Ruben Figari | Derecho Penal

Dic/12

17

El Principio de Oportunidad (Algo para tener en cuenta en una futura reforma penal)

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Por Rubén E. Figari

Sumario: I.- Introducción. II.- Postura que aboga por la cuestión material. III.- Postura que aboga por la cuestión procesal. IV.- Principio de legalidad. V.- Principio de oportunidad. VI.- El criterio de oportunidad y su implicancia  en los códigos procesales penales provinciales. VII.- Conclusión y sugerencia de una pauta importante para la reforma penal. 

 I.- Introducción.

Tradicionalmente el sistema penal argentino, de acuerdo con la legislación vigente, en lo que respecta a la acción penal – salvo algunas excepciones – se ha considerado que es pública y sometida al principio de oficiosidad en la persecución de los delitos, consecuentemente la posibilidad de disposición de la misma, por razones de oportunidad ha sido negada y la doctrina tradicional ha considerado que es atributo del Congreso de la Nación legislar sobre dicho régimen.-

Mucho se ha escrito sobre este tema y mucho se lo seguirá haciendo en la medida que no se tome una decisión de fondo. Este trabajo no pretende otra cosa que mediante la opinión resultante se adhiera a una determinada orientación, emulando a los autores que han hecho lo propio.-

Además de razones dogmáticas, se presentan cuestiones de carácter práctico que hacen a la cuestión.-

El postulado de la legalidad que se viene repitiendo a través del tiempo como un dogma, con la evolución de los conflictos sociales que tienen su repercusión en el ámbito judicial, amén de la adopción cada vez más asidua de principio acusatorio ha puesto en crisis aquellos postulados que tradicionalmente se han ido repitiendo en la doctrina y en la jurisprudencia e incluso con mayor intensidad se discute a nivel constitucional. Es que la persecución oficial, en forma incondicionada y obligatoria por los órganos estatales, ha llegado a su fin por haber sido superada por la realidad ya que se ha demostrado temporalmente que el Estado tiene sus limitaciones para la persecución de todos los delitos y también visualizándolo desde el punto de vista de política criminal, se ha demostrado su inconveniencia. Uno de los resultados más tangibles es la prescripción de numerosas causas por delitos denunciados que ni siquiera han comenzado su etapa investigativa, ya sea por la superación de las estructuras organizaciones judiciales o por la nimiedad de las cuestiones llevadas a los estrados.-

“Así, mientras se sostiene un dogma sin un adecuado análisis de razonabilidad de sus postulados, por los intersticios del sistema penal emerge elocuentemente la realidad: la persecución penal oficiosa, incondicionada y fatal de todos los delitos denunciados (para dejar afuera el problema de la cifra negra) no se cumple” ([1]).-

Pero al margen de estas disquisiciones existe una cuestión sobre la que se ha polemizado en la doctrina y es la atinente a si la problemática de la acción penal es una cuestión de derecho de fondo o corresponde netamente a un aspecto procesal de la cuestión. De ello derivan varias consideraciones que oportunamente se harán, siendo la de más relevancia la que trata la regulación de la acción penal por parte de las provincias o en su defecto debe estar regulado en el Código Penal como ley sustantiva. ([2]).-

Pero esta no es una discusión inherente sólo al derecho penal, sino que se inicia con los civilistas – partidarios del contenido sustantivo de la acción – quienes llaman acción al “derecho al restablecimiento del orden público alterado” en tanto que, los procesalistas definen a dicha palabra como el “derecho a la investigación y pronunciamiento sobre las alteraciones que hubiesen ocurrido en el orden jurídico” o sea, el derecho al proceso ([3]).-

II.- Postura que aboga por la cuestión material. 

Esta es la posición de la doctrina tradicional, encarnada por los autores tradicionales. En efecto, SOLER por ejemplo, explicaba que la acción no es más que el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y estática, a la cual la desencadena la comisión de un hecho y producido éste, la amenaza genérica de una pena se pone en relación con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de órganos, tendiente a producir la consecuencia amenazada, o sea la pena ([4]). A continuación remarca que: “El estudio de las fases en que esa acción de los distintos órganos del Estado se desarrolla, para alcanzar el fin señalado integra el campo del procedimiento penal; pero siendo la acción penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurídicas delictivas, se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada a los órganos que la han de hacer efectiva. Esas condiciones y límites, naturalmente, no forman parte del procedimiento, no son normas procesales, sino penales, porque contienen autolimitaciones de la pretensión punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la pretensión punitiva una especie de vida; distintos modos de nacimiento y de extinción. Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facultad de dictar el C.P. corresponde al Congreso, sólo éste tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que el C.P. debe contener, necesariamente disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo…” ([5]).-

Por su parte NUÑEZ, en una misma postura que el anterior autor, resalta que la acción penal representa, según los lineamientos del Código Penal, no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales requiriendo la actuación de la ley penal, sino la potestad de castigar en sí misma, como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal. “Esa es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito, tratándose del Derecho penal  común, su regulación corresponde al Congreso (Constitución art. 67, inc. 11). La regulación material de la acción penal comprende todo lo concerniente a la titularidad de su ejercicio, objeto, requisitos para su ejercicio y subsistencia. A las legislaciones locales les cabe la facultad de reglar lo referente a la estructuración de los organismos públicos encargados de la acusación y de regular las formas procesales para que la potestad represiva se haga valer en juicio. La acción penal tiene siempre naturaleza pública, porque pertenece al Estado y persigue satisfacer un interés social, como es el castigo del delincuente para seguridad y tranquilidad de la sociedad…” ([6]). En otra obra el maestro mediterráneo critica a los que sostienen la posición contraria – específicamente a ZAFFARONI – aduciendo que los procesalistas han acuñado el “concepto formal” de la acción penal, definido como el poder jurídico de excitar la actividad jurisdiccional del Estado ([7]).-

Siguiendo esta línea interpretativa, FONTAN BALESTRA, alega que aunque el tema aparece como de índole procesal, la clasificación de las acciones que nacen del delito está prevista por el Código penal argentino, en el Título XI, que comprende los arts. 71 al 76. “…El distinto modo de ser ejercida la acción es, en términos generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sanción se persigue, siendo ésta la razón por la cual el Código penal debe contener disposiciones y normas que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que, en realidad, son de derecho sustantivo” ([8]).-

Otro postulante de esta orientación argumentativa lo constituye FIERRO quien aduce que la acción pertenece al derecho material, pues a éste le toca determinar su contenido, especies, titularidad, nacimiento, condiciones de fondo para su ejercicio y extensión y median también razones teóricas sustanciales que fundamentan ese criterio, agregando que existen, además, lo que denomina “innegables motivos de carácter práctico” que afirman tal tesitura, en especial en un país – como el nuestro – de estructura federal que a la par de conceder a los Estados provinciales el otorgamiento de sus propias normas procesales, reserva para el Estado nacional el dictado de las leyes de fondo y ello preserva la debida unidad del ordenamiento penal e igualdad ante la ley, caso contrario no tendría similares consecuencias la comisión de un hecho delictivo en una provincia que en otra, pues, sería factible que en una o unas se exigieran determinadas condiciones para el ejercicio de la acción, mientras que en una vecina no fuere igual o que la acción se extinguiere de diferentes formas a lo largo y ancho del país, con la única excepción del indulto. Afirma estos conceptos en la raigambre constitucional de los arts. 75 inc. 12 ([9]) y 126 de la C.N ([10]) ([11]).-

DE LA RUA anticipa que la postura sustancialista como tal ha considerado lo relativo a cómo se condiciona la potestad punitiva o requisito para su ejercicio, duración y extinción o subsistencia, titular y objeto, asimismo la jurisdicción legislativa corresponde al Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de la C.N. ([12]).-

Un procesalista tal como MAIER se enrola en esta posición al identificarse con NUÑEZ y alegar que el régimen de las acciones penales, de su ejercicio y su extinción, pertenece al derecho material, no sólo porque sus reglas representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino porque se trata de decisiones políticas básicas que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del Poder Legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes (art. 75 inc. 12 C.N). Explica que, empecé la frontera trazada entre el derecho penal material, contenido en el Código Penal y, por lo tanto, competencia reguladora del Congreso de la Nación, y el Derecho Procesal Penal, contenido en los Códigos de procedimientos y por ende, derecho local, según la tesis dominante, revela zonas grises, y es, en última instancia, arbitraria: el paradigma de tal arbitrariedad ha sido tradicionalmente, y no sólo en nuestro derecho, las reglas relativas al ejercicio y a la extinción de las acciones penales, montadas a ambas zonas del derecho penal. “Pienso, también, que una pacífica pertenencia de estas instituciones al Código Penal desde hace muchos años, entre nosotros, autoriza a resolver el problema de la manera indicada a comienzos del párrafo, al menos hasta que una discusión sobre el punto no varíe esta sentencia” ([13]).-

D`ALESSIO ([14]) indaga sobre la posición que adopta VELEZ MARICONDE y éste al abordar la “clasificación de las acciones” y corregir una apreciación de JOFRE señala que: “En realidad la ley sustantiva no hace más que consagrar algunos obstáculos a dicho ejercicio, cuya regulación corresponde al derecho procesal” ([15]), pero párrafos posteriores afirma que: “Al establecer `acciones privadas´ y `acciones (públicas) dependientes de instancia privada´, la ley consagra derechos subjetivos individuales que condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, es decir, la actuación de la ley penal. Son derechos sustanciales que la ley procesal penal no puede negar ni modificar sino sólo establecer los medios o formas en que pueden ser ejercidos” ([16]).-

III.- Postura que aboga por la cuestión procesal. 

Existe en menor medida, aunque con argumentos de fuste, esta corriente que se inclina porque la acción tiene un carácter procesal.-

Uno de los primeros que le da sentido procesal a la acción – según NUÑEZ incorrectamente – es MOLINARIO que no define a la acción como instituto jurídico-material sino desde un punto de vista procesal de persecución penal al expresar: “es el medio, instituido por la ley, para comprobar la efectiva existencia de un hecho criminoso, precisar las consecuencias de su comisión, individualizar a su autor o autores y someter a éstos a todas las consecuencias jurídicas de la infracción cometida” ([17]).-

También lo anticipaba CLARIA OLMEDO al sostener que aunque el poder de la acción puede tener su fuente en el derecho penal sustantivo o aunque no pueda explicarse sino en función de la existencia de normas de sancionabilidad penal, entiende que es equivocado confundirlo con el poder punitivo del Estado que, aunque éste sea el titular de ambos, no corresponde el enrolamiento en la corriente monista que unificaba el derecho con la acción como si ésta fuera un elemento de aquél o como si se tratara de las dos caras de una misma moneda. Explica que: “En realidad la acción es un poder del Estado distinto al punitivo o diverso del derecho penal sustantivo cuya actuación se persigue en el proceso. Esto nos ubica en las doctrinas autonomistas en cuanto afirman un dualismo entre derecho subjetivo (poder punitivo) y acción. En lo penal ambos son poderes del Estado que fluyen del orden jurídico integral como dos rayos perfectamente diferenciados por su dirección y contenido. Por el poder punitivo el Estado debe castigar al infractor de la ley; por el de acción debe de exigir un pronunciamiento jurisdiccional acerca de sí existe o no un infractor…” ([18]).-

Marca esta tendencia CREUS al hablar de “la acción procesal penal” aunque no se expide en forma expresa sobre el particular en el “Derecho Penal. Parte general” ([19]) pero da a entender que se trata de una cuestión adjetiva. Dice: “La concreta posibilidad de ejercer la acción procesal se convierte en otro presupuesto de imposición de las penas. Tal función está condicionada por factores que se refieren a: la habilitación del ejercicio de la acción para determinados organismos o personas, y la posibilidad jurídica de que ese ejercicio produzca el efecto de impulsar obligatoriamente el proceso penal” ([20]).-

Uno de los más emblemáticos sostenedores de esta posición es ZAFFARONI quien se explaya abundantemente sobre el tema, principalmente en su “Tratado…”. Principia exponiendo que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 67 inc. 11 de la C.N. (actual art. 75 inc. 12) el Congreso Nacional debe sancionar el Código Penal, pero de acuerdo a los arts. 5 ([21]), 105 (actual art. 122 ([22])) y 106 (actual art. 123 ([23])) de la Carta Magna se interpreta que la legislación procesal corresponde a las provincias, como poder no delegado (art. 104 de la C.N – actual art. 121 ([24]) –) por lo tanto de ello surgiría que si el Código Penal legislase materias procesales estas disposiciones serían inconstitucionales. Las normas a la cual alude y que están fundamentalmente en estas circunstancias son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76 del C.P.), a los requisitos de procedibilidad (art. 74 C.P.) y a la extinción de las acciones (arts. 59 a 63 y 67 del C.P.), al art. 58 en cuanto resuelve una cuestión de competencia y al inc. 2 del art. 41. Sentada esta premisa, refiere que un sector de la doctrina nacional pretende resolver el problema afirmando que son cuestiones aparentemente procesales, pero que en realidad pertenecen a un derecho sustantivo – invocando autores tales como SOLER, NUÑEZ, FONTAN BALESTRA y RIVAROLA –, en tanto que otros, refiriéndose a la acción procesal, afirman que “la acción es de naturaleza sustancial en cuanto a poder, pero procesalmente proyectada en cuanto a su ejercicio” (cita a CLARIA OLMEDO). Reconoce que el problema se complica y que no es sencillo sostener esta última posición, en especial porque en la doctrina procesal configura su más arduo problema, que es la teoría de la acción procesal, especialmente si se sostiene que la acción hace valer un derecho autónomo, distinto del derecho sustantivo que con ella quiere hacerse valer.-

Pero seguidamente aduce que: “Por muchos que sean los esfuerzos dialécticos que se haga, nos parece demasiado evidente que estas cuestiones pertenecen al derecho procesal. No puede sostenerse otra cosa si se piensa que la teoría de la acción procesal forma uno de los capítulos más centrales, sino el más importante, de la teoría del derecho procesal. La jurisdicción y la competencia son claros problemas procesales. Una disposición que le ordena a cada juez realizar cierto acto procesal, como es tomar conocimiento directo y personal con el procesado, no puede tener otra naturaleza que procesal. Decididamente, pretender que estas disposiciones tienen naturaleza penal es torcer las cosas…Por nuestra parte, creemos que de lo que aquí se trata es de condiciones o requisitos de procedibilidad en cuanto al ejercicio y extinción de las acciones procesales se refiere, que, como tales, corresponden a la ciencia del derecho procesal penal y no a la del derecho penal, por más que se han formalmente penales, por estar incorporadas al código penal…Las acciones penales no surgen del delito, sino que se ponen en funcionamiento cuando no se sabe si hay delito. El único camino lógico para considerar “penales” a las mencionadas cuestiones procesales contenidas en nuestro código penal, es considerarlas “condiciones de punibilidad”, pero, de esta forma, llegaríamos a considerar al mismo proceso penal una condición de la punibilidad, con lo que mezclamos dos ámbitos distintos de la realidad: la cuestión acerca de la punibilidad, que surge cuando hay delito, y el proceso penal, que se inicia cuando sólo hay una mera apariencia de delito. Pasaríamos por alto que cuando falta la punibilidad, procede la absolución, en tanto que cuando no hay acción, no hay proceso” ([25]).-

Al incursionar en la problemática constitucional revela que de acuerdo a nuestra organización constitucional es del caso indagar a partir de la consideración de estas cuestiones como de naturaleza procesal penal – y sólo formalmente penales por estar legisladas en el Código Penal – si las mismas son contrarias a la Constitución. En ese trance explica que si resulta verdadero que la Carta Magna reserva toda materia procesal a la legislación provincial, es evidente que no se aprueba el test de constitucionalidad, pero observando la cuestión con más detenimiento se puede argumentar que esa reserva de la legislación procesal es un principio rector, pero no un límite en los términos absolutos que suele ser invocado. “En ninguna parte de la Constitución Nacional dice expresamente que las provincias están facultadas para dictar los códigos procesales. Se puede argumentar, que dado que no delega esta facultad en el Congreso Nacional, se la reserva (art. 104 C.N – actual art. 121 –). En este juego es donde se halla el error de razonamiento: las provincias no han delegado todas las facultades legislativas procesales, pero tampoco se han reservado todas” ([26]).-

Menciona los textos de los arts. 5, 67 inc. 11 – actual art. 75 inc 12 – y de acuerdo a ellos y a la disposición del art. 104 – actual art. 121 –, las provincias se dan sus leyes de procedimientos, pero aclara que de esa diversidad procesal que autoriza la Carta Magna no se puede derivar una desigual aplicación de los “códigos de fondo”, que resulte violatoria del art. 16 de la C.N. – principio de igualdad –. Concluye en que: “Para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución penal de las conductas penadas. Reconocer la realidad de esta delegación limitada e inevitable no implica retacearle a las provincias sus facultades legislativas en materia procesal penal, mas no se trata más que reconocer que han delegado lo que ninguna pretende haberse reservado. El límite de esa delegación es, además, bien claro: se ha delegado lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución” ([27]).-

ZAFFARONI y sus colaboradores en el “Derecho Penal. Parte General” reiteran algunos conceptos del “Tratado…” mas aclaran que los argumentos para legitimar las disposiciones procesales contenidas en el Código Penal sólo pueden ser de dos clases: a) o bien se niega el carácter procesal de las mismas, sea por considerarlas penales o de naturaleza compartida o mixta; b) o se opta por afirmar que el Congreso de la Nación puede legislar en materias procesales. Entonces concluyen, en que lo primero es insostenible y por lo tanto debe reconocerse el carácter procesal de esas normas, debiéndose averiguar si el Congreso Nacional está habilitado para legislar en la materia. Resaltan que el sistema argentino, al escindir la fuente de producción de la legislación penal y de la procesal penal, estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales, se corre el riesgo de abrir el camino para una asimetría legislativa, para evitar esto se ha sostenido que la Constitución no impone una división tan rígida debido a la previsión constitucional que faculta al Congreso nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y entre ellas, las que requiere el establecimiento del juicio por jurados. “Dado que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales” ([28]). Coligen en que en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios códigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantías, más allá de lo que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni en menores garantías. “De igual modo, cabe considerar que las disposiciones procesales del código penal no son inconstitucionales, a condición de ser entendidas como garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar. De este modo se respeta el principio federal, homogeneizando un mínimo de garantías para todos los habitantes y en cualquier competencia” ([29]).-

Otra argumentación referida a la persecución penal la esboza VITALE al hablar del “principio de oportunidad procesal” que constituye un presupuesto básico de toda aplicación mínimamente racional de la ley penal, frente a la imposibilidad fáctica y a la inconveniencia de perseguir todos los delitos que pueden cometerse. Destaca que: “Lo que quiero marcar aquí (como una suerte de desafío a las posturas tradicionales) es que nuestro sistema constitucional parece haber tomado partido por una política de persecución penal racional, necesitada de la vigencia del principio de oportunidad procesal. Ello surge del art. 1 de la Constitución Nacional argentina en cuanto adopta la forma de gobierno republicana, que exige racionalidad en los actos del gobierno. Una política de aplicación de la ley penal mínimamente racional debe responder al enunciado principio de oportunidad (pues, como es conocido, ningún Estado cuenta con medios suficientes como para afrontar el enjuiciamiento penal de todos los delitos que puedan ejecutarse, resultando todo intento en contrario una manifestación de irracionalidad manifiesta). Por otra parte, la adopción del incumplido sistema de enjuiciamiento por jurados exigido expresamente por el texto de la Constitución Nacional argentina (art. 24, 75 inc. 12 y 118) requiere implícitamente un sistema de persecución penal basado en criterio de oportunidad procesal, como presupuesto mínimo de supervivencia. Un aspecto constitucional relevante del principio de oportunidad procesal (del que depende, los hechos su mayor o menor extensión) es el de la competencia – nacional o provincial – para legislarlo. Si bien viene siendo aceptada la competencia legislativa nacional sobre el punto, me parece importante comenzar a revertir esa suerte de dogma, tomando en cuenta la naturaleza procesal de la problemática relativa a la determinación de las políticas de aplicación de la ley penal emanada del órgano legislativo nacional” ([30]).-

Luego de un repaso de las diferentes opiniones – sin agotarlas – respecto a si la acción penal es una cuestión material o procesal y sus connotaciones con el aspecto constitucional es momento de pasar el núcleo de este trabajo sobre la discusión en derredor del principio de disponibilidad o oportunidad – a decir verdad los criterios de oportunidad son las razones de la disponibilidad ([31]) – en contraposición al principio de legalidad que prima en nuestro ordenamiento legal y sobre la conveniencia de adoptar el primero en virtud de las argumentaciones que se han esbozado ut-supra.- 

IV.- Principio de legalidad. 

Este principio nace de lo establecido en el art. 71 del C.P. y arts. 5 y 180 del C.P.P.N. en cuanto a la obligación que tiene el fiscal de requerir la investigación de un hecho que prima facie aparece como delictivo y de no poder suspender la acción ni interrumpirla o hacerla cesar una vez promovida.-

Así el principio procesal de legalidad se ha definido como la automática e inevitable reacción del Estado a través de los órganos predispuestos – generalmente la Policía o el Ministerio Público Fiscal – que frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo – de acción pública – se presenta ante los órganos jurisdiccionales reclamando – o realizando – la investigación, de juzgamiento y, si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado ([32]).-

“La reacción oficial, en cuanto exterioriza la pretensión punitiva del Estado se conoce como acción penal en sentido sustancial (lo que los procesalistas llaman pretensión penal); en cuanto poder de presentarla (canalizarla) ante órganos jurisdiccionales, que resolverá si están dadas las condiciones para la aplicación de la pena, se la suele llamar acción procesal. Pero ambas categorías teóricas se confunden en una única expresión en la realidad: pretensión penal y acción procesal tienen una relación de contenido a continente: no hay acción sin pretensión, ni pretensión sin acción (o mejor dicho fuera de ella). A este principio se lo enuncia simplificadamente diciendo que “todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente investigado, juzgado y castigado (por cierto, si corresponde)” y con igual compromiso de esfuerzos estatales. Su influencia se advierte en el momento inicial de la acción penal y en el momento posterior de su ejercicio” ([33]).-

De esto se desprende la característica de inevitabilidad lo que implica que ante la presencia de un posible delito, necesariamente, se tiene que poner en marcha la investigación, para proseguir con el juzgamiento y castigo en caso de que se llegue a tal conclusión.-

También ello trae a colación la irrectractibilidad, o sea, que iniciada la acción penal no puede interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar hasta que se agote la pena devenida de una sentencia.-

Según instruye CAFFERATA NORES, en nuestro país no hay normas constitucionales que impongan el principio de legalidad o el de oportunidad, en cambio, sí las tiene el Código Penal ([34]).-

Pero, como se ha dicho al principio y en un todo de acuerdo a lo que manifiesta el mentado procesalista, más allá de lo que impone la ley, la realidad nos indica que el principio de legalidad en verdad no tiene vigencia. Se habla de la famosa “cifra negra” que son los delitos cometidos que no se conocen – porque no se hace la denuncia o por la inacción de las fuerzas policiales – o de la “cifra dorada” que son aquéllos que si bien son conocidos o pueden serlo por la autoridad no entran en el sistema judicial por corrupción o corruptelas de los operadores consistentes en venalidades, influencias políticas o de otra índole, tratamiento especiales que determinan su no investigación, etc. y lo más común es la imposibilidad material del aparato judicial para dar tratamiento a todos los delitos que ingresan en su mecanismo.-

“Como la realidad muestra con contundencia la crisis de vigencia práctica del principio de legalidad, la existencia de un inevitable, arbitrario y extendido fenómeno de selección de casos, cabe preguntarse ya no sólo de la teoría, sino también desde lo operativo, si no es aconsejable buscar el modo para evitar que la aludida selección se siga haciendo sin criterio, sin responsables, sin control, sin razonabilidad y, sobre todo, sin recepción de los criterios teóricos que la postulan como conveniente. La respuesta a tal interrogante proviene de lo que se denomina discrecionalidad u oportunidad” ([35]).-

V.- Principio de oportunidad.

Algunos autores prefieren la denominación de “criterios de oportunidad” porque con ella se abarca tanto el perfil dogmático como el procesal. En el primer caso, se contempla la definición del bien jurídico tutelado, la interpretación restrictiva de los tipos, la teoría del error, la mínima culpabilidad, etc. En el segundo, la probation, el juicio abreviado, la renuncia a la acción, la suspensión del juicio a prueba, el agente encubierto, el arrepentido, etc. Por ello, por criterios de oportunidad no debe entenderse tan sólo la renuncia a la acción penal por parte del fiscal sino, más bien todo tratamiento penal tabulado del conflicto social que representa el hecho delictivo ([36]).-

Se suele definir como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o delimitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar” ([37]).-

También se lo ha definido como aquel sistema por medio del cual, el Estado, sobre determinados parámetros, prevé no iniciar la persecución penal o bien poder tomar en el marco de esa persecución, caminos alternativos a su natural consecuencia: aplicar una reacción – pena – por ese hecho o aplicarla sin cumplir todos los pasos que exige el sistema, con cierta flexibilización de sus reglas – juicio abreviado, etc. – o reemplazarla ([38]).-

Este sistema puede tener las características ya sabidas, de ser puro o libre o reglado. El primero, es propio del sistema jurídico norteamericano que no admite que el fiscal pueda ser obligado a perseguir en un caso concreto, pues su área de trabajo – investigación y acusación – se encuentra dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, en ese país. Se utilizan como criterios facultativos de disponibilidad de la acción procesal penal el denominado plea bargaining, instituto de negociación de penas, donde existe una amplitud facultativa por parte del órgano acusador, quien discrecionalmente dispone la resignación parcial de la acción penal de un determinado hecho en forma total o parcial por otros de menor entidad, a contrapartida del reconocimiento de la responsabilidad por parte del acusado o imputado, quien puede allanarse a los cargos. De esta forma se resuelven la gran cantidad de los delitos que no llegan al gran jurado.-

El otro sistema del derecho continental europeo, opta por un sistema de legalidad como principio, admitiendo excepciones o reglas de oportunidad que se encuentran previstas en la ley, cuya aplicación en el caso concreto se realiza bajo la responsabilidad de los funcionarios judiciales predeterminados con el consentimiento del imputado, también a veces de la víctima, y requiere un control del órgano jurisdiccional. Esta sería la modalidad que predomina en la legislación argentina ([39]).-

Existen en la legislación penal una franja de disposiciones que estipulan los criterios de oportunidad en sentido propio, que no tienen como otro fin el objetivo de la prevención especial, en casos de delitos leves. Ejemplo de ello lo constituye el art. 18 de la ley 23.737 de estupefacientes ([40]), cuando postula que el acusado de tenencia de alcaloides para consumo personal, sea un adicto dependiente psíquica y físicamente o físicamente de la droga, se le puede imponer, si él lo acepta, un tratamiento de rehabilitación que suspende el trámite procesal y el éxito terapéutico de aquél determinará que ese delito no se castigue o se ordene el sobreseimiento de la persona adicta rehabilitada.-

La ley 24.424, arts. 4º, 5º, 6º y 7º incorpora los arts. 29 bis, 29 ter, 31 bis y 31 ter alusivas a las figuras del arrepentido y permiten la reducción o eximición de pena, según los casos ([41]).-

La ley 25.241, modificada por la ley 26.268, en los arts. 2 y 3 inserta la figura del arrepentido y los alcances de la reducción de la pena ([42]).-

Se advierten criterios de oportunidad también en la ley penal tributaria 24.769, modificada por la ley 26.735, en el art. 16 respecto a los ilícitos previstos en los arts. 1º y 7º ([43]).-

Asimismo, se observa un temperamento similar en el art. 217 del C.P. ([44]) referido a los delitos contra la seguridad de la Nación, y en el art. 14 de la ley 13.985 ([45]).-

Se aprecia un criterio de oportunidad en el art. 4 de la ley penal de menores 22.278 ([46]).-

En los delitos contra la integridad sexual se advertía en el art. 132 una forma de extinguir la acción penal o la aplicación del avenimiento con el imputado en caso de aceptación por parte del tribunal. Pero esto ha sido derogado por la ley 26.738.-

El denominado “juicio abreviado” introducido en varios códigos procesales se invoca como un criterio de oportunidad.-

Lo mismo acontece con el instituto de la “suspensión del juicio a prueba” contemplado en los arts. 76 bis ([47]), 76 ter ([48]) y 76 quater ([49]) del C.P..-

La ejemplificación anterior constituye una muestra de cómo se ha ido introduciendo la modalidad del principio de oportunidad en la legislación de fondo. Pero donde se advierten mayores “filtraciones” de dicho principio es en los códigos procesales de provincia por sobre toda cuestión teórica respecto a los parámetros constitucionales. Hay que convenir que en este aspecto la realidad ha avanzado y superado la discusión y como sostiene CHIARA DIAZ y sus colaboradores no sólo se trata de despenalizar conductas sino de dar un tratamiento penal diferenciado del conflicto social encarnado por el hecho delictivo, que debe atender, además, a la nueva consideración de la víctima derivada de los tratados internacionales, lo cual superan las discusiones estériles que se han dado entorno a quién debe legislar sobre los criterios de oportunidad ([50]). Sobre esta cuestión se hablará de yuso.-

VI.- El criterio de oportunidad y su implicancia  en los códigos procesales penales provinciales.

Más allá de la discusión o de la toma de posición sobre las atribuciones que marca la Constitución en lo concerniente a la potestad de la Nación y de las provincias demarcando sus áreas de competencia legislativas lo cierto y concreto es que el criterio de oportunidad, como se dijo más arriba, se ha ido “filtrando” en varios códigos procesales de provincia, con diferentes modalidades de redacción pero apuntando a un solo objetivo.-

Esto lo marcan varios autores al incursionar en el tema, lo cual ya está demostrando una tendencia que un poco tiene su inicio en los diferentes supuestos que se han presentado con respecto a decisiones judiciales donde se han tratado la poena naturalis ([51]) y en otro contexto, el principio de insignificancia ([52]).-

Por ejemplo, SAID refiere entre varias otras consideraciones, que lo delegado al Congreso de la Nación para dictar un Código penal ha sido la definición de los delitos por los que un habitante podría ser condenado en el ámbito del territorio nacional, en ello, dice, que se mantiene la práctica del derecho de la época virreinal y ALBERDI se aparta de los antecedentes norteamericanos que se tuvo en cuenta en las “Bases…”. Por ello concluye en que nada hay que indique que la delegación para el dictado del código penal buscaba la aplicación igualitaria de la persecución penal, sino que existen fundamentos para sostener que el constituyente aceptó que se producirían interpretaciones y aplicaciones distintas en cada provincia  ([53]).-

BALCARCE remarca que: “Las regulaciones provinciales que han receptado el principio de oportunidad no hacen más que cumplir con la Constitución en tanto los conflictos sociales deben tratar de resolverse por otros medios diferentes al derecho penal, quedando éste con carácter residual, ante la falta de otro remedio. Es el caso de solución víctima-victimario, insignificancia del hecho o de la participación delictiva. En lo que respecta a evitar imponer pena en los casos de delitos patrimoniales sin grave ofensa física como el de la poena naturalis, no hacen más que receptar el principio de racionalidad de la pena ([54]).-

BINDER reflexiona asimismo sobre esta problemática aduciendo que el replanteo del concepto de acción modifica el papel de la víctima dentro del proceso penal y por otra parte, como una segunda consecuencia, tiene que ver con la distribución de la competencia entre la nación y las provincias respecto de la acción penal. Sobre este particular entiende que si se ha receptado que deban ser las provincias quienes organicen el proceso, resulta razonable que también lo hagan con el poder requirente y ello no da de traste con el principio de igualdad. Se ha meneado mucho el argumento de la desigualdad, pero el mismo también es aplicable a otras instituciones, como por ejemplo los regímenes excarcelatorios, problema que se da en los sistemas federativos y que no tiene porque influir en la regulación de la acción en forma específica, pues para ello está el recurso extraordinario ante la Corte Suprema ([55]).-

No puedo dejar de mencionar a mi coterráneo BAILONE, quien al comentar el fallo “Fiscal v. Sosa Morán Juan R. y otros” de la Corte de Mendoza ([56]) centra su atención en la necesidad del establecimiento del principio de oportunidad como objetivo de la eficiencia de la persecución penal, para evitar el agotamiento o la saturación de recursos judiciales en los delitos insignificantes – como era el caso comentado del delito de daño agravado por haber escrito una leyenda en la pared de una escuela –, pero fundamentalmente en la premura de dar racionalidad a la selectividad punitiva. En el caso concreto, aduce, que el legislador mendocino ha considerado que el ius persequendi es facultad no delegada al gobierno central (art. 121 C.N.) y que es fundamental para cumplir el mandato constitucional de asegurar la administración de justicia (art. 5 de la C.N.). Seguidamente cita a BINDER quien explica que mientras las provincias van adoptando sistemas acusatorios, más infecundo resulta mantener la vigencia del art. 71 del C.P. para el orden federal y provincial y carece de sentido que sea el Congreso federal quien establezca las prioridades – principio de oportunidad – de esa persecución penal cuando aquéllas están íntimamente vinculadas a las realidades locales. Luego de comentar parte del voto mayoritario resume que: “Para armonizar el principio republicano de protección de derechos fundamentales y el principio de igualdad que había sido sacrificado en los altares del federalismo sin menoscabar las potestades legislativas rituales de los estados provinciales, ZAFFARONI plantea la posibilidad de que el Congreso Nacional, anclado en el art. 75 C.N inc. 12 in fine, dicte una normativa marco para todas las legislaciones locales procesales penales de respeto mínimo de garantías individuales. De esta forma el legislador provincial puede ser más garantista pero nunca menos: “todos los habitantes deben gozar de un grado de realización legislativa de garantías procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencia”. Y las disposiciones procesales del código de fondo pueden ser entendidas para salvar su legalidad constitucional, como garantías mínimas para toda la República. Hasta que la Nación dicte esa normativa marco, o adecue su legislación procesal federal al tipo de procedimiento que pide nuestra Constitución, no debemos olvidar que el propio texto constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos que poseen igualdad normológica forman un plexo cuasi orgánico de garantías fundamentales e inviolables de ese momento tan fatal para los derechos del hombre, que es un proceso penal”.-

Así las cosas se pueden apreciar con prístina claridad que el principio de oportunidad ha sido receptado por varios códigos procesales provinciales con algunas diferencias en cuanto a su redacción, pero no en lo concerniente a su esencia.-

En esta inteligencia se pueden mencionar, a guisa de ejemplo, los códigos procesales penales de: Santa Fé – reglas de disponibilidad – (art. 19); Buenos Aires –  criterios especiales de archivo – (art. 56 bis); Chubut – criterios de oportunidad – (art. 44) ([57]); Ciudad Autónoma de Buenos Aires – archivo  de  la  denuncia  y  de  las  actuaciones  de prevención – (art. 199) ([58]); Entre Ríos – acción pública – (Art. 5) ([59]); Mendoza – principio de oportunidad – (Art. 26)  ([60]); Santiago del Estero – criterios especiales de archivo – (Art. 61); Río Negro – criterios de Oportunidad – (Art. 180 ter) ([61]); Corrientes – criterios de oportunidad –  (Art. 36) ([62]); Jujuy – criterios de oportunidad – (Art. 101).-

Como se observará, bajo diversas nomenclaturas, como regla de disponibilidad, criterios de archivo, principios de oportunidad, esto último rige en las provincias mencionadas y probablemente también se incorporará en algunos proyectos que andan en danza. No quiero pasar por alto intenciones valiosas que se han dado en el orden nacional, como por ejemplo el Anteproyecto de Código Procesal Nacional presentado por el INECIP que en su art. 38 contemplaba el criterio de oportunidad, el Proyecto de ley sobre “Principio de Oportunidad” presentado por el entonces Procurador General de la Nación Dr. Nicolás Eduardo Becerra, el Proyecto de Código Procesal Penal elaborado por Julio Maier en 1986 y el del Ministerio de Justicia de la Nación de 1999 ([63]).-

VII.- Conclusión y sugerencia de una pauta importante para la reforma penal. 

De todo lo aquí expuesto se puede deducir que sería de importancia vital para evitar toda esta polémica, no sólo referida a sí el carácter de la acción es procesal o sustancial, si el principio de oportunidad es relevante o no, si el mismo es sólo “atribución legislativa” de las provincias, que se introduzca en una futura reforma penal de fondo un articulado que haga referencia, como el derecho comparado, al principio de oportunidad del ejercicio de la acción penal.-

Una normativa que podría resultar potable aunque perfectible sería la siguiente:

Ejercicio de la acción pública  – Criterios de Oportunidad.

El Ministerio Público Fiscal tendrá la obligación de ejercer, de oficio, la acción penal pública, salvo en los casos donde sea condicionante la instancia de parte interesada. Asimismo, la víctima del hecho lo podrá hacer de acuerdo a las leyes procesales, por vía de la querella.-

 Sin embargo, el Ministerio Público podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida ante el juez o tribunal hasta antes de la fijación de la fecha para el debate oral en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de  hechos que por su insignificancia, no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo.

2. Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público. [O en su defecto: “En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena”]

3. Cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse de los restantes hechos.

4. Cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés público.

En los supuestos de los incisos a) y b) es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados.-

La presentación fiscal será notificada a la víctima, quien deberá ser oída, pudiendo formular oposición. El juez o tribunal remitirá las actuaciones al fiscal de grado superior competente cuya resolución será vinculante.-

Una vez admitido el criterio de oportunidad la acción pública se convertirá en acción privada y la víctima tendrá derecho a que el Estado, le asegure el asesoramiento jurídico necesario, en caso que no lo tuviere particularmente o cuando no pudiere afrontar los gastos que de ello devenga.-

La querella deberá presentarse dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la resolución de conversión, bajo apercibimiento de dictarse el sobreseimiento del imputado. Vencido dicho plazo, la acción quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad.”   

 

[1] SAID José, “Sobre la facultad de las provincias para reglar el principio de oportunidad en la persecución penal”, LL 1997-F-1040.

[2] Esta problemática se plantea por primera vez al regular el ejercicio de las acciones en el Proyecto de 1891 en cuya Exposición de Motivos, dentro del contexto del análisis de las normas, los proyectistas Rivarola-Piñero-Matienzo exponían: “…En un país unitario, la materia de jurisdicción puede ser totalmente legislada en el Código de Procedimientos, porque éste emana de la misma autoridad que la ley sustantiva y no es más que uno para todo el territorio nacional. Pero, en un país federativo, como el nuestro, donde la autoridad central no dicta las leyes de procedimientos, sino únicamente la ley sustantiva, ésta necesita impedir el desorden en su aplicación, estableciendo las reglas fundamentales á que debe obedecer dicha aplicación en todo el territorio. El vecino de Córdoba necesita saber con exactitud si debe entablar sus acciones en esa provincia, en Jujuy ó en  Buenos Aires, y no tiene porqué estar esperando, para acojerse á un código nacional, que se resuelva primero un conflicto de leyes provinciales sobre jurisdicción…” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio- ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina”, t.II, Ed. AZeditora, Madrid, España, 1996, p.374.

[3] D`ALESSIO Andrés (director); DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, t I, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 1036, citando a ODERIGO Mario “Lecciones de Derecho Procesal”, t. I, Parte General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 325.

[4] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino” t. II, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 439.

[5] Idem (ob. cit. ps. 439/440)

[6] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1988, ps. 127/128.

[7] Idem “Las Disposiciones Generales del Código Penal” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 314. Alega que respecto del ejercicio de la acción de oficio rige el principio de legalidad, que en oposición al de “oportunidad” que subordina en el ejercicio de la acción a su conveniencia, lo hace obligatorio.

[8] FONTAN BALESTRA Carlos, “Tratado de derecho penal”, t. III, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 459. “La acción penal tiene naturaleza material, no procesal (el epígrafe del título invade jurisdicción provincial, pero no su contenido, según DE LA RUA). No es sino la potestad de castigar en sí misma, como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la acción penal” (BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar t. I, “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6ª edición actualizad y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 659)

[9] Art. 75 C.N.: “Corresponde al Congreso: …inc. 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones…”

[10] Art. 126 C.N.: “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del Congreso federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado…”

[11] FIERRO Guillermo en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”   t. II, BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 743.

[12] DE LA RUA Jorge, “Código Penal Argentino. Parte general”, 2ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1143

[13] MAIER Julio “La renuncia a la acción penal privada y el abandono de la querella” en NDP “B”, 1997, p. 748 citado por FALCONE Roberto “La disponibilidad de la acción penal pública: cuestión procesal o sustancial” JA 2003-II-1020.

[14] D`ALESSIO Andrés, (ob cit. t I p.1040)

[15] VELEZ MARICONDE Alfredo, “Derecho procesal penal”, t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1969, p.277, nota 9. En la nota 11, se remite a la 9 expresando que el Código Penal no disciplina el ejercicio de la acción penal sino que pone obstáculos al mismo. Al hablar de la distinción de las funciones del derecho procesal penal y el derecho penal recalca que: “Sin confundir ambas zonas de influencia, es menester que el estudio de los problemas del derecho procesal, que especialmente nos interesan, sea precedido por la determinación de los principios fundamentales del derecho material que gobiernan la institución que ahora nos preocupa, tanto porque estos principios dan las bases para resolver aquellos problemas, cuanto por la necesidad de trazar el límite de los dos campos jurídicos. Esta limitación es particularmente importante en un país de régimen federal como el nuestro, porque al Congreso Nacional le corresponde solamente el poder de dictar la ley sustantiva, mientras las provincias se han reservado el de dictar las leyes procesales (C.N., art. 5, 67 inc. 11 y 104). En esta forma – aunque no se invada extensamente los dominios del penalista, donde por notorias deficiencias de la ley penal residen las mayores dificultades teóricas y prácticas – intentamos superar, en primer término, las que surgen de la propia terminología de esa ley: Esta no disciplina realmente el “ejercicio de la acción penal” (según reza el Tit. XI, Lib. I) sino que establece obstáculos de orden sustancial, condicionando en ciertos casos la pretensión penal, así como no dispone en verdad la “extinción de las acciones” (Tit. X) sino de la pretensión” (Idem ob. cit. p. 251). Más adelante agrega que: …resulta evidente, pues, lo que antes dijéramos acerca de la terminología del C. Penal: las normas que contiene bajo el título “Del ejercicio de las acciones” no hacen más que establecer obstáculos (sustanciales) a la pretensión penal, así como las comprendidas en el Título destinado a la “Extinción de las acciones”, en realidad disciplinan los casos en que la pretensión se extingue…” (Idem ob. cit. p. 261).

[16] Idem (ob cit. p. 278)

[17] MOLINARIO Alfredo “Interrupción de la prescripción de la acción penal” en “Revista de psiquiatría y criminología” t. V, 1940, p. 383, citado por NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 128 nota 2).

[18] CLARIA OLMEDO Jorge, “Derecho Procesal Penal”, t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, ps.158/159.

[19] CREUS Carlos, “Derecho Penal. Parte general”, 5ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 272

[20] Idem. (ob. cit. p. 273)

[21]Art. 5 C.N.: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”

[22] Art. 122 C.N.: “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincias, sin intervención del Gobierno federal”

[23] Art. 123 C.N.: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a los dispuesto por el art. 5º asegurando la autonomía municipal y el reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.”

[24] Art. 121 C.N.: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”

[25] ZAFFARONI Eugenio “Tratado de Derecho Penal. Parte General” t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, ps. 194/196.

[26] Idem. (ob. cit. p. 197)

[27] Idem (ob. cit. ps. 198/199)

[28] ZAFFARONI Eugenio-ALAGIA Alejandro- SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte General”,2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 166/167

[29] Idem. (ob. cit. p. 168)

[30] VITALE Gustavo “Estado constitucional de Derecho y Derecho Penal” en “Teorías actuales al Derecho Penal” Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 78/79.

[31] CAFFERATA NORES José “Cuestiones actuales sobre el proceso penal” 3ª edición actualizada, Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p.21.

[32] Idem (ob. cit. p. 22)

[33] Idem (ob. cit. ps. 22/23)

[34] Idem (ob. cit. p. 23). El art. 71 dispone que “deberán iniciarse de oficio todas” las acciones penales utilizando el modo imperativo con lo cual deja entrever claramente el principio de legalidad porque la misma norma hace excepción de las acciones dependientes de instancia privada y las privadas. Coetáneamente el art. 274 reprime a los funcionarios públicos que debiendo perseguir y castigar a los delincuentes, omitan hacerlo.

[35] Idem (ob. cit. p. 32)

[36] CHIARA DIAZ Carlos- GRISETTI Ricardo- OBLIGADO Daniel “La Acción Procesal Penal. El Rol del Ministerio Público Fiscal y las Víctimas en el debido proceso”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012,p. 231 citando a BACIGALUPO Enrique “Discriminalización y Prevención” en Poder Judicial, 1987, nº especial II, p.14

[37] CAFFERATA NORES José (ob. cit. p. 32)

[38]CHIARA DIAZ Carlos- GRISETTI Ricardo- OBLIGADO Daniel (ob. cit.  p. 48) 

[39] CAFFERATA NORES José (ob. cit. p. 34)

[40] Art. 18: “En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y se suspenderá el trámite del sumario. Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad”.

[41] Art. 29 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de un año a seis años, el que tomare parte en una confabulación de dos o más personas, para cometer alguno de los delitos previstos en los arts. 5, 6, 7, 8, 10 y 25 de la presente ley, y en el art. 866 del Código Aduanero. La confabulación será punible a partir del momento en que alguno de sus miembros realice actos manifiestamente reveladores de la decisión común de ejecutar el delito para el que se habían concertado. Quedará eximido de pena el que revelare la confabulación a la autoridad antes de haberse comenzado la ejecución del delito para el que se le había formado, así como el que espontáneamente impidiera la realización del plan”.

Art. 29 ter: “A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el art. 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación. b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley. A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes. La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación”.

Art. 31 bis: “Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero. La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad.

La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el art. 31 quinqués”.

Art. 31 ter: “No será punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que este no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro. Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber confidencialmente su carácter al juez interviniente, quien en forma reservada, recabará la pertinente información a la autoridad que corresponda. Si el caso correspondiere a las previsiones del primer párrafo de este artículo, el juez lo resolverá sin develar la verdadera identidad del imputado”.

[42] Art. 2: “En los supuestos establecidos en el artículo anterior, se podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que , antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de la investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración”.

Art. 3: “En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces”.

[43] Art. 1: “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1) año”.

Art. 7: “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado, que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere parcial o totalmente al fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000) por cada mes”.

Art. 16: “El sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con él”.

[44] Art. 217 C.P.: “Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento”.

[45] Art. 14: “Quedará exento de sanción penal el que habiendo incurrido en los actos calificados como delitos por esta ley, los denuncie ante las autoridades civiles o militares antes de haberlos consumado. Podrá ser declarado exento de sanción penal todo aquél que luego de haber consumado el delito lo denuncie a las autoridades civiles o militares y procure el arresto de los coautores o cómplices”.-

[46] Art. 4: “La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo segundo estará supeditada a los siguientes requisitos: 1 que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales. 2 que haya cumplido dieciocho años de edad. 3 que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso segundo”.

[47] Art. 76 bis: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones”.

[48] Art. 76 ter. “El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.

La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior”.

[49] Art. 76 quater: “La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder”.

[50] CHIARA DIAZ Carlos- GRISETTI Ricardo- OBLIGADO Daniel (ob. cit. p. 267)

[51] FIGARI Rubén “Sobre la pena natural. Aciertos e inconveniencias” en www.ijeditores.com.ar   

[52] Idem “Otra vez sobre el principio de insignificancia” en www.ijeditores.com.ar   

[53] SAID José (ob. cit. LL 1997-F -1040)

[54] BALCARCE Fabián “El mal llamado ´Principio de oportunidad`, relaciones potestativas entre Nación  y Provincias. Interpretación del art. 71 del C.P.. Las nuevas propuestas respecto a la disponibilidad de la acción penal pública y el cuento de la buena pipa”  en “Análisis penal procesal” AROCENA Gustavo -BALCARCE Fabián, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 250.

[55] BINDER Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal” Ed. Ad Hoc Buenos Aires, 2000, ps. 214/215. Se unen a esta línea argumentativa opiniones como la de FRASCAROLI Susana “¿Legalidad o disponibilidad de la acción penal en el derecho argentino?” en “Eficacia del sistema penal y garantías procesales? ¿Contradicción o equilibrio?” CAFFERATA NORES José (comp.), Ed. Mediterránea, Córdoba, 2002, ps. 182/183 y NICORA Guillermo “Las provincias pueden (y deben) legislar sobre oportunidad en el ejercicio de la acción penal” JA 2004-1- 913. Estos últimos citados por CHIARA DIAZ Carlos – GRISETTI Ricardo – OBLIGADO Daniel (ob. cit. ps. 234/235)

[56] BAILONE Matías “La regulación provincial de criterios de oportunidad  persecutoria penal y debate de su constitucionalidad” LL Gran Cuyo 2006-215

[57] En cuanto a la poena naturalis sólo se refiere a los delitos culposos.

[58] Requiere conformidad del Fiscal de Cámara en la aplicación de la poena naturalis en los delitos culposos.

[59] En el segundo párrafo se dispone que el Procurador Fiscal General podrá establecer pautas objetivas para la priorización de la investigación de determinados delitos.

[60] Omite referirse a cómo se procederá en casos susceptibles de la aplicación de la poena naturalis.

[61] La determinación de la poena naturalis se refiere también sólo a los delitos culposos.

[62] Al igual que en el caso anterior el tema de la poena naturalis se refiere a los delitos culposos.

[63] Textos in extenso en CHIARA DIAZ Carlos – GRISETTI Ricardo – OBLIGADO Daniel (ob. cit. ps. 252 y sgtes.) nota 148.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología año II- nº 10 -noviembre 2012, Ed. La Ley.

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