¿Constituye el inhibidor de alarmas un agravante del hurto calificado (art. 163 incs. 3° y 6°)?
Por Rubén E. Figari *
I.- Introducción
No resulta para nada novedoso afirmar que habitualmente las nuevas tecnologías e incluso el ingenio humano, acompañado de éstas, vayan a la vanguardia de las contingencias que se estructuran como tipos penales en el ámbito del derecho – en este caso penal – y que por lo tanto ante el rezago de éste se producen ciertas lagunas que tienen que ser llenadas por el legislador o en su defecto por el juzgador siempre y cuando no se produzca una interpretación in malam partem que conduzca a no superar el test de constitucionalidad.-
Concretamente me voy a referir al supuesto de los delitos cometidos con inhibidores de frecuencia en vehículos dejados en la vía pública.-
Antes que nada es preciso adentrarse en lo que técnicamente significa un “inhibidor de frecuencia” más conocido, coloquialmente, como “inhibidor de alarmas”.-
Como punto de partida se puede acudir al diccionario de la RAE que define este artefacto como “aparato electrónico que emite ondas electromagnéticas para bloquear el funcionamiento de dispositivos electrónicos en sus proximidades”.-
Si se toma este concepto en forma literal, se puede apreciar que se está frente a un aparato del tipo electrónico, el cual en líneas generales funciona específicamente para bloquear la señal emitida mediante ondas electromagnéticas, y entre los distintos aparatos electrónicos que se utilizan, están aquéllos que mediante un control remoto (vulgarmente hablando), que emite un determinado tipo de ondas, se activa algún sistema de bloqueo determinado. Por ejemplo, el sistema que se requiere para activar la alarma de un vehículo.-
Es decir, que es un objeto que se basa en un sistema que envía una señal de un centro de transmisión hacia el receptor destinado y que, en este caso, tal dispositivo tecnológico, tiene como finalidad obstaculizar la comunicación del dispositivo interceptado.-
Por su parte, Xataca ([1]) define el objeto de los inhibidores de frecuencia, al indicar que:
“… Tienen un objeto muy claro y sencillo: impedir comunicaciones en ciertas frecuencias. Pero como no es sencillo bloquear un aparato para que no se pueda comunicar otro, la información para impedir ese tránsito de información y similar a un ataque de DDoS: Introducir en la frecuencia indicada ruido, información inútil que sature la banda impidiendo que la información verdadera no llegue. Los inhibidores pueden ser empleados para interferir distintos tipos de comunicaciones o dispositivos, desde redes móviles, radares de velocidad, bluetooth, GPS e infrarrojos. Pero a pesar de su variedad de uso, todos los inhibidores son realmente sencillos. Se basan en un circuito que cuenta con un oscilador que genera señal, un generador de ruido, una etapa de ganancia para dar suficiente potencia y finalmente una a varias antenas que transmiten lo generado por la placa”.-
En concreto, es un dispositivo cuya finalidad es impedir u obstaculizar el servicio de otro dispositivo cuya destinación es transmitir comunicación, es decir, una especie de sabotaje en el servicio comunicacional de que se trate. También, resalta de la cita, que estos vienen en distintas presentaciones y distintas formas, pues no existe una sola versión en el mercado y los hay de distintas clases para distintas funciones de inhibición y comercialmente es de fácil acceso para todas las personas.-
El ente nacional de comunicaciones en Argentina (ENACOM) ([2]) expresa: «los inhibidores son equipos que generan ruido en la frecuencia de operación de otros equipos. No genera comunicación, sino todo lo contrario, por tanto, no son considerados equipos de comunicación y no se registran». En fin, se trata de unos dispositivos que bloquean el normal funcionamiento de los aparatos que generan comunicación, cuyo objetivo es impedir su finalidad. Otro aspecto importante aportado por este organismo gubernamental argentino, en materia de telecomunicaciones, es que éstos no son registrados por las empresas de comunicaciones autorizadas, de allí la falta de control y regulación en la Argentina.-
Otra cuestión desde el punto de vista de las definiciones fue el 14 de septiembre de 2010 en el Senado de la Nación ([3]), cuando se estaba analizando en el parlamento argentino profundizar sobre la seguridad bancaria, y en donde particularmente se habían señalado algunas cuestiones sobre estos inhibidores. Se puede hacer hincapié en lo dicho por el Ingeniero Ariel Garbarz, quien había manifestado que el tema de los inhibidores no es nuevo, más precisamente dijo: «[E]s un aparato que se utiliza en muchos bancos en los mal llamados países del primer mundo, principalmente en los Estados Unidos. Son inhibidores de señal que se llaman Jammer. Así se llaman y así se compran, no como inhibidores».-
Agregando en aquella oportunidad que los jammers, están aprobados por el Federal Communications Commission (FCC), que es el organismo que regula todos los aparatos de telecomunicaciones – en Estados Unidos – y no interfiere en ningún sistema de alarma y en ningún sistema interno de transmisión bancaria.-
Continuando con su aporte en el Congreso, el ingeniero hizo hincapié en que había que tener precaución en la potencia de esos equipos. Informó que la recomendación que se hace en los Estados Unidos, cuyos edificios y salas donde está el público en general y en donde se produce el riesgo de conexión entre un delincuente que está adentro y otro que está afuera del banco, también han sido estudiados, y tienen que ser como máximo de 8 watts de potencia.-
Tómese en cuenta que no deja de ser un artefacto cualquiera, máxime si se subraya el alcance que tiene este aparato, el poder y también si se observa con cierto detenimiento que no hay regulación en nuestro país sobre el manejo, uso y venta de este objeto ([4]), o sea no hay un debido análisis y estudio – dentro de las perspectiva jurídica – de profundidad como para entender y conocer en qué situación se encuentra la sociedad, en términos de seguridad ciudadana, sobre este elemento que para nada demuestra ser inofensivo. Ello sin perjuicio de tener presente que se ha firmado una resolución administrativa por parte del Poder Ejecutivo el 17 de mayo del año 2019.-
Al inhibidor en Estados Unidos, más precisamente conocido como jammer, hay organismos no gubernamentales, que se han tomado el tiempo de conceptualizar, informar, advertir y proporcionar aquellos datos de interés al respecto.-
Al referirse a la utilización de los inhibidores de frecuencia, se advierte una orfandad en cuanto a materia de legislación como en materia de su penalización en nuestro país y, por ello, la comunidad y las autoridades judiciales se enfrentan con ciertas dificultades procesales para su correcta investigación.-
Algunas dependencias carcelarias han dispuesto el uso de bloqueadores con la consecuente problemática de deterioro de la calidad de las comunicaciones móviles en el radio de estos establecimientos, pero con el fin inmediato de que los reclusos no utilicen los celulares no incautados.-
En países como Estados Unidos, p. ej., la utilización de los inhibidores o bloqueadores de señal es ilegal. Asimismo, también informa que el uso ilegal de dichos inhibidores conlleva sanciones económicas de hasta US$112.500 por cada transgresión, además, de la confiscación del equipamiento e, incluso, la cárcel. La prohibición del uso de inhibidores alcanza también al uso público por parte de Estados y agencias gubernamentales locales, incluyendo las leyes locales y las Agencias de Aplicación.-
Se advierte que hay organizaciones que han expuesto la problemática en este sentido: «El bloqueo de radiocomunicaciones mediante bloqueadores (jammers) funciona con equipamientos que generan una interrupción deliberada de dispositivos electrónicos. Un bloqueador transmite en la misma frecuencia que los teléfonos móviles y las radiobases, interrumpiendo la señal por medio de interferencias entre el dispositivo y la red móvil. Es decir, este tipo de bloqueadores hace que cualquier dispositivo inalámbrico que funcione en esas frecuencias sea inutilizable».-
Esta información es recabada sobre informes de organismos que se encargan de hacerle saber a la población, sobre la existencia y problemática que afecta a los países sobre el uso de estos artefactos. Otro de estos organismos que informan sobre la situación estudiada es el llamado GSMA ([5]), ente que expone algunos lineamientos interesantes sobre la problemática de estos bloqueadores en las cárceles.-
En dicho informe se comenta someramente sobre Argentina que la instalación de un bloqueador de señal tipo jammer en la cárcel Piñero de la provincia de Santa Fe generó significativos impactos en los servicios de comunicaciones móviles de la población aledaña, por lo que el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) ordenó el apagado de éste ([6]) ([7]).-
II.- Forma en que se opera el inhibidor.
Ya en el análisis de la investigación de este tipo de delitos, se puede señalar que hoy en día, en cuanto a la novedad delictiva, el modus operandi sería el activar el inhibidor de frecuencia en el momento justo en el que se intenta activar un sistema de seguridad (este sería el ejemplo del activado de alarma de un vehículo). Modalidad “Pandora” que consiste en que a través de un software, se le cargan codificaciones electrónicas con las que pueden vulnerar a los vehículos sin llamar la atención y llevarse objetos que encuentren en el interior. Permite al delincuente abrir el vehículo y dejarlo como lo encontró, cerrado y con alarmas activadas. De esta manera, el conductor demora en notar que su auto fue vulnerado, y en algunos casos, puede producirse una desconfiguración de la computadora que impide ingresar o poner el vehículo en marcha. Esta modalidad suele utilizarse en espacios con muchos autos como los estacionamientos de centros comerciales y supermercados, pero sobre todo en espacios muy concurridos donde la gente está apurada y comete descuidos.-
Justamente allí es donde aprovechando, las situaciones tan frecuentes que se dan en donde el propietario del vehículo no intenta hacer un control del cerrado manualmente, como sería verificar que el auto haya quedado debidamente cerrado, confía que al activar presionando el sistema de alarma como lo hace habitualmente, su vehículo ya quedó resguardado de posibles ataques en su contra.-
Básicamente es en el momento en el que el propietario del vehículo se aleja de éste, y en donde el delincuente, que utilizó este inhibidor de frecuencia, burla ese sistema y aprovecha fácilmente, el ingresar al vehículo de manera normal y sin problemas, pudiendo o no tanto sustraer algún elemento de valor, como también realizar el hurto del propio automotor.-
Ahora bien, no sólo el sujeto activo se encuentra ante una modalidad que se ejecuta, como el ejemplo que se dio, con los vehículos con sistema de alarma eléctrico, sino que podría darse también contra cualquier otro tipo de artefactos o inmuebles que se enciendan o activen mediante la misma manera, como los que funcionen a través de la trasmisión de este tipo de ondas eléctricas.-
La problemática jurídica que se observa reside en que se produce un conflicto entre los jueces y fiscales de cara a calificar penalmente esta conducta, ya que, nuestro ordenamiento sustantivo, no tiene previsto el reprimir estos hechos delictivos y, por lo tanto, allí se genera un vacío, por lo que corresponde su búsqueda de manera implícita.-
III.- Visión jurídica-penal del tema.
¿A cuento de qué viene toda esta ilustración sobre los inhibidores de alarma para perpetrar delitos contra la propiedad?.-
De acuerdo al art. 163 inc. 3° reformado por la ley 24.721 dice: se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:… 3° cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida.-
Esta agravante recae sustancialmente en los medios comisivos especiales que designa la norma y que son utilizados por el sujeto activo para derribar o anular la protección preconstituida mediante la cual el tenedor del bien la ha protegido. Lo cual presupone una cierta habilidad, destreza o fraude.-
En primer término se debe tener en claro que para la aplicación de la agravante de que se trata se debe partir del presupuesto básico de la existencia de un lugar o recinto cerrado, cuya entrada, ya sea puerta, ventana u otra abertura tiene una cerradura con llave echada y aquélla no es cualquier modelo de cierre sino que consiste en un mecanismo que se cierra y se abre mediante una herramienta o instrumento denominado llave, de modo que es menester que el obstáculo pueda ser superado sin utilizar fuerza, simplemente haciendo funcionar normalmente la llave, caso contrario se estaría en presencia de un supuesto de robo.-
En este inciso queda incluida no sólo la ganzúa o llave falsa, sino también cualquier utensilio capaz de abrir una cerradura, mecánica, eléctrica o electrónica sin romperla ni forzarla.-
El avance de los instrumentos electrónicos en la utilización de franquear estas defensas constituidas si bien no ha dejado de lado el concepto de ganzúa y llave falsa las ha puesto en un lugar secundario y más bien básico.-
Pues la ganzúa consiste en un instrumento que dada sus características está destinado a abrir diferentes cerraduras, haciéndolas funcionar; puede ser de alambre o de cualquier otro material doblado en un extremo a modo de garfio que sin llegar a constituir una llave y utilizado con cierta habilidad, sirve para abrir la cerradura, pues conduce a hacer funcionar su mecanismo.-
En cuanto a la llave falsa se tiene por tal aquélla que en principio no ha sido destinada para abrir cerraduras por quien tenía derecho a hacerlo y vendría a ser una réplica de la verdadera fabricada expresamente con desconocimiento del dueño. Se dice que este concepto está determinado más por el destino que se le da que por su naturaleza física, ya que es llave falsa toda aquélla que no está específicamente destinada a abrir una cerradura determinada. De allí que se ha equiparado a una llave falsa la llave verdadera que, por ejemplo, el ladrón hizo hacer por su cuenta o que también eventualmente se reservó. Asimismo puede caer dentro de esta configuración la llave de otra cerradura que sirve al ladrón para abrir una puerta diferente.-
Con respecto a la llave verdadera, ésta debe haber sido sustraída, hallada o retenida por el sujeto activo. Es sustraída cuando el ladrón, por si o por intermedio de otro quita a su tenedor furtivamente la llave o la que estando en poder de la víctima del hurto se toma invito domino, para cometerlo y luego la vuelve a dejar a poder de su anterior tenedor, por lo cual permite presumir que ella estaba debidamente cuidada. De modo que no se considera quitada la llave que el tenedor olvidó puesta en la cerradura o colgó en algún lugar cerca de la puerta luego de cerrarla, pero sí la que se encuentre en un lugar escondido que da la pauta de la voluntad del tenedor de permitir su uso sólo para aquellas personas que conocen legítimamente el escondite. La llave también puede haber sido hallada, vale decir, encontrada por el agente o un tercero después de haberla extraviado, perdido u olvidado por el tenedor. Resulta irrelevante que el autor o el tercero la haya buscado o la haya encontrado sin proponérselo. Así, por ejemplo, se ha entendido que la llave debajo de un felpudo y tomada por el ladrón califica el hecho, ya que demuestra la voluntad del dueño de que no cualquiera puede utilizar la llave.-
La llave es encontrada no sólo cuando se halla en situación de cosa perdida en el sentido de que no la tiene nadie, sino también cuando en su poder la ha encontrado el autor a raíz de un hecho motivado por error o por caso fortuito, en cuyo caso también estará pérdida por el titular.-
Finalmente, la llave es retenida cuando ha mediado tradición voluntaria de ella por parte de quien, a la postre, resultó damnificado por el delito. Es condición que la llave verdadera no sea tenida, sino que sea retenida, lo cual implica que debe tratarse de una tenencia que se ha vuelto ilegitima porque expiró el derecho a tenerla y no fue restituida ([8]).-
Toca hablar del instrumento semejante a la llave cuando sin ser ganzúa ni llave en sentido estricto es análogo y permite, por su función, como aquélla, la apertura y cierre – o sólo lo primero – de cosas que no pueden ser abiertas sin su empleo o uso. En tal sentido, son análogas a la llave los llamados controles remotos y tarjetas magnéticas, etc. tal como lo especifica el Código Penal español ([9]). Y en esto se centra el eje del presente comentario.-
En realidad, la fórmula “otro instrumento semejante” abre la posibilidad a la utilización de cualquier artilugio moderno y de acuerdo con el avance de la tecnología, que pueda utilizarse para cometer este delito agravado de los cuales ya se ha hablado ut-supra. Hay que tener en cuenta que tanto la ganzúa, como la llave falsa o la llave verdadera – hallada, sustraída o retenida – son conceptos tradicionales que se han ido repitiendo a través de todos nuestros antecedentes legislativos que eran los que se presentaban en esa época y que el legislador ni remotamente se podía imaginar que el mentado avance en técnicas de cerramientos – como ya se ha adelantado ut-supra – y el aguzado despliegue de ingeniosidad del delincuente han ido creando elementos sofisticados más allá de los que la ley expresamente menciona, por ende la fórmula que se indica al principio de este párrafo – instrumento semejante – habilita un abanico de posibilidades, si bien no es tan preciso como el contenido en el último párrafo del artículo 239 del Código Penal español, da lugar a una interpretación in bonam partem a la que se arriba actualmente.-
Resalta Laje Anaya que en la versión original del art. 163 inc. 3° requería que el medio del que se trata no fuera para “penetrar al lugar a donde se hallaba la cosa de la sustracción”, exigencia que es limitada la extensión de la agravante, porque con ese requisito quedaban sin comprender hechos que, a pesar de ser cometidos mediante el empleo de llaves falsas, no lo eran para penetrar al lugar donde la cosa se encontraba. Más aun; con esa misma exigencia resultaban hurtos simples, cuando la llave falsa era utilizada no ya para entrar sino cuando el ladrón, cosa en mano, la empleaba para salir del lugar donde había ingresado sin ninguna llave falsa ni instrumento semejante ([10]).-
La jurisprudencia sobre este particular no se ha mostrado lineal. En efecto, en la causa “Paz Palacios, Carlos Bismark y otro p.ss.aa. Resistencia a la autoridad, etc.” (Expte. “P”-23/17, SACM n° 3486745) Cámara de Acusación, Córdoba “Semanario Jurídico” 29/11/2018.-
En dicha ocasión los imputados, se encontraban en una playa de estacionamiento público, accionando el inhibidor de frecuencia justo en el momento en el que los propietarios de los automotores activaban las alarmas, para así desviar estas ondas electromagnéticas que se emiten para iniciar el cerrado automático del vehículo, y poder así delinquir contra los automóviles.-
Más allá de esta circunstancia, si bien los acusados llegaron a activar el inhibidor, su proceder terminó allí, ya que, no pudieron lograr el cometido que habrían pensado realizar debido a que fueron prevenidos por personal policial que habían sido avisados de ello, motivo por el cual se hicieron presente en el lugar de la escena. Asimismo, el interventor policial precisó, que había visto a uno de los sujetos implicados con un dispositivo en las manos, el cual parecía un Handy.-
La adecuación jurídica en la que se subsumió esta conducta fue la que rige en el art. 163 inc. 6º del Código Penal, es decir, hurto calificado de vehículo dejado en la vía pública o en lugares de acceso público en grado de tentativa.-
La Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba en autos “Pedraza, Eduardo Ezequiel p.s.a hurto calificado, etc.” (SAC N° 7706171) (A. N.° 172 del 17 de abril de 2019). Rechaza la posibilidad de subsumir en esa figura la acción de emplear un inhibidor que impide que la señal emitida por el mando a distancia cierre los vehículos accionada por su tenedor. También en este pronunciamiento el argumento central contra la intelección propuesta se hace residir en que el inhibidor no opera para vencer obstáculos al cerramiento del vehículo ya colocados, sino que evita su activación. Y de ello se extrae que, en consecuencia, su inclusión en ese tipo penal supondría una interpretación extensiva in malam partem de la fórmula legal. En definitiva, contradiría de la garantía que consagra el principio de legalidad.-
El plenario “Rhadebe Phelanda” de la Cámara Nacional de Casación Penal (Acuerdo 1/2001 en Plenario 7 del 17/7/2001). El tribunal nacional sostuvo que lo que la ley establece es que ese “instrumento semejante”, se use para remover el obstáculo de protección una vez que éste ha sido colocado. No para evitar que esas medidas sean colocadas. De lo contrario, se entiende también aquí, el intérprete iría más allá del tenor literal de la norma y violaría los fines de seguridad jurídica que procura la garantía consagrada por el principio de legalidad.-
En el fallo “Guayan, Cristian Daniel” de la Cámara en lo Criminal y Correccional 6ª Nom. Sec. 11 de la provincia de Córdoba ([11]) para fundamentar la condena de Guayan como coautor en uno de los hechos atribuidos a la pena de tres años y dos meses de prisión, con declaración de reincidencia, el magistrado interviniente considera que los hechos analizados deben encuadrarse en la figura del hurto calificado del art. 163 inc. 3° CP. Ello, por cuanto se entiende que el empleo por parte del acusado de un inhibidor para neutralizar la señal enviada por el mando remoto del tenedor del vehículo para activar los motores eléctricos de cierre de la cerradura del vehículo, constituye el empleo de un instrumento semejante a una llave o ganzúa en los términos de la referida fórmula legal.-
“En efecto, el enunciado del legislador plantea explícitamente que el tipo penal se satisface con el empleo de cualquier instrumento “semejante” a una llave o ganzúa sin decir, siquiera, para qué debe emplearse. De ese modo incorpora una verdadera cláusula de analogía intra legem que dota al sentido literal posible de la fórmula legal de una flexibilidad que priva de todo sustento a la crítica de analogía in malam partem formulada en contra. En definitiva, y como se verá en detalle, no hay razones que permitan sostener válidamente que de ese modo se incurre en una vulneración de la garantía de legalidad”.-
Señala el magistrado, ante las críticas que sobre el particular se realizan que: “Lo primero que se advierte, es que los cuestionamientos que se hacen a la subsunción del empleo de los inhibidores de señal en la figura de hurto calificado del art. 163 inc. 3º CP, revisten un carácter absolutamente formal y carecen de toda apoyatura sustancial. Se limitan a plantear que dicho encuadramiento constituye un caso de analogía in malam partem que vulnera la garantía de legalidad, sin añadir consideraciones de carácter material que pueda brindar alguna apoyatura a esa posición”.-
Agrega, a mi criterio con razón, que: “Esos fallos, tampoco explican cuáles son las razones por las que debe concluirse que esa interpretación viola la garantía de legalidad. Sólo sostienen que, como el inhibidor no abre, sino que impide que la cerradura eléctrica del vehículo reciba la señal que ordena su cierre, no se trataría de un instrumento semejante a una llave o ganzúa. Ello, por cuanto entienden que para que ello fuera así, dicho elemento debería activar la apertura de la cerradura ya cerrada en lugar de impedir que esto ocurra. Pero no argumentan por qué ello debería ser así. Mucho menos, en el marco de una fórmula legal que contiene una cláusula de analogía por la cual es posible cometer el delito no sólo empleando una llave o ganzúa, sino también, empleando cualquier otro instrumento semejante a ellas. De tal manera que el argumento incurre en una suerte de circularidad, en el cual, la conclusión termina estando incluida en la premisa”.-
A diferencia de los tradicionales métodos de apertura por medio de llave falsa – verdadera ya sea hallada, sustraída o retenida – o ganzúa, en estos sistemas de activación remota, la cerradura no es abierta o cerrada por la acción física de la persona. Eso es producido por el impulso autónomo de los motores eléctricos, que son los que corren el pestillo. La conducta del tenedor se agota en el movimiento de acercamiento, de pulsión de su botón (etc.) del mando remoto de control para activarlo a fin de que emita una señal que al ser receptada por los motores eléctricos de la cerradura, recién los activa para su apertura o cierre. Por lo cual, el proceso de corrimiento del pestillo se produce en forma diferida y autónoma de aquella acción humana. En definitiva, ya no la abre ni la cierra el agente sino los motores – sobre esto se hará una aclaración ut-retro –.-
Ni los mandos originales de activación remota de los motores eléctricos de la cerradura, ni los inhibidores de señal pueden considerarse llaves o ganzúas. Sólo pueden incluirse en la noción analógica de los instrumentos semejantes.-
Por ende, si el uso del inhibidor de señal ingresara dentro del sentido literal posible del instrumento semejante a la llave o ganzúa al que se refiere la fórmula legal, la crítica a la violación de la garantía de legalidad de la interpretación formulada perdería todo su asidero. Y eso es precisamente lo que ocurre en este caso, debido a la enorme apertura que esa cláusula de analogía otorga al sentido literal posible de la fórmula legal en el contexto tecnológico que marca la interpretación del sentido que actualmente tiene la norma.-
Ya Laje Anaya pensaba, adelantado en el tiempo que “Razonablemente no puede decirse que la ley hace una extensión indebida y que por ello incurre en analogía penal no permitida, cuando genéricamente apela al «otro instrumento semejante». Una cosa es la analogía en la formulación legal, y otra, es la analogía en la interpretación y aplicación legal. Según se piensa, el instrumento semejante, alude al elemento que sin ser ganzúa ni llave, es idóneo para accionar la cerradura, como podría ser una tarjeta electrónica, o un elemento electromagnético” ([12]).-
Los críticos a esta interpretación la atacan por el lado de la analogía in malam partem, es decir, por el uso extensivo de la frase “otro instrumento semejante” que afectaría el principio de legalidad. Pero en realidad se incurre en un acotamiento sobre la interpretación propuesta ya que ni el término legal empleado (instrumento semejante) ni la argumentación analógica (de determinación de esa relación de semejanzas) a que obliga dentro del sentido literal posible de la ley, pueden considerarse casos de analogía in malam partem o de violaciones de otra clase al principio de legalidad. Y, eso sí, dotan a la literalidad de la fórmula legal de una enorme amplitud que, en el contexto tecnológico actual, no sólo permite, sino que exige incluir dentro de la norma al empleo de inhibidores de señal.-
“Es decir, delimitar cuáles serán las cualidades o propiedades que deben reunir esos elementos comparados diferentes para determinar cuál es esa “tercera parte” común frente a su diversidad. Definir aquéllo en lo que deben coincidir para predicar esa similitud. Ello dota a la operación de un importante grado de flexibilidad, pues los puntos de comparación puede ser obstáculos muy diversos, lo que se traduce en una importante ampliación del significado literal posible de la norma”.-
Una cláusula de analogía como la del art. 163 inc. 3º CP puede otorgar una gran amplitud según el tertium comparationes al que se recurra y eliminar de raíz toda posible crítica de analogía in malam partem, a la interpretación que se propone.-
En efecto, en el supuesto legal analizado, el tertium comparationis sólo viene dado por la similitud que debe tener el instrumento que se emplea con la función que cumple una llave o una ganzúa. Si el punto de comparación se centra en la capacidad del instrumento para neutralizar la acción de cierre desplegada por el tenedor al activar el mando remoto de control, esa similitud puede predicarse fácilmente, tanto de los mandos de control remoto que permiten la activación de los motores de cerraduras eléctricas cerradas a los fines de su apertura, como del inhibidor de señal o alarma que impide que la de cierre llegue al motor y active su mecanismo.-
Concluye el magistrado diciendo que: “si ello es así, no queda ningún margen para discutir que el empleo de un inhibidor de señal para privar de efectos a la acción de cerramiento desplegada por el tenedor, pueda considerarse similar al uso de una llave o ganzúa en el sentido señalado. Y esa clase de conducta ingresará claramente dentro del sentido literal posible del tipo penal del art. 163 inc. 3º CP y elimina toda posibilidad de incurrir en una vedada analogía in malam partem, como se le quiere reprochar”.-
Como sucede con las nociones de llave o ganzúa, la de cerradura se define en términos esencialmente físicos. Por lo tanto, abrir o de cerrar una cerradura no es otra cosa que mover ese mecanismo para que se produzca ese desplazamiento físico del pestillo que lo hace.-
Se interpreta que con la aparición de los sistemas eléctricos de cerraduras modernas, esa apertura o cierre pasa a ser ejecutada por los motores eléctricos de las cerraduras, no por las personas de modo directo como si estuviera manipulando una llave falsa o ganzúa. Pero no hay que dejar fuera de contexto del hecho delictivo a la “persona” que opera el mecanismo inhibitorio de lo contrario quedaría el acto disvalioso desprovisto de sujeto activo. Las acciones dirigidas a su apertura y, en lo que más interesa, a su cierre, se transforma en conductas muy distintas a las de abrir o cerrarla en el sentido apuntado. Éstas consisten en distintas formas de manipulación del control de mando (pulsando un botón, acercándolo al vehículo, etc.) para producir que éste envíe una señal que activen los motores eléctricos que corren el pestillo y no de acciones en la cerradura que sólo es movilizada por éstos.-
Redondeando, en los casos en los que se emplea una llave o ganzúa, esa influencia sobre esos procesos será directa, pues será la persona quien abra o cierre el mecanismo. Pero en los supuestos de cerraduras eléctricas de activación remota, esa influencia sobre la apertura o cierre será indirecta, a través del envío de una señal. De modo que serán instrumentos semejantes, los que emitan señales con capacidad de influencia en la activación de los motores eléctricos que abren y cierran las cerraduras.-
Así las cosas, amplían las posibilidades de enviar una señal que neutralice la acción de cierre del tenedor. Ahora eso puede hacerse mandando una que active los motores eléctricos para que abran una cerradura que ya está cerrada, o enviando una que impida que la señal emitida por la acción de cierre del tenedor sea receptada por los motores eléctricos antes de que éstos se activen y corran los pestillos cerrando el mecanismo. Tal como ocurre con los inhibidores de señal o alarma, que emiten una señal en la frecuencia de la alarma que perturba la recepción por el motor eléctrico de la señal del propietario. Ese acto de pulsación del inhibidor de alarma que emite la señal en la frecuencia de alarma es un acto fraudulento ([13]) que ejecuta el ladrón.-
Por todo lo antes dicho considero que la inclusión del inhibidor de alarmas dentro de la frase literal “otro instrumento semejante” no constituye una interpretación analógica in malam partem sino una exegesis intra legem acorde al avance de la tecnología que el derecho debe tener en cuenta en un contexto de tiempo y lugar considerando que la tecnología a la que se ha hecho alusión aunada al ingenio humano vuelve más vulnerable no sólo a las personas sino a sus bienes patrimoniales inmanentes a aquéllas.-
IV.- Proyectos de modificación de normas del C. P.
A raíz de algunos titubeos jurisprudenciales sobre la cuestión se han hecho ciertas propuestas desde el ámbito legislativo para corregir de alguna manera la nueva tecnología que se filtra en la frase “otro instrumento semejante”.-
Aunque inmerso en diferentes títulos del Código Penal. En el Congreso se encuentra un proyecto iniciado por la Cámara de Diputados y publicado en fecha 01/03/2017 por parte del diputado Marcelo Adolfo Sorgente, en donde se debate una reforma del Código Penal, más específicamente en su art. 163, e incorporación del art. 197 bis., en donde se agrega la tipificación del delito por el uso indebido de sistemas bloqueadores de señales de telecomunicaciones.-
En ese proyecto, en su art. 1º, menciona que se debería incorporar un inciso séptimo al art. 163 del C. P., el que quedaría redactado de la siguiente manera: «Cuando se hiciere uso de Sistemas Bloqueadores de Señales de Telecomunicaciones (SBST) o todo elemento eléctrico o electrónico diseñado para bloquear, desviar, inhibir o interferir intencionalmente radiocomunicaciones de cualquier tipo«.-
También se incorpora el art. 197 bis. – Título VII “Delitos contra la seguridad pública” Capítulo II “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación” – que quedaría redactado de la siguiente manera: «Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años la simple tenencia, utilización, comercialización, distribución y transferencia de Sistemas Bloqueadores de Señales de Telecomunicaciones (SBST) sin la debida licencia«.-
Otro proyecto de la misma índole fue presentado por el Diputado Diego Mestre, quien propone algo similar, pero con distinta estructura, descartando la modificación del art. 197 del C. P., se proyecta incorporar el art. 163 ter., el que quedaría redactado de la siguiente manera: «Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sin autorización o con destino ilegítimo: a) portare o tuviere en la vía pública un inhibidor de alarmas y/o frecuencias; b) ensamble, fabrique o prepare inhibidor de alarmas y/o frecuencias; c) comercie, suministre, facilite, distribuya, dé en pago, almacene o transporte inhibidor de alarmas y/o frecuencias; d) introdujera al país inhibidor de alarmas y/o frecuencias fabricados o en cualquier etapa de su fabricación o materias primas destinadas a su fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegítimamente su destino de uso«.-
Además, ideó que también se incorpore el art. 163 quater., el que quedaría redactado de la siguiente manera: «La pena prevista en el artículo precedente será aumentada en un tercio del máximo a la mitad del mínimo, si los hechos se cometieren por un miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario«.
Es decir, el diputado quiere realizar una elaboración concreta sobre una figura que debidamente prevea la utilización de estos artefactos, que a priori pareciera asentarse en un marco de mayor efectividad en cuanto a la punibilidad de estos actos, ahora bien, también se puede apreciar desde este punto de partida, que los dos proyectos mencionados no coinciden en penar este tipo de acción de la misma manera.-
Se advierte que en el primer caso, sólo se incorporaría un inciso al delito de hurto agravado por lo que la pena transita entre un año a seis, en el que se vería penada la utilización de este perturbador de señales, en cambio, en la otra propuesta, el legislador propone crear una figura completamente independiente que sí estaría dentro del mismo capítulo y título de nuestro código sustantivo con una pena de uno a cuatro años, castigando su fabricación portación, distribución, entre otros verbos similares, sin la autorización legal, dejando de mencionar específicamente su uso, tal como lo redacta el primer proyecto aquí detallado.-
Por otra parte, se debe señalar que el proyecto presentado por el diputado Mestre, también evalúa penar la utilización de estos inhibidores de señal por parte de miembros de las fuerzas de seguridad, policiales y del servicio penitenciario aumentando en este caso la pena a dictar ([14]).-
Más recientemente, en el año 2022, se presenta un Proyecto de modificación al art. 163 del C. P. en los siguientes términos: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos. 2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado; 3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida, o el hurto fuese cometido mediante la utilización de inhibidores que impidieran el correcto accionar de llaves electrónicas remotas o de contacto, como así también mediante la utilización de dispositivos de suplantación y/o reemplazo de dichas llaves electrónicas remotas o de contacto que permitan la apertura de cerraduras. 4º Cuando se perpetrare con escalamiento. 5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. 6º Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público”.-
V.- Conclusión.-
La problemática referida a si el inhibidor de alarmas constituye una agravante para el art. 163 inc. 3° y 6° no pasa de ser una expresión controvertida en la jurisprudencia, sino que a través de este análisis se concreta en una realidad, más aun si se le adosan los proyectos de distinta extracción para modificar el art. 163 en lo concerniente a las agravantes, pues ya demuestra una preocupación por los legisladores.-
Tengo para mí que evidentemente este procedimiento electrónico realmente agrava el delito de hurto dadas las explicaciones que se han puesto en manifiesto ut-supra, no afecta el principio de legalidad y teniendo en consideración que el derecho es una cuestión dinámica que debe adaptarse a los vaivenes de esta sociedad y no permanecer estático ante ciertas contingencias ineludibles que debe contemplar en este caso en su faz punitiva. Por ello el art. 163 inc. 3° al mencionar “otro instrumento semejante” debe interpretarse al inhibidor como justamente “otro instrumento semejante” y por ende como una agravante más del art. 163.-
* Abogado egresado de U.N.C. en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la U.N de L.M.; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la U.C.C.; Ex Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II y de posgrado de la U.N.S.L. en la carrera de Ciencias Jurídicas (F.C.E.J.S); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; autor, coautor y colaborador en 56 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.
[1] XATACA (2016. Actualizado el 2018). «Cómo funcionan los inhibidores de frecuencia y por qué está
prohibido su uso». Disponible en el siguiente link: https://www.xataka.com/otros-dispositivos/como-funcionan-los-inhibidores-de-frecuencia-y-por-que-esta-prohibido-su-uso (fecha de consulta14/12/22).
[2] ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM) es: «un ente autárquico y descentralizado que
funciona el ámbito de la Secretaría de Modernización de la Nación. Su objetivo es conducir el proceso de
convergencia tecnológica y crear condiciones estables del mercado para garantizar el acceso de todos los
argentinos a los servicios de internet, telefonía fija, móvil, radio y postales y televisión. ENACOM fue creada en el 2015 a través del decreto 267 en el cual se establece su rol regulador de las comunicaciones con el fin de asegurar que todos los usuarios cuenten con servicios de calidad». Información disponible en su página oficial, en el siguiente link: https://www.enacom.gob.ar/institucionales, p. 33
[3] Cuyo extracto se puede observar a través de http://www.senado.gov.ar/upload/9362.pdf.
[4] Se puede adquirir libremente, por ejemplo, en Mercado Libre: “Kit 2 Handy Baofeng Uv82 10w Bibanda Radio Walkie Talkie Vhf Uhf + Auricular Manos Libres”.
[5] La GSMA representa los intereses de los operadores móviles de todo el mundo, reuniendo a casi 800
operadores con unas 300 compañías del amplio ecosistema móvil. Estas empresas incluyen fabricantes de
teléfonos y dispositivos móviles, empresas de software, proveedores de equipamiento y empresas de internet, así como también, organizaciones de sectores adyacentes de la industria (www.gsma.com).
[6] El informe se llama «Uso de jammers en centro penitenciarios: Características, impactos y alternativas de
solución» Elaborado en el año 2017.
[7] Arrieta Cano Franco, “Investigación sobre los delitos cometidos con inhibidores de frecuencia en vehículos dejados en la vía pública”, LL Online, DPyC 2020 (noviembre), 209
[8] Figari Rubén, “Lineamientos sobre las figuras de hurtos, robos y abigeato”, Ed Nova Tesis, Rosario, 2021, ps. 140/145
[9] Art. 239: “Se considerarán llaves falsas: 1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos. 2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. 3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.”
[10] Laje Anaya Justo, “Las llaves que califican el hurto” en “Estudios de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001, p. 648 nota 4
[11] “Guayan, Cristian Daniel” – Cámara en lo Criminal y Correccional 6ª Nom. Sec. 11 – Córdoba – 20/10/22 en elDial.com – AAD15A
[12] Laje Anaya Justo “Ganzúa, llave falsa, instrumento semejante, y llave verdadera sustraída, hallada o retenida, en el delito de hurto” en LLC1998, 1229 nota 7. Lo resaltado me pertenece.
[13] Con estos mecanismos tecnológicos, al igual que ocurre con la llave verdadera o falsa y con la ganzúa, también se neutraliza fraudulentamente la acción de cierre del tenedor con el único fin de abrir el mecanismo de una cerradura cerrada por él, violentando la medida de seguridad predispuesta por el titular del bien jurídico. Se satisface así la fundamentación material del plus punitivo que contiene el art. 163, inc. 3 del CP. (Cfme. Sánchez Santander Juan, Hurto calificado por el uso de inhibidores de alarma en vehículos automotores, Art. 163, inc. 3 del Código Penal, Rubinzal-Online)
[14] Arrieta Cano Franco, ob. cit. LL Online DPyC 2020 (noviembre), 209.
Publicado en elDial.com – DC31E2 , 2023