá aplicarse la figura del robo agravado por el uso de armas de fuego, pese a no contarse con el arma para ser peritada ([86]).-

El planteo conflictivo resulta del caso en que el arma se secuestra, se somete a peritaje y se determina que no es apta para el disparo. En una primera aproximación se puede decir que no se está en presencia de la alternativa que dispone la normativa pues es evidente que al arma es factible de hacerle un examen pericial y determinaría, por ejemplo, algún desperfecto mecánico que le impida ser accionada. Otro caso sería el de secuestrar el arma en poder del sujeto activo que sea apta para el disparo, pero que no tenga proyectiles. Algunos interpretan que en estos casos se debe calificar al hecho como robo simple ([87]), pero también se encuentran con un dilema pues el arma que no puede acreditarse la aptitud para el disparo está equiparada en igualdad de pena – tres a diez años de reclusión o prisión – al arma de utilería. De ello surge ineludiblemente el razonamiento en el sentido de que si el sujeto activo utiliza un arma de utilería es más gravemente penado que en el caso de si se vale de un arma de fuego cuya ineptitud para el tiro haya sido acreditada.-

Laje Anaya también aborda estas alternativas señalando que puede ocurrir, en algunos casos que se utilice un arma de fuego, y que sea imposible establecer por cualquier medio probatorio, si tenía aptitud para el disparo – caso en el que el ladrón después de cometer el robo, sin efectuar disparo alguno, procede a hacer desaparecer el arma – o puede ocurrir que, secuestrada el arma, se pruebe que carecía de aptitud al tiempo del hecho. Sostiene que en este caso el delito de robo simple se calificará igualmente, pero con menor pena y hasta podría decirse que se trata de una agravante atenuada por ineptitud del medio, pero sí de algún modo se puede probar la aptitud del arma, la atenuante no podrá regular el caso pues la aptitud para el disparo vuelve inepta el arma, cuando la capacidad del arma no se puede tener de ningún modo por acreditada. “En una palabra, cuando el arma tiene aptitud para el disparo, y esa aptitud se halla acreditada por cualquier modo, la agravante que rige el hecho, es la contenida en el párrafo segundo del inc. 2º del art. 166. Si por el contrario, de ningún modo se ha podido acreditar la aptitud para el disparo, rige la última cláusula”. Agrega en la nota 108 que un arma inepta no es, frente al robo, un medio inidóneo para robar; la prueba de ello se traduce en que el ladrón pudo consumar el hecho valiéndose, precisamente de ella, aunque no la hubiese empleado como arma impropia. En cuanto al arma apta descargada que haya sido empleada como arma impropia, según el autor mediterráneo, no determina que el medio empleado pueda dejar de ser lo que en realidad era, y es: un arma de fuego. De esta manera razona que cuando el anterior inc. 2º del art. 166 era interpretado en el sentido de que el arma descargada no calificaba al robo, se admitía que cuando el arma de fuego era empleada como arma impropia, el hecho dejaba de ser robo simple y pasaba a ser calificado por el empleo de armas. Entiende que esto hoy no puede ocurrir en razón de que es suficiente que el arma sea de fuego para que el robo se califique por el mero empleo de un objeto que se llama arma de fuego y no cuando se la emplea como arma impropia. Puede ocurrir que el arma de fuego apta para el disparo se hubiese empleado sin proyectiles, es decir, descargada. En tal circunstancia, entiende que caben dos posibilidades: si se considera que con un arma descargada, no se pone en peligro real la vida de la víctima, la pena de cinco a quince años no se agravará. Por el contrario, si se piensa que ese no es el fundamento, sino que es el mayor poder intimidante y paralizante de un arma de fuego, será necesario agravar la pena. El autor se enrola en esta última tesitura basándose en que el fundamento no es el peligro real de muerte para la víctima, sino el mayor poder ofensivo del ladrón que valiéndose de un arma de fuego, aún descargada, neutraliza o impide cualquier reacción que pudiera llevarse a cabo ([88]).-

Como se podrá apreciar existen posiciones encontradas respecto a estas nuevas situaciones que se presentan. Más allá de las imperfecciones que se le pueda achacar a la redacción de la ley – lo que está fuera de discusión – lo concreto y real es que el legislador en el marco de su elaboración ha pretendido abarcar un espectro de posibilidades lo más amplio posible como para castigar el empleo de armas, en este caso en el robo, al extremo que introduce la casuística del arma cuya operatividad no puede ser comprobada a la par que habla del arma de utilería imponiendo para estos casos una pena menor a la establecida para los otros. El fundamento reside como ya se ha expresado ut-supra en que no solamente se debe poner en riesgo la vida de una persona al esgrimir un arma de fuego, sino que ahora también se ha receptado la idea de la intimidación – violencia tácita –, esto es, la mengua de la actitud del sujeto pasivo ante la presencia de un arma – blanca o impropia -, de un arma de fuego – funcione o no, tenga proyectiles o no – y hasta de un arma de utilería.-

2.4- Arma de utilería.

Finalmente, dentro de esta categorización se ha introducido un nuevo concepto por medio de la ley 25.885 que es el de “arma de utilería”. Esta fórmula utilizada no ha sido precisamente un logro ([89]) pues si se toma el sentido terminológico de la palabra apelando al diccionario “utilería” es: “Conjunto de útiles o instrumentos que se utilizan en un oficio, un teatro, un plató cinematográfico, etc.”. Algunos se plantean el interrogante si el término “utilería” es sinónimo, para este caso, de “juguete”, que diccionario mediante, significa: “Lo que sirve para divertir a un niño”. En mi concepto la primera acepción se acercaría más a lo que sería una réplica, o una simulación de arma, si a eso ha querido apuntar la ley, es decir, a la imitación de algo que es verdadero o real ([90]) y no que sea algo burdo, fácil de detectar o advertir. De modo que tal como están las cosas habría una sutil diferencia entre lo que es arma de “utilería” y arma de “juguete” ([91]). Circunstancia ésta que también resalta Vismara ([92]). Les dan igual tratamiento Juliano ([93]), Laje Anaya ([94]), Neira ([95]), Sayago ([96]) y Reinaldi ([97]). Morosi deja fuera de la hipótesis las armas de juguete, las réplicas y las simuladas ([98]).-

Apunta con certeza Reinaldi que esta equiparación del arma de utilería a una verdadera no resulta novedosa pues pone el ejemplo de la legislación de Brasil que en su Código Penal contempla la utilización de “arma de brinquedo” como agravante del robo y con la interpretación a contrario sensu del punto 3.a de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados que define las armas de fuego haciendo excepción expresa de “las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas” o sea, que quedan comprendidas en la definición las armas fabricadas desde el inicio del siglo XX hasta el presente y sus “réplicas” ([99]).-  

Ahora bien la ley, habla de “armas de utilería”, no de armas de fuego de utilería, de modo tal que quedan comprendidos cualquier clase de objetos que puedan ser considerados como armas de utilería. Sin embargo, D´Alessio sostiene que de esta forma el abanico de posibilidades parecería ilimitado, en consideración a lo que es un arma propia y una impropia por lo que resultaría conveniente circunscribir el alcance a las armas de fuego. Tal interpretación puede deducirse de los debates parlamentarios en los cuales nunca se hizo referencia, ni siquiera en forma de ejemplo, al uso de un instrumento parecido a un arma de fuego ([100]).-  

Con anterioridad a la reforma, aún los sostenedores de la tesis amplia, entendíamos que el arma de juguete no constituía arma porque no era tal. Así por ejemplo, Chiappini consideraba que la utilización del arma de juguete encasillaba el hecho en el robo simple y aducía que “no se discute aquí que el poder intimidante resulta ser exactamente el mismo, máxime si reparamos en las perfectas réplicas y copias que se fabrican y venden libremente desde hace ya muchos años; tampoco que desde un punto de vista “formal” estamos en presencia de un arma: más ya ónticamente. La ley exige “armas” y el arma descargada sigue siendo un arma; pero el arma de juguete no, porque el género es “juguete” y la especie “arma”. No al revés: el arma género y el juguete especie. La ley “requiere” que el hecho sea cometido con armas: esta exigencia no se llena por el empleo de un arma simulada o de juguete, porque no es un arma, aunque puede tener su apariencia. Este tipo de objetos es apto para calificar el apoderamiento como robo, pues la intimidación se logra toda vez que la víctima cree que se la amenaza con un arma; pero no lo es para adecuar el hecho a la figura agravada, porque para esto se requiere el empleo real de un arma. Así, pues, el apoderamiento ilegítimo cometido con arma falsa o simulada es robo, pero no robo agravado” ([101]). Como se ve este autor parificaba el arma de juguete con las réplicas o las simuladas y Creus habla de las armas falsas o simuladas aunque incluye dentro de ese concepto las armas propias que no son funcionalmente aptas para su destino por defecto de mecanismo o por otras insuficiencias, salvo que se utilicen como armas impropias ([102]). También se expiden sobre el particular Soler ([103]) y Estrella y Godoy Lemos ([104]), entre otros.-

Considero que atento a la diferencia, un tanto sutil a que se ha atestado ut-supra, en mi concepto sigue teniendo vigencia la argumentación en el sentido que el arma de juguete, sigue siendo un juguete y no equivale a la de utilería pues de acuerdo a lo expuesto ésta requiere un mayor refinamiento como para ser creíble la intimidación por parte no solamente del que la esgrime sino del sujeto pasivo ([105]).-

En consonancia con lo antes expuesto la jurisprudencia ha resuelto: “La circunstancia de que el artículo 166 del Cód. Pen. contemple los supuestos de robo con “arma de utilería” encamina a conceptuar que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un “juguete”, entendiendo ello como “el objeto atractivo con que se entretienen los niños”, porque el fundamento de la agravante del robo por el empleo de un arma de utilería es la mayor intimidación que esta genera en la víctima. Por ese motivo dicha expresión no incluye cualquier tipo de objeto, sino que se trata de un arma no verdadera, una réplica o un símil de arma: un arma de juguete como tradicionalmente se lo ha denominado; pero siempre debe estarse en presencia de un objeto que imita, remeda o reproduce las características externas del arma, aún cuando la mayor o menor perfección de la réplica no resulte dirimente. Al igual que lo que sucede en relación con otras figuras básicas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante. Como el objeto secuestrado se trata de una pistola de agua, plástica y de color, que si quiera mínimamente se asemeja a un arma verdadera, sino que surge evidentemente que se trata de un “juguete”, procede confirmar el procesamiento y modificar la calificación legal como robo simple (art. 164 del Cód. Pen.)” ([106])].-


[1]  C.N.Casación Penal, sala IV 2002/09/30, “Aldera Yamil s/ rec. de casación” LL 2003 – A – 96

[2]  Relato más o menos textual del mensaje 1174 en Antecedentes Parlamentarios, p. 815/17, LL Nº 4, mayo, 2004.

[3]  Scioscia Carlos A. 1976/12/10 LL 1977 – A – 1

[4]  Costas Héctor y otro 1986/10/15 LL 1986 -E – 376

[5] (T. S. Córdoba, sala penal, 2003/07/03 -Farías Cristian E.) LL C 2003 – 1400 (disidencia de la Dra. Cafure de Battistelli); (C. Crim. N° 1 Resistencia, 2003/02/17 – Díaz Lugo Rolando J.) LL Litoral 2003 – 1187; (T. S. Córdoba sala penal, 2002/12/12 – Moyano Víctor M.) LL C 2003 – 1109; (C.N.Casación Penal, sala II, 2002/08/23 – Aguilar Claudio M. s/ rec. de casación) LL 2003 – B – 42.

[6] REINALDI Víctor “Delincuencia armada” 2ª edición ampliada y actualizada, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 45; JULIANO Mario “El nuevo tipo penal del robo con armas – ley 25.882 – o “el tiro por la culata”” www.eldial.com; FIGARI Rubén “Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 195.

[7] MOROSI Guillermo “El robo con armas según la reforma de la ley 25.882” en “Reformas al Código Penal” ABOSO Gustavo (coordinador), Ed. B de F, Buenos Aires – Montevideo, 2005, ps. 138/39 y 148.

[8] SAYAGO Marcelo “Régimen legal del robo con armas – ley 25.882 –” Ed. Advocatus, Córdoba, 2005,  p. 205.

[9]  Conforme hacía suyo el argumento del voto en disidencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, el miembro informante senador Agúndez en cuanto a que de la interpretación armónica de los arts. 41 bis y 166 inc. 2º, surgía una relación de especificidad y de punición progresiva, dado que el tipo básico lo contemplaba el art. 164; luego se avanzaba al robo con armas – en el tipo genérico del art. 166 inc. 2º –  y se finalizaba en el agravante acumulativo de robo con arma de fuego específico, que contiene el art. 41 bis. “Entonces, esta es la solución que da este proyecto, en el sentido de incorporar como segundo párrafo del art. 166 inc. 2º del C.P. a la teoría que marca el voto en disidencia, que ratifica el criterio progresivo para las agravantes del robo …” (Antecedentes parlamentarios, p. 876)

[10] GOERNER Gustavo “Apuntes sobre algunas de las recientes reformas del Código Penal” en “Reformas penales”, DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 171 y sgtes.; CASTRO Julio “El nuevo robo con armas “sin armas”” en “Reformas penales actualizadas” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, ps. 306/307.

[11] Pues la interpretación sistemática de este elemento del tipo implicará darle sentido literal posible dentro del conjunto normativo, de allí tal característica. “Son aquellos contenidos en una descripción típica que sólo se pueden captar mediante un acto de valoración. Esta valoración puede referirse a la significación cultural de un hecho… Pero también puede tratarse de una valoración consistente en la significación jurídica de alguna circunstancia del hecho…” (Cfme. BACIGALUPO Enrique. “Lineamientos de la teoría del delito”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 65). “… no se trata únicamente de una constatación material de un hecho que exige una actitud meramente cognoscitiva a través de un juicio de realidad en el mundo del ser, sino una tarea de aprehensión valorativa que implica un juicio de esa índole (en el plano jurídico, cultural, etc.) (Cfme. FRIAS CABALLERO Jorge, CODINO Diego y CODINO Rodrigo, “Teoría del delito”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993, ps. 180/181). Aparece una contrariedad en las apreciaciones de TOZZINI pues en una parte habla del arma como un elemento valorativo, mientras que más adelante le da un concepto como elemento descriptivo (Cfme. TOZZINI Carlos, “Los delitos de hurto y robo. En la legislación, la doctrina y la jurisprudencia”, 2ª edición actualizada, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, ps. 295 y 301)

[12] “Así como el robo no se multiplica cuando el apoderamiento recae sobre varias cosas, el robo se califica cuando el delito se ha cometido por haber empleado un arma. Lo que ocurre es que con aquella expresión se hace referencia a las distintas clases o especies de armas” (Cfme. LAJE ANAYA  Justo “Comentarios al Código Penal. Parte especial” Vol. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979 ,p. 194)

[13] GOLDSTEIN Raúl “Diccionario de Derecho Penal de Criminología”, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993

[14]  Similar definición aduce BUOMPADRE como todo objeto, instrumento o máquina capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre (Cfme. BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, t. II, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000, p. 72)

[15] MORENO RODRÍGUEZ Rogelio “Diccionario de Ciencias Penales”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001

[16] “Definir un término consiste en caracterizar suficientemente una noción para delimitarla y separarla de otras”. La idea tradicional de definición, según la base aristotélica del género y la diferencia específica, se orienta sobre cuatro reglas: 1) Debe dar la esencia de lo definido. 2) No debe caer en el círculo vicioso. 3) No puede ser negativa cuando puede ser positiva. 4) No puede ser expresada en lenguaje figurado u oscuro. En el caso del arma, estamos estableciendo la palabra con que, en lo sucesivo, designaremos a un objeto que tiene propiedades determinadas: que ese objeto esté destinado a ofender o a defenderse, con prescindencia acerca de su grado de aptitud para ofender o defenderse, en más o en menos. Se trata de una definición connotativa y no denotativa. Si definir un término es determinar todas las instancias que puedan denominarse con ese término, ello puede hacerse extensionalmente (definiciones denotativas) o intencionalmente (connotativas), siendo estas últimas las habitualmente utilizadas en la investigación científica. O sea que en el definiens se establecen las propiedades atribuidas al definiendum. La relación entre ambos es entre una propiedad P y un término X. Esta relación puede ser necesaria lógicamente, suficiente lógicamente, y central. Decir que una propiedad (por ej.: destinación a ofender o defenderse) es lógicamente necesaria  para el término “arma”, significa que si le falta esa propiedad, no puede ser clasificado ese objeto como “arma”, independientemente de las otras propiedades que posea. Dicho de otro modo: el definiendum “arma” tiene una sola propiedad básica: instrumento destinado a atacar o defender. Si le falta esa propiedad no es “arma”; y con un arma de fuego inapta, igual puedo atacar o defender, aunque vea disminuida tal capacidad. Ahora bien, decir que una propiedad es lógicamente suficiente, significa que si el término posee esa propiedad se lo puede clasificar como tal, independientemente de las otras propiedades que posea. En nuestro caso, si el instrumento que utilizo está destinado a atacar o defender ya lo puedo clasificar como arma, independientemente de las otras propiedades (por ej., que pueda efectivamente salir de ella un disparo). Por otra parte, decir que una propiedad es pertinente para ser un arma, significa que, si se sabe que un arma posee ciertas propiedades y carece de otras, el hecho de que esa cosa posea o carezca de la propiedad en cuestión, normalmente contará, al menos hasta cierto punto, a favor (o en contra) de que sea un arma (o de que no lo sea), y si se sabe que dicho objeto posee (o carece) de la propiedad en cuestión puede, justificadamente, hacer que sepamos que es un arma (o que no lo es)” (Cfme. ZEHNDER  Rodolfo “A propósito del arma de fuego”, en www.editorial-zeus.com.ar, boletín Zeus Nº 7335 el 24/12/2003)

[17] Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. 22º edición Espasa – Calpe, Madrid, 2001

[18] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 185)

[19] TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 306)

[20]  “Todo instrumento con el cual se puede inferir una herida corporal capaz de poner en peligro la vida”

[21] GÓMEZ  Eusebio “Tratado de Derecho Penal”, t. II, Ed. Compañía Argentina Editores, Buenos Aires, 1941, p. 244

[22] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal”,  t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 240

[23] SÁNCHEZ FREYTES  Alejandro “Estudio de las figuras delictivas”, t. II-A, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994, p. 76/77

[24] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, 6ª edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 153

[25] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino”, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970,  p. 287

[26] FONTÁN BALLESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 557

[27] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, 7ª edición actualizada y ampliada, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 465

[28] LAJE ANAYA  Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal”, t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 314

[29] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”, 2ª edición, t. II, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 428

[30] D’ALESSIO Andrés (director) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado. Parte especial”  DIVITO Mauro (coordinador), 2ª edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009,   p. 606.

[31] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad”  2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 209.

[32] SAYAGO Marcelo  (ob. cit. p. 36)

[33] ODERIGO Mario “Código Penal anotado” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1957, p. 234.

[34] ROMERO VILLANUEVA Horacio “Código Penal de la Nación y legislación complementaria. Anotado con jurisprudencia”, 4ª edición ampliada y actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 664 y sgtes.

[35] FIGARI Rubén (ob. cit .p. 169). Resulta esclarecedor lo expuesto en un fallo sobre que el elemento arma simboliza un objeto apto, en el caso concreto, y según el modo utilizado, para dañar; con la consecuente exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo y de los errores en que sobre ello incurra el sujeto amenazado (SCBA 27/3/90 DJBA 139 – 4482, citado por BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 153))

[36] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 74)

[37] GUZMAN Carlos “Manual de criminalística” Ed. La Roca, Buenos Aires, 2000, ps. 329/330.

[38] LARREA Juan “Manual de armas y de tiro” Ed. Universidad, Buenos Aires, 1996, p. 40.

[39] PRUNOTTO LABORDE Adolfo “Concepto legal de arma” www.editorial-zeus.com.ar, Boletín Zeus nº 6940, 31/05/2002.

[40] JULIANO Mario (ob. cit.  www.eldial.com.ar)

[41] T.S. Córdoba, sala penal, 2002/07/05, “Maujo Eduardo G. y otro” s/rec. de casación LL 2002 – F – 32 y sgts.

[42] COLOMBO Marcelo “A las armas las carga el diablo”… y a la bufandas quien? (a propósito del concepto de arma impropio)” LL 2002 – F – 32 y amplía conceptos siguiendo tal línea interpretativa en “El robo con armas: un tipo penal sin límites. La peligrosa función del concepto de arma impropia” LL 2003 – E – 52

[43] BUTELER José “Arma impropia que no es arma”, ps. 830/832, “Actualidad Jurídica de Córdoba Derecho Penal”, 29/3/04, año I, vol. 14, Córdoba en nota a fallo “Díaz” S.T.S.J.C. sent. Nº 112 del 19/11/03, citado por REINALDI Víctor (ob. cit., p. 79)

[44]  VISMARA  Santiago “Nuevo régimen del delito de robo con armas” LL 2004 – D – 1080

[45]  TOZZINI  Carlos (ob. cit. ps. 297 y 299)

[46]  Idem (ob. cit. p. 300/01)

[47]  REINALDI Víctor (ob. cit. p. 79/80)

[48] (CNCrim. y Correc., sala VII, julio 6­984 ­ Reyes Contreras, José A.), ED, del 23/8/84, pág. 6; (CNCrim. y Correc., sala III, febrero 16­988 ­ López Carlos E.), L.L., 1989­E, 402, con nota de Fernando F. Castejón; (CNCrim. y Correc., sala VII, julio 24­989 ­ C. Favareto, Juan S.), L.L., 1990­A, 693, J.A., caso 6937­J.A., 1990­I­369.

[49] (CNCrim. y Correc., sala I, marzo 18­982 ­ Zerudo, Elio R.), BCNCyC, 982­2­79; (CNCrim. y Correc., sala VII, febrero 18­993 ­ Oviedo, Rubén.), L.L., 1994­B, 707, J.A., caso 9702.

[50] (CNCrim. y Correc., sala VI, febrero 13­981 ­ García, Ricardo), BCNCyC, 981­III­60; C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 22.183, “Acevedo, Sebastián Gonzalo”, 4-9-2003, B.J.C.C. y Correc. Nº 3/03; (C. Penal Rosario, sala III, 2001/08/06 – Amarilla Juan R.) LL Litoral 2002 – 404

[51] (CNCrim. y Correc., sala I, setiembre 21­989 ­ Byrne y Morete, Juan C.), L.L., 1991­B, 128 J.A., 1990­III­486; (CNCrim. y Correc., sala II, marzo 26­991 ­ Dalmas Maidana, Néstor A.), L.L., 1992­A, 36; (C1°Crim. Córdoba, agosto 12­996 ­ Ariza, Hugo R. y otros), L.L., C., 1997­522.

[52] (CNCrim. y Correc., sala VII, marzo 19­991 ­ Pavón, Andrés y otro), L.L., 1991­D, 561 D.J., 1992­1­26.

[53]  (CNCrim. y Correc., sala VII, marzo 5­991 ­ Sosa, Alfonso y otro), L.L., 1991­E, 119 D.J., 1992­1­79; (SC Buenos Aires, febrero 14­995 ­ Ayende, Marcelo F. y otros), D.J.B.A., 148­2465; (C.Crim. 1° Nom. Córdoba, sala unipersonal, 2001/05/04 – Godoy Jesús Ramón y/ u otros) LL C 2002 -107; (T. Casación Penal Buenos Aires, sala II 2004/02/19 – D.,D.A. s/ rec. de casación) LL BA 2004- 631

[54] (TOral Criminal Nº 14, febrero 24­994 ­ Muñoz, Carlos J.), L.L., 1995­C, 516, con nota de Carlos Lloveras. ­D.J., 1995­2­432.S; (C.N.Crim. y Correc., sala IV, 2004/05/17 – Gordillo Fernando y otro) DJ 2005 – 1 – 115

[55]  (C.N.Casación Penal, sala II, 2000/04/05 – L.,M.D.) JA 2000 – IV – 776

[56] (C.N.Crim. y Correc., sala V, 1996/06/26 – González, Norberto A), J.A., 1997-I-535; C.N.C. Correc., Sala I, c. 23.368 bis, “Álvarez, Mariano Gastón y otros”, 6-5-2004;
CNCCorrec., Sala VI, c. 12.522, “Chávez”, marzo de 1986 y c. 17.434; “Herrera”, 3-4-89; (C.N.Crim. y Correc., sala IV, 2000/04/27 – González, Pedro M.), L.L. 2000 – E – 817; (C.N. Crim. y Correc., sala de feria, 2003/01/23 – Agüero Alvaro A. y otro ) LL 2003 – F – 847; (C.N. Crim. y Correc., sala IV, 2003/02/24 – Cantarella Rubén y otro) LL 2004 – A – 237; (C.N.Crim. y Correc., sala I, 2004/05/06 – A., M.G y otros) LL 2004 – E – 585, con nota de Diego Juan Avaca; (C.N.Crim. y Correc., sala IV, 2004/05/18- Gaviña Naon M.) LL 20/10/04

[57] (C.S. Tucumán sala civil y penal 1999/09/23 Bulacios Antonio O.) LL NOA 2000 – 992

[58] (T. Oral Crim. N° 7 2001/06/19 – Maldonado José) LL 2002 B – 691 con nota de Julio E. López Casariego

[59]  (C.N. Trab., sala III, 2001/11/15 – Cao Gabriel A.) LL 2003 – A – 849; (C.N. Crim. y Correc., sala IV, julio 27­993 ­ Godoy, Maximiliano), L.L., 1994­B, 588­ D.J., 1994­1­1126.

[60]  (C.N. Casación Penal, sala III, 2002/08/06- Calderón Mauricio J. s/ rec. de casación) LL 2003 – C – 411

[61]  (C.N.Crim. y Correc., sala VII, 2002/09/18 – Cuadra Denes Rodrigo N.) DJ 2003 – 2 – 132

[62] (C.N.Casación Penal, sala III, 2003/02/04 – Cano Alejandro E. s/ rec. de casación) LL 2003 – E -52, con nota de Marcelo Colombo; (C.N.Crim. y Correc., sala I, 2004/05/06 -A., M.G y otros) LL 2004 – E – 585, con nota de Diego Juan Avaca

[63] (T. Crim. N° 1 Necochea, 2003/04/11 – Castro Iván A. y otro) LL BA 2003 – 1392

[64] (T. Oral Crim. Nº 9 2003/12/17 Acosta María E.) LL 2004 – D -582

[65] (T.S. Córdoba, sala penal, 2004/05/13 – Bravo Antonio M. y otro) LL Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, 30/11/04

[66] Ejemplos citados por REINALDI  Víctor (ob. cit. p. 77)

[67] Ejemplos citados por CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 465)

[68] (C3°Penal La Plata, sala I, setiembre 18­979 ­ Leiva, Pablo O.), SP L.L., 980­679; (SC Buenos Aires, octubre 31­978 ­ Olivares, Luis A. y otros), D.J.B.A., 116­199; (SC Buenos Aires, abril 22­997 ­ Ballesteros, Enrique D. y otros), L.L., B.A., 1997­812; (C. 3° Crim., Córdoba – 1999/03/15 – Arce, Héctor A. y otros), L.L., 1999-F-757 (42.085 – S), L.L., -C-1999-1046; (C. 5° Crim. Córdoba 1999/05/05 – Rivarola, Angel O. y otro), (376-R), L.L., C-2000- 1264; (S.C. Buenos Aires 2001/05/09 – Fernández Marcelo D. y otros – p. 55.920 -) LL BA 2001 – 1195 – DJBA 160 – 254

[69]  TRABALLINI  de AZCONA  Mónica “El nuevo robo con armas (art. 166 inc. 2º del C.P.) las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilería”, agosto 2004, en www.eldial.com.ar

[70]  AROCENA Gustavo “Interpretación gramatical de la ley penal”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2003, ps. 50, 58, 71 y 100.

[71]  De acuerdo a lo definido por arma en el diccionario como instrumento, medio o máquina destinado a atacar, herir, matar o defenderse el destino de ello se lo da el que lo utiliza. De allí que, por ejemplo quien va a cometer un robo llevando consigo (o consiguiéndolo en el momento de los hechos) algún instrumento de entidad como para atacar, herir, matar o incluso defenderse de su víctima, y así lo utiliza,  no hay duda de que ese delito debe ser calificado en los términos del art. 166 inc. 2º del C.P.. Es lógico que se sostenga que el motivo de la agravante es el mayor poder ofensivo con el que obra el autor. Incluso se ha resuelto que para que un determinado objeto pueda ser entendido como arma, “no solamente es requisito excluyente el poder intimidante que ejerce sobre la víctima, sino que también es necesario que concurra un poder vulnerante, es decir, que la eventual utilización del objeto por el propio agente, analizada ex ante a su efectivo empleo, constituya para el agraviado un peligro real y concreto”  (Cfme. AVACA Diego “¿Quiénes son mayores para el art. 41 quater del C.P.?. Armas “impropias: ¿Analogía in malam partem?” LL 2004 – E – 585)

[72]  T. Oral Crim. Nº 18, 2004/03/19, “López Roberto G. y otro” LL 17/12/04

[73]  RECALDE  Jorge “Un aporte más a la confusión general ¿El arma impropia no es arma?” LL 2005 – A – 408

[74] Idem (ob. cit., p. 6). Es de la misma opinión SAYAGO quien rebate detalladamente cada uno de los argumentos esgrimidos por diversos autores (in extenso SAYAGO Marcelo, ob. cit. ps. 70 y sgtes.).

[75] ROXIN Claus “Derecho Penal. Parte general”, t. I, Civitas, Madrid, 1997, p. 305, citado por MARUM Elizabeth en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección) TERRAGNI Marcos (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” Parte especial , t. 6, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 284

[76] Arma de fuego: La que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. Idéntica definición que se observa en el art. 4, inc. 1º del Proyecto de ley Nacional de Armas y Explosivos. “La definición del funcionamiento a base del aprovechamiento de los gases producidos por deflagración de pólvora, u otro producto explosivo o deflagrante, restringe esta categoría y se diferencia de cualquier otro medio de impulsión del proyectil, como es el aire comprimido, dióxido de carbono, medio mecánico (resorte, palanca, muelle acerado, etc.), goma. Al igual que los arcos y ballestas, a pesar de ser de gran poder letal, no están comprendidas en la reglamentación por ser inadecuadas a las armas convencionales” (Cfme. MORENO Adolfo “Las armas de fuego. Su problemática jurídica”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 41)

[77] Arma de lanzamiento: La que dispara proyectiles autopropulsados, granadas, munición química o munición explosiva. Se incluyen en esta definición los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres metros. En el Proyecto se utiliza la misma definición y se excluye el lanzallamas

[78]  El Proyecto de Ley Nacional de Armas y Explosivos en su art. 3 hace una enumeración diferente:  1) Armas de fuego; 2) Armas electrónicas; 3) Armas de lanzamiento; 4) Miras telescópicas, infrarrojas y análogas; 5) Accesorios adosables; 6) Municiones; 7) Elementos defensivos, chalecos, cascos y afines; 8) Blindajes; 9) Agresivos químicos; 10)  Explosivos; 11)  Detonadores; 12)  Mechas; 13)  Estopines; 14)  Cápsulas de percusión; 15)  Artículos pirotécnicos de venta libre; 16)  Artículos pirotécnicos de venta controlada; 17) Armas, materiales y dispositivos de uso prohibido y el art. 4 los define: 1) Arma de fuego: la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia; 2) Arma electrónica: la que se encuentra especialmente diseñada para producir una descarga dirigida y controlada de energía eléctrica; 3) Arma de lanzamiento: la que dispara proyectiles autopropulsados, granadas, munición química o explosiva; 4) Mira telescópica, infrarroja o análoga: dispositivo auxiliar de un arma de fuego, electrónica o de lanzamiento, especialmente diseñado para brindar mayor precisión en el alcance del objetivo; 5) Accesorio adosable: dispositivo auxiliar de un arma de fuego, electrónica o de lanzamiento, especialmente diseñado para alterar su normal funcionamiento, o para brindar prestaciones adicionales, entre los que se incluyen silenciadores y bayonetas; 6) Munición: proyectil específicamente diseñado para ser disparado por armas de fuego o de lanzamiento; 7) Elemento defensivo: el específicamente diseñado para brindar protección personal contra armas de fuego, electrónicas o de lanzamiento, agresivos químicos o explosivos; 8) Blindaje: el específicamente diseñado para proteger a un vehículo de una agresión producida por armas de fuego, electrónicas o de lanzamiento, por agresivos químicos o explosivos; 9) Agresivos químicos: artefacto específicamente diseñado para expeler  sustancias químicas capaces de alterar las funciones normales de una persona; 10) Explosivos: sustancias y artefactos que son susceptibles de una súbita liberación de energía mediante transformaciones químicas; 11) Detonadores: Son accesorios destinados a iniciar explosivos de mayor poder; 12) Mechas: Accesorios específicamente diseñados para transmitir el fuego a un explosivo o detonador; 13) Estopínes: Accesorios destinados a iniciar la combustión de las mechas y cargas de propulsión; 14) Cápsula de percusión: Artefacto especialmente diseñado para provocar, por acción de un impacto, el encendido de explosivos u otras sustancias fácilmente inflamables; 15)  Artículos pirotécnicos de venta libre: Son aquellos explosivos de bajo poder específicamente diseñados para producir efectos sonoros o lumínicos, cuya libre adquisición y utilización ha sido establecida por la autoridad de aplicación; 16) Artículos pirotécnicos de venta controlada: Son aquellos explosivos específicamente diseñados para producir efectos sonoros o lumínicos, cuya adquisición y/o utilización solo puede ser ejercida por quien cuente con la previa autorización de la autoridad de aplicación.-

El art. 5 menciona taxativamente los materiales de uso prohibido: 1. Armas no portátiles, entendiendo por tales las que no puedan ser normalmente transportadas o utilizadas por un hombre, sin ayuda mecánica, animal o de otra persona; 2. Armas de fuego automáticas, entendiendo por tales las que, manteniendo oprimido el disparador, se producen más de un disparo en forma continua; 3. Armas de lanzamiento; 4. Escopetas calibre superior a 12 mm, cuya longitud de cañón sea inferior a 380 mm.; 5. Armas de puño diseñadas para penetrar chalecos antibalas; 6. Armas de puño cuya energía supere los 1.200 pies por libra; 7. Silenciadores; 8. Armas de fuego disimuladas en objetos de uso cotidiano; 9. Miras infrarrojas o análogas capaces de permitir visión nocturna; 10. Proyectiles encamisados, expansivos, de punta hueca, estriada o envenenados, y los correspondientes a armas de uso prohibido; 11. Granadas, minas y proyectiles autopropulsados; 12. Agresivos químicos de efectos letales; 13. Armas electrónicas de efectos letales; 14. Las que establezca la reglamentación. En ningún caso, su tenencia o portación será permitida a particulares Esta prohibición no regirá para las  fuerzas Armadas, de seguridad y policiales.-

[79]  REINALDI Víctor (ob. cit. p. 69). Acota BALCARCE al analizar el art. 189 bis del C. P. – con la reforma de la ley 25.886/04 que por “armas de fuego” deben entenderse las definidas por la Convención. Para luego aclarar que las contenidas en el inc. b) del art. 1.3, de aquélla se encuentran comprendidas en el párrafo 3º del inc. 1º del art. 189 bis, por ende entiende que a los efectos más precisos de la figura corresponde la definición que da el art. 3 inc. 1º del Decreto 395/75 (Cfme. BALCARCE Fabián, “Armas, municiones y materiales peligrosos en el C. P. (art. 189 bis)”, Ed. M.E.L. Editor, Córdoba, 2004, ps. 77/78).

[80] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p.48/49).

[81] VISMARA Santiago (ob. cit. LL 2004 – D -1080)

[82]  “Asimismo, la modificación del art. 166 inc. 2º, cubre un vacío legal vinculado con el uso de las armas de fuego de idoneidad no acreditada, incorporando al respecto un tercer párrafo a la norma citada, que sigue la moderna interpretación de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que establece que el uso de un arma de fuego idónea se puede probar no solamente con la realidad fáctica del arma en sí, sino también por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura sana crítica… (del miembro informante senador Agúndez) (idem, p. 876)

[83]  (C.N.Casación Penal, sala II, 2002/08/23 – Aguilar Claudio M. s/ rec. de casación) LL 2003 – B -42

[84]  (C.S. 2002/10/03 – Gimenez Alfaro Eduardo) LL 2003 – A – 558

[85] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 224)

[86]  VISMARA Santiago (ob. cit. p. 1087)

[87] Idem (ob. cit. p. 1087); DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 225/226) y ARIETI Carlos – PRIEU MÁNTARAS Roberto “Comentarios al nuevo art. 166 del C.P.” en www.editorial-zeus.com.ar quienes son partidarios también del encuadramiento en el robo simple pero con la agravante genérica del art. 41 bis “La dilucidación de este problema dependerá de la posición que se adopte en torno al concepto de arma de fuego y a si la expresión comprende o no los casos de arma de fuego no apta para efectuar disparos. Ciertamente, si el arma de fuego está contenida como un elemento del tipo penal, la misma debe ser idónea. Más, la idoneidad requerida por el art. 41 bis para el arma de fuego no es para producir disparos – prevista en el art. 166 –, ni tan sólo para ejercer violencia, sino también para provocar o aumentar la “intimidación”, lo que cumple tanto el arma de fuego apta como no apta para efectuar disparos”. Idéntico razonamiento efectúan para el caso del arma probablemente descargada o secuestrada y no peritada. La mayoría en el fallo “Villareal Miguel D.” T.S. Córdoba, sala penal, 20/05/04 hace la siguiente interpretación: El robo sin armas o con arma simulada queda en la órbita del art. 164; el empleo violento o intimidatorio de armas verdaderas desprovistas de potencialidad lesiva por encontrarse descargadas o presentar deficiencias que las tornan inútiles para el disparo es atrapado por el art. 41 bis; finalmente, el uso de armas operativas y cargadas que por ello acarrean el plus de un peligro efectivo para la vida o la integridad física de la víctima, se eleva a la punición más gravosa del art. 166 inc. 2º, primer supuesto.

[88] LAJE ANAYA Justo “Atentados contra la libertad, robo con armas y otros delitos”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2005, ps. 65/67.

[89] Así lo expresó el miembro informante en la Cámara respectiva manifestando que “todos hubiéramos querido definirlo con mayor claridad” (Antecedentes Parlamentarios, p. 845).

[90] Traigo a colación ejemplos que normalmente el lector ha podido ver, por ejemplo en el caso de películas tales como “Rescatando al soldado Ryan”, “Band of Brothers”, “Gladiador”, “Troya” o “Alexander” filmes bélicos por antonomasia – ambientados en diferentes épocas obviamente – si se ha podido observar el “back stage”, en las dos primeras se utilizaban réplicas hechas de goma para el caso de las ametralladoras calibre 50 o las pistolas Coll 45 que usaban los soldados americanos, en el marco del episodio del desembarco en Normandía durante la Segunda Guerra Mundial. Eran de dicho material para poder ser trasladadas con facilidad cuando se simulaba el combate en alguna trinchera, pero que poseían una verosimilitud increíble, como también el caso de las armas blancas utilizadas en las otras películas mencionadas. Quizás los protagonistas en los primeros planos esgrimieran armas verdaderas que en el caso de las de fuego efectuaban disparos de salva, pero al haber grandes desplazamientos de masas es obvio que los extras usaban réplicas.

[91]  “Al menos si se extrae de tales definiciones que el giro empleado por el legislador no abarca en toda su amplitud la simulación de violencia armada, sino sólo aquella que se efectúa con un objeto que en sí – y no por su especial forma de utilización, imita, remeda o reproduce las características externas del arma. En otras palabras, puede afirmarse que no son armas de utilería el dedo índice que se hace notar dentro del bolsillo ni el trozo de caño que se apoya en la espalda pretendiendo convencer a la víctima que está siendo encañonada. Debe tratarse, arriesgamos provisoriamente, de una cosa  que presente, en apariencia, las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego… Así entonces la eventualidad de que la víctima posea un ojo experto en la materia y reconozca la falsedad que el común denominador no advierte, no será óbice para la aplicación del tercer párrafo. Y congruentemente, quien esgrima un revólver de plástico amarillo con el logo de Piñón Fijo y un corcho atado con un piolín en la punta del caño, no cometerá el robo con arma de utilería por más que el niño asaltado lo suponga verdadero”  (Cfme. TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. en www.eldial.com.ar)) lo resaltado me pertenece.

[92]  VISMARA Santiago (ob. cit. p. 1088)

[93]  JULIANO Mario (ob. cit. en www.eldial.com.ar)

[94]  LAJE ANAYA Justo (ob. cit. en Advertencia)

[95] NEIRA Claudia “Una nueva discusión acerca del concepto de “arma””, LL Antecedentes Parlamentarios, Nº 4, mayo de 2004, p. 851.

[96] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p.153).

[97]  REINALDI Víctor (ob. cit. p. 49)

[98] MOROSI Guillermo (ob. cit. p. 153)

[99]  Idem (ob. cit. p. 51)

[100] D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 626)

[101] CHIAPPINI Julio “Cuestiones de derecho penal”, Ed. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1982, p. 126; “Nuevamente sobre el revólver de juguete (art. 166 inc. 2º del C.P.)” en “Problemas de Derecho Penal”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1983, p. 61 y sgtes.; BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 72)

[102] CREUS Carlos (ob. cit. p. 466)

[103] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 287)

[104] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 401)

[105] In extenso FIGARI Rubén “Aproximación al concepto de “arma de utilería” (art. 166 inc. 2º, 3º párr.)” en  “Revista de Derecho Penal y Criminología” Ed. La Ley, Año I, nº 2, Octubre 2011.

[106] C.N. Crim. y Corecc., Sala VII, 2/11/04 – Farias M.S y otro –; C.N. Crim. y Correc., Sala VII, 19/12/05 – Busto C.D. –, fallos citados por DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 229/230)

Publicado La Ley actualidad el 17/02/1998.

El encargado de la educación y el abuso sexual

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- Hechos; 2.- Análisis del dictamen del Procurador Fiscal; 3.- La cuestión sobre el alcance del término “encargado de la educación” del inc. b) del art. 119 del C.P.

1.- Hechos

La Cámara 2ª en lo Criminal de la Ciudad de Cipolletti (provincia de Río Negro) condenó a C.A.A. a la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico y docente por igual término, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal en forma continuada, agravado por ser encargado de la educación de la víctima (arts. 119, 3º párr. y 4º párr., ap. “b,”, 20 bis 3º párr., 20 ter y 45 todos del C.P.).-

De acuerdo a la narrativa de los hechos, el 16/02/2006 en ocasión en que la víctima – entonces menor de edad – concurrió al consultorio del imputado, sito en el Sanatorio Cinco Saltos, de la ciudad homónima, éste la engañó diciéndole que tenía un embarazo ectópico, razón por la cual le debía colocar una pastilla que la haría menstruar y luego, bajo el pretexto de realizar una revisación, la hizo desvestir, le tapó la boca al tiempo que le decía que no dijera nada porque a ella y a su familia les iba a ir mal. Posteriormente la obligó a arrodillarse, colocándole fuertemente la mano por detrás de la nuca y la forzó a practicarle sexo oral. Luego, la tomó fuertemente del brazo y la colocó en posesión ginecológica sobre la camilla donde la accedió carnalmente vía vaginal. El Tribunal tuvo por acreditado estos aspectos fácticos en virtud del contexto probatorio que se expuso en el juicio oral.-

2.- Análisis del dictamen del Procurador Fiscal

La defensa técnica de A. interpuso recurso de casación ante el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro el que resolvió, por mayoría, rechazar dicha vía impugnativa y confirmar la sentencia puesta en crisis.-

Contra dicho pronunciamiento, la defensa técnica interpuso recurso extraordinario federal cuya denegatoria da lugar al recurso de queja.-

Se alega la nulidad de la sentencia en virtud de vicios formales en el sentido de que las diversas cuestiones desarrolladas en el sufragio que lidera el acuerdo sólo la primera de ellas – arbitrariedad de la sentencia por falta de fundamentación normativa – cuenta con una verdadera mayoría, ya que, de los dos magistrados que emitieron su voto – Lutz y Balladini – (el tercero, Sodero Nievas se abstuvo), únicamente el primero se pronunció también sobre las restantes cuestiones planteadas por el recurrente, en tanto que la adhesión final del Dr. Balladini al voto del magistrado preopinante no alcanza los restantes motivos casatorios, tales como: a) nulidad del juicio por ausencia de uno de los miembros del Tribunal juzgador en la inspección ocular del lugar del hecho, b) errónea subsunción en la figura agravada; c) falta de descripción precisa de los hechos; d) arbitrariedad con la que se fijó el monto de la pena y e) el implícito rechazo de la apertura a prueba en la instancia de la casación. A todo ello añade la arbitrariedad pues el resolutorio carece en su argumentación de sustento normativo y evidencia una mera voluntad jurisdiccional condenatoria.-

El Procurador Fiscal, en su dictamen, sostiene que el recurso extraordinario deducido por la defensa no cumple con lo dispuesto por la CSJN en la Acordada 4/07 para la interposición de la apelación federal. Lo mismo acontece con el recurso de hecho presentado ante el tribunal por no adecuarse a lo establecido en el art. 5 de la mencionada Acordada. No obstante, trata las cuestiones planteadas.-

La referida a la nulidad de la sentencia en cuanto a las cuestiones relativas al modo en que los jueces de los tribunales colegiados emiten sus votos, no constituye materia de recurso extraordinario federal, salvo excepciones que no son del caso. –

En lo atinente al agravio referido a la supuesta valoración arbitraria de la prueba por parte del a-quo, el Procurador interpreta que tampoco habilita la instancia pues esa doctrina reviste carácter excepcional y su procedencia requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso o una carencia esencial de fundamentación, circunstancia ésta que no se advierte en el caso de marras. Narra la secuencia de los hechos protagonizados por la víctima quien concurre tres veces al consultorio de A. y no dos, como sostiene la defensa. La primera, con su mamá por un dolor abdominal, la segunda, sola – circunstancia en la que el galeno le informa que tiene embarazo ectópico y con el pretexto de que debe colocarle una pastilla, comete el hecho – y una tercera vez con M.G., su ex suegra.-

Relata el tema vinculado al examen de gravidez y la inscripción “PAP negativo”, certificado librado por el imputado, pero descalificado por los demás elementos probatorios. El cuestionamiento de la defensa en cuanto al relato de la víctima, el cual presentaba ciertas contradicciones, también es descalificado por una pericia psicológica que afirma la existencia de un estrés postraumático con causa en un abuso. En definitiva, se descarta la arbitrariedad de la sentencia que no logra superar una mera discrepancia con el criterio que tuvieron los tribunales respecto de los hechos y las pruebas, cuestiones propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia extraordinaria.-

Asimismo, corren igual suerte los planteos vinculados a la nulidad de la inspección ocular en el consultorio del imputado por ausencia de uno de los miembros del Tribunal de mérito y la errónea subsunción de la conducta atribuida en la figura agravada.-

Sigue con el análisis del resultado del máximo tribunal de la provincia que examinó el argumento de la defensa en cuanto a que no es factible encuadrar como agravada la conducta de un profesor de una alumna secundaria que sólo recibe una clase semanal y lo desestimó por ineficaz. En ese sentido, interpretó que sólo quedan excluidas las relaciones de enseñanza ocasional como las conferencias o cursos breves y agregó que además, en el caso concreto se hallaba acreditada la agravante, toda vez que lo determinante para que la víctima concurriera al consultorio del imputado había sido precisamente que éste, en su rol de profesor de biología – “profe, amigo o piola” – según el testimonio de sus estudiantes, invitara genéricamente a sus alumnas a que ante cualquier consulta médica concurrieran a su consultorio sin pagar o sin orden médica para evitar la administración. De esta manera el tribunal revisor tuvo por acreditada la relación de dominación que le permitió al imputado abusar de la confianza otorgada por la víctima para cometer el hecho disvalioso. El Procurador, al respecto considera que todo ello constituye un disenso en cuanto a la inteligencia asignada al inc. b) del art. 119 del CP., inherente a los jueces de la causa.-

En definitiva, concluye en que las objeciones contenidas en el recurso extraordinario se resumen en una simple disconformidad con el pronunciamiento que no habilita la queja planteada.-

La Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del Procurador Fiscal, remitiéndose a ellos en razón de la brevedad y desestima la queja interpuesta por la defensa de A.-

3.- La cuestión sobre el alcance del término “encargado de la educación” del inc. b) del art. 119 del C.P.

 Más allá del análisis que el Procurador Fiscal ha hecho en temas de naturaleza procesal y probatorias, tendientes a desbaratar las atestaciones del recurrente, creo que la cuestión medular, se encarama en la calificación del hecho que ha efectuado el tribunal a-quo, revisado por el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, y así confirmado, como también lo ha sido por la CSJN, adhiriéndose a la opinión contenida en el dictamen aludido, aunque no se haya inmiscuido en el fondo de la cuestión.-

De hecho, la situación fáctica presenta sus peculiaridades, pues se trata del ataque sexual de un médico a una paciente en su consultorio. Pero es del caso, que no se trata de cualquier médico, sino que éste a su vez era profesor de un establecimiento educacional y la paciente tampoco era cualquiera, sino su alumna en la materia de biología quien concurría al mismo establecimiento.-

Ahora bien, ¿Cómo llega esta alumna como paciente al consultorio de su profesor?. Según lo relatado en la causa éste había invitado genéricamente a sus alumnas para que ante cualquier consulta médica concurrieran a su consultorio sin pagar o sin orden médica para evitar la administración. De esa manera la víctima asiste al lugar en el entendimiento de que iba a ser atendida por una persona de su confianza y aparentemente gratuitamente. Las visitas fueron tres, una con su madre, ante una dolencia abdominal que la aquejaba; la segunda asistió sola – que es cuando se produce el acceso carnal vía oral y vaginal – y la tercera – sugestiva, atento a lo que había ocurrido anteriormente – fue acompañada por su ex suegra –.-

Los hechos tuvieron lugar en el consultorio del imputado y no en el establecimiento educacional, pero queda claro que la víctima concurre desprevenida al lugar, donde, según las constancias de autos se le diagnóstica un embarazo ectópico – falso – y para tales fines el galeno le coloca una medicación idónea, pero a su vez la ataca sexualmente.-

Ya en el trance de la calificación de la conducta disvaliosa endilgada al acusado A., efectuada por el tribunal de juicio y confirmada por el tribunal a- quem, estimo que es la correcta, pues recae en la normativa del inc. b) del art. 119.-

Ello es así – encargado de la educación – pues la agravación se funda en el hecho de que el delito aparece cometido por una persona particularmente obligada a tutelar a la víctima basado en el deber moral asumido, aceptado o simplemente debido y dicha agravación no se estructura en la calidad personal del encargado de la educación sino en una relación de confianza y respeto que de tal calidad derive. “Estos deberes no son deberes legales exclusivamente, sino también sociales, de hecho, determinables por el juez en cada caso, porque pueden asumir variadas formas… Un maestro, un celador de colegio, etc.. Lo importante es determinar si la persona se hallaba en esa situación de respeto, de influencia moral” ([1]).-

DONNA sostiene que el fundamento de la agravación en este caso reside en la infracción de los deberes particulares inherentes al cargo del autor o las obligaciones que asumiera voluntariamente. Es decir, es la particular relación del agente con la víctima la que la ley ha tenido en cuenta para fundar la mayor punibilidad ([2]).-

Se ha entendido por encargado de la educación a quien tiene por tarea a cargo de instruir, educar, impartir lecciones o corregir al sujeto pasivo, quedando incluido dentro de estos menesteres a los maestros y profesores de escuela primaria, secundaria, universitaria; institutrices, preceptores y toda aquella persona que tenga como objeto impartir conocimiento. Esta relación debe devenir de una jurídica o de hecho y debe tener carácter de cierta permanencia, siendo lo importante que al momento del hecho tal relación exista ([3]), quedando excluidas las relaciones de enseñanza ocasionales, como las conferencias o cursos breves.-

Sin perjuicio que sea reiterativo, en estos casos, es necesario que el juzgador aprecie en forma debida si quien proporcionaba las enseñanzas gozaba de un predicamento tal que le permitiera abusar de la confianza otorgada para comenzar la ejecución del acto.-

En contra de lo anteriormente expresado, se ha afirmado que no es necesario para la procedencia de la agravante un abuso en las funciones de educador – o guardador – mas sí la vinculación entre el agente y la víctima proveniente de esas funciones ([4]).-

Sea que se admita la tesis del abuso de confianza o la simple vinculación entre el agente y la víctima que proviene de la función de educador, en este caso no trasunta mayor relevancia, porque lo tangible es que el imputado A. desempeñaba dos roles que se superponían y a raíz de ello consuma el hecho en su condición de médico y a su vez de educador.-

En este último rol, como profesor de biología instruye a sus alumnas en dicha materia, pero como un “gesto de altruismo” las induce a concurrir a su consultorio ante cualquier problema de salud, obviando el pago de la consulta, J. lo hace y la engaña con un diagnóstico falso, y aprovecha la situación para accederla carnalmente vía bucal y vaginal, mediando las circunstancias previstas en el párr. 1º del art. 119.-

En cuanto a dicho párrafo se debe recordar que se exige la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: a) una determinada edad o particular condición de la víctima y b) el empleo de ciertos medios comisivos de los que se puede valer el sujeto activo para llevar a cabo la acción que constituyen circunstancias impeditivas para que la víctima pueda consentir libremente la conducta del agente, y ellas pueden consistir en: violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder.-

La agravante que se aplica al caso recae y arranca fundamentalmente en la condición de educador, es decir, de formador y encargado de la enseñanza de una determinada materia – en este caso, biología, la cual daba semanalmente – y tal situación deriva en una relación de confianza, aparentemente amena, que lo lleva a ofrecer sus servicios profesionales – médico ginecólogo – a sus alumnas, en forma gratuita. A raíz de ello una de ellas, precisamente la futura víctima, asiste al consultorio del “profe, amigo o piola” – según el testimonio de sus estudiantes – y a partir de ahí se desarrollan los acontecimientos que ut-supra se han detallado. Es decir, que no solamente el imputado bastardea su condición de educador sino también la de médico.-

Por todo lo expuesto coincido con el fallo emitido por la Cámara, que fuera confirmado por el Superior Tribunal de Justicia, y por la CSJN – adhiriendo al dictamen del Procurador Fiscal – en cuanto a lo que ha sido motivo de este comentario – la condición de educador del condenado –, como así también con la pena impuesta en la ocasión.-



[1] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 290/291. “La agravante se funda en la posición de preeminencia, respeto y confianza del autor sobre la víctima, por lo que no es la pura calidad del autor la que califica el hecho, y requiere, al menos, el conocimiento de la víctima sobre tal calidad” (Cfme. DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 107).

[2] DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual” 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 93

[3] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual” 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. S&S, Río Cuarto, Córdoba, 2010, p. 232. En igual sentido la mayor parte de la doctrina.

[4] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” 2ª edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 408; CLEMENTE José “Abusos sexuales”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 70; REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el código penal argentino” 2ª edición actualizada con doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, p. 125. Los nombrados siguen la argumentación de NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. III, vol. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, ps. 273/274.

Publicado en el Diario La Ley 08/04/2013. www.ijeditores.com.ar

El hurto y robo de bicicleta dejada en la vía pública o lugar de acceso público como objeto de controversia.

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El voto de la mayoría. 2.- El voto disidente. 3.- La remanida cuestión sobre si la bicicleta integra la calidad de vehículo. 4.- Conclusión. 

1.- El voto de la mayoría

Con respecto a la significación típica del hecho calificado como robo agravado en los términos del art. 167 inc.4º en concordancia con el art. 163 inc.6º del C.P., el Dr. Slokar acude a varios autores que en resumen coinciden en que la ley se expresa en palabras y éstas nunca son totalmente precisas, aunque es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos y realice el máximo esfuerzo para otorgar mayor precisión posible a su obra. “De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma estricta y con la mayor precisión técnica posible conforme al principio de máxima versatilidad legal, que se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem, que se consagra en el texto constitucional (arts. 18 y 19, y mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP)”.-

Expresa, que si bien es cierto, la definición del diccionario de la Real Academia Española incluye a la bicicleta como vehículo y el miembro informante que intervino durante el debate legislativo mencionó a la bicicleta como un ejemplo de los elementos que deberían calificar el hurto y el robo, no es menos exacto que su sola alocución no alcanza para determinar la intención del cuerpo legislativo y en ese sentido no es factible dejar de recordar que el aspecto central que motivó la reforma legislativa estaba referido a la derogación de la pena desmesurada que correspondía a los robos de automotores, agravado por el uso de armas. Es así que, de la lectura del debate parlamentario se puede colegir que evidentemente la expresión “vehículo” se refiere sin lugar a dudas, a los automóviles. Éste aparece como el supuesto paradigmático tenido en consideración para la integración de la norma y se ubica en el núcleo del grupo de casos abarcados por el precepto legal: el robo de automóviles por tanto, es un caso evidente de los previstos en el art. 167 inc. 4º en relación con el art. 163 inc. 6º del C.P. En cambio, la bicicleta se debe calificar como una hipótesis de penumbra a la luz del debate legislativo y de las definiciones corrientes del concepto de “vehículo”, más allá de cualquier definición de diccionario, ya que se presenta, al menos dudoso, que el uso corriente de la palabra “vehículo” abarque siempre a los medios de locomoción que no tengan motor y que posean un bajo valor económico.-

Luego de citar a Hart, Carrió y a Jellum en cuanto al alcance y connotaciones que tiene la palabra en el lenguaje, resume que, en definitiva, el legislador pretendió incrementar la reacción punitiva para la sustracción de vehículos de específico valor económico que, por sus características, necesariamente deben ser dejados en la vía pública. Por tanto, las bicicletas – más allá del generalizado empleo y aún de su incidencia en el patrimonio de un legitimo tenedor – no parecen entrar en la ratio legis que debe tener en cuenta el intérprete en el momento de aplicar la norma en consonancia con los principios interpretativos constitucionales. Las bicicletas con su relativo valor económico pueden ser resguardadas con mayor facilidad que los autos y no requieren necesariamente su estacionamiento en la vía pública. Por otra parte se encuentra la cuestión punitiva, la cual resulta absolutamente desmesurada aplicar, en el caso de robo agravado una pena de 3 a 10 años de prisión en un supuesto como el presente.-

La Dra. Ledesma adhiere al voto anterior y en los sustancial agrega que al atenerse a una interpretación meramente gramatical del término vehículo o extensivo, se llegaría al absurdo de incluir dentro de la norma, determinados bienes como por ejemplo patinetas, rollers, monopatín, carros de supermercado, coches para llevar bebés, o en fin, cualquier otro adminiculo que sirva a tales fines, cuya sustracción quedaría conminada con penas que van de 3 a 10 años de prisión. “Una exégesis de tal naturaleza, genera un significativo desequilibrio entre los bienes jurídicos involucrados, provocando una lesión desmesurada a los derechos del justiciable, ante el perjuicio económico que su accionar pueda haber ocasionado; todo ello gracias a la inobservancia del resto de los postulados que deben primar a la hora de desempeñar dicha tarea interpretativa”. Cita doctrina en respaldo a su argumentación.-

2.- El voto disidente

Por su parte la Dra. Figueroa, que emite el primer sufragio, se encuentra en la posición opuesta a la de los anteriores opinantes ateniéndose a la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto legislativo que luego se convirtió en la ley 24.721. Agrega doctrina y jurisprudencia en favor de su posición.-

3.- La remanida cuestión sobre si la bicicleta integra la calidad de vehículo

El hecho de si el hurto o el robo de la bicicleta dejada en la vía pública constituye un vehículo que caracteriza las agravantes de los respectivos ilícitos ha sido una constante fuente de interrogantes en la jurisprudencia y en menor grado, en la doctrina, pues en ésta la mayoría se ha inclinado por la opinión positiva.-

Esta cuestión tiene su origen en el decreto-ley 6582/58 el cual establecía una normativa referente al Registro de la Propiedad Automotor, ratificado por la ley 14.467 y en las regulaciones penales que hacía mención del tipo de vehículo “automotor” para la elevación de la escala penal tal como ocurría con el art. 38 que disponía que cuando el objeto sustraído mediante las formas descriptas en los arts. 162, 163, 164, 166 y 167 del Código Penal se agravaban en forma notoria las penas. Por ejemplo, en el hurto simple, se preveía una sanción de uno a tres años de prisión, de dos a seis años de la misma pena para los supuestos agravados por el art. 163, de tres a diez años, para el art. 164, de nueve a veinte años para el art. 166 y de seis a quince años en el caso del art. 167. Por otra parte el art. 5 del mencionado decreto-ley definía lo que era automotor: “A los efectos del presente Registro serán considerados automotores los siguientes vehículos: automóviles, camiones, inclusive los llamados tractores para semirremolque, camionetas, rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microómnibus y colectivos, sus respectivos remolques y acoplados, todos ellos aún cuando no estuvieran carrozados, las maquinarias agrícolas incluidas tractores, cosechadoras, grúas, maquinarias viales y todas aquellas que se autopropulsen. El Poder Ejecutivo podrá disponer, por vía de reglamentación, la inclusión de otros vehículos automotores en el régimen establecido”.-

El Proyecto de 1960 de Soler (art. 208 inc. 6º) es el primer intento de reformar la anterior norma: “inc. 6º. Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público”. En la nota pertinente el proyectista sólo menciona que: “… el inc. 6º corresponde a la sanción del art. 38 de la ley de automotores”.-

Con respecto al decreto-ley 6582/58 SOLER esbozaba sus críticas alegando que: “Razones agravantes hay, según se ve; pero de ningún modo era prudente hacerlas depender de que se “tratara” de un automóvil, especialmente en un código en el cual no existen motivos de calificación relacionados con la naturaleza de ciertos objetos. Esta última circunstancia creaba, después de aquella reforma, una situación de desequilibrio inadmisible, pues resultaba colocar el automóvil como una nueva res sacra a un nivel de protección desproporcionado. En estas condiciones, era más grave, en efecto, hurtar el automóvil del Director de la Biblioteca que los manuscritos de Mariano Moreno guardados en ella; era más grave hurtarle el viejo automóvil al cura que el cáliz o la cruz del altar…” ([1]). Afirmaba que la preferente protección legal no se fundamenta en la naturaleza de por sí del objeto, sí en la necesidad impuesta al propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo – similar al caso del abigeato – y por lo tanto la protección se extiende a todo esto aunque no sea motorizado. “El hurto de la bicicleta es, pues, calificado siempre que ella se encontrara librada a la confianza pública” ([2]).-

La fórmula trazada por SOLER adquiere carácter de derecho positivo con la sanción de la ley de facto 17.567 que deroga los arts. 33 a 44 del decreto-ley 6582/58 en los que se contenía las normas penales vinculadas con los automotores. En la Exposición de Motivos se planteaba el núcleo de la cuestión: “La preferente protección legal no se fundamenta en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo. A diferencia del art. 38 de la ley de automotores, el inciso se refiere a toda clase de vehículos…” ([3]).-

Sobre el particular, FONTAN BALESTRA alegaba que no se veían razones valederas para someter a un régimen especial, aún en aspectos procesales a los delitos cometidos con automotores, porque la razón de la agravante no está dada por la naturaleza del objeto, sino que, lo mismo que en el abigeato – ejemplo dado por SOLER – resulta de la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinados lugares no custodiados por él y citaba a CARRARA en el sentido que en estas situaciones nace la necesidad de que la defensa pública se muestra más enérgica, precisamente cuando la defensa desplegada es menos potente ([4]). “A diferencia de la norma contenida en el decreto-ley 6582/58, que limitaba la agravante a los automotores, el inciso que estudiamos la extiende a toda clase de vehículos. Por vehículo se entiende todo medio que sirva para el transporte por tierra, aire o agua, realizado por fuerzas animales o mecánicas. No caen dentro de este concepto lo que el hombre arrastra o empuja por sí mismo, como la carretilla y el coche para llevar al bebé; sí son vehículos la bicicleta o el triciclo, porque disponen de un mecanismo que multiplica la fuerza empleada y porque no son empujados ni arrastrados” ([5]).-

La ley 20.509 deroga la ley de facto 17.567 y el decreto-ley cuestionado recobró vigencia, pero luego resultó derogado nuevamente por la ley de facto 21.338 – en el ínterin el texto es recogido por el Proyecto de 1979 (art. 214 inc. 7º) – la que a su vez es suprimida por la ley 23.077. La C.S.J.N., por mayoría (voto de los Dres. Fayt, Petracchi y Bacqué) en las causas “Cuvillana” ([6]), “Gómez” ([7]) y “Martínez” ([8]) declara la inconstitucionalidad del art. 38 del mentado decreto-ley. Pero, en la causa “Pupelis” ([9]) el tribunal cimero con otra integración revirtió esa decisión.-

En ese estado se llega a la sanción de la ley 24.721 de 1996 que repone el texto originario de la ley de facto 17.567.-

El que llevó la voz cantante en el ámbito parlamentario con motivo de la sanción de dicha ley fue el miembro informante senador Villarroel quien en los tramos más sobresalientes dijo: “Lo cierto es que entre otras virtudes del nuevo régimen penal que se propone – que no es otra cosa que volver al sistema del Código Penal – deben señalarse las siguientes: en primer lugar, con este Proyecto se amplía la protección penal, no circunscribiéndola exclusivamente a los vehículos de cuatro ruedas o más. Vale decir a toda clase de vehículos… Porque entre otras cosas habría que hacer notar que la democracia, que ahora está expresamente mencionada en la Constitución – no como antes, que no decía nada – implica desde el punto de vista de la política criminal que tanto vale o puede valer la propiedad de un automóvil como la de una bicicleta, sobre todo cuando la bicicleta es el único medio de transporte que tiene por ejemplo, un obrero que debe trasladarse a su lugar de trabajo. Digo esto porque no es posible que nuestra política criminal privilegie la propiedad del rico – que en la mayoría de los casos estará asegurada – sobre la propiedad del pobre, como si no fuese eventualmente mucho más dañoso u mucho más odioso – para decirlo en términos propios de la política criminal el que le roba la bicicleta a un modesto obrero que el que se apodera de un automóvil importado seguramente asegurado por su dueño. Como si en definitiva no fuera absurdo – y es uno de los mayores reproches que cabe hacerle a este régimen del decreto-ley de facto de 1958 – que se establezcan escalas penales mayores o menores no en función del mayor o menor daño o peligro que implique las formas que se usan para el apoderamiento ilegitimo de la cosa y no en función de las situaciones de mayor o menor protección por su propio dueño en que se encuentran las cosas de acuerdo con las circunstancias de su uso – desde el punto de vista penal no es lo mismo apoderarse de una vaca que se encuentra pastando en el campo que de un animal que se halla en un recinto cerrado, con propiedad acotada – sino establecer la diversidad de escalas penales en orden simplemente a la naturaleza intrínseca de una cosa. Por ejemplo, el caso de un vehículo automotor de cuatro ruedas no resiste la menor crítica desde el punto de vista de la política criminal. Así las cosas la norma contenida en el inciso 6º es más amplia y en otro más restringida que las del art. 38 del decreto-ley 6582/58. Lo primero, porque la objetividad material no se limita a automotores sino que comprende vehículos con lo que quedan abarcados medios de transportes antes excluidos de la protección penal. La segunda, porque la agravante funciona nada más que cuando el apoderamiento recae en un vehículo dejado en la vía pública o en lugares de acceso público y no, como antes, en cualquier sitio (Baldo “Algo más sobre el hurto de vehículos” La Ley 132-204)”.-

MORIN, quien se muestra partidario de la exclusión de la bicicleta como objeto de las agravantes del art. 163 y 164, destaca una contradicción en los argumentos antes expuestos y es la que se pone de relieve al resaltar como sustento de política criminal el valor de la cosa con respecto a la bicicleta del humilde obrero que la usa para ir al trabajo y el auto importado asegurado por el rico y la situación de desprotección en que se encuentran los bienes en cuestión, librados a la confianza pública. En tal sentido expresa: “Es que, si lo importante a los efectos de definir los tipos penales es la forma en que se desarrolla la acción y la situación del bien, no se explica por qué deberían tener mayor protección ciertos objetos en desmedro de otros – aún cuando todos podrían encontrarse en una situación de menor tutela fáctica – si no se admite, al mismo tiempo, que la protección preferente radica también en el mayor valor intrínseco que el legislador le atribuye a la cosa en este sentido, si el único parámetro fuera el que se proclama, no sólo la distinción basada en el vehículo automotor de cuatro ruedas carecería de capacidad de resistir la menor crítica desde el punto de vista de la política criminal; la crítica se haría extensible a toda agravación que tuviera parte de su razón de ser en la naturaleza de la cosa, v.gr. los automotores, las bicicletas, las cabezas de ganado, los productos separados del suelo, las máquinas e instrumentos de trabajo, o las cosas de valor científico, cultural, militar o religioso a que hacía referencia el inciso 7º del art. 163 de la ley 17.567, pues no existiría razón alguna para diferenciarlo, en lo que a protección penal especial se refiere, del resto de las cosas susceptibles de ser sustraídas” ([10]).-

Se apela a definiciones contenidas en el diccionario de la Real Academia Española, en el caso de “vehículo”: “artefacto, como carruaje, nave, etc. apropiado para conducir personas o cosas” o “un medio de transporte de personas o cosas” o “cualquier sistema de propulsión autónoma capaz de transportar una carga” y “bicicleta”: “velocípedo de dos ruedas iguales y más pequeño que el biciclo” o “velocípedo de dos ruedas de igual tamaño cuyos pedales transmiten el movimiento a la rueda trasera por medio de dos piñones y una cadena” o “vehículo de dos ruedas en el que el movimiento de los pies se transmiten a la rueda trasera mediante una cadena”. En esta seguidilla de definiciones no se puede descartar la que menciona la ley 24.449 de tránsito y seguridad vial que en el Título 1 “Principios básicos”, “Capítulo único” en el art. 5 “Definiciones” dice: “A los efectos de esta ley se entiende por: …  g) bicicleta: vehículo de dos ruedas que es propulsado por mecanismos con el esfuerzo de quien lo utiliza, pudiendo ser múltiple de hasta cuatro ruedas alineadas…”.-

Desde el punto de vista de la interpretación de la ley se debe coincidir en que las palabras usadas por el legislador en las normas jurídico-penales son importantes, pero insuficientes, por lo tanto debe interpretarse si se admite como método preponderante de dicho ejercicio de los preceptos vagos, el método teleológico, mas ello no impide aceptar la importancia que la interpretación gramatical posee como primera orientación para el intérprete y desechar la primera aproximación a la norma que propicia la interpretación literal del precepto puede llevar a que los enunciados y las normas pierdan su sentido y aún lleguen a ser absurdos en determinados contextos de uso. “Tampoco puede negarse que esta última clase de interpretación aporta una pauta de singular importancia, al brindar un límite insoslayable para todo otro canon interpretativo – incluso el teleológico –, impidiendo que el producto de la interpretación vaya más allá del sentido literal posible de los términos que integran la norma” ([11]).-

El autor en cita llega a las siguientes conclusiones: a) Mediante la norma jurídico penal, el legislador procura determinar la realización o la evitación de conductas valoradas como socialmente relevantes; b) La determinación de la conducta de los ciudadanos que persigue la norma jurídico penal se expresa a través de una concreta expresión lingüística; c) Procurando la norma jurídico penal aquella finalidad por conducto de este medio, ella debe interpretarse primeramente, según la intelección que a los términos del lenguaje natural que emplea la misma le asignan  los destinatarios de aquélla, es decir, los ciudadanos y d) También por esas razones, el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([12]).-

Dicho esto queda claro que el término “vehículo” – en su acepción literal –  constituye el género y el de “bicicleta” la especie. Es evidente que la bicicleta no es comparable a los automotores ni a otro tipo de vehículo, pero sí constituye una especie de éstos.-

La doctrina en su gran mayoría ha considerado a la bicicleta como un vehículo para ser tenido en cuenta por las agravantes de los arts. 163 y 164 ([13]). Una minoría se inclina por lo contrario en el sentido que existe una desproporción punitiva en relación al bien jurídico protegido ([14]).-

4.- Conclusión

Entiendo que no sólo a tenor de la interpretación gramatical o la interpretación teleológica que se le quiera dar a la palabra “vehículo” y los antecedentes legislativos, tal como están las cosas parecería un tanto forzado mantener a la “bicicleta” fuera de las agravantes de los arts. 163 inc.6º y 167 inc.4º del C.P., porque, como sostiene la mayoría de la doctrina y jurisprudencia el acento no sólo está dado por el objeto en sí sino por la circunstancia del lugar en que es dejado, esto es, el propietario o tenedor lo debe dejar sin custodia o en una que no es real, sino simbólica. De modo que el vehículo ha sido dejado en la vía pública o en lugares de acceso público, por cualquier causa, quedando el mismo sin una custodia directa o permanente. No se puede considerar custodios directos a los cuidadores callejeros, ni los que ocasionalmente, pero sin vinculación con el vehículo se encuentran fuera de él y presencian la sustracción o su intento.-

El antiguo decreto-ley 6582/58 limitaba sus disposiciones a los automotores, en cambio la norma en cuestión, hay que reconocerlo, es más amplia y abarca no sólo a los automotores sino también a otra clase de vehículos que sirven para transportar personas o cosas y entre ellos está la tan popular “bicicleta”. Con ello también me parece excesiva la interpretación de que si se incorpora al ámbito “vehículo” a la bicicleta también debe extenderse a las patinetas, rollers, etc. y por otro lado, cabe igual temperamento para los vehículos aéreos o náuticos, pues habitualmente no se encuentran fuera de su ámbito – hangares, aeropuertos, puertos o embarcaderos –. La interpretación tiene un límite que es el más sencillo y a veces el menos utilizado: el sentido común. Tampoco resulta atrayente el argumento de fincar el incremento de la “reacción punitiva” exclusivamente para la sustracción de vehículo de un específico valor económico en desmedro de otros de menos valor, porque todo ello es relativo, de acuerdo a quien sea el usuario.-

Hay un dato de la realidad contemporánea que no debe soslayarse y es el hecho que ante la proliferación de vehículos automotores y la insuficiencia estructural vial para contenerlos, se está incentivando el uso, precisamente de la bicicleta, no sólo por la razón antes dicha, sino por cuestiones ambientales, por ello en las grandes ciudades cada vez más se restringe el tránsito automotor y se incentiva el uso de las “bicisendas” para agilizar el traslado de los ciudadanos. Esto merece la reflexión de que el aumento de las bicicletas no está descartado y por ende, ya no es la “cenicienta” de los vehículos no merecedores de protección jurídica adecuada.-

Ahora bien, si el argumento es que la pena para el hurto por robo de una bicicleta dejada en la vía pública o lugar de acceso público es desmedida en relación a otro tipo de vehículo, lo que resulta atinado es procurar que el legislador solamente incluya dentro de las agravantes en el hurto y robo las palabras “vehículo motorizado”, de esa manera la bicicleta, como otros vehículos que disponen de un mecanismo que multiplica la fuerza empleada, en el caso de ser sustraída sería reconducida a la figura base.

 

 


[1] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 229.

[2] Idem (ob. cit. p. 230)

[3] ZAFFARONI Eugenio -ARNEDO Miguel “Digesto de codificación penal argentina”  t. VII, Ed. A-Z, Madrid, España, 1996, p. 76.

[4] FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal” T. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 520 citando a CARRARA Francesco “Programa de derecho criminal. Parte especial” vol. VI, Ed. Temis, Colombia, 1996, § 2076.

[5] Idem (ob. cit. p. 521)

[6] C.S.J.N. – Cuvillana, Carlos Alberto c. Raggio, Luis Miguel – 06/06/1989, LL Online.

1- “Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto-ley 6582/58. 2 – Si el recurrente cuestiona la razonabilidad de la ley en sí misma, por imputarle crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, debe hacerse cargo, al menos, de los argumentos que el legislador tuvo en cuenta para dictarla, sin que baste a tal efecto la mera impugnación genérica de irrazonabilidad desvinculada por completo de aquellas consideraciones (Del voto en disidencia de los Dres. José Severo Caballero y Augusto César Belluscio)”.

[7] C.S.J.N. – Gómez, Ricardo y otro. – 08/06/1989, LL 1991-A -96.

1 -“Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 38 del dec.-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079) en cuanto agrava el robo cuando se trata de automotores. 2- No es violatorio de la garantía constitucional de igualdad ante la ley lo dispuesto por el art. 38 del dec.-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079), que agrava el robo cuando se trate de automotores, en tanto no se trata de una distinción arbitraria que obedezca a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación. Ello así, pues la disposición cuestionada solamente establece una distinción objetiva, referente a hechos y no a personas, que se deriva del ejercicio de las facultades que competen al Congreso y que, además, está suficientemente fundada, lo que descarta la pretendida irrazonabilidad y la supuesta conculcación de la garantía constitucional invocada. (Del voto en disidencia de los doctores Caballero y Belluscio). 3- El juicio sobre la razonabilidad de las penas impuestas por la ley a los delitos, no puede fundarse exclusivamente en la comparación de penas conminadas para los distintos delitos definidos en el Cód. Penal, pues de tal método sólo cabrá deducir la existencia de un tratamiento distinto de los bienes, pero no cuál de ellos es el desproporcionado, por exceso o por defecto, según el caso. (Del voto en disidencia de los doctores Caballero y Belluscio). 4- En virtud de la facultad conferida por el art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional, compete al Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer pena y sus agravantes y atenuantes, quedando a los jueces sólo el poder de analizar la constitucionalidad de las leyes pero sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones. (Del voto en disidencia de los doctores Caballero y Belluscio). 5- La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes gozan de la presunción de legitimidad, que obliga a ejercer aquella atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e ineludible. (Del voto en disidencia de los doctores Caballero y Belluscio)”.

[8] C.S.J.N. Martínez, José A. • 06/06/1989- LL 1991-A – 91 con nota de Norberto Eduardo Spolansky • DJ 1990-1, 145.

1-“Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079) en cuanto agrava la pena del robo cuando se trate de automotores, circunscribiendo un trato preferencial para esos objetos excluyendo irrazonable y arbitrariamente de la figura agravada otros objetos que poseen igual o mayor valor económico, llegando inclusive a prever una pena más grave que la que corresponde al homicidio simple. 2- Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079) en cuanto agrava el robo de automotores, sancionando el hecho con una pena cuya severidad no es proporcional a la gravedad del delito y al bien jurídico tutelado. 3- La garantía de igualdad ante la ley no exige del legislador una simetría abstracta, ni tampoco puede pretenderse de él una perfección matemática impracticable, pero cuando aparece, como en el caso de la agravación del robo por tratarse de automotores (art. 38, decreto-ley 6582/58 –Adla, XVIII-A, 1079–), una clasificación ostensible e injustificadamente incompleta afectando además seriamente un derecho fundamental del individuo, la citada garantía debe ser interpretada con especial estrictez. 4- La garantía de igualdad ante la ley importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. 5- Es formalmente improcedente por falta de fundamentación, el recurso extraordinario interpuesto sin hacerse cargo el apelante de las decisivas consideraciones que en torno a la constitucionalidad del art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079) formalizara el a quo. (Del voto en disidencia de los doctores Belluscio y Caballero)”.

[9] C.S.J.N. – Pupelis, María Cristina y otros – 14/05/1991, LL Online.

1 – “La agravación de la pena para el robo de automotores con armas, de acuerdo al art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079), no carece de razonabilidad porque los motivos que llevaron al legislador a introducir la agravante no parecen arbitrarios sino fruto del uso de la discreción legislativa respecto de cuyo ejercicio la Corte Suprema carece de control. 2- Es improcedente decretar la inconstitucional del art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079) toda vez que la pena más grave prevista para el caso de robo de automotores con armas no es cruel, no impone una mortificación mayor que la que la privación de libertad de por sí porta ni su intensidad es repugnante a la dignidad humana pues no expresa una desmesura extrema entre las privaciones que implica y el disvalor del delito para el que está prevista. 3- La diferencia existente entre el mínimo de la escala penal del homicidio simple y el del robo de automotor con armas, no es un índice seguro de desproporcionalidad que permita declarar la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079), porque si bien la protección de los derechos de las personas presupone la de la vida, múltiples factores pueden incidir para que otros bienes jurídicos distintos reciban una protección penal mayor, sobre todo cuando comúnmente esta última reconoce también la afectación de ese bien supremo. 4- Aun cuando el bien jurídico sea un índice para identificar el disvalor de la conducta que lo ataca, no es el único, pues las circunstancias del hecho, los medios empleados, el objeto de la acción, los estados o inclinaciones subjetivas del autor, son elementos a los que el legislador puede recurrir con sana discreción para garantizar la subsidiariedad del derecho penal, esto es, el recurso al derecho penal como ultima ratio del orden jurídico en la medida de la necesidad y respetando la dignidad de sus destinatarios. 5- Es improcedente tachar de inconstitucional al art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079) en cuanto a la pena que prevé para el delito de robo de automotores con armas, toda vez que sólo establece una distinción objetiva, referente a hechos y no a personas, que deriva del ejercicio de las facultades que competen al Congreso y que, además, está suficientemente fundada, lo que descarta la pretendida irrazonabilidad y la supuesta conculcación del art. 16 de la Constitución Nacional. 6- Es formalmente procedente el recurso extraordinario en la medida en que se ha puesto en cuestión la validez de una ley, la decisión ha sido contraria a la pretensión que el apelante sustentó en ella y se han planteado objeciones serias a esa decisión de manera suficientemente fundada (art. 14, inc. 1, ley 48 -Adla, 1852-1880, 364-). 7- La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. 8- En virtud de la facultad que le otorga el art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estima pertinente, de suerte tal que el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios constitucionales, sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones. 9- Desde el punto de vista material, el principio de legalidad establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional, al exigir que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente. 10- El juicio de razonabilidad de la ley penal no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues el intérprete sólo puede obtener, como resultado de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes, pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevaría al dilema insoluble de saber si la una es desproporcionada por exceso o si la otra lo es por defecto. 11- De la confrontación de la ley penal con la Ley Fundamental surge, como criterio que permite precisar los límites a considerar ante la invocación de falta de proporcionalidad entre la pena conminada y la ofensa cometida, el que se deriva de la propia naturaleza garantizadora del principio de proporcionalidad de la pena, que opera únicamente para limitar los excesos del poder punitivo estatal respecto de eventuales transgresores a las leyes, y que determina que la proporcionalidad no puede resolverse en fórmulas matemáticas, sino que sólo exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser aceptada en un Estado de Derecho. 12- Son incompatibles con la Constitución Nacional las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que las que por su naturaleza impone y las que expresan una falta de correspondencia tal inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que repugna la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos Fundamentales del orden constitucional. 13- Aun cuando sea improcedente declarar la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079) en cuanto a la pena que prevé para el delito de robo de automotores con armas, corresponde oficiar al Poder Legislativo a fin de que contemple la reforma de las escalas penales de dicha norma, con el fin de evitar que su severidad pueda derivar en condenas que excedan las necesidades de política criminal. (Del voto del doctor Levene (h.)). 14 – Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079) en cuanto agrava la pena del robo cuando se trate de automotores, circunscribiendo un trato preferencial para esos objetos excluyendo irrazonable y arbitrariamente de la figura agravada otros objetos que poseen igual o mayor valor económico, llegando inclusive a prever una pena más grave que la que corresponde al homicidio simple. (Del voto en disidencia de los doctores Fayt y Petracchi según la doctrina sentada en “Martínez” -06/06/1989. 15- Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079) en cuanto agrava el robo de automotores, sancionando el hecho con una pena cuya severidad no es proporcional a la gravedad del delito y al bien jurídico tutelado. (Del voto en disidencia de los doctores Fayt y Petracchi según la doctrina sentada en “Martínez”, 06/06/1989 -LA LEY 1991-A, 91-, a la cual remiten)”.

[10] MORIN Daniel, “¿La bicicleta como vehículo?. Reflexiones sobre el tipo de sustracción de vehículo del inciso 6º del artículo 163 del Código Penal” LL 2001-E-779

[11] AROCENA Gustavo “Interpretación gramatical de la ley penal” Ed. Advocatus, Córdoba, 2003, p. 102. “…el sentido literal inferible del uso general del lenguaje o, siempre que exista, del uso especial del lenguaje de la ley o del uso del lenguaje jurídico general, sirve a la interpretación, en primer lugar, como primera orientación; en segundo lugar señala, en cuanto posible sentido literal – bien sea según el uso del lenguaje de entonces, bien según el actual – el límite de la interpretación propiamente dicha. En cierto modo amojona el campo en el que se lleva a cabo la ulterior actividad del intérprete” (cfme. LARENZ Karl “Metodología de la ciencia del derecho” trad. Rodríguez Molinero M., 2ª ed., Ariel, Barcelona, 2001, p. 320, citado por AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 103)

[12] Idem (ob. cit. p. 103)

[13] Además de SOLER y FONTAN BALESTRA, se pueden mencionar a: DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2008, p. 137; BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad”, 2ª edición actualizada y aumentada, Ed. Mave, Buenos Aires, 2008, p.75; LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal argentino. Actualización a la primera edición”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p.468; LAJE ANAYA Justo -LAJE Sebastián – LAJE ROS Cristóbal – LAJE ANAYA Celina “El hurto en la doctrina judicial argentina” Ed. Alveroni, Córdoba, 2003, p. 398; LAJE ANAYA Justo “Los vehículos que califican el hurto” LL Córdoba-17; PARMA Carlos, “Código Penal de la Nación argentina. Comentado”, t. II, Parte especial, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005, p. 404; MARÍN Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, t. II, Ed. Universidad Católica de La Plata, La Plata, 2005, p. 23; DAMIANOVICH de CERREDO Laura “Delitos contra la propiedad”, 3ª edición actualizada, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 104; TOZZINI Carlos “Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia” 2ª edición actualizada, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 226; LOPEZ BOLADO Jorge “Régimen legal, naturaleza y caracteres del delito de hurto de vehículo dejado en la vía pública” en “Revista de derecho penal y criminología” nº 4 LL Buenos Aires, 1970, ps. 672/681; NUÑEZ Ricardo “Análisis de la ley 21.338 (Parte Especial)” Ed. Lerner, Córdoba- Buenos Aires, 1976; NUÑEZ Ricardo “Manual de derecho penal. Parte especial”, 4ª edición actualizada por REINALDI Víctor, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, p.284; MOLINARIO Alfredo “Los delitos” t. II, actualizado por OBARRIO Eduardo, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996, p. 252; BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6ª edición, actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 110; ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” 2ª edición, t. II, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 376; FIGARI Rubén “Hurtos” 2ª edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005,  p. 228; ABOSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” Ed. B de F, Buenos Aires – Montevideo, 2012, p. 814; D`ALESSIO Andrés “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” 2ª edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 587 – menciona las dos posiciones pero no toma partido –; TERRAGNI Marco “Tratado de derecho penal” t. II, Parte Especial I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 591; SICA, Mariana “¿Puede incluirse a la bicicleta dentro del término “vehículo” utilizado por el artículo 163 inc. 6º del Código Penal?” LL Suplemento Penal y Procesal Penal, 23/12/03.

[14] MARUM Elizabeth en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” BAIGUN David- ZAFFARONI Eugenio (dirección), t. VI, Parte Especial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 131; MORIN Daniel (ob. cit. LL 2001-E-779); FOGLIA Sebastián “Respecto del hurto de bicicletas” www.derechopenalonline.com; VILLADA Jorge “Reformas al Código Penal argentino” Ed. Nova Tesis, Rosario, 2001, p. 322.

Publicado en www.ijeditores.com.ar

El Principio de Oportunidad (Algo para tener en cuenta en una futura reforma penal)

Por Rubén E. Figari

Sumario: I.- Introducción. II.- Postura que aboga por la cuestión material. III.- Postura que aboga por la cuestión procesal. IV.- Principio de legalidad. V.- Principio de oportunidad. VI.- El criterio de oportunidad y su implicancia  en los códigos procesales penales provinciales. VII.- Conclusión y sugerencia de una pauta importante para la reforma penal. 

 I.- Introducción.

Tradicionalmente el sistema penal argentino, de acuerdo con la legislación vigente, en lo que respecta a la acción penal – salvo algunas excepciones – se ha considerado que es pública y sometida al principio de oficiosidad en la persecución de los delitos, consecuentemente la posibilidad de disposición de la misma, por razones de oportunidad ha sido negada y la doctrina tradicional ha considerado que es atributo del Congreso de la Nación legislar sobre dicho régimen.-

Mucho se ha escrito sobre este tema y mucho se lo seguirá haciendo en la medida que no se tome una decisión de fondo. Este trabajo no pretende otra cosa que mediante la opinión resultante se adhiera a una determinada orientación, emulando a los autores que han hecho lo propio.-

Además de razones dogmáticas, se presentan cuestiones de carácter práctico que hacen a la cuestión.-

El postulado de la legalidad que se viene repitiendo a través del tiempo como un dogma, con la evolución de los conflictos sociales que tienen su repercusión en el ámbito judicial, amén de la adopción cada vez más asidua de principio acusatorio ha puesto en crisis aquellos postulados que tradicionalmente se han ido repitiendo en la doctrina y en la jurisprudencia e incluso con mayor intensidad se discute a nivel constitucional. Es que la persecución oficial, en forma incondicionada y obligatoria por los órganos estatales, ha llegado a su fin por haber sido superada por la realidad ya que se ha demostrado temporalmente que el Estado tiene sus limitaciones para la persecución de todos los delitos y también visualizándolo desde el punto de vista de política criminal, se ha demostrado su inconveniencia. Uno de los resultados más tangibles es la prescripción de numerosas causas por delitos denunciados que ni siquiera han comenzado su etapa investigativa, ya sea por la superación de las estructuras organizaciones judiciales o por la nimiedad de las cuestiones llevadas a los estrados.-

“Así, mientras se sostiene un dogma sin un adecuado análisis de razonabilidad de sus postulados, por los intersticios del sistema penal emerge elocuentemente la realidad: la persecución penal oficiosa, incondicionada y fatal de todos los delitos denunciados (para dejar afuera el problema de la cifra negra) no se cumple” ([1]).-

Pero al margen de estas disquisiciones existe una cuestión sobre la que se ha polemizado en la doctrina y es la atinente a si la problemática de la acción penal es una cuestión de derecho de fondo o corresponde netamente a un aspecto procesal de la cuestión. De ello derivan varias consideraciones que oportunamente se harán, siendo la de más relevancia la que trata la regulación de la acción penal por parte de las provincias o en su defecto debe estar regulado en el Código Penal como ley sustantiva. ([2]).-

Pero esta no es una discusión inherente sólo al derecho penal, sino que se inicia con los civilistas – partidarios del contenido sustantivo de la acción – quienes llaman acción al “derecho al restablecimiento del orden público alterado” en tanto que, los procesalistas definen a dicha palabra como el “derecho a la investigación y pronunciamiento sobre las alteraciones que hubiesen ocurrido en el orden jurídico” o sea, el derecho al proceso ([3]).-

II.- Postura que aboga por la cuestión material. 

Esta es la posición de la doctrina tradicional, encarnada por los autores tradicionales. En efecto, SOLER por ejemplo, explicaba que la acción no es más que el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y estática, a la cual la desencadena la comisión de un hecho y producido éste, la amenaza genérica de una pena se pone en relación con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de órganos, tendiente a producir la consecuencia amenazada, o sea la pena ([4]). A continuación remarca que: “El estudio de las fases en que esa acción de los distintos órganos del Estado se desarrolla, para alcanzar el fin señalado integra el campo del procedimiento penal; pero siendo la acción penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurídicas delictivas, se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada a los órganos que la han de hacer efectiva. Esas condiciones y límites, naturalmente, no forman parte del procedimiento, no son normas procesales, sino penales, porque contienen autolimitaciones de la pretensión punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la pretensión punitiva una especie de vida; distintos modos de nacimiento y de extinción. Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facultad de dictar el C.P. corresponde al Congreso, sólo éste tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que el C.P. debe contener, necesariamente disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo…” ([5]).-

Por su parte NUÑEZ, en una misma postura que el anterior autor, resalta que la acción penal representa, según los lineamientos del Código Penal, no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales requiriendo la actuación de la ley penal, sino la potestad de castigar en sí misma, como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal. “Esa es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito, tratándose del Derecho penal  común, su regulación corresponde al Congreso (Constitución art. 67, inc. 11). La regulación material de la acción penal comprende todo lo concerniente a la titularidad de su ejercicio, objeto, requisitos para su ejercicio y subsistencia. A las legislaciones locales les cabe la facultad de reglar lo referente a la estructuración de los organismos públicos encargados de la acusación y de regular las formas procesales para que la potestad represiva se haga valer en juicio. La acción penal tiene siempre naturaleza pública, porque pertenece al Estado y persigue satisfacer un interés social, como es el castigo del delincuente para seguridad y tranquilidad de la sociedad…” ([6]). En otra obra el maestro mediterráneo critica a los que sostienen la posición contraria – específicamente a ZAFFARONI – aduciendo que los procesalistas han acuñado el “concepto formal” de la acción penal, definido como el poder jurídico de excitar la actividad jurisdiccional del Estado ([7]).-

Siguiendo esta línea interpretativa, FONTAN BALESTRA, alega que aunque el tema aparece como de índole procesal, la clasificación de las acciones que nacen del delito está prevista por el Código penal argentino, en el Título XI, que comprende los arts. 71 al 76. “…El distinto modo de ser ejercida la acción es, en términos generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sanción se persigue, siendo ésta la razón por la cual el Código penal debe contener disposiciones y normas que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que, en realidad, son de derecho sustantivo” ([8]).-

Otro postulante de esta orientación argumentativa lo constituye FIERRO quien aduce que la acción pertenece al derecho material, pues a éste le toca determinar su contenido, especies, titularidad, nacimiento, condiciones de fondo para su ejercicio y extensión y median también razones teóricas sustanciales que fundamentan ese criterio, agregando que existen, además, lo que denomina “innegables motivos de carácter práctico” que afirman tal tesitura, en especial en un país – como el nuestro – de estructura federal que a la par de conceder a los Estados provinciales el otorgamiento de sus propias normas procesales, reserva para el Estado nacional el dictado de las leyes de fondo y ello preserva la debida unidad del ordenamiento penal e igualdad ante la ley, caso contrario no tendría similares consecuencias la comisión de un hecho delictivo en una provincia que en otra, pues, sería factible que en una o unas se exigieran determinadas condiciones para el ejercicio de la acción, mientras que en una vecina no fuere igual o que la acción se extinguiere de diferentes formas a lo largo y ancho del país, con la única excepción del indulto. Afirma estos conceptos en la raigambre constitucional de los arts. 75 inc. 12 ([9]) y 126 de la C.N ([10]) ([11]).-

DE LA RUA anticipa que la postura sustancialista como tal ha considerado lo relativo a cómo se condiciona la potestad punitiva o requisito para su ejercicio, duración y extinción o subsistencia, titular y objeto, asimismo la jurisdicción legislativa corresponde al Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de la C.N. ([12]).-

Un procesalista tal como MAIER se enrola en esta posición al identificarse con NUÑEZ y alegar que el régimen de las acciones penales, de su ejercicio y su extinción, pertenece al derecho material, no sólo porque sus reglas representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino porque se trata de decisiones políticas básicas que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del Poder Legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes (art. 75 inc. 12 C.N). Explica que, empecé la frontera trazada entre el derecho penal material, contenido en el Código Penal y, por lo tanto, competencia reguladora del Congreso de la Nación, y el Derecho Procesal Penal, contenido en los Códigos de procedimientos y por ende, derecho local, según la tesis dominante, revela zonas grises, y es, en última instancia, arbitraria: el paradigma de tal arbitrariedad ha sido tradicionalmente, y no sólo en nuestro derecho, las reglas relativas al ejercicio y a la extinción de las acciones penales, montadas a ambas zonas del derecho penal. “Pienso, también, que una pacífica pertenencia de estas instituciones al Código Penal desde hace muchos años, entre nosotros, autoriza a resolver el problema de la manera indicada a comienzos del párrafo, al menos hasta que una discusión sobre el punto no varíe esta sentencia” ([13]).-

D`ALESSIO ([14]) indaga sobre la posición que adopta VELEZ MARICONDE y éste al abordar la “clasificación de las acciones” y corregir una apreciación de JOFRE señala que: “En realidad la ley sustantiva no hace más que consagrar algunos obstáculos a dicho ejercicio, cuya regulación corresponde al derecho procesal” ([15]), pero párrafos posteriores afirma que: “Al establecer `acciones privadas´ y `acciones (públicas) dependientes de instancia privada´, la ley consagra derechos subjetivos individuales que condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, es decir, la actuación de la ley penal. Son derechos sustanciales que la ley procesal penal no puede negar ni modificar sino sólo establecer los medios o formas en que pueden ser ejercidos” ([16]).-

III.- Postura que aboga por la cuestión procesal. 

Existe en menor medida, aunque con argumentos de fuste, esta corriente que se inclina porque la acción tiene un carácter procesal.-

Uno de los primeros que le da sentido procesal a la acción – según NUÑEZ incorrectamente – es MOLINARIO que no define a la acción como instituto jurídico-material sino desde un punto de vista procesal de persecución penal al expresar: “es el medio, instituido por la ley, para comprobar la efectiva existencia de un hecho criminoso, precisar las consecuencias de su comisión, individualizar a su autor o autores y someter a éstos a todas las consecuencias jurídicas de la infracción cometida” ([17]).-

También lo anticipaba CLARIA OLMEDO al sostener que aunque el poder de la acción puede tener su fuente en el derecho penal sustantivo o aunque no pueda explicarse sino en función de la existencia de normas de sancionabilidad penal, entiende que es equivocado confundirlo con el poder punitivo del Estado que, aunque éste sea el titular de ambos, no corresponde el enrolamiento en la corriente monista que unificaba el derecho con la acción como si ésta fuera un elemento de aquél o como si se tratara de las dos caras de una misma moneda. Explica que: “En realidad la acción es un poder del Estado distinto al punitivo o diverso del derecho penal sustantivo cuya actuación se persigue en el proceso. Esto nos ubica en las doctrinas autonomistas en cuanto afirman un dualismo entre derecho subjetivo (poder punitivo) y acción. En lo penal ambos son poderes del Estado que fluyen del orden jurídico integral como dos rayos perfectamente diferenciados por su dirección y contenido. Por el poder punitivo el Estado debe castigar al infractor de la ley; por el de acción debe de exigir un pronunciamiento jurisdiccional acerca de sí existe o no un infractor…” ([18]).-

Marca esta tendencia CREUS al hablar de “la acción procesal penal” aunque no se expide en forma expresa sobre el particular en el “Derecho Penal. Parte general” ([19]) pero da a entender que se trata de una cuestión adjetiva. Dice: “La concreta posibilidad de ejercer la acción procesal se convierte en otro presupuesto de imposición de las penas. Tal función está condicionada por factores que se refieren a: la habilitación del ejercicio de la acción para determinados organismos o personas, y la posibilidad jurídica de que ese ejercicio produzca el efecto de impulsar obligatoriamente el proceso penal” ([20]).-

Uno de los más emblemáticos sostenedores de esta posición es ZAFFARONI quien se explaya abundantemente sobre el tema, principalmente en su “Tratado…”. Principia exponiendo que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 67 inc. 11 de la C.N. (actual art. 75 inc. 12) el Congreso Nacional debe sancionar el Código Penal, pero de acuerdo a los arts. 5 ([21]), 105 (actual art. 122 ([22])) y 106 (actual art. 123 ([23])) de la Carta Magna se interpreta que la legislación procesal corresponde a las provincias, como poder no delegado (art. 104 de la C.N – actual art. 121 ([24]) –) por lo tanto de ello surgiría que si el Código Penal legislase materias procesales estas disposiciones serían inconstitucionales. Las normas a la cual alude y que están fundamentalmente en estas circunstancias son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76 del C.P.), a los requisitos de procedibilidad (art. 74 C.P.) y a la extinción de las acciones (arts. 59 a 63 y 67 del C.P.), al art. 58 en cuanto resuelve una cuestión de competencia y al inc. 2 del art. 41. Sentada esta premisa, refiere que un sector de la doctrina nacional pretende resolver el problema afirmando que son cuestiones aparentemente procesales, pero que en realidad pertenecen a un derecho sustantivo – invocando autores tales como SOLER, NUÑEZ, FONTAN BALESTRA y RIVAROLA –, en tanto que otros, refiriéndose a la acción procesal, afirman que “la acción es de naturaleza sustancial en cuanto a poder, pero procesalmente proyectada en cuanto a su ejercicio” (cita a CLARIA OLMEDO). Reconoce que el problema se complica y que no es sencillo sostener esta última posición, en especial porque en la doctrina procesal configura su más arduo problema, que es la teoría de la acción procesal, especialmente si se sostiene que la acción hace valer un derecho autónomo, distinto del derecho sustantivo que con ella quiere hacerse valer.-

Pero seguidamente aduce que: “Por muchos que sean los esfuerzos dialécticos que se haga, nos parece demasiado evidente que estas cuestiones pertenecen al derecho procesal. No puede sostenerse otra cosa si se piensa que la teoría de la acción procesal forma uno de los capítulos más centrales, sino el más importante, de la teoría del derecho procesal. La jurisdicción y la competencia son claros problemas procesales. Una disposición que le ordena a cada juez realizar cierto acto procesal, como es tomar conocimiento directo y personal con el procesado, no puede tener otra naturaleza que procesal. Decididamente, pretender que estas disposiciones tienen naturaleza penal es torcer las cosas…Por nuestra parte, creemos que de lo que aquí se trata es de condiciones o requisitos de procedibilidad en cuanto al ejercicio y extinción de las acciones procesales se refiere, que, como tales, corresponden a la ciencia del derecho procesal penal y no a la del derecho penal, por más que se han formalmente penales, por estar incorporadas al código penal…Las acciones penales no surgen del delito, sino que se ponen en funcionamiento cuando no se sabe si hay delito. El único camino lógico para considerar “penales” a las mencionadas cuestiones procesales contenidas en nuestro código penal, es considerarlas “condiciones de punibilidad”, pero, de esta forma, llegaríamos a considerar al mismo proceso penal una condición de la punibilidad, con lo que mezclamos dos ámbitos distintos de la realidad: la cuestión acerca de la punibilidad, que surge cuando hay delito, y el proceso penal, que se inicia cuando sólo hay una mera apariencia de delito. Pasaríamos por alto que cuando falta la punibilidad, procede la absolución, en tanto que cuando no hay acción, no hay proceso” ([25]).-

Al incursionar en la problemática constitucional revela que de acuerdo a nuestra organización constitucional es del caso indagar a partir de la consideración de estas cuestiones como de naturaleza procesal penal – y sólo formalmente penales por estar legisladas en el Código Penal – si las mismas son contrarias a la Constitución. En ese trance explica que si resulta verdadero que la Carta Magna reserva toda materia procesal a la legislación provincial, es evidente que no se aprueba el test de constitucionalidad, pero observando la cuestión con más detenimiento se puede argumentar que esa reserva de la legislación procesal es un principio rector, pero no un límite en los términos absolutos que suele ser invocado. “En ninguna parte de la Constitución Nacional dice expresamente que las provincias están facultadas para dictar los códigos procesales. Se puede argumentar, que dado que no delega esta facultad en el Congreso Nacional, se la reserva (art. 104 C.N – actual art. 121 –). En este juego es donde se halla el error de razonamiento: las provincias no han delegado todas las facultades legislativas procesales, pero tampoco se han reservado todas” ([26]).-

Menciona los textos de los arts. 5, 67 inc. 11 – actual art. 75 inc 12 – y de acuerdo a ellos y a la disposición del art. 104 – actual art. 121 –, las provincias se dan sus leyes de procedimientos, pero aclara que de esa diversidad procesal que autoriza la Carta Magna no se puede derivar una desigual aplicación de los “códigos de fondo”, que resulte violatoria del art. 16 de la C.N. – principio de igualdad –. Concluye en que: “Para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución penal de las conductas penadas. Reconocer la realidad de esta delegación limitada e inevitable no implica retacearle a las provincias sus facultades legislativas en materia procesal penal, mas no se trata más que reconocer que han delegado lo que ninguna pretende haberse reservado. El límite de esa delegación es, además, bien claro: se ha delegado lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución” ([27]).-

ZAFFARONI y sus colaboradores en el “Derecho Penal. Parte General” reiteran algunos conceptos del “Tratado…” mas aclaran que los argumentos para legitimar las disposiciones procesales contenidas en el Código Penal sólo pueden ser de dos clases: a) o bien se niega el carácter procesal de las mismas, sea por considerarlas penales o de naturaleza compartida o mixta; b) o se opta por afirmar que el Congreso de la Nación puede legislar en materias procesales. Entonces concluyen, en que lo primero es insostenible y por lo tanto debe reconocerse el carácter procesal de esas normas, debiéndose averiguar si el Congreso Nacional está habilitado para legislar en la materia. Resaltan que el sistema argentino, al escindir la fuente de producción de la legislación penal y de la procesal penal, estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales, se corre el riesgo de abrir el camino para una asimetría legislativa, para evitar esto se ha sostenido que la Constitución no impone una división tan rígida debido a la previsión constitucional que faculta al Congreso nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y entre ellas, las que requiere el establecimiento del juicio por jurados. “Dado que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales” ([28]). Coligen en que en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios códigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantías, más allá de lo que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni en menores garantías. “De igual modo, cabe considerar que las disposiciones procesales del código penal no son inconstitucionales, a condición de ser entendidas como garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar. De este modo se respeta el principio federal, homogeneizando un mínimo de garantías para todos los habitantes y en cualquier competencia” ([29]).-

Otra argumentación referida a la persecución penal la esboza VITALE al hablar del “principio de oportunidad procesal” que constituye un presupuesto básico de toda aplicación mínimamente racional de la ley penal, frente a la imposibilidad fáctica y a la inconveniencia de perseguir todos los delitos que pueden cometerse. Destaca que: “Lo que quiero marcar aquí (como una suerte de desafío a las posturas tradicionales) es que nuestro sistema constitucional parece haber tomado partido por una política de persecución penal racional, necesitada de la vigencia del principio de oportunidad procesal. Ello surge del art. 1 de la Constitución Nacional argentina en cuanto adopta la forma de gobierno republicana, que exige racionalidad en los actos del gobierno. Una política de aplicación de la ley penal mínimamente racional debe responder al enunciado principio de oportunidad (pues, como es conocido, ningún Estado cuenta con medios suficientes como para afrontar el enjuiciamiento penal de todos los delitos que puedan ejecutarse, resultando todo intento en contrario una manifestación de irracionalidad manifiesta). Por otra parte, la adopción del incumplido sistema de enjuiciamiento por jurados exigido expresamente por el texto de la Constitución Nacional argentina (art. 24, 75 inc. 12 y 118) requiere implícitamente un sistema de persecución penal basado en criterio de oportunidad procesal, como presupuesto mínimo de supervivencia. Un aspecto constitucional relevante del principio de oportunidad procesal (del que depende, los hechos su mayor o menor extensión) es el de la competencia – nacional o provincial – para legislarlo. Si bien viene siendo aceptada la competencia legislativa nacional sobre el punto, me parece importante comenzar a revertir esa suerte de dogma, tomando en cuenta la naturaleza procesal de la problemática relativa a la determinación de las políticas de aplicación de la ley penal emanada del órgano legislativo nacional” ([30]).-

Luego de un repaso de las diferentes opiniones – sin agotarlas – respecto a si la acción penal es una cuestión material o procesal y sus connotaciones con el aspecto constitucional es momento de pasar el núcleo de este trabajo sobre la discusión en derredor del principio de disponibilidad o oportunidad – a decir verdad los criterios de oportunidad son las razones de la disponibilidad ([31]) – en contraposición al principio de legalidad que prima en nuestro ordenamiento legal y sobre la conveniencia de adoptar el primero en virtud de las argumentaciones que se han esbozado ut-supra.- 

IV.- Principio de legalidad. 

Este principio nace de lo establecido en el art. 71 del C.P. y arts. 5 y 180 del C.P.P.N. en cuanto a la obligación que tiene el fiscal de requerir la investigación de un hecho que prima facie aparece como delictivo y de no poder suspender la acción ni interrumpirla o hacerla cesar una vez promovida.-

Así el principio procesal de legalidad se ha definido como la automática e inevitable reacción del Estado a través de los órganos predispuestos – generalmente la Policía o el Ministerio Público Fiscal – que frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo – de acción pública – se presenta ante los órganos jurisdiccionales reclamando – o realizando – la investigación, de juzgamiento y, si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado ([32]).-

“La reacción oficial, en cuanto exterioriza la pretensión punitiva del Estado se conoce como acción penal en sentido sustancial (lo que los procesalistas llaman pretensión penal); en cuanto poder de presentarla (canalizarla) ante órganos jurisdiccionales, que resolverá si están dadas las condiciones para la aplicación de la pena, se la suele llamar acción procesal. Pero ambas categorías teóricas se confunden en una única expresión en la realidad: pretensión penal y acción procesal tienen una relación de contenido a continente: no hay acción sin pretensión, ni pretensión sin acción (o mejor dicho fuera de ella). A este principio se lo enuncia simplificadamente diciendo que “todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente investigado, juzgado y castigado (por cierto, si corresponde)” y con igual compromiso de esfuerzos estatales. Su influencia se advierte en el momento inicial de la acción penal y en el momento posterior de su ejercicio” ([33]).-

De esto se desprende la característica de inevitabilidad lo que implica que ante la presencia de un posible delito, necesariamente, se tiene que poner en marcha la investigación, para proseguir con el juzgamiento y castigo en caso de que se llegue a tal conclusión.-

También ello trae a colación la irrectractibilidad, o sea, que iniciada la acción penal no puede interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar hasta que se agote la pena devenida de una sentencia.-

Según instruye CAFFERATA NORES, en nuestro país no hay normas constitucionales que impongan el principio de legalidad o el de oportunidad, en cambio, sí las tiene el Código Penal ([34]).-

Pero, como se ha dicho al principio y en un todo de acuerdo a lo que manifiesta el mentado procesalista, más allá de lo que impone la ley, la realidad nos indica que el principio de legalidad en verdad no tiene vigencia. Se habla de la famosa “cifra negra” que son los delitos cometidos que no se conocen – porque no se hace la denuncia o por la inacción de las fuerzas policiales – o de la “cifra dorada” que son aquéllos que si bien son conocidos o pueden serlo por la autoridad no entran en el sistema judicial por corrupción o corruptelas de los operadores consistentes en venalidades, influencias políticas o de otra índole, tratamiento especiales que determinan su no investigación, etc. y lo más común es la imposibilidad material del aparato judicial para dar tratamiento a todos los delitos que ingresan en su mecanismo.-

“Como la realidad muestra con contundencia la crisis de vigencia práctica del principio de legalidad, la existencia de un inevitable, arbitrario y extendido fenómeno de selección de casos, cabe preguntarse ya no sólo de la teoría, sino también desde lo operativo, si no es aconsejable buscar el modo para evitar que la aludida selección se siga haciendo sin criterio, sin responsables, sin control, sin razonabilidad y, sobre todo, sin recepción de los criterios teóricos que la postulan como conveniente. La respuesta a tal interrogante proviene de lo que se denomina discrecionalidad u oportunidad” ([35]).-

V.- Principio de oportunidad.

Algunos autores prefieren la denominación de “criterios de oportunidad” porque con ella se abarca tanto el perfil dogmático como el procesal. En el primer caso, se contempla la definición del bien jurídico tutelado, la interpretación restrictiva de los tipos, la teoría del error, la mínima culpabilidad, etc. En el segundo, la probation, el juicio abreviado, la renuncia a la acción, la suspensión del juicio a prueba, el agente encubierto, el arrepentido, etc. Por ello, por criterios de oportunidad no debe entenderse tan sólo la renuncia a la acción penal por parte del fiscal sino, más bien todo tratamiento penal tabulado del conflicto social que representa el hecho delictivo ([36]).-

Se suele definir como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o delimitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar” ([37]).-

También se lo ha definido como aquel sistema por medio del cual, el Estado, sobre determinados parámetros, prevé no iniciar la persecución penal o bien poder tomar en el marco de esa persecución, caminos alternativos a su natural consecuencia: aplicar una reacción – pena – por ese hecho o aplicarla sin cumplir todos los pasos que exige el sistema, con cierta flexibilización de sus reglas – juicio abreviado, etc. – o reemplazarla ([38]).-

Este sistema puede tener las características ya sabidas, de ser puro o libre o reglado. El primero, es propio del sistema jurídico norteamericano que no admite que el fiscal pueda ser obligado a perseguir en un caso concreto, pues su área de trabajo – investigación y acusación – se encuentra dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, en ese país. Se utilizan como criterios facultativos de disponibilidad de la acción procesal penal el denominado plea bargaining, instituto de negociación de penas, donde existe una amplitud facultativa por parte del órgano acusador, quien discrecionalmente dispone la resignación parcial de la acción penal de un determinado hecho en forma total o parcial por otros de menor entidad, a contrapartida del reconocimiento de la responsabilidad por parte del acusado o imputado, quien puede allanarse a los cargos. De esta forma se resuelven la gran cantidad de los delitos que no llegan al gran jurado.-

El otro sistema del derecho continental europeo, opta por un sistema de legalidad como principio, admitiendo excepciones o reglas de oportunidad que se encuentran previstas en la ley, cuya aplicación en el caso concreto se realiza bajo la responsabilidad de los funcionarios judiciales predeterminados con el consentimiento del imputado, también a veces de la víctima, y requiere un control del órgano jurisdiccional. Esta sería la modalidad que predomina en la legislación argentina ([39]).-

Existen en la legislación penal una franja de disposiciones que estipulan los criterios de oportunidad en sentido propio, que no tienen como otro fin el objetivo de la prevención especial, en casos de delitos leves. Ejemplo de ello lo constituye el art. 18 de la ley 23.737 de estupefacientes ([40]), cuando postula que el acusado de tenencia de alcaloides para consumo personal, sea un adicto dependiente psíquica y físicamente o físicamente de la droga, se le puede imponer, si él lo acepta, un tratamiento de rehabilitación que suspende el trámite procesal y el éxito terapéutico de aquél determinará que ese delito no se castigue o se ordene el sobreseimiento de la persona adicta rehabilitada.-

La ley 24.424, arts. 4º, 5º, 6º y 7º incorpora los arts. 29 bis, 29 ter, 31 bis y 31 ter alusivas a las figuras del arrepentido y permiten la reducción o eximición de pena, según los casos ([41]).-

La ley 25.241, modificada por la ley 26.268, en los arts. 2 y 3 inserta la figura del arrepentido y los alcances de la reducción de la pena ([42]).-

Se advierten criterios de oportunidad también en la ley penal tributaria 24.769, modificada por la ley 26.735, en el art. 16 respecto a los ilícitos previstos en los arts. 1º y 7º ([43]).-

Asimismo, se observa un temperamento similar en el art. 217 del C.P. ([44]) referido a los delitos contra la seguridad de la Nación, y en el art. 14 de la ley 13.985 ([45]).-

Se aprecia un criterio de oportunidad en el art. 4 de la ley penal de menores 22.278 ([46]).-

En los delitos contra la integridad sexual se advertía en el art. 132 una forma de extinguir la acción penal o la aplicación del avenimiento con el imputado en caso de aceptación por parte del tribunal. Pero esto ha sido derogado por la ley 26.738.-

El denominado “juicio abreviado” introducido en varios códigos procesales se invoca como un criterio de oportunidad.-

Lo mismo acontece con el instituto de la “suspensión del juicio a prueba” contemplado en los arts. 76 bis ([47]), 76 ter ([48]) y 76 quater ([49]) del C.P..-

La ejemplificación anterior constituye una muestra de cómo se ha ido introduciendo la modalidad del principio de oportunidad en la legislación de fondo. Pero donde se advierten mayores “filtraciones” de dicho principio es en los códigos procesales de provincia por sobre toda cuestión teórica respecto a los parámetros constitucionales. Hay que convenir que en este aspecto la realidad ha avanzado y superado la discusión y como sostiene CHIARA DIAZ y sus colaboradores no sólo se trata de despenalizar conductas sino de dar un tratamiento penal diferenciado del conflicto social encarnado por el hecho delictivo, que debe atender, además, a la nueva consideración de la víctima derivada de los tratados internacionales, lo cual superan las discusiones estériles que se han dado entorno a quién debe legislar sobre los criterios de oportunidad ([50]). Sobre esta cuestión se hablará de yuso.-

VI.- El criterio de oportunidad y su implicancia  en los códigos procesales penales provinciales.

Más allá de la discusión o de la toma de posición sobre las atribuciones que marca la Constitución en lo concerniente a la potestad de la Nación y de las provincias demarcando sus áreas de competencia legislativas lo cierto y concreto es que el criterio de oportunidad, como se dijo más arriba, se ha ido “filtrando” en varios códigos procesales de provincia, con diferentes modalidades de redacción pero apuntando a un solo objetivo.-

Esto lo marcan varios autores al incursionar en el tema, lo cual ya está demostrando una tendencia que un poco tiene su inicio en los diferentes supuestos que se han presentado con respecto a decisiones judiciales donde se han tratado la poena naturalis ([51]) y en otro contexto, el principio de insignificancia ([52]).-

Por ejemplo, SAID refiere entre varias otras consideraciones, que lo delegado al Congreso de la Nación para dictar un Código penal ha sido la definición de los delitos por los que un habitante podría ser condenado en el ámbito del territorio nacional, en ello, dice, que se mantiene la práctica del derecho de la época virreinal y ALBERDI se aparta de los antecedentes norteamericanos que se tuvo en cuenta en las “Bases…”. Por ello concluye en que nada hay que indique que la delegación para el dictado del código penal buscaba la aplicación igualitaria de la persecución penal, sino que existen fundamentos para sostener que el constituyente aceptó que se producirían interpretaciones y aplicaciones distintas en cada provincia  ([53]).-

BALCARCE remarca que: “Las regulaciones provinciales que han receptado el principio de oportunidad no hacen más que cumplir con la Constitución en tanto los conflictos sociales deben tratar de resolverse por otros medios diferentes al derecho penal, quedando éste con carácter residual, ante la falta de otro remedio. Es el caso de solución víctima-victimario, insignificancia del hecho o de la participación delictiva. En lo que respecta a evitar imponer pena en los casos de delitos patrimoniales sin grave ofensa física como el de la poena naturalis, no hacen más que receptar el principio de racionalidad de la pena ([54]).-

BINDER reflexiona asimismo sobre esta problemática aduciendo que el replanteo del concepto de acción modifica el papel de la víctima dentro del proceso penal y por otra parte, como una segunda consecuencia, tiene que ver con la distribución de la competencia entre la nación y las provincias respecto de la acción penal. Sobre este particular entiende que si se ha receptado que deban ser las provincias quienes organicen el proceso, resulta razonable que también lo hagan con el poder requirente y ello no da de traste con el principio de igualdad. Se ha meneado mucho el argumento de la desigualdad, pero el mismo también es aplicable a otras instituciones, como por ejemplo los regímenes excarcelatorios, problema que se da en los sistemas federativos y que no tiene porque influir en la regulación de la acción en forma específica, pues para ello está el recurso extraordinario ante la Corte Suprema ([55]).-

No puedo dejar de mencionar a mi coterráneo BAILONE, quien al comentar el fallo “Fiscal v. Sosa Morán Juan R. y otros” de la Corte de Mendoza ([56]) centra su atención en la necesidad del establecimiento del principio de oportunidad como objetivo de la eficiencia de la persecución penal, para evitar el agotamiento o la saturación de recursos judiciales en los delitos insignificantes – como era el caso comentado del delito de daño agravado por haber escrito una leyenda en la pared de una escuela –, pero fundamentalmente en la premura de dar racionalidad a la selectividad punitiva. En el caso concreto, aduce, que el legislador mendocino ha considerado que el ius persequendi es facultad no delegada al gobierno central (art. 121 C.N.) y que es fundamental para cumplir el mandato constitucional de asegurar la administración de justicia (art. 5 de la C.N.). Seguidamente cita a BINDER quien explica que mientras las provincias van adoptando sistemas acusatorios, más infecundo resulta mantener la vigencia del art. 71 del C.P. para el orden federal y provincial y carece de sentido que sea el Congreso federal quien establezca las prioridades – principio de oportunidad – de esa persecución penal cuando aquéllas están íntimamente vinculadas a las realidades locales. Luego de comentar parte del voto mayoritario resume que: “Para armonizar el principio republicano de protección de derechos fundamentales y el principio de igualdad que había sido sacrificado en los altares del federalismo sin menoscabar las potestades legislativas rituales de los estados provinciales, ZAFFARONI plantea la posibilidad de que el Congreso Nacional, anclado en el art. 75 C.N inc. 12 in fine, dicte una normativa marco para todas las legislaciones locales procesales penales de respeto mínimo de garantías individuales. De esta forma el legislador provincial puede ser más garantista pero nunca menos: “todos los habitantes deben gozar de un grado de realización legislativa de garantías procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencia”. Y las disposiciones procesales del código de fondo pueden ser entendidas para salvar su legalidad constitucional, como garantías mínimas para toda la República. Hasta que la Nación dicte esa normativa marco, o adecue su legislación procesal federal al tipo de procedimiento que pide nuestra Constitución, no debemos olvidar que el propio texto constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos que poseen igualdad normológica forman un plexo cuasi orgánico de garantías fundamentales e inviolables de ese momento tan fatal para los derechos del hombre, que es un proceso penal”.-

Así las cosas se pueden apreciar con prístina claridad que el principio de oportunidad ha sido receptado por varios códigos procesales provinciales con algunas diferencias en cuanto a su redacción, pero no en lo concerniente a su esencia.-

En esta inteligencia se pueden mencionar, a guisa de ejemplo, los códigos procesales penales de: Santa Fé – reglas de disponibilidad – (art. 19); Buenos Aires –  criterios especiales de archivo – (art. 56 bis); Chubut – criterios de oportunidad – (art. 44) ([57]); Ciudad Autónoma de Buenos Aires – archivo  de  la  denuncia  y  de  las  actuaciones  de prevención – (art. 199) ([58]); Entre Ríos – acción pública – (Art. 5) ([59]); Mendoza – principio de oportunidad – (Art. 26)  ([60]); Santiago del Estero – criterios especiales de archivo – (Art. 61); Río Negro – criterios de Oportunidad – (Art. 180 ter) ([61]); Corrientes – criterios de oportunidad –  (Art. 36) ([62]); Jujuy – criterios de oportunidad – (Art. 101).-

Como se observará, bajo diversas nomenclaturas, como regla de disponibilidad, criterios de archivo, principios de oportunidad, esto último rige en las provincias mencionadas y probablemente también se incorporará en algunos proyectos que andan en danza. No quiero pasar por alto intenciones valiosas que se han dado en el orden nacional, como por ejemplo el Anteproyecto de Código Procesal Nacional presentado por el INECIP que en su art. 38 contemplaba el criterio de oportunidad, el Proyecto de ley sobre “Principio de Oportunidad” presentado por el entonces Procurador General de la Nación Dr. Nicolás Eduardo Becerra, el Proyecto de Código Procesal Penal elaborado por Julio Maier en 1986 y el del Ministerio de Justicia de la Nación de 1999 ([63]).-

VII.- Conclusión y sugerencia de una pauta importante para la reforma penal. 

De todo lo aquí expuesto se puede deducir que sería de importancia vital para evitar toda esta polémica, no sólo referida a sí el carácter de la acción es procesal o sustancial, si el principio de oportunidad es relevante o no, si el mismo es sólo “atribución legislativa” de las provincias, que se introduzca en una futura reforma penal de fondo un articulado que haga referencia, como el derecho comparado, al principio de oportunidad del ejercicio de la acción penal.-

Una normativa que podría resultar potable aunque perfectible sería la siguiente:

Ejercicio de la acción pública  – Criterios de Oportunidad.

El Ministerio Público Fiscal tendrá la obligación de ejercer, de oficio, la acción penal pública, salvo en los casos donde sea condicionante la instancia de parte interesada. Asimismo, la víctima del hecho lo podrá hacer de acuerdo a las leyes procesales, por vía de la querella.-

 Sin embargo, el Ministerio Público podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida ante el juez o tribunal hasta antes de la fijación de la fecha para el debate oral en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de  hechos que por su insignificancia, no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo.

2. Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público. [O en su defecto: “En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena”]

3. Cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse de los restantes hechos.

4. Cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés público.

En los supuestos de los incisos a) y b) es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados.-

La presentación fiscal será notificada a la víctima, quien deberá ser oída, pudiendo formular oposición. El juez o tribunal remitirá las actuaciones al fiscal de grado superior competente cuya resolución será vinculante.-

Una vez admitido el criterio de oportunidad la acción pública se convertirá en acción privada y la víctima tendrá derecho a que el Estado, le asegure el asesoramiento jurídico necesario, en caso que no lo tuviere particularmente o cuando no pudiere afrontar los gastos que de ello devenga.-

La querella deberá presentarse dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la resolución de conversión, bajo apercibimiento de dictarse el sobreseimiento del imputado. Vencido dicho plazo, la acción quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad.”   

 

[1] SAID José, “Sobre la facultad de las provincias para reglar el principio de oportunidad en la persecución penal”, LL 1997-F-1040.

[2] Esta problemática se plantea por primera vez al regular el ejercicio de las acciones en el Proyecto de 1891 en cuya Exposición de Motivos, dentro del contexto del análisis de las normas, los proyectistas Rivarola-Piñero-Matienzo exponían: “…En un país unitario, la materia de jurisdicción puede ser totalmente legislada en el Código de Procedimientos, porque éste emana de la misma autoridad que la ley sustantiva y no es más que uno para todo el territorio nacional. Pero, en un país federativo, como el nuestro, donde la autoridad central no dicta las leyes de procedimientos, sino únicamente la ley sustantiva, ésta necesita impedir el desorden en su aplicación, estableciendo las reglas fundamentales á que debe obedecer dicha aplicación en todo el territorio. El vecino de Córdoba necesita saber con exactitud si debe entablar sus acciones en esa provincia, en Jujuy ó en  Buenos Aires, y no tiene porqué estar esperando, para acojerse á un código nacional, que se resuelva primero un conflicto de leyes provinciales sobre jurisdicción…” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio- ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina”, t.II, Ed. AZeditora, Madrid, España, 1996, p.374.

[3] D`ALESSIO Andrés (director); DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, t I, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 1036, citando a ODERIGO Mario “Lecciones de Derecho Procesal”, t. I, Parte General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 325.

[4] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino” t. II, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 439.

[5] Idem (ob. cit. ps. 439/440)

[6] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1988, ps. 127/128.

[7] Idem “Las Disposiciones Generales del Código Penal” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 314. Alega que respecto del ejercicio de la acción de oficio rige el principio de legalidad, que en oposición al de “oportunidad” que subordina en el ejercicio de la acción a su conveniencia, lo hace obligatorio.

[8] FONTAN BALESTRA Carlos, “Tratado de derecho penal”, t. III, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 459. “La acción penal tiene naturaleza material, no procesal (el epígrafe del título invade jurisdicción provincial, pero no su contenido, según DE LA RUA). No es sino la potestad de castigar en sí misma, como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la acción penal” (BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar t. I, “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6ª edición actualizad y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 659)

[9] Art. 75 C.N.: “Corresponde al Congreso: …inc. 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones…”

[10] Art. 126 C.N.: “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del Congreso federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado…”

[11] FIERRO Guillermo en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”   t. II, BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 743.

[12] DE LA RUA Jorge, “Código Penal Argentino. Parte general”, 2ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1143

[13] MAIER Julio “La renuncia a la acción penal privada y el abandono de la querella” en NDP “B”, 1997, p. 748 citado por FALCONE Roberto “La disponibilidad de la acción penal pública: cuestión procesal o sustancial” JA 2003-II-1020.

[14] D`ALESSIO Andrés, (ob cit. t I p.1040)

[15] VELEZ MARICONDE Alfredo, “Derecho procesal penal”, t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1969, p.277, nota 9. En la nota 11, se remite a la 9 expresando que el Código Penal no disciplina el ejercicio de la acción penal sino que pone obstáculos al mismo. Al hablar de la distinción de las funciones del derecho procesal penal y el derecho penal recalca que: “Sin confundir ambas zonas de influencia, es menester que el estudio de los problemas del derecho procesal, que especialmente nos interesan, sea precedido por la determinación de los principios fundamentales del derecho material que gobiernan la institución que ahora nos preocupa, tanto porque estos principios dan las bases para resolver aquellos problemas, cuanto por la necesidad de trazar el límite de los dos campos jurídicos. Esta limitación es particularmente importante en un país de régimen federal como el nuestro, porque al Congreso Nacional le corresponde solamente el poder de dictar la ley sustantiva, mientras las provincias se han reservado el de dictar las leyes procesales (C.N., art. 5, 67 inc. 11 y 104). En esta forma – aunque no se invada extensamente los dominios del penalista, donde por notorias deficiencias de la ley penal residen las mayores dificultades teóricas y prácticas – intentamos superar, en primer término, las que surgen de la propia terminología de esa ley: Esta no disciplina realmente el “ejercicio de la acción penal” (según reza el Tit. XI, Lib. I) sino que establece obstáculos de orden sustancial, condicionando en ciertos casos la pretensión penal, así como no dispone en verdad la “extinción de las acciones” (Tit. X) sino de la pretensión” (Idem ob. cit. p. 251). Más adelante agrega que: …resulta evidente, pues, lo que antes dijéramos acerca de la terminología del C. Penal: las normas que contiene bajo el título “Del ejercicio de las acciones” no hacen más que establecer obstáculos (sustanciales) a la pretensión penal, así como las comprendidas en el Título destinado a la “Extinción de las acciones”, en realidad disciplinan los casos en que la pretensión se extingue…” (Idem ob. cit. p. 261).

[16] Idem (ob cit. p. 278)

[17] MOLINARIO Alfredo “Interrupción de la prescripción de la acción penal” en “Revista de psiquiatría y criminología” t. V, 1940, p. 383, citado por NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 128 nota 2).

[18] CLARIA OLMEDO Jorge, “Derecho Procesal Penal”, t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, ps.158/159.

[19] CREUS Carlos, “Derecho Penal. Parte general”, 5ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 272

[20] Idem. (ob. cit. p. 273)

[21]Art. 5 C.N.: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”

[22] Art. 122 C.N.: “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincias, sin intervención del Gobierno federal”

[23] Art. 123 C.N.: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a los dispuesto por el art. 5º asegurando la autonomía municipal y el reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.”

[24] Art. 121 C.N.: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”

[25] ZAFFARONI Eugenio “Tratado de Derecho Penal. Parte General” t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, ps. 194/196.

[26] Idem. (ob. cit. p. 197)

[27] Idem (ob. cit. ps. 198/199)

[28] ZAFFARONI Eugenio-ALAGIA Alejandro- SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte General”,2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 166/167

[29] Idem. (ob. cit. p. 168)

[30] VITALE Gustavo “Estado constitucional de Derecho y Derecho Penal” en “Teorías actuales al Derecho Penal” Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 78/79.

[31] CAFFERATA NORES José “Cuestiones actuales sobre el proceso penal” 3ª edición actualizada, Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p.21.

[32] Idem (ob. cit. p. 22)

[33] Idem (ob. cit. ps. 22/23)

[34] Idem (ob. cit. p. 23). El art. 71 dispone que “deberán iniciarse de oficio todas” las acciones penales utilizando el modo imperativo con lo cual deja entrever claramente el principio de legalidad porque la misma norma hace excepción de las acciones dependientes de instancia privada y las privadas. Coetáneamente el art. 274 reprime a los funcionarios públicos que debiendo perseguir y castigar a los delincuentes, omitan hacerlo.

[35] Idem (ob. cit. p. 32)

[36] CHIARA DIAZ Carlos- GRISETTI Ricardo- OBLIGADO Daniel “La Acción Procesal Penal. El Rol del Ministerio Público Fiscal y las Víctimas en el debido proceso”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012,p. 231 citando a BACIGALUPO Enrique “Discriminalización y Prevención” en Poder Judicial, 1987, nº especial II, p.14

[37] CAFFERATA NORES José (ob. cit. p. 32)

[38]CHIARA DIAZ Carlos- GRISETTI Ricardo- OBLIGADO Daniel (ob. cit.  p. 48) 

[39] CAFFERATA NORES José (ob. cit. p. 34)

[40] Art. 18: “En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y se suspenderá el trámite del sumario. Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad”.

[41] Art. 29 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de un año a seis años, el que tomare parte en una confabulación de dos o más personas, para cometer alguno de los delitos previstos en los arts. 5, 6, 7, 8, 10 y 25 de la presente ley, y en el art. 866 del Código Aduanero. La confabulación será punible a partir del momento en que alguno de sus miembros realice actos manifiestamente reveladores de la decisión común de ejecutar el delito para el que se habían concertado. Quedará eximido de pena el que revelare la confabulación a la autoridad antes de haberse comenzado la ejecución del delito para el que se le había formado, así como el que espontáneamente impidiera la realización del plan”.

Art. 29 ter: “A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el art. 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación. b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley. A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes. La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación”.

Art. 31 bis: “Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero. La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad.

La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el art. 31 quinqués”.

Art. 31 ter: “No será punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que este no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro. Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber confidencialmente su carácter al juez interviniente, quien en forma reservada, recabará la pertinente información a la autoridad que corresponda. Si el caso correspondiere a las previsiones del primer párrafo de este artículo, el juez lo resolverá sin develar la verdadera identidad del imputado”.

[42] Art. 2: “En los supuestos establecidos en el artículo anterior, se podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que , antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de la investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración”.

Art. 3: “En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces”.

[43] Art. 1: “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1) año”.

Art. 7: “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado, que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere parcial o totalmente al fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000) por cada mes”.

Art. 16: “El sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con él”.

[44] Art. 217 C.P.: “Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento”.

[45] Art. 14: “Quedará exento de sanción penal el que habiendo incurrido en los actos calificados como delitos por esta ley, los denuncie ante las autoridades civiles o militares antes de haberlos consumado. Podrá ser declarado exento de sanción penal todo aquél que luego de haber consumado el delito lo denuncie a las autoridades civiles o militares y procure el arresto de los coautores o cómplices”.-

[46] Art. 4: “La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo segundo estará supeditada a los siguientes requisitos: 1 que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales. 2 que haya cumplido dieciocho años de edad. 3 que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso segundo”.

[47] Art. 76 bis: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones”.

[48] Art. 76 ter. “El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.

La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior”.

[49] Art. 76 quater: “La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder”.

[50] CHIARA DIAZ Carlos- GRISETTI Ricardo- OBLIGADO Daniel (ob. cit. p. 267)

[51] FIGARI Rubén “Sobre la pena natural. Aciertos e inconveniencias” en www.ijeditores.com.ar   

[52] Idem “Otra vez sobre el principio de insignificancia” en www.ijeditores.com.ar   

[53] SAID José (ob. cit. LL 1997-F -1040)

[54] BALCARCE Fabián “El mal llamado ´Principio de oportunidad`, relaciones potestativas entre Nación  y Provincias. Interpretación del art. 71 del C.P.. Las nuevas propuestas respecto a la disponibilidad de la acción penal pública y el cuento de la buena pipa”  en “Análisis penal procesal” AROCENA Gustavo -BALCARCE Fabián, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 250.

[55] BINDER Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal” Ed. Ad Hoc Buenos Aires, 2000, ps. 214/215. Se unen a esta línea argumentativa opiniones como la de FRASCAROLI Susana “¿Legalidad o disponibilidad de la acción penal en el derecho argentino?” en “Eficacia del sistema penal y garantías procesales? ¿Contradicción o equilibrio?” CAFFERATA NORES José (comp.), Ed. Mediterránea, Córdoba, 2002, ps. 182/183 y NICORA Guillermo “Las provincias pueden (y deben) legislar sobre oportunidad en el ejercicio de la acción penal” JA 2004-1- 913. Estos últimos citados por CHIARA DIAZ Carlos – GRISETTI Ricardo – OBLIGADO Daniel (ob. cit. ps. 234/235)

[56] BAILONE Matías “La regulación provincial de criterios de oportunidad  persecutoria penal y debate de su constitucionalidad” LL Gran Cuyo 2006-215

[57] En cuanto a la poena naturalis sólo se refiere a los delitos culposos.

[58] Requiere conformidad del Fiscal de Cámara en la aplicación de la poena naturalis en los delitos culposos.

[59] En el segundo párrafo se dispone que el Procurador Fiscal General podrá establecer pautas objetivas para la priorización de la investigación de determinados delitos.

[60] Omite referirse a cómo se procederá en casos susceptibles de la aplicación de la poena naturalis.

[61] La determinación de la poena naturalis se refiere también sólo a los delitos culposos.

[62] Al igual que en el caso anterior el tema de la poena naturalis se refiere a los delitos culposos.

[63] Textos in extenso en CHIARA DIAZ Carlos – GRISETTI Ricardo – OBLIGADO Daniel (ob. cit. ps. 252 y sgtes.) nota 148.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología año II- nº 10 -noviembre 2012, Ed. La Ley.

Un caso más sobre el interrogante de sí la “inmadurez sexual” es sinónimo de “inexperiencia sexual”

por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El fallo. 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P. 3.- Inmadurez sexual de la víctima. 4.- Los fundamentos de la sentencia. 5.- Conclusiones.

1.- El fallo.

Con fecha veintidós de octubre de dos mil doce el Tribunal en lo Criminal nº1 de la ciudad de Trenque Lauquen (provincia de Buenos Aires) dicta sentencia en la causa nº259/2110 “P., M. E. M., N. C. N., J. M. S. / abuso sexual agrav. c/acc. carnal y corrup. de menores (General Villegas)”.-

El factum acreditado refleja que en fecha no determinada, entre los meses de septiembre y noviembre del año dos mil nueve, siendo un día domingo, M. E. P., M. C. M. y J. M. N., en el interior de la vivienda ubicada en la calle… y… de la ciudad de General Villegas, partido homónimo, propiedad de N., abusaron sexualmente de la menor L. R. L. que por entonces tenía catorce años de edad, aprovechándose de su estado de inmadurez, lo que la hacía vulnerable frente a tres sujetos mayores, sometiéndola a practicarles sexo oral en forma conjunta y alternativa, mientras le realizaban tocamientos impúdicos en todo su cuerpo, actos que por su entidad resultan idóneos para influir de manera negativa en el normal desarrollo psíquico y sexual de la menor. Las prácticas sexuales aludidas fueron filmadas, utilizando un teléfono celular, imágenes que luego fueron difundidas y transmitidas a un número indeterminado de personas.-

Luego de realizarse el pertinente juicio oral, el tribunal resuelve dictar sentencia condenatoria en perjuicio de M. E. P., M. C.M., J. M.N. por ser considerados coautores (art. 45 del C.P.) penalmente responsables de los delitos de Abuso Sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, y en razón de la mayoría de edad de sus autores, en Concurso Ideal con Corrupción de menores (arts. 120 primer párrafo, en función del 119 tercer párrafo, 54 y 125 primer párrafo del C.P.) a la pena de cuatro años y diez meses de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas (arts. 12 y 29 inc. 3 del C.P. y 531 del C.P.P.).-

En parte del texto del resolutorio se señala que: “El Tribunal ha tenido la oportunidad de analizar y juzgar una  causa  que  ciertamente  posee  ribetes  complejos,  y no menos infrecuentes. En efecto, no es para nada común que ante este tipo de supuestos hechos ilícitos se posea de los mismos un elemento fílmico en el cual se registre el núcleo primordial del acontecer, y que éste en su nuda veracidad, y en cuanto a la individualización a sus protagonistas y actores, no se vea discutido”. Contraviniendo la característica usual de que este tipo de delitos normalmente se dan en la clandestinidad, pero en este caso por las peculiaridades de su comisión ha sido claramente documentado, mas tal situación, recalca el Tribunal, no subsana las necesarias verificaciones que deben realizarse a fin de llegar a un justo pronunciamiento.-

Apunta el primer sufragante que: “La materialidad central, como dijera,  primordialmente la comprueba ese video, que apenas dura 22 o 23 segundos, obtenido con un teléfono celular, y en donde se observan a tres sujetos masculinos, claramente  identificables, pues se ven sus rostros, practicando actividad sexual sobre una persona de sexo femenino, que al igual que los mencionados se encontraría desnuda, únicamente vistiendo esta última una pequeña bombacha.  En su transcurso, se aprecia la práctica de sexo oral llevada adelante por la joven, primero con uno de los sujetos y luego de manera conjunta con dos de ellos a la vez, siguiendo un pedido que se escucha proveniente de una voz masculina. Esta situación, como ya dijera, no ha sido cuestionada y surge aceptada en su máxima crudeza por los propios acusados en sus declaraciones obrantes a fs. 352/364, y a su turno, también por la joven involucrada al  declarar bajo el método y forma que prevé el art. 102 bis del código de rito. El video es claro y contundente, verificándose por ejemplo la claridad de su visión con las tomas de fs. 381/382. Se observa allí una secuencia distendida, donde se escuchan  risas, la ya mencionada orden, y aparece evidente que cuando menos los masculinos mayores se sabían retratados, pues parecen posar para la pantalla”.-

Asimismo, se encuentra comprobado el lugar donde se produjo el evento y las circunstancias temporales no han sido materia de controversia, ya que se agrega el testimonio de una persona que observó a los tres individuos y a la chica ingresar al domicilio de N. donde permanecieron entre media hora y cuarenta minutos.-

La denuncia la realizan los padres de la joven involucrada, presentada directamente en la Ayudantía Fiscal de Villegas el día 4 de mayo del año 2010, varios días después de aquel anuncio efectuado por A. , donde se solicita la instrucción de una investigación, señalándose que las imágenes ya estarían circulando por Internet, y se encontrarían en gran cantidad de teléfonos, muchos de ellos pertenecientes a alumnos  del colegio al que pertenecía la hija de los denunciantes. También allí se acompañaron fotos del celular de aquélla, donde aparecen mensajes con clara referencia,  muchos de  ellos, al contenido y sentido que se le iba otorgando a ese material fílmico que circulaba.-

Los padres relatan que a partir del conocimiento del hecho la niña se mostraba muy nerviosa que “era difícil de ayudarla” y que para ellos era una chica normal, que no iba a bailar, que solamente visitaba a su amiga de tarde, que le gustaban las manualidades, era buena alumna y siguió siéndolo y que trabajaba con ellos y los ayudaba en la pizzería que regenteaban, pero que a partir de la difusión del video “se cerró por completo” y no quería hablar de nada de lo ocurrido.-

Completada la recepción del cuadro probatorio se llega a decisión unánime que los hechos en su exteriorización material se encuentran acreditados.-

En cuanto a la referencia de la vida de la joven, el magistrado preopinante menciona cuatro hechos al mero efecto de entender la psiquis de la víctima y el contexto en el que se sucedieron los hechos.-

Se menciona un expediente respecto a la averiguación del paradero de la menor de fecha 21/11/07 en el cual la madre denuncia que su hija había desaparecido, saliendo de su casa rumbo al colegio y describiendo su vestimenta, habiéndose enterado por otro compañero que no había concurrido al establecimiento educativo. Se decía que la niña podría estar de novio con un joven mayor de edad que viviría en Ameghino. La investigación ubicó a esta persona que contaba por entonces con 22 años de edad y una prima del mismo manifestó que la joven desaparecida enviaba mensajes de texto a su pariente a fin de comenzar un noviazgo. La niña en aquella circunstancia tenía doce años de edad. Relata la testigo que encontró un sobre con varias cartas y elementos que le enviaba a su primo “junto a ositos autoadhesivos, besos marcados con lápiz labial, dibujitos y escritura infantil, frases fuertes, alusivas a la actividad sexual que habría mantenido…”. Tras un día y medio la joven aparece en una estación de servicio de Villegas y habiéndose realizado el examen médico de práctica, no se refieren golpes ni abuso sexual pero respondió que había tenido relaciones sexuales previas, lo que se compatibilizaba con el himen perforado.-

El segundo episodio que se menciona en un tiempo indeterminable que se ubica entre la fuga y la presente causa, lo aporta un testigo que hace alusión a una serie de fotografías que supuestamente la menor se sacaría de sí misma con su teléfono celular o cámara, donde aparece con múltiples conjuntos de ropa interior, poses seductoras al extremo y en otras directamente desnuda, con imágenes sectorizadas de parte de su cuerpo. Existen en autos dos CD.-

Como tercer hecho varios testimonios recrean un episodio equivoco que ocurriera en la pileta municipal de General Villegas en el verano 2009/10 y que consistió en el hecho de que la joven habría sido retirada compulsivamente de uno de los baños de varones, lugar en donde aquélla estaría practicando sexo oral a un joven. Este hecho motivó que se llamará a los padres para retirar a la menor.-

Finalmente, declara un testigo (F.E.A) que tenía conocimiento de que la niña participaba en “fiestas” con hombres mayores de edad, habiendo incluso él recibido un mensaje de texto de propuestas para mantener encuentros sexuales. Aclaró que él la conocía porque trabajó en una obra de gas frente al negocio de los padres y que siempre la veía. Por otra parte, manifiesta que estando en casa de su novia recibió un mensaje de un amigo para que vaya a su casa, allí se encontraba la niña totalmente desnuda en la cama, pero él pidió disculpas y se fue. Otros amigos la habían llevado a la casa sabiendo que sus padres estaban de viaje y contaron que habían mantenido relaciones sexuales con la joven en ese lugar. También ocurrió lo mismo con otra persona en un vehículo.-

El magistrado reflexiona con estos conceptos: “Estas viñetas, entre algunas  otras que basadas en comentarios también aparecen plasmadas en los autos, permiten extraer varias conclusiones. Así, es de destacar que la niña poseía a la época del hecho que se juzga un acopio de experiencia en lo que se refiere a la sexualidad, mas esa experiencia está notablemente teñida de irresponsabilidad y marcado carácter morboso, por denominarlo de algún modo. A su lado, también surge clara cierta situación de soledad, y falta quizás de un control y apoyatura adecuado al comportamiento que  venía desplegando. No hubo algún tipo de acompañamiento psicológico tras la fuga y  sus consecuencias, tampoco alguna preocupación perceptible en los padres, que como ellos mismos reconocieron estaban muy abocados al trabajo y también quizás no  dimensionaron adecuadamente las carencias y necesidades de su hija. La víctima es una joven inteligente, vivaz, que parecía mantener una especial doble existencia, ya que por un lado no daba de qué preocuparse a sus padres con un rendimiento escolar bueno, tampoco había una rebeldía, cuanto menos que se haya verbalizado, en transgredir horarios o actividades, pues muchas de estas acciones al igual que la juzgada ocurren en horarios inofensivos, o cuanto menos que así se tomen. Pero por otro lado, esa dualidad también tenía otra cara, la de una joven liberal, que daba la imagen que sin necesidad de adjetivaciones varios de los convocados obtuvieron al conocerla. Empero, y a pesar de todo lo dicho, no debe olvidarse que tenía solo 14 años”.-

Luego de un meduloso análisis por parte de la Lic. Nora Filippa en cuanto a los perfiles de la personalidad de la menor, concluye en haber hallado en ésta un cuadro de neurosis grave, de tipo histérico, combinado con inmadurez psicoafectiva propia de la etapa del desarrollo. La perito psicóloga, como lo indica, ha examinado a una joven con  un comportamiento precoz en relación a las primeras experiencias sexuales, que  aparece como no esperable para su grupo de edad ni medio socio familiar,  observándose un comportamiento e imaginación erótico avanzado respecto a jóvenes de su misma edad. En la joven se advierte por esa adolescencia que transitara, una disociación o separación entre el modo de interacción con el ambiente y el modo de interacción con su familia. Señaló la perito que esa persona a medio hacer, podía perfectamente tener experiencia, pero justamente tener experiencia no implica en modo  alguno madurez, su experiencia la excedía incluso, y por tanto le resultaba imposible manejarse de otra manera que no sea aquella instintiva.-

Se afirma en la sentencia que: “Quien busca caracterizar con pocas palabras las ilicitudes que rodean al abuso sexual infantil sin duda deberá acudir a palabras tales  como indefensión, vulnerabilidad, ausencia de recursos de experiencia para manejar situaciones, y también a la siempre presente disparidad de poderes. En efecto, en el  abuso siempre hay una disímil posición de la víctima y del ofensor, y de acuerdo a las armas usadas por éste deviene en muchos casos la gravedad de la infracción. La palabra aprovechamiento, con su carga de voluntariedad e incluso búsqueda, asume en este  caso importancia dirimente”.-

Los acusados en su defensa reconocen los hechos acaecidos con la menor, abundando en algunos detalles, que serían de extenso relato, que la menor era conocida por sus conductas disipadas y alegaron que no hubo en ningún momento violencia, intimidación, amenaza, fuerza o engaño; que parecía de más edad que la que realmente tenía y que los invitaba a “jugar” con ella y filmarla.-

Entre varias reflexiones sobre el episodio acontecido y sus protagonistas se desliza el párrafo siguiente que considero de interés: “A este respecto cabe decir, que la  integralidad de la moderna normativa de aplicación universal que hoy protege a la niñez, y aún desandando el camino de lo meramente programático a fin de llegar a la práctica aplicación, partiendo de aquel documento fundamental como lo es la Declaración de los Derechos del Niño, si algo en resumen puede establecerse como  principio básico es el reconocimiento a los infantes como auténticos sujetos de derecho, pero  que  por  sus  características  requieren  inexorablemente una protección  especial,  que hoy no se duda merecen y sobre todo necesitan. En este contexto, la idea directriz justamente convierte a los mayores en auténticos garantes del bienestar de los menores, y si esa mínima premisa es vulnerada se debe responder por esa afectación. No es un veredicto Penal el mejor lugar para efectuar análisis dogmáticos o técnicos que no tenga una clara referencia directa con el acontecer que debe juzgarse, empero ante hechos como el presente una circunstancia como la mencionada no debe ser olvidada…”. “Ese acto tanto para la niña como para los partícipes era demostrativo de una poca o nula responsabilidad, de una pésima percepción de la realidad (riesgos, enfermedades, violencia), llevada adelante con desconocidos múltiples, gente que no tenía un vínculo importante con la joven, también, y sin caer en moralinas, su despliegue daba cuenta de la carencia de criterios mínimamente éticos, incluso autoprotectivos, hasta también dañinos para sí misma al hacerse o dejarse filmar. Esas percepciones no solo fueron de la joven, sino que impregnan todo el hecho y a cada uno de los protagonistas, recreando la idea de un auténtico aprovechamiento de esa situación de desvalimiento, de falta de defensas, fruto de la inmadurez que a flor de piel presentaba la niña. También llamó mi atención, como datos de la realidad, pero demostrativos de todo aquello a que vengo haciendo referencia, que la joven supuestamente acepta todo, que será realizado en un lugar completamente desconocido para ella, que tampoco hay en todo el trato ni dinero ni prebendas, todo parece rápido y no menos urgente. Creo, pues así surge de las declaraciones de los tres prevenidos y de su propia reacción, que ellos fueron los más sorprendidos, y no menos asustados, cuando el video salió a la luz, no por la publicidad, sino porque era la prueba de lo que habían hecho, que estaba en boca de todos, y que a pesar de los comentarios infelices y jocosos tras ello vendría el arribo a esta instancia. Para ellos, como incluso lo dijo la joven, todo iba a quedar ahí, una aventura prohibida, con una niña ligerita, despreocupada, algo para en el futuro comentar en asados, junto a la historia de la aceitera, y alguna otra que ya por entonces circulaba, mas todo ello implica el conocimiento a que estoy haciendo referencia, que no es otro que el de la minoridad de la joven y mucho más marcado aún el aprovechamiento de su falta de recursos y también porque no, aún sin conocerlo con el nombre técnico, su  problemática con sus relaciones interpersonales y sexuales. La joven arribó al hecho con una notable inferioridad psíquica, lo cual la hacía por demás vulnerable, y se vio frente a tres personas que dejándose llevar por instintos obviaron todo cuidado, toda precaución, violentando no solo su físico, sino aquel principio de garantía al que hiciera referencia. Vale aquí recordar aquella clara distinción que realizó la Lic. Filippa en cuanto a madurez y experiencia, como términos que no se identifican, que avanzan sobre andariveles distintos, y que en el caso del segundo puede existir perfectamente sin complementar el pasaje vital de la inmadurez a la madurez”.-

En cuanto a lo concerniente a la producción y difusión del video, conducta que el fiscal imputó a dos de los prevenidos, se llega a la conclusión que los elementos de prueba no se puede llegar a un grado de certeza para sustentar un juicio de reproche por lo que se arriba a un veredicto absolutorio para M.C.M por el ilícito de producción y difusión de material pornográfico (art. 128 del C.P.) y a J.M.N. por el mismo ilícito.-

Ya en trance de calificar jurídicamente los hechos, los mismos quedan constituidos como abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima y en razón de la mayoría de edad de los autores, en concurso ideal con corrupción de menores, tipos previstos y sancionados por los arts. 120 1º párr.., en función del 119 3º párr., 54 y 125 1º párr. del Código Penal a los acusados P.,M. y N. en carácter de coautores (art. 45 C.P.).-

 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P.([1])

Sabido es que por medio de la ley 25.087 se reformuló todo el capitulo referente al denominado “Delitos contra la honestidad” para trocarlo en “Delitos contra la integridad sexual”, suprimiendo rúbricas, acuñando artículos excesivamente largos, endureciendo las penas y otras cuestiones más.-

En lo que hace al art. 120 que regulaba el antiguo estupro donde se refería a una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y que haya existido acceso carnal, ahora la edad va desde los trece a los dieciséis años, requiriendo en vez de la famosa “honestidad”, la inmadurez sexual de la víctima y ésta puede ser varón o mujer.-

Ya anteriormente, “la honestidad de la víctima”, en virtud de la interpretación doctrinal y judicial, se asimilaba a la “inexperiencia sexual” y en cuanto al bien jurídico protegido, aún después de la reforma algunos autores entienden que el mismo no ha variado sustancialmente ([2]) porque aseverar que la inexperiencia de la que se aprovecha el autor en cierto modo se compadece con la honestidad exigida por la figura anterior.-

DONNA esboza el comentario mediante el cual considera que al suprimirse el elemento “mujer honesta” del tipo penal del estupro, es evidente que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de manera válida, ya que no ha comprendido la significación del acto. Acota que: “De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de escándalo de nuestros legisladores con la expresión “mujer honesta” que si se hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y la jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo con cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier persona, entre 13 y 16 años, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la real significación del acto… Entonces, no hay duda que se protege la libertad y la conformación sexual de la víctima ya que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexual. De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien jurídico protegido” ([3]).-

REINALDI comienza opinando que la nueva figura tiene muy poco en común con el delito de estupro antes previsto en el art. 120 del C.P., no obstante señala algunos aspectos comunes, como por ejemplo el consentimiento del menor – que puede ser dado en forma expresa o tácita – aunque el empleo de una violencia, amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la condición de la víctima por su edad o la imposibilidad en la que se encuentra, por cualquier causa de consentir libremente la acción, ubica al hecho en la figura de abuso sexual previsto en el art. 119, párrafo primero, calificado por las circunstancias contenidas en los párrafos segundo y tercero de esa misma disposición. Antes de la reforma el hecho de que la víctima tuviera menos de doce años y de que el autor se aprovechara de la circunstancia de estar privada la víctima de razón o de sentido no pudiera resistir a la enfermedad o por cualquier otra causa o doblegar su voluntad mediante el empleo de fuerza o intimidación, encuadraba la conducta en el delito de violación. En el nuevo delito la escala penal es la misma que se determinaba en el estupro. Anteriormente, en el estupro, el acceso carnal se discutía si era por vía vaginal y también por vía anal. Circunstancia que era negada por FONTÁN BALESTRA y admitida por NUÑEZ. En la actual redacción el acceso es por cualquier vía e incluso puede darse un sometimiento gravemente ultrajante. También existen diferencias en cuanto al sujeto pasivo, pues en el delito de estupro sólo podía ser una mujer, mayor de doce y menor de quince, en tanto que ahora la víctima puede ser menor de uno u otro sexo, mayor de trece y que no haya cumplido los dieciséis. Asimismo,  anteriormente se hablaba de mujer honesta y lo era la que carecía de experiencia o contaminación sexual determinable por su conducta. En tanto, que en el nuevo delito el sujeto pasivo debe ser inmaduro sexualmente, lo cual no debe confundirse con inexperiencia sino con madurez relativa ([4]). En cuanto al sujeto activo considera, coherente con su posición con respecto al abuso sexual con acceso carnal, que anteriormente sólo podía ser un varón por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar sexualmente a la víctima, en cambio, según su óptica, sujeto activo del nuevo delito puede ser un varón o una mujer, tanto cuando el acto importare un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima como cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía ([5]).-

De modo que el autor en cita interpreta que el bien jurídico específicamente protegido en esta nueva figura es el libre desarrollo de la sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de dieciséis años, para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es preciso asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe observar que la libertad o reserva sexual del menor víctima del hecho, se entiende como inexistente si no ha alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta los dieciséis años, pues si bien dio su consentimiento para realizarlo, el mismo carece de validez por haber sido obtenido por el sujeto activo aprovechándose de la inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias ([6]).-

AROCENA en su momento admitió que la nueva figura era un tanto asimilable a la abrogada pero luego consideró discutible dicha aseveración y si bien rescata la opinión de REINALDI, se despega un tanto de ella pues entiende que no se trata de la libertad de determinación de la víctima en materia sexual ya que si algo caracteriza a estas personas es justamente una inmadurez sexual que las hace carente de autonomía para determinar su comportamiento en dicho ámbito. Por ende, cree que en el caso de estos menores “el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro (cita de MUÑOZ CONDE). De lo dicho se advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual de estas personas conforme la denotación que a esta expresión dimos al caracterizar el bien jurídico protegido en el título”. Coincide con CREUS que lo que se trata de resguardar es la normalidad temporal del trato sexual fundamentada en la temprana edad y la inexperiencia de la víctima ([7]).-

TENCA al explayarse sobre el término “inmadurez sexual”, indica que está referido en forma equivocada ya que “la madurez sexual” fue fijada a los trece años por la propia ley en el art. 119, párrafo primero. “Seguramente se pretende hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”, con lo que la reforma no hace más que aggiornar la poco feliz expresión de “mujer honesta”, pese a la supuesta intención de eliminar la honestidad como bien jurídico protegido. También se reactualiza “el complicado, anquilosado y casi victoriano concepto de seducción real” ([8]).-

Para DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO el bien jurídico protegido sigue siendo la integridad sexual y el cambio fundamental consiste en la eliminación de toda referencia a la honestidad, en especial, del sujeto pasivo y el cambio de paradigma por la violación de los derechos sexuales basados en el libre consentimiento mediante situaciones de poder o sometimiento ([9]).-

D`ALESSIO interpreta que en lo que al objeto de protección se refiere, no está en juego la “libertad sexual”, ya que no se trata de un acto forzado, sino de uno llevado a cabo con consentimiento, aunque prestado por determinadas personas que el legislador ha entendido no tienen, por su edad, la necesaria experiencia o madurez sexual, de modo tal que se adecua en forma superlativa el concepto “integridad sexual” ([10]).-

TERRAGNI finca su atención en las características del autor, que en su versión original no indicaba ninguna, en tanto que ahora se trata de alguien que saca provecho de la inmadurez sexual de la víctima, de la circunstancia de que él es mayor de edad, de que en la relación entre ambos su figura es superior o de otra circunstancia equivalente a las anteriores y destaca que existe otra diferencia con el antiguo texto en tal sentido: “Aquél excluía el estupro y apuntaba a la violación en los casos en que la persona ofendida se hubiese hallado privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no hubiese podido resistir (art. 119.2 Cód. Penal). También cuando se hubiese usado fuerza o intimidación (art. 119.3 Cód. Penal. Lo que dice el actual es que se excluirá la aplicación de esa regla si resultare un delito más severamente penado. Quiere decir que la única posibilidad que resta es la del abuso sexual simple; ergo, a este delito no se le puede llamar estupro. Para más se da el absurdo que abusar sexualmente de una persona menor de dieciséis años tiene una pena más grave que si la víctima tuviese menos de trece años” ([11]).-

ABOSO subraya atinadamente que resulta importante señalar que la persona, a partir de los trece años, puede mantener relaciones sexuales consentidas con otros, lo que ocurre es que la ley penal entiende que dicha capacidad de consentir prácticas o contactos sexuales con terceros puede ofrecer una situación de vulnerabilidad respecto de personas mayores de edad que, mediante el uso de artimañas o engaños, explotan la candidez de una persona menor de dieciséis años, de allí que tal consentimiento puede ser obtenido mediante el abuso de una situación de prevalimiento o superioridad, donde la víctima no juega con un amplio margen de decisión sobre la conformidad del acto sexual; o bien el autor emplea medios engañosos. “En este punto existe un límite muy delgado entre una relación sexual lícita y otra que no lo es, ya que el ordenamiento jurídico estrecha las condiciones bajo las cuales el consentimiento prestado por una persona menor de dieciséis años pueda considerarse válido. Es decir, en general acá se trata de castigar aquellos comportamientos que se erigen sobre relación de superioridad entre el autor y la víctima, circunstancia que descompensa en un sentido negativo la condición de validez del consentimiento prestado bajo esa circunstancia” ([12]).-

En su momento entendí, esto es, a poco de formalizarse la reforma, que el cambio de denominación del título originario por el de “Delitos contra la integridad sexual” respondió al convencimiento de que los delitos contemplados no afectaban, en realidad, a la honestidad de las víctimas, sino su integridad, privacidad e identidad. Circunstancia ésta que no veo que pueda alterarse, aunque sí se le puede adicionar la protección de la normalidad temporal del trato sexual que es aprovechado en base a la inexperiencia de la víctima ([13]).-

De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, se ve que resulta complejo individualizar un bien jurídico protegido; si se habla de la libertad, puesto que la víctima ha sido privada de su decisión por no comprender el acto, también se podría hablar de un abuso a la honestidad, ya que la víctima no comprende la propuesta del actor, que la induce por su seducción, por no tener desarrollada sus facultades psicológicas debido a su temprana edad. A través de la norma los legisladores fijan la edad de 16 años, por creer conveniente que aún no es una edad (debido a su falta de experiencia, inmadurez, y demás cuestiones psicológicas) para iniciar su vida sexual. No cabe duda que el bien jurídico protegido, como en los demás delitos de este título, es la integridad sexual, pero en su forma de libre autodeterminación.-

3.- Inmadurez sexual de la víctima.

No existe controversia alguna y por ello queda expresamente claro que en el art. 119, cuando se regula el abuso sexual del menor de trece años se considera que se presume “jure et de jure” que el mismo carece de una madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Desde esa edad hasta los quince años se podría decir que se introduce el concepto de “inexperiencia sexual” asimilable en cierta forma a la incontaminación sexual, tal cual se lo había considerado mediante la interpretación del texto anterior. De manera que se podría precisar que esa incontaminación sexual no quiere decir un desconocimiento sobre la materia que podría adquirirse por medios educativos, sino por un modo de conducta exterior que condiga con ese estado de incontaminación. Desde luego que es un tanto complejo determinar tal requisito que debe manejarse con pautas y cánones acordes al estado de la sociedad actual, sin prejuicios ni moralinas que distorsionan la óptica objetiva de la cuestión, no obstante lo cual deben tenerse en cuenta ciertas condiciones relativas al tiempo y al medio ([14]). De modo tal que no se podrá decir en forma asertiva como una ecuación matemática que desde los trece años hasta los quince una persona es forzosamente inmadura sexualmente o incontaminada en ese aspecto. Ello será objeto de análisis en cada caso particular ([15]). Es menester señalar que esta semblanza referida a la inmadurez de la víctima es un aspecto bifronte porque además de ello requiere indefectiblemente que esa circunstancia haya sido aprovechada por el agente. Tema sobre el que se expondrá ut – retro.-

Se debe advertir que no hay que confundir el concepto de “inmadurez sexual” (art. 120 del C.P.) con el de “honestidad” de la anterior fórmula, ni con el de “inexperiencia sexual”, equiparable a esta última.-

No obstante, hay autores que consideran que el término “aprovecharse de la inmadurez sexual” de un menor de dieciséis años es una expresión impropia de la ley porque hace alusión a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor y éste es el que se aprovecha de la inexperiencia que se compadecía con la honestidad exigida, por la fórmula anterior ([16]). En esta misma línea se alega que “madurez sexual” – facultad para consentir o no un acto de esa naturaleza – fue fijada a los trece años en el art. 119 parr. 1º y se pretendió hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”. BUOMPADRE equipara inmadurez sexual con inexperiencia sexual ([17]). DONNA también entiende que la inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el sentido de aquella persona que no comprende la significación última del acto, aunque pueda conocerla intelectualmente y tal inmadurez no se presume sino que debe probarse a la luz de la sana crítica ([18]).-

Partiendo de la premisa que se menciona ut- supra en el sentido que no hay que confundir “inmadurez sexual” con “inexperiencia sexual” porque el mero conocimiento físico o fisiológico del acto sexual, aunque éste devenga de la práctica sexual, no atiende al objetivo del bien jurídico protegido, el cual comprende una cuestión más amplia en el sentido de abarcar la sana e integra conformación de la personalidad de la víctima en el ítem sexual, en cuanto a la persona comprendida en el núcleo etáreo de entre los trece y dieciséis años, la ley supone que no discierne con la debida intelección el verdadero sentido de la conducta desplegada, aunado a que ese consentimiento prestado está viciado por la mayoría de edad del sujeto activo, relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente. De hecho cada caso debe evaluarse concretamente en el marco judicial. Por ejemplo, el menor de trece a dieciséis años que sea sometido a un abuso gravemente ultrajante o a un abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía, de acuerdo a su falta de madurez le puede parecer absolutamente normal tales prácticas, aún cuando puede tener experiencia en ello, debido a la inmadurez, lo que asume como normal y natural, en realidad no lo es.-

Además debe existir el aprovechamiento, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente.-

En cuanto a la mayoría de edad del sujeto activo se refiere a que ha cumplido dieciocho años y la relación de preeminencia puede emerger de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo de la educación o la guarda, o por una relación de naturaleza religiosa, laboral, funcional o de otra índole. Pero de todo ello se debe sacar un rédito, una ventaja de una determinada situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, que es el llamado “prevalimiento” del Código Penal español ([19]).-

Finalmente, el concepto “otra circunstancia equivalente” hace referencia a situaciones análogas con lo que se está exponiendo que la enumeración es ejemplificativa y no taxativa.-

4.- Los fundamentos de la sentencia.

De acuerdo a la calificación legal dada a los hechos atribuidos – que se exponen en el último párrafo del acápite 1 del presente comentario – el magistrado preopinante resalta que los delitos que afectan el área de la libertad sexual reflejan una intención protectiva en relación a infantes y demás personas que por diversas causales se ven afectadas para determinarse con capacidad jurídicamente relevante y tanto la doctrina como la jurisprudencia debatieron sobre la cuestión respecto a la profundidad que tuvieron los cambios.-

“En el caso no hay consentimiento válido de ningún orden, y sí en  cambio  un  evidente aprovechamiento de reales falencias de la joven, que la convirtieron en juguete de tres adultos, que medraron con dicha incapacidad de siquiera medir  mínimamente las consecuencias ante la inminencia del contacto sexual”, dice el sentenciante. Cita a CAFFERATA NORES en los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087  donde afirmaba que: “una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual en nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella ni al honor de algún varón”. En definitiva, dichas agresiones resultan afectantes de la dignidad propia de la persona. Asimismo, menciona como antecedente aplicable a nuestra legislación, la Exposición de Motivos de la normativa del Código Penal Español – ley orgánica del 11/1999 – en cuanto a los bienes jurídicos en juego que no se reducen a la libertad sexual sino que se debe tener en cuenta derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede determinar la licitud de unas conductas que sí las podrían ser entre adultos.-

Con menciones de DONNA, ESTRELLA y el que suscribe, se explaya sobre lo que implica la “inmadurez sexual” de la víctima y en el caso concreto en cuanto a que la problemática  tan especial de la misma la llevó a ejercer actividades de índole sexual, pero por sus falencias no toma en consideración las posibles consecuencias, riesgos, etc. al extremo, de no poder determinar y comprender ni siquiera si los actos que protagonizara eran abusivos o siquiera normales. Recalca, sobre la base de la doctrina citada, que debe existir un aprovechamiento de la situación que no es otra cosa que sacar una ventaja o partido de una determinada situación de hecho, que implica algo más que la antigua seducción presunta, acercándose a la expresión del derecho español, denominada “prevalimiento” y ello no es otra cosa que observación de conductas tendientes a lograr el consentimiento de la víctima.-

Toma partido sobre una situación controvertida en la doctrina y jurisprudencia respecto a las connotaciones jurídicas del sexo oral y sobre el particular se expide que el mismo es un modo de contacto sexual plenamente asimilable a la idea de acceso carnal, de allí la referencia a las previsiones del art. 119, párrafo tercero del código del fondo.-

Expresa que en un caso como el de autos donde los sucesos probados y  los meramente anunciados transitan el área de actividades con visos de aberración, de exceso lo que lleva a la conclusión de la no comprensión de la significación última del acto por parte de la víctima y sólo desde esa óptica se entenderá lo sucedido y evita caer en estereotipos que de modo genérico lejos están de proteger a este tipo de víctimas. “La individualidad de cada caso debe primar, a fin de no incurrir en permisiones que disculparan en definitiva hechos aún de gravedad mayor”.-

En cuanto al otro delito atribuido – promoción y facilitación de la corrupción – rebate los argumentos defensistas en cuanto alude a que por la historia de la joven no podría hablarse de tal tipo penal. Esto no es de esa manera en virtud de que es pacífica la opinión en el sentido de que cae en la infracción tanto el sujeto que inicia en dichas prácticas aberrantes como quién las mantiene y agrava y que la ley no sólo tiende a impedir la corrupción de menores incontaminados, sino también impedir toda conducta que coadyuve la obra del menor ya corrupto o que aumente su perversión. “En el caso de autos no cabe duda de que los actos ejecutados han constituido un escalón más en la corrupción de la menor, aún cuando se aceptara la tesis de que la menor víctima estaba iniciada en el vicio”. Los actos verificados, poseen idoneidad y plena potencialidad para alcanzar el concepto de corruptivos, actos que rebajan la moral sexual de la víctima con relación a aquéllo que sería de observar frente a la generalidad de la personas.-

Finalmente, con respecto a la relación concursal, entiende que aparece justa al tratarse de una conducta que infringe dos aspectos del bien jurídico tutelado, y consecuentemente infracciones penales.-

5.- Conclusiones.

Del contexto de todo lo expuesto hasta ahora, se puede concluir en que la factura de la sentencia comentada no merece objeciones en cuanto al desmenuzamiento fáctico y su consecuente calificación legal.-

Es evidente que se ha tratado de un hecho que se repite, lamentablemente, con bastante frecuencia, prueba de ello es la abundante jurisprudencia sobre el particular y que mediante la misma se ha logrado hacer una distinción entre lo que implica “inexperiencia sexual” e “inmadurez sexual”. Es palpable que ambos conceptos no son sinónimos.-

 El caso de autos pone sobre el tapete la situación de una niña de precoz actividad sexual e incluso con ribetes un tanto fuera de lo común para su edad, que por su repetición en el tiempo y en diversas circunstancias, le llegó a parecer normal. Circunstancias tales como la de tener sexo grupal y su avidez por ser filmada en dichas situaciones revelan que la menor no tenía una acabada concepción de su proyecto sexual de vida. Pero más allá de ello, lo que en realidad se pune es el hecho de que tres personas mayores de edad se aprovechan de dicha contingencia, se prevalecen de esa falta de toma de consciencia que pone de manifiesto la menor que no llega a comprender que la perpetración de dichos actos eran en realidad abusivos y hasta anormales. Tanto la víctima como los victimarios caen en cuenta de lo reprobable de los hechos en el momento en que las imágenes filmadas son subidas a internet o teléfonos celulares de sus compañeros, pero hasta antes de eso “estaba todo bien” era una situación pasajera y nada más.-

En estas instancias adquiere relevancia las atestaciones realizadas en el fallo “Bidondo” – citado en este trabajo – en cuanto resalta atinadamente que la madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. La estrechez en este concepto no se condice con el interés protegido del tipo penal, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en virtud de la cual  puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital.-

 Esto lleva a la argumentación conclusiva que una persona dentro de los parámetros etáreos que demarca la figura del art. 120 del C.P. por más que haya tenido relaciones sexuales – en este caso sumamente prematuras y no convencionales – su psiquis alberga déficit de conocimiento, labilidad y maduración que atentan y vician el consentimiento que prestan, el cual es avasallado por la situación de “prevalimiento” del sujeto activo.-

En cuanto a la otra calificación que concurre con el abuso sexual aprovechando la inmadurez sexual de la víctima, es decir, la promoción y facilitación de la corrupción, surge a las claras que los actos realizados por los acusados en perjuicio de la menor, por más que ésta contara ya en los albores de su adolescencia con una práctica sexual desviada, contribuían a mantenerla o acrecentar la intensidad de sus propios vicios.


[1] Argumentos de FIGARI Rubén “¿La “inmadurez sexual” de la víctima es lo mismo que la “inexperiencia sexual”?” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” Ed. La Ley, Año II, nº 1, Febrero 2012.

[2] Tal es el caso de EDWARDS Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 50, GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 59; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 7º Edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 217/218.

[3]  DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual”, 2º Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 113.

[4] “La madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital. Ésta es la lectura que atiende al fin de protección de la norma sub examine y que al mismo tiempo surge de su tenor literal, toda vez que “madurez” implica “buen juicio o prudencia, sensatez” (conf. Diccionario dela Real Academia Española, 21° ed., 2001). No es irrelevante, en este sentido, que el legislador haya optado por requerir “madurez” y no “experiencia” sexual, puesto que esta última alude a un simple conocimiento o práctica que no alcanza a trascender a estratos valorativos (del voto dela Dra. Cafure de Battistelli -SD-)”. (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, 07/03/2007, “Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal – Recurso de Casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.1.r4.

1. “… La alusión a la inmadurez sexual de la víctima importa una valoración no jurídica, que remite a “criterios éticos-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente”, y constituye un elemento normativo del tipo”.

2. “Así, mientras que un menor de trece años no puede formar un consentimiento válido para trato sexual de ninguna índole (art. 119, primer párrafo, C.P.), el que supera dicha edad pero no los dieciséis años, que aún no es sexualmente maduro, sólo puede decidir sobre dicha esfera de su vida de relación en tanto la persona con quien se vincule no se aproveche de una posición de supremacía dada por su diferencia de edad u otra situación de preeminencia (art. 120, C.P.)”.

3. “La madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal del art. 120 del C.P., no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital”. (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, D.L.E p.s.a abuso sexual con acceso agravado- rec. de Casación – www.diariojudicial.com 08/09/2011).

[5] REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, ps. 148/149.

[6]  Idem (ob. cit. p. 150).

[7]  AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 96. En su obra más reciente sostiene con respecto a este tipo penal que es una variedad de abuso sexual cuya característica definitoria es que el sujeto activo atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, prevaliéndose de una posición de superioridad que él ocupa respecto de aquélla. Agrega que, el ejercicio de la sexualidad con los menores se prohíbe en la medida en que pueda afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro. “La antijuricidad de las prácticas sexuales con estas personas no deriva, pues, de que la víctima no consiente libremente la acción del sujeto activo, sino de la existencia de un consentimiento inidóneo para borrar la ilicitud por haber sido prestado en circunstancias en que el ofendido es reputado por la ley incompetente para conocer las consecuencias del acto… El giro lingüístico que emplea la ley designa un elemento normativo valorativo de carácter cultural, cuya télesis requiere la apelación a una apreciación social que depende del conocimiento de un conjunto de modos de vida, costumbres y grado de desarrollo cultural vinculados a determinada época y cierto grupo social. No debe interpretarse que sólo es inmadura sexualmente aquella persona que carece de experiencia en materia sexual, esto es, quien – aun sin ignorancia en lo relativo a las relaciones sexuales – no ha perdido su inocencia en esta materia por la práctica sexual. También lo es aquélla que, contando con alguna experiencia y ciertos conocimientos en orden a la sexualidad, no posee la madurez física, psicológica, moral y espiritual necesaria para elaborar idóneamente su propio plan de vida sexual…” (Cfme. Idem “Ataques a la integridad sexual” Ed. Astrea, Buenos Aires, 2012, ps. 65/67.

[8] TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 130 y sgtes.

[9] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 118; BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial”, 2ª edición, t. IV, colaboradores: DE LUCA Javier- LOPEZ CASARIEGO, Julio- RIQUERT Marcelo y FELLINI ZULITA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 667.

[10] D`ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial” t. II, 2º Edición Actualizada y Ampliada, Ed.La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 184.

[11] TERRAGNI Marco “Tratado de Derecho Penal” t. II, Parte Especial I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 410.

[12] ABOSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” Ed. B de F, Montevideo, Buenos Aires, 2012,  p. 605

[13] FIGARI Rubén “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 354.

[14] “Resultando la madurez sexual un elemento normativo de carácter cultural que no requiere necesariamente su experimentación, resulta perfectamente posible que quien es sexualmente maduro, pueda sin embargo ser inexperto en ese aspecto”. (TCPPBA, Sala II, 18/09/2008, “C.,P. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r25.

“Si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate de una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos convictivos legalmente incorporados al proceso”. (T.Cas.Penal, Bs. As., Sala I, 28/08/2003, “O.,C. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r20.

No obsta a la configuración del delito de estupro el hecho de que la damnificada – en el caso, de trece años de edad – haya contado, al momento del suceso, con experiencia sexual por anteriores abusos pues, a tenor de lo afirmado por la perito que la evaluó, por las características vejatorias que revistieron tales relaciones, no puede negarse la inmadurez sexual que presentaba aquella y que requiere el tipo del delito reprochado”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LL Patagonia 2005- 1140.

“La letra del nuevo artículo 120 del Código Penal, según ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484), impone la necesidad de verificar que el abuso sexual reprochado se haya realizado con aprovechamiento, por parte del sujeto activo, de la inmadurez sexual de la víctima – en el caso, se consideró que no obstaba a esta calificación el hecho de que la menor haya sido víctima de abusos sexuales anteriores si se encontraba demostrada, a través de informes psicológicos, su falta de madurez sexual – y habiéndose reemplazado el antiguo elemento normativo de “mujer honesta” que hacía alusión a la inexperiencia sexual de la menor víctima por el de inmadurez sexual, cobra relevancia el bien jurídico protegido desde siempre, cual es, la “reserva sexual de la menor (del voto del doctor Caneo)”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LLPatagonia 2005- 1140.

[15] Vale para el caso algunas apreciaciones hechas sobre el particular por FIGARI Rubén en “Casuística…” (ob. cit. p. 385 y sgtes.).

[16] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 59)

[17] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 412). ABOSO interpreta que “inmadurez” e “inexperiencia” contienen una carga significativa que no admite su empleo indistinto (ABOSO Gustavo ob. cit. p. 606)

[18] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 116)

[19] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual” 2º edición ampliada y actualizada, Ed. S&S, Río Cuarto, Córdoba, 2011, ps. 290/291. “La apreciación de esta variedad de abuso sexual requiere de una doble condición: el sujeto activo ha de ocupar una posición de superioridad respecto al sujeto pasivo y, además, ha de prevalerse de ella para relacionarse sexualmente con este último. No basta, pues, la existencia de una relación entre sujeto activo y sujeto pasivo que otorgue al primero un ascendiente sobre el segundo, es imprescindible el aprovechamiento de esa ventaja para conseguir un consentimiento que de otro modo no se hubiera obtenido” (Cfme. VIVES ANTON Tomás – BOIX REIG Javier – ORTS BENRENGUER Enrique – CARBONELLI MATEU Juan – GONZALEZ CUSSAC José “Derecho Penal. Parte especial” Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 238 citado por AROCENA Gustavo “Ataques…” (ob. cit. ps. 68/69 nota 68).

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¿La “inmadurez sexual” de la víctima es lo mismo que la “inexperiencia sexual”?

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- Fallo. 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P. 3.- Inmadurez sexual de la víctima. 4.- Las afirmaciones del fallo. 5.- Conclusión.

1.- Fallo.

Llega al Tribunal Superior de Justicia de Córdoba por vía de la instancia casatoria la sentencia del 30/12/2008 de la Sala unipersonal de la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores por la que se lo condena a L.E.D. como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal de una persona menor de dieciséis años de edad con aprovechamiento de la inmadurez sexual, calificado (art. 120 en función del art. 119 párr. primero y tercero y cuarto párr. inc. f) del C.P.) Imponiéndosele la pena de seis años y seis meses de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 412, 550, 551 y c.c. del C.P.P. y arts. 5, 9, 12, 40, 41 del C.P.).-

La defensa plantea nulidad referente a una valoración que realiza el a- quo con respecto a los peritajes realizados en el decurso de la causa, que no serán materia de análisis de este comentario pues el objetivo es la cuestión de fondo.-

En ese trance se agravia en cuanto a que la norma contenía en el art. 120 del C.P., exige como elemento objetivo del tipo penal la inmadurez sexual de la víctima, “lo que implica inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales”. Sostiene que según el testimonio de M.M.L.A la damnificada fue abusada por su primo Diego, circunstancia esta que derrumba de modo contundente la pretendida inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales que se le asigna a V.R.L. y que no puede afirmarse con certeza como así tampoco descartarse, configurándose una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos legalmente incorporados al proceso, criticando que no se valoró esta prueba decisiva incurriendo en una deficiencia de razonamiento. Aduce asimismo que falta un elemento esencial del tipo penal como así también el elemento subjetivo “aprovechamiento”. Resalta la escasa instrucción del acusado – quien apenas concluyó sus estudios primarios – y el entorno sociocultural en el cual se desarrolló el suceso pudieron haber llevado a su defendido “al convencimiento erróneo (pero no atribuible a él) de que contaba con el consentimiento de la menor, máximo, al no oponer resistencia pudo haber generado en el encartado el ánimo y/o la sensación de asentimiento a la relación, de manera tal que, al no poder intelectualizarlo por su aminorada educación, tampoco pudo explotarlo, esto descalifica al decisorio como un acto jurisdiccional válido”.-

Finalmente, agrega que el sentenciante descarta la posición exculpatoria del acusado en cuanto desconocía la edad real de V.R.L creyendo que tenía más de dieciséis años, debido a su aspecto físico.-

El factum que el a-quo entendió por acreditado es el siguiente: “En fecha que no se ha podido establecer con exactitud, pero que sería un día lunes durante los meses de septiembre u octubre del año 2007, aproximadamente alrededor de las diez horas, en el interior de la vivienda ubicada en calle Presidente Perón Nº 1880 de la Ciudad de Villa Dolores, Departamento San Javier, Provincia de Córdoba, el imputado L.E.D., quien había vivido en dicho domicilio hasta diciembre de dos mil siete, aprovechando la convivencia preexistente con la menor V.R.L. – a la sazón de catorce años de edad –  ( hermana de la esposa del imputado), aprovechándose también, en razón de su mayoría de edad, de la inmadurez sexual de la menor, que no tenía por entonces dieciséis años de edad, y que por su precaria personalidad, frente a situaciones de alto impacto como la vivida no contaba con recursos para implementar maniobras defensivas, L.E.D., asegurándose su designio delictivo en virtud de que en la vivienda, además de los mencionados, sólo se habrían encontrado en otro lugar de la casa M.E.L – de siete años de edad, no vidente – y M.S.L – de nueve años de edad, accedió carnalmente a V.R.L. introduciéndole su miembro viril vía vaginal hasta eyacular en su interior”.-

2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P.

Sabido es que por medio de la ley 25.087 se reformuló todo el capitulo referente al denominado “Delitos contra la honestidad” para trocarlo en “Delitos contra la integridad sexual”, suprimiendo rúbricas, acuñando artículos excesivamente largos, endureciendo las penas y otras cuestiones más.-

En lo que hace al art. 120 que regulaba el antiguo estupro donde se refería a una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y que haya existido acceso carnal, ahora la edad va desde los trece a los dieciséis años, requiriendo en vez de la famosa “honestidad”, la inmadurez sexual de la víctima y ésta puede ser varón o mujer.-

Ya anteriormente, “la honestidad de la víctima”, en virtud de la interpretación doctrinal y judicial, se asimilaba a la “inexperiencia sexual” y en cuanto al bien jurídico protegido, aún después de la reforma algunos autores entienden que el mismo no ha variado sustancialmente ([1]) porque aseverar que la inexperiencia de la que se aprovecha el autor en cierto modo se compadece con la honestidad exigida por la figura anterior.-

DONNA esboza el comentario mediante el cual considera que al suprimirse el elemento “mujer honesta” del tipo penal del estupro, es evidente que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de manera válida, ya que no ha comprendido la significación del acto. Acota que: “De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de escándalo de nuestros legisladores con la expresión “mujer honesta” que si se hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y la jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo con cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier persona, entre 13 y 16 años, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la real significación del acto… Entonces, no hay duda que se protege la libertad y la conformación sexual de la víctima ya que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexual. De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien jurídico protegido” ([2]).-

REINALDI comienza opinando que la nueva figura tiene muy poco en común con el delito de estupro antes previsto en el art. 120 del C.P., no obstante señala algunos aspectos comunes, como por ejemplo el consentimiento del menor – que puede ser dado en forma expresa o tácita – aunque el empleo de una violencia, amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la condición de la víctima por su edad o la imposibilidad en la que se encuentra, por cualquier causa de consentir libremente la acción, ubica al hecho en la figura de abuso sexual previsto en el art. 119, párrafo primero, calificado por las circunstancias contenidas en los párrafos segundo y tercero de esa misma disposición. Antes de la reforma el hecho de que la víctima tuviera menos de doce años y de que el autor se aprovechara de la circunstancia de estar privada la víctima de razón o de sentido no pudiera resistir a la enfermedad o por cualquier otra causa o doblegar su voluntad mediante el empleo de fuerza o intimidación, encuadraba la conducta en el delito de violación. En el nuevo delito la escala penal es la misma que se determinaba en el estupro. Anteriormente, en el estupro, el acceso carnal se discutía si era por vía vaginal y también por vía anal. Circunstancia que era negada por FONTÁN BALESTRA y admitida por NUÑEZ. En la actual redacción el acceso es por cualquier vía e incluso puede darse un sometimiento gravemente ultrajante. También existen diferencias en cuanto al sujeto pasivo, pues en el delito de estupro sólo podía ser una mujer, mayor de doce y menor de quince, en tanto que ahora la víctima puede ser menor de uno u otro sexo, mayor de trece y que no haya cumplido los dieciséis. Asimismo,  anteriormente se hablaba de mujer honesta y lo era la que carecía de experiencia o contaminación sexual determinable por su conducta. En tanto, que en el nuevo delito el sujeto pasivo debe ser inmaduro sexualmente, lo cual no debe confundirse con inexperiencia sino con madurez relativa ([3]). En cuanto al sujeto activo considera, coherente con su posición con respecto al abuso sexual con acceso carnal, que anteriormente sólo podía ser un varón por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar sexualmente a la víctima, en cambio, según su óptica, sujeto activo del nuevo delito puede ser un varón o una mujer, tanto cuando el acto importare un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima como cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía ([4]).-

De modo que el autor en cita interpreta que el bien jurídico específicamente protegido en esta nueva figura es el libre desarrollo de la sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de dieciséis años, para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es preciso asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe observar que la libertad o reserva sexual del menor víctima del hecho, se entiende como inexistente si no ha alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta los dieciséis años, pues si bien dio su consentimiento para realizarlo, el mismo carece de validez por haber sido obtenido por el sujeto activo aprovechándose de la inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias ([5]).-

AROCENA en su momento admitió que la nueva figura era un tanto asimilable a la abrogada pero luego consideró discutible dicha aseveración y si bien rescata la opinión de REINALDI, se despega un tanto de ella pues entiende que no se trata de la libertad de determinación de la víctima en materia sexual ya que si algo caracteriza a estas personas es justamente una inmadurez sexual que las hace carente de autonomía para determinar su comportamiento en dicho ámbito. Por ende, cree que en el caso de estos menores “el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro (cita de MUÑOZ CONDE). De lo dicho se advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual de estas personas conforme la denotación que a esta expresión dimos al caracterizar el bien jurídico protegido en el título”. Coincide con CREUS que lo que se trata de resguardar es la normalidad temporal del trato sexual fundamentada en la temprana edad y la inexperiencia de la víctima ([6]).-

TENCA al explayarse sobre el término “inmadurez sexual”, indica que está referido en forma equivocada ya que “la madurez sexual” fue fijada a los trece años por la propia ley en el art. 119, párrafo primero. “Seguramente se pretende hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”, con lo que la reforma no hace más que aggiornar la poco feliz expresión de “mujer honesta”, pese a la supuesta intención de eliminar la honestidad como bien jurídico protegido. También se reactualiza “el complicado, anquilosado y casi victoriano concepto de seducción real” ([7]).-

Para DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO el bien jurídico protegido sigue siendo la integridad sexual y el cambio fundamental consiste en la eliminación de toda referencia a la honestidad, en especial, del sujeto pasivo y el cambio de paradigma por la violación de los derechos sexuales basados en el libre consentimiento mediante situaciones de poder o sometimiento ([8]).-

D`ALESSIO interpreta que en lo que al objeto de protección se refiere, no está en juego la “libertad sexual”, ya que no se trata de un acto forzado, sino de uno llevado a cabo con consentimiento, aunque prestado por determinadas personas que el legislador ha entendido no tienen, por su edad, la necesaria experiencia o madurez sexual, de modo tal que se adecua en forma superlativa el concepto “integridad sexual” ([9]).-

En su momento entendí, esto es, a poco de formalizarse la reforma, que el cambio de denominación del título originario por el de “Delitos contra la integridad sexual” respondió al convencimiento de que los delitos contemplados no afectaban, en realidad, a la honestidad de las víctimas, sino su integridad, privacidad e identidad. Circunstancia ésta que no veo que pueda alterarse, aunque sí se le puede adicionar la protección de la normalidad temporal del trato sexual que es aprovechado en base a la inexperiencia de la víctima ([10]).-

De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, se ve que resulta complejo individualizar un bien jurídico protegido; si se habla de la libertad, puesto que la víctima ha sido privada de su decisión por no comprender el acto, también se podría hablar de un abuso a la honestidad, ya que la víctima no comprende la propuesta del actor, que la induce por su seducción, por no tener desarrollada sus facultades psicológicas debido a su temprana edad. A través de la norma los legisladores fijan la edad de 16 años, por creer conveniente que aún no es una edad (debido a su falta de experiencia, inmadurez, y demás cuestiones psicológicas) para iniciar su vida sexual. No cabe duda que el bien jurídico protegido, como en los demás delitos de este título, es la integridad sexual, pero en su forma de libre autodeterminación.-

3.- Inmadurez sexual de la víctima.

No existe controversia alguna y por ello queda expresamente claro que en el art. 119, cuando se regula el abuso sexual del menor de trece años se considera que se presume “jure et de jure” que el mismo carece de una madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Desde esa edad hasta los quince años se podría decir que se introduce el concepto de “inexperiencia sexual” asimilable en cierta forma a la incontaminación sexual, tal cual se lo había considerado mediante la interpretación del texto anterior. De manera que se podría precisar que esa incontaminación sexual no quiere decir un desconocimiento sobre la materia que podría adquirirse por medios educativos, sino por un modo de conducta exterior que condiga con ese estado de incontaminación. Desde luego que es un tanto complejo determinar tal requisito que debe manejarse con pautas y cánones acordes al estado de la sociedad actual, sin prejuicios ni moralinas que distorsionan la óptica objetiva de la cuestión, no obstante lo cual deben tenerse en cuenta ciertas condiciones relativas al tiempo y al medio ([11]). De modo tal que no se podrá decir en forma asertiva como una ecuación matemática que desde los trece años hasta los quince una persona es forzosamente inmadura sexualmente o incontaminada en ese aspecto. Ello será objeto de análisis en cada caso particular ([12]). Es menester señalar que esta semblanza referida a la inmadurez de la víctima es un aspecto bifronte porque además de ello requiere indefectiblemente que esa circunstancia haya sido aprovechada por el agente. Tema sobre el que se expondrá ut – retro.-

Se debe advertir que no hay que confundir el concepto de “inmadurez sexual” (art. 120 del C.P.) con el de “honestidad” de la anterior fórmula, ni con el de “inexperiencia sexual”, equiparable a esta última.-

No obstante, hay autores que consideran que el término “aprovecharse de la inmadurez sexual” de un menor de dieciséis años es una expresión impropia de la ley porque hace alusión a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor y éste es el que se aprovecha de la inexperiencia que se compadecía con la honestidad exigida, por la fórmula anterior ([13]). En esta misma línea se alega que “madurez sexual” – facultad para consentir o no un acto de esa naturaleza – fue fijada a los trece años en el art. 119 parr. 1º y se pretendió hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”. BUOMPADRE equipara inmadurez sexual con inexperiencia sexual ([14]). DONNA también entiende que la inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el sentido de aquella persona que no comprende la significación última del acto, aunque pueda conocerla intelectualmente y tal inmadurez no se presume sino que debe probarse a la luz de la sana crítica ([15]).-

Partiendo de la premisa que se menciona ut- supra en el sentido que no hay que confundir “inmadurez sexual” con “inexperiencia sexual” porque el mero conocimiento físico o fisiológico del acto sexual, aunque éste devenga de la práctica sexual, no atiende al objetivo del bien jurídico protegido, el cual comprende una cuestión más amplia en el sentido de abarcar la sana e integra conformación de la personalidad de la víctima en el ítem sexual, en cuanto a la persona comprendida en el núcleo etáreo de entre los trece y dieciséis años, la ley supone que no discierne con la debida intelección el verdadero sentido de la conducta desplegada, aunado a que ese consentimiento prestado está viciado por la mayoría de edad del sujeto activo, relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente. De hecho cada caso debe evaluarse concretamente en el marco judicial. Por ejemplo, el menor de trece a dieciséis años que sea sometido a un abuso gravemente ultrajante o a un abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía, de acuerdo a su falta de madurez le puede parecer absolutamente normal tales prácticas, aún cuando puede tener experiencia en ello, debido a la inmadurez, lo que asume como normal y natural, en realidad no lo es.-

Además debe existir el aprovechamiento, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente.-

En cuanto a la mayoría de edad del sujeto activo se refiere a que ha cumplido dieciocho años y la relación de preeminencia puede emerger de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo de la educación o la guarda, o por una relación de naturaleza religiosa, laboral, funcional o de otra índole. Pero de todo ello se debe sacar un rédito, una ventaja de una determinada situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, que es el llamado “prevalimiento” del Código Penal español ([16]).-

Finalmente, el concepto “otra circunstancia equivalente” hace referencia a situaciones análogas con lo que se está exponiendo que la enumeración es ejemplificativa y no taxativa.-

4.- Las afirmaciones del fallo.

El presente caso no es otra cosa que la reedición de lo que se ha dicho en “Bidondo” ([17]) pues el Tribunal ha afirmado que la inmadurez sexual de la víctima importa una valoración no jurídica, que remite a “criterios éticos-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente” y constituye un elemento normativo del tipo, hace una remisión a los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087 y pone énfasis en que, tal como se ha puesto de manifiesto más arriba, en la medida que un menor de trece años no puede formar un consentimiento válido para trato sexual de ninguna índole – art. 119, primer párr. C.P. – el que supera dicha edad, pero no los dieciséis años, que aún no es sexualmente maduro, sólo puede decidir sobre dicha esfera de su vida de relación en tanto la persona con quien se vincule no se aproveche de una posición de supremacía, dada por su diferencia de edad u otra situación de preeminencia – art. 120 C.P. –.-

En base a un determinado perfil doctrinario, el Tribunal con buen criterio, enfatiza que la madurez sexual no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico del acto sexual, ni aún cuando éste es producto de la práctica sexual. “Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital”. Apelan a definiciones del Diccionario de la Real Academia Española para entender que “madurez” implica “buen juicio o prudencia, sensatez” y “experiencia” “1- Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo. 2- práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo. 3- conocimiento de la vida adquirido por las circunstancias o situaciones vividas. 4- circunstancia o acontecimiento vivido por una persona”. Esta línea distintiva, aparentemente sutil, llevó a esta misma Sala en el Fallo “Bidondo” a sostener que frente a un menor ya inmerso en prácticas sexuales, por sí sola no basta para tenerlo por sexualmente maduro, siendo necesario determinar en cada caso particular todas las circunstancias que rodean el vínculo sexual para identificar si éstas son indicativas de una comprensión íntegra de lo sexual, con las naturales limitaciones de la edad.-

El a- quo tuvo en consideración los peritajes psicológicos de la menor – cosa que el a- quem no desecha – en cuanto se pudo advertir que V. se hallaba en la etapa evolutiva de la adolescencia temprana, no obstante que desde el punto de vista biológico los caracteres sexuales se encuentran desarrollados, pero desde el punto de vista psicológico la víctima no ha culminado con el proceso de maduración sexual, concluyendo en que la capacidad de comprensión y vivencia de una sexualidad genital no se ha desarrollado y tan es así, que otra licenciada destaca que hubo como un pacto de seducción pues la víctima se hacia la ilusión de que el acusado se iba a separar de su mujer y se iba a vivir junto con aquélla – téngase en cuenta que D, a la fecha del hecho tenía veintisiete años de edad y la menor contaba con sólo catorce años de edad –.-

El condenado no sólo reunía los requisitos de la mayoría de edad, sino que contó con un consentimiento viciado, pues lo obtiene aprovechándose de la inmadurez sexual de la víctima.-

Una vez más se está en presencia de este tipo de situaciones en el ámbito intrafamiliar o doméstico, que se repite con tanta frecuencia, más de lo que uno puede imaginar y de lo que no desearía que se produjera, pero también se da la poca frecuente posibilidad de que la víctima denuncie – respaldada por sus representantes – la situación a la que se veía sometida intramuros.-

5.- Conclusión.

Este fallo reafirma una vez más algunos aspectos del tipo del art. 120 del C.P., que a partir de la reforma ha producido algunas polémicas sobre determinados elementos normativos.-

En este caso considero que ha quedado determinado lo que debe entenderse por el término “inmadurez sexual” que corresponde distinguirse, pues no es un sinónimo, de lo que resulta ser “inexperiencia sexual”, en el entendimiento de que lo primero no queda circunscripto a un conocimiento estrictamente físico o fisiológico del acto sexual, ni aún cuando se haya tenido una anterior práctica sexual – fallo “Bidondo” –  sino que es una concepción un poco más amplia que concierne a la sana e integra conformación de la personalidad en el aspecto sexual, ya que el adolescente, no obstante prestar su consentimiento no tiene definido en su intelecto el discernimiento del verdadero sentido o naturaleza de la conducta desplegada.


[1] Tal es el caso de EDWARDS Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999,  p. 50, GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 59; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 7º Edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 217/218.

[2] DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual”, 2º Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 113.

[3] “La madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital. Ésta es la lectura que atiende al fin de protección de la norma sub examine y que al mismo tiempo surge de su tenor literal, toda vez que “madurez” implica “buen juicio o prudencia, sensatez” (conf. Diccionario de la Real Academia Española, 21° ed., 2001). No es irrelevante, en este sentido, que el legislador haya optado por requerir “madurez” y no “experiencia” sexual, puesto que esta última alude a un simple conocimiento o práctica que no alcanza a trascender a estratos valorativos (del voto de la Dra. Cafure de Battistelli -SD-)”. (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, 07/03/2007, “Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal – Recurso de Casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.1.r4.

[4] REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, ps. 148/149.

[5] Idem (ob. cit. p. 150).

[6] AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 96.

[7] TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 130 y sgtes.

[8] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 118; BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial”, 2ª edición, t. IV, colaboradores: DE LUCA Javier- LOPEZ CASARIEGO, Julio- RIQUERT Marcelo y FELLINI ZULITA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 667.

[9] D`ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial” t. II , 2º Edición Actualizada y Ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 184.

[10] FIGARI Rubén “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 354.

[11] “Resultando la madurez sexual un elemento normativo de carácter cultural que no requiere necesariamente su experimentación, resulta perfectamente posible que quien es sexualmente maduro, pueda sin embargo ser inexperto en ese aspecto”. (TCPPBA, Sala II, 18/09/2008, “C.,P. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r25.

“Si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate de una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos convictivos legalmente incorporados al proceso”. (T.Cas.Penal, Bs. As., Sala I, 28/08/2003, “O.,C. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r20.

No obsta a la configuración del delito de estupro el hecho de que la damnificada – en el caso, de trece años de edad – haya contado, al momento del suceso, con experiencia sexual por anteriores abusos pues, a tenor de lo afirmado por la perito que la evaluó, por las características vejatorias que revistieron tales relaciones, no puede negarse la inmadurez sexual que presentaba aquella y que requiere el tipo del delito reprochado”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LL Patagonia 2005- 1140.

“La letra del nuevo artículo 120 del Código Penal, según ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484), impone la necesidad de verificar que el abuso sexual reprochado se haya realizado con aprovechamiento, por parte del sujeto activo, de la inmadurez sexual de la víctima – en el caso, se consideró que no obstaba a esta calificación el hecho de que la menor haya sido víctima de abusos sexuales anteriores si se encontraba demostrada, a través de informes psicológicos, su falta de madurez sexual – y habiéndose reemplazado el antiguo elemento normativo de “mujer honesta” que hacía alusión a la inexperiencia sexual de la menor víctima por el de inmadurez sexual, cobra relevancia el bien jurídico protegido desde siempre, cual es, la “reserva sexual de la menor (del voto del doctor Caneo)”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LLPatagonia 2005- 1140.

[12] Vale para el caso algunas apreciaciones hechas sobre el particular por FIGARI Rubén en “Casuística…” (ob. cit. p. 385 y sgtes.).

[13] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 59)

[14] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 412)

[15] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 116)

[16] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual” 2º edición ampliada y actualizada, Ed. S&S, Río Cuarto, Córdoba, 2011, ps. 290/291.

[17] TSJ Córdoba S. n° 22 – “Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, etc. -Recurso de Casación-” – Sala Penal – 07/03/2007, elDial.com – AA422E.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley, Año II, nº 1, Febrero 2012.

Aproximación al concepto de “arma de utilería” (art. 166 inc. 2º, 3º párr.)

Por Rubén E. Figari

 

Sumario: 1- Introducción. II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882. III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882. IV.- Modos de interpretación. V.- Otras consideraciones importantes. VI.- Conclusiones.

I.- Introducción.

Sabido es que con la reforma introducida por la ley 25.882 (07/04/2004 B.O. 26/04/2004 – ADLA 2004 – C- 2851) en el art. 166 inc. 2º se ha establecido un sistema escalonado punitivo que va de mayor a menor. En efecto, si el robo se cometiere con armas la pena indicada es de cinco a quince años; si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal se aumenta en un tercio del mínimo y un tercio del máximo y finalmente si se cometiere con un arma de fuego cuya actitud para el disparo no pudiese tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena se disminuirá de tres a diez años de reclusión o prisión. En el presente trabajo solamente se va a abordar el análisis de este último concepto que ha traído bastantes conflictos referentes a su adecuada interpretación.-

Está visto que la modificación a que se hace alusión ha tenido por objeto sanear las discusiones que se habían planteado a raíz de los plenarios “Scioscia” ([1]) y “Costas” ([2]) dividiendo las aguas en los argumentos o tesis objetivas – que aducían que el fundamento de la agravante obedecía al peligro para la vida o la integridad física de la víctima y no sólo la aptitud para atemorizarlas – y las subjetivas – enancadas en el mero poder intimidatorio del arma utilizada, no obstante su ineptitud para el disparo o su falta de proyectiles –. La reforma parece captar ambas alternativas ya que conserva la escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión, aludida ut – supra, y le aumenta un tercio del mínimo y un tercio del máximo cuando se trate de un arma de fuego, circunstancia que denota la convalidación del criterio objetivo, pues aumenta la pena por el mayor poder vulnerante del arma que pone en peligro la vida del sujeto pasivo del delito. En tanto, que también se inclina por la tesis subjetiva ya que establece una escala penal intermedia para los casos en que el arma empleada – falta de acreditación de la aptitud para el disparo o de utilería – no hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física, sin embargo por las características extrínsecas de las mismas tienen un poder intimidatorio ([3]).-

II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882

La situación de la doctrina con referencia al tema del arma falsa o de juguete, así denominadas, con anterioridad a la reforma de la ley 25.882  y que se hacía extensiva al arma inutilizada o descargada, no era considerada una agravante de robo sino que simplemente formaba parte de la violencia utilizada en el hecho y consecuentemente se la encasillaba en el robo simple. De esta manera NUÑEZ aseveraba que la ley hacía residir la calificante en la comisión del robo con arma y no en una simulación de violencia armada y el delito no se agrava aunque el hecho constituya un robo por la amenaza con un arma simulada o de juguete ([4]).-

En la misma línea de pensamiento SOLER entendía que el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce sobre la víctima, de modo que es robo el hecho cometido mediante el empleo de lo que para aquélla era un arma. “Pero cuando se trata de aplicar la agravante, no parece que la falsa arma, el revólver de juguete, sea suficiente, porque requiriendo la figura que se trate de un arma, se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él. De este modo, el robo cometido con un revólver de juguete es robo; pero no robo agravado…” ([5]).-

También FONTAN BALESTRA requería que el hecho sea cometido “con armas” y tal exigencia no se cumplía por el empleo de un arma simulada por el juguete, porque eso no era un arma, aunque tuviera su apariencia. “Ese tipo de objetos es apto para calificar el apoderamiento como robo, puesto que la intimidación se logra toda vez que la víctima cree que se la amenaza con un arma; pero no lo es para adecuar el hecho a la figura agravada, porque para esto se requiere el empleo real de un arma. Así, pues, el apoderamiento ilegítimo con arma falsa o simulada, es robo, pero no robo agravado” ([6]).-

Asimismo, CHIAPPINI cataloga al robo con un arma de juguete como robo simple pues si bien el poder intimidante resulta ser exactamente el mismo, máxime si se tiene en cuenta las perfectas réplicas y copias que se fabrican y venden libremente desde hace tiempo, desde un punto de vista formal no se está en presencia de un arma. “La ley exige “armas”, y el arma descargada sigue siendo un arma; pero el arma de juguete no porque el género es “juguete” y la especie “arma”. No al revés: el arma género y el juguete especie” ([7]).-

CREUS también, con la anterior redacción, interpretaba que en todo caso debía tratarse de un arma y no lo era la simulada o falsa, las que aunque puedan resultar aptas para aumentar la intimidación de la víctima, no tienen idoneidad para hacer correr peligro a su persona. Pero destacaba que dentro del concepto de arma falsa o simulada incluía las armas propias que no son funcionalmente aptas para su destino ya sea por defectos de mecanismos o por otras insuficiencias, excepto que se utilicen como armas impropias, de manera que salvo este último supuesto la utilización del arma falsa o simulada encuadra en la conducta de la figura básica del art. 164 del C.P. ([8]).-

Sucintamente, este era el panorama doctrinario con respecto a esta problemática con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.882, enumerando – sin agotar – las opiniones de los autores más representativos. Se observa de consuno que las distintas clases de armas que podían utilizarse para calificar el robo debían ser verdaderas.-

III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882

Pero a partir de la inclusión en el párr. 3º del art. 166 del concepto “arma de utilería” puniéndose el robo con una pena de tres a diez años de reclusión o prisión – parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada – es evidente que el panorama cambia y se presentan algunas dificultades a la hora de la interpretación de aquellos vocablos.-

Autores ([9]) y hasta los mismos legisladores – Diputado Fayad ([10]), Damiani ([11]) – han coincidido en que el término empleado no ha sido del todo afortunado pues no despeja algunas dudas sobre el verdadero significado de este dispositivo, como se verá ut – retro.-

Más allá de recurrir al diccionario de la Real Academia para desentrañar el concepto utilizado por el legislador, lo cual se hubiese despejado quizás con la locución “réplica de arma”, desde el punto de vista del lenguaje “utilería” en su segunda acepción significa “Conjunto de útiles e instrumentos que se utilizan en un oficio, un teatro, un plató cinematográfico” y el mismo legislador recurre – como se ve en las notas 10 y 11 – a la palabra asimilable a la anterior como “juguete” que, diccionario mediante, significa “lo que sirve para divertir un niño”. En realidad lo que se trata de determinar cuando se introduce la mentada expresión es definir la apariencia del adminículo y si las definiciones anteriores son intercambiables.-

Un sector doctrinario que se ancla en la definición dada por el diccionario interpreta que si por “utilería” se entiende un conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematográfico, no resulta descabellado sostener que será un arma de utilería toda aquélla que haya sido concebida para su empleo para tales fines específicos y por lo tanto, quedan fuera de la hipótesis legal las armas de juguete y las réplicas, como así también las armas simuladas cuya utilización eventualmente encuadraría en el robo simple ([12]). O también sostener, que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un “juguete”. A ello cabe agregar que la jurisprudencia entendía que, si el arma exhibida al perpetrar el robo era de “juguete”, el hecho debía ser encuadrado en el art. 164 CP, criterio que no debería modificarse por la reforma, ya que ésta incluye, específicamente, a la que es de “utilería” ([13]).-

Existe un criterio extremo que se inclina por proclamar la inconstitucionalidad de la norma, ello en razón de que el término “arma de utilería” no se encuentra definido en el tipo penal, ni existe una definición a la que se pueda remitir o un catálogo de aquellos artefactos que quedan abarcados por dicha expresión, ni otro artículo del Código Penal ni una ley especial. En realidad, siguiendo esta tesitura se podría llegar a un extremo en el que muchos tipos penales serían inconstitucionales porque exhiben palabras que no figuran en un catálogo y en su lenguaje natural o jurídico se presentan como de una interpretación bastante flexible o abierta – lo que habitualmente se denomina “lenguaje de penumbra” – de manera que sin recurrir a una solución tan drástica como la inconstitucionalidad por la mera amplitud de la palabra empleada en una norma, el tema debe ubicarse en la corriente habitual de que sea el juez o el operador jurídico el que debe interpretar la cuestión y no aplicar en forma automática los términos de la ley, todo ello, en la medida que el lenguaje lo permita ([14]).-

La mayoría de los autores que se han ocupado de este tema tratan de poner cierto coto a la hipótesis que se circunscribe a las definiciones lingüísticas, buceando en otros andariveles, para tratar de llegar a una armonización entre la intención legislativa y lo que realmente se plasmó en la norma.-

Por ejemplo, SAYAGO luego de transcribir lo que se entiende por utilería, de acuerdo al diccionario de la lengua española, se pregunta si la norma de referencia alude sólo a esos elementos o por el contrario la expresión empleada tiene una mayor amplitud. Recuerda que los legisladores intervinientes en la discusión parlamentaria señalaron que con dicha expresión – arma de utilería – se hacía alusión a “algo que parezca un arma sin serlo” o sea a “replicas que hoy son exactas a las armas verdaderas” y que se castiga ahora el robo con la escala penal establecida en el párrafo tercero “cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere”. Todo ello conduce a que adherirse a una definición semántica constituye una reducción jurídica inaceptable. “En efecto, si se interpretara que la ley ha querido establecer que el robo se calificará en los términos del tercer párrafo, segundo supuesto del inc. 2º del art. 166 C.P. sólo cuando el autor utilice un arma de las que “…se emplean en un escenario teatral o cinematográfico” se estará reduciendo casi a la mínima expresión las posibilidades de que tal hecho se produzca en la realidad, toda vez que, además de aparecer como muy poco probable o rarísimo que algún ladrón recurre estrictamente a esa clase de artefactos, en caso de empleo de armas simuladas habría que determinar, para poder sostener dicha calificación, que tales artefactos fueron obtenidos de un teatro o de un set cinematográfico o proporcionados por algún actor que se desempeñe en unos de esos lugares o adquiridos en alguna casa especializada en la venta de artículos para “utilería”. Es decir, que ese ínfimo alcance a la expresión “arma de utilería” prácticamente llevaría a que la disposición de la segunda parte del párrafo tercero no se aplicara nunca o casi nunca, lo cual importaría su derogación en la práctica…” ([15]). Por tal razón y en consideración a las expresiones legislativas, razones teleológicas y lógica interpretativa, lo llevan a la conclusión de que con la expresión “arma de utilería” la ley ha querido referirse a todos aquellos elementos, objetos o artefactos cuyo empleo significaba la violencia constitutiva del robo pero cuya utilización no llegaba a tipificar el agravante del inc. 2º, primera parte, del art. 166 por entenderse que no podían ser incluidas dentro del concepto jurídico de “armas”. De modo que el segundo supuesto aludido comprende las “armas falsas”, “simuladas”, “imitativas”, “símil de armas” y las “armas de juguete”. O sea, que la ley se está refiriendo a todos los artefactos que por sus características externas e incluso por aspectos de aparente funcionamiento parecen armas sin serlo ([16]).-

A su turno, TRABALLINI de AZCONA considera que en base a la definición académica de la voz “utilería” es evidente que la norma no hace referencia a los instrumentos concretamente destinados a ser exhibidos en representaciones artísticas imitando ser armas sino que alude a lo que la doctrina y jurisprudencia desde hace mucho tiempo se ha ceñido a expresiones tales como arma no verdadera, réplica o símil. Por descarte, expresa que puede afirmarse que no son armas de utilería el dedo índice que se hace notar dentro del bolsillo, ni el trozo de caño que se apoya en la espalda pretendiendo convencer a la víctima de que está siendo encañonada, es decir, se debe tratarse de una cosa que presente, en apariencia las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “Una vez satisfechas estas características esenciales, la mayor o menor perfección de la réplica carecerá de dirimencia. Al igual que sucede en relación a otras figuras delictivas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante. Así entonces, la eventualidad de que la víctima posea un ojo experto en la materia y reconozca la falsedad que el común denominador no advierte, no será óbice para la aplicación del tercer párrafo. Y congruentemente, quien esgrima un revolver de plástico amarillo con el logo de Piñon Fijo y un corcho atado con un piolín en la punta del caño, no cometerá el robo con un arma de utilería, por más que el niño asaltado lo suponga verdadero…” ([17]).-

REINALDI estima congruente equiparar las réplicas de armas a las que verdaderamente no lo son debido a la capacidad intimidante, aunque no posean la vulnerante, ya que ambas sirven para pensar la resistencia defensiva de la víctima. Por ello considera adecuado que no se excluyera a las réplicas de armas, que pese a estar dotadas de igual poder atemorizante, simplemente porque son “de juguete” y, por tanto “no son armas”, aunque para la víctima lo fueran; remedando la opinión, sobre el particular, de la anterior autora. Agrega que la equiparación del arma de utilería a una verdadera no es novedosa, ya que la Convención Interamericana aprobada en Washington el 13/11/1997 que entró  en vigencia al trigésimo día a partir de la fecha en que se depositó el instrumento de rectificación por la ley 25.449 define en el art. 1º a las armas de fuego y hace excepción expresa de “las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas” (punto 3, a) por lo que es posible interpretar – según el autor en cita – a contrario sensu que están comprendidas en la definición las armas fabricadas desde el inicio del siglo XX hasta el presente y “sus réplicas” por lo que la mención de estas ultimas carece de razón de ser. Por otra parte, resalta, que el Código Penal de Brasil prevé como tipo penal la utilización de “arma de brinquedo”, “simulación de arma capaz de atemorizar a otro con el fin de cometer crímenes” (art. 1º, § 1º, II, ley 9437 del 20/02/1997) ([18]).-

GOERNER resalta que la denominada “arma de utilería” será un juguete o una réplica de aquélla, es decir, un objeto de similares características a las de un arma, pero de ningún modo un objeto de aquella naturaleza y en tal hipótesis pueden quedar comprendidas tanto  las “armas  de utilería” propias como impropias, fundamentalmente porque cuando la ley ha querido referirse sólo a las armas de fuego, lo ha hecho expresamente, pero básicamente la razón de la agravante estriba en la mayor intimidación ya que la víctima desconoce la ausencia de ofensividad del objeto con el cual se la acomete. Aduce que la disposición debería reformarse para acudir a una formulación que prescindiera del término “arma” por el empleo de “cualquier objeto de similares características a la de un arma” ([19]).-

Por su parte DONNA, señala que la primera observación que puede hacerse es que si el objeto es de utilería no se trata verdaderamente de un arma, es decir, que se debería haber prescindido de utilizar dicha palabra cuando normativamente no lo es y consecuentemente se está en presencia de un elemento descriptivo  ya que no existen en la ley de armas la reglamentación de “armas de utilería” aunque, añade, se trata de una forma de utilización del lenguaje que convierte a lo expresado en un elemento normativo, dadas las características que el legislador le ha dado. “De este modo, quedarían incluidos todos aquellos elementos que como si fuera una representación teatral, por sus características, sin ser un arma verdadera se asemejan a éstos, como ser un objeto con esa forma pero de cartón, plástico o yeso, que frente al sujeto pasivo aparezca como un arma y le cause mayor temor” ([20]). Agrega que el término “utilería” no exige que el arma haya sido creada o concebida para el cine o el teatro, sólo se refiere a su utilización para fines análogos, es decir, que debe tratarse de un objeto que sirva para eso, que presente las características de un arma verdadera que permita utilizarla en aquella circunstancia y algunas réplica o determinados juguetes pueden cumplir fielmente con el cometido enunciado en la definición del diccionario. De modo que no sólo deberían considerarse comprendidas aquellas armas exclusivamente creadas para ser utilizadas en el ámbito teatral o cinematográfico, sino también todos aquellos objetos que, por su similitud, pudieran generar en el sujeto pasivo la creencia de que se lo está acometiendo con un arma verdadera, pues ahora el punto de vista es el de la víctima ([21]).-

En punto a la cuestión se puede citar también a LAJE ANAYA quien sobre el particular desliza la opinión de que un arma de utilería es aquélla que tiene forma de arma, pero no es en realidad arma alguna, debido a que simula ser un arma. Pero acota lo siguiente: “No obstante para la ley, y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([22]). Por otra parte, se pregunta que ocurre en realidad cuando el delito se comete con un arma que simula serla, respondiéndose que se emplea un juguete, por medio del cual, el atacante pretende hacer creer a la víctima que lo que usa y emplea es un arma real y verdadera y que de la misma – en el caso de representar una de fuego – pueden salir proyectiles, en concreto, se pretende engañar al sujeto pasivo que no sabe que no es un arma pero, por la forma, que lo es. En definitiva, se logra el objetivo del agente que es infundir miedo con los consiguientes efectos paralizantes.-

BREGLIA ARIAS – GAUNA plantea el problema que se presenta al determinar si el sintagma “arma de utilería” es igual a arma de juguete o arma de réplica. Recalcando que el arma de utilería es propiamente aquélla que se usa en representaciones teatrales, en cine o en un circo y el arma de juguete tiene un destino muy distinto. Explica que existe otro tipo de arma, la de réplica, utilizada por coleccionistas o en decoración de interiores. Pero aclara que el uso de dichos elementos, con independencia de su destino clásico, puede tener otros rumbos, por ejemplo, un niño puede jugar con arma de utilería, absolutamente inofensiva, que le entrega una persona mayor, y al mismo tiempo, un arma de réplica puede ser utilizada en el teatro, de lo que se deduce que se trata de destinos intercambiables. Luego cita las opiniones de VISMARA en contraposición con la de REINALDI ([23]).-

D`ALESSIO aborda la cuestión a partir de la distinción que realiza VISMARA y en tal sentido advierte que ambas definiciones – utilería y de juguete – carecen de algún elemento en común, impidiendo excluirse mutuamente: la “utilería” es definida por el lugar (escenario) – o, en todo caso la ocasión (representación) – en que el objeto es usado, mientras que para el “juguete” se recurre a las personas que lo usan (niños); “…entonces, cuando un actor deja que su hijo juegue con un arma de utilería se tornaría un juguete, y si un actor usa un arma de juguete en el escenario se convertiría en una de utilería. Para evitar estos problemas es que el derecho penal no puede considerar las definiciones del diccionario más que meramente orientativas, no fuente indiscutible de interpretación dogmática; puede entenderse, entonces, que la expresión “arma de utilería” alcanza todo objeto que tiene forma de arma, pero que no lo es” ([24]).-

ESTRELLA – GODOY LEMOS se pronuncian en contra de una interpretación del criterio restrictivo circunscripto al significado que da el diccionario porque fundan la agravante de este tercer apartado del inciso en que se ha adoptado una tesis amplia o de intimidación de tal manera que tanto poder intimidante puede tener la que gramaticalmente es “arma de utilería”, como el juguete que sea la réplica de un arma de fuego o cualquier otra réplica de ésta; lo relevante aquí es la actitud intimidante que puedan tener estas réplicas y no el destino para el que fueron fabricadas, en consecuencia, se incluyen en la agravante de marras tanto las armas destinadas a utilería como los juguetes que imitan armas de fuego o cualquier otras réplica de éstas en la medida que tengan suficiente poder intimidante ([25]).-

Luego de hacer un repaso sobre las principales opiniones de los precedentes autores de nota sobre este especial caso, opino que más allá del sentido terminológico o literal que se mencionó en algunas de las hipótesis tratadas, lo trascendental, a los efectos de encuadrar la cuestión en el cauce más adecuado posible, se apoya – como creo que lo entiende la mayoría – en destacar que la referencia al “arma de utilería”, inmersa en el párrafo tercero del inc. 2º del art. 166, es que la tónica debe ser puesta en enfatizar que el elemento utilizado debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real – de allí su poder intimidante – y no que se trate de algo burdo ([26]), fácil de detectar o advertir, de allí que se podría decir que existe, en mi apreciación, una sutil diferencia entre lo que es un arma de juguete – tal como se concebía antes de la reforma – y un arma de utilería, la cual requeriría un mayor refinamiento en su confección – más allá de la definición que brinda el diccionario – justamente para que el atentado agravado sea creíble para el común de las personas y no para el ojo avisado ([27]). De hecho que en ello contribuyen también algunos factores circunstanciales, tales como que el ataque se haya realizado en la nocturnidad – donde vulgarmente “todos los gatos son pardos” – y por ende la intimidación con dicho adminículo puede ser más efectivo que a la luz del día, o en otra circunstancia parecida. Yo creo, que fundamentalmente las opiniones de la doctrina apuntan a esa cuestión como así también lo hace un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba – “Laxi, Daniel Alberto” p.s.a. robo calificado – recurso de casación 13/11/2009 ([28]) – que en el cons. 4 resalta que: “Resulta evidente que el giro empleado por el legislador abarca la simulación de violencia armada que se efectúa con un objeto que en sí – y no por su especial forma de utilización – imita, remeda o reproduce las características externas del arma. Es decir, la simulación de violencia armada debe materializarse a través de una réplica de arma de fuego, esto es, de un objeto que presente las características esenciales o definitorias de ésta. Indudablemente, el fundamento de la agravante del robo por el empleo de arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima. No obstante, el juicio para ponderar el objeto y que determinará, en su caso, la configuración de la agravante intermedia debe de ser observado bajo el criterio ‘del hombre medio’ desligado de la efectiva secuela que ocasione o efectivamente haya ocasionado a la víctima”. Por ello se descarta, en el caso concreto y consecuentemente no corresponde la agravante, ya que el elemento utilizado por el agente daba cuenta de un objeto de madera en forma ‘de letra L’ (de unos 17 cm de largo y unos 10 cm. de alto, aproximadamente) y envuelto en cinta aisladora (‘casi’ en su totalidad), por lo que no se trataba de una cosa que presente, en apariencia, las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “La mera utilización de un objeto con forma de “L” y de color negro permite inferir como muy pobre la similitud lograda, sin ninguna otra circunstancia adicional que procure un mayor parecido objetivo con su correspondiente versión real. Estos elementos distintivos de un arma de fuego no han sido plagiados, ni siquiera por aproximación, en el objeto secuestrado al encartado; sencillamente, se trata de un trozo de madera que aún envuelto en cinta adhesiva de color negro y de tipo aisladora, cuando no en su totalidad, ni tan siquiera puede afirmarse que asemeje a los materiales de su fabricación”.-

Estimo que el argumento del fallo va al meollo de la cuestión: el arma de utilería debe ser una réplica o imitación lo más cercano a lo verdadero y no un artefacto burdo que pretende ser una réplica.-

IV.- Modos de interpretación.

Volviendo a la cuestión del tenor literario de los términos que se emplean en la norma y que en este caso se han utilizado con asiduidad, se suele decir que hay diversas formas de interpretación de las palabras comunes ([29]) utilizadas en el lenguaje jurídico. Una de ellas – quizás a la que primero se apela – es la interpretación gramatical que trata de encontrar el significado de la ley en base a su sentido lingüístico. Es claro que el legislador al momento de confeccionar la norma, en este caso penal, trata de comunicar su destinatario a través de palabras y con términos de lenguaje natural o sea del uso corriente del término, mas no llega a ser una determinación lingüística del sentido de los enunciados normativos, sino se apela a ciertos patrones culturales que se toman como lingüísticamente legítimos, de allí que se tratará de coincidir con los buenos usos, reflejados, en un léxico académico del lenguaje. Pero se advierte que el sentido literal de un término debe estar inmerso en un contexto ya que por lo menos requiere la factibilidad de ser sustituido por una equivalente o sinónimo sin que se produzca una significativa alteración ([30]). AROCENA completa el pensamiento al subrayar que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([31]).-

Pero también en este contexto se afirma que en el ámbito del Derecho Penal el sentido literal de las palabras que utiliza o emplea el legislador tiene una función altamente dirimente debido a la máxima de que: “La letra de la ley no debe ser sobrepasada nunca cuando está en juego la imposición de una pena: nullum crimen sine lege” ([32]).-

Apuntan MAURACH – ZIPF que a la interpretación gramatical se le debe reconocer al menos una prioridad temporal toda vez que toda interpretación comienza con la palabra, pero seguidamente agregan, que como único factor de interpretación ésta es inútil ya que, por una parte, se debe a la poca confiabilidad y a la variabilidad de su medio de interpretación que es el habla humana y por la otra, porque la simple interpretación de términos tienen objetivos analíticos que no sirven al derecho penal. “Es en primer término fuertemente inevitable que el lenguaje del derecho y en especial el de la ley se aleje muchas veces del camaleónico (Binding) lenguaje vulgar, con muchos cambios, descuidos y expresiones que admiten varios sentidos, no puede convivir, por razones de exigencia de clara técnica conceptual. Por ello se llega necesariamente a concluir que el lenguaje del derecho se refiere, con conceptos similares, a contenidos distintos de los del lenguaje cotidiano” ([33]).-

Ahora bien, no caben dudas de que todo concepto legal, o más precisamente la norma, debe materializarse por medio de las palabras y consecuentemente ellas tienen un significado y un alcance, pero cuando la interpretación gramatical no dilucida los interrogantes que se plantean sobre lo que realmente se ha querido decir o que dimensión alcanza lo dicho, se hace menester incurrir en otro tipo de interpretación, como podría ser la teleológica, debido a que a veces las palabras que el legislador utiliza para confeccionar la norma resultan vagas o insuficientes y en definitiva la mentada interpretación gramatical se enmarca en un acercamiento o en una orientación primigenia que debe realizar el intérprete.-

La interpretación teleológica está dada por la búsqueda de los fines del precepto de las instituciones, del orden jurídico penal o del derecho en general y vendría a ser el único que está orientado a descubrir la finalidad y los criterios valorativos, de los que, en definitiva se deduce de modo vinculante el sentido legal normativo ([34]).-

MAURACH – ZIPF consideran que la crítica tradicional no sólo puso en claro la insuficiencia de los métodos de investigación no orientados según su objeto, sino que además, ofreció el punto de partida para un trabajo correctamente dirigido el cual sólo puede tener lugar si se aplica el método teleológico, cuestionándose el sentido del derecho penal en general y el objetivo del precepto penal específico de que se trata y un importante caso de aplicación es el objeto de protección de la norma. “Si al respecto se ha llegado a alcanzar suficiente claridad, no hay impedimentos para aplicar los métodos de interpretación antes mencionados con fines de complementación y precisión; porque ahora existe la garantía frente al peligro de que la voluntad de una época, a caso hace tiempo sucumbida, violente las necesidades del presente (peligro de la interpretación histórica) o que una palabra, mal entendida en su sentido presente y funcional, lleve a quien aplique la ley por un sendero equivocado (peligro de interpretación gramatical). El principal campo de aplicación del método de interpretación teleológica en el derecho penal es la Parte Especial, puesto que, en virtud de la función jurídico – estatal de garantía de las leyes penales, aquí se trata siempre de determinar si el caso singular que se subsume está aún cubierto por el tenor literal de la norma, o si se ha sobrepasado la frontera hacia una analogía que está prohibida. Es decisiva para la interpretación teleológica la elaboración del bien jurídico protegido frente al respectivo tipo penal; en tal relación también juega un rol el principio de la poca importancia. El método teleológico posibilita, asimismo que se tengan en cuenta las consecuencias que se traen consigo la interpretación de la ley penal” ([35]).-

Pues bien, si la interpretación literal y la teleológica – apuntan los autores antes citados – se encuentran en conflicto y pueden desajustar el sentido y el objetivo de la norma, en la medida que ello ocurra dentro de las significaciones posibles de las palabras; frente a esta frontera cesa, absolutamente, la interpretación permitida ([36]).-

Finalmente, respecto a esta cuestión, se hace menester adunar, que definitivamente, se debe acordar que si bien la ley penal se manifiesta o se expresa con palabras y ya se ha visto que éstas no son lo bastante precisas, ello no da pie para que se soslaye el principio de legalidad, por consiguiente es una exigencia máxima para el legislador que éste utilice todos los recursos técnicos para lograr una mayor precisión en su tarea, contribuyendo a que no se vulnere el principio de máxima taxatividad legal. “Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a concepto vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley o (b) aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa” ([37]). Este último tiene su patente manifestación mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem.-

V.- Otras consideraciones importantes.

Resulta adecuado, resaltar el alcance que la norma específica le otorga al instrumento “arma de utilería”, porque en la primera parte del párrafo tercero y en el segundo, la ley alude específicamente a las “armas de fuego”, en tanto que la segunda parte y en el párrafo primero, nos habla simplemente de “armas”. De modo que la pregunta surge inevitablemente a si la expresión “arma de utilería” alude a las “armas de fuego” o a todo tipo de armas.-

Si se es coherente con el sentido de que el fundamento de la agravante estriba en el poder de intimidación que ejerce sobre la víctima el empleo de un artefacto imitativo, que cree que es un arma verdadera y que tiene, por ende, el poder ofensivo que conlleva la misma, es evidente que no existe una limitación y comprende genéricamente a las “armas” sin distinción si son de fuego o de otra índole ([38]), pero siempre debe tratarse de un “arma propia”, dado que la denominada “arma impropia” adquiere el carácter de arma por la forma en que se emplea con independencia de la conformación de su estructura o su destino final.-

Otra cuestión interesante a determinar es la referida a que tomando en consideración que la agravante que recepta al “arma de utilería” se funda en el mayor poder intimidante y se equipara punitivamente al arma de fuego verdadera cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditado, si se trata también de un “arma”, debido a la utilización de ese vocablo antepuesto al de “utilería”.-

REINALDI sobre este ítem asevera que para la ley hay dos tipos de armas: las “operativas” que por serlo tienen poder vulnerante – primer párrafo del art. 166 inc. 2º, primer supuesto – y las que carecen de operatividad y también las que son sólo “arma de utilería” que no tienen poder para hacer correr un peligro para la vida o salud de las personas pero pueden impedir o disminuir las posibilidades defensivas del sujeto pasivo. De modo, que tanto “el revolver descargado como el de juguete” no aumenta real y objetivamente el poder ofensivo de quien usa uno u otro para delinquir. “La ley 25.882 ha venido a tener a estos objetos cuyo empleo no aumenta la capacidad vulnerante como armas por su poder intimidante… en resumen: los objetos a los que me vengo refiriendo son, ahora, también “armas” aunque sólo para los tipos que se satisfagan con su aptitud para atemorizar, mientras que las que fueron construidas para el ataque y la defensa o por su modo de utilización aumentan el poder vulnerante del que las emplea, también son “armas” para los tipos que sólo se satisfacen con el empleo de éstas últimas” ([39]). En concreto cataloga a las “armas de utilería” como “armas”, debido a su poder intimidante, mas no vulnerante.-

Sin embargo, ya con anterioridad a la reforma tanto NUÑEZ, SOLER, FONTAN BALESTRA y otros autores resaltaban que la calificante se daba cuando el hecho era cometido con armas, pero no lo eran las simuladas o de juguete.-

LAJE ANAYA en el desarrollo del tema vierte consideraciones un tanto contradictorias, aunque en definitiva remedia las mismas, ya que en la pág. 11 escribe: “Y cuando la ley se ha referido al arma de utilería, habrá que entender que esa arma, aunque sea un arma para la ley, no es un arma de fuego, ni es tampoco un arma blanca. El arma de utilería es un objeto, una cosa que tiene forma de arma, y dentro de las distintas clases de armas, estimamos que se trata de un arma impropia”. Más adelante en las págs. 68/69 apunta que: “Un arma de utilería es aquella que tiene forma de arma pero no es en realidad arma alguna, porque simula ser un arma. No obstante, para la ley y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([40]).-

Es innegable que las “armas de utilería” ejercen un poder intimidante sobre la víctima que no sabe realmente si es verdadera o simulada, de allí su efecto, y ello ha sido uno de los puntales sobre los cuales el legislador se ha servido para la agravación del robo, pero ello dista mucho de que aquéllas sean consideradas también “armas” en el sentido que se le asigna en los primeros párrafos del art. 166. Sencillamente porque el “arma de utilería” no es técnicamente un “arma” sino un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera. De modo que coincido con SAYAGO en que la reforma no ha cambiado el concepto de “arma” sino que la ley acuerda a tales artefactos un poder intimidante superior al originalmente exigido para la configuración del robo simple (art. 164) con la cual su empleo lo agrava y consecuentemente eleva la escala penal de un mes a seis años a tres a diez años de prisión o reclusión ([41]).-

VI.- Conclusiones.

A partir de todas las consideraciones efectuadas hasta este momento, la cuestión podría resumirse en estos ítems:

a) Antes de la reforma llevada a cabo por la ley 25.882 al art. 166 inc. 2º del Código Penal la doctrina y jurisprudencia era conteste en afirmar que el empleo de un arma falsa o de juguete – de esta manera se denominaban – no se consideraba un agravante del robo sino que formaba parte de la violencia utilizada en el hecho, el cual se tipificaba como robo simple (art. 164 C.P.).-

b) A partir de los cambios introducidos por la mentada ley se incorpora el concepto de “arma de utilería”, parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, se agrava el robo con una pena que va de tres a diez años de reclusión o prisión.-

c) Tanto la doctrina como los mismos legisladores que intervinieron en el debate parlamentario se manifestaron en desacuerdo con el término empleado – “arma de utilería” – pues se prestaba a variadas interpretaciones.-

d) Un sector doctrinario minoritario se apegó a las definiciones dadas por el diccionario en cuanto a los términos “utilería” y de “juguete”, lo cual obviamente desde ese punto de vista no significa lo mismo. La mayoría trata de superar dicha dicotomía y se enfoca en el carácter intimidante del objeto utilizado que lo caracteriza como armas falsas, simuladas, imitativas, símil de armas y las equipara también a las de juguete.-

e) Particularmente, adhiero a esta última  posición con la aclaración de que más allá de cualquier distinción semántica, el objeto debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real y que no se trate de algo burdo, fácil de detectar o advertir, por lo que existe una sutil diferencia entre la vulgar “arma de juguete” y el “arma de utilería”, pues ésta última requeriría mayor refinamiento en su confección  para no entrar en el terreno de una grosera imitación que puede ser constatada hasta por el “hombre medio” y por consiguiente no podría constituir una agravante del robo.-

f) Cuando la interpretación gramatical de las palabras utilizadas en las normas no conducen al objetivo deseado existen otros métodos de interpretación, como por ejemplo el teleológico, pero en todo caso bajo ningún concepto se debe incurrir en la analogía in malam partem, pues ello vulnera los principios fundamentales del derecho penal.-

g) El empleo del concepto de “arma de utilería” no está restringido solamente a las armas de fuego sino a todo tipo de armas, ya que la norma no distingue.-

h) La defectuosa nomenclatura “arma de utilería” no autoriza a considerar que verdaderamente se trata de un “arma” tal como lo conceptúan los párrafos primero y segundo del art. 166 inc. 2º. No obstante su poder intimidatorio, se trata de una réplica de “arma” o de un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera, pero no es un “arma”.-


[1] C.N.Crim. y Correc., 10/12/76 – Scioscia Carlos A. – LL1977-A-1.

[2] C.N.Crim. y Correc., 15/10/86 – Costas Héctor y otro – LL1986-E-376.

[3] REINALDI Víctor “Delincuencia armada” 3º Edición ampliada y actualizada, Ed. Mediterránea, Córdoba 2006, p. 45; JULIANO Mario “El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25882- o “el tiro por la culata”” en elDial.com DC3F5; FIGARI Rubén “Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 195. MOROSI Guillermo “Robo con armas según la reforma de la ley 25.882” en “Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial” ABOSO Gustavo (Coordinador) Ed. BdeF, Montevideo Buenos Aires, 2005, ps. 138/139 y 148 considera que la reforma se adhiere a la tesis objetiva y SAYAGO Marcelo “Nuevo régimen legal de robo con armas. Ley nº 25.882” Ed. Advocatus, Córdoba, 2005, p. 205 entiende que se ha adoptado el criterio subjetivo.

[4] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Lerner, Córdoba, 1989, p. 240; LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino”, t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 315.

[5] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 267. También DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte especial” t. II B, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 160.

[6] FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 559.

[7] CHIAPPINI Julio “El arma descargada o de juguete: ¿Robo calificado? en “Cuestiones de Derecho Penal”, Ed. Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1982, ps. 126/127.

[8] CREUS Carlos “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 455/456.

[9] “No es necesario profundizar demasiado para advertir que la expresión utilizada por el legislador – “de utilería” – puede resultar pintoresca pero en verdad es muy poco feliz” (Cfme. TRABALLINI de AZCONA Mónica “El nuevo robo con armas (art. 166 inc. 2º C.P.) las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilería” en “Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de derecho penal integrado” año V nº 9-2004, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 263); SAYAGO Marcelo
(ob. cit. p. 149); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 184); GOERNER Gustavo “Apuntes sobre algunas de las recientes reformas al Código Penal” en “Reformas penales” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 194; DEFRANCO Alejandro “Aspectos salientes de las reformas introducidas del Código Penal” en “Reformas penales II” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 135; CASTRO Julio “El nuevo robo con armas. “Sin armas”” en “Reformas penales actualizadas” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 314. “La inclusión del “arma de utilería” (cualquier arma) como supuesto típico de agravación del robo (3 a 10 años de reclusión o prisión) aparece como un franco desacierto legislativo [cita jurisprudencia SCBA P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98; SCBA P.42.258 S 21-6-96; P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98] De esta forma incluir a las “armas de utilería” (el famoso cuchillo de papel o el revólver de plástico) en el mismo casillero en que se encuentran las armas verdaderas, o aquellas en relación a las cuales no se puede acreditar su aptitud para el disparo, aparece como una injustificada desproporción, máxime tomando en consideración la gravedad de las penas que se prevén para los que roben con esos elementos (3 a 10 años de reclusión o prisión)” (Cfme. JULIANO Mario (ob. cit.).

[10] “…Se incluye la expresión “o con un arma de utilería”… También existe unanimidad en cuanto a que un arma de utilería no es un arma. Podemos decir “arma de utilería” o “arma de cotillón” o de lo que fuere, pero no existe ni un solo autor ni un solo fallo jurisprudencial que agrave un delito que se cometa con un arma de juguete. Por lo tanto, ahí estamos sembrando las nulidades… Propongo que se elimine esa parte del artículo…” (Antecedentes Parlamentarios).

[11] “… Un supuesto es cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidación o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se define como arma de utilería, y todos hubiéramos querido definirlo con mayor claridad. Hablamos de réplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas. Por supuesto, aquí no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece; o incluso cuando utilizara un arma cuya aptitud para el disparo de ninguna manera pudiera probarse… La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de tres a diez años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. ¿Por qué? Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, solo deberíamos castigar esta conducta con la norma del artículo 164, es decir, como el robo simple, la figura básica…” (Antecedentes Parlamentarios). La cursiva me pertenece.

[12] MOROSI Guillermo (ob. cit. p.153).

[13] VISMARA, Santiago “Nuevo régimen del delito de robo con armas” LL 2004-D-1080.

[14] BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación), “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. 6, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, ps. 314/315.

[15] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 152).

[16] Idem (ob. cit. p. 153); BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” 2ª ed. Actualizada y aumentada, Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 94; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho penal. Parte especial” 7ª ed. Actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 466.

[17] TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. ps. 236/264).

[18] REINALDI Víctor (ob. cit. 3ª ed. 2006 ps. 49 y 52).

[19] GOERNER Gustavo (ob. cit. ps. 194/195).

[20] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2º edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 228/229.

[21] Idem (ob. cit. p. 230).

[22] LAJE ANAYA Justo “Atentados contra la libertad, robo con armas y otros delitos” Ed. Alveroni, Córdoba, 2005, p. 69.

[23] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6ª ed. Actualizada y ampliada t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 169/170.

[24] D`ALESSIO Andrés (director) DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” 2ª ed. Actualizada y ampliada, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 625/626.

[25] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” 2ª ed., t. II, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 436.

[26] “… Se ha incluido así al “arma” de utilería o de juguete, que por su apariencia de real tiene la entidad suficiente para crear a la víctima una intimidación igual a la que le irrogaría la amenaza con un arma verdadera no obviamente a aquella arma de juguete que por sus burdas características no tenga poder o efecto intimidatorio –; y de ahí el sentido y fundamento de que se agrave la pena prevista para el delito de robo simple, pero menos que para el caso del delito de robo con armas verdaderas o impropias – contenido en el artículo 166, inciso 2., primer párrafo, del C.P. –, pues en estos últimos casos sí se encuentra presente el peligro vital inmediato para la víctima…” (C.N Casación Penal, sala IV, 07/02/2007, Villa, Alberto D. s/rec. de casación) LL Online. La cursiva me pertenece.

[27] FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 185/187).

[28] (T.S.J Córdoba,  sala Penal, 13/11/2009 – Laxi, Daniel A) Lexis Nº 1/70057872-2

“Debe interpretarse como “arma de utilería” utilizada en el texto legal del art. 166, inc. 2, segundo párrafo del Cód. Penal, todo elemento que guarde las características exteriores de un arma – en el caso, se condenó al imputado por esta figura al haber utilizado un arma de plástico –, incluido las réplicas de juguete”. (C. Crim. Neuquén, sala I,15/09/2005 – Gomez Tejada, Nelson Alejandro) LLPatagonia 2006- 231.

“La circunstancia de que el art. 166 CPen. contemple los supuestos de robo con “arma de utilería”, encamina a conceptuar “que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un ‘juguete'”, entendido ello como “el ‘objeto atractivo con que se entretienen los niños'”; porque “el fundamento de la agravante del robo por el empleo de un arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima”. Es por este motivo que dicha expresión no incluye cualquier tipo de objeto, sino que se trata de un arma no verdadera, una réplica o un símil de arma: un arma de juguete como tradicionalmente se la ha denominado; pero siempre debe estarse en presencia de un objeto que imita, remeda o reproduce las características externas del arma, aún cuando la mayor o menor perfección de la réplica no resulte dirimente. Al igual que lo que sucede en relación a otras figuras básicas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante”. (C.N Crim. y Corr.,  sala 7ª, 20/02/2006, Herrera, Carlos A.) Lexis Nº  12/15057.

“…Como el objeto secuestrado se trata de una pistola de agua, plástica y de color, que siquiera mínimamente se asemeja a un arma verdadera, sino que surge evidente que se trata de un “juguete”, procede confirmar el procesamiento y modificar la calificación legal, como robo simple (art. 164, Cód. Penal”( C.N. Crim. y Corr., sala VII, 19/12/05, “Busto, Christian de y otros”, c 28.076, P.J.N. Intranet.).

[29] “Las palabras que aparecen en las normas jurídicas para aludir a hechos, sucesos o actividades humanas, y proporcionar pautas o criterios para guiar o juzgar estas últimas tienen… una zona de penumbra, es decir, son actual y potencialmente vagas. La vaguedad se pone de manifiesto frente al caso marginal o atípico. En su presencia, quien trata de orientar su conducta según la regla, o apreciar el comportamiento ajeno a la luz de ella se siente desconcertado. El caso no está claramente incluido en el área de significado central donde se congregan los casos típicos o paradigmáticos, ni claramente excluido de ella” (Cfme. CARRIÓ Genaro “Notas sobre derecho y lenguaje” 4ª edición corregida y aumentada, reimpresión, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 55/56.

[30] VERNENGO Roberto “Curso de teoría general del derecho” 4ª reimpresión, de la 2ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 412.

[31] AROCENA Gustavo “El concepto de arma y la interpretación de la ley penal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de derecho penal integrada” año V, nº 7 – 2003, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 317; “Interpretación gramatical de la ley penal” Ed. Advocatus, Córdoba, 2003, § 8.

[32] En tal sentido GIMBERNART ORDEIG Enrique “Concepto y método de la ciencia del derecho penal” Tecnos, Madrid, 1999, p. 45 y ROXIN Claus “Derecho penal.  Parte general” Civitas, Madrid, 1997, ps. 149/150 ambos citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. p. 321 notas  22 y 23).

[33] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz “Derecho Penal. Parte general” traducción de la 7ª edición alemana, BOFILI GENZSH Jorge – AIMONE GIBSON Enrique, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 149.

[34] GIMBERNART ORDEIG Enrique (ob. cit. p. 77); JESCHECK Hans “Tratado de Derecho Penal. Parte General” 4º Edición, Comares, Granada, 1993, ps. 138/139, citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. ps. 322/323).

[35] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz (ob. cit. ps. 150/151).

[36] Idem (ob. cit. p. 151)

[37] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte general” 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 117.

[38] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 155); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 186); TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. p. 262); MOROSI Guillermo (ob. cit. p. 153); GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 194) haciendo extensivas a las armas propias como a las impropias. DEFRANCO Alejandro (ob. cit. p. 135); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 466); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 170); VISMARA Santiago (ob. cit. LL 2004-D-1080); LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 68). En contra ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 437); CASTRO Julio (ob. cit. p. 314); D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 626).

[39] REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 50/51)

[40] LAJE ANAYA Justo “Atentados…” (ob. cit. ps. 11 y 68/69)

[41] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 159)

“La utilización de un arma de utilería constituye un mayor poder intimidante para la victima, por consiguiente, mayor estado de indefensión, independientemente de la capacidad operativa-funcional del arma empleada, ello genera en la psique de la persona un estado emocional que disminuye su capacidad de reflexionar y, como contrapartida, que estimen como muy probable que se le cause un daño en el cuerpo o salud (del voto del Dr. Barbarosch). En consecuencia debe confirmarse el procesamiento de un imputado en orden al delito de robo con arma de utilería (art 166 inc. 2º Cód. Penal)” CN Crim. y Corr., sala IV 24/11/04 “Engler Ricardo J y otro” c 25.345, PJN Intranet.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley, Año I, nº 2, Octubre 2011.

Derecho Penal simbólico: “ley antiterrorista” (*)

Por Rubén E. Figari (**)

Desde antaño se ha hablado de la crisis del derecho penal pero la misma se da más que nada en el panorama legislativo que alimenta al mismo. Se refleja en una tensión expansiva y más que nada en un simbolismo que se traduce en el crecimiento y aumento de los tipos penales, endurecimiento de las penas, creación de nuevos bienes jurídicos, ampliación de los espacios de riesgo penalmente relevantes, en la flexibilización de imputación, es algo similar lo que ocurre con el derecho procesal penal y en la relativización de los principios políticos criminales de garantía ([1]).-

Esta inflación del derecho penal entendida como ejercicio del poder punitivo se enanca en una aparente necesidad de resolver nuevas emergencias o cuestiones coyunturales con la falsa creencia – antigua por cierto – de que ese poder punitivo va a ser el instrumento mágico para resolver eventuales conflictos o problemas sociales.-

Esta circunstancia se ha venido dando desde los últimos años a partir básicamente en el período comprendido por la era del denominado “Blumbergstrafrecht” ([2]) – que responde a todas las características de la política criminal Völkisch (populachera) consistente en alimentar y reforzar los peores prejuicios para estimular públicamente la identificación del enemigo de turno ([3]).-

El discurso Völkischer parte de una concepción lineal del tiempo en su relación y vinculación con el derecho penal, más precisamente con la pena, entrañando la idea de venganza, se parte del método científico propio de las ciencias blandas, sociales, humanas o del espíritu que busca otorgar validez a la premisa que postula la Criminología, en su escuela Sociológica, al proponer la premisa de un “consenso social”. “Es así que basada en la Escuela Sociológica priorizaba la protección del cuerpo social, y de la comunidad, por sobre el individuo, y partió de la premisa que existe un “consenso social”, que da origen a una “sociedad consensual”… si bien la Política Criminal Völkisch en algún momento se sustentó en postulados Filosóficos, Epistemológicos, Penológicos, Criminológicos, Dogmáticos, Procesalistas y Político Criminales, de rigor científico – jurídico…, en la actualidad ante las severas y contundentes críticas formuladas por los especialistas del Derecho Penal contra este modelo político criminal en cada una de las áreas constitutivas del Derecho Penal, efectuó un rápido giro hacia un Modelo Político Criminal, que exhibe una clara y nítida pauperización del discurso penal a manos de una política criminal declamatoria, proclive a suministrar respuestas de carácter emotivo, más que de decisiones técnico jurídicas y de rigor científico sobre la solución de los conflictos sociales” ([4]). De ello se puede deducir que este tipo de política criminal viene a considerar al Derecho Penal como la prima o sola ratio, al concebirlo como omnipotente, omnicomprensivo y omnipresente de todas las actividades sociales.-

De lo antes dicho, a la denominada ordinarización del derecho penal de emergencia, hay un solo paso.-

Pero, haciendo un poco de historia, desde la Inquisición hasta nuestros días el poder punitivo se sustenta sobre una situación de emergencia o excepcionalidad. “Siempre se utilizó (y si no existía se inventó) una amenaza cósmica que intentó o permitió justificar la acumulación y verticalización del poder” ([5]). Es así que el primer discurso de emergencia data del Malleus Maleficarum (“Martillo de las Brujas” 1487) de Kraemer y Sprenger que resultaba un manual muy completo de un modelo de derecho penal, procesal penal y criminológico ([6]).-

De lo anterior al llamado derecho penal del enemigo también hay un paso.-

Esta dialéctica de amigo – enemigo fue elaborada por Carl SCHMITT quien entendía que la homogeneidad es condición de la democracia y la esencia de la política es la decisión entre amigos y enemigos. Pero donde esta consigna se lleva a la máxima expresión es en 1933 donde es institucionalizada por el nacionalsocialismo con la ley del delincuente habitual y en 1943 por MEZGER que fundamentó el proyecto de la ley de “extraños a la comunidad” durante el nazismo y sostuvo que en el futuro había un derecho penal para la generalidad – manteniendo el sistema de garantías – y un derecho penal para determinadas personas como los delincuentes por tendencia, a quienes debía derivarse a campos de concentración ([7]).-

Pero la idea del derecho penal del enemigo, bajo otras condiciones, es retomada por JAKOBS sosteniendo que la distinción se hace inevitable, para salvar una parte – del derecho penal del ciudadano – y evitar que todo el derecho penal termine regido por los principios del derecho penal del enemigo. De esta manera, según el autor, las características de este derecho penal son: a) el adelantamiento de la protección penal y una amplia posibilidad de castigar hechos alejados de la lesión de un bien jurídico; b) el paso a una legislación de lucha contra la delincuencia económica, el crimen organizado y el terrorismo; c) el debilitamiento del sistema de garantías, en tanto con este lenguaje el Estado no habla con sus ciudadanos sino que amenaza a sus enemigos ([8]).-

Por consiguiente se avanza a un nuevo concepto de peligrosidad que históricamente “encumbró” al positivismo italiano pero no ya ligado a la peligrosidad lombrosiana o ferriana, asociada con delincuentes crónicos, con patologías psiquiátricas o psicológicas, etc. sino referida a una peligrosidad que comprende a grupos de personas o etnias religiosas, en función de amenaza terrorista y ello trasunta un derecho más bien policial que se aleja mucho de la ultima ratio del derecho penal liberal.-

Viene a colación unas palabras de ZAFFARONI que realmente, con su fina ironía, pintan el panorama actual: “Una de las reglas de la construcción dogmática de Radbruch era la de la estética, es decir, que la construcción resultante sea limpia, pulcra, simétrica, no amanerada ni artificiosa. La observación de esta regla se facilita cuando se construye dogmáticamente sobre un código que tiene armonía normativa, es decir, que responde a una arquitectura. Reconozco que hay arquitecturas horribles, como la del Código de Rocco que se asimila a la Stazione Centrale de Milán, un enorme y pesado monumento fascista. Hay otros códigos que son gráciles que parecen inspirados en los castillos de Praga o en los palacios producto de la fantasía de Luwing II, en Munich. Algo de eso creo ver en el Código de Feuerbach para Baviera. El Código de Austria – para mencionar alguno más moderno – me recuerda la actual arquitectura berlinesa: se me ocurre con mucho cristal y ascensores externos. Nuestro Código de 1921 respondía a un estilo funcional, sobrio, sin nada más que lo necesario, algo así como nuestro colonial. Su propio lenguaje ahorraba palabras, no tenía definiciones pesadas ni acudía a parrafadas complicadas. Fue un texto simple, con las puertas y ventanas en su lugar y con corredores que siempre conducían a algún sitio al que razonablemente había que llegar. Permitió un altísimo desarrollo de nuestra ciencia jurídico-penal proyectada en buena parte de nuestra jurisprudencia, especialmente provincial, aunque no cabe decir lo mismo de la capitalina, que, salvo algunas perlas aisladas, siempre tendió a su interpretación más punitiva. Este texto fue la culminación de una larga tarea comenzada por el de Tejedor y seguida por los fundadores de nuestra Facultad de Filosofía y Letras (Rivarola, Piñero y Matienzo), jalonada por una extensa crítica del catamarqueño Julio Herrera y finalmente impulsada políticamente por el conservador Rodolfo Moreno (h), quien en difícil empeño logró el consenso de las fuerzas políticas de su tiempo y la promulgación nada menos que con la firma de Hipólito Yrigoyen. Pero hoy, comentar lo que queda de este texto es poco menos que una tragedia, porque quien lo haga habrá de deambular en los escombros de una obra irrecuperable demolida a cañonazos despiadados…” ([9]).-

¿A qué viene todo este introito crítico?

A que una marcada ausencia de sistematicidad de algunas reformas ponen en jaque principios constitucionales inveterados que a su vez ponen en jaque a los operadores judiciales ya que, como se dijo ut-supra se altera el sistema punitivo, su proporcionalidad y se produce un desmadre del orden o jerarquía de los bienes jurídicos. CASTEX, con criterio, ha señalado que: “Se han criminalizado odios y disensos políticos, económicos, sociales y culturales. No es extraño que recientes campañas políticas se apoyen en sus supuestos logros judiciales en el ámbito criminal o en respuestas demagógicas a sensaciones de inseguridad ciudadana promovidas mediáticamente en formas inescrupulosas” ([10]).-

Un claro ejemplo de lo que se ha estado diciendo es la popularmente conocida “Ley Antiterrorista” 26.734 (Sancionada: Diciembre 22 de 2011; B.O.: 28/12/2011) ([11]) que deroga los arts. 213 ter ([12]) y quater ([13]) e incorpora el polémico art. 41 quinquies: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.

Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.”.-

Entre los comentarios adversos a dicha normativa siempre se alude a la marcada vaguedad de la descripción normativa que el legislador adoptó y que se vincula con los parámetros internacionales utilizados para la prevención y la represión del terrorismo. Es común decir que no queda claro quién y cómo habrá de constatar el nivel de terror de la población. Por otra parte si bien se prevé en el segundo párrafo que esta causal de agravación no se aplicará cuando se tratare de ejercicios de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional, lo real y concreto es que el texto representa un grave atentado contra la libertad de prensa y de expresión, particularmente en la medida que los medios masivos de comunicación – llámese televisión, prensa, radio, internet, etc. – ejerzan su legitimo derecho constitucional de informar o divulgar no sólo los actos de naturaleza terrorista sino un tema cualquiera alusivo a la economía o política y ello sea interpretado como una imposición por parte de los medios, grupos o corporaciones de una obligación de hacer o no hacer algo determinado para el gobierno de turno. Asimismo, se sostiene que puede criminalizarse la protesta social cuando se ejercen legítimos derechos de petición. En concreto aquí se peca de exceso de vaguedad y afecta el principio de máxima taxatividad de la ley penal ([14]).-

Se ha postulado el interrogante para definir el concepto “de aterrorizar a la población” y obviamente el abanico de respuestas es múltiple porque incluso, todo dependerá de ciertas circunstancias coyunturales políticas o económicas que se den en el país. Como crítica a dicha vaguedad se ha dicho que se trata de una figura muy útil para instaurar el terror penal y se complica aún más el tema luego de la “u” porque cualquier acto destinado a exigir o a peticionar a las autoridades podría ser criminalizado. Si bien para atenuar las consecuencias de esta formulación, como último párrafo, se agrega que la agravante no se aplicará cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de cualquier derecho humano o constitucional, se le achaca a esto que es una frase meramente simbólica, porque esta causa de justificación ya se encuentra prevista en el art. 34 inc. 4º del C.P. que justifica cualquier acción que se realice en ejercicio legítimo del derecho ([15]).-

Otra de las críticas que se le realiza a la normativa es que el giro “finalidad de aterrorizar a la población es totalmente desafortunado y recuerda a la ley 14.039 de 1951 que en su art. 1º establece que: “será reprimido con prisión de cinco a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua, el argentino que por cualquier medio propiciare la aplicación de sanciones políticas o económicas contra el Estado Argentino” – norma que se encuentra en vigencia –. “La violación al mandato de determinación (o principio de taxatividad) es flagrante y genera además un grave problema de sobreinclusión, pues dada su enorme indeterminación se incluyen casos que el legislador no ha querido castigar. De ahí la preocupación legislativa que se ve reflejada en el obvio e innecesario párrafo segundo del art. 41 quinquies, que establece que las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los bienes de que se trate tuvieran lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional. Naturalmente el legislador podría haberse esforzado en concretar al máximo el cometido de la disposición, colocándola en un catálogo cerrado, aunque esta mayor precisión tenga como principal coste el riesgo de infrainclusión, lo que es preferible a la sobreinclusión que deja en manos del juzgador el acotamiento del poder punitivo cuando violente algún derecho constitucional lo que es problemático porque – como bien señala Alagia –, no todos los jueces tienen el mismo criterio respecto del contenido de los derechos sociales y políticos constitucionales” ([16]). Este problema se traslada y agrava en el caso del art. 306. En definitiva, se concluye en que la modificación ha sido desafortunada porque violenta el mandato de determinación que deriva del principio de legalidad.-

Las críticas también vienen del ámbito constitucional. Así, entre otras cosas, GIL DOMINGUEZ reflexiona que “establecer como bien jurídico tutelado, a efectos de incrementar las conminaciones previstas por el Código Penal, “el temor de la población”, “la obligación de realizar actos” o la “imposición de una omisión” implica utilizar el ius puniendi para castigar estados de ánimo colectivos – desvinculados de los bienes jurídicos primariamente tutelados – que quedan sujetos a una arbitraria discrecionalidad policial y judicial” ([17]) y agrega que el temor en realidad es una cuestión subjetiva de cada persona de modo que para dirimir tal mensura debería existir una suerte de instrumento medidor para determinar los reales temores sociales de una población, de manera que se pregunta cuáles serían los parámetros para aplicar la punición o la coacción penal. No le parece importante o trascendente que el terrorismo vinculado al “temor social” sea una cuestión relevante que preocupe a la población en estos momentos. Concluye en que “Lo expuesto demuestra que la ley 26.734 no protege ningún bien jurídico constitucionalmente relevante y que impone una suerte de derecho penal de autor encubierto – como una variante que se encamina hacia el derecho penal de ánimo y peligro – en donde el pecado jurídico o la peligrosidad se puede dirigir contra aquellos que piensan distinto a los que gobiernan soslayando desde un “biopoder formalmente democrático” a las bases estructurales del Estado constitucional de derecho… La ley 26.734 configura un claro ejemplo de cómo la construcción del temor social como entidad holística, se impone sobre los derechos de las personas a partir de una inevitable reducción de su subjetividad y con una mirada estatal lubricada por el monismo moral que tienen sus cimientos ideológicos en el “modelo”, “el nunca menos” y el “vamos por todos” … la ley 26.734 es la muestra más evidente de un aparato represivo comandado por el actual régimen de gobierno que intenta castigar mediante el ejercicio del poder estatal al que piensa distinto (tal como lo planteó Roberto Gargarella). Con un tipo penal tan abierto y autoritario sólo habrá ley para el amigo, para el enemigo (el disidente, el crítico) ni siquiera derecho (ni del enemigo) tan sólo la abusiva selectividad de la coacción penal” ([18]).-

En dicha ley se agrega el art. 306: “1. Sera reprimido con prisión de cinco a quince años y multa de dos a diez veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte: a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisión de delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies. 2. Las penas establecidas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se destinara el financiamiento y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueran utilizados para su comisión. 3.  Si la escala penal prevista para el delito que se financia o pretende financiar fuera menor que la establecida en este artículo, se aplicará al caso la escala penal del delito que se trate. 4. Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal que se pretende financiar tuviere lugar fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, o cuando en el caso del inciso b) y c) la organización o el individuo se encontraren fuera del territorio nacional, en tanto el hecho también hubiera estado sancionado con pena en la jurisdicción competente para su juzgamiento”.

El objeto de esta norma es adecuarse a los compromisos internacionales para reprimir esta clase de actividad financiera destinada a brindar apoyo económico para las organizaciones terroristas.-

Se trata de un delito común que puede llevarlo a cabo cualquiera y las acciones típicas consisten en recolectar o proveer directa o indirectamente bienes o dinero con el propósito de ser aplicados para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies del C.P., vale decir con la finalidad de atemorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar actos o abstenerse de hacerlo. Asimismo, se reprime con las mismas penas si las acciones descriptas tienen como propósito financiar una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies. La misma sanción se prevé cuando dicha actividad tenga por objeto financiar la acción individual de un terrorista (inc. c).-

Nuevamente se advierte la encrucijada – al igual que en el caso del art. 41 quinquies – de determinar qué se entiende por una actividad terrorista. La Convención Internacional se remite a nueve Tratados sobre la materia.-

Se trata de un delito doloso – “con intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados” – y de peligro abstracto – el punto dos habla de que las penas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se destinare el financiamiento, y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueren utilizados para su comisión –.-

Finalmente el último párrafo determina que este delito procede de igual modo cuando los actos, la organización o el individuo se encontraren fuera de la jurisdicción nacional. Cabe agregar que se exige que ese hecho también se encuentre sancionado en el país extranjero ([19]).-

Esta norma recibe una crítica severa porque se penaliza al que ayudare a cometer un delito indeterminado que un juez, fiscal o la UIF considere de lo descripto por el art. 41 quinquies, con el agravante de que la pena se aplica aún en el caso de la no comisión del delito – típico supuesto de punir un acto preparatorio.-

Conclusiones

Nuevamente el legislador hace gala de un acto irreflexivo, y como últimamente nos tiene acostumbrados, a emitir leyes simbólicas, en este caso a “instancias internacionales” – GAFI – e incluso excediéndolas, pues con una carestía de argumentos y de debate se llega a la producción de normas que van a contrapelo de los ordenamientos jurídicos habituales y eventualmente en contra de normas constitucionales. En el caso de esta denominada “ley antiterrorista” el articulado presenta graves falencias, que más arriba se han indicado, y que ha sido severamente criticado por variados sectores de la comunidad, incluso no jurídicos.-

Amén de no definirse concretamente lo que persigue la ley, la misma deja un campo muy fértil para la discrecionalidad, lo cual se erige en la contraparte de la legalidad, la aclaración final del art. 41 quinquies no despeja esa situación y la parte primera de la norma puede constituir un pasaporte para punir un abanico de posibilidades que van desde la mera protesta social hasta la libertad de expresión, presentando esto simplemente como un principio de mínimo y de máxima. La remisión al art.306 de la fórmula del art.41 quinquies, solo agrava la situación en vez de aclararla.-

El código tradicional ha dejado de ser tal – con sus bis, ter, quarter y hasta quinquies – para constituirse en un conglomerado de supuestos tipos penales insertados, a veces sin ton ni son, porque se ha logrado descalabrar su hermenéutica, se han inventado bienes protegidos, y consecuentemente las puniciones se han dislocado, todo ello producto de la “inflación penal”, derecho de emergencia o simbólico.-

Lo ideal sería reformular esta legislación, pues la aplicación por los operadores judiciales va a ser sumamente conflictiva y muy probablemente algunos se verán en la ingrata tarea de declarar la inconstitucionalidad de varias normas.-


(*) Ponencia expuesta en el “V Encuentro Académico Cuyano San Luis mayo 2012” 17/18 de mayo de 2012. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

(**) Profesor de Derecho Penal I y II de la Carrera de Abogacía de la U.N.S.L; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal; Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes); Autor de numerosos libros y artículos especializados en Derecho Penal.

[1] ERBETTA Daniel “Seguridad y reformas penales ¿Hacía donde vamos?” en “Reformas penales” t. II, DONNA Edgardo (director), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006,  p. 45.

[2] La expresión – el derecho penal de Blumberg – le pertenece a MAIER Julio en “NDP” 2004- B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 1.

[3] ZAFFARONI Eugenio “El enemigo en el Derecho Penal” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 56.

[4] SUEIRO Carlos “La política criminal de la posmodernidad. (Entre la política criminal Völkisch y la política criminal jus-humanista. El Derecho Penal del enemigo vs. humanistas en el Derecho Penal)” LL-2009-A-874.

[5] ERBETTA Daniel (ob .cit .p. 47)

[6] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte General” 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 158

[7] MUÑOZ CONDE Francisco “Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo” Ed. Tirant lo Blanch, 2002, p. 38.

[8] JAKOBS Günther “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” en “Fundamentos de derecho penal” Ed. Ad – Hoc, Buenos Aires, 1996, ps. 237 y sgtes. citado por ERBETTA Daniel (ob. cit. p. 49)

[9] ZAFFARONI Eugenio en “Presentación” al “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” de ABOSO Gustavo. Ed. B de F. Buenos Aires 2012, p. IX

[10] CASTEX Francisco “Leyes Antiterroristas, Anti mercado y Anti ¿Quién?” en “Suplemento especial Reformas del Régimen Penal Tributario. Lavado de dinero. Orden económico” ALMEYRA Miguel- LASCANO Marcelo (directores) LL enero/febrero 2012  p.3

[11] “Tanto la ley 26.268 como la actual 26.784 fueron precedidas del segundo y tercer informe de la Evaluación Mutua realizada por el FATF-GAFI que contenía precisas críticas a la legislación argentina. En el primero de ellos del 28/06/2004 se señalaba que no se tipificaba específicamente el terrorismo, los actos terroristas o el financiamiento del terrorismo. También se indicaba que se guardaba silencio respecto del terrorismo como componente de cualquier otro delito penal o como circunstancia agravante general o específica, todo ello sin perjuicio que las autoridades argentinas habían informado que algunos de sus actos delictivos estaban contemplados por su legislación interna, como por ejemplo los arts. 210 y 211 bis del Código Penal y los arts. 217 y 218 del Código Aeronáutico. También se decía que el financiamiento del terrorismo estaría cubierto por las reglas generales de conspiración e instigación del Código fondal (arts. 45 y 46)… En el tercer informe de Evaluación Mutua fechado el 16/12/2010 se señaló respecto de la recomendación especial II que la tipificación de la financiación del terrorismo es limitada, pues no cubre la recolección o provisión de fondos para uso de un terrorismo individual o un acto terrorista fuera del contexto de un organización terrorista, que la definición de organización terrorista es también muy limitada, pues no cubriría organizaciones terroristas que existan únicamente dentro de la Argentina, y no incluía los actos comprendidos en el artículo 2 (1) (a) y (b) del Convenio para la Represión del Financiamiento del Terrorismo de las Naciones Unidas que se cometan fuera de este tipo de organización, que tampoco cubre totalmente todas las disposiciones del artículo 2 (1) (b), ni los actos incluidos en todos los tratados detallados en el Anexo del Convenio de CFT, como lo requiere el artículo 2 (1) (a) y que no existe responsabilidad penal para la persona jurídica, por lo que consideró que la recomendación estaba parcialmente cumplida. Igualmente se consideró no cumplida la recomendación especial III (Cfme. SIMAZ Alexis “Incorporación del art. 41 quinquies como nueva agravante genérica en el Código Penal” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” ZAFFARONI Eugenio (director) año II, nº 2, Marzo 2012, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 43/44.

[12] 213 ter :“Se impondrá  reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las siguientes características: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas.

Para los fundadores o jefes de la asociación el mínimo de la pena ser de diez años de reclusión o prisión.”

[13] 213 quater: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años, salvo que correspondiere una pena mayor por aplicación de las reglas de los artículos 45 y 48, el que recolectare  o proveyere bienes o dinero, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte, para financiar a una asociación ilícita terrorista de las descriptas en el artículo 213 ter, o a un miembro de éstas para la comisión de cualquiera de los delitos que constituyen su objeto, independientemente de su acaecimiento.”

[14] ABOSO Gustavo (ob. cit. ps. 152/153). En la misma dirección se expresa CASTEX Francisco (ob. cit. p. 4)

[15] CASTEX Francisco (ob. cit. p. 4). En igual sentido GORRA Daniel “La criminalización por intermedio de la vaguedad jurídica” en “Suplemento especial…” (ob. cit. p. 71)

[16] SIMAZ Alexis (ob.cit.p.47)

[17] GIL DOMINGUEZ Andrés “¿Ley antiterrorismo o antigarantismo?” en “Suplemento especial…” (ob. cit. p. 58). Una crítica en la misma orientación la hace SABSAY Daniel “A propósito de la Ley Antiterrorista” elDial.com – DC17C3.

[18] Idem (ob. cit. ps. 59/60)

[19] ABOSO Gustavo (ob. cit. ps. 1405/1406)

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