Reflexiones sobre la reforma introducida en el delito de usurpación

  Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.                                                                                                    

 Por Rubén E. Figari 

   A partir de la sanción de la ley 24.454 (08/02/1995 B. O. 07/03/1995 – ADLA 1995 – B, 1533) y de acuerdo a su art. 2 se introduce una importante modificación en el art. 181 inc. 1º quedando redactado de la siguiente forma: “El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes”.-

Sin duda alguna, en la realidad se restablece una descripción del tipo que contenía la ley de facto 17.567 y más concretamente la 21.338, sólo se le agrega el plural en las palabras “engaño” y “abuso de confianza”. Considero que esto no debe traer consecuencias conflictivas de interpretación en cuanto a si es necesario en la ejecución de esas acciones su reiteratividad. Los términos “engaños” y “abusos de confianza” implementados por el legislador no han pretendido exigir la reiteración en la utilización de los mismos, sino que constituyen un implícito reconocimiento de la pluralidad de formas y/o circunstancias en que aquéllos puedan presentarse y resultar modos comisivos del injusto.-

En cuanto a la violencia se deben reeditar los conceptos doctrinales tradicionales sobre el particular, entendiendo que ella se da cuando la ocupación del inmueble es adquirida o mantenida por las vías de hecho, acompañadas de violencia material o moral (art. 2365 del C.C). La violencia funciona como un medio eficazmente utilizado por el autor para ocupar el inmueble o para mantenerse en su ocupación. Puede recaer sobre las personas o cosas. Cuando el objeto material es una persona, la energía puede ser ejercida sobre ella o dirigida hacia ella para vencer su resistencia a la ocupación del inmueble. Cuando la violencia material tiene por objeto una cosa, se traduce en el ejercicio de una fuerza sobre ella para vencer la resistencia que opone a la ocupación del inmueble. Así, constituye violencias cambiar la cerradura, o su combinación, echar un pestillo por la parte interior de la puerta o clausurarla con candado y cerrarla. El derecho de dominio y sus inherencias, se conserva aún cuando no haya ocupación constante y permanente de la cosa de modo material. La ley civil no exige un mantenimiento a raja tabla de la posesión o la tenencia material. Por ello si la casa ocupada se hallaba cerrada con un candado puesto en su puerta de acceso, ello es elocuente indicador de que no había voluntad del propietario de renunciamientos, de derechos suficientes, para que se repute que el dueño consintió en que la finca fuera ocupada por un tercero.-

Las amenazas se refieren a cualquier acto por el cual un individuo sin motivo legítimo y sin pasar – por los medios o por el fin – a otro delito, afirma deliberadamente que quiere causarle a otra persona algún mal futuro. Las amenazas tienen que ser graves, injustas, determinadas, dependientes de la voluntad de quien las profiere. La idoneidad de las mismas debe ser medida en si mismas en relación abstracta con el hombre común, siendo indispensable que haya alarmado. Lo mismo que la violencia, las amenazas deben haber sido empleadas para lograr el despojo, pues las que se usan para que la víctima silencie el hecho, por ejemplo, están fuera del tipo porque son posteriores a la consumación. [La amenaza radica en una vis compulsiva moral consistente en el anuncio de un mal futuro contra el sujeto pasivo o un tercero o contra bienes, secretos, u otros intereses de valor para aquél, con el fin de vulnerar su voluntad y privarlo del uso y goce de la posesión o tenencia del inmueble. La afirmación falsa también tiene su efecto, cuando como verdadera podría ser tomada como un mal para cuya producción el autor dice tener influencias. Puede darse la posibilidad de confundir la usurpación con la extorsión. En efecto, si con amenazas se obtiene el uso y goce de un inmueble, habrá que determinar si lo que se logró son los derechos de posesión o tenencia, o el elemento material. Si son los derechos, habrá extorsión de inmueble. En el otro caso habrá usurpación, lo cual tiene su explicación pues la extorsión versa sobre cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos y que dentro del concepto de cosas se deben entender las transportables y no los inmuebles (Cfme. Rubén Figari “Delitos de índole patrimonial “ t. II, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, ps. 583/584)].-

En cuanto al engaño se da cuando se utiliza para la ocupación una conducta contraria a la verdad y eficaz que induce en error al sujeto pasivo. El engaño debe guardar relación con el goce de la posesión o la tenencia por sí o como ejercicio de un derecho real sobre el inmueble, y tener por efecto la privación de una de ellas. Ahora bien, si mediante engaño se priva a alguien del derecho mismo sobre el inmueble, se está en presencia de una estafa. El engaño es idóneo como medio comisito de la usurpación cuando el ocupante sea inducido a error y por obra de él quede privado materialmente de la posesión o tenencia, sin que en nada se perjudique sus derechos sobre el bien. [Con respecto al silencio se ha dicho que da significado de engaño al silencio cuando la ley expresamente no lo dice, crea el riesgo de trasformar delictuosa la mera falta de lealtad en las convenciones civiles, pero la mentira, sumada al silencio posterior, que puede llegar a constituir el engaño necesario para cometer el delito, pero aislados individualmente no configuran el medio comisivo previsto por la ley como engaño. Se aduna que para que el silencio sea considerado como una forma de engaño, debe verse acompañado por el actuar engañoso positivo, o bien existir un deber jurídico de hablar, o de decir la verdad. Si se considera que dentro del engaño cabe también la mentira y el engaño en este caso se da bajo las mismas condiciones de aquélla, coherentemente se le debe dar el mismo lugar al silencio, pues se erige también en un medio idóneo para producir los efectos buscados para llegar al despojo. Otra faceta se plantea con respecto a si es posible usurpar por engaño una vez dentro del inmueble. Algunos autores reniegan, otros lo consienten. Clemente – Romero estiman que en consideración a la redacción de la norma que comprende el “mantenimiento” en el inmueble, en principio podría asistir razón a los últimos; no obstante, ello no es correcto, pues por un lado la ley ha introducido como medio despojatorio la clandestinidad, y por otra parte porque el mantenerse en el inmueble hace referencia a un hecho que reconoce una ocupación anterior lograda por engaño. Otra cosa es si el medio ha sido empleado para expulsar (Cfme. Idem  ob. cit.ps. 584/585)].-

Otro medio perpetrativo del ilícito en cuestión es el abuso de confianza, que como bien se sabe, se da cuando el usurpador actúa aprovechándose de la fe depositada en él. La forma más usual la constituye la denominada “interverción del título”, que se concreta cuando quien ocupa el inmueble cambia por su propia voluntad el título por el que lo ocupa. La mutación debe producirse en cuanto al carácter de la ocupación. La interverción del título exige, por consiguiente, una modificación de la naturaleza jurídica de la ocupación del inmueble que el autor ejerce, pues sólo un cambio de ese carácter puede significar un despojo de la tenencia, posesión o cuasiposesión ajena, y no sólo una simple cuestión sobre la razón por la que el autor tiene, posee o cuasiposee. –

Si bien la mayoría de la doctrina aboga por la tesitura de que este medio comisivo debe ejercerse durante la ejecución y antes de la consumación del despojo, tengo la particular opinión que en el delito de usurpación por abuso de confianza no debe exigirse su coincidencia con la entrada en el inmueble, la que se opera por un acto de confianza, cuyo abuso consiste en quedarse en él, arrogándose un título de que carece. El que ejerce una tenencia y se niega a devolver la cosa, alegando después sus derechos de dueño, incurre en el delito. Este alzamiento, que en el derecho civil constituye la interverción del título, en el derecho penal es precisamente el abuso de confianza. No se trataría de una retención de la tenencia, sino de un despojo el ejercicio de derecho de propiedad y posesión del sujeto pasivo, que se encontraría restringido por “la nueva causa”. Vale decir, que el mecanismo del abuso de confianza consiste en que por razón del “uso” de la confianza otorgada se entra en el inmueble; y por el “abuso” se despoja al titular del ejercicio de los derechos de tenencia o posesión. El abuso radica en adquirir, sin derecho, el poder efectivo sobre la cosa, en perjuicio del poseedor o tenedor y carece de trascendencia la circunstancia de que el abuso coincida o no con la entrada al inmueble. Ello no quita instantaneidad al delito que se consuma con abuso exteriorizado por actos que demuestran la intención de despojar. En apoyatura de este razonamiento los máximos Tribunal de Justicia de Provincias se han expedido en el sentido, por ejemplo: “El término “despojo” se da en las figuras civiles, debiendo en materia penal emplearse el vocablo “usurpación”, por ser ambos términos de disímiles ramas del derecho” (T.S. Santa Cruz, Sala II, 11/09/1973). “El art. 181 inc. 1º del C.P. no sanciona. “La entrada con violencia, engaño o abuso de confianza en un inmueble, sino el “despojo” de la posesión, tenencia o cuasi posesión, que es el momento consumativo en que el sujeto activo exteriorice su voluntad con actos positivos, concretos e inequívocos de colocar el bien en su esfera de custodia; el empleo de la violencia o engaño puede ocurrir tanto para entrar cuanto para mantenerse en la posesión” (S.C. Mendoza, Sala II, julio 3/964).-

Mediante la norma mencionada en el inicio de este trabajo se produce la reincorporación de la clandestinidad como medio comisivo del injusto. Este es un modo característico de la ocupación de inmuebles temporariamente desabitados, y siendo un delito instantáneo queda consumado con prescindencia del abandono posterior, aún voluntario de parte del autor.-

La fórmula  permite que queden abarcados los despojos meramente clandestinos, sin que deba exigirse para la tipificación de la conducta que el autor deba, para mantenerse, hacer algo más, como cambiar cerraduras, colocar obstáculos para evitar la recuperación del inmueble por parte del despojado, o resistir en forma violenta el ingreso de éste, circunstancias que podrían, según el caso, dar lugar a otros ilícitos, pero que no son reclamados por el injusto, ni modifican la usurpación consumada.-

La clandestinidad se diferencia esencialmente del engaño, en que en éste hay participación intelectiva del sujeto pasivo, que es inducida al error, en tanto que en aquélla  el sujeto pasivo ignora los hechos. Como este concepto es un término técnico por el que no se puede dejar de lado el significado que le otorga el ordenamiento jurídico, para su conceptualización se debe recurrir necesariamente a lo estatuido por el art. 2369 del C.C. que determina que habrá clandestinidad cuando el despojo tenga lugar en forma oculta, o en ausencia del poseedor o tenedor, o de modo que se produzcan sin el conocimiento de los que tendrían derecho a oponerse. No se necesita ningún trato ni relación, directa o indirecta entre el autor y la víctima o sus representantes.-

Sin duda, esta modalidad comisiva ha sido reflotada ante la creciente cantidad de ocupaciones de inmuebles en forma indiscriminada dando lugar al titular del derecho avasallado a recurrir a un engorroso trámite de desalojo de índole extrapenal, fomentando la ocupación sin derecho ante la posibilidad de permanecer en los mismos por largo tiempo a título gratuito y sin consecuencias punitivas. Obviamente se trata de privilegiar el derecho a la propiedad que consagra el art. 17 de la C.N. en detrimento de ocupaciones espurias. [Cabe señalar que la clandestinidad no se reduce a una cuestión horaria, el texto legal no habla ni de día ni de noche; habla de clandestinidad y esto no importa referencia a un determinado momento del día sino que hace alusión a un concepto con validez sistemática porque el código no ha modificado su concepto jurídico. Por consiguiente, no importa si el hecho es cometido ante la vista de terceros extraños al inmueble usurpado; se realice de noche o a plena luz del día, en la ciudad o en el campo, ya que estás circunstancias no le quitan lo clandestino al acto, cuando quien resulta víctima del delito no está presente en el inmueble, sin importar la ubicación del mismo o la hora elegida por el autor. Concluyendo, en cuanto a la clandestinidad se puede afirmar que deben darse los siguientes parámetros: debe existir un inmueble que no se encuentra abandonado para que haya un sujeto pasivo, y de esta forma, clandestinamente, el agente transgreda el “hecho de la posesión ajena”; que lo clandestino sea la maniobra optada por el agente, lo que hará a espaldas de quien tenga derecho a oponerse con o sin el complemento de otro medio (Cfme. Idem ob. cit. ps. 591/592)].-

La redacción señala que se comete el delito al despojar del ejercicio real constituído sobre un inmueble sin mencionar en forma redundante los derechos reales protegidos, que en última instancia no pueden ser otros que los que se manifiestan en la tenencia o posesión de un bien inmueble.-

[La acción típica consistente en el despojo, significa privar, quitar, desposeer a otro, utilizando el sujeto activo los medios enunciados por la ley. El despojo se puede dar por cualquiera de las modalidades que la norma detalla: invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes, por que no es suficiente el desapoderamiento que implica el despojo, sino que es menester que el autor usurpe, es decir, sustituya al sujeto pasivo en la tenencia, posesión o cuasi-posesión de un inmueble. Invadir consiste en una acción que lleva a cabo el sujeto activo penetrando en el inmueble aún sin que medir expulsión de sus ocupantes, pudiendo ocuparlo en forma conjunta y privando a aquéllos del ejercicio de los derechos que como tenedores ejercían. Mantenerse en el inmueble es otra forma de producir despojo, pues con aquél accionar se impide al ocupante seguir ejerciendo los derechos que tenía, lo cual se da generalmente en los casos de interverción de título, circunstancia en la que el agente invoca un título de ocupación que no es aquél en virtud del cual se encontraba en el inmueble, es decir, haciendo valer un título mejor. Otra forma es la de expulsar que consiste justamente en lanzar a los ocupantes para tomar su lugar el agente, en forma exclusiva, ya sea en forma total o parcial. Dicha expulsión debe ser del poseedor o tenedor del inmueble, como de los servidores de la posesión o tenencia ajena – por ej.  representantes o empleados -. En todos los casos mencionados, el sujeto pasivo debe hallarse efectivamente en posesión o tenencia del inmueble y ser privado de ella por el agente. Esto debe ser especialmente tenido en cuenta al valorar la conducta de quien se limita a mantenerse en el inmueble, sin intervertir el título, como es el caso de los encargados de edificios, comodatarios, etc; no despoja quien impide el ejercicio de un derecho a la posesión, tenencia u ocupación que otro no tiene en forma efectiva y que es presupuesto de este delito, y con la simple negativa a restituir nada se quita a quien no posee ni tiene. Se ha señalado que la mención en el nuevo texto de las formas que pueden llegarse al despojo, no modifica para nada la intelección de la norma que ya había sido así interpretada, en el sentido de que el despojo podía serlo de esa manera, como surge con claridad de la doctrina imperante con anterioridad a la reforma (cfme. idem. ob. cit. ps. 575/576)].-

Por último, se agrega en el inc. 3º del art. 181 la turbación de la  tenencia de un inmueble. El tenedor se encontraba en desigualdad de condiciones con el poseedor, en cuanto a las turbaciones  se trataba. Se vuelve a la protección de uso y gozo pleno de su derecho.

La Ley actualidad 14/10/1997

 

  

El Tipo de abuso sexual con acceso carnal en la legislación penal argentina.

Por Rubén E. Figari

Sumario: I) Introducción; II) Antecedentes históricos; III) Bien jurídico protegido; IV) Conducta típica. Acceso carnal; V) ¿Fellatio in ore. Abuso sexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal?; VI) Sujeto activo; VII) Sujeto pasivo; VII – 1) Víctima menor de trece años; VII – 2) Violencia; VII – 3) Amenazas; VII – 4) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder; VII – 5) Aprovechamiento por cualquier causa del consentimiento libre por parte de la víctima; VII – 5 – 1) Víctima privada de la razón; VII -5 – 2) Víctima privada de sentido; VII – 6) Víctima que por cualquier otra causa no pudiera consentir; VIII) Violación entre cónyuges; IX) Violación en el concubinato; X) Violación de prostituta; XI) Violación en los transexuales; XII) Tipo subjetivo; XIII) Consumación y tentativa. Bibliografía.

I) Introducción.

Nuestra legislación nacional de acuerdo a la ley 25.087 trocó el antiguo delito de violación por lo que se ha denominado como abuso sexual con acceso carnal pero se han eliminado las rúbricas que tenían la anterior legislación, de modo que la figura que desarrollaré se imbrica en el párrafo tercero del art. 119 el que se acuña de la siguiente manera: “La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando la circunstancia del primer párrafo – persona de uno u otro sexo menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción – hubiere acceso carnal por cualquier vía”.

La anterior redacción preveía una pena de seis a quince años de reclusión o prisión para: “El que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes: 1) cuando la víctima fuere menor de doce años; 2) cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir; 3) cuando se usare la fuerza o intimidación”.-

II)   Antecedentes históricos.

Como el núcleo de la figura en cuestión es el “acceso carnal”, siempre es necesario a los fines de su determinación concreta del significado recurrir a las fuentes históricas para así posibilitar a través de los diferentes proyectos y Códigos precedentes, hasta llegar a la normativa vigente, sobre cual ha sido el perfil gramatical o teleológico del concepto.-

El Proyecto Tejedor en el libro II, sección I, título III, capítulo 2°,  arts. 252 y 253 – “De la violación” – prescribía que: “Se comete delito de violación cuando empleando la violencia física o amenazas de un peligro inminente y actual para el cuerpo o la vida se obliga a una mujer a sufrir aproximación sexual contra su voluntad”. Luego señalaba: “Se reputa cometido el mismo delito: 1) cuando la víctima se halle privada de la razón o de sentido por narcóticos u otros medios a este objeto; 2) cuando sea menor de doce años cumplidos, aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas”. Se disminuía la pena si la mujer era prostituta y se aplicaban las penas de los artículos anteriores “al reo de sodomía”.-

El Proyecto de Villegas, Ugarriza y García abordaba el tema en el capítulo II del título denominado  “De los delitos contra el orden de las familias y la moral pública, de la violación, estupro, corrupción de menores, rapto y ultraje a las buenas costumbres”. Así en los arts. 269 y 270 definían el delito de violación como el que: a) Se comete delito de violación cuando, empleando la violencia física o amenaza de un peligro inminente o actual, se obliga a una mujer a sufrir aproximación sexual contra su voluntad y b) se reputará cometido el mismo delito 1) cuando la víctima se halle privada de razón o de sentido por cualquier causa; 2) cuando fuera menor de doce años cumplidos, aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas. Las penas fijadas eran similares a las establecidas en el Proyecto Tejedor.-

El Código de 1886 disponía en su art. 127 que: “Se comete violación en cualquier de los casos siguientes, cuando ha habido aproximación sexual, aunque el acto no llegue a consumarse: 1) cuando se usa fuerza o intimidación; 2) cuando la mujer se halle privada de razón o de sentido por cualquier causa; 3) cuando la mujer sea menor de doce años cumplidos, aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los incisos anteriores”. La sodomía se castigaba con las mismas penas.-

El Proyecto de 1891 introduce dos modificaciones de suma importancia, pues se deja de lado el término “aproximación sexual” por la palabra “concúbito” y el sujeto pasivo pasa a ser de “mujer” a “persona de uno u otro sexo”. De modo que la norma castigaba al que tenía concúbito fuera del matrimonio con persona de uno u otro sexo, cuando la víctima fuera menor de doce años, o se hallare privada de la razón o del sentido, o por enfermedad o cualquier otra causa no pudiera resistir o cuando se usare fuerza o intimidación. Así fue incorporado al Código de 1886 en virtud del art. 19 de ley 4189.-

Recién en el Proyecto de 1906 aparece la fórmula “tener acceso carnal” introducida en su art. 121, pasa al Proyecto de 1917 y finalmente se incorpora al Código de 1921, hasta nuestros días.-

La ley 25.087, incrementa los factores que anulan el libre consentimiento, más allá de la fuerza física y la intimidación, incluyendo supuestos de abuso de poder o de autoridad, idénticos a los previstos en la figura básica del abuso sexual simple ([1]).-

Si bien se observa, de acuerdo a la evolución legislativa que ha ido cambiando sus términos, en un principio se hablaba de “aproximación sexual”, luego de “concúbito” y finalmente de “acceso carnal”, esto no hace más que evidenciar que se ha ido trabajando sobre la misma base conceptual, porque la última acepción tiene los mismos alcances que los que se mencionaron. “En este sentido y a mayor abundamiento cabe transcribir en forma textual las palabras de Moreno quien señaló: “Para calificar la acción que debe ejercitarse se usan términos distintos: Tejedor habla de aproximación sexual; Villegas, Ugarriza y García de aproximación sexual y el Código de 1886 usa la misma expresión, el Proyecto de 1891 se refiere a concúbito, el de 1906 emplea los términos de acceso carnal; y el Código vigente reproduce estos últimos. Pero todos ellos expresan un mismo y único concepto, entendiéndose que el delito se ejecuta por la unión sexual completa en las condiciones determinadas por la ley” ([2]).-

III)  Bien jurídico protegido.

Carrara al abordar el capítulo IX “Delitos con los cuales se ofende la pudicicia individual” ([3]) mencionaba que “hoy no se puede mantener en la ciencia una clase especial de delitos intitulada delitos de carne, sino que se debían declarar delitos únicamente aquellos hechos impúdicos que lesionan el derecho de alguien, y que estos debían ser clasificados, según el canon establecido, de acuerdo con la diversidad del derecho violado. Ahora bien, la impudicicia puede violar el derecho del individuo sobre el cual es ejercida; de ahí nace la presente serie de delitos contra la pudicicia individual, en la cual solamente pueden comprenderse los títulos de estupro, violencia carnal y ultraje violento al pudor…”.-

Soler encontraba que no era nada sencillo alcanzar una concepción unitaria de bien jurídico protegido por la diversidad de las figuras que comprendían el título ya que en ellos se encontraba una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. Por ello entendía que el título – delitos contra la honestidad – resultaba inadecuado por defecto ya que existen otros intereses comprometidos por este género de hechos a los que la ley le acuerda evidente protección. “El orden de la familia está tutelado por la incriminación del adulterio; la libertad sexual lo está por la incriminación del acceso carnal mediante violencia, puesto que es delito aún cuando la mujer sea deshonesta, etc.”. Esto lo vuelve a reiterar más adelante cuando habla sobre la violencia, real o presunta, indicando que la característica específica de esta figura como atentado a la libertad sexual ([4]).-

Nuñez consideraba que la violación es uno de los modos de ofender la honestidad mirada ésta como derecho a la reserva sexual, que era atacada mediante actos de violencia o de abuso lesivos de la libertad de la persona de mantener trato sexual con terceros con arreglo a su querer consciente. “Sólo en este sentido la violación implica, en todas sus formas, un ataque a la libertad de la persona. Unicamente la violación del art. 119 inc. 3°, lleva ínsito un ataque a la libertad personal de la víctima (C.P. art. 141). Los tipos de los incisos 1° y 2°, por el contrario, son sustancialmente abusos de un estado o situación de una persona. Esos hechos pueden realizarse mediante privación de la libertad personal, pero ésta no es, entonces, un elemento, sino un accidente de la conducta punible. Ni siquiera cuando la persona ofendida no pudiera resistir por cualquier causa (inc. 2°), la privación de la libertad personal, mediante la que se puede realizar el delito, por ejemplo, la que sufre la víctima a la que el autor encuentra atada, es obra del violador. Si lo fuera, el caso correspondería al inc. 3°” ([5]).-

Por su parte, Fontán Balestra asevera que el acto de la violación coarta la libertad sexual, al obligar a un individuo a la relación carnal involuntaria. Enfatiza que “no es necesario la honestidad, y la ley exige, en cambio, la violencia, ya sea real u ope legis. La violación supone, entonces, un ataque a la libertad sexual o cabría decir a la libertad solamente, ya que ella es la facultad que el hombre tiene de obrar de una manera u otra, o de no obrar, conforme a los dictados de su voluntad ([6]).-

Creus en trance de analizar la antigua disposición del art. 119, pone en evidencia que en todos los casos previstos en los tres incisos la ley tiene en cuenta la ausencia de consentimiento de la víctima, ya sea porque sus circunstancias o calidades le impiden prestarlo válidamente, ya porque el modo de actuar del agente implica su eliminación; mediando una suplantación de la voluntad de la víctima – efectiva o así considerada por la ley – por la del agente, de modo que concluye en que se está en presencia de un delito que protege la libertad sexual, la cual se vulnera invadiendo en forma ilícita la esfera de reserva propia de ese ámbito de la persona, en la que ella, consciente y libremente, puede permitir penetrar a quién desee o impedir que otro lo haga ([7]).-

Tomando en consideración la anterior nomenclatura “Delitos contra la honestidad” Soler advertía que no era sencillo alcanzar una concepción unitaria del bien jurídico protegido por la totalidad de las figuras comprendidas bajo ese título, pues los delitos agrupados revisten caracteres muy diferentes entre sí, de modo que es frecuente que en ellos se encuentre una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. Así afirmaba que en punto a determinar el bien jurídico tutelado no se podía satisfacer con un examen literal del título empleado por la ley al agrupar las figuras. “En este caso podemos decir, desde luego, que la idea de honestidad no es exclusiva ni excluyente para mostrar el verdadero núcleo de interés para todas las figuras. Hasta, en ciertos aspectos, la veremos francamente inadecuada al contenido real de algunas figuras. La idea de honestidad, como título del capítulo, peca en algunos aspectos de exceso y en otros por defecto. Si se examina el contenido del título, se verá que de los sentidos generales de la palabra honestidad, solamente los que hacen referencia a la vida sexual son aquí tomados en consideración. “Honestidad” está empleado en el sentido de moralidad sexual … la expresión del título es inconveniente por este motivo: importa el peligro de que una interpretación apresurada considere que en este punto la ley hace referencia al concepto religioso de honestidad, es decir, a la idea de que es deshonesta toda relación sexual fuera del matrimonio. No es así, sin embargo … por eso decíamos que la referencia al bien jurídico de la honestidad pecaba por exceso, salvo que se tuerza un poco en un sentido restringido y jurídico el valor de esa palabra, cosa, por lo demás, corriente en las expresiones de que el Derecho se suele servir, según lo hemos estudiado en otro trabajo. En este sentido más restringido, podría definirse la honestidad diciendo que es una exigencia de corrección y respeto impuesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales… La simple enumeración de las figuras principales agrupadas bajo el mismo título es suficiente para convencer de la heterogeniedad de las instituciones aquí sistematizada: adulterio, violación, estupro, corrupción, proxenetismo, rufianería, abuso deshonesto, ultraje al pudor y rapto” ([8]).-

Carrara insistía en que no se podía mantener en la ciencia una clase especial de delitos titulada delitos de carne, sino que debían ser declarados únicamente aquellos hechos impúdicos que lesionan el derecho de alguien y que éstos debían ser clasificados de acuerdo con la diversidad del derecho violado, de allí que consideraba entre los delitos contra la pudicicia individual, los de estupro, violencia carnal y ultraje violento al pudor; contra el orden de las familias, el adulterio, la bigamia y el incesto; delitos sociales, lenocinio y ultraje público al pudor y libertad personal o moralidad individual, el delito de rapto ([9]).-

Nuñez, al hablar sobre el bien protegido en los delitos contra la honestidad enfatiza que en dicho título el Código Penal reprime conductas que caen en el ámbito de la sexualidad. En el caso del derogado art. 118 (adulterio) la fidelidad sexual constituía uno de los elementos de la institución matrimonial y la preservación de ese derecho se vinculaba al interés de la sociedad en la incolumnidad del núcleo de la organización familiar legítima. En lo concerniente a la violación, el estupro, el abuso deshonesto y el rapto se sanciona ciertos modos coercitivos o abusivos o atentatorios contra la reserva sexual. En cuanto al castigo de la corrupción y la prostitución se tiene en mira la normalidad sexual como derecho del individuo a la incolumnidad del trato sexual natural y al castigar los ultrajes al pudor mediante publicaciones y exhibiciones obscenas el Código Penal protege la decencia social como derecho de la sociedad a que no se lesione su sentimiento de pudor mediante conductas obscenas ([10]).-

El tema en cuestión llevó a decir a Fontán Balestra que si se ha de tomar como base el bien jurídico lesionado, será menester que previamente se analicen si existe en realidad un interés, un bien, que sea protegido por todas las normas contenidas en el título en examen, ya que sólo así podrán ser agrupadas bajo un mismo epígrafe. Caso contrario se debe situar cada una bajo el título que resulte más conveniente ([11]).-

Asimismo Creus al analizar el significado de la expresión “honestidad” que tenía el título III, reconoce que todas las figuras contenidas en él atañen a lo sexual, ya como trato carnal, ya como conocimiento y desarrollo de la sexualidad en los individuos, ya como ubicación y límites de las relaciones de aquel carácter en la actividad social general. “El particular contenido de los distintos tipos que la ley ha reunido aquí, ha dejado de plantear dudas en cuanto a los específicos bienes jurídicos protegidos, ya que se conjugan en ellos una serie de intereses, y si bien todos contienen referencias a lo sexual, los modos de éstos no son siempre exactamente iguales, y muchas veces, exceden de la pura moralidad o normalidad sexual individual. Así encontramos que se preserva la fidelidad del trato sexual en el matrimonio, la libertad sexual amparando la reserva del trato sexual del individuo; el desarrollo normal del trato sexual individual; el derecho de la sociedad a que no se imponga a sus individuos que soporten ciertas manifestaciones del sexo. Y no en todos los casos esos intereses se protegen en tipos distintos; muchas veces el mismo tipo atiende directa o indirectamente a la protección de varios de ellos” ([12]).-

Laje Anaya – Gavier especulan que el término honestidad ha sido utilizado en el sentido de moralidad sexual, como compostura, decencia y moderación en las personas, acciones y palabras, y que supone respeto al pudor y al recato como atributo de las personas y de la sociedad ([13]).-

Como se puede advertir de los análisis efectuados por los autores citados, con anterioridad a la reforma, el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras. Al adoptarse la denominación de “Delitos contra la integridad sexual” el legislador trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido como es el de “honestidad” ([14]). Donna efectúa una crítica a esta nueva rúbrica en similares términos que se le hacía a la anterior, pues dice que: “No es aceptable un Derecho Penal que no tutele bienes sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino que indique la manera en que habrán de usarse esos bienes aún cuando de su uso diferente no derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos” ([15]).-

Ya con anterioridad el Proyecto Peco de 1941 ubicó a los delitos de que se trata bajo la denominación “Delitos contra las buenas costumbres”. El Proyecto de 1951 los tituló “Delitos contra la libertad sexual” y en 1960 el Proyecto Soler receptaba la idea “Delitos contra el pudor y la moralidad sexual”.

En al ámbito de la legislación comparada se advierte que por ejemplo el Código Penal Alemán lo trata como “Delitos contra la autodeterminación sexual”; el Código Portugués habla de “Delitos sexuales”; el Francés “De las agresiones sexuales”; el Mexicano los titula “Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual”; el Paraguayo, “Hechos punibles contra la autonomía sexual”; el Peruano, “Violación a la libertad sexual”; el Español, “Delitos contra la libertad sexual”; el de El Salvador los llama “Delitos contra el pudor y la libertad sexual”; Ecuador, “De los delitos sexuales contra el pudor, etc.”; Venezuela, “Delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias”, Brasil, “De los crímenes contra las costumbres”; Uruguay, “De los delitos contra las buenas costumbres y el orden de las familias” y Chile, “Crímenes y simples delitos contra el orden de la familia y contra la moralidad pública”.-

Tal como expone Villada, la variedad de denominaciones obliga a precisar el objeto de protección legal-penal, ya que no se pueden analizar los distintos tipos de un microsistema punitivo que la ley implementa en una determinada materia, sino a partir del bien jurídicamente preponderante que la ley ha escogido para su protección ([16]).-

De ello se desprende que es necesario indagar un poco sobre la acepción lingüística del término “integridad”. Ello significa: “entero, completo, que no faltan partes, probo, desinteresado”. Esto llevó a decir a Carreras que la expresión “Delitos contra la integridad sexual” es un despropósito pues el vocablo en su segunda acepción expresa: “Cualidad de una persona íntegra, recta, honesta”. “Por lo tanto la nueva rúbrica no aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras se agregó “sexual” al término honestidad (disfrazado con el vocablo “integridad”)” ([17]).-

En un recorrido sobre las opiniones que vierten los distintos autores que han abordado el tema se puede advertir que, por ejemplo, Parma sostiene que la variante introducida resguarda la libertad en su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona, valores supremos, de proyección constitucional ([18]).-

Villada los enfoca como una protección hacia la dignidad sexual de la persona, en tanto forma parte de un concepto integral del ser humano ([19]).-

Por su parte Edwards cree que el nombre más correcto que debía llevar este título es el de los delitos contra la “libertad sexual” pues lo que se intenta proteger es la libertad de determinación en materia sexual, la que puede ser atacada cuando se atenta contra esa libertad, como sucede con la violación, el abuso deshonesto o el estupro, o se vulnera el sano desarrollo de la sexualidad, como en el delito de corrupción, o cuando se menoscaba el derecho que tiene la sociedad a no soportar manifestaciones torpes de lo sexual, como en el caso de la pornografía o las exhibiciones obscenas y se deben atener a determinados conceptos culturales sobre lo que es o no normal adoptándose una pauta de interpretación común “al hombre término medio” a fin de no pecar ni por exceso ni por defecto ([20]).-

Gavier se inclina por que la nueva sistematización protege la reserva sexual, entendida ésta como el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, lo que comprende el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias que lo deseen ([21]).-

Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio de la sexualidad que se asienta sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad en el mismo que depende tanto de circunstancias individuales cuanto del entorno social. En cuanto a la designación impuesta por la ley 25.087, considera que no se introduce una pretendida precisión en la designación de los bienes jurídicos protegidos y resulta bastante novedoso en el derecho comparado ([22]).-

Clemente expresa que el objeto protegido por los delitos bajo examen abarcan una faz específica de la libertad individual (la libertad sexual) sea tomada desde un punto de vista positivo o negativo (reserva sexual): “el autor abusa o aprovecha la circunstancias o calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente su consentimiento, o con violencia elimina el mismo, reemplazando así la voluntad de la víctima (efectiva o presumida por la ley), por la suya” ([23]).-

Donna desde su óptica, estima que el bien jurídico “integridad sexual” no es otra cosa que la libertad sexual de la persona mayor de dieciocho años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir, y menos aún en quien no lo puede hacer ([24]).-

Reinaldi sostiene que el bien de las personas “integridad sexual” al que la ley 25.087 brinda tutela, puede caracterizarse ahora como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad,  a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad; y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces, no pueden manifestar validamente su consentimiento. O de quienes, aunque hayan cumplido los trece años pero no han superado los dieciséis, no han alcanzado aquella plena capacidad y pueden, por ello, ser víctimas de aprovechamiento. O de los que ya han cumplido, los dieciséis pero no los dieciocho y pueden sufrir una deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad en virtud de actos de promoción y facilitación de la corrupción o de la prostitución de menores de dieciocho años y respecto a esta última y a otras conductas vinculadas a ella, como la rufianería y la trata de personas, aún cuando fuesen mayores de aquella edad   ([25]).-

Pandolfi critica el nombre elegido como rúbrica del título al cual considera no muy feliz, pero admite que una elección del nombre no resultaba una cuestión sencilla, por su parte sugería como apropiado, la nómina de “Delitos sexuales” o “Delitos contra la autodeterminación sexual” ([26]).-

A su entender Arocena contempla que el bien jurídico “integridad sexual” puede caracterizarse como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consiente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad, y el derecho a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces no pueden manifestar válidamente su consentimiento ([27]).-

Finalmente Buompadre al abordar el tema, explica que la integridad sexual como bien jurídicamente protegido en el título III, importa un segmento de un bien jurídico más general: la libertad personal entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual. También entiende que la denominación “libertad sexual” como denominación del bien jurídico bien pudo haber sido la opción preferible por el legislador a la hora de dotar de contenido a la rúbrica del Título, pues dicho bien jurídico resulta abarcativo de la sexualidad de adultos y menores e incapaces. La integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella conlleva una ingerencia intolerable a la dignidad del ser humano. El atentado sexual afecta indiscutiblemente el derecho de toda persona a su autorealización y autodeterminación en el ámbito de la sexualidad, pues significa, entre los adultos, un obstáculo a la libre opción sexual, y entre los menores que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir responsablemente en el ámbito sexual, un abuso de esa capacidad aún no desarrollada. Un atentado sexual configura un atentado contra la dignidad humana a través de la agresión del derecho fundamental a la libertad y, en forma específica, a la libertad sexual ([28]).-

Tenca no está de acuerdo con los autores que le conferían diversa protección a los bienes jurídicos de los delitos considerados anteriormente contra la honestidad, pues luego de hacer un análisis de cada una de las tipologías concluye en que el factor dominante se sienta en la protección de la libertad ([29]).-

Raúl Elhart se plantea una serie de interrogantes respecto a si el bien jurídico protegido es la integridad sexual o la libertad sexual y al respecto razona que en principio, el significado de “libertad sexual” no se compadece con la expresión “integridad sexual” pues propiciando la primera se confunde lo que fundamentalmente se quiere proteger – integridad y dignidad física y psíquica de la persona – con la afectación previa de la libertad de repeler o aceptar la conducta del agente agresor, que es un presupuesto común para la mayoría de los delitos. En su concepto, la expresión “libertad sexual” se identifica más con el derecho de ejercer la sexualidad de la manera en que cada uno elija, que con la facultad de repeler o aceptar las conductas de terceros dirigidas a la propia sexualidad. Si bien agrega, que en gran parte de los delitos que incluye el título se vulnera la libertad sexual, la afectación fundamental y de mayor relevancia no se encuentra en aquélla. ([30]).-

Balcarce se enanca en las doctrina pluralistas y en tal inteligencia considera que con la leyenda integridad sexual se hace referencia a la posibilidad de todo ciudadano con capacidad psico-física, según los standars de la sociedad en determinado tiempo y lugar, de elaborar su propio plan de vida sexual; ora de manera individual; ora en forma coordinada con personas de distinto o igual sexo, compatibilizando el grado de renuncia que se alcanza en el ámbito de disponibilidad de los distintos bienes jurídicos que concurren a la plenitud en la actividad sexual. Sintetiza que es el derecho al desarrollo progresivo en el ámbito sexual y a la autonomía sexual. Entiende que la ley 25.087 se enrola en una opción político – criminal neopersonalista ([31]).-

En los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087 el Diputado Cafferata Nores había expuesto que se había redefinido el bien jurídicamente protegido que pasa a ser la integridad sexual de la persona y no un concepto público de honestidad o la honra de los varones allegados a la víctima como ocurría con la anterior denominación ([32]).

De todo lo antes dicho se puede colegir que tanto desde la intención legislativa que emerge de los Antecedentes Parlamentarios, como de la doctrina que se ha elaborado hasta el momento, el título abarca todos aquellos delitos de índole sexual y que cada uno, como también se vió, tienen un bien protegido un tanto disímil, – salvo la opinión de Tenca – pero que en su conjunto y con la nueva expresión “integridad sexual” se pretende aludir a la protección de las personas desde el punto de la intangibilidad e integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de autodeterminación sexual que así puedan manifestar. Resumiendo, el título en cuestión hace a la lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se lo mire, pues se trata de un concepto homogéneo ([33]).-

Para reafirmar estos conceptos viene al caso las reflexiones de Virgilio Latorre Latorre ([34]). Por ello en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999, del 30 de abril que modifica el título VIII, del libro II, del Código Penal Español se señala que los bienes jurídicos en juego “no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos”.-

Ya a lo que se refiere el abuso sexual con acceso carnal se tienen en cuenta, por un lado la libertad individual en lo atinente a la integridad sexual de las personas como una capacidad de libre disposición de su propio cuerpo en el sentido de dar un consentimiento a mantener un trato sexual de acuerdo a su libre alberdrío  y por otra parte, a esa misma capacidad como para negarse a hacerlo. Cabe acotar que no podría considerarse en la misma forma que el bien jurídico sea la libertad sexual en los casos de los menores de trece años o de las personas privadas de su sentido pues con toda razón se puede afirmar que no existe libertad que pueda ser vulnerada. “Pero en el fondo, sigue siendo la falta de libertad real de la víctima de poder aceptar el acto entendiendo su significación, no sólo intelectual, sino afectivamente. Es de esto de lo que se aprovecha el autor en el caso de la persona menor de trece años” ([35]).-

IV)  Conducta típica. Acceso carnal.

El núcleo típico de la figura lo constituye la introducción del órgano sexual masculino en orificio o conducto natural o naturalizado de otra persona por vía normal o anormal, de modo de hacer posible el coito o acto equivalente sin que sea necesario que el acto sexual alcance la perfección fisiológica, es decir, que se produzca la eyaculación (inmissio seminis) ni que la penetración sea completa (inmissio penis) ([36]). Así la ley requiere sólo la penetración cualquiera sea su intensidad aunque solamente fuera superficial, bastando para ello el llamado “coito vestibular o bulbar”. Con ello se deduce que no ha menester la defloración y se descartan los actos de acercamiento o tocamiento sexuales que no importen una penetración física del órgano genital masculino, tales como los actos de molicie, los torpes desahogos o el coito interfémora.

En cuanto a lo referente a la conjunción copulativa existen dos concepciones que se han dado a través del tiempo y que en cierta forma han determinado el alcance del concepto: a) la biológica que atiende la problemática desde un ángulo eminentemente fisiológico que impone el acoplamiento por vías naturales del cuerpo de la víctima, normales o anormales. De esta manera a la primera las ubica únicamente en el conducto vaginal, es decir, que accede el hombre y es accedida la mujer, o sea, es el denominado coito normal. Pero ante la posibilidad de reacciones eróticas similares, ya sea por dotación glandular o sensibilidades de zonas erógenas se admite también la vía rectal femenina. Este criterio impone una visión concreta y aproximada del órgano apropiado para el coito propiamente dicho; b) la otra concepción es la jurídica, que es donde los límites del acceso carnal se amplían en forma considerable admitiendo toda actividad directa de la libido, natural o no en la que exista una intervención de los genitales del actor, que pueda representar el coito, o una forma degenerada o equivalente de éste. Este es en realidad lo que la ley positiva en su art. 119 en su antigua redacción contemplaba con la expresión “acceso carnal”.-

Así se arriba a que no hay controversia en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a que el acceso carnal puede ser por vía normal (vaginal) o abnorme lo que incluye el coito rectal o anal.-

Sobre este particular Soler define el acceso carnal como la penetración del órgano sexual en el cuerpo de la víctima, siendo indistinto que la misma se haga por vía normal o anormal. “Es una enérgica expresión – refiriéndose al acceso carnal – que significa la penetración sexual. Se produce, pues, cuando el órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. Esta inteligencia se deduce, además, de la referencia que hace el C.P., 127, a otros abusos deshonestos sin que haya acceso carnal”  ([37]).-

De acuerdo a la óptica de Ure la acepción  “acceso carnal” se entiende como la penetración del órgano sexual masculino en orificio natural de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente de la misma, sea por vía normal o anormal ([38]).-

Nuñez consigna que empece a la carencia de antecedentes explicativos de la fórmula no ha impedido a la doctrina llegar a un absoluto acuerdo por lo menos acerca de que “tener acceso carnal” significa introducción, aunque imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. Agrega que: “la posibilidad de que el acceso sea con “persona de uno u otro sexo” (art. 119), señala en forma indudable que la ley no sólo se refiere al ayuntamiento carnal, según natura, entre un varón y una mujer, por la vía copulativa de ésta, sino también el concúbito contra natura por vía rectal” ([39]).-

Creus en forma contundente sostiene que como la violación tiene como sujetos pasivos posibles tanto la mujer como el hombre, hay que concluir que la penetración es típica tanto cuando se realiza por vía vaginal como cuando se la realiza por vía anal ([40]). En igual sentido Fontán Balestra ([41]), Peco  ([42]), Manigot ([43]), Pagano (h) ([44]), Donna ([45]), Estrella y Godoy Lemos ([46]) y Estrella ([47]).-

V) ¿Fellatio in ore. Abuso sexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal?

Donde mayores conflictos de interpretación se presentan, tanto antes de la reforma como después de ella, es en lo referido a que papel juega en cuanto a la calificación, la denominada fellatio in ore. Es así que con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 las aguas se encontraban divididas, pues algunos con un criterio restrictivo consideraban que dicho acto incursionaba en el ámbito del abuso deshonesto, en tanto que otro sector, calificado de amplio, encontraba que la mentada fellatio constituía una modalidad de violación. Según los primeros, la expresión que adoptó la nueva legislación “por cualquier vía” no ha saneado la anterior disputa y lo asimila a la nueva figura del abuso sexual agravado por sometimiento gravemente ultrajante previsto en el párrafo segundo del art. 119; en tanto que el otro sector considera lo contrario, pues la expresión “por cualquier vía” abarcaría la fellatio como otra forma de violación.-

Se pronunciaban por la tesis restrictiva, Nuñez quien decía que la interpretación restrictiva que reduce la violación al acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por boca tiene por otra parte su razón científica. Si bien el ano no es un órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural, por poseer, lo mismo que la vagina, glándulas de evolución y proyección erógenas en su contacto con el órgano masculino cumplen, aunque antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Eso no ocurre con la boca, la cual, careciendo de este tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por razones psicológicas y mecánicas sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede por consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (art. 127 del C.P.) ([48]).-

Creus, citando al anterior autor agrega que con todo, al margen del valor dogmático de este argumento (el citado por Nuñez) moviéndose la ley con los contenidos sociales de lo sexual, no hay duda de que la reserva sexual protegida por el tipo de violación se refiere a la prestación, voluntaria o no, al acto del agente por parte de la víctima de aquellos orificios de su cuerpo que normalmente permiten la cópula, con una significación sexual propia para ambos protagonistas del trato carnal; por lo cual, tanto el coito oral como otras penetraciones abnormes con las que el agente puede desahogar su líbido, no entran en el concepto de acceso carnal que es propio de la violación y del estupro, quedando en su caso reservadas para la punibilidad del abuso deshonesto ([49]).-

Este autor al producirse la reforma, destaca en su artículo publicado en la Jurisprudencia Argentina que: “Si bien en nuestra doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como en otras (p. ej. la española, para la cual significa “la conjunción del miembro viril masculino a través de la vía vaginal”) extendiéndolo a la penetración del miembro viril masculino por cualquier orificio del cuerpo de la víctima en cuanto revista un “contenido” sexual de contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso carnal el coito bucal, pese a la expresión “por cualquier vía”, no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los motivos que al legislador le suscitó el deseo de reforma (impulso suficientemente conocido por la proyección periodística). Quienes participen de la tesis negativa a lo más podrán radicar la función del coito bucal en el párrafo segundo del art. 119 por las circunstancias de su realización, en cuanto lo califica de poseer “gravedad ultrajante”, y aún así podrá discutirse ya que en tal caso lo “ultrajante” radicará en la naturaleza del abuso antes que en las circunstancias de su realización” ([50]).-

Laje Anaya – Gavier ya venían sosteniendo con anterioridad a la reforma que la introducción del órgano sexual masculino por vía bucal no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119 del C.P. sino un abuso deshonesto (art. 127 del C.P.) fundándose en los conceptos que vertía Nuñez.  Así lo siguen sosteniendo en base a los antecedentes del Código Penal Español de 1995 y a los proyectos posteriores al Código Penal Argentino de 1921 ([51]).-

Se inclinan también por la negativa Gavier ([52]), Buompadre ([53]), Edwards ([54]), Donna ([55]), Pandolfi ([56]), Tenca ([57]), Clemente ([58]) y Breglia Arias – Gauna ([59]). Algunos de éstos postulan que frente a la nueva regulación, la fellatio configura un caso de abuso sexual agravado por el sometimiento gravemente ultrajante que reprime el párrafo segundo del art. 119 del C.P..-

Haciendo un repaso de las razones que esgrimen estos autores para sustentar sus posturas – restrictiva – en tal sentido, Gavier advierte que si bien la ley al decir “por cualquier vía”, las comprende a todas, carece de una mención sobre de cuales se trata, tal como lo hizo el Código Penal de España de 1995 (arts. 179 y 182), fuente de la ley 25.087. Cita la argumentación que brindara Nuñez, expuesta ut-supra y agrega que de acuerdo a su entender, la violación generalmente supone una actividad a cumplir por el sujeto activo varón tendiente a penetrar con su órgano sexual a la víctima por vaso receptor apto para el coito mediante la fuerza, el temor o cualquier otra circunstancia impeditiva de la resistencia, en tanto que resulta muy difícil de concebir, aunque no es fácticamente imposible una actitud pasiva del violador, la que sí es muy frecuente en el abuso sexual, en este caso gravemente ultrajante, en que el autor obligue a la víctima  a acercarse y succionarle el miembro. Analiza que el Código Penal Español, tanto en su art. 179 como los arts. 182 y 183, si bien tienen una misma pena, distingue entre el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal cuando dicen: “…Cuando la agresión sexual o el abuso sexual consiste en acceso carnal, introducción de objetos o penetración anal o bucal …”, con lo que se viene a demostrar que para esas normas los dos últimos conceptos no están incluidos en el primero. Algo similar ocurre con el Derecho Penal italiano.-

Buompadre realiza dos observaciones que hace el nuevo precepto justificando de esa manera el rechazo de la tesis amplia. Así, si se tienen en cuenta los Antecedentes Parlamentarios se puede evidenciar que la idea del legislador ha sido equiparar la fellatio al tipo de abuso sexual agravado por acceso carnal previsto en el párrafo tercero del art. 119 y se pregunta que si había una clara intención de castigar la fellatio a título de violación, porqué no se introduce expresamente la figura, como su antecedente español, en vez de recurrir a una frase imprecisa. Alega que: “no hay que agudizar mucho el ingenio para percibir que la expresión “por cualquier vía” puede ser interpretada en el marco de una visión tan amplia que la penetración del pene por cualquier vía del cuerpo humano, sea natural (orificios nasales y auditivos) o artificial (heridas, cavidades quirúrgicas, vaginas artificiales de sujetos transexuales, etc.) conduzca a la aplicación de la agravante. Si el legislador no introdujo expresamente el coito oral, pudiendo hacerlo, debemos interpretar (porque así lo permite el texto de la norma) que ha optado por dejar la figura al margen de la tipicidad del delito que analizamos (se trata de una hipótesis en la que la voluntad de la ley excede a la del legislador)”. Por otra parte, la otra observación consiste en que de acuerdo al concepto elaborado por Nuñez la fellatio si bien sirve para producir el desfogue sexual del autor no constituye una modalidad del concepto de acceso carnal incursionando en el párrafo segundo del art. 119, esto es, el sometimiento gravemente ultrajante.-

Edwards, por su parte, considera que la expresión “por cualquier vía” no clarifica la problemática referida a la cuestión de la fellatio in ore sino que vuelve a plantear el interrogante inicial y para superar la cuestión, la norma penal tendría que haber sido más contundente en su redacción, ya que la única manera de finalizar este debate es que el propio tipo penal señale expresamente que la penetración por vía bucal es acceso carnal y que configura el delito de violación o la agravante de abuso sexual con acceso carnal, según la nueva ley. Luego de analizar los diversos proyectos concluye en que la ley 25.087 utiliza una deficiente técnica legislativa y sí la intención del legislador fue equiparar a la fellatio como una modalidad de acceso carnal no ha sido suficiente explícito y la expresión “por cualquier vía” quedará librada a la interpretación judicial reinstalándose el debate anterior a la reforma.

Donna a su turno, entendía con anterioridad a la reforma, que el concepto de acceso carnal no abarcaba a la fellatio y considera que por más que el legislador haya intentado esta reforma para solucionar el tema si se tomara la expresión “por cualquier vía” en forma literal “se ampliaría el tipo de manera descomunal”. De modo que habría que haberse realizado una enumeración taxativa.-

Pandolfi realiza una argumentación bastante amplia sobre la cuestión, pero en su parte más sustancial concluye en que: “El denominado coito oral y su consecuencia, la violencia oral, no solamente no existe en la ley penal vigente por razones exegéticas y dogmáticas, sino también por implicaciones de carácter lingüístico, anatómico, fisiológico, psicológico, entre otras … la fellatio in ore no constituye acceso carnal, y por ende que si la misma es impuesta contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, la figura penal afectada es la del viejo art. 127 y no del 119. Es por ello que luego de la reforma encontrará alojamiento en el párrafo segundo del art. 119, y no en el tercero”.-

Tenca siguiendo esta línea interpretativa, aduce que el agregado “por cualquier vía” no cambia el significado de la expresión “acceso carnal”. También hace un raconto de los proyectos y critica la deficiencia legislativa en nuestro país por la celeridad con que se tratan, de modo que resultan incomprensibles y terminan por no reflejar ni siquiera la voluntad de los legisladores. Concluye, en que la expresión “acceso carnal” no contempla de ningún modo la fellatio in ore y el agregado “por cualquier vía” aparece como sobreabundamente o aclaratorio de lo que no cabe duda: la expresión se refiere sólo al coito vaginal y anal.-

Clemente explica que la ley 25.087 en forma expresa pretendió dar una respuesta al conflicto de las dos posiciones antagónicas intentando mediante la fórmula “por cualquier vía” dejar incluida la fellatio in ore como abuso sexual con acceso carnal, pero a su entender no solucionó la problemática, incluso el propio Senado Nacional dejó constancia de ello (locución del senador Yoma). Es así que se inclina por una tesis restrictiva que se basa en argumentos de índole científica estructurados sobre razones anatómicas y fisiológicas que siguen teniendo vigencia con la nueva ley.-

Finalmente y culminando con el raconto de las opiniones de los autores que adoptan la posición restrictiva, se cita a Breglia Arias – Gauna, quienes previamente critica algunos autores (puntualmente a Pandolfi) que han tomado como fuente de comentario al Código español de 1995 sin haberse percatado de la existencia de una modificación estatuída en mayo de 1999 que en aquellas latitudes aclara más la cosa, pues habla de “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, y penetración de objetos”. Descarta el argumento de Nuñez respecto a la noción de la existencia de glándulas de proyección erógenas porque se ha comprobado que de acuerdo a la sexología moderna el cuerpo humano tiene sensibilidad sexual particular en muchas partes. No obstante, entiende que el tema se encuadraría en el sometimiento gravemente ultrajante “en primer lugar en el inconsciente colectivo la palabra que designa a la actividad sexual vía vaginal o anal no se aplica a la fellatio, y sí a una relación por vía vaginal o anal, lo que denuncia una concepción instintiva – social diferente de la cuestión. En segundo lugar, no existe la posibilidad de embarazo por vía anal y bucal. En tercer lugar las posibilidades de contagio grave son mínimas por vía bucal”.  

En la posición amplia y con la anterior redacción se ubican autores tales como: Ure ([60]), Garona ([61]), Moras Mon ([62]), Vázquez Iruzubieta ([63]), Tieghi ([64]), Goldsztern ([65]), Chiappini ([66]), Fontán Balestra ([67]), Peco ([68]), Manigot ([69]), Pagano ([70]), Soler ([71]), Estrella y Godoy Lemos ([72]).-

Así, por ejemplo, Peco definía al acceso carnal como la intromisión del órgano sexual masculino o femenino, en vaso normal o anormal, practicado sobre persona de cualquier sexo, con miras al coito o a un acto sucedáneo, admitiendo la mujer como sujeto activo del ilícito, incluso el coito entre mujeres.-

Manigot al referirse a la cuestión, habla de la penetración por vía normal y anormal, de modo que de lugar al coito o su equivalente anormal de él.-

Pagano se refiere a la penetración del órgano genital viril en el cuerpo por medios normales o anormales, parcial o totalmente, no siendo necesario el coito para configurarlo ni tampoco que el pene penetre totalmente en la vagina.-

Fontán Balestra, por su parte, sostiene que el criterio jurídico del acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste, de modo tal que el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura.-

Soler lo conceptúa como una enérgica expresión que significa penetración sexual y se produce cuando el órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. No obstante ello, Laje Anaya enrola a este autor dentro de la tesitura contraria apelando al hecho de que no considera como delito a los actos de molicie, o torpes desahogos, mientras no importen una unión sexual, aunque la penetración fuere anormal.-

Moras Mon, luego de hacer un análisis de la posición biológica y jurídica, adopta ésta última y añade que no interesa que ese orificio (identificado como conducto vaginal, anal o bucal), como boca de conducto que se interna en el cuerpo del sujeto pasivo esté dotado o no de zonas circunsvecinas erógenas; no interesa porque lo que aquí cuenta es la anormalidad del conducto y función que es usado, por el que accede, como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica, sin que le importe cómo va a reaccionar sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la razón por la que, sumado al recuerdo permanente de que lo que se analiza es el acceso carnal violento – como delito -, se descarta la coparticipación sensual de la víctima y nos conduce directamente a rechazar la postura de la doctrina que aspira a eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisión del delito, por carecer de condiciones erógenas.-

Vázquez Iruzubieta al realizar un acercamiento a este conflictivo tema remarca que la ley protege la libertad sexual, sea que se trate del pudor o a un criterio ampliado a título del Código que agrupa a todos los delitos contra la honestidad (antigua redacción) y no debe desatenderse el factor subjetivo de la víctima que en el delito de violación está padeciendo el acto ilícito consciente o inconscientemente. Ese padecer no está referido únicamente a la mayor o menor alteración física producida por el obrar delictivo mediante la penetración vaginal o rectal, porque no se puede negar que se padece una violencia sexual, que es en lo que definitivamente consiste la violación, si la penetración libidinosa del órgano sexual masculino se lleva a cabo por vía oral. “Así pues, para nosotros la violación ha de consistir siempre en un padecimiento consciente o inconsciente y una violencia sexual que se produce mediante la penetración del órgano viril en cualquier orificio natural de una persona, sin distinción de sexo”.

Ure, se basa en la interpretación de un fallo de la Corte de Casación italiana y en el voto del Dr. Fragueiro en una sentencia analizada por Nuñez, y admite el coito oral como una de las formas anormales de la violación previstas por el art. 119 del C.P., aunque la boca no sea un órgano sexual ni tenga la actividad erógena de éstos ha sido reemplazante de los mismos por parte del sujeto activo y objeto de una verdadera penetración sucedánea del coito vaginal o anal.-

Garona se inclina por tal criterio al indicar que el concepto carnal debe entenderse como un atentado a la libertad de la víctima resultando de ello que no existe diferencia si la introducción del pene se realizó por la vagina, ano o boca, siempre y cuando el propósito sea efectuar el coito o un acto sucedáneo.-

En esta línea de pensamiento Goldsztern alegaba que al entender que el concepto jurídico de acceso carnal es más amplio que el biológico, ya que comprende toda penetración del órgano genital masculino en algún orificio natural de la víctima, sea en forma normal o anormal, dando lugar al coito o a un sustituto anormal de éste, resuelta evidente que la fellatio in ore queda comprendida dentro de este concepto, ya que no presenta diferencias con cualquier otra penetración contranatura.-

Chiappini, como los demás autores, distinguía entre la posición biológica y jurídica y finalmente concluía en que toda discriminación fisiológica, anatómica o “funcional” rápidamente cede ante la obvia noción de que la boca es cavidad a los fines de la violación, y que es la penetración masculina y en ella importa un ataque a la libertad y a la dignidad sexuales sino mayor por lo menos del mismo calibre que la vaginal o anal: tres prácticas alternativas, sucedáneas, en suma, en los términos de la figura que prevé el art. 119 del C.P.. Agrega que toda interpretación histórica a veces intentada en doctrina y jurisprudencia valedera como rastreo hermenéutico debe acoplarse a esta dirección, dada la evidente equivalencia funcional – sexual habida entre la boca y las cavidades vaginal y rectal, a los fines de la satisfacción erótica.-

Con posterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 se agregan las opiniones de Reinaldi, quien luego de hacer un raconto de los antecedentes de Derecho Comparado, afirma que son tres las vías o cavidades del cuerpo humano que admiten la introducción del órgano viril: la vaginal, la rectal y la oral, al expresar la ley “por cualquier vía” incluye a las tres. Acota que ya no cabe tomar en cuenta razones científicas que el legislador pudo haber dejado de lado, ni que una de las vías legalmente admitidas (la oral), no sea “un vaso receptor apto para la realización del coito” porque tampoco lo es el ano, si se tiene en cuenta que, en rigor de verdad, el único vaso apto para efectuar el coito es la vagina, ya que coito, según el diccionario de la lengua, es él “ayuntamiento carnal del hombre y la mujer” o cópula. Con aquél argumento, se tendría que excluir la vía anal por no ser, en rigor, la vía para realizar el coito o copular con la mujer y, el acto sodomítico porque, según expresaban Las Partidas en el proemio, título 21, p. 7, es el “pecado en que caen los omes yaziendo unos con otros, contra natura e costumbre natural”. Pero como es la ley la que equipara el acceso del pene en la vagina con la penetración anal, con víctima mujer o varón, ya no se discute que sea un coito o ayuntamiento sexual aunque, gramaticalmente no lo sea … Pero, al fin y al cabo, hay que reparar que la ley no habla de coito sino de que “hubiere acceso carnal por cualquier vía” que, como lo dicho permite apreciar, no es estrictamente lo mismo. Para que haya acceso carnal basta con que se introduzca el órgano viril en el cuerpo de la víctima ([73]).-

Por su parte Villada reflexiona que la tradicional discusión doctrinaria, respecto de qué parte del cuerpo de la víctima debía ser penetrada (aunque fuera parcialmente) para que se considerara “acceso carnal”, fue superada por la reforma de 1999, que al mencionar “por cualquier vía” refiere a las tres formas clásicas referidas de contenido expresamente sexual. Entonces, habrá acceso carnal cuando la penetración del pene u órgano genital masculino se produzca en forma vaginal, anal u oral ([74]).-

Según Parma se ha mutado la concepción terminológica hacia el “abuso sexual con acceso carnal”, modificándose lo que se denomina académicamente el “nomen iuris”, en consecuencia deberá construirse el concepto en torno a lo dispuesto por este art. 119 del C.P.. Aquí lo que movió los hilos de la reforma fue el poder introducir la “fellatio in ore” al cuerpo legal positivo vigente, solucionando de esta manera un viejo anhelo victimológico, pues la figura equipara la citada “fellatio in ore” a la violación, dando seguridad jurisprudencial a esa discusión “sine die”. Agrega más adelante, que el acceso carnal como sinónimo de coito supone un sujeto accedente y un accedido. La penetración del órgano viril masculino deberá ser vía vaginal, anal o bucal, resultando absurdo maquinar otro orificio (oreja o naríz) ([75]).-

Se incluyó como sostenedores de la tesis amplia a Estrella y Godoy Lemos pues, según apuntan, el concepto jurídico de acceso carnal es comprensible de toda actividad directa de la libido natural o no, en la que existe una penetración del órgano genital del autor, que pueda representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste, por ende, y apoyándose en la formulación de Fontán Balestra, no se advierte una diferencia esencial entre el coito oral con la penetración contra natura. No interesa que la boca carezca de condiciones erógenas, sino que ésta es usada por el accedente como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica sin que le importe la relación sexual del accedido.-

Según Achaval las posibilidades de acceso carnal por cualquier vía suponen la existencia de capacidad inmisiva y receptiva, esta última considerada como “vía de acceso carnal”, es decir, aptitud funcional y orgánica: vagina, ano – recto o boca en mujer y ano – recto o boca en hombre. Las “cópulas” extravaginales o extraanorrectales, sea interfemorales o interglúteos, no constituirían acceso carnal para este delito, pero en cambio sí lo es la cópula anorectal o el coito bucal o fellatio. Acceder carnalmente tiene un significado sexual: llegar, entrar en la “carne” de quién es víctima, tener acceso o paso o entrada. Al incluir “cualquier vía” se agrega boca, que si bien tiene capacidad inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos sexos y que puede ser delictuosamente destinada a conseguir esperma para procreación negada o para identificación o para simular una cópula, etc. ([76]).-

Encaramado en esta posición también se encuentra Arocena, quien interpreta que la norma al aludir a “cualquier vía”, incluye todos los canales del cuerpo humano que permitan realizar un acceso carnal. “Cualquiera” son todas las vías de acceso carnal que permiten aquella acción. Es decir, alude a las disyunción inclusiva de todas las formas de acceso carnal. Si el giro “acceso carnal” carece de autonomía semántica, explica el autor, parece justificado ascender desde el enunciado hacia su emisor, el legislador ([77]). Adopta, según lo refiere, un canon genetista, esto es, incursionar en la gestación de la reforma.-

D’Alessio se adhiere a estas posiciones aduciendo que no desconoce las razones de peso que dan fundamento a la otra alternativa pero en definitiva vuelca su opinión en el sentido que la fellatio in ore constituye un caso de acceso carnal, lo cual se desprende de un análisis de la letra misma de la ley ya que al decir “por cualquier vía” supone la posibilidad de acceder carnalmente por más de una de esta forma nadie discutirá que la primera y fundamental vía es la vagina y se pregunta cuáles serán entonces las vías de acceso distintas a ésta respondiéndose que la segunda es incluir la vía anal pero también se pregunta cuál sería el sentido de incluir el concepto “por cualquier vía”, cuando esas dos aparecen incluidas por el sólo hecho de considerar como posibles víctimas de la violación tanto a la mujer como al varón. Concluye en que esa mención viene a incluir la oral, es decir, una vía distinta de la vaginal y anal ([78]).-

Por mi parte he sostenido que es preciso dejar en claro que el concepto de acceso carnal es de naturaleza jurídica, pues contiene una expresión equivalente a ayuntamiento carnal, concúbito, cópula carnal, vocablos estos que factiblemente involucran la exigencia de penetración sexual neutra, es decir, por vía normal o anormal, y por ende, abarca no solo la vía vaginal o rectal sino también la oral (fellatio in ore o irrumatio). De modo que no hace a la cuestión que ese orificio o conducto que se interna en el cuerpo del sujeto pasivo esté dotado o no, como lo asevera Nuñez, de zonas circunvecinas erógenas, lo que cuenta y es verdaderamente relevante, es la normalidad del conducto y función, que es usado por el que accede, como sustituto de la vagina para su propia satisfacción erótica, con prescindencia de la reacción del sujeto pasivo que la soporta. Es relevante para el caso recordar que desde el punto de vista de la moderna sexología se ha descartado la tesis que asienta la proyección erógena en determinadas partes del cuerpo y no en cada parte de él, pues según Kinsey, Poneroy y Martín ([79]).-

Resultan atinadas las críticas que realiza Tenca, a pesar de estar enrolado en la tesis restringida, al rebatir la postura de Nuñez respecto a la proyección erógena de determinadas partes del cuerpo, apelando también a lo expuesto por Kinsey – Poneroy y Martín. Asimismo critica la postura de Pandolfi cuando éste aduce que la boca carece de glándulas y terminales nerviosas erógenas y se trata de una cavidad cuya abertura depende para su regulación de la exclusiva y consciente voluntad del sujeto pasivo, exponiendo que no basta con abrir la boca para que se pueda consumar el acto completo, sino que la víctima tiene que succionar lo cual no puede constituir un sucedáneo del coito impuesto, mediante el sometimiento de la víctima por la fuerza. Además no se puede olvidar que detrás de una boca cerrada hay dos mandíbulas apretadas con nada menos que treinta y dos dientes, lo cual entraña un potencial medio de defensa de terribles consecuencias para el agresor, circunstancia ésta que no se presenta en las otras vías. A ello le responde que es irrelevante y ya no está vigente la circunstancia de que la boca carezca de proyección erógena. Por otra parte si se aceptara el término utilizado de “voluntad consciente” con respecto a la apertura de la mandíbula no se estaría refiriendo a delito alguno ya que el ataque sexual requiere justamente la falta de voluntad o vicio de aquélla. Tampoco es menester que para que exista la fellatio haya una voluntad positiva por parte del sujeto pasivo pues si una persona introduce su pene en la boca de otra y se masturba volcando el líquido seminal dentro de ella, nadie dudaría que se está en presencia de una fellatio. Finalmente, que ésta le presente a la víctima mayores medios de defensa que el ataque anal o vaginal – lo cual es discutible – no es óbice para la existencia del delito y se podría llegar al absurdo de que sólo podrían ser víctimas de él aquellos que carecen de dentadura.-

En síntesis, más allá de las intenciones concretadas o no de los legisladores para plasmar una correcta enunciación en la norma legal, más allá de los antecedentes tomados o tenidos en cuenta para la redacción de aquélla lo cierto es, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diferentes fallos, que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y que las palabras, en tanto y en cuanto el texto lo consienta, han de ser tomadas en el sentido más obvio al entendimiento común, no en significaciones oscuras o abstractas teniendo en cuenta para dicha interpretación que se debe evitar poner en pugna las disposiciones legales.-

Se ha dicho que el texto legal constituye en sí un punto de referencia, pero no un criterio sólido y definitivo, de allí que se puede advertir una distinción entre el denominado tipo de texto y tipo de interpretación. Por el primero, se entiende el tipo legal tal como se presenta en sentido literal, según el lenguaje corriente y ordinario, en tanto que el tipo de interpretación será aquél que está diseñado a los fines de la aplicación del derecho. Para una mayor claridad se puede decir que el tipo de texto tiene su apoyatura en la comprensión de la ley cercano al sentido original de las palabras y el texto de interpretación es una comprensión de la ley exigida en función de la aplicación del derecho. Como el legislador no se expresa a veces en un lenguaje riguroso sino apelando a formulaciones un tanto amplias y a veces imprecisas, es válido apelar al tipo de interpretación, pero para ello también es necesario recurrir a una toma de posición, es decir, una decisión cuyo límite es que el texto legal pueda exhibirse como deducible del fundamento elegido ([80]).-

En la inteligencia de todo ello resulta evidente, desde mi punto de vista, que cuando la ley habla de que “hubiere acceso carnal por cualquier vía” ([81]) ello admite la vaginal, rectal y oral. Como se ha dicho ut-supra, ya no tiene cabida la argumentación referida a que sólo la vagina y el ano eran ámbitos con proyección erógena, pues la boca también lo es, ya lo adelantaba en ese sentido Ure, al considerar que el acto del beso suele ser el preludio de los episodios sexuales. Pero aún haciendo abstracción de ello, si no se compartiere tal criterio,  y ateniéndose a una concepción jurídica, debe destacarse que no importa que ese orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la víctima, esté dotado o no de zonas circunvecinas erógenas, y no interesa porque lo que cuenta es la anormalidad del conducto y función, que es usado, por el sujeto activo como sustituto de la vagina para su propia satisfacción erótica sin que se tenga en cuenta como va a reaccionar el sujeto pasivo que lo soporta. Cabe recordar que se está hablando de un acceso carnal violento donde se descarta de plano la coparticipación consensual y sensual de la víctima. Por ello y teniendo como máxima premisa que la violación, por sus características es un acto esencialmente violento, enmarcado por el goce de una persona utilizando a otra contra su voluntad, debe deducirse que toda esta conjunción carnal puesta de manifiesto sobre una persona de cualquier sexo y que involucre la actividad directa de la libido del sujeto activo de modo que pueda representar para el mismo el coito o una forma análoga del mismo, con intervención de los órganos genitales, existiendo una penetración – por mínima que está sea – en un orifico corporal de la víctima – entendidos éstos por las tres vías posibles – sin atender a que esa cavidad es normal o anormal para la concreción de tal acto, debe reputarse como acceso carnal en el más lato sentido del vocablo y consecuentemente configura el delito de violación, debiéndose descartar la tipificación del abuso sexual gravemente ultrajante. Sujeto activo.

Con la anterior redacción del art. 119, en lo referente a la violación, era doctrina mayoritaria que el sujeto activo del delito sólo podía serlo el hombre pues era quien mediante una actividad viril consistente en la introducción o penetración, completa o incompleta, llevaba a cabo con su órgano sexual el acceso en cavidad del sujeto pasivo, pues suponía un sujeto accedente y un sujeto accedido. El término especificado en la ley al requerir que el autor “tenga acceso carnal” impide que se pueda considerar sujeto activo a la mujer o al pederasta pasivo que se hace penetrar por el varón . No obstante ello había un sector de la doctrina que entendía era posible la violación inversa. Entre ellos se encontraba Carrara, Maggiore y la mayoría de la doctrina italiana, como así también en nuestro país Peco, Molinario, Gómez y Fontán Balestra.-

Luego de la reforma al sustituir el término “tenga acceso carnal” por el de “hubiere acceso carnal” la cuestión no se advierte como tan clara.-

Siguen la tesis restrictiva Donna, quien sostiene que autor material del hecho sólo puede ser el hombre, porque es el único que puede penetrar y es el que posee el miembro viril que sirve para aquéllo. En el caso de la mujer la cuestión pasa por la imposibilidad de acceder carnalmente a otra persona, esto es, la incapacidad de penetrarla, no obstante que Nuñez afirma que esto sería posible en el caso de una deformación del órgano sexual de la mujer  (clítoris hipertrofiado). Y agrega, que cuando un hombre o una mujer es penetrado por objetos, el tipo se desplaza al sometimiento sexual gravemente ultrajante. Se adscriben también a la posición restrictiva Gavier ([82]), Edwards ([83]) y Laje Anaya, ([84]).-

En la tesis amplia se ubican las opiniones de Buompadre ([85]).-

Reinaldi también se enrola en la posición amplia ([86]). Así también Clemente ([87]).-

Tenca también finca la diferencia en que en el nuevo texto al utilizarse el verbo típico “haber”, en lugar de “tener” y no hacer ninguna referencia respecto de cuál debe ser la conducta del sujeto activo, como lo hacía la redacción anterior (“el que tuviere”) no cabe duda alguna de que con la nueva redacción del art. 119 la mujer puede ser autora del delito de violación. Critica la posición de Pandolfi, quien también admite la violación de la mujer, pero la limita a aquellos casos en que el varón tiene menos de trece años o es demente, porque las posibilidades de intimidación no existen en la realidad y por más intimidación que haya no habrá erección y si la hay, es porque la intimidación no era necesaria ([88]).-

Parma asevera que la reforma prevé la posibilidad de la llamada “violación inversa” aceptada por Carrara, Maggiore, Fontán Balestra, etc., pudiendo entonces la mujer ser sujeto activo de violación dada la posibilidad de hacerse penetrar ([89]).-

Breglia Arias – Gauna asimismo se inclinan por la postura amplia haciendo una interpretación de la palabra “acceso” que no impide que la mujer sea incluida, apuntan también a que en el caso del anterior estupro actualmente se habla de la “mayoría de edad del autor” expresión que no permite afirmar que la mujer esté excluida, lo mismo acontece con el caso del “ministro de algún culto, reconocido o no” ([90]).-

Por su lado, Fontán Balestra postulaba su sentido amplio, ya con anterioridad a la reforma, al indicar que el reemplazo de las expresiones “aproximación sexual” empleada por el Código de 1886, y “concúbito” adoptada por la ley de reformas de 1903, por “acceso carnal” que utiliza el Código vigente, sólo puede tener el efecto, con respecto a la primera de ellas, de excluir el delito entre mujeres; pero nada dice respecto a quien debe ser el sujeto activo; por el contrario, la palabra “concúbito” sí podría limitar las relaciones sexuales a personas de distinto sexo; acceso carnal es más amplio y no se ve qué otro término o expresión más lata podría haber utilizado la ley. ([91]).-

Arocena participa de este ámbito amplio de interpretación al considerar que la nueva fórmula resulta más concluyente que la sustituida respecto a la aceptación de la mujer como sujeto activo del delito, sin perjuicio de considerar que la extensión también cabría con la vieja redacción, pues el obstáculo hubiera sido si el texto dijese “el que accediere carnalmente”. La expresión actual se conforma con que “hubiese acceso carnal”, es decir, que exista un acceso de esa índole, ya sea que el sujeto activo desempeñe un rol activo en la relación sexual o cumpla un rol meramente pasivo ([92]).-

Achaval alega que le parece que la redacción del párrafo no parece que permita excluir a la mujer como victimaria del acceso carnal, salvo en el caso de colocarla en situación pasiva de ser accedida a su carne ([93]).-

Finalmente Estrella interpreta que luego de la reforma introducida por la ley 25.087 la limitación contenida en la figura derogada respecto a que sólo el hombre podía ser sujeto activo del delito de violación – a la que antes adhería – deja de tener vigencia, pues la ley ya no reprime al que “tuviere” acceso carnal, sino cuando en el abuso sexual “hubiere” acceso carnal. Es decir, cuando el sujeto activo del abuso sexual, hombre, penetra o tiene acceso carnal con el sujeto pasivo, como cuando el sujeto activo del abuso sexual, mujer u hombre, se hace penetrar o que la accedan carnalmente por el sujeto pasivo. En ambos supuestos, se trata de un abuso sexual en que ha habido acceso carnal ([94]).-

Analizadas todas las argumentaciones que han esgrimido los autores citados ut-supra para fundamentar sus respectivas posturas se hace menester adoptar una posición al respecto. En esa inteligencia entiendo que la controversia suscitada en que si con la reforma cobra más validez la posición que recepta a la mujer como sujeto activo del delito que se analiza, respetando los enjundiosos argumentos que al respecto se vierten, debe prevalecer la idea, por sobre toda otra consideración de orden gramatical, que la acción típica contenida en la conducta prevista en el art. 119, tercer párrafo, es el “acceso carnal”, sobre el cual ya se ha hecho el desarrollo correspondiente en el punto III), y ha quedado claro y sobre eso existe un acuerdo total en la doctrina, que debe entenderse como la penetración o introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, sin que sea necesario alcanzar la perfección, o que se produzca la eyaculación, o que la penetración sea completa en un orificio natural o naturalizado de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente a la misma, sea por vía normal o anormal ([95]). Por ende, de acuerdo a estos conceptos, quien está dotado fisiológicamente para acceder carnalmente es el hombre y no la mujer. Bien lo dice Soler que el acceso quiere decir entrada o penetración y no “compenetración”. Quien tiene acceso es el que penetra ([96]). Se dice también que el sujeto pasivo tiene acceso carnal, pero en el sentido de que lo ha sufrido. Según Moras Mon el equivoco en este sentido reside en olvidar que lo que se penetra o accede son los cuerpos, los recintos, los conductos o lugares con o sin participación de la voluntad del que los custodia. El recinto recibe la visita del que en él penetra. El hecho del que el penetrado sea un recinto orgánico jerarquizado en lo humano con intelecto y volición, no le cambia la calidad de lugar a penetrar, de modo tal que, en contra de la validez universal, llegue a admitírsele la capacidad de sustituir su actividad a la del penetrante, para ser él el que tuviere acceso. Ello proviene del hecho de confundir coito, cópula, ayuntamiento carnal, como acto sexual, con lo que para su concretización debe aportar uno de los que en él intervienen: el uno un orificio y el otro algo que va a ocupar a éste. Cuando en carpintería se unen dos tablones mediante un machimbre, hay una canaleta donde entra una protuberancia recibiendo, respectivamente, el nombre de hembra y macho; el panel que surge de la unión de los dos no le cambia la calidad de macho al que penetró, ni de hembra al penetrado; pero es incuestionable que el segundo no pudo nunca cumplir la función del primero ([97]).-

De modo que el hecho de haberse sustituido la palabra “tener” por “haber” pasaría a un segundo plano ya que ello no modifica en nada el núcleo central de la figura típica que es lo que realmente importa, además ambas palabras tienen una significación similar ([98]). La argumentación respecto a que el cambio de la expresión “sacerdote” por la de “ministro del algún culto reconocido o no” representa la no exclusión conceptual de la mujer, en mi concepto resulta inadecuada, porque el objetivo de dicho cambio ha sido que la expresión “sacerdote”, que no difiere en lo conceptual a la de “ministro” ([99]), se limitaba al hecho que perteneciera a un culto admitido y reconocido por el Estado, fincando la agravante no por la condición de tal sino por la condición de confianza y respeto que su estado inspira, por la vinculación o influencia que tiene sobre la víctima y que le otorga una serie de ventajas o facilidades para la comisión del hecho, aún cuando no haya abusado de su condición para consumarlo. Finalmente se ha dicho, que si bien era de difícil comprensión que la mujer sea sujeto activo de la relación sexual mediando intimidación o violencia y que sí podría serlo en casos de intervención de un menor de trece años o en personas con deficiencia mental, se puede responder, dejando de lado la primera hipótesis ya desdeñada por los mismos que la enuncian, que en el segundo caso se podría estar en presencia de hechos de corrupción por el despertar prematuro de los instintos en el caso de los menores; o abusos sexuales en el caso del deficiente mental. En esto es atinada la reflexión de Soler al decir que: “claro está que una mujer puede cometer actos impúdicos como sujeto activo; pero estos actos o serán ultraje al pudor, o serán corrupción, o no serán nada” ([100]).-

No existe controversia alguna, en cambio, en que no puede haber violación de mujer con mujer, aunque el caso puede quedar incurso en otro tipo de figura, tal como sería un abuso sexual gravemente ultrajante ([101]).-

VI) Sujeto pasivo.

El art. 119 párrafo primero, admite como sujeto pasivo a persona de uno u otro sexo, a lo cual hace remisión el párrafo tercero que se está tratando. La condición es de que se trate de una persona con vida, no importando, la edad, estado civil, honestidad, virginidad o prostitución, etc., por ende, debe descartarse el acceso carnal llevado en detrimento de un cadáver (necrofilia) o un animal (bestialidad) pues las mismas no revisten el carácter de persona para el derecho ([102]).-

VII – 1) Víctima menor de trece años.

Como se observará en el texto de la norma sobre el abuso sexual simple al que luego hace remisión el abuso sexual con acceso carnal, es punible cuando la víctima sea menor de trece años, aumentando la edad – de doce que tenía antes – sin mayor explicación ya que la mayoría de los proyectos que se barajaban contemplaban una edad de entre catorce y dieciséis años.-

Se considera menor de trece años a la víctima varón o mujer que al momento del hecho no haya cumplido aún los trece años de edad.-

De allí que toda la actividad sexual comentada supra, por debajo de tal límite se presume “iure et de iure” que se ha llevado a cabo sin consentimiento, lo que implica que es irrelevante que lo haya prestado e incluso que haya provocado dicho contacto sexual. Esto es así porque normativamente se entiende que el menor de trece años no tiene una madurez o capacidad suficiente para comprender acabadamente las situaciones sexuales que se le presentan o que puede protagonizar sin que ello implique una “ineptitud para entender el alcance fisiológico de la relación sexual, pues bien puede el menor haber tenido conocimiento anterior de él, ya sea por aprendizaje teórico o por relaciones sexuales pasadas” ([103]). Se trata de una neta cuestión cultural.-

La edad de la víctima debe ser probada por medio de la partida de nacimiento pertinente o en su caso por una prueba supletoria.-

VII – 2) Violencia.

Este concepto o medio típico tiene los mismos alcances y sentidos que el utilizado en el anterior delito de violación, esto es: fuerza e intimidación ([104]).-

La violencia es entendida como un despliegue de una energía física, animal, mecánica o de otra naturaleza que lleva adelante tanto el sujeto activo como el partícipe y que tiene por destinatario el sujeto pasivo o víctima con el propósito dirigido a lograr el contacto sexual. Esto equivale al supuesto de vis absoluta que en definitiva trata de anular en forma absoluta la resistencia de la persona aunque aquélla no sea continua y hasta se podría decir heroica, sino que simplemente se hace menester que quiebre la voluntad de la víctima, debido al abuso violento del agente. Esa resistencia, a la que se hace alusión, resulta un elemento fundamental para apreciar en cada caso particular la existencia de la violencia física. Algunos entienden que la misma debe ser bastante como para vencer una resistencia seria y constante, bastando que sea capaz de sujetar e inutilizar la resistencia de una persona común. Así lo entiende Donna ([105]) que alega que dicha resistencia debe tener la connotación de ser seria, verdadera, no fingida, es decir, una expresión de voluntad manifiestamente contraria al acto y también constante, referido este concepto, a que en el lapso en que se produce la agresión la resistencia no debe ser adoptada en un principio y luego abandonada.-

En el concepto de violencia quedan comprendidos los casos de utilización de medios hipnóticos o narcóticos (art. 78 del C.P.) “La regla del art. 78 del Cód. Penal se refiere a la violencia física o “vis absoluta” y no a la moral o “vis compulsiva“. Ello es así pues los hipnóticos o narcóticos a que se refiere la norma eliminan la voluntad, incluso en los grados mínimos necesarios para la acción, lo que no es compatible con la coacción, donde la voluntad del coacto subsiste (En el caso, los estupefacientes fueron suministrados a la víctima para facilitar su violación)” ([106]).  Destácase que el hecho de que la víctima haya aceptado ingerir la droga ofrecida, no quita al acto de contenido sexual su carácter delictivo, porque el autor, de todos modos, para realizarlo, se vale de la imposibilidad de la víctima a causa de la anulación de su voluntad que la droga provoca, en consentir el acto o en expresar su rechazo al mismo ([107]).-

Queda descartado del término violencia la que se lleva a cabo durante un acto sexual consentido, como así también la denominada “vis grata puellis”. También hay que distinguir en que no se debe tomar en consideración la violencia que ejerce el sujeto activo sobre quien consiente la realización del acto con significación sexual pero en circunstancias distintas, por ejemplo, elegir el lugar estimado por la víctima como el más conveniente para mantener esa relación. Pero el caso debe distinguirse si al respecto la retiscencia recae sobre alguna particularidad inherente al consentimiento prestado, esto es, sobre la modalidad de ejecución, por ejemplo, del acceso carnal, esto es, la vía elegida para llevarlo a cabo. Si se contraría en forma violenta esa circunstancia se estaría yendo en contra de la reserva sexual ([108]).-

VII – 3) Amenazas.

En lo atinente al uso de amenazas, ya se dijo ut-supra que equivalía a la intimidación que imperaba en el anterior texto normativo. No es otra cosa que una violencia moral o vis compulsiva idónea para producir una alteración en el estado de ánimo y consecuentemente en la libertad del sujeto pasivo, de modo tal que éste se encuentre compelido a tolerar o ejecutar la acción que el sujeto activo le impele. En esto se hace menester recurrir a ciertos conceptos que definen la amenaza contenida en el art. 149 bis del C.P..-

Es así que la amenaza contiene una dosis de energía física anunciada, ya que básicamente está destinada a causar miedo, infundir temor con el anuncio de un mal futuro, constitutivo o no de un delito, que recaerá sobre la víctima o sobre alguien que puede estar vinculado a ella, ya sea por alguna relación de afecto o parentesco, de manera tal que se pone en peligro un bien jurídicamente importante y valioso de la persona, llámese integridad personal, honor, familia, patrimonio, pudor.-

El contenido referenciado hace alusión en forma concreta al anuncio de un daño en cuanto a lesión o detrimento de un bien o interés de una persona en los términos más arriba comprendidos, que sea de carácter ilegítimo (no está obligado a sufrirlo) y futuro (peligro potencial). Cualquiera sea la modalidad, es obvio que la amenaza coloca a la víctima en una situación crucial (dilemática, la llama Ure).

Debe reunir los requisitos de que la misma sea seria, posible (dependiente de la voluntad del que ejecuta la acción), grave, injusta, determinada y futura.-

No se pueden disponer criterios con carácter apodícticos, como por ejemplo con respecto a la gravedad, ya que esto es singularmente difícil, de modo que no se pueden esbozar pautas ex – ante  realmente válidas y aplicables a todos los casos respecto al poder atemorizante de la amenaza, sino que es menester apreciar cada caso en particular ex-post recabando una serie de circunstancias relativas a tiempo, lugar, personas, edad, sexo y condiciones intelectuales de la potencial víctima. Una orientación de ello lo puede dar el art. 938 del C.C. ([109]). De manera que, según lo expone Ure ([110]) que no “tendrá la misma incidencia la dirigida al asustadizo, tímido, supersticioso, ignorante, que al hombre corriente. La empleada para coaccionar a un adolescente puede no tener idoneidad para constreñir a un adulto; la suficiente en un bosque y de noche, puede ser insuficiente de día y en una ciudad … Antes que a la gravedad objetiva y a la idoneidad genérica debe atenderse a la fuerza intimidatoria en relación con los indicados módulos”. La misma orientación le imprime Nuñez al afirmar que la amenaza de un mal para algunas personas puede ser grave en tanto que para otras no, pues ello tiene que ver con la psiquis de cada individuo, sus miedos, su condición cultural, etc. ([111]).-

Según Reinaldi la diferencia con la violencia radica en que el mal se sufre en el presente, cuando se amenaza, en cambio, el mal que se anuncia, es siempre futuro. Aunque la intimidación no deja de ser una amenaza de nuevos males o más graves, aún, que el ya padecido. También hace hincapié en la valoración del temor que se produjo en el caso concreto tomándose en consideración las circunstancias personales del protagonista del hecho ya que la amenaza que para alguien puede ser poco seria o no atemorizante, lo puede ser para otra más ingenua o menos reflexiva o cultivada. Agrega, que no constituye una intimidación el anuncio de un mal realizado en ejercicio legítimo de un derecho (arts. 939 y 1071 del C.C.) ([112]).-

VII – 4) Abuso ([113]) coactivo ([114]) o intimidatorio ([115]) de una relación de dependencia, de autoridad o de poder.

Esta modalidad introducida por la reforma contempla la implementación de alguna forma compulsiva originada y respaldada en una situación de superioridad – autoridad o jerarquía – que tiene el sujeto activo, ya sea que devenga de una circunstancia funcional o laboral que se invoque en razón de esa preeminencia y tenga por destinatario a la víctima para el logro de objetivos sexuales ([116]).-

En rigor a la verdad no constituye otra forma que poner en función, violencia o amenaza, lo que ya se contemplara anteriormente, de modo que aparecería esta modalidad en cierta forma reiterativa. En esto coincido con lo afirmado por Donna cuando sostiene que “estas tres formas de comisión ya eran típicas pues quedaban incluidas en las modalidades precedentes (violencia o amenazas), por lo que su especificación nos resulta redundante, en el sentido de que siempre debe existir, a raíz de la dependencia de la autoridad o del poder, una forma de violencia o amenaza por la cual la víctima accede a la pretensión del autor” ([117]).-

La nominada relación de dependencia puede surgir de una relación laboral, educativa, institucional, religiosa o de otra índole, que no sea atrapada por el párrafo cuarto del artículo que se comenta. También abarca a la persona de la que se depende de algún modo (sea que esta dependencia tenga carácter económico, social, sanitario o de otra índole), según los conceptos de Villada ([118]).-

Para Reinaldi las relaciones a que se refiere la ley abarcan todas las situaciones en que una de las personas está colocada en un plano de superioridad frente a otra que le está subordinada o le debe obediencia, tanto en el ámbito público como privado. En esa inteligencia quedan comprendidas las relaciones entre padres e hijos no emancipados, entre jefes y empleados que de aquél dependen laboralmente, entre quienes tienen la facultad de mandar en razón de sus funciones y los que tienen el deber de obedecer y el empleo de los tres términos no los considera una repetición superflua, pues responde al propósito de abarcar toda situación de superioridad en la que el autor se haya en relación a la víctima y de la que aquél se abusa de modo coactivo (con fuerza para obligar o apremiar) o intimidatorio (causando, inspirando o infundiendo miedo) para que la víctima le brinde favores de naturaleza sexual o soporte actos de ese tipo, cuyo rechazo puede ser seriamente considerado por ella, principalmente cuando de relaciones de dependencias laborales o funcionales se trate, como causa de un mal vinculado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de esas relaciones ([119]).

En cuanto a la relación de autoridad atraparía aquellos casos en que el abuso se produce por parte de un superior jerárquico en el marco de una estructura u organismo que se basan sobre parámetros de autoridad o disciplina que derivan en obediencia o un sometimiento a reglas un tanto rígidas más propias de una estructura militar o de similar característica. Así lo consideran también Donna ([120]), Villada ([121]) y Reinaldi ([122]).-

En lo atinente al abuso intimidatorio por la relación de poder, según Villada, constituye la más abarcativa expresión que debió utilizar el legislador en lugar de las dos anteriores ya que en este caso está claramente expresado el vínculo que une a víctima y victimario (preexistente). Una relación de cualquier índole, que establece una preeminencia ineludible de uno sobre el otro e incluye situaciones no contempladas como las de tutor, curador, padres, guardadores y otras personas, que tienen una efectiva preeminencia sobre la víctima ([123]).-

Donna parece entender que no es tan clara la anterior postura, pues considera un tanto difícil desentrañar cuáles “relaciones de poder” quedan abarcadas sin que hayan sido incluidas en los items antes descriptos y concluye que se trataría de personas unidas a la víctima por un vínculo de poder particular, del que se aprovechan para llevar a cabo el abuso. Cita el ejemplo de los que detentan una posición de garante y condicionan su auxilio a la concesión de favores sexuales como sería el caso de los guardavidas, guías de montaña, etc. ([124]).-

Por su parte Creus considera a las relaciones de poder como todas aquéllas que colocan a la persona de sujeto pasivo en la posición de obedecer las decisiones del autor, no derivadas ni de la dependencia ni de la autoridad en sentido funcional (incluido el sentido laboral de lo funcional) ([125]). Vale decir, que la conceptúa como una circunstancia remanente de las otras.-

En todos los casos hay un uso indebido de relaciones de prevalimiento para lograr los fines sexuales, de manera tal que el sujeto pasivo se ve obligado a soportar o tolerar la situación a la que se le es presentada, y el sujeto activo aprovecha en cierta forma el estado o situación de inferioridad en que se encuentra la víctima.-

VII – 5) Aprovechamiento por cualquier causa ([126]) del consentimiento libre por parte de la víctima.

Esta modalidad hace alusión a una situación un tanto especial en que se encuentra la víctima, ya sea por hallarse padeciendo una enfermedad o por encontrarse en una situación determinada que la coloca en una condición de inferioridad ante el agente, impidiéndole oponerse a la agresión sexual de éste.-

No se trata de otra cosa que de la hipótesis contenida en el art. 119 derogado que hacía referencia a la víctima privada de razón o de sentido o que por enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual. “Sin embargo, la diferencia reside en que, de acuerdo con la nueva normativa, será suficiente en el caso judicial con comprobar que la víctima se haya visto impedida de expresar libremente su consentimiento para el acto sexual. No habrá que probar, por consiguiente, si opuso o no resistencia a la agresión sexual, ni mucho menos la intensidad de tal resistencia” ([127]). Imposibilidad de prestar válido consentimiento, aduce Arocena ([128]).-

VII – 5 – 1) Víctima privada de la razón.

En lo concerniente a la víctima privada de la razón es obvio que se trata de una cuestión susceptible de ser probada en cada caso particular, de modo que se está en presencia de un caso específico de una presunción “iuris tantum”. Entran dentro de esta categoría aquellas personas que han perdido el juicio, que han sufrido concretamente un trastorno de sus facultades mentales – insuficiente desarrollo intelectual o volitivo o sufre de alteraciones mentales que la colocan en una situación similar a la del inimputable por falta de salud mental (art. 34 inc. 1° del C.P.) ([129]) – de allí que carezcan de la capacidad de comprender la significación del acto sexual al que son sometidas. Se han citado como ejemplo ciertas enfermedades mentales como la locura epiléptica, erótica, la demencia senil, ciertos niveles de oligofrenia ([130]), por ejemplo la idiotez (que es el grado más grave de retraso mental, la imbecilidad (que representa un grado más moderado), etc. ([131]). Teniendo en cuenta esto tal como lo señalan algunos autores, y la propia lógica, aquí se advierte que en el caso concreto la importancia de una pericia médico-psiquiátrica para determinar tales condiciones es de suma relevancia. De más está decir que para que la conducta del agente sea típica se hace menester el conocimiento por parte de aquél del estado mental de la víctima en el sentido de que ella estaba impedida de expresar su consentimiento. El error de tipo elimina el dolo ([132]).-

Clemente subraya que se debe tener presente en este caso las siguientes cuestiones: a) la necesidad de que el autor conozca positivamente el estado de privación de la razón que sufre el sujeto pasivo, debiendo estarse al principio de “notoriedad”, pues no es suficiente para la figura que la persona esté privada de razón, pues si ese estado no es conocido su conducta no será abusiva; b) tener en cuenta que la ley también exige en ese caso que haya “abuso”. Esto resulta importante teniendo en cuenta que los enfermos mentales no están privados del derecho a la satisfacción de su vida sexual. Por ende, si no hay “abuso”, no habrá delito ([133]). “La justificación de la punición reside en el abuso de la situación de la persona privada de la razón; por ello, no alcanza que el sujeto pasivo esté privado de la razón, sino, además, que el autor abuse de la situación. Por ende, el autor debe saber el estado de la víctima y querer realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación” ([134]). De allí que no es factible soslayar el hecho de que la ley habla del término “aprovecharse” y ello debe valorarse en cada caso en particular.-

Zaffaroni al hacer alusión al abuso sexual con incapaces expone que: “acceso carnal con una persona que no está en condiciones de ejercer la libertad sexual … el principio parece coherente en la medida en que se haga una juiciosa ponderación del mismo, porque de lo contrario implica una terrible lesión a la libertad sexual y a la dignidad humana. Si por persona enferma se entiende una perturbación más o menos permanente, análoga a la que en el caso de un sujeto activo determinaría la inimputabilidad, es incuestionable que las leyes penales estarían consagrando legalmente la esterilización eugenésica del nacionalsocialismo, condenando a cualquier persona con oligofrenia media a no tener relaciones sexuales, por la vía de comunicar penalmente en forma gravísima a quién las mantuviese con ella. La victimización es aquí, sin duda una forma de violar los derechos humanos … la costumbre de no pensar los tipos desde el punto de vista de los derechos humanos de las víctimas, ha hecho pasar por alto que los enfermos mentales no están privados del derecho a la satisfacción de la vida sexual, no pudiendo el derecho penal convertirse en un instrumento de marginación social … en síntesis … que la tutela del incapaz no se convierta en una privación del derecho del mismo a relacionarse afectiva y sexualmente” ([135]). Una circunstancia similar la señala Donna al admitir que si no se aprovechara de tal situación se estaría condenando a una especie de abstención sexual perpetua ([136]).-

De esta manera se concluye que obra privado de la razón quien ejecuta voluntariamente el acto carnal, pero sin conocer la naturaleza fisiológica de él por la enfermedad mental que padece, y también quien conociendo esa naturaleza fisiológica no comprende su significado ético-social, producto de la misma enfermedad ([137]). Cabe la posibilidad del dolo eventual.

VII -5 – 2) Víctima privada de sentido.

En lo que hace a la víctima privada de sentido, aquí también el autor aprovecha la circunstancia de que la víctima se encuentra con una ausencia o grave perturbación de las facultades cognoscitivas y volitivas, aunque mantiene incólumes las facultades mentales, pero por razones patológicas o fisiológicas existe un impedimento en expresar su consentimiento. Los ejemplos válidos sobre este particular son el caso del sueño, sonambulismo, desmayo, epilepsia, debilidad en su máximo grado, consumo excesivo de algún estupefaciente, alcohol, etc. ([138]) y también algunas incapacidades de orden físico,  congénitas o provocadas por el autor, al igual que alguna dolencia transitoria o permanente física o mental, siempre condicionada a que impida al sujeto pasivo consentir libremente la acción. Así de esta manera se pone como ejemplo las secuelas, la parálisis, la amputación de los miembros, etc. siempre y cuando haya un impedimento de la autodeterminación sexual ([139]). Aquí la víctima puede comprender el sentido del acto pero está imposibilitada de oponerse materialmente a su ejecución en virtud de una ineptitud física. “Tal imposibilidad física para repeler el acto sexual debe ser total, toda vez que ante la mínima fuerza que practique la víctima para resistir la acción del autor, que incite al sujeto activo a la utilización de fuerza para vencer tal resistencia, estaremos frente a la hipótesis de la violencia” ([140]).  La incapacidad por falta de sentido debe ser probada en cada caso y el autor debe aprovecharse de la situación en que la víctima se encuentra ([141]).-

Ese estado de privación de sentido que puede equivaler al de inconsciencia debe ser completo – se habló más arriba de ausencia  – o al menos sumamente grave que impide una desconexión de las esferas intelectivas con la realidad y por ende el sujeto pasivo no actúa con sus facultades normales de decisión, ello implica que deberá ofrecer lo que vulgarmente se denomina “ajenidad” en su generación por parte del que aprovecha de él. Vale decir, como estado que se considera, la privación del sentido puede tener cualquier causa, excepto la que pone el propio sujeto accedido, por ejemplo, con el fin exclusivo de darse fuerzas para arribar al acceso que su pudor le frena, o para facilitar la actividad del sujeto activo inhibido por timidez, ya que en ambos casos hay plena intervención de su consciencia para decidir su entrega y así lo resolvió, siendo la autocreación de su inconsciencia un medio de concretar su consentimiento previo, tal como lo aduce Fontán Balestra. No debe reconocer tampoco, como causa la actividad desarrollada con tal finalidad generadora de la inconsciencia, por el sujeto activo, por cuanto con ella éste no haría otra cosa que aplicar su actividad para imposibilitar la decisión como causa de resistencia.-

Es menester aclarar, tal como lo puntualiza Donna, que: “el tipo penal no requiere que el autor haya puesto a la víctima en estado de inconsciencia por el uso de medios hipnóticos o narcóticos, ya que lo aludido hace al empleo de violencia, y nos encontraremos, entonces, ante la primera hipótesis analizada en el artículo en estudio” ([142]). En idéntico sentido Tenca ([143]).-

VII – 6) Víctima que por cualquier otra causa no pudiera consentir.

Finalmente la norma contiene otra enunciación que trata de completar o cerrar el abanico de las posibilidades al referirse a “por cualquier otra causa no pudiera consentir”. Esta frase en cierta forma resulta más amplia de la contenida en el anterior art. 119 inc. 2° cuando se requería que “por cualquier otra causa, no pudiere resistir”. Según lo consignado en los Antecedentes Parlamentarios el cambio tuvo como objetivo “garantizar que al examinar judicialmente un acta para determinar si un crimen sexual fue cometido no se exija que la víctima pruebe haber ofrecido suficiente resistencia al ataque, sino sólo que su voluntad fue quebrada”.-

Reinaldi pone como ejemplo al error y a la sorpresa. En cuanto al primero dice que debe recaer sobre la naturaleza sexual del acto cumplido por el actor, haya sido causado o no por éste o sobre la persona del que efectúa el abuso sexual. Pone por ejemplo el producido por el ginecólogo que simula la realización de un tacto vaginal cuando, en realidad, lo que hace es abusar sexualmente de su paciente ([144]). Similar ejemplificación hace Tenca ([145]). También un ejemplo de error era el hecho previsto en el anterior art. 121 que contenía al estupro fraudulento. Sobre este particular explica que la desaparición de dicha figura y la incorporación de la norma vigente ahora, según la cual basta que el sujeto pasivo, por cualquier causa se haya visto impedido de consentir libremente la acción del autor no autoriza a diferenciar el hecho de quién acepta el acto por ignorar la naturaleza sexual del mismo, de quién lo acepta pero con voluntad viciada por el error sobre la persona que lo cometió porque tanto en uno como en otro caso la víctima se vió imposibilitada de consentir libremente la acción. Creus rechaza esta conclusión alegando que: “no se trata del específico aprovechamiento del “error” de la víctima, sino de una genérica “incapacidad de resistencia” por lo que ella no dejaría de rondar los límites de la analogía” ([146]). Reinaldi acepta la crítica porque la referencia a “cualquier otra causa” lleva aceptada todas las que puedan darse y produzcan el mismo efecto, no observándose razón para excluir a la señalada ([147]).-

VIII) Violación entre cónyuges.

Se plantean algunas cuestiones interesantes respecto, por ejemplo, a la violación entre cónyuges, circunstancia ésta que plantea algunas discusiones en el marco de la doctrina y jurisprudencia local.-

En primer término debe tenerse por sentado el hecho de que debe existir el vínculo al momento del hecho, es decir, que el autor debe ser el esposo y la víctima su esposa, indicándose con esto la contracción del matrimonio ante la ley (art. 191 inc. 7° del C.C. ([148])). También cabe adunar que el matrimonio puede haber sido contraído en el extranjero (arts. 159 y sgtes del C.C. ([149])). Es cónyuge la persona que se encuentra unida a otra en matrimonio contraído en el país o en el extranjero mientras no se haya perdido esa calidad por divorcio vincular o por nulidad dispuesta judicialmente (arts. 213 y 239 del C.C. ([150])). De esta manera debe colegirse que no son cónyuges los que sin haber contraído matrimonio conviven y los que fueron cónyuges y dejaron de serlo por divorcio vincular. En cambio, esa calidad se conserva cuando media separación de hecho aunque sea sin voluntad de unirse (art. 215 del C.C. ([151])) o cuando media separación personal dispuesta o no judicialmente (art. 201 del C.C. ([152])). No es cónyuge, no obstante el matrimonio anterior no se encuentre disuelto por la autoridad judicial, en el caso que hubiese sido declarado ausente con presunción de fallecimiento (art. 213 del C.C. ([153])).-

Había una tendencia con el texto anterior que entendía que no resultaba punible la violación del marido contra la esposa y ello se fundaba en la existencia del débito conyugal que emergía del vínculo matrimonial, cuya obligatoriedad está prevista  en los arts. 198 ([154]) y 199 del C.C. ([155]) (ley 23.515). De esto también se deduce que los cónyuges tienen el deber jurídico de no incurrir en adulterio y a tener relaciones sexuales únicamente entre ellos (arts. 202, 214 y 220 del C.C.  ([156])).-

Pero esta tendencia presentaba algunos matices de opinión que se reducían a los siguientes:

1) Un sector consideraba que el acceso violento o abusivo de la esposa legítima no es ilícito cuando se consuma por vía normal, ya que el autor tiene derecho a exigir la relación sexual. Pero ésta pasa a ser ilegítima cuando en aquélla hay actos contra natura. Son partidarios de esta postura Soler ([157]), Nuñez ([158]), Fontán Balestra ([159]), Creus ([160]). No obstante la reforma, según apunta Buompadre, algunos sostienen que es condición necesaria para que el acceso carnal constituya un abuso sexual punible que el autor no tenga derecho a exigirlo, lo que ocurre en la relación carnal entre cónyuges que jurídicamente están obligados a prestar el débito conyugal y en ese caso el delito podría quedar excluido, sin perjuicio de la figura de lesiones o de coacción que pudiera corresponder si se utilizó violencia o amenazas ([161]).-

2) También tiene lugar el delito cuando el rechazo de la esposa tiene su fundamento en circunstancias motivadas en enfermedades contagiosas por razones de profilaxis o fisiológicas. Así lo entienden Soler ([162]), Fontán Balestra ([163]), Creus ([164]). En la posición contraria se encuentra Núñez ([165]).-

3) Finalmente se encuentra la tesis que sostiene que existe violación en todos los supuestos en que el marido accede carnalmente a la esposa contra su voluntad y mediante el uso de violencia. En tal sentido se pronuncian Buompadre ([166]), Clemente ([167]), Donna ([168]), Parma ([169]), Estrella – Godoy Lemos ([170]) y Arocena ([171]).

Estiman que el delito quedaría excluido, sin perjuicio y que podría existir coacción o lesiones Laje Anaya – Gavier ([172]), Reinaldi ([173]).-

Cabe señalar que si bien existen una serie de obligaciones que impone el matrimonio de acuerdo a la ley civil, en última instancia los discensos que podrían darse en el curso de aquél serían factibles de ser saneados por los remedios que el mismo fuero contempla, tal es el caso de la separación o el divorcio ([174]). Pero lejos de ello se encuentra el hecho de que el matrimonio legitime cualquier tipo de intimidación o violencia que se ejercite en perjuicio de la mujer, tal es el acceder en forma violenta a algún tipo de relación sexual, de lo contrario se estaría instrumentando una cosificación de la víctima y sí el abuso sexual con acceso carnal es sancionado cuando tiene lugar en detrimento de cualquier persona, se estaría discriminando en forma injustificada a la mujer por el sólo hecho de adquirir la calidad de cónyuge. Es menester remarcar que en esta línea de pensamiento el derecho a tener acceso carnal en el matrimonio sólo está legitimado en la medida que medie consentimiento de la otra parte. “El asentimiento es el mejor camino hacia el débito conyugal; la violencia o el abuso, por el contrario, son el camino más seguro al delito” ([175]) ([176]). De la misma manera cabe reflexionar respecto a los casos en que el cónyuge ha accedido a una relación sexual consentida para una determinada especie o forma en que ésta se realice, y tal voluntad se contraríe mediante violencia o amenaza a que el trato sexual sea de una manera diferente. “El consentimiento dado para un acto no se extiende indiscriminadamente a otros de similar naturaleza, sino que la persona conserva respecto de ellos una total disponibilidad. Esto quiere decir, no sólo que la autorización a realizar algunos hechos inscribibles en el sustracto típico de las agresiones sexuales (besos, abrazos, caricias íntimas, etc.) inhabilita al agente para acometer el acceso carnal, sino también le impide practicar otros a los que su pareja no le permite acceder (cunnilingus, heteromasturbación, etc.)” ([177]) ([178]).-

IX) Violación en el concubinato.

En el concubinato, si bien los integrantes del mismo no tienen ningún deber jurídico equiparable al de los cónyuges unidos en legítimo matrimonio, no cabe duda que rigen los mismos principios que se han enunciado en el tratamiento de aquél, pues en última instancia se está tratando de actos coactivos que van en contra de la autodeterminación sexual teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la libertad sexual ([179]).-

X) Violación de prostituta.

En el supuesto de la prostitutase consideraba que la misma al carecer de un sentimiento de honestidad, tal cual era el bien jurídico protegido anterior a la reforma, se entendía que no existía el delito en cuestión. Esto ya venía de la época de Carrara ([180]) y lo entendían de esa manera Jiménez de Asúa ([181]) y Ramos ([182]). En contra Soler ([183]). Por su parte, Nuñez entendía que para sostener que el acceso violento o abusivamente logrado con la meretríz constituye el delito del art. 119, basta señalar que por el sólo hecho de tener esta calidad, patentada o no, la mujer no ha enajenado a cualquiera y en cualquier circunstancia el derecho de disponer sexualmente de sí misma. En cambio, sí en el prostíbulo instalado con arreglo a una reglamentación oficial, el cliente que habiendo cumplido la prestación que exige el servicio, lo logra violenta o abusivamente. La violación queda excluida en este caso, porque la mujer carece de derecho a negarse al acceso, pero el cliente incurre en un ejercicio arbitrario del propio derecho, no punible como delito en el país ([184]). En igual sentido Fontán Balestra ([185]). En realidad ello encuadraría en la coacción (art. 149 bis párrafo segundo).-

Lo real y concreto es que teniendo en cuenta que se ha consagrado a la libertad sexual como el bien jurídico protegido en este tipo de delitos, todas estas disquisiciones que se consideraron ut-supra en realidad han dejado de tener vigencia pues nada tiene que ver la condición moral de la víctima sino su autodeterminación para el ejercicio de la vida sexual ([186]).-

X)  Violación en los transexuales.

Otro caso que merece contemplación es el de los transexualesque son personas que tiene un fuerte sentimiento (sensación) ([187]) de pertenecer al sexo contrario a su sexo biológico (factores cromosómicos, gonádicos, genitales, fenotípicos) y por ello desean adquirir la morfología genital y fenotípica del otro sexo. Este término está también asociado a la expresión “eonismo”. Se ha considerado el transexualismo como un síndrome en el que existe una pulsión psicológica, aparentemente primaria (o en cualquier caso revelada en tiempos remotos), de pertenecer al sexo opuesto al genético, fenotípico registrado civilmente; pulsión que se acompaña de un comportamiento psicosexual opuesto a aquél previsto por el sexo anatómico y que se asocia al deseo obsesivo de liberarse de los atributos genitales poseídos y adquirir aquéllos del sexo opuesto ([188]). Se trata de un disturbio en el plano de lo psicológico que afecta la identidad sexual, es decir, la consciencia de pertenecer a uno u otro sexo ([189]) aunque algunos autores sostienen la posibilidad de que la transexualidad tenga una causa biológica ([190]) no obstante sobre el particular no hay nada que se ha podido corroborar al respecto. Esta característica se diferencia del hermafroditismo ([191]), del homosexualismo ([192]) y del travestismo ([193]).-

Muchas veces existe una confusión relacionada con el sexo, el género y la identidad sexual aunque en rigor a la verdad son realidades distintas, aunque no hay que desconocer que se relacionan entre sí. Así lo concibe Sabelli Héctor ([194]).-

Dicho esto se puede afirmar siguiendo la línea argumental del autor citado, si es factible el denominado y usual término del “cambio de sexo”. Es evidente que en una primera aproximación de acuerdo a los factores enumerados anteriormente y que se hayan entrelazados entre sí, resultaría incorrecto hablar de una operación de cambio de sexo. En realidad el sexo no se cambia ([195]).-

El tipo de intervenciones quirúrgicas que tienden a una modificación de la forma de los genitales externos por medio de la mutilación – extirpación de los genitales internos y externo del sexo originario y a una operación de plastía con los implantes que corresponda para dar una nueva forma a los genitales externos, dadas las anteriores consideraciones, a fuer de decir verdad no producen el mentado “cambio de sexo”, sino que es un reflejo de las características sexuales externas del sexo opuesto. Así, en el caso de una operación a un transexual – mujer, la “neo vagina” no posee mucosa y tampoco tiene inervación con los filetes nerviosos lumbares y sacros que normalmente relacionan los genitales con los centros genésicos de la médula espinal  ([196]). También se ha detectado que tanto en el transexual – hombre como en la mujer la libido disminuirá (o desaparecerá), al no haber conexión entre los genitales y los centros nerviosos medulares. En el caso de una transexual – hombre, el “neo pene” no tiene capacidad de erección real, no podrá eyacular y en consecuencia no tendrá orgasmo. Finalmente, en cuanto a las características sexuales secundarias muchas de ellas no pueden ser sustituidas ni con cirugía ni con hormonas: tal es el caso del cartílago cricoide que sólo poseen los hombres, la acumulación de tejido adiposo en los muslos femeninos, la estructura ósea de las caderas, de los maxilares, la forma de los pies y de las manos.-

De todo ello se colige, que si como se ha dicho ut-supra el problema del transexual es de origen psicológico, el extremo quirúrgico aparecería como una opción desaconsejable, en primer término por lo irreversible y en segundo lugar porque empeora el estado psíquico del individuo al introducir nuevas disonancias entre los distintos factores sexuales ([197]) y en definitiva si la problemática debe solucionarse con la operación se agrava el problema psicológico llegándose en algunos casos a peticionar la reasignación del sexo de origen, lo cual es imposible o llegar al extremo del suicidio ([198]). Cabe consignar que en nuestro país la intervención quirúrgica de esta naturaleza no está admitida de acuerdo a la ley 17.132 de ejercicio legal de la medicina, no obstante lo cual diversos fallos en el fuero civil han acogido la rectificación de la partida de nacimiento pertinente determinando así el “nuevo sexo”.-

 Habiendo realizado este introito para tener una aproximación certera a la circunstancia especial de que se trata y su relación con la norma penal, sustancialmente en lo atinente a la famosa frase “por cualquier vía” es dable determinar si como sujeto pasivo es alcanzado en alguna de las acciones previstas, el transexual. De más está decir que la operación, por ejemplo, que realiza un hombre que pretende dar a sus genitales externos una apariencia femenina consiste en la emasculación total, con ello se obtiene un colgajo cutáneo y se forma con él, a nivel de la perineal de un fondo de saco, especie de estuche destinado a recepcionar el miembro viril masculino y que recibe el nombre de “neo vagina” o “pseudoagina”, se colocan prótesis siliconadas pseudomamarias y en el caso de la mujer que desea poseer genitales externos de aspecto masculino se procede a la mutilación de las mamas, extirpación de útero y ovarios, colocación de prótesis testicular y peneana y una operación plástica para dar forma masculina a los caracteres sexuales. Concurrentemente se suministran hormonas tanto en hombre o mujer para estimular la aparición de características sexuales secundarias del sexo elegido.-

Si bien todo lo antes dicho podría haber sido considerado una cuestión de gabinete, ello en la actualidad forma parte de una realidad insoslayable. Es evidente, de acuerdo a lo relacionado anteriormente, que en estos casos del transexualismo lo que se ofrece – en el caso del transexual mujer – es un orificio o conducto. Si así se considerara no se estaría lejos de las opiniones de aquéllos de tener acceso por una herida, orificios nasales o auriculares, pero es del caso que estas atestaciones, además de sonar absurdas e impracticables, al respecto se debe tener en cuenta que para darle a la cuestión un nivel de razonabilidad, ese orificio o conducto  creado en forma artificial que penetra en el cuerpo no ha sido para otro fin que para satisfacer apetencias sexuales que el sujeto siente como femeninas y no deja de constituir “otra vía”. No obstante, resulta innegable, y pese a esa desviación de naturaleza psicológica, ello no es óbice para que se pierda el derecho de decidir libremente la forma, oportunidad y sujeto con el cual se va a relacionar y consecuentemente de resistir una decisión contraria en tal sentido. “Una penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo del sujeto operado y sometiéndolo a violencia para poder llevarla a cabo, es, en el concepto jurídico, y desde nuestro punto de vista constitutivo del delito de violación” ([199]).

XII) Tipo subjetivo.

La figura del abuso sexual con acceso carnal admite el dolo como el fundamento subjetivo de culpabilidad. Este tipo de dolo se compadece con la voluntad consciente de acceder carnalmente al sujeto pasivo y como contrapartida el conocimiento de la voluntad contraria de éste. La duda sobre conocimiento de la situación en que se encuentra la víctima de la cual abusa el autor, o de la voluntad contraria, es compatible con el dolo eventual. En contra Donna quien sólo admite el dolo directo ([200]).-

Nuñez señala que no se trata de un dolo específico porque esa voluntad y saber del autor no estructuran el corpus del delito sino que sólo representan el fundamento subjetivo de su responsabilidad ([201]). Soler admite el dolo eventual respecto a la duda de la edad de la víctima ([202]). En igual sentido Buompadre ([203]). Creus considera que el dolo exige el conocimiento de la ilicitud del acceso por falta de consentimiento de la víctima, o sea, el conocimiento cierto, o dudoso cuando menos, de las circunstancias y calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente ese consentimiento, de la voluntad contraria de ella o la previsibilidad de esa voluntad contraria. La duda sobre la calidad o condición de la víctima equivale a ese conocimiento, pero no es suficiente para él la existencia de un deber de saber ([204]).-

Fontán Balestra determina que el error de hecho sobre cualquiera de las circunstancias que determinan el contenido del dolo es excluyente de la culpabilidad; aún el error imputable que tiene por efecto dejar un remanente culposo, porque la violación sólo se tipifica con la culpabilidad dolosa ([205]).-

XIII)  Consumación y tentativa.

Tal cual como se ha sostenido al analizar esta figura, el núcleo típico de la misma se consuma con el acceso carnal por parte del sujeto activo en detrimento del pasivo cualquiera sea el grado de penetración sin ser requerible el perfeccionamiento fisiológico del acto sexual.-

Por tratarse de un delito de resultado, el mismo admite la tentativa. Tal como sucede con la tentativa en el abuso sexual simple, la cuestión entre éste y la tentativa de abuso sexual con acceso carnal estribaba en el dolo que asumía el sujeto activo, vale decir, que si la finalidad de éste era alcanzar el acceso carnal y el mismo se frustró por circunstancias ajenas a su voluntad habría, en consecuencia, una tentativa de violación, de lo contrario se estaría en presencia de un abuso sexual. Apunta Tenca que: “La dificultad radica en que el dolo del acceso carnal no es extraño al del abuso sexual, pues media entre ambos afinidad ontológica y porque en todos los casos el dolo del autor no se extiende sólo al resultado especial o más grave, sino que comprende también los otros medios indispensables para conseguir el fin deseado. Externamente ambas conductas presentan una relación de semejanza parecida a la que guardan las lesiones con respecto a la tentativa de homicidio” ([206]).

En definitiva se debe tener por tipificado el abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa a la conducta del sujeto activo que no obra con el objeto de satisfacer lascivamente su necesidad sexual, sino que proyecta un expreso propósito de acceder carnalmente al sujeto pasivo y el hecho que no se concrete el inter criminis en toda su extensión debido a una circunstancia ajena, no excluye el tipo penal. Así se ha dicho: “La figura contemplada en el art. 119, inc. 3°, del Cód. Penal se comienza a ejecutar cuando el individuo pone manos o intimida al sujeto pasivo en grado tal que incide sobre la determinación de la presunta víctima, con el ostensible propósito de someterla a trato carnal. Si no llega a consumar el hecho por la resistencia opuesta por la víctima o por razones ajenas a su voluntad el hecho debe quedar en el terreno de la tentativa (art. 42, Cód. Penal). No son simples actos preparatorios de carácter libidinoso, sino que importa tentativa de violación al pretender mediante violencias mantener acceso carnal con la víctima si está demostrada la voluntad de yacer y el hecho no fue consumado por la resistencia que opuso. El hecho de no haber existido contacto carnal no puede alejar la calificación de tentativa de violación cuando concurren todos los factores que la complementan (Del voto del doctor R. Figari)” ([207]).-

El desistimiento voluntario supone la impunidad en lo atinente a la tentativa, pero deja vigente la pena aplicable por otros delitos que se hubieran consumado en el tramo de los procedimientos encaminados al logro del acceso carnal ([208]).-

Algunos han aceptado que dicho desistimiento deja vigente el abuso sexual (antiguo abuso deshonesto). En esta inteligencia Creus entiende que el desistimiento, si bien elimina la punibilidad de la tentativa, deja vigente la punibilidad de los delitos que se han consumado por medio de un despliegue de procedimientos encaminados a lograr el acceso como serían las lesiones causadas por la violencia y en confrontación con Fontán Balestra reconoce la punibilidad de los actos que constituyen abuso deshonesto integrante de la secuencia de ejecución del acceso no conseguido, pues hay que tener presente que, si bien el resultado del acceso entraba en el plan general del autor, el tocamiento inverecundo como circunstancia modal de los actos (que no alcanzan a ser los del acceso) sigue manteniendo su propio dolo, que no hace desaparecer el abandono posterior de la finalidad del acceso: el abuso deshonesto cometido en la secuencia de una tentativa de violación desistida es, pues, punible a través del respectivo tipo penal ([209]). La misma opinión tiene Tenca al sostener que en el desistimiento lo que queda impune es la tentativa de abuso sexual con acceso carnal, pero no los abusos sexuales cometidos a lo largo del inter criminis, que sólo estaban interferidos por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurgen al desaparecer ésta como consecuencia del desistimiento voluntario. “Si una persona tiene por finalidad acceder carnalmente a otra, y con el fin de realizar éste propósito le arranca la ropa, la manosea, la amenaza, y al momento de culminar con el plan trazado desiste de hacerlo, no se lo juzgará por tentativa de abuso con acceso carnal, pero sí por los delitos cometidos” ([210]). En igual sentido Donna ([211]) y Buompadre ([212]).-

Soler aduna que si bien la violación es un delito que admite la tentativa, es preciso tener en cuenta para calificar el hecho como tal, establecer que “el propósito” del agente era el acceso carnal y no simplemente un torpe desahogo, cosa no infrecuente, y que hace encuadrar el hecho como abuso deshonesto consumado. Los actos de tentativa verdadera se caracterizan aquí por un fin específico. Generalmente existirá tentativa calificada, pues para llegar a la violación es preciso realizar actos impúdicos en sí mismos delictivos (art. 127 del C.P.) ([213]).-

Fontán Balestra se enmarca en otra posición al aseverar que el desistimiento voluntario deja subyacente el abuso sexual ([214]). Esto es criticado por Tenca quien alega que Fontán Balestra, primero, desconoce el principio de subsidiariedad y el principio de interferencia; segundo, esgrime un dolo diferenciado entre el abuso deshonesto (abuso sexual simple) y la violación (abuso sexual con acceso carnal), que da de bruces con lo sostenido por la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias; tercero, señala que el dolo del abuso deshonesto requiere un dolo subjetivo específico, lo que también es erróneo y cuarto, según ese criterio estaría en peores condiciones procesales quien realizó un simple tocamiento (simple abuso sexual) que aquél que los realizó en miras a alcanzar el acceso carnal, lo que es un absurdo desde el punto de vista de la política criminal ([215]).-

En mi concepto no quedan dudas que el hecho del desistimiento no significa un bill de indemnidad para el autor respecto a los actos cometidos en el decurso del proceso del delito incompleto y que constituyan por ende actos típicos del abuso sexual, figura subsidiaria. En consonancia con lo dicho viene a colación las reflexiones finales que realiza Vidal ([216]) al aseverar que aquellos desistimientos donde se hayan motivos meritorios, deben considerarse como realmente voluntarios e impunes; pero cuando están ausentes; los aparentes desistimientos son involuntarios constituyendo simples tentativas. La razón fundamental reposa en la afirmación de que el derecho sólo premia con la impunidad acciones valiosas, no simplemente decisiones voluntarias desprovistas de valor. Todo premio implica un mérito. Todo mérito merece un premio.-

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[1]  Donna Edgardo A. “Delitos contra la integridad sexual”, p. 53, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000

[2]  Tenca Adrián “Delitos sexuales”, p. 77/78, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001citando a Moreno Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”, t. IV, p. 237/38, Ed. Talleres gráficos argentinos de L.J. Rosso y Compañía, Buenos Aires, 1923

[3]  Carrara Francesco “Programa del curso de derecho criminal”, t. IV, parág. 1478, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945

[4]  Soler Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, p. 269 y 282, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970

[5]  Nuñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. II, p. 24/46 Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988

[6]  Fontán Balestra Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, p. 31, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990

[7]  Creus Carlos “Derecho Penal. Parte especial” t. I, p. 190, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992

[8]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 269 y sgtes.)

[9] Carrara Francesco (ob. cit. t. IV, parág. 1478 y sgtes)

[10]  Nuñez Ricardo (ob. cit. t. III, vol. II, p. 213 y sgtes)

[11]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. t. V, p. 39)

[12]  Creus Carlos (ob. cit. t. I, p. 179)

[13]  Laje Anaya Justo – Gavier Enrique “Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición”, t. I, p. 128, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000

[14]  En el debate en la Cámara de Senadores el Senador Yoma entre otros conceptos expresaba: “… Esencialmente, las figuras que contempla son importantes. El Proyecto que viene de la Cámara de Diputados plantea básicamente algunas modificaciones. En primer lugar, en el título, al plantear los actuales delitos contra la honestidad como delitos contra la integridad sexual. Esto responde a lo que es la tendencia moderna en este tema. El término “Delitos contra la honestidad” es anacrónico. El Código Penal Portugués y el Alemán han ido haciendo modificaciones en ese sentido. En el Código Alemán, por ejemplo se hacía alusión a los “Delitos contra la moralidad”, que fue sustituido por “Delitos contra la autodeterminación sexual”. El Código Portugués, a su vez, planteó a estos delitos como “Delitos sexuales” y el Código Español, que tenía la misma caracterización que el nuestro – “Delitos contra la honestidad” -, utiliza términos que creemos que son correcto y que se ajustan a la realidad, es decir, “Delitos contra la libertad sexual”, o lo que sería contra la “Autodeterminación sexual” en el caso de Alemania. La Cámara de Diputados utilizó el término “Delitos contra la integridad sexual”, que no nos gusta porque se vincula también con el tema de la virginidad y con conceptos que son obviamente anacrónicos frente a la nueva realidad social. Pero no es un tema central, con lo cual la modificación que pensábamos proponer no la llevaremos adelante…” Antecedentes Parlamentarios, p. 1622.

[15]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 10) citando a Diez Ripolles

[16]  Villada Jorge L. “Delitos contra la integridad sexual”, p. 9, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999

[17]  Carreras Eduardo “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087 L.L. 2000 –  C – 1059

[18]  Parma Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, p. 20, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999

[19]  Villada Jorge (ob. cit. p. 12)

[20]  Edwards Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, p. 7, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1999

[21]  Gavier Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, p. 18, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999

[22] “Si bien algunos de los tipos pueden adecuarse más o menos a la denominación del rubro, otros justificarían que se los tilde de indebidamente extensos. En tren de sugerencias hubiese sido preferible seleccionar un rubro que designase una figura básica de la que los demás tipos pueden considerarse emanaciones, al menos sino por su naturaleza, por imperio de la ley, como lo hace, por ejemplo, el Código Penal Francés, que emplea el rubro genérico De las agresiones sexuales ” ( Cfme. Creus Carlos “Delitos sexuales según la ley 25.087” J.A. 1999 – III –  807/15 )

[23]  Clemente José L. “Abusos sexuales”, p. 26, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000

[24]   Donna Edgardo (ob. cit. p. 12)

[25]  Reinaldi Víctor F. “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino”, Segunda edición actualizada, p. 37, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005

[26]  Pandolfi Oscar “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, p. 21, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999

[27] Arocena Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, p. 28, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001

[28]  Buompadre Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. I, Segunda edición actualizada p. 353 y 355, Ed. Mave, Buenos Aires, 2003

[29]  “Resulta claro que todos los delitos contra la libertad afectan la integridad, privacidad e identidad, pero ello no empece a que el bien jurídico protegido sea la libertad, con independencia de las consecuencias que la violación de ese bien jurídico puede ocasionarle a la persona. Por todo lo expresado, consideramos que el título apropiado debió ser lisa y llanamente “Delitos contra la libertad sexual”, tal como lo designa el Código Penal español de 1995, en el que se inspiró gran parte de la reforma” (Cfme. Tenca Adrián M. (ob. cit. p. 14 y sgtes.)

[30]  Elhart Raúl “El bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual. ¿Es la integridad sexual? ¿Es la libertad sexual? ¿O aún no ha sido correctamente individualizada? en Suplemento Actualidad  L.L. 28/10/2000

[31]  Balcarce Fabián “El bien jurídico tutelado en los delitos contra la integridad sexual” en www.eldial.com.ar

[32] Decía: “Una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varón. La vieja idea del honor, asociada a ciertos tipos penales, refleja no sólo una dimensión ideológica, ligada al temor por ese escándalo, sino que facilitan la imposición de valores culturales dominantes, propios del mundo masculino. En definitiva, las agresiones de referencia afectan, no el honor o la honestidad de las víctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Y aunque también afectan a la vez a su libertad y a menudo equivalen a una privación de esa libertad, las personas afectadas viven esas situaciones sobre todo como atentados a su propia integridad, privacidad e identidad, más allá que esos delitos afecten también a sus familiares, tutores, al Estado, etc., correspondiendo, por lo tanto, concebir a estos delitos como delitos contra las personas al igual que otros delitos concedidos como tales” Antecedentes Parlamentarios, p. 1614 y Cafferata Nores José “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual” L.L. 2000 – C – 251

[33] Figari Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, p. 45, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003

[34] “Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la libertad sexual parece francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho a no ser tocado sexualmente por quien el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del sujeto. Toda contrariedad a dicha voluntad en esta materia habrá de girar sobre una modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, la violación, únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la libertad para completar el total desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su libertad sexual, pero se ha lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que ha de completar el total desvalor …” (Cfme. Latorre Latorre Virgilio “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?”, p. 31/32 en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002)

[35]  Donna Edgardo A. (ob. cit. p. 55)

[36]  Figari Rubén E. “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, p. 363, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999

[37]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 281)

[38]  Ure Ernesto “Los delitos de violación y estupro”, p. 15, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1952

[39]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 248)

[40]  Creus Carlos (ob. cit. p. 188)

[41]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 63)

[42]  Peco C. “El delito de violación” L.L. – 5 – 42

[43]  Manigot Marcelo “El Código Penal anotado y comentado”, t. I, p. 369, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978

[44]  Pagano (h) José León y Rodriguez Grondone Carlos A. “Manual de Derecho Penal”, p. 41, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979

[45]  Donna Edgardo A. “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 387, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999

[46] Estrella Oscar Godoy Lemos Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”t. I, p. 315, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995

[47] Estrella Oscar A. “De los delitos sexuales”, p. 99, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005

[48]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 249)

[49]  Creus Carlos (ob. cit. p. 188)

[50]  Idem (ob. cit. p. 809)

[51]  “El acceso carnal violento, como ofensa al bien jurídico protegido por el párrafo tercero del art. 119, derecho de las personas a un consciente y voluntario trato sexual, por las razones expuestas debe tener el contenido de una forzada conjunción sexual propiamente hablando y no una forma impropia como mera manifestación de lujuria, debiendo realizarse por vía idónea para realizar el coito: la vaginal, que conlleva el peligro adicional de contaminación de la prole y la rectal porque así lo ha impuesto la estructura del tipo legal de la violación desde nuestros más remotos antecedentes vernáculos y no por la boca, pues estos actos lujuriosos, si bien tienen contenido sexual y han sido incorporados por el ser humano al listado de relaciones sexuales abnormes, lo fueron por su avidez de encontrar nuevos placeres y sensaciones, pero per se, no le, confiere a la boca el carácter de un vaso receptor apto para la realización del coito, pues esta indebida extensión podría también hacerse respecto a otros orificios naturales de la persona según se especificara ut-supra  y con el mismo criterio hacerse también respecto del elemento que penetra, para llevar a la extrema y no recomendable conclusión de que la introducción de los dedos y la lengua, que pertenecen a las personas, y que también son de carne, son aptos para realizar el acceso carnal, tesis que aunque no prosperó fue sostenida en alguno de los proyectos presentados a la Cámara de Diputados” (Cfme. Laje Anaya – Gavier (ob. cit. p. 349, edición 2000))

[52]  Gavier Enrique (ob. cit. p. 32/33)

[53]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 396)

[54]  Edwards Carlos (ob. cit. p. 29/30)

[55]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 59)

[56]  Pandolfi Oscar (ob. cit. p. 45 y sgtes.)

[57]  Tenca Adrián (ob. cit. p. 85 y sgtes.)

[58]  Clemente José L. (ob. cit. p. 96)

[59]  Breglia Arias Omar – Gauna Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. I, p. 903 y sgtes. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001

[60]  Ure Ernesto (ob. cit. p. 17)

[61]  Garona José I. “Violación, estupro y abuso deshonesto”, p. 32, Ed. Lerner, Córdoba, 1971

[62]  Moras Mon Jorge “Los delitos de violación y estupro”, p. 23, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971

[63]  Vázquez Iruzubieta Carlos “Código Penal comentado”, t. II, p. 277, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970

[64]  Tieghi Osvaldo N. “Delitos sexuales”, t. I, p. 347, Ed, Abaco, Buenos Aires, 1983

[65]  Goldsztern Noemí “Manual de Derecho penal” dirigido por Ricardo Levene (h), p. 185, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1978

[66]  Chiappini Julio “Cuestiones de Derecho Penal”, p. 68, Ed. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1982

[67]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 64) y “Delitos sexuales”, p. 63, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1953

[68]  Peco José (ob. cit. p. 42)

[69]  Manigot Marcelo (ob. cit. t. I, p. 369)

[70]  Pagano (h) José L. y Rodriguez Grondone Carlos A. (ob. cit. p. 41)

[71]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 305)

[72]  Estrella O. y Godoy Lemos R. (ob. cit. p. 315)

[73]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 76 Primera edición). “Rechazar la boca como vía para el acceso carnal configurativa del delito de violación porque, de aceptársela habría que admitir otros orificios del cuerpo como las orejas o la nariz, es un  argumento que han expuesto distintos autores. Pero a ellos respondemos que el Diccionario de la Lengua, al definir al “felator” como “la persona que practica el coitum cum ore”, ignora que pueda existir alguien que practique el “coitum cum aurícula” (oreja) o el “coitum cum naso” (nariz), posibilidad que tampoco admite el sentido común. Y no hay “acceso carnal” – y sin el no hay violación – sin introducción del órgano sexual de un varón – sujeto activo o pasivo – en el cuerpo de otra, por vía normal o anormal, de modo que haga posible el coito o un equivalente suyo, si la ley no lo admite – como no lo hace la nuestra – la introducción de dedos o otras partes del cuerpo u objetos, a la par del pene… Es absurdo pensar que si la reforma se efectuó con la finalidad de que la fellatio se considere uno de los accesos carnales y que se haya mantenido la declaración de que el delito podía ser cometido en “persona de uno u otro sexo” que hacía la norma sustituida, la cual ya permitía aceptar la vía vaginal y la rectal, se haya agregado la expresión “por cualquier vía” y se considere, no obstante ello, que este último agregado carece del sentido que el legislador le asignó y de hecho se lo suprima” (ob. cit. p. 102/103 Segunda edición)  

[74]  Villada Jorge L. (ob. cit. p. 64)

[75]  Parma Carlos (ob. cit. p. 74/76)

[76]  Achaval Alfredo “Las modificaciones al art. 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087: “Delitos contra la integridad sexual”” J.A.  1999 – III – 1025

[77] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 72); Arocena Gustavo – Buovier Hernán G. “Sobre la fellatio in ore”, p. 77 y sgtes., Ed. Advocatus, Córdoba, 2000

[78]  D’Alessio Andrés “Código Penal. Comentado y anotado”, p. 117, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004

[79] “Si bien es en los genitales donde residen las zonas que más intervienen en la estimulación y la respuesta erótica, es erróneo pensar exclusivamente en los genitales como órganos del sexo, y no lo es menos conceptual una estimulación o respuesta que abarque cualquier otra zona … La estimulación de la boca, los senos, el ano y otras partes, envuelve al mismo sistema nervioso (esto es, todo el sistema nervioso) que interviene en la respuesta genital y la excitación o el orgasmo obtenidos por la estimulación de las demás zonas involucran el mismo complejo fisiológico (al menos en cuanto sabemos hasta aquí) que en la excitación y el orgasmo obtenidos por estimulación de los genitales” (Cfme. Kinsey Alfred C. – Poneroy Wandell B. – Martín Clyde E. “Conducta sexual del hombre”, p. 586, tr. J. Clementi, Ed. Siglo XX, Buenos Aires, 1967 y

  Figari Rubén E. (ob. cit. p. 371/372))

[80] Bärwinkel Richard “Zur Struktur der Garantieverhältnisse bei den uneschten Unterlassungsdelikten”, p. 16 y sgtes., Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Band 4 Berlin, 1968; Bacigalupo Enrique “Delito y punibilidad”, p. 23, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999

[81]  La utilización de la palabra “vía” no es casual: ella fue escogida en el sentido siguiente: “Cualquiera de los conductos por donde pasan, en el cuerpo … los humores” (líquidos), “el aire, los alimentos y los residuos de la digestión”. Este párrafo atrapa, sin dudas, el caso de la “fellatio in ore”; así lo quisieron quienes lo sancionaron Cafferata Nores José (ob. cit. p. 253)

[82] Gavier Enrique (ob. cit. p. 31) “El sujeto activo sólo puede ser un varón, que es el que puede acceder carnalmente y el sujeto pasivo puede ser cualquier persona de uno u otro sexo”

[83]  Edwards Carlos (ob. cit. p. 33) “A diferencia de lo que sucede con la modalidad básica del abuso sexual del primer párrafo del nuevo art. 119 del C.P., en la cual autor y víctima de dicho delito puede ser toda persona física, ya sea varón o mujer, en el abuso sexual con acceso carnal la posibilidad de ser sujeto activo sufre una limitación. Tal restricción radica en la propia dinámica de esta figura que, como se analizó al tratar la acción típica se caracteriza por la penetración sexual; ello trae como consecuencia que el único que puede acceder carnalmente es el varón, ya que el acceso carnal ha sido definido como la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. Por ende, únicamente puede ser sujeto activo de este delito el varón. Es decir, que, en cuanto al autor, esta figura coincide con el delito de violación que establecía la anterior redacción del Código Penal, que también se caracterizaba por la penetración sexual”.

[84]  “De modo que si la mujer, mediante sus caricias y excitaciones, que la constituyen en autora del abuso sexual (art. 119, primer párrafo), lograra que la víctima, menor de trece años la acceda carnalmente, sin que sean actos prematuros o perversos que la puedan llevar a la corrupción de menores, lejos de ser una “violadora”, a nuestro modo de ver sólo será autora del abuso sexual (art. 119, primero o segundo párrafo) y el menor, únicamente víctima del mismo ocurriendo otro tanto en el supuesto del art. 119 inc. 3° en función del art. 120, es decir, abuso sexual con aprovechamiento de la inexperiencia de un menor de dieciséis años, pues no será posible tampoco la aplicación de esta figura, si quién efectúa la penetración es la víctima del hecho abusivo, por las mismas razones puntualizadas al analizar el abuso sexual con acceso carnal, por lo que la mujer sólo sería autora del abuso sexual (art. 119 inc. 1° o 2°) y el menor que efectúa la penetración, una mera víctima del mismo. Similar conclusión negativa nos merecen los casos de la víctima varón demente que a instancias de la mujer autora del abuso sexual la accede carnalmente o del varón sujeto pasivo del abuso sexual por acoso, sin perjuicio de la aplicación según las circunstancias del art. 119, primero o segundo párrafo, siempre que no existan actos prematuros, perversos o excesivos, situación en que sería aplicable el art. 125” (Cfme. Laje Anaya – Gavier (ob. cit. p. 343/345))

[85] Entiende que el nuevo diseño legal permite sostener que el sujeto activo del delito puede ser tanto un hombre como una mujer, afirmándose en seis razones que explícita. En primer lugar, expone que, la propia normativa no hace ninguna distinción en cuanto al sexo del autor, de lo que se colige que se trata de una figura de sujetos (activo y pasivo) indiferenciados. En segundo lugar, el término acceso carnal, si bien en su sentido literal y semántico equivale a penetración, eso no quiere decir que sea sinónimo de penetración llevada a cabo por el sujeto activo, puesto que no es éste ni su significado gramatical ni el legal. En tercer término, indica que habiéndose trazado una gradación de los comportamientos punibles en extensión a su gravedad sería un contrasentido admitir la indiferenciación de los sujetos en la figura básica y no hacerlo en la figura agravada. Además la ratio legis de la reforma ha residido, fundamentalmente, en una razonable voluntad de ampliar el círculo de posibles sujetos, de lo cual pareciera ser en un principio irrelevante que tratándose de un comportamiento abusivo sea un hombre o una mujer el sujeto activo u hombre o mujer la víctima. En cuarto lugar, la expresión acceso carnal debe traducirse como equivalente de cópula, coito, acoplamiento sexual, yacimiento, etc. en la que intervienen dos personas, una de las cuales debe ser necesariamente un varón, de manera que se produzca la penetración de su órgano genital en la cavidad vaginal o anal de la otra persona. De modo que si acceso carnal quiere decir cópula, ayuntamiento, coito, yacimiento, etc. no puede dudarse que esos comportamientos pueden realizarlo tanto un hombre como una mujer que se acoplan genitalmente entre sí. En quinto lugar, la conclusión precedente se relaciona muy estrechamente con la sustitución del núcleo del tipo penal que efectuó la reforma. El reemplazo del verbo típico “tuviere” del anterior art. 119 por “hubiere” en el nuevo texto deriva de una interpretación que necesariamente tiene que ser diferente a la que se venía manejando con el tipo penal derogado. Afirma que el verbo “tener” no posee el mismo significado que el verbo “haber”. Antes la doctrina dominante había considerado al acceso carnal como la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima porque era el hombre el único que podía “tener” acceso carnal. En cambio con la nueva redacción ya no se requiere que el autor “tenga” acceso carnal, sino que en el abuso sexual “hubiere” acceso carnal, vale decir, que la modalidad exige que en el marco del contexto sexual haya habido acceso carnal. De forma tal que serán típicos tanto la penetración de un hombre contra una mujer u otro hombre como cuando el hombre o la mujer se hace penetrar por otro sujeto. Finalmente como sexto argumento, considera que el bien jurídico que se protege en este delito permite desarrollar la tesis de que la libertad sexual de la persona se ve afectada cuando la conducta es llevada a cabo tanto por un hombre o una mujer, pues de lo que se trata en definitiva es que el comportamiento sexual debe configurar una conducta abusiva de la que se prevalece el autor, sea porque la víctima es menor de trece años, sea porque haya utilizado alguno de los medios expresamente determinados en la norma, o porque se trata de una víctima especialmente vulnerable. (Cfme. Buompadre Jorge (ob. cit. p. 397/399))

[86] Considera que ha desaparecido la razón conceptual de que sólo “tiene” acceso carnal el que penetra y no el que padece la penetración, considerada por Nuñez como insalvable pues la ley ahora no exige que sea el autor el que “tenga” ese acceso, sino que “tiene que haber acceso carnal”, a la que se le suma la desaparición de la razón histórica, dado por el hecho de que tradicionalmente, la violación ha tenido como sujeto activo al varón, lo que ya no es así, y se cambió la fórmula de la calificante por la calidad de “sacerdote” por la de “ministro” que ya no excluye conceptualmente a la mujer, de modo que ya no existen, en su concepto, las razones que avalaron aquella opinión y que quedaron sin corroboración en el sistema legal actual. “Para nosotros, hay “acceso carnal” cuando el sujeto activo del delito es el sujeto que cumple un rol activo en la relación sexual, como cuando aquél sujeto desempeña en ella un papel pasivo, como es el caso de la mujer que se hace penetrar por vía vaginal, anal u oral o del varón homosexual, que lo hace por alguna de estas dos últimas vías, aprovechándose de la edad del varón u obligándolo a hacerlo”. Aclara que en esto se aparta del comentario efectuado al “Manual …”  de Nuñez pues en éste, tal como se expresa en el prólogo, el compromiso asumido era el de respetar el pensamiento del autor, como él lo quiso. (Cfme.  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 78 Primera edición y p. 105/106 Segunda edición))

[87] Clemente José L. (ob. cit. p. 100/101)

[88]  Tenca Adrián (ob. cit. p. 94)

[89]  Parma Carlos (ob. cit. p. 76)

[90]  Breglia Arias – Gauna (ob. cit. t. I, p. 907)

[91]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 87) “Creemos que la mujer y el homosexual, de hecho, pueden ser sujetos activos de la violación y que la ley no los excluye. Cierto es que no resulta fácil imaginar el hecho ejecutado mediante violencia física; pero sí lo es cuando se trata de un varón menor de doce años, y aún en los supuestos de intimidación. No admitimos, en cambio, la violación de mujer a mujer”

[92]  Arocena Gustavo (ob. cit. p. 59)

[93] “Considero que “acceso carnal” exige dos participantes: si suponemos para mejor comprensión, a ambos atados nos podemos referir a que cualquiera de los dos, en sexos distintos, puede acceder carnalmente al otro. Por otro lado queda por dejar de lado que la erección es voluntaria puesto que aquello que interesa es la integridad de la persona y no la genitalidad de la persona; además la erección puede ser lograda de manera no voluntaria en el sentido de atribuida a la persona que la provoca, a una droga, a un estímulo eléctrico, a estímulos visuales, a la intimidación de un daño inminente sobre sí o sobre tercera persona, etc. por otra parte, la expresión “el que” no es atributiva de un sexo, como lo demuestran los arts. 83, 85, 87, 89, 104, etc.. Si se olvida el acto reprimido se llegaría al absurdo de no penar el aborto realizado por una médica y sí el realizado por un médico, ya que la expresión es, en el art. 86, “los médicos” (Cfme. Achaval Alfredo “Delitos contra la integridad sexual”” J.A.  1999 – III – 1025 )

[94] Estrella Oscar A. (ob. cit. p. 109)

[95]  Acceso carnal: introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, por vía vaginal o anal. Algunos autores incluyen la vía bucal. Moreno Rodriguez Rogelio “Diccionario de Ciencias Penales”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. “No puede ser sino el hombre; y no cualquiera, sino el que anatómica y fisiológicamente se encuentra en condiciones de penetrar con su asta viril, por conducto natural – normal o anormal – o naturalizado, en el cuerpo de la víctima (Cfme. Moras Mon Jorge (ob. cit. p. 73))

Acceso carnal: expresión penalmente relevante que equivale a penetración sexual cuando se la realice en la forma que la ley define como ciertos delitos contra la honestidad. Ocurre cuando el órgano genital masculino penetra en el cuerpo de la víctima, ya sea por vía normal o anormal. Es sinónimo de ayuntamiento carnal, concúbito, cópula, yacimiento, coito, cohabitación, relaciones intimas, etc.. Constituye el elemento material común a varios delitos. La introducción puede serlo por la vagina, el ano, o la boca, caso éste último discutido doctrinalmente.  No se requiere que el acto alcance su perfección fisiológica ni la defloración de la víctima, pudiendo tratase de una introducción incompleta. Goldstein Raúl “Diccionario de Derecho Penal y Criminología”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993

[96]  Ver sobre el particular la interesante nota N° 14  sobre el uso del idioma que realiza Soler Sebastián (ob. cit. p. 285)

[97]  Moras Mon Jorge (ob. cit. p. 74)

[98] Haber: del latín habere. Poseer una cosa; tenerla, apoderarse uno de alguna persona o cosa; conseguir tenerla en su poder .

Tener: del latín tenere. Asir una cosa o mantenerla asida; poseer y gozar; sostener, mantener; poseer sujetar o dominar; como verbo auxiliar, haber, tercera acepción; tener que ver una persona o cosa con otra. frs. Haber entre ellas alguna relación, semejanza o conexión que permita comparar; tener que ver un hombre con una mujer; frs. Tener relación sexual.

[99]  Sacerdote: (del latín sacerdos, otis) ministro de un culto religioso; en la religión católica, hombre ungido y ordenado para celebrar el sacrificio de la misa.

[100]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 285)

[101]  Figari Rubén (ob. cit. “Delitos …”, p. 165)

[102] Clemente José L. (ob. cit. p. 101); Donna Edgardo (ob. cit. p. 62); Villada Jorge L. (ob. cit. p. 68); Buompadre Jorge (ob. cit. p. 399)

[103]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 365)

[104]  “Los conceptos de fuerza, intimidación o resistencia ínsitos a la violación son revisados y ampliados para dar un lugar predominante al libre consentimiento y nuevos factores coactivos o intimidatorios, que puedan anularlo. Es preciso garantizar que al examinar judicialmente un acto para determinar si un crimen sexual fue cometido no se exija que la víctima pruebe haber ofrecido suficiente resistencia al ataque, sino sólo que su voluntad fue quebrada. Paradójicamente, las víctimas de robos o asaltos no necesitan probar que ellas se resistieron o que el acto fue cometido con la suficiente fuerza, o suficiente amenaza de fuerza, para superar su voluntad. No obstante, a las víctimas de violación se les exige prácticamente probar estos requisitos porque el Derecho usualmente no ha sido capaz de distinguir satisfactoriamente entre un acto sexual mutuamente deseado de una agresión sexual forzada. Se ha criticado esta fórmula con el argumento de que cualquier pérdida de frenos inhibitorios de una persona, por razones imputables a ella misma (vgr. estado pasional), será motivo suficiente para afirmar que la víctima no pudo consentir libremente la acción. Sin embargo, se considera conveniente limitar la interpretación tribunalicia para que en los hechos no se exija la prueba de esa resistencia, sin dejar abierta la posibilidad para algún tipo de situación imaginaria, que, por cierto, no está comprendida en la expresión planteada …” Antecedentes Parlamentarios, p. 1614

[105]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 25)

[106] Cámara en lo Criminal de 2a Nominación de Catamarca (CCrimCatamarca)(2aNom), 1998/02/27, Luque, Guillermo D. y otro, L. L., 1998-D, 891 (40.700-S) – N.O.A., 1998-3-94

[107]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 64); idem Arocena Gustavo (ob. cit. p. 42) con cita de Reinaldi

[108]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 66)

[109]  Figari Rubén E. (ob. cit. “Casuística …” p. 527 y sgtes), también sobre las demás características de la amenaza

[110]  Ure Ernesto “Once nuevos delitos”, p. 18, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1970

[111]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 28) citando a Nuñez

[112]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 70 y sgtes)

[113] “Acción o efecto de abusar”; o sea, “usar mal, excesiva, injusta e impropiamente de algo o alguien” Cafferata Nores (ob. cit. p. 253)

[114]  “Que ejerce coacción” o sea, “fuerza o violencia que se hace a una persona para obligarla a que diga o ejecute alguna cosa” Idem (ob. cit. p. 253)

[115]  Intimidar es “causar o infundir miedo” Idem (ob. cit. p. 253)

[116]  “… Se amplían los factores que anulan el libre consentimiento más allá de la fuerza física y la intimidación, incluyendo supuestos coactivos e intimidatorios de abuso de poder o de autoridad, aún cuando fuera en el marco de las relaciones conyugales e incorporando otras relaciones de autoridad y jerarquía que esfuercen el consentimiento …”. Antecedentes Parlamentarios, p. 1615

[117]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 29)

[118]  Villada Jorge L. (ob. cit. p. 44)

[119]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 75)

[120]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 29)

[121]  Villada Jorge (ob. cit. p. 35)

[122]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 59 Primera edición)

[123]  Villada Jorge L. (ob. cit. p. 45)

[124]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 29/30)

[125]  Creus Carlos (ob. cit. p. 808)

[126]  Enfermedad, inconsciencia, sorpresa, propia del primer supuesto del art. 119, etc. Cafferata Nores (ob. cit. p. 253)

[127]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 371)

[128]  Arocena Gustavo (ob. cit. p. 46)

[129]  Gavier Enrique (ob. cit. p. 23)

[130]   “Se denominan oligofrenias o retardos mentales a los cuadros de tal tipo causados por una noxa material que actuaba antes del nacimiento, en el período perinatal o en el post natal y en los primeros términos del desarrollo. De este modo sucede en el mogolismo, en enfermedades virosicas durante el embarazo, en traumas obstétricos, en meningitis, y tantísimos otros cuadros que detienen el desarrollo intelectual en particular y el psíquico en general. Abarcan los grados moderado, grave y profundo de las subnormalidades mentales. Se distinguen fundamentalmente por la ausencia de juicio críticos abstracto y concreto. Aclaremos aquí que entendemos por juicio crítico abstracto a aquél que es apto para el manejo de objetos y símbolos, con capacidad analítica y sintetizadora. En el juicio crítico concreto el sujeto es apto sólo para el manejo de objetos, es mediocre y superficial y es proclive a las desadaptaciones. En las oligofrenias el disturbio psíquico es cualitativo porque hay una ausencia de inteligencia abstracta. El sujeto oligofrénico está desconectado del mundo cultural; sólo está relacionado con el mundo natural o medio ambiente. Debemos recordar que hay formas leves y limítrofes de subnormalidad mental que no se pueden atribuir a una consecuencia de enfermedad o malformación. No se encuentra noxa material aquí. A estos cuadros, que otros enfoques los denominan debilidad mental, retardo mental débil u oligofrenia leve,  nosotros los llamamos psicopatías frenasténicas. En estas variantes en menos del intelecto se encuentra un débil juicio crítico abstracto y se conserva un suficientemente juicio concreto. El psicópata fenasténico comprende, quizás rudimentariamente, los valores. El salto cualitativo ocurre entre la psicopatía frenasténica, debida a una noxa inmaterial endógena, y las psicosis oligofrénicas, que aparecen por la acción de una noxa material identificable y prescindible. En Tribunales se deben considerar los retardos mentales u oligofrenias, cualquiera sea el nivel (moderado, grave o profundo), como psicosis que se traen al momento de nacer o se instalan antes del desarrollo intelectual en particular y mental en general. Los sujetos que han sufrido la detención de ese desarrollo antes de alcanzar la capacidad de abstracción, no poseen juicio crítico abstracto ni concreto. Desde la óptica jurídica son alienados o dementes. Las disminuciones leves de la inteligencia no son demencias. Las hemos englobado dentro de la psicopatía frenasténica donde al menos gozan de lo que hemos definido como juicio crítico concreto. Esto las incluye entre los sujetos que tienen capacidad para discernir acerca de valores jurídicos” (Cfme. Zazzali Julio “Manual de psicopatología forense”, p. 114/115, Ed. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000)

[131]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 372)

[132]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 58)

[133]  Clemente José L. (ob. cit. p. 46)

[134]  Donna Alberto (ob. cit. p. 32)

[135]  Parma Carlos (ob. cit. p. 58) y Clemente José L. (ob. cit. p. 46)  citando a Zaffaroni Raúl E. “Sistemas penales y derechos humanos en América Latina” Informe final del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, p. 33/34, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986

[136]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 32)

[137]  Tenca Adrián (ob. cit. p. 32), citando a Sandro “Violación (víctima privada de sentido)” Doctrina penal 1983 – 511

[138]  Clemente José (ob. cit. p. 47); Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 58); Gavier Enrique (ob. cit. p. 27); Arocena Gustavo (ob. cit. p. 46)

[139]  Idem anteriores y Buompadre Jorge (ob. cit. p. 373)

[140]  Donna Alberto (ob. cit. p. 33)

[141]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 374); Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 58); Donna Alberto (ob. cit. p. 33)

[142]  Donna Alberto (ob. cit. p. 33)

[143]  Tenca Adrián (ob. cit. p. 33)

[144]  Barberá de Risso María C. “Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, vol. I,  p. 313, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983

[145]  Tenca Adrián  (ob. cit. p. 36)

[146]  Creus Carlos (ob. cit. p. 808)

[147]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 59)

[148]  Art. 191: la celebración del matrimonio se consignará en un acta que deberá contener: … inc. 7°: La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el Oficial Público de que quedan unidos en nombre de la ley.

[149]  Art. 159 dice que: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

[150]  Art. 213: el vínculo matrimonial se disuelve:  … 3° por sentencia de divorcio vincular.-

Art. 239: … Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo

[151] Art. 215: transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al Juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art. 236

[152]  Art. 201: La separación personal no disuelve el vínculo matrimonial.

[153]  Art. 213: El vínculo matrimonial se disuelve: … 2°  Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento.

[154]  Art. 198: Los esposos se deben mutuamente, fidelidad, asistencia y alimentos.

[155] Art. 199: Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas …

[156]  Art. 202: Son causas de separación personal: 1° el adulterio

Art. 214: Son causas de divorcio vincular: 1° las establecidas en el art. 202

Art. 220: Es de nulidad relativa … inc. 3° en caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos …

[157]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 285)

[158]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 252)

[159]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 66)

[160]  Creus Carlos (ob. cit. p. 197)

[161]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 401) citando a Gavier Enrique (ob. cit. p. 44)

[162]  Soler Sebastián (ob. cit. p.  285)

[163]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 66)

[164]  Creus Carlos (ob. cit. p. 197)

[165] “El acceso vaginal violento o abusivo no constituye violación cuando la oposición de la esposa se basa en razones profilácticas o fisiológicas porque el acto no ofende la honestidad de la esposa sino otros intereses como la salud o la de la prole. El acceso normal violento o abusivo entre esposos sólo puede configurar una violación cuando su ejecución, por las circunstancias que la rodean, constituyen un atentado al pudor de la esposa” (Cfme. Nuñez Ricardo (ob. cit. p.  252/53))

[166]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 402)

[167]  Clemente José L. (ob. cit. p. 107)

[168]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 64)

[169]  Parma Carlos (ob. cit. p. 82 y sgtes)

[170]  Godoy Lemos Roberto – Estrella Oscar (ob. cit. p. 328)

[171]  Arocena Gustavo “¿Violación en el matrimonio? (Apostilla para el estudio de la cuestión), p. 116 en Ley, razón y justicia. Revista de investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales, Neuquén, año 2,  N° 4, Ed. Alveroni, Córdoba, 2001

[172]  Laje Anaya – Gavier (ob. cit. p. 358)

[173]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 112)

[174]  Si bien el derecho positivo no determina los fines del matrimonio, ello se induce de la confrontación de las normas particulares que organizan los denominados deberes- derechos personales. El Código Civil enumera – en el caso del matrimonio – básicamente la cohabitación (arts. 199 y 200), la fidelidad recíproca (art. 198) y la asistencia (arts. 198, 207 a 209 y 231). El llamado débito conyugal, que se traduce en la prestación de las relaciones sexuales que mantienen recíprocamente los esposos está contenido en la fidelidad y no en la cohabitación, como lo sostiene parte de la doctrina, aunque lo sea implícitamente. Vivir juntos en la misma casa, asistirse afectiva y económicamente, y guardarse mutua lealtad o fidelidad (lo que incluye la entrega sexual), constituye las bases éticas del matrimonio. Es así que los llamados derechos – deberes personales entre los cónyuges no categorizan, en el sentido tradicional verdaderos derechos subjetivos y deberes jurídicos tal como ellos son presentados y definidos por la dogmática civilista. Ello en razón de que, a diferencia de lo que sucede en el caso de los deberes jurídicos en término general, cuando se trata de los denominados deberes personales entre los cónyuges se advierte que no es axiológicamente valioso su cumplimiento coactivo, no obstante que su incumplimiento pueda dar lugar a una causa de separación personal o de divorcio u otras sanciones. Las relaciones conyugales están dominadas por la exigencia de una satisfacción espontánea del contenido que es inherente a esas relaciones (amor, encuentros físicos, comprensión recíproca, entrega, fidelidad y ayuda mutua, apoyo afectivo) y que tienen la impronta de su incoercibilidad. Las relaciones conyugales sintetizan un proyecto de vida común, incoercible. (Cfme. Zannoni Eduardo “Derecho Civil. Derecho de familia”, t. I, p. 405 y sgtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998). Si bien el débito conyugal no lo alude la ley argentina, no se puede dudar de su existencia, pues hace al cumplimiento de fines esenciales de la unión de la pareja humana – como son la satisfacción del instinto sexual y la perpetuación de la especie – y que justifica la sujeción al deber de fidelidad. Por lo tanto aún no expresado específicamente en los textos legales, el débito conyugal existe y su incumplimiento injustificado puede fundar sanciones civiles (Cfme. Belluscio Augusto “Derecho de familia”, t. II, p. 386, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979). El deber de fidelidad que emerge del art. 198 del C.C. impone como aspecto positivo el denominado “débito conyugal”, esto es, “el derecho del cónyuge a que el otro sostenga con él relaciones sexuales” y si bien el acceso carnal es un derecho que tiene el cónyuge derivado del deber de fidelidad no está fincado en el conjunto de los denominados “derechos – deberes” sino que tiene un fuerte contenido moral (Cfme. Bossert Gustavo A. – Zannoni Eduardo A. “Manual de derecho de familia” tercera edición actualizada y ampliada, p. 202, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. “La negativa infundada del ius incorpus  o débito conyugal constituye injuria grave capaz de fundar una acción de separación o divorcio (art. 2 inc. 4° C.C.)” (Cfme. Fanzolato Eduardo “Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, p. 928, dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995

[175]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 403)

[176]  “¿Tiene el esposo el derecho a violar sexualmente a su mujer por medio del ejercicio de un derecho?. Será legítimo ese ejercicio?. Es intuitivo que aún cuando mediara para la mujer la obligación de tener relación sexual con su marido, el derecho de éste no podría llegar a tanto o hasta tanto. Es que el ejercicio del derecho tiene, ahora frente a la ley, sus límites. De que se puede ejercer legítima o ilegítimamente: dentro de sus límites, o fuera de ellos. Intuitivamente, parece también que si el marido violara a su cónyuge, habría ejecutado un hecho que no se presenta, al menos, como bueno. Se presenta como malo. Es que el ejercicio del derecho debe ser ejercido regularmente para que sea lícito. No lo es, cuando contraría a las buenas costumbres, cuando contraría los fines que tuvo la ley al reconocerlo, o cuando fuera más allá de los límites impuestos por la moral. ¿Cómo andaría, y porqué caminos, una institución jurídica que hace al matrimonio civil, que autorizara expresa o tácitamente al marido a violar a su mujer, e impusiera a ésta ese deber?. Sencillamente, y para responder a esa pregunta, podríamos decir que le habría impuesto el deber o la obligación legal de soportarlo. En otras palabras, habría derogado para ella, y para ese caso, el derecho a la legítima defensa; de defenderse, para evitar así, ser víctima del delito de violación. Veamos el punto más cerca. Si en efecto, el esposo tuviera el derecho a tener con su cónyuge un acceso carnal violento, no sería un agresor ilegítimo porque para que alguien pueda defenderse, es necesario que el acometimiento, la agresión, sean indefectiblemente ilegítimas. Sin que esto ocurra, el que se “defiende” no estará justificado y los daños que causen su reacción ya no serán daños justificados, sino ilícitos, y dará lugar a que el agresor, que era agresor no ilegítimo, pueda actuar él, ahora, en legítima defensa. Según esto, la mujer que defendiera su derecho frente al marido para no ser víctima de un acometimiento de carácter sexual no estaría amparada y, lejos de situarse en el art. 35 del C.P. pasaría a ser autora de un hecho ilícito y, además, doloso. A su vez, el marido estaría dentro de los límites de la defensa, porque habría defendido su derecho a tener relaciones violentas con aquélla, en razón de que la mujer estaba obligada por su débito conyugal. No parece razonable que, jurídicamente, las cosas deban ser así” (Cfme. Laje Anaya Justo “¿Es posible la violación entre cónyuges que cohabitan?” en “Estudios de Derecho Penal”, t. I, p. 503, Ed. Lerner, Córdoba, 2001)

[177]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 403) citando a Suárez Rodriguez Carlos “El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación”, p. 315, Ed. Aranzadi, Pamplona, España, 1995

[178]  Figari Rubén (ob. cit. “Delitos …”, p.  169 y sgtes.)

[179]  Idem (ob. cit. p. 172)

[180]  Carrara Francesco (ob. cit. parág. 1525)

[181]  Jiménez de Asúa Luis “El criminalista” segunda serie, vol. III, p. 136, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1961

[182] Ramos Juan P. “Curso de Derecho Penal”, tercera edición, vol. V, p. 240, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1935

[183]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 284)

[184]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 251/252)

[185]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 68 y 85/86)

[186]  Figari Rubén (ob. cit. “Delitos …”, p. 173)

[187]  “Son aquellas personas, aún perteneciendo físicamente a un sexo, poseen el sentimiento de pertenecer al otro; e intentan acceder a una identidad más coherente y menos equívoca a través de tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas destinadas a adaptar sus características físicas a su psicología” (Corte europea de derechos del hombre “Rees c. Reino Unido” 17/10/86)

[188]  Di Pietro María Luisa “Modificazione e rettificazione del sesso: analisi degli aspetti medici”, p. 23, en ZAGGIA C. Progresso bio médico ediritto matrimoniale canónico, CEDAM, Padua, 1992

[189]  Wacke Andrea “Del hermafroditismo a la transexualidad”, p. 677, en “Anuario del Derecho Civil” t. N° XLIII, fasículo III, julio – septiembre, Madrid, 1990

[190]  Fernández Sessarego Carlos “Nuevas reflexiones sobre la adecuación y el consiguiente cambio de nombre”, p. 19, en Derecho Civil de nuestro tiempo, Universidad de Lima – Facultad de Derecho y Ciencia Política – Centro de Investigación – Gaceta Jurídica editores, Lima, sin indicación de año

[191] El hermafroditismo es una enfermedad que está patentizada por la coexistencia, en la misma persona, de componentes de los dos sexos, en términos generales su sexo cromosómico se encuentra claramente determinado, pero sus genitales se presentan de forma ambigua. Si bien existen varias clases de hermafroditismo, no es del caso extenderse sobre esta particularidad atento a las características del trabajo. Lo que sí es necesario remarcar que tiene un origen biológico a diferencia del transexualismo, que como ya se dijo, es de origen psicológico

[192] El homosexualismo se presenta como una atracción a satisfacer su impulso erótico con personas de su mismo sexo. A diferencia del transexual no tiene ningún problema de identidad ya que se identifica con su sexo anatómico claramente definido, sus genitales no le producen aversión, sino que, por el contrario, lo complace plenamente. Al homosexual le son indiferentes – desde el punto de vista erótico – las personas del sexo opuesto, en tanto que el transexual se ve a sí mismo como una persona del otro sexo y quiere pertenecer a él. El homosexual padece de una inversión del instinto sexual, el transexual, en cambio, sufre de una inversión de la identidad sexual (Cfme. Medina Graciela “Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio”, p. 75, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2001)

[193] El travestismo también difiere del transexualismo, pues en el primero no se desea cambiar de sexo sino que se viste con algunas prendas, o toda la indumentaria del sexo opuesto, como condición necesaria para alcanzar la excitación sexual. También se trata de una cuestión psíquica. Busca la relación sexual con sujetos del sexo opuesto pero se combina con el homosexualismo en los casos de que mantiene contacto sexual con personas de su mismo sexo, puede llegar a ser una primera fase en el desarrollo de un transexualismo.

[194]  Quien explicita que el sexo se presenta como una dimensión de la persona humana de trascendencia que hace a su identidad, a su desarrollo como persona y contribuye a la realización como ser humano y si bien está compuesto por varios factores se trata de una realidad unitaria y no de una suma de partes pues dichos factores están conectados entre sí e influyen recíprocamente. Puntualiza que dichos factores son los siguientes: 1) factor cromosómico (genético) que consiste que en el momento de la concepción se unen en pares veintitrés cromosomas del gameto masculino (espermatozoide) con los veintitrés cromosomas del gameto femenino (ovocito). En esos veintitrés pares de cromosomas está contenida toda la información genética del nuevo ser humano y el par número veintitrés es el que determina el sexo de la persona que será femenino o masculino conforme el veintitrés cromosoma del gameto masculino sea X o Y, ya que el cromosoma veintitrés del gameto femenino siempre es X. Es decir que si el par veintitrés es XX, será mujer, si es XY será hombre; 2) factor gonádico, este factor cromosoma determinará la diferenciación gonádica durante el crecimiento del embrión, de modo tal que las gónadas masculinas son los testículos y las femeninas los ovarios. Se sabe que las gónadas y sus secreciones están destinadas a la producción hormonal y a la formación de los genitales; 3) factor hormonal que está dado porque dirige la diferenciación sexual y son producidas por la actividad endocrina de específicos órganos anatómicos, tales como la hipófisis, las glándulas corticosubrenales, las gónadas, de manera que según prevalezca la testosterona y el estradiol habrá una diferenciación sexual entre lo masculino y lo femenino; 4) factor genital, ello se produce al comienzo de la séptima semana del desarrollo embrionario consistiendo en la diferenciación sexual genital. En tanto se trate de una mujer se desarrollarán ovarios, trompas, útero y vagina, clítoris, labios mayores y labios menores que rodean el introito vaginal. Si se trata de un hombre se desarrollará cordón, vesícula seminal, testículos, bolsas escrotales y pene; 5) factor morfológico, se trata en este caso de que las hormonas causan un desarrollo de un conjunto de elementos anatómicos denominados como “caracteres sexuales secundarios” y en la mujer se dan, las mamas, la acumulación de tejido adiposo en los muslos, un mayor desarrollo pélvico y la implantación horizontal del vello pubiano, en lo referente al varón se vislumbra una mayor vellosidad en cara y cuerpo, la implantación del vello ascendente en pubis casi hasta el ombligo, el cartílago cricoide (nuez de Adán) y el tono más grave de la voz; 6) factor celebrar, que se refiere a una diferencia estructural en algunas áreas del cerebro en particular del neocortex y 7) el factor sociopsicologico, que hace referencia a como concibe el propio sujeto y la sociedad, su “identidad sexual” comprendiendo las influencias culturales, educativas y sociales.- (Cfme. Sabelli Héctor “Derecho y transexualidad”, p. 38, en Suplemento de Derecho Constitucional” L.L., 15 de julio de 2002)

[195]  Achaval Alfredo “Delito de violación. Estudio sexológico, médico legal y jurídico”, p. 233, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979

[196]  Bonnet Emilio Federico Pablo “Cambio de sexo y homosexualidad. Aspectos médicos – legales”, p. 128, en “Jurisprudencial Penal de Buenos Aires”, p. 130, año III, N° 9 Abril – junio 64 – Buenos Aires

[197]  Di Pietro María Luisa (ob. cit. p 28)

[198]  “Los individuos transexuales sienten constantemente una discordancia o incongruencia entre su sexo anatómico y su orientación psicológica, dilema que es descripto en muchos casos como “estar atrapados en un cuerpo erróneo” … en ocasiones, algunos pacientes con otras sintomatologías solicitan someterse a una operación de reasignación de sexo, pero una observación meticulosa revela a menudo la inexistencia de una historia consistente y la presencia de otros problemas de personalidad o de adaptación … se ha calculado que por cada operación que se realiza a un individuo indicado para ella se llevan a cabo otras nueve operaciones en individuos para los que la intervención no resulta adecuada … para tener éxito en el tratamiento de los pacientes transexuales se precisa la participación de un equipo expertos de especialistas en las disciplinas médicas, quirúrgicas y de conducta. Ello no significa que siempre se precise o recomiende una intervención quirúrgica; debe utilizarse una valoración individual para determinar qué transexual podrá obtener beneficios de una operación de revisión de sexo … que no entra con total evidencia en el modelo transexual clásico … una vez finalizada la evaluación inicial del transexual, es aconsejable posponer toda decisión positiva respecto a la cirugía hasta que se haya completado un período de uno o dos años de vida en el rol sexual no genético … período de prueba viviendo, trabajando y vistiendo de acuerdo con el rol del sexo opuesto que tiene varios propósitos. En primer lugar, … proporciona un lapso para una valoración más profunda de la capacidad del transexual para hacer frente a la situación y para una valoración de su salud psicológica en general. En segundo lugar, si el paciente es incapáz de afrontar las presiones que encuentra en esta fase o si tutibea en su convicción respecto al paso que va a dar, puede llegarse a la conclusión de que la intervención no va a serle excesivamente beneficiosa … pues pueden darse algunos problemas agudos aparecidos en otros casos como intento de suicidios, … graves depresiones … episodios psicóticos en incluso acudido en busca de cirugía restauradora tras la operación de cambio de sexo …” (Cfme. Kolongny, Robert C.; Masters William H. y Johnson Virginia E. “Tratado de medicina sexual,”Ed. Salvat, Barcelona, 1983)

[199]  Moras Mon Jorge (ob. cit. p. 25)

[200]  Donna Edgardo (ob. cit. p.69)

[201]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 265)

[202]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 286)

[203]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 405)

[204]  Creus Carlos (ob. cit. p. 198)

[205]  Fontán Balestra Carlos (o. cit. p. 83)

[206]  Tenca Adrián M. (ob. cit. p. 98)

[207]  (C2aCrim. Mercedes, San Luis, mayo 23 ­ 980 ­ Morales, Reynaldo M.), JA, 982­I­338.

[208]  Clemente José L. (ob. cit. p. 116) con cita de Laje Anaya

[209]  Creus Carlos (ob. cit. p. 195)

[210]  Tenca Adrián (ob. cit. p. 100)

[211]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 75) citando a Creus

[212]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 405)

[213]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 287/288)

[214]  “Es para nosotros dudoso si tales actos constituyen siempre el atentado al pudor del art. 124 bis del C.P., aunque nos inclinamos a negar tal afirmación, porque el delito de atentado al pudor tiene su dolo consistente en la ejecución de actos de impudicia que no lleguen al coito; con ello el autor satisface su libido; ese es su fin, que resulta difícil de imaginar como logrado en quién tienta el acceso carnal y luego desiste voluntariamente de él. No parece, pues, que se pueda pensar que se halla presente en tales casos el dolo del atentado al pudor que generalmente le es asignado” (Cfme. Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 98))

[215]  Tenca Adrián M. (ob. cit. p. 101)

[216] Vidal Humberto S. “El contenido subjetivo del desistimiento voluntario”, p. 494 en  “Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin”, Ed. Lerner – La lectura libro jurídico, Córdoba, 2001.

Publicado en Revista General de Derecho Penal de España. www.iustel.com

 

Aborto terapéutico (y un fallo paradigmático)

 Rubén E. Figari

Sumario:  I. Generalidades penales y civiles sobre el aborto. – II. Aborto terapéutico. – III. El caso judicial paradigmático. – IV. Conclusiones

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I. Generalidades penales y civiles sobre el aborto

Bien se sabe que el ordenamiento penal sustantivo argentino no contiene una definición o concepto del aborto, como así tampoco de la acción típica que se necesita para la configuración del delito, simplemente se limita a determinar una punibilidad para “el que causare aborto”. De allí que el concepto ha quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia haciéndose una diferencia en cuanto al concepto jurídico y al concepto médico. Desde este punto de vista se ha especificado que el aborto es “la interrupción espontánea o inducida del embarazo, antes de que el feto haya alcanzado un grado suficiente de desarrollo como para poder sobrevivir fuera del útero”. Por otra parte tratando de amalgamar el derecho con la medicina se ha definido como “la expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepción y también su destrucción en el vientre de la madre” conceptos un tanto reñidos con lo previsto en el art. 87 del CP (aborto preterintencional). Carrara hablaba del “feticidio” entendido esto como “la muerte dolosa del feto dentro del útero, o como su violenta expulsión del vientre materno, de la que se sigue la muerte del feto”.

 Desde la óptica jurídica es indiferente que por acciones directas sobre el feto o sobre la madre se produzca la muerte dentro del seno materno o que aquélla se provoque por la expulsión del fruto del vientre materno. Por ende, también se ha dicho que es “aborto la interrupción del proceso fisiológico de la preñez con muerte del producto de la concepción en el seno materno o mediante la expulsión”(1) o “la interrupción del embarazo de una mujer debido a la muerte del feto causado por la madre o por un tercero, con o sin expulsión del seno materno”(2) o “la interrupción del embarazo que tiene como consecuencia la destrucción del embrión o feto, ocurrida con posterioridad a los catorce días desde el momento de la unión de los gametos, desde cuando el nasciturus debería gozar de la total protección del Derecho Penal”(3) o “la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo”(4). Estas últimas definiciones se centran en diferentes teorías respecto al comienzo de la vida humana – teoría de la fecundación, teoría de la singamia, teoría de la implantación o nidación y teoría de la formación del sistema nervioso central – (5) pues determinan el momento de la concepción, núcleo fundamental de la cuestión.

 Desde el punto de vista de la moral católica, tanto la terminología médica como la jurídica necesitan de un ajuste, pues, éticamente hablando, todo aborto directamente provocado o inducido es criminal al constituir un real homicidio. Además, en la moral y el Derecho Canónico, se distingue entre aborto procurado (cuando se lleva realmente a cabo) y solamente intentado (cuando se intenta o se defiende su licitud, pero no se efectúa); solamente en el primer caso se incurre en pena de excomunión latae sententiae, lo cual no significa que sea moralmente lícito declararse partidario del aborto. Finalmente, los moralistas establecen una diferencia esencial entre aborto directo, o propiamente dicho, y aborto indirecto, o solamente permitido (6). También en el Derecho Canónico se establecía la diferencia entre corpus formatum y corpus informatum, consistiendo el primero el que está en condiciones de recibir un alma, no así el segundo. “Esta distinción no tiene valor alguno en el presente, pero, sin embargo hay que resaltar que la cópula no coincide exactamente con el momento de la fecundación, lo que ocurre horas después de aquélla”(7).

 Lo concreto y real es que la protección del feto, desde su concepción, no sólo es tutelado por el Código Penal sino que, a raíz de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 que incorpora en el art. 75, inc. 22 los tratados internacionales sobre derechos humanos, tal situación es abarcada por dichas disposiciones transnacionales, esto es: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1°), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3°), Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (art. 4.1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6°, incs. 1° y 5°) y Convención para los Derechos del Niño. Antes de la reforma estaba incluido entre los derechos implícitos no enumerados del art. 33 de la CN (8). Por consiguiente cualquier norma que favorezca el aborto en forma indiscriminada sería inconstitucional (9).

 Existe una cierta disonancia en la redacción del segundo párrafo del art. 75, inc. 23 al proponer entre las facultades del Congreso el dictado de “… un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia” (la cursiva me pertenece). Se ha criticado con justicia la redacción de dicha normativa constitucional dado que en lugar de haberse consagrado la defensa constitucional del derecho a la vida desde la concepción, quedó plasmado como una garantía de protección social a la niñez desamparada al otorgar al Congreso tal atribución y de esta manera el derecho en cuestión terminó conformándose en una experiencia de “plan materno – infantil”. Se habla de la protección del niño “desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental” lo cual, con una redacción desafortunada, supone introducir una rareza biológica al dar por sentada la gravidez de las criaturas. Pero más allá de lo anecdótico, lo concreto es que el término “desde el embarazo” es poco feliz por su imprecisión porque resulta incongruente con el derecho a la vida como derecho implícito y con la respectiva reglamentación de los códigos de fondo (Código Civil y Código Penal) los cuales consagran como bien jurídico protegido al nasciturus desde la concepción, tal como lo hacen algunas de las constituciones provinciales (ver nota 8), al igual que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (10).

 Debo coincidir con Donna en cuanto a que de lo que no hay duda es que para nuestro ordenamiento legal la vida se protege desde la concepción hasta la muerte y lo que cambia simplemente es la fuerza de tal protección, de esta manera será mayor desde el nacimiento hasta la muerte -homicidio- y menor desde la concepción hasta el nacimiento -aborto- (11). Es que se parte de la base que la persona por nacer es persona, no forma parte del cuerpo de la madre embarazada y por lo tanto tiene derecho de nacer y que lo que se censura es que ese derecho no sea vulnerado ni por la madre ni por terceros. De allí que se debe considerar que el aborto es el hecho de matar a otro, que en cambio de ser una persona nacida con vida, es una que no ha nacido con vida independiente de la vida de la madre. Tanto en el aborto como en el homicidio existe una acción típica de matar. La diferencia está en que en el segundo caso se trata de un sujeto pasivo que vive fuera del seno materno, mientras que en el primer caso el sujeto pasivo se encuentra dentro de aquél (12).

Ahora bien, si se está hablando de “matar” ¿por qué aparece una pena tan disminuida en el aborto con respecto al homicidio siendo que en ambos casos se encuentra en juego una vida humana?

Al respecto se ha dado la explicación que si bien tanto en el homicidio como en el aborto el bien jurídico protegido es la vida humana, ésta no transita por un camino estático sino que en su devenir se producen una serie de transformaciones que tienen su predicamento en la consideración social.

Señala Donna que la concepción y el nacimiento constituyen los dos momentos fundamentales de tal cambio valorativo que no le son indiferentes ni a la sociedad ni al derecho. Es así que con la concepción la vida queda definitivamente individualizada y marca el punto de inicio de su tutela jurídica por la sencilla razón de que se está en presencia de un nuevo ser humano único, irrepetible, plenamente identificable. Luego con el nacimiento -de producirse- se determina el momento de “socialización del ser humano” ya que se le atribuye la calidad de persona en el ámbito jurídico, con la consecuente capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. “Este cambio fundamental provoca una notable elevación en la valoración social, y consecuentemente jurídica, de la vida humana. Con el nacimiento el ser humano se incorpora a la comunidad, pasa a ser un miembro de la sociedad con total independencia de la madre que lo gestó, y aunque es verdad que el recién nacido sigue dependiendo de otro para vivir, ya no se trata de una dependencia necesaria de una única persona. El recién nacido puede vivir sin su madre, el feto no”. Es así que de acuerdo a estas diferencias que se han señalado en el desarrollo de la vida humana, se trata de llegar a una explicación en cuanto a las intensidades o incrementos de la tutela penal sin negar carácter humano a la vida en gestación (13).

 La ubicación sistemática de las figuras delictivas que protegen la vida de la persona por nacer dentro del mismo capítulo -Delitos contra la vida- que contiene los delitos que atentan contra la vida de las personas nacidas, es un dato revelador de que, para el Código Penal, no existe diferencia sustancial en el valor vida común a ambas categorías de personas. En ambos tipos penales el bien jurídico protegido es la vida humana, valor fundamental por lo que es ella en sí misma y porque sin ella todos los demás bienes carecen de sentido y de razón de ser. Si bien, el acierto del codificador en la ubicación de los tipos penales protectores del nasciturus, no se repite cuando dosifica las sanciones, advirtiéndose una más enérgica protección respecto de la vida del nacido que la del no nacido, aunque cabe destacar que la diferencia es en cuanto a la intensidad de la pena, mas no sobre el reconocimiento de la calidad del derecho a la vida que la ampara desde la concepción (14).

 Lo dicho guarda relación con lo especificado por el Código Civil, más precisamente en el art. 63 cuando se expresa que: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”, con lo que se admite de esta manera la personalidad del concebido y ya se le otorga una restringida capacidad de derecho, pero capacidad al fin.

 Apunta Laje Anaya que las personas por nacer son, en primer lugar, personas actuales, lo cual significa que existen, y que son aquí y ahora. No son futuras. En tal sentido el Código Civil en el art. 63 no dice que serán personas las que estando concebidas nacieren con vida, sino que, enérgicamente dispone, para darles esa categoría jurídica, que son personas, y por nacer, las que están concebidas en el seno materno y lo que queda diferido para el futuro, para el nacimiento no es el derecho a ser persona, sino la adquisición de los derechos adquiridos como persona por nacer (15). Teniendo en cuenta que la protección de la vida empieza desde lo más simple, debe tratarse de aquella que esté en el seno de la mujer, cualquiera sea el medio utilizado para lograr su concepción. Así, se explica que “el producto de una concepción lograda fuera del seno materno, que no ha sido implantado todavía en él, que se sostiene artificialmente fuera del mismo (vida in vitro) aunque biológicamente puede catalogarse como vida humana, no es la que la ley protege bajo este título -aborto-, aun cuando su destrucción pueda afectar otros intereses y constituir otros delitos; pero si ese producto ha sido implantado ya en el seno materno, la protección legal por medio del delito de aborto se da hasta el momento en que se produce el alumbramiento, cualquiera que sean las posibilidades de viabilidad de él: basta que funcione como complejo vital”(16).

 Cifuentes entiende que no son aplicables por analogía las normas de nuestro Código que se ocupan de la concepción en el seno materno, cuando se produce la fecundación in vitro (arts. 63 y 70) ya que el sistema del Código Civil determina presunciones y con el FIVET se establece el desarrollo temporal concreto y comprobado, que no es presumible. La concepción inducida o presunta y aproximada del Código Civil es completamente diferente a la fecundación programada y evolutivamente reconocida del FIVET, respondiendo a razones y esquemas no semejantes y que resulta impropio aplicar por analogía. La concepción en el seno materno, establecida por la ley vigente, se puede aplicar a la fecundación natural de la madre, pero no a la artificial que tiene un proceso aclarado, estudiado y no imprevisible y oculto (17).

 Por otra parte se ha afirmado que con la incorporación de los Tratados Internacionales al art. 75, inc. 22 de la CN quedan modificadas las normas legales del CC que se opongan o contradigan a aquéllos. Frente a la norma del art. 4° apartado 1 sobre los derechos a la vida de la Convención Americana de Derechos Humanos que dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su vida; a que ese derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción; quedan modificados los arts. 63 y 70 del CC en cuanto a la referencia de la concepción en el seno materno, los que se deberán entender referidos a aquélla, la que puede tener lugar dentro o fuera del mismo. También se debe afirmar que desde el momento de la fecundación ya hay signos característicos de humanidad y marcan el comienzo de la personalidad (18). Hay quienes distinguen entre vida humana y ser humano como realidades biológicas distintas, aún así se piensa, en ciertos casos, que la personalidad coincide con el comienzo de la vida humana, vale decir, con el acto de la fecundación (19). En contra Soto Lamadrid (20).

Terragni, por su parte, expresa que como la unión puede realizarse ahora fuera del seno materno dando lugar a la fecundación in vitro y como el óvulo fecundado puede ser implantado en el útero de la mujer que no generó ese óvulo, resulta que la frase que utiliza el artículo de la ley civil -art. 70- según el cual la existencia de las personas comienza “desde su concepción en el seno materno” resulta inadecuada a esos hechos de la realidad actual. Aun así, aunque la concepción se hubiese logrado fuera del cuerpo de la mujer, afortunadamente aún no se puede prescindir de la matriz para que esa vida germinal se desarrolle hasta adquirir (luego de las nueve lunas de las que habló el poeta José Pedroni) independencia. Quiere decir que mientras se necesite de la mujer, el comienzo de la existencia de la persona será aquel momento en que el óvulo fecundado comience el proceso de multiplicación de las células en el seno materno: hasta entonces no se cumplimentará (por no emplearse el seno materno) la totalidad de las condiciones indicadas por el art. 70 del CC: fecundación y uso de la matriz (21).

 Se puede afirmar que la vida humana empieza desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide (22), pero sólo recibe protección desde que se produce el embarazo o preñez de la mujer, es decir, desde que el óvulo fecundado se fija en la pared del útero, ya que es este el momento en que puede decirse que la madre ha concebido o quedó embarazada, el que no coincide con el fenómeno de la fecundación. Es a partir de entonces en que la destrucción del embrión o feto constituirá el delito de aborto siempre que esto ocurra antes del nacimiento (23).

En definitiva la acción típica sólo puede perpetrarse sobre una mujer embarazada o en estado de preñez no importando a tales efectos la forma o procedimiento por medio del cual se logró aquel estado, esto es, ya sea por una fecundación vía contacto carnal, inseminación artificial o implantación de un óvulo fecundado. Por ende, no constituye una acción típica impedir la fecundación del óvulo como tampoco la destrucción del mismo fecundado fuera del seno materno o cuando no haya sido implantado en él.

 Se vio más arriba, que algunos entendían que la protección penal debía comenzar desde el momento de la fecundación lo cual determinaría que la utilización de dispositivos intrauterinos (DIU) como medio de control de natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas prohibidas por la norma, pues tales dispositivos no impiden la concepción sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Por otra parte, al admitir la protección penal del nasciturus a partir de la fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el período anterior a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer sólo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido. Donna apunta que aquella posición conduciría a considerar como objeto de protección penal también al producto de un embarazo extrauterino, criterio que si bien no impediría la impunidad del aborto, dado el peligro que aquél supone para la mujer, y la posibilidad de recurrir a la indicación terapéutica, supone un injustificado retraso de la solución del problema. En concreto la protección penal comienza recién con la anidación del óvulo fecundado, quedando fuera de su alcance no sólo las acciones que impiden la fecundación, sino también las acciones o medios que como los aludidos dispositivos intrauterinos, evitan aquella anidación. Lo mismo ocurre con la preñez aparente (24).

 Retomando el análisis de las disposiciones del Código Civil, el art. 64 admite que pueden adquirir bienes por donación y herencia, aunque dicha enumeración no es limitativa pues también son capaces de adquirir otros derechos y aun de contraer otras obligaciones, cuando unos y otros se avengan con la naturaleza de estos seres, tal sería el caso de un legado; créditos por causa de actos ilícitos que los han dañado moral y materialmente; créditos por alimentos, si la madre no goza de ese derecho o no puede reclamarlos para sí durante la gestación; ser beneficiario de un seguro de vida y acreedor de la correspondiente indemnización; derechos de carácter social; derechos derivados de los bienes percibidos, etc. (25).

Por otra parte el art. 70 del mismo ordenamiento legal dispone: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”. Los derechos y obligaciones a que hace referencia son los que se mencionaron ut supra en el art. 64 y quedan consolidados con el nacimiento con vida. Ahora bien, el art. 74 del CC especifica que: “Sí muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido” lo cual importa que se coloca a la persona en una especie de condición resolutoria, según la cual se admite que es tal pero supeditada al acontecimiento futuro e incierto del nacimiento con vida (26).

 Tanto el art. 63 como el 70, ambos del CC hacen alusión a la “concepción en el seno materno” lo cual era lógico para el momento en que se sancionó el Código Civil, debido -obviamente- a que no se conocían las técnicas de fecundación asistida, por ende, lo determinante es la “concepción” y el aditamento “en el seno materno” responde a un imperativo de la época. Pero lo fundamental es que se reconoce la personalidad jurídica del nasciturus desde la concepción.

 De todo lo antes expuesto se deduce sin mayor esfuerzo y en forma prístina que el aborto es punible en forma genérica en nuestra legislación vigente por las razones que se han puesto en consideración, como en tantas otras legislaciones comparadas. Que su despenalización no tiene cabida en razón de que tanto el derecho a la vida, como el derecho a la preservación y atención de la salud gozan no sólo de la protección constitucional sino también de la emergente de convenciones y demás instrumentos regionales e internacionales en materia de derechos humanos, hoy con jerarquía constitucional, a partir de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional.

 Esto como principio universal. Sólo existen dos circunstancias de no punición o de justificación que son las previstas por la misma ley penal y que están contenidas en el art. 86, incs. 1° y 2° del CP. Esta despenalización, como se verá ut retro ha existido desde antaño y no constituye como por ahí -periodismo mal informado- se ha dicho, una inicial propuesta para la despenalización del aborto, lo cual deja traslucir una ignorancia sobre el tema ya que los casos puntuales están referidos a las dos circunstancias antes aludidas y no a otras.

 II. Aborto terapéutico

 Es así que el texto actual del art. 86 del CP propugna una punibilidad remisiva al artículo anterior (art. 85) -reclusión o prisión de tres a diez años para la práctica del aborto si se obrare sin el consentimiento de la mujer y se eleva hasta quince años si le sigue la muerte de ésta y en el segundo supuesto reclusión o prisión de uno a cuatro años si en el aborto se obrare con consentimiento de la mujer y se incrementa a seis años en caso de la subsiguiente muerte de aquélla- e inhabilitación especial por el doble tiempo de la pena para los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo (27).

 Seguidamente en dicha normativa se prevé la ausencia de punibilidad en el caso del aborto practicado por un médico diplomado (28) con el consentimiento de la mujer encinta si es realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, en el caso que dicho peligro no pueda ser evitado por otros medios (inc. 1°). No se va a tratar el inc. 2° en razón de que no es el propósito de este trabajo.

 Según se puede apreciar en la literatura jurídica los antecedentes legislativos nacionales de la mentada norma ya figuraban en el Proyecto Tejedor, Parte II, Libro I, Título I, § 5, art. 3°; en el Proyecto Villegas – Ugarriza – García, art. 214; en el Código de 1886, art. 105; ley 4189, art. 17, inc. 8°; Proyecto de 1891, art. 117; Proyecto de 1906, art. 90; Proyecto de 1917 al recibir tratamiento en el senado en 1919 recepta un importante agregado devenido del art. 112 del anteproyecto de Código Penal Suizo con la redacción actual del art. 86; Proyecto de 1937, art. 122 (hacía una remisión al art. 34 inc. 3° -estado de necesidad-); Proyecto de 1941, art. 121 (hacía lo propio que el proyecto anterior); Proyecto de 1951, art. 184; Proyecto de 1960, art. 120 inc. 1°. La ley 17.567 agregó la palabra “grave” en el inc. 1° cosa que también se mantuvo con la ley 21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113) y posteriormente por medio de la ley 23.077 (Adla, XLIV-C, 2535) se vuelve al texto original de la ley 11.179. El Proyecto de 1979 lo contenía en el art. 126 inc. 1°.

 Se ha interpretado que era más propicio no considerar que se estaba ante casos de impunidad sino en presencia de verdaderas causas de justificación. “En verdad se trata de un precepto superfluo, puesto que, acreditado que el aborto terapéutico es un caso de necesidad justificada, entra dentro de la correcta fórmula del Código de 1922, que figura como inciso tercero del art. 34″(29). En igual sentido Ramos (30), Gómez (31).

 Soler replica que en realidad este artículo exige más requisitos que los exigidos por el art. 34, inc. 3, pues impone que quien practique el aborto sea un médico y que éste proceda con el consentimiento de la mujer. Cataloga a la crítica como precipitada ya que el equívoco se genera por identificar la hipótesis del art. 86, inc. 1° con la del art. 34, inc. 3° “Una cosa es el aborto terapéutico preventivamente practicado, y a largo plazo, y otra muy distinta es la situación de necesidad. Esta supone siempre una situación de urgencia, expresada por las palabras “mal inminente”. El aborto terapéutico no contempla esa situación. En éste, el mal que amenaza es necesario; pero la situación no lo es. Sería totalmente irrazonable que ante la existencia de un peligro para la madre derivado del hecho de estar embarazada, la ley admitiese como justificado el dictamen o la intervención de cualquiera. Esta es una cuestión delicada, que tiene en el fondo su justificación en la necesidad; pero sólo en el fondo. Para que funcione la hipótesis del art. 34, inc. 3°, y no sólo para los médicos, sino para una partera también o para otro sujeto, se requieren, pues, condiciones objetivas muy distintas a las de la tranquila consulta contemplada por el art. 86, inc. 1° …”(32). Por otra parte en el caso en concreto se requiere el consentimiento de la mujer encinta “En este caso, se trata precisamente del consentimiento dado para la destrucción de un ser concebido e indudablemente protegido por el interés social. En caso de peligro para la vida de la madre, la ley, para la cual la vida de ésta es más valiosa, puesto que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisión de aquélla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y le reconoce a ella, y sólo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo. Nada tiene que hacer esto tampoco con el estado de necesidad a que se lo pretende reducir. Hallándose la madre en caso extremo y urgente, puede salvar su vida dando su consentimiento a cualquiera, y entonces se aplicarán los principios del estado de necesidad y del conflicto entre dos vías. Pero no siendo esa situación, es lógico que el aborto practicado en frío reúna los extremos prudentemente fijados por la ley”(33). Similar criterio adopta Terán Lomas (34).

Según palabras de Rivacoba y Rivacoba, Nuñez critica con acierto la afirmación de Soler de que este eximente “tiene en el fondo su justificación en la necesidad; pero sólo en el fondo”, ya que “la frase “si este peligro no puede ser evitado por otros medios”, no puede dejar dudas sobre que estamos ante una situación de necesidad de proceder (nota 185)”, considerando que el aborto terapéutico es un caso especial de necesidad que, sin embargo exige requisitos distintos de los del art. 34, inc. 3° y precisando que no es una necesidad de hecho, producida, como en el art. 34, inc. 3° por la inminencia del mal que se quiere evitar, sino una necesidad científica, fundada en un juicio pericial ex ante, en la cual la ejecución anticipada y terapéuticamente oportuna del aborto, trata de evitar, precisamente el enfrentamiento efectivo, como final del proceso de embarazo, de la vida o salud de la mujer con las consecuencias dañosas de la crisis de dicho proceso (35).

 Este mismo autor, luego de sintetizar diversas opiniones, afirma que el aborto terapéutico es una modalidad del estado de necesidad que se singulariza y difiere de la regulación general que recibe éste en el Código. Y agrega que es una pretensión errada sostener que la exigencia de que el peligro para la vida o la salud de la madre no pueda ser evitado por otros medios constituye un “recaudo que no se exige en el art. 34, inc. 3°”, pues supone olvidar el carácter subsidiario de cualquier acto cometido por necesidad (36).

 Laje Anaya expone una particular visión del aborto terapéutico, pues a partir de considerar que se trata de resolver un conflicto entre la persona por nacer y la madre, entiende que en vez de ser una especie de estado de necesidad, se contempla una especie de legítima defensa de terceros. “En efecto, en el aborto terapéutico consideramos que el peligro para la vida de la mujer lo crea, lo causa la misma persona por nacer. Es que ella puede ser considerada como una agresora hacia la salud o la vida de la madre, y que además de ser agresora, esa agresión es ilegítima, y da lugar por ello, a la legítima defensa …”(37). Este autor parece contradecirse con lo expuesto anteriormente en su obra “Estudios …” pues al abordar el tema de la ectogénesis (38) en la nota 15, al hablar de las personas por nacer, sostiene que: “Esa existencia no puede ser aniquilada, destruida o hecha cesar; en primer lugar, porque las personas humanas por nacer, con el sólo hecho de ser, de existir, no agrede ilegítimamente a nadie de forma tal que pudiera dar lugar a una reacción lícita a título de legítima defensa (C. Penal, art. 34.6). Menos, pensar en un posible estado de necesidad porque en éste, el que causa un mal lo hace legítimamente para evitar uno mayor (C. Penal, art. 34.3). Desde esta perspectiva, la persona por nacer no es un mal; y sólo es una persona. Así de simple y así de real. Lo dicho no implica ni importa negar la posibilidad de que el derecho resuelva por el estado de necesidad, una situación conflictiva y entonces autorice la causación de un mal para evitar otro mayor e inminente …”.

 Dentro del capítulo XIX “Causas de justificación” en el subtítulo “Estado de necesidad y otras justificaciones” (§ 42) Zaffaroni – Slokar y Alagia exponen que: “La justificación del aborto debe abarcase dentro del ejercicio del derecho a la integridad física o mental, no sólo en el caso del aborto terapéutico, sino también en el del sentimental o ético y del eugenésico. Conforme a nuestra ley, la hipótesis genérica está contenida en el inc. 1° del segundo párrafo del art. 86 del CP: si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro para la salud, abarcando la salud psíquica (toda vez que no distingue), el resto de las hipótesis constituyen casos particulares de este supuesto: es incuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una violación, es susceptible de lesionar o agravar la salud psíquica de la embarazada; lo mismo sucede con el embarazo después de advertir gravísimas malformaciones en el feto. En este sentido, cabe observar que la ley vigente -por lo general mal interpretada- es mucho más clara que otras y evita los problemas que han planteado textos menos inteligentes que, en definitiva, han debido desembocar en la famosa indicación médica, que no es otra cosa que el enunciado genérico del art. 86″(39).

 Roxin opina que “… cuando está en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las cuantificaciones. Ante el derecho toda vida humana … tiene el mismo rango, y no existe un diferente “valor vida”. Algunas opiniones, entienden que es posible la justificación, con ciertas restricciones, en razón que no podría estar prohibido disminuir un mal que si no será inevitable y aún mayor. Que un derecho razonable no puede prohibir que al menos se salve una vida cuando es imposible salvar ambas. Que si bien nadie se puede arrogar una vida sobre otra, cuando no habiendo oportunidad de salvación para el que se mata en bien de los demás, parece requerida la justificación. Asimismo cabe mencionarse los casos de estado de necesidad defensiva, en los que se producen conflictos desencadenados por seres humanos donde están en juego la salud y en otros la vida, por lo que es procedente, según la opinión de algunos autores, la fundamentación de estos principios a fin de lograr una solución. Roxin señala cuatro grupos de casos en los que la defensa frente a un peligro de origen humano debe enjuiciarse por la justificación del estado de necesidad. En casos de conflictos entre dos vidas, esto es, valores del mismo rango, se admite el principio de estado de necesidad defensivo como última instancia para salvar, por ejemplo, a la madre, debiendo ésta, previo soportar en la medida de lo posible los daños de mediana entidad, dada su posición de garante. Sobre este particular también hay quienes entienden que debe resolverse en el plano de la causa supralegal de exclusión de la culpabilidad, pero se dejaría abierta la puerta que ante el conflicto existencial entre la madre y el hijo, el médico, podría elegir por uno u otro, y por ello es culpable. En tal sentido y como mejor solución se inclina la doctrina seguir el criterio de la ponderación de intereses y de esta manera responder al deber de salvar a la madre como deber de superior rango (40).

El mentado art. 86, como se ha visto, en el primer párrafo condena el aborto profesional llevado a cabo por los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren para este menester. Tratándose de un delito especial propio debido a que es exigible en el autor una condición específica.

 Pero en el segundo párrafo no se pone la actividad del médico diplomado cuando practica un aborto con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre en el caso que no pueda ser evitado por otros medios y con el consentimiento de la mujer encinta.

 En este preciso y específico caso -junto con el contenido en el inc. 2°- ante un conflicto o colisión de bienes la ley resuelve la elección dando primacía a la vida y la salud de la madre sobre la vida del feto, justificando la actividad del médico. Se trata de una causa de justificación particular o específica basada en razones terapéuticas.

 Si bien al médico le corresponde, conforme la lex artis (41) determinar la gravedad de la situación y que la misma no puede ser evitable por otros medios dañosos para la vida del feto, aún se requiere el consentimiento de la mujer -expreso o tácito (Creus, Nuñez, Estrella – Godoy Lemos), no puede ser presunto. Expreso lo requiere Donna-. Lo importante es que dicho consentimiento sea prestado con libertad y discernimiento sin que sea menester que sea dado por escrito o con algún otro tipo de formalidad. Desde luego que no es válido de ninguna manera en el caso de que haya un vicio que induzca a error. No es factible que sea reemplazado por el de los representantes legales, como es el caso del inc. 2°.

 Es decir, que los actores protagónicos en esta circunstancia son el médico y la mujer encinta, con exclusión de otra persona, organismo u operador judicial (42) (42 bis). No obstante si el médico actuó igual, su actividad sería impune en caso de darse los recaudos del estado de necesidad genérico determinado por el art. 34, inc. 3° del CP.

 Con respecto al médico puede darse la posibilidad de que aquél adujere objeción de conciencia lo cual queda amparado por prescripciones constitucionales (art. 19, CN) y pactos internacionales. No obstante ello si el hospital es público y no hay posibilidad de que se realice por otro médico, el deber de médico y de funcionario público prevalece sobre la objeción de conciencia, ya que el valor de la vida de una persona es mayor al problema de conciencia (43).

 Soler y otros autores ya habían adelantado que existía una sutil, o no tanto, diferencia entre los que encasillaban esta cuestión en el estado de necesidad al extremo de ser eliminado el precepto en los Proyectos de 1937 y 1941 por las similitudes que existían. En efecto, en el estado de necesidad, la fórmula imbricada se aplica tanto al interesado como a un tercero, en tanto que en el caso del aborto terapéutico se excluye la intervención de la interesada o un tercero admitiéndose sólo la del médico diplomado. Como segunda objeción se enuncia que el estado de necesidad no hace referencia alguna al consentimiento, requisito indispensable en el aborto terapéutico por parte de la mujer encinta. En tercer término, el estado de necesidad requiere un conflicto de bienes jurídicos que busca su solución o resolución en la dirección de que el mal causado debe ser menor que el que se trata de evitar, en cambio que en el aborto terapéutico el conflicto de intereses o colisión de bienes se encuentra dilucidado por ley que privilegia la evitación del peligro para la vida y la salud de la madre en detrimento de la vida del feto. Finalmente, el estado de necesidad presupone un mal inminente, circunstancia que no se advierte en el aborto terapéutico que puede ser previsto con suficiente antelación y como una necesidad científica, fundada en un juicio pericial ex ante, en la cual la ejecución anticipada y terapéuticamente oportuna del aborto trata de evitar, el enfrentamiento efectivo, como final del proceso de embarazo, de la vida o salud de la mujer con las consecuencias dañosas de la crisis de dicho proceso (44). Sin embargo como ya se anticipó ut supra si se da una situación de urgencia y aun sin el consentimiento de la mujer, son válidos los presupuestos del mentado estado de necesidad del art. 34, inc. 3°.

III. El caso judicial paradigmático

 En la causa “C. P. d. P., A. K. autorización”(45) la actora, por sí y en representación de sus hijos menores, requirió autorización judicial para interrumpir su embarazo pues padecía de una miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función matricular, con episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad funcional, así como endocarditis bacteriana y arritmia crónica con alto riesgo de morbilidad materno infantil. Todo ello debidamente certificado por los servicios de obstetricia y cardiología del Hospital Público, Hospital Interzonal General de Agudos “Evita” donde es asistida. El Juez en trámite, dando el carácter de medida autosatisfactiva, declaró que se encuentran facultados los profesionales médicos para realizar la práctica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la actora, circunstancia que es mantenida por el Tribunal de Familia N° 2 de Lomas de Zamora.

 Contra tal decisión se alza el Asesor de Incapaces N° 2 interponiendo recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley mientras que el titular de la Unidad de Defensa N° 1 recurre mediante impugnaciones extraordinarias de nulidad e inaplicabilidad de la ley, en representación de la persona por nacer. Así las cosas el factum llega a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que decide sobre la cuestión.

 La primera cuestión referida al tratamiento del recurso extraordinario de nulidad es desechada por unanimidad (voto de los doctores Genoud, Roncoroni, Pettigiani, de Lázzari, Soria, Kogan, Negri, Sal Llargués y Piombo).

 III. I) Voto de la mayoría

 La segunda cuestión que va al meollo del problema transita por posiciones antagónicas. Rescato, en mi concepto, el más ilustrativo de los votos que pertenece al Dr. Roncoroni, lo cual no va en desmedro de las otras opiniones de los demás sufragantes.

 Aunque no en ese orden, sostiene que la petición debería haber sido rechazada in limine, pues al ser encausada la cuestión dentro de los parámetros del art. 86, inc. 1° del CP no se requiere autorización de los jueces y tampoco sería prudente que lo hicieran. “Si por caso, el cuadro temido se desatara en estos momentos mientras los Ministros de esta Corte debatimos en torno a la autorización pedida, sería insensato que los médicos no actuaran a la espera de que terminemos nuestra cavilaciones, e incluso, de que se recorran los tramos y los tiempos de un eventual recurso federal. Si esto ocurriera la posibilidad de dar satisfacción al derecho de la solicitante -o lo que es igual, la operatividad y eficacia del derecho en sí mismo- se habría desvanecido, del mismo modo, quizás, que la vida de la madre y el feto que anida en su vientre, por una insoportable falta de atención oportuna … ni los prestadores del servicio de justicia, ni los prestadores del servicio de salud, habrían dado respuesta en tiempo propio a la necesidad de quien acudió a ello en procura de proteger el derecho a su salud y su vida …”.

 Con referencia al art. 86 del CP el Magistrado sostiene que los únicos protagonistas de este acto médico tanto en los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado quien es el único dotado con el bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo y si alguna duda tiene el galeno se deberá acudir a una consulta o a la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité de Bioética -tal como se hizo en el caso en examen- pero nunca al Juez. Agrega “… ni es admisible que los médicos verbalmente (según refiere la actora a fs. 130) supediten su intervención a la autorización judicial en procura de proteger o resguardar su responsabilidad, ni que sobrevuelen por todas estas actuaciones y por encima de los gravísimos riesgos a que se encuentra sometida su paciente, los temores despertados ya por la incriminación del delito descripto en la primera parte del art. 86 del CP, ya por esa suerte de fiebre epidémica de responsabilidad médica, conocida como “mala praxis” … pertenece al campo de la discrecionalidad técnica y científica del profesional el determinar si se da la situación descripta por el art. 86, inc. 1°. El no necesita ni debe requerir complemento judicial alguno para el cumplimiento del acto médico por él aconsejado -previas consultas, juntas médicas o dictámenes de comisiones de bioética, si lo reputare necesario-. Entra en el marco de su propia responsabilidad decidir si debe ejecutar o no dicho acto médico y serán siempre las circunstancias de cada caso las que permitirán decir si él respondió a su deber hipocrático. Si concurren las circunstancias que le señalan la ley y el mismo ordenamiento ético de su profesión, nada se le habrá de reprochar si lleva a cabo la intervención. Lo mismo si no lo hace, mientras su negativa sea una expresión lícita de su libertad de conciencia y de su libertad de autodecisión (libertad de conclusión o libertad de contratar). Pero cuando deba actuar inexcusablemente porque así lo imponen la necesidad o la urgencia que no admiten esperas ni dilaciones (art. 13 inc. “c”, Cod. de Etica y 19 incs. 1° y 2° , ley 17.132), su conducta será reprochable, incluso, en determinados y casi excepcionales casos, puede llegar a tipificar el delito de abandono de persona”. Sobre este mismo tópico se pronuncia en igual sentido el doctor Pettigiani aunque luego disiente en lo esencial. El Dr. de Lázzari concluye en que el thema decidendis traído a decisión no constituye una cuestión justiciable ni resulta objetivamente proponible.

 En la primera parte de su voto el doctor Roncoroni acudiendo a las citas de Soler señala que el inc. 1° del art. 86 tiene en el fondo su justificación en el estado de necesidad aunque la norma en particular tiene características especiales y agrega que no se está hablando del llamado aborto “voluntario” de modo que se complica la decisión con referencia a problemas que la doctrina o la prensa suelen abordar de modo general al tratar la temática. No se está haciendo planteos sobre conflictos entro lo que es privado y lo que es público o sobre las elecciones individuales y los intereses sociales sino que lo que se está tratando es de la necesidad de una persona de recurrir a médico diplomado para que evite un peligro para la vida o la salud lo cual no significa negar el valor de la vida ni tampoco debatir sobre el momento en que ella comienza “… la madre acaso decida no tomar un medicamento que es vital para su salud, pero que es dañoso para la de su hijo. Otra madre puede pensar que es mejor afrontar el riesgo de morir que el de no tener descendencia. Sin embargo, la ley no habrá de penarlas si su decisión es distinta; y no me refiero a una ley recién sancionada, de esas que cambian todos los años, sino a una regla que siempre ha estado presente en nuestro Derecho, y que recogen casi todas las legislaciones del mundo. Las leyes que exigen el heroísmo propio de los santos, requieren que los encargados de aplicarlas tengan la crueldad propia de los demonios. Nuestro derecho no le dice a la peticionante “vaya señora y afronte el riesgo de la muerte”. Al comprender qué órdenes de esta clase no pueden ni deben darse, nuestra ley no declara que una vida sea más importante que otra, sino que se compadece con la debilidad humana en estas extremas circunstancias, y se abstiene de imponer castigos”. Más adelante refiere que la mujer no juzga ella misma si el aborto es necesario ya que la ley confiere esa decisión a quien puede evaluar seriamente su salud, de tal manera que el aborto impune del art. 86, inc. 1° se encuentra claramente alejado del aborto “voluntario” de otras legislaciones. La voluntad de la mujer es sólo negativa, esto es, puede negarse al aborto y decidir tomar todos los riesgos pero lo que no puede es afirmar que el aborto es necesario, de allí que la decisión esté reservada al médico como una consecuencia necesaria del fundamento de impunidad que describe la ley que sería la necesidad. Luego habla del llamado “tiempo destructor”. Acompañan el tenor de esta decisión, aunque con algunos matices, los doctores Soria, de Lazzari, Kogan, Sal Llargués y Piombo.

 III. II) Voto de la minoría

 El doctor Genoud señala que se está ante un proceso sui generis debido a las circunstancias de no existir una normativa expresa para la tramitación de la autorización judicial requerida por ende, a fin de no frustrar una garantía constitucional con posibilidad cierta de afectación del derecho esencial a la vida debe flexibilizarse los requisitos formales de admisibilidad. Agrega que el riesgo cierto que se discute, aunque probable, no era inminente de lo contrario esta circunstancia hubiese obligado a los médicos a resolver la situación de acuerdo a las normas específicas que regulan su actividad, sin necesidad de venia judicial alguna. Luego hace alusión a los Pactos Internacionales referidos al reparo de la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. Puntualiza que la sentencia impugnada el a quo se limitó a plantear la solución del caso encauzando “sorpresivamente” la demanda como media cautelar autosatisfactiva in audita et altera pars con la consiguiente denegatoria de prueba por lo que se le negó la oportunidad al recurrente de poder demostrar por intermedio de un perito de la Asesoría Pericial de Tribunales que existe la posibilidad de sobrevida materno filial de continuarse el embarazo mediante un tratamiento alternativo de acuerdo a los factores de riesgo de la peticionante. Seguidamente considera que sin perjuicio del proceso adjetivo que se escoja, la afectación del derecho a la vida debe ser la ultima ratio, haciendo hincapié, en consecuencia, en la cuestión probatoria expidiéndose en definitiva, por la anulación de la sentencia recurrida.

 El doctor Pettigiani luego de expedirse en la forma que ut supra se señaló en cuanto a las inconveniencias de las autorizaciones judiciales en estos casos. Se explaya en las cuestiones referidas a los bienes en conflicto de igual valor. Aduna sobre el concepto de que en forma afirmativa la maternidad obliga a soportar riesgos y el estado de necesidad sólo puede invocarse y juzgarse a posteriori de cometido el acto que lo implicó, nunca antes, de lo contrario se podría consagrar un verdadero “bill” de indemnidad. Apunta que se debe analizar si la situación de riesgo para el bien jurídico alternativo a que se quiere preservar no ha sido creada intencionalmente por el supuesto necesitado o le es imputable a título de culpa, imprudencia, negligencia enmarcando el caso en si la “… conducta de la embarazada ha sido todo lo cuidadosa que su condición de madre requería (la obesidad y el tabaquismo abrirían un interrogante en este sentido) …”. No dejo de advertir en el caso, sin embargo, que el pedido que se trata procura como única solución terminar con la vida del menor y es ante ese riesgo cierto, inminente y anunciado, que, sin perjuicio de lo anteriormente señalado, me veo como juez compelido a intervenir en defensa de la vida que es la que se encuentra inmediatamente amenazada, sin dejar de tener en cuenta la protección que simultáneamente debo brindar a la madre de la que se afirma que también corre un peligro cierto aunque no ha quedado suficientemente aclarado en este expediente hasta qué punto ese peligro no puede ser mitigado, y si no constituye el riesgo que -en mayor o menor medida- afrontamos los seres humanos en razón de enfermedades crónicas o circunstanciales de variable intensidad en cuanto a su gravedad en ocasionales trances de nuestra existencia, que pueden ser sorteados recurriendo a tratamientos o cuidados especiales …”. Por tal razón entiende que debió denegarse la autorización peticionada. Especifica que el reclamo de la actora tiene su sustento en gran parte en argumentaciones que corresponde a una distinta plataforma fáctica, cual es la situación del feto que padece anencefalia, supuesto sumamente específico y que no pueden tener cabida en este caso. Indica que los médicos califican el estado de salud de la actora como grave pero no señalan que el conjunto de patologías genere en la actualidad el peligro extremo o lo lleven a la muerte cierta de la madre. “… Si en ambos casos existen riesgos a tenor de la información médica reunida en la causa, preferir aquella opción que conlleva de manera segura la muerte de una persona por nacer por sobre la que la conserva me parece manifiestamente insostenible …”. Se pregunta qué sucede con el médico que reviste la condición de persona distinta de la que se encuentra en peligro, aseverando que se trataría de una ayuda necesaria en base a la bibliografía que cita. Considera que se debe preservar la vida de dos personas que presentan sólo un distinto estado de desarrollo. “… En síntesis, es el médico a quien corresponde adoptar todos los medios tendientes a preservar la vida de la madre durante el curso del embarazo y la viabilidad del feto debiendo tan sólo ante el fracaso de todas las terapias empleadas y la inminencia de un resultado letal resignarse a la actuación del principio de doble efecto (salvar uno de los bienes en juego aunque a sea a costa de producir un mal en el otro). Será esta la ultima ratio cuando ya el arsenal de medios técnicos y propios de su lex artis científica esté consumido …”. Transcribe bibliografía específica sobre el particular y alude a los Tratados Internacionales los que protegen categóricamente la vida humana cualquiera sea su estado y condición por lo que resulta inviable la pauta penal (art. 86, inc. 1° del CP) que ha sido aplicada dada la tácita derogación por la adopción por la Constitución Nacional de los Tratados Internacionales los cuales tienen carácter operativo. En definitiva se pronuncia sobre que dejando a salvo de que la competencia para decidir en el caso es del profesional médico, cuya responsabilidad en la toma de tal decisión será la misma que en cualquier otro caso, considera que debe hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley. Acompaña esta decisión el voto del doctor Negri el cual según la opinión de Gil Domínguez no constituye una sentencia porque no cumple con los mínimos exigidos por el orden constitucional para confeccionar una decisión jurisprudencial. “Bajo el ropaje formal de la exclusiva intervención médica, se asemeja más a una suerte de panegírico de conciencia de un alma atormentada por el caso que debe afrontar, que a una decisión judicial motivada. Los magistrados son designados porque se presume su capacidad para resolver los casos difíciles en el marco de la legalidad constitucional. Pensemos un minuto en la mujer embarazada cuya vida o salud corren peligro, que ante tal situación, recibe un fallo que sostiene que “La maternidad y el amor tienen un riesgo” y que “el amor es un riesgo”, y que por ende, le impide formalmente interrumpir el embarazo de forma inmediata”(46).

 IV. Conclusiones

 Como se podrá apreciar del contexto de lo expuesto como así también del contenido de los diversos sufragios emitidos por los miembros de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en el fallo en cuestión, el núcleo del tema, reviste diversas aristas y complejidades tanto desde el punto de vista jurídico, ético, axiológico y social. No obstante ello se puede destacar:

 a) Que resulta indiscutible que la protección jurídica de la vida comienza desde la concepción intra o extra corpore con posterioridad a la anidación en el seno materno, circunstancia reconocida y tutelada por la Constitución Nacional y los Tratados Regionales e Internacionales que han adquirido jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22.

 b) Que la destrucción del feto sea por la madre o con la intervención de un tercero constituye delito y por ende es punible por la normativa penal. Y así debe seguir siendo.

c) Que el art. 86, inc. 1° e inc. 2° conceden una autorización legal o exime de punición al médico y la mujer encinta, en el primer caso, a fin de realizar un aborto terapéutico cuando se den las causales allí establecidas. En el segundo caso, hace lo propio en lo concerniente al médico y el representante legal.

 d) Que dichas disposiciones no están reñidas con el ordenamiento constitucional.

 e) Que en el caso del inc. 1° (motivo de este ensayo) los únicos que toman parte del evento son el médico diplomado y la mujer encinta con prescindencia de cualquier otra opinión (llámese judicial) por tanto es irrelevante e innecesario la solicitud efectuada en tal sentido.

 f) Que el fallo que se ha analizado a la luz de lo expuesto, recepta estos principios.

 Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) NUÑEZ, Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. I, p. 161, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988; CREUS, Carlos “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 63, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992; LOPEZ BOLADO, Jorge “Los médicos y el Código Penal”, p. 115, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1987

 (2) FIGARI, Rubén, “Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada”, p. 254, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004.

 (3) BUJAN Javier, DE LANGE, Marcela, “Tratado de los delitos”, t. I, p. 418, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2004.

(4) BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 189, Ed. Mave, Corrientes, 2003.

(5) FIGARI, Rubén (ob. cit. p. 23 y sigtes.)

(6) BASSO, Domingo O. P., “Nacer y morir con dignidad. Bioética. Tercera edición ampliada”, p. 361, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991.

(7) BREGLIA ARIAS, Omar – GAUNA, Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. I, p. 748, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001.

 (8) La Constitución argentina no incluía en la declaración de derechos del art. 14, el derecho a la vida. Sin embargo existía acuerdo en la doctrina jurídica respecto que aquel derecho se encontraba reconocido y asegurado, implícitamente, en la norma base, por constituir la vida humana uno de los valores esenciales del liberalismo democrático y del iusnaturalismo teísta, presente en el Preámbulo de la Constitución y en el art. 19. El art. 33 también constituía una fuente de reconocimiento del derecho a la vida pues se parte de una “interpretación finalista, sistemática y dinámica de los preceptos constitucionales” (conf. BADENI, Gregorio, “Reforma constitucional e instituciones políticas”, ps. 317/18, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1994). Pero antes de la reforma de 1994 la Nación ratificó la Convención Americana sobre los Derechos Humanos conocida como el Pacto de San José de Costa Rica aprobada por la ley 23.054 de 1984 y ratificada el 14/8/84 (Adla, XLIV-B, 1250) con reservas y aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño por ley 23.849 de 1990 (Adla, L-D, 3693) (cabe señalar que la República Argentina formuló una declaración unilateral en el sentido de que se entiende por “niño a todo ser humano desde el momento de su concepción, hasta los dieciocho años”) (conf. Gelli María A. “El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones”, LA LEY, 1996-A, 1455 y “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, p. 302 y sigtes., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004). Algunas constituciones provinciales, luego de 1983 en sus reformas han receptado en forma expresa el derecho a la vida, por ejemplo: Catamarca (art. 7°), Jujuy (art. 19, inc. 1°), La Rioja (art. 19), Mendoza (art. 8°), Río Negro (art. 16), San Juan (arts. 15 y 22), Santiago del Estero (art. 18), en tanto que otras consagran expresamente el derecho a la vida especificando su comienzo temporal “desde la concepción”: v.gr.: Buenos Aires (art. 12, inc. 1°), Córdoba (arts. 4° y 19, inc. 1°), Formosa (art. 5°), Salta (arts. 10 y 17), San Luis (art. 13), Tierra del Fuego (arts. 13 y 14) y Tucumán (art. 35, inc.1°). Finalmente otras cartas provinciales se limitan al reconocimiento de la vida como derecho implícito, como lo hacen las constituciones de Corrientes (art. 29), Chaco (art. 11), Chubut (art. 5°), Entre Ríos (art. 6°), La Pampa (art. 27), Misiones (art. 29), Neuquén (art. 13), Santa Cruz (art. 8°) y Santa Fe (art. 6°) (conf. FIGARI, Rubén (ob. cit. “Homicidios …”, p. 19, nota 3).

 (9) “El hecho de que la CADH prescriba que la ley protegerá el derecho a la vida, y en general, que la protegerá desde la concepción, significa que según el tratado, lo único que éste tolera es que, excepcionalmente, no se lo proteja a partir de la concepción; o sea, que el tratado quizás admitiría causales muy restringidas y recaudos muy severos para el aborto especial -y nunca general-” (conf. BIDART CAMPOS, Germán, “Los pactos internacionales sobre derechos humanos y la Constitución” en “Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino”, t. III, p. 178, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991)

 (10) FIGARI, Rubén (ob. cit. “Homicidios …” p. 19) citando a BAIGORRIA, Claudia E. y SOLARI Néstor E., “El derecho a la vida en la Constitución Nacional (¿Desde la concepción o desde el embarazo?) LA LEY, 1994-E, 1167.

 (11) DONNA, Edgardo, “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 68, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999.

 (12) LAJE ANAYA, Justo, “El homicidio y el aborto en la doctrina judicial argentina”, p. 290, nota 482, Ed. Alveroni, Córdoba, 2004.

 (13) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 71 y sigtes.)

 (14) LENNON, Lucas J. “La protección penal de la persona por nacer” en “El derecho a nacer”, p. 60, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993 citado por BAIGORRIA, Claudia E. y SOLARI, Néstor E. (ob. cit. p. 1174)

 (15) LAJE ANAYA, Justo, “Estudios de Derecho Penal”. t. I, “Ectogénesis. Algunos aspectos civiles y penales”, p. 468, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001

 (16) FIGARI, Rubén (ob. cit. p. 20, citando a CREUS, Carlos (ob. cit. t. I, p. 6))

 (17) CIFUENTES, Santos, “Código Civil. Comentado y anotado”, t. I, p. 72, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003.

 (18) “Desde que el óvulo es fecundado por el espermatozoide queda determinada la individualidad genética del nuevo ser; el desarrollo embrionario y fetal posteriores no afectan esa individualidad, ya sintetizada mediante los componentes genéticos de las células germinales originarias” (conf. ZANNONI, Eduardo, “Inseminación artificial y fecundación extrauterina”, ps. 88/89, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978.

 (19) BUERES, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, p. 145, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992; RINESSI, Antonio J. “La nueva visión del comienzo de la vida”, LA LEY, 1994-E, 1214.

 (20) SOTO LAMADRID, Miguel A., “Biogenética, filiación y delito”, p. 171, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990.

 (21) TERRAGNI, Marco, “Delitos contra las personas”, p. 87, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000.

 (22) “Resulta forzoso admitir que, desde el mismo instante en el que un espermatozoide se ha introducido o ha sido introducido (microinyección) en un óvulo ‘in vivo’ o ‘in vitro’ y aún antes de la concepción -stricto senso- nos encontramos ante un ser dotado de humanidad, que así ha comenzado su propio ciclo vital pues la ontogénesis (desarrollo) es un proceso gradual, caracterizado, principalmente, por su progresividad creciente, para alcanzar un fin estructural y funcional. En este orden de ideas, la concepción no es más que un momento de dicho ciclo vital, crucial, por cierto (ya que con ella opera la reunión de toda la información genética necesaria y suficiente para expresar las cualidades innatas del nuevo individuo) pero en modo alguno puede llegar a ser considerada como el instante en el que recién adquiriría humanidad ese nuevo ser, calidad esta última que, según lo antes expuesto, ya presenta el ovocito pronucleado” (conf. PADUCZAK, Sergio y SQUILLACI, María A., “Fecundación asistida” en http://www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/doctrina.htm”

(23) SOTO LAMADRID, Miguel A. (ob. cit. p. 171).

(24) FIGARI, Rubén (ob. cit. p. 261 y sigtes.) En un sentido opuesto se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el polémico fallo “Portal de Belén – asociación civil sin fines de lucro c. M.S. y A.S.” del 05/03/02, LA LEY, 2002-C, 487 y 697 con nota crítica de BIDART CAMPOS, Germán, BLANCO, Luis G. y CERDIO, Jorge A. y FARRELL (h.) Martín D.

(25) CIFUENTES, Santos (ob. cit. t. I, p. 67).

(26) ORGAZ, Alfredo, “Personas individuales” N° 7, p. 41/42 y 44, Ed. Assandri, Buenos Aires, 1961. También este autor menciona que el “razonamiento de Freitas y del codificador parte de un equívoco: el de asimilar vida humana con persona humana. Aunque haya vida desde el momento de la concepción, sólo existirá la persona (que supone vida individual y autónoma) desde el nacimiento. Si bien es admisible que la ley proteja al feto, aunque no sea persona, por respeto a la vida humana que ya existe y en consideración a la personalidad futura del concebido” (“La persona humana” en “Boletín del Instituto de Derecho Civil”, p. 152, U.N.C., abril – 1942, año 8, N° 2 – 3)

(27) FIGARI, Rubén (ob. cit. “Homicidios …”, ps. 271/74).

(28) Médico diplomado es quien ha obtenido el título que lo habilita para actuar como tal, haya realizado sus estudios en el país o fuera de él, pero en este segundo caso cuente con una habilitación legalmente conferida; no requiere la matriculación (conf. CREUS, Carlos (ob. cit. p. 69)).

(29) JIMENEZ DE ASUA, Luis, “Tratado de Derecho Penal. Tercera edición actualizada”, t. IV, p. 393, Ed. Losada, Buenos Aires, 1976; “El aborto y su impunidad” LA LEY, 26-998.

(30) RAMOS, Juan P., “Curso de Derecho Penal. Segunda edición”, t. V, p. 125, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1935/43.

(31) GOMEZ, Eusebio, “Tratado de Derecho Penal”, t. II, p. 145, Ed. Compañía Argentina Editores, Buenos Aires, 1939-1942.

(32) SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. III, ps. 105/06, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970.

(33) Idem (ob. cit., p. 106).

(34) TERAN LOMAS, Roberto A.M. “Derecho Penal”, t. III, p. 214, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980-83.

(35) RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, “Las causas de Justificación”, p. 262, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995 citando a NUÑEZ, Ricardo “Derecho Penal argentino”, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959 y “Manual. Parte especial. Primera reimpresión”, Ed. Lerner, Córdoba, Buenos Aires, 1978.

(36) Idem (ob. cit. p. 263).

(37) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit. “El homicidio y el aborto …”, p. 290).

(38) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit. “Estudios …”, “Ectogénesis. Algunos aspectos civiles y penales”, p. 471).

(39) ZAFFARONI, Eugenio R., SLOKAR, Alejandro, ALAGIA, Alejandro “Derecho Penal. Parte general”, p. 641, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003.

(40) PARMA, Carlos, “Código Penal de la Nación Argentina. Comentado, t. I, arts. 1° a 78 bis”, ps. 139/40, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005.

(41) Cabe apuntar que en los establecimientos de mayor complejidad existe un comité de bioética que genera un dictamen al respecto.

(42) “No corresponde al Juez otorgar autorización para practicar un aborto, fundado en la existencia de un peligro para la vida de la madre, pues es el médico a quien compete tal decisión con el consentimiento de aquélla” (Juzg. Civ. Com. N° 25, 27/5/85, JA, 1989-III-355). “La autorización judicial no es necesaria como condición previa para el aborto, ni el Juez está obligado a intervenir frente a una petición expresa en tal sentido. El Juez, sea del fuero penal o civil, carece de competencia para decidir una cuestión de esta naturaleza. La decisión para abortar, en estos casos, pertenece al ámbito privado del individuo, sin que ello importe compromiso alguno para el orden público ni para los derechos de terceros” (conf. BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 207)).

(42. bis) Señala Gil Domínguez con suma crudeza que: “Es insoportable ver cómo en este país la pobreza se castiga aun en aquellas situaciones en donde claramente el ordenamiento jurídico posibilita la realización de determinadas conductas. ¿O a caso los médicos le pedirían autorización a un juez para operar una vesícula o hacer un by pass? Seguramente no, pero como el aborto tiene una “connotación especial”, aunque el ordenamiento lo permite en los supuestos en donde se verifique peligro para la vida o la salud de la mujer, no lo practican por miedo a los “futuros juicios”. Si un médico tiene un problema de principios, la objeción de conciencia lo protege. Si un médico tiene temores de realizar su arte (aun contando con Comités de Bioética que puedan aportar una fundamental opinión interdisciplinaria), lamentablemente se ha equivocado de profesión; porque sino qué sentido tiene acudir a un juez (que por ser abogado y tener conocimientos de medicina) consultará con otro médico para verificar si la conducta está prohibida o permitida según los saberes del arte de curar. Y mientras tanto el tiempo corre y el daño (físico, moral y psicológico) en la mujer (pobre) se profundiza. (conf. GIL DOMINGUEZ, Andrés “El aborto voluntario terapéutico no es punible en la Argentina y los médicos de los hospitales públicos lo pueden practicar sin requerir autorización judicial”, 34 y sigtes. “Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal”, LA LEY, 29/07/05.

(43) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 88).

(44) NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. I, p. 341).

(45) www.eldial.com del 29/06/05 y www.laleyonline.com.ar LLBA, julio 2005, p.632.

(46) GIL DOMINGUEZ, Andrés (ob. cit., p. 34 y sigtes.).

Publicado en: LLBA 2005 (diciembre), 1332

Una acertada interpretación judicial sobre el abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo del C.P.)

por Rubén E. Figari 

Sumario: I. Introducción. – II. Bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual. III. Alcances del abuso sexual gravemente ultrajante. IV. Conclusión.

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 I. Introducción

 De acuerdo al fallo dictado por el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en autos “González Orlando Manuel p.s.a. abuso sexual, etc. – recurso de casación” que llega a esa instancia en virtud de la impugnación efectuada por el señor fiscal de Cámara quien consideró que se agraviaba de la sentencia dictada por la Cámara 5° del Crimen -con voto mayoritario- en virtud de que el a quo aplicó erróneamente la figura de abuso sexual básico (art. 119, primer párr., CP) cuando estima que lo correcto hubiera sido la aplicación del tipo de sometimiento sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párr., CP) y por ende, ello ha incidido de modo significativo en la pena impuesta al reo. Efectúa los argumentos del caso para sostener su impugnación y en definitiva solicita la pena de once años y seis meses de prisión de conformidad a las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 en atención a la escala penal conminada en abstracto, naturaleza, forma de realización y característica de los hechos, personalidad moral y daño psíquico causado. El fiscal general mantiene el recurso instaurado.

 En cuanto al aspecto fáctico se ha encontrado probado, de acuerdo a las consideraciones realizadas, que el acusado en fecha y hora no determinada con exactitud pero entre el mes de junio o principio de julio del año 2001 en horas de la noche en una vivienda ubicada en el barrio Argüello Norte de la ciudad de Córdoba se hizo presente desnudo -ex concubino de la madre de las menores- en la habitación que ocupaba la menor N.S. junto a sus hermanas N.A. y P.V. y aprovechando la situación de convivencia y encargado de la guarda de las mismas despertó a N.S. de quince años de edad la trasladó hasta la habitación que ocupa el acusado y la recostó en la casa para abusarla sexualmente al subirle, en contra de su voluntad y venciendo la resistencia que ofrecía la víctima, su camisón y bajarle la bombacha para succionarle su vagina, introduciéndole la lengua y mojándola con su saliva, para luego retirarse del lugar (esto conforme al relato que se hace en el punto V. 1). Así se configura el primer hecho y el segundo está dado por la misma circunstancia aunque cambia la fecha de comisión.

 El tribunal a quo entendió que no estaban dadas las circunstancias para configurar los ilícitos en el párrafo segundo del art. 119 del CP ya que el mismo, según el voto mayoritario, contiene un tipo abierto, de modo que el legislador delega al juez la ponderación de la extensión del concepto de acuerdo a la duración y las circunstancias de su realización. También entendió que el llamado cunnin lingus por dicha sola circunstancia no permite tal encuadramiento. Incursiona en la naturalidad y normalidad con que la juventud asume el “sexo oral” y que la víctima ya tenía experiencia sexual. Estima que puede darse el abuso sexual gravemente ultrajante cuando la víctima es obligada a practicar la fellatio in ore pero no cuando el autor ejecuta dichos actos en los genitales femeninos. Se menciona el rol de la menor en una actitud de total pasividad, en privacidad, con una duración breve y que las acciones del acusado fueron marcadamente acotadas en el sentido de que se abstuvo de besarla o de usar el cuerpo de modo agraviante, para finalizar entendiendo que la textura abierta del tipo en cuestión vincula directamente la entidad agraviante del ultraje con la gravedad de la pena allí prevista. Hasta aquí los fundamentos de la sentencia puesta en crisis.

 II. Bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual

 Se sabe que en virtud de la ley 25.087 (B.O. 14/05/99) (Adla, LIX-B, 1484) se cambió la rúbrica del título III que anteriormente hablaba de los “Delitos contra la honestidad” por la de “Delitos contra la integridad sexual” y con ello se hizo una serie de modificaciones en los distintos artículos que comprende la rúbrica de marras. En el debate de la Cámara de Senadores el senador Yoma, entre otros conceptos, expresaba que se realizaba dicho cambio respondiendo a la tendencia moderna sobre el particular considerando que el término “Delitos contra la honestidad” resulta anacrónico poniendo los ejemplos del Código Penal portugués, el alemán y el español. Sin embargo aducía que la Cámara de Diputados utilizó el término “Delitos contra la integridad sexual” “… que no nos gusta porque se vincula también con el tema de la virginidad y con conceptos que son obviamente anacrónicos frente a la nueva realidad social. Pero no es un tema central, con lo cual la modificación que pensábamos proponer no la llevaremos adelante…”(1).

 Con anterioridad a toda esta discusión ya advertía Soler que no era sencillo alcanzar una concepción unitaria del bien jurídico protegido para la totalidad de las figuras comprendidas bajo ese título -“Delitos contra la honestidad”- ya que los delitos agrupados revestían caracteres muy diferentes entre sí de manera tal que en ellos se encuentra una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. De allí que entendía que la idea de honestidad no era exclusiva ni excluyente para mostrar el verdadero núcleo de interés para todas las figuras allí consignadas. Estimaba que la idea de honestidad, como título del capítulo, pecaba en algunos aspectos de exceso y en otros de defecto. Tal como estaba la cosa, la palabra “honestidad” se encontraba empleada en un sentido de moralidad sexual, lo cual era inconveniente porque podría interpretarse como un concepto religioso de honestidad, o sea, a la idea de que es deshonesta toda relación sexual fuera del matrimonio. Finalmente, para dar un concepto un tanto restringido, consideraba que la honestidad era una exigencia de corrección y respeto impuesto por las buenas costumbres en las relaciones sexuales (2). Lo mismo afirmaba Carrara (3) y Núñez (4) en cuanto a la diversidad de bienes sometidos a tutela jurídica y Fontán Balestra estimaba que si se ha de tomar como base el bien jurídico lesionado, será menester que previamente se analice si existe en realidad un interés, un bien, que sea protegido por todas las normas contenidas en el título en examen, ya que sólo así podrán ser agrupadas bajo un mismo epígrafe, de lo contrario se debe situar cada una bajo el título que resulte más conveniente (5). En igual sentido Creus (6).

 Tal como se advierte de lo ut supra relatado el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras y el legislador al adoptar la denominación “Delitos contra la integridad sexual” trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido como es el de “honestidad”(7). Pero también esta denominación de “integridad” ha sido atacada por varios autores, entre ellos Donna (8) y Villada (9). No obstante todos coinciden en que en definitiva lo que se resguarda es la dignidad sexual de la persona (10) o libertad de su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona (11), libertad de determinación en materia sexual (12), reserva sexual (13), libertad sexual (14), libertad e intangibilidad sexual (15), autodeterminación sexual (16) y lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se lo mire (17).

 III. Alcances del abuso sexual gravemente ultrajante

 En esta sistematización normativa que ha impuesto la ley 25.087 en el sentido de establecer figuras progresivas que van desde el abuso sexual simple (art. 119, párr. primero) -antiguo abuso deshonesto-, abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párr.) y abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía (art. 119, tercer párr.) se advierte que entre el primer y el tercer tipo penal, que han sido los tradicionalmente establecidos por la legislación ortodoxa, se ha introducido un segundo tipo denominado “intermedio” que se inserta entre la figura base del abuso sexual y éste con acceso carnal, tratando de concentrar situaciones que en cierta manera no se encontraban comprendidas en la legislación derogada y que respondían a una evaluación cualitativa del daño provocado tanto desde el punto de vista físico como psíquico del sujeto pasivo de la relación delictiva ya que se considera que no es exactamente lo mismo el tocamiento furtivo en alguna zona pudenda de la víctima que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que sea reputado como un ultraje a la persona y su dignidad. Es decir, que esta nueva categoría pretende ser más abarcativa que el abuso sexual simple y ello es así si se tiene en cuenta lo expuesto en los antecedentes parlamentarios cuando el diputado Cafferata Nores expresaba: “Existen situaciones que no son contempladas por la legislación vigente. Situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración y a la utilización de otros instrumentos que no sean el órgano sexual masculino, deben ser regulados de modo tal que puedan satisfacer las demandas sociales en este tema, sin dejar excesivamente abierto el tipo penal. Pero no debe perderse de vista que este tipo penal requiere una situación de “sometimiento” de la víctima, de carácter sexual, vocablo que tiene un elocuente significado gramatical. La fórmula incorporada pretende retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del Código Penal vigente, mediante una expresión que agrava de modo progresivo conductas que son altamente dañosas para la víctima”(18).

 Sobre el particular Gavier aprecia que la diferenciación ha sido introducida acertadamente por el legislador porque hay hechos de suma gravedad que no podrían estar reprimidos con la misma pena de un tocamiento furtivo de nalgas o senos en un colectivo repleto de pasajeros y la razón determinante de la mayor criminalidad del hecho reside en el mayor desprecio por la dignidad o integridad personal de la víctima que implica llevar a cabo hechos que por su duración o por las circunstancias de su realización, son gravemente ultrajantes (19).

 Estos dos elementos: duración y circunstancias de su realización, aparecen como determinantes del abuso sexual gravemente ultrajante. En cuanto al primero, se hace alusión a una suerte de reiteración o repetición de actos impúdicos que no son ocasionales o circunstanciales. Donna pone énfasis en que este tipo de abuso debe prolongarse temporalmente, que dure más tiempo de lo normal o que se trate de una modalidad reiterada o continuada a través del tiempo y esa excesiva prolongación implica un peligro para la integridad física y un innecesario vejamen para la dignidad de la víctima (20).

 Entiendo que la cuestión temporal o circunstancia fáctica temporal no reviste el carácter de una relación o ecuación de naturaleza cuantitativa, pues ello queda a criterio de la apreciación que realice el juzgador en cada caso concreto (21). Que es lo que en realidad ha hecho el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en el caso que se anota. En lo referente al segundo ingrediente se hace referencia a un acto sumamente dañoso -en realidad un “plus”- para la víctima en virtud de ser el mismo degradante y por la puesta en peligro de aquélla. “Se trataría de hechos que por su inherencia en lo realizativo, en lo que hace a modalidades de circunstancias de modo o de lugar o por la utilización de otros instrumentos que no sea el órgano sexual masculino, violentan en forma gravosa la dignidad de la víctima. De esta manera queda incluido en el caso de los primeros, actos de abuso sexual en forma pública o escandalosa, o privada pero humillante, y en el segundo, el acceso carnal con objetos tales como “consoladores”, palos, botellas, dedos, o cualquier otro elemento que no sea el pene, como así también “el cunnin lingus”(22). Sigo sosteniendo que tal como la anterior hipótesis las circunstancias que rodean la comisión del ilícito deben ser evaluadas en cada caso concreto por el juzgador.

 El sometimiento gravemente ultrajante (23) tal como acertadamente lo señala en su voto la doctora Tarditti con cita de Bacigalupo, constituye un elemento normativo del tipo pues reclama una valoración de carácter no jurídico que debe efectuar el juez motivado en criterios éticos – sociales o standards de comportamientos reconocidos socialmente-.

 Creus si bien no presentaba dudas con respecto al vocablo “sometimiento”, el cual estaba referido a la ausencia de voluntad del sujeto pasivo, la que es reemplazada por la del autor; en cuanto al término “ultrajante” visualizaba sus reparos aun en la doctrina del Derecho Comparado pues entendía que cualquier abuso sexual por ser tal tendría un carácter ultrajante y aludía que la jurisprudencia podrá precisar casuísticamente la extensión de su concepto (24). Villada entiende que se trata de un término inespecífico aunque consigna que desde la perspectiva del bien jurídico protegido es de donde siempre se debe develar el sentido de la ley penal y de esa manera el ultraje como lo utiliza aquella se refiere al alcance de degradación como persona, de la humillación o del efectivo daño psico-emocional que ha padecido y efectivamente experimentado la víctima, o sea, la “cosificación” de ella que no ha menester que ese proceso se eleve a grados severos sino que “simplemente” alcance la pérdida de estima por su autodeterminación sexual como consecuencia de esa conducta deteriorante (25). Esto suscita una crítica por parte de Donna pues la circunstancia no se tipifica a priori sino a posteriori y no se analiza lo objetivo de lo gravemente ultrajante, sino el resultado. Por ello entiende que no queda al arbitrio del juez lo que para él es ultrajante, sino lo que para la normalidad excede el límite de desahogo sexual y se le agrega un contenido “más sádico del autor”(26).

 En el relato, por ahí se deja deslizar la circunstancia de que el condenado se retira del lugar cuando se encontraba satisfecho sexualmente. Esta postura subjetivista que exige un elemento subjetivo especial en el agente que consiste en poder excitarse, satisfacerse sexualmente e incluso causar algún tipo de displacer es seguida por algunos doctrinarios, pero en realidad la denominada tesis objetivista considera que se debe prescindir del ánimo del sujeto activo. Si se tiene en cuenta el bien jurídico protegido es prudente advertir, en principio, que cualquiera sea el móvil que ha regido al autor, se debe concluir en que si el acto tiene en su contexto una forma objetiva un sentido sexual o impúdico, se ataca el bien de que se trata no obstante que el sujeto activo no haya querido con dicho acto demostrar su impulso sexual pero también cabe señalar que la trascendencia sexual que el sujeto activo otorga subjetivamente tiene virtualidad para dársela a un acto que objetivamente puede no tener ese sentido o que cuando menos, es susceptible de tener un sentido distinto. Por ende, coincido con Creus en el sentido que cuando el acto es en sí objetivamente impúdico constituirá un abuso sexual, aunque subjetivamente el autor hubiese agregado miras distintas de las del ultraje sexual. Pero cuando objetivamente el acto es sexualmente indiferente o puede resultar equívoca su referencia a esa esfera de la personalidad, será el contenido sexual que el agente le otorgue lo que lo convierta en un abuso sexual. Esto es, una posición mixta que en mi concepto es la más adecuada.

 Finalmente, cabe considerar algunos aspectos a que hace referencia el tribunal a quo en cuanto al grado de naturalidad y normalidad con que la juventud asume el sexo oral, tendiendo, de esa forma a minorar el disvalor del acto llevado a cabo por el incusado. Si bien eso en realidad se acerca a la realidad ya que las costumbres han cambiado a través de la época, incluyendo obviamente las relativas al sexo, siempre se tiene que tener en cuanta que ello debe estar referido al trato sexual libremente consentido donde se podría decir vulgarmente “vale todo”. Pero no se puede llevar a ese plano una relación violenta, coaccionada o mediando una relación de prevalencia como se da en el caso en cuestión. Esta circunstancia la pone de relevancia acertadamente en el considerando VI numeral 8 la doctora Cafure de Battistelli al consignar: “… Que la integridad sexual, bien jurídico tutelado en estos delitos, no sólo apunta al cómo de la relación sexual, sino también al cuándo, y al con quién de la misma … en este orden de ideas, podría concederse al tribunal de mérito que el sexo oral hoy en día se admite más naturalmente que antaño. Sin embargo, cabe reparar que el mismo no es visto como un simple abuso sexual, subsumible en el primer párrafo del art. 119 del CP. En efecto, quien padece compulsivamente el denominado “cunnin lingus”, no vivencia dicho acercamiento sexual como un mero tocamiento de partes pudendas, sino como un “sometimiento sexual gravemente ultrajante”. Por ello, su permisión se limita sólo a los momentos y a los sujetos de los cuales, y con quienes, se desea llevar a cabo dicho íntimo trato carnal, que más se acerca a un acto se acceso que a tocamientos o caricias”. Circunstancia esta que también es puesta de relieve por la doctora Tarditti en su sufragio.

 Asimismo el cunnin lingus no puede tener grado de comparatividad con la fellatio in ore, pues los que consideramos que esto último constituye un acceso carnal por cualquier vía (art. 119, tercer párr.), la primera situación no tiene otra ubicación que la que se encasilla en el segundo párrafo de la mencionada normal legal.

 IV. Conclusión

 Sentadas las anteriores atestaciones en el fallo emitido por el Superior Tribunal de Justicia, de impecable factura, se ha concretado lo que la mayoría de los doctrinarios hemos considerado respecto a que determinadas figuras introducidas por la ley 25.087 requerían el análisis judicial en cada caso en concreto dada la vaguedad de ciertos términos utilizados en la normativa. Esto es lo que se ha hecho precisamente y por ende dado el factum tal cual como se expusiera en el punto primero es adecuada la calificación efectuada por el tribunal en cuanto a que el cunnin lingus constituye un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima penalizado por el segundo párrafo del art. 119 del CP el cual se agrava por las circunstancias referidas en el párrafo cuarto b) -encargado de la educación o de la guarda- y f) -hecho cometido contra un menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo-, tal como se describe en la plataforma fáctica.

 Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

 (1) Antecedentes Parlamentarios, p. 1622.

 (2) SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. III, p. 269 y sigtes., Ed. TEA, Buenos Aires, 1970.

 (3) CARRARA, Francesco, “Programa del curso de Derecho Criminal”, t. IV, parág. 1478 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945.

 (4) NUÑEZ, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, t. III, v. II, p. 213 y sigtes. Córdoba, Ed. Marcos Lerner, 1988.

 (5) FONTAN BALESTRA, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, t. V, p. 39, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990.

 (6) CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 179, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.

 (7) FIGARI, Rubén E., “Delitos de índole sexual”, ps. 37/38, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003.

 (8) DONNA, Edgardo, “Delitos contra la integridad sexual”, p. 10, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000.

 (9) VILLADA, Jorge L., “Delitos contra la integridad sexual”, p. 9, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.

 (10) Idem, ob. cit., p. 12.

 (11) PARMA, Carlos, “Delitos contra la integridad sexual”, p. 20, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999.

 (12) EDWARDS, Carlos, “Delitos contra la integridad sexual”, p. 7, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999.

 (13) GAVIER, Enrique, “Delitos contra la integridad sexual”, p. 18, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999.

 (14) CLEMENTE, José L., “Abusos sexuales”, p. 26, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000; DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 12); BUOMPADRE, Jorge, “Derecho penal. Parte especial”, t. I, p. 335, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000.

 (15) REINALDI, Víctor F., “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino”, p. 33, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999; y AROCENA, Gustavo, “Delitos contra la integridad sexual”, p. 28, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001.

 (16) PANDOLFI, Oscar, “Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087)”, p. 21, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999.

 (17) FIGARI, Rubén E., (ob. cit. p. 45) “Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la libertad sexual parece francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho a no ser tocado sexualmente por quién el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del sujeto. Toda contrariedad a dicha voluntad en esta materia habrá de girar sobre una modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, en la violación, únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la libertad para completar el total desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su libertad sexual, pero se ha lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que ha de completar el total desvalor…” (cfme. LATORRE LATORRE, Virgilio, “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?, ps. 31/32, en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002). En igual sentido la exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril que modifica el título VIII del libro II del Cód. Penal Español señala que los bienes jurídicos en juego “no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos”.

 (18) Antecedentes Parlamentarios, ps. 1614/15.

 (19) GAVIER, Enrique (ob. cit., p. 29).

 (20) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 44); en igual sentido GAVIER Enrique, (ob. cit., p. 29), REINALDI, Víctor (ob. cit., p. 66)

(21) FIGARI, Rubén E. (ob. cit., p. 115)

(22) GAVIER, Enrique (ob. cit., p. 28); BUOMPADRE, Jorge (ob. cit., p. 371); PARMA, Carlos (ob. cit., p. 68); AROCENA, Gustavo (ob. cit., p. 56); FIGARI, Rubén (ob. cit., p. 115); CLEMENTE, José (ob. cit., p. 58) y DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 46) quienes incluyen la fellatio in ore.

 (23) Sometimiento es la “acción y efecto de someter”, o sea, “subordinar el juicio, decisión o afecto propios a los de otra persona”. Ultrajar es “tratar con desvío a una persona” (cfme. CAFFERATA, Nores José, “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual”, LA LEY, 2000-C, 253.

 (24) CREUS, Carlos, “Delitos sexuales según ley 25.087”, JA, 1999-III-809.

 (25) VILLADA, José L. (ob. cit., p. 53).

 (26) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 46)

 Publicado en: LLC 2004 (noviembre), 1017-LLC 2004, 1017

El hurto campestre, el abigeato sus agravantes y normas conexas (ley 25890)

Sumario: Introducción. 1) Hurto campestre, de cercos y abigeato. 1.1) Hurto campestre. 1.2) Hurto de máquinas, instrumentos de trabajo. 1.3) Productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares. 1.4)  Alambres y otros elementos de los cercos. 2) Hurto de ganado. 2.1) Agravantes. 2.1.1) Robo. 2.1.2) Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales. 2.1.3) Falsificación o utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentación equivalente, falsos. Uso de documento o certificado falso o adulterado.  Problemática interpretativa. 2.1.4) Calidades del sujeto activo. 2.1.5) Calidad funcional del sujeto activo.  2.1.6) Pluralidad de personas.  Opinión. Colisión de normas. Inconstitucionalidad. 3) Inhabilitación especial y multa. 4) Normas conexas introducidas por la ley 25.890.  4.1) Abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público con especial referencia al abigeato. 4.2) Encubrimiento doloso de abigeato. 4.3)  Encubrimiento culposo de abigeato. 4.4) Falsificación culposa de documentos ganaderos. 5) A modo de colofón.

 por Rubén E. Figari (*)

Introducción. 

 De acuerdo al Plan Estratégico de Justicia y Seguridad en el punto 3 del mismo se contemplaba la necesidad de encarar una reforma con respecto al abigeato y sus consecuencias ([1]).Por tal razón se sanciona la ley 25.890 del 21/05/04 que abarca varios aspectos sobre el particular. Es así que en la Parte General en el Título XIII: “Significación de conceptos empleados en el Código” en el art. 77 se define el término “establecimiento rural” y en el Título VI “Delitos contra la propiedad” se modifica el art. 163 inc. 1º, se crea un capítulo autónomo, el II bis, que contempla el abigeato en sus arts. 167 ter, agravantes del mismo en el 167 quater con seis incisos y 167 quinque que castiga al funcionario público o a la persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal (art. 167 quater inc. 4º) imponiéndoles una inhabilitación especial, además de la condena, por el doble de tiempo y una multa.-

Asimismo en el Título VII: “Delitos contra la seguridad pública”, Capítulo IV: “Delitos contra la salud pública” se deja vigente la primera parte del art. 206 referido a la violación de las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal, derogándose el segundo y tercer párrafo. En el Título XI: “Delitos contra la administración pública”, Capítulo IV referido al abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, por la ley mencionada ut-supra se imbrica el art. 248 bis que reprime con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años al funcionario público que no fiscalizare el cumplimiento de normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal, inspecciones de establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos, vehículos de transporte, todos referidos a la elaboración, comercialización,  manipulación, transformación de productos de origen animal. Asociado con lo anterior en el mismo título en el capítulo XIII: “Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo” se agregan los arts. 277 bis y 277 ter. En el primero se castiga al funcionario público que tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones tome intervención o facilite el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito. En el segundo, se hace una remisión al art. 167 quater inc. 4º puniendo al que por imprudencia o negligencia intervenga en alguna de las acciones previstas en el artículo anterior omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima del ganado. Por último y afín con el tema en cuestión, en el Título XII:  “Delitos contra la fe pública”, Capítulo III “Falsificación de documentos en general” se incorpora el art. 293 bis puniendo al funcionario público que por imprudencia o negligencia intervenga en la expedición de guías de tránsito de ganado o en visado o legalización de certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima.-

 1) Hurto campestre, de cercos y abigeato.

 Según Donna el inc. 1° del art. 163, antes de la reforma, podía ser subdividido en cuatro tipos penales diferentes de acuerdo al objeto de la sustracción: a) abigeato o hurto de ganado que se agrava cuando son más de cinco cabezas de ganado mayor o menor y se realiza por un medio motorizado para el transporte; b) el hurto campestre; c) el hurto de maquinaria o implementos y d) el hurto de alambres u otros elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial. La característica que los identifica a todos es el lugar donde estos hechos se cometen que concisamente consistía  en haber sido dejados en el campo quedando desde luego expuestos a la buena fe de los terceros fuera de la custodia del dueño o del legítimo tenedor ([2]).-

Actualmente el abigeato ha pasado a integrar un capítulo aparte y en el inc. 1º ha quedado el hurto de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo y se agregan los productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo y el hurto de alambres u otros elementos de los cercos, al que se le suprime la frase “causando su destrucción total o parcial”.-

 1.1) Hurto campestre.

 El art. 163 inc. 1º a partir de la reforma instrumentada por la ley 25.890 (B.O. 21/05/04) ha quedado redactada de la siguiente forma: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1) cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos”.-

El art. 2329 del C.C. habla de los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa, los cuales forman un todo con ella. Lanota a dicho artículo menciona que los frutos no son accesorios de las cosas. Frutos son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia; producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas. Ninguna distinción hay que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario pero sí en cuanto al derecho del usufructuario. El art. 2424 del C.C. alude a que son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce.-

En realidad la noción de productos tal como lo enuncia la fórmula penal no se corresponde con el concepto civil, pues como se ha visto hace una distinción con los frutos naturales, pero desde la óptica penal se abarcan ambos conceptos, aunque en esto discrepa Fontán Balestra, quien entiende lo contrario ([3]).-

Nuñez considera que se debe tratar de productos vegetales porque son los que se separan del suelo quedando excluidos los productos minerales que se sacan o se extraen del suelo y los productos animales que no se separan del suelo, pues mientras en las explotaciones agrícolas es necesario dejar los productos en el campo, no acontece lo mismo con las explotaciones mineras, lo cual en realidad implica una negligencia ([4]).Así también lo piensa Fontán Balestra ([5]).-

Para Soler no existe razón alguna para considerar los productos minerales que son verdaderamente productos, como excluida de esta protección “a nuestro juicio resulta infundado excluir a ciertos productos de la protección acordada por la ley indistintamente a todos los productos. Por otra parte, la razón de la tutela reforzada vale tanto para las industrias agrícola-ganaderas como para las exportaciones minerales de ciertas clases de yacimientos en los cuales, como en una salina, los productos son separados del suelo y dejados en esa situación algún tiempo antes de ser transportados” ([6]). En igual sentido Tozzini ([7]), Creus ([8]), Donna ([9]), Buompadre ([10]).-

Es adecuada esta última posición al no hacer distinción de productos vegetales y minerales, el fundamento de la protección estriba no tanto en el aspecto de la naturaleza, sino en el lugar o situación de desprotección en que se encuentran. La ley de reforma parece dar una pauta, pues de acuerdo a lo dispuesto por el art. 167 quater inc. 4º, también alcanza a los productos animales, en razón de que se agrava el abigeato cuando participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal. Esto se verá ut-retro.-

Como la norma lo explica, los productos deben encontrarse separados del suelo al momento de la sustracción. Dicha separación debe ser por obra del hombre (de quien tiene derecho a hacerlo) y no de la naturaleza ([11]), pero no se estará en presencia de la agravante si la separación es llevada a cabo por el mismo autor de la sustracción, o por un partícipe, al sólo efecto de la sustracción. Los frutos caídos de una planta como consecuencia de una tormenta pueden ser objeto de hurto ([12]).-

Finalmente con respecto al párrafo “dejados en el campo” se requiere que el bien objeto de protección haya sido “dejado en el campo”, vale decir, en un sitio carente de protección o custodia por parte del hombre. Acierta Laje Anaya y sus colaboradores cuando aseveran que el caso del inc. 1° tiene una gran similitud con el hurto de vehículos del inc. 6°, pues lanota común que los une es el hecho de haber sido “dejados”, los primeros en el campo y los segundos en la vía pública o lugar de acceso público, la diferencia radica en que los animales se mueven (hacen referencia a la anterior redacción del inc. 1º) por sí mientras que los vehículos hay que moverlos ([13]).En realidad ahora hay que considerar que tanto los productos separados del suelo como los agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares y las máquinas e instrumentos de trabajo también hay que moverlos.-

 1.2) Hurto de máquinas, instrumentos de trabajo.

 La norma del inc. 1° del art. 163 hace alusión también a la sustracción de: “máquinas, instrumentos de trabajo… dejados en el campo…”.-

Cabe especificar que la figura está referida a todo tipo de maquinaria o instrumento, sean mecánicos (tractores, arados, rastras, cosechadoras) o de cualquier otra naturaleza (guadañas, hoces, puntales, lonas, etc.) que están destinados específicamente a la producción, separación, recolección, extracción de los productos del suelo se trate ellos de naturaleza vegetal o mineral (vagonetas, perforadoras, etc.). La agravante no alcanza a aquellos vehículos, como por ejemplo camionetas o camiones, que si bien pueden estar afectados al trabajo rural no están destinados a la explotación agrícola o mineral. En este caso sería de aplicación la agravante contenida en el inc.6° o en el art. 167 inc. 4°, según se trate de un hurto o un robo.-

La sustracción que comprende la agravante puede ser también de carácter parcial, por ejemplo apoderarse de la batería de uno de los vehículos mencionados o de la bomba inyectora de una cosechadora o tractor ([14]).-

La calificante requiere que tales maquinarias o instrumentos hayan sido dejados en el campo de conformidad con el sentido que se le ha dado a esta terminología en el anterior ítems. Refiere Creus que:“dándose tal circunstancia, no importa la razón de ser de la dejación: puede originarse en una necesidad (p. ej. no haber podido mover la maquinaria del lugar por acontecimientos naturales u obstáculos de otra índole), en razones de la explotación misma (máquina que no se puede trasladar una vez instalada), por comodidad en la realización de la explotación (arado que se desengancha para seguir la tarea al día siguiente en el mismo lugar), aún por culpa del propio tenedor o de un tercero (instrumento olvidado en el lugar de la explotación)” ([15]).Al hablar como en los otros casos de las cosas o bienes dejados en el campo, desde luego que si los mismos se encuentran alojados en galpones cerrados o sitios inmediatos a lugares habitados, la agravante no funciona.-

En oportunidad de debatirse la reforma en la Cámara de Diputados, el diputado Borsani, en tono de crítica, manifestó que parecía que el único delito contra la propiedad rural era el cuatrerismo cuando en realidad se podían perpetrar sobre otros elementos, citando el caso del robo o hurto de maquinaria agrícola, que es de muy difícil reposición y advertía que había una marcada diferencia en cuanto a la punición para el caso de robo de ganado, cuando fueran de cinco o más cabezas y se utilizara un medio motorizado, alcanzando en esta alternativa la pena de tres a ocho años de prisión y si se hurtaba o robaba maquinaria importante, como puede ser una cosechadora o un tractor, el castigo era de uno a seis años de prisión. Sostenía que si bien cuando se roban cinco cabezas de ganado la reposición es compleja y difícil, mucho más lo es la reposición de la maquinaria, de modo que proponía la incorporación de un texto en el inc. 1º tal como el siguiente: “La pena será de tres a ocho años de prisión si el hurto fuera de tractores, cosechadoras o cualquier otra clase de maquinaria dotada de capacidad motriz para desplazarse sin necesidad de ser remolcada, que hayan sido dejados en el campo”. Si se observa que en el abigeato (art. 167 ter) se eleva el mínimo de la pena de uno a dos años de prisión y las agravantes (art. 167 quater) se punen con cuatro a diez años de prisión o reclusión – circunstancia esta última que más adelante será criticada -, se podría decir que no le faltaban razones a los cuestionamientos a que hacía alusión el mentado diputado, ya que la maquinaria agrícola es tan o más valiosa que el ganado, se encuentra en similar riesgo que el mismo y por ende merecería una mayor protección penal.-

Laje Anaya y sus colaboradores al comentar un fallo de la Cámara Criminal de Villa María deslizan la posibilidad de que las bolsas destinadas al envase de cereal son consideradas instrumentos de trabajo. Sobre ese particular expresan que: “son un medio, para embolsar lo que el campo ha producido, y que precisamente sirve, como medio, como instrumento que es utilizado en las etapas finales de la producción agropecuaria. En este sentido, nos parece que, además de ser un instrumento en sentido lato, es un instrumento de trabajo, aunque no constituya una herramienta que hace a las máquinas, ni un instrumento destinado, como principal o accesorio, a la labranza de la tierra o a la cosecha del producto” ([16]).-

 1.3) Productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares.

 Se ha incorporado mediante la reforma que se mencionó ut-supra el hurto de “… productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares…” con lo cual se actualiza la norma en el sentido de que últimamente esta naturaleza de productos es utilizada en forma habitual y constante para elevar el rendimiento de los campos potenciando su rentabilidad. Al utilizar el vocablo “otros insumos similares” deja abierta la posibilidad a otros productos que requiera la industria agrícola. Tal como ocurre con los otros supuestos analizados anteriormente, éstos también tienen que estar“ dejados en el campo”.-

 1.4)  Alambres y otros elementos de los cercos.

 La última hipótesis consignada en el inc. 1° del art.163 hace alusión a: “… o de alambres u otros elementos de los cercos”.

El fundamento de tal agravante no tanto estriba en la naturaleza de los elementos sustraídos sino en cuanto a la función de cercamiento la cual no se trata únicamente de limitar una propiedad, sino que radica en la protección que del mismo depende el ganado y los productos agrícolas. “El alambrado sirve para la conservación y custodia del inmueble: si éste no se encuentra protegido por medio de esas líneas materiales de separación, el cuidado de los animales propios se dificulta, y la protección contra invasiones ajenas se hace difícil. Una forma de atentar contra esa propiedad consiste en destruir los cercados, de manera que puedan penetrar fácilmente al campo animales ajenos que se alimentan en él” ([17]).-

Con el hurto de los alambres u otros elementos de los cercos se deja de cumplir la función específica de manera que se vulnera la seguridad y la riqueza ganadera y agrícola. “La razón de esta protección más rigurosa de la tenencia de la cosa mueble ajena, es el interés en la función rural de los cercos. Esta función del cerco no es la de fijar los términos o límites de los fundos, sino la relativa a la seguridad de la riqueza ganadera agrícola. Donde quiera que el cerco esté destinado a cumplir esta función el hurto de sus elementos podrá ser calificado, aunque, por su ubicación, no se pueda decir que está en el campo” ([18]).-

El hurto no se califica si el apoderamiento recae sobre alambres u otros elementos que en definitiva debilitan el cerco, siempre y cuando éste continúe cumpliendo su función de cercamiento, separación, protección. De la misma manera se debe adoptar este temperamento cuando el desapoderamiento tiene por objeto alambres u otros elementos destinados a la construcción de un cerco, pero que todavía no están incorporados a éste, o sobre elementos que pertenecieron a un cerco y fueron sustituidos por otro o era de un cerco ya destruido, en este caso se trataría de un hurto simple.-

Creus señala que el hecho de que la ley no se refiera a los cercos con el aditamento “dejados en el campo”, tal como lo hacen los otros casos, no es factible interpretar que se incluyan en la agravante los cercos que no son rurales, ya que el silencio de la ley en tal sentido se justifica, puesto que los cercos no pueden ser “dejados”, sino que son “plantados” o “construidos” ([19]). Nuñez tiene una interpretación más extensa.-

En la acepción “cercos” quedan comprendidos todo tipo de ellos, ya sean alambrados, pircas, cercos de ramas, de palo o pique, etc.. Estrella y Godoy Lemos al adherir a esta posición añaden que cuando la ley utiliza la conjunción disyuntiva “u” (usada como “o” para evitar el hiato) que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más cosas, cuando dice“… alambre u otros elementos de los cercos” se está refiriendo no sólo a los demás elementos que componen un cerco de alambre, sino también a cualquier otro elemento con el que alternativamente con alambre, se puede construir un cerco, sean piedras, ramas, maderas, palos o cualquier otro material ([20]).En contra Nuñez quien considera que la ley no se refiere a cualquier especie de cerco, sino a los construidos con alambre u otros elementos (postes, varillas, torniquetes y puertas) ([21]).En igual sentido Laje Anaya ([22]).-

 La ley 17.567había eliminado la última frase referida a que se hubiese causado la destrucción total o parcial del cerco, aduciendo que “el objeto de la supresión fue evitar las dificultades que se presentaban para distinguir esa hipótesis de las del robo y el robo agravado. La doctrina y la jurisprudencia se habían dividido en el sentido de sostener que los medios violentos, tales como cortar el alambre, que causaban la destrucción del cerco caían dentro del inciso que analizamos o bien en la figura básica del robo o en la agravada del mismo prevista en el inc. 4° del art. 167 anterior a la reforma. Además, una cosa es apoderarse de los elementos del cerco, y otra distinta destruir éste. ¿Cómo pueden ser quitados alambre o postes de un cerco sin destruirlo al menos parcialmente?” ([23]). Pero esta supresión no tuvo mayor rédito ya que la doctrina siguió considerando que aún la destrucción con despliegue de fuerza normal seguía comprendida en esta figura y no en la de robo o robo calificado. La reforma establecida por la ley25.890 vuelve las cosas a la ley 17.567 y a la 21.338 pues suprime la frase “causando su destrucción total o parcial”.-

Algunos sostenían (Gómez, Díaz, Molinario y Oderigo) que al destruir total o parcialmente un cerco, lo cual era imposible sin ejercitar fuerza, el legislador había incurrido en error previendo como hurto un hecho constitutivo del delito de robo y de esa manera debía calificarse. Es más, Molinario entendía que el robo debía calificarse.-

Nuñez refería que el modo de la destrucción resulta indiferente respecto del tipo delictivo pues en él cabe la destrucción con fuerza en los elementos de cercos y la que se realiza sin ella, de manera que calificar como robo el apoderamiento con fuerza en esos elementos, conduce al resultado ilógico de que el uso de la fuerza, que demuestra mayor criminalidad lleva al hecho a una pena menor (art. 164). El apoderamiento con fuerza en los elementos de los cercos sin su destrucción total o parcial no excluye el tipo del art. 162 porque no lleva el hecho al art. 164, pues el sentido de la calificante del art. 163 inc. 1° es el de que sin esa destrucción total o parcial, cualquier modo del apoderamiento carece de eficacia para agravar el delito simple ([24]).-

Soler se inclina por la absorción en el sentido que aduce que dentro de esta figura se encuentran absorbidas ciertas formas de fuerza en las cosas y el daño necesariamente causado a los cercos pues de lo contrario la figura casi no tendría aplicación teniendo en cuenta que para hurtar alambre es inevitable cortarlo y dejar el cerco muy perjudicado, lo cual siempre llevaría a otras calificaciones ([25]).-

Tozzini apuntaba que para Nuñez este tipo penal, que sanciona la destrucción del cerco con una pena superior a la del robo, no reniega de la utilización de fuerza en las cosas, a la cual, entonces, consume conforme a las reglas del concurso aparente de tipos penales. De este modo, la consideración del elemento funcional ha transformado a esta figura legal en una excepción a la regla que separa el hurto del robo sobre la base de los especiales medios comisivos que caracterizan a este último. Acota, que el autor en cuestión extrae una consecuencia polémica: la de que, no obstante mediar fuerza, el apoderamiento de estos bienes constituyen un hurto simple si no están integrando un cerco y también sostiene que no se desplaza la aplicación del art. 162 por la figura del robo si la utilización de la fuerza no causa la destrucción total o parcial del cerco, toda vez que “el sentido de la calificante del art. 163 inc. 1°, es el de que sin esa destrucción total o parcial, cualquier modo de apoderamiento carece de eficacia para agravar el delito simple”. Señala que esta solución es discutible pues se advierte que el legislador ha previsto para el robo una pena menor que la que establece para los hurtos agravados. Pero es que también la razón funcional de la agravación, en el caso premencionado habría desaparecido, sin que se advirtiera, entonces, porqué la aplicación de la fuerza en las cosas no puede configurar un robo simple. Aclara que como explica Creus, la ley 17.567 había eliminado del texto original este requisito de que se hubiera causado la destrucción total o parcial del cerco, precisamente para evitar las frecuentes dificultades que ofrecía esta fórmula legal, no sólo con respecto al robo sino también con respecto al robo agravado del art. 167 inc. 4°, lo cual no se logró pues “numerosa doctrina siguió considerando que aún la destrucción con despliegue de fuerza normal seguía comprendida en esta figura, y no en la de robo o robo calificado”. Finalmente expone, que en un extremo se sitúa Nuñez que no admite ningún caso de desplazamiento del tipo del inc. 1° del art. 163, y en el otro está Oderigo quien no atribuye al sustantivo “destrucción” el necesario empleo de violencia, pues – dice – “destruir importa deshacer lo que puede llevarse acabo sin aquella circunstancia; pero si se cortan los alambres existe robo”, en el centro de esa dispolaridad se sitúan quienes, como Soler, aceptan que si bien el tipo del inc. 1° del art. 163 absorbe ciertas formas de fuerza y de daño, en otros casos éste puede ser desplazado por el inc. 4° del art. 167. Por su parte cree que esta última es la solución más correcta y acorde con el sistema de nuestra ley penal ([26]).-

Lo concreto es que con la redacción actual, el hurto se califica con el apoderamiento de los alambres u otros elementos del cerco, con prescindencia de que éste sea destruido total o parcialmente o no, tal como lo entendía la anterior configuración de la norma. De modo que tal apoderamiento constituirá hurto o robo, según lo que resulte de aplicar las normas que caracterizan a uno u otro delito, ya que para el inc. 4º del art.167, en el que se prevé el robo, agravado por circunstancias de diversa naturaleza, rige idéntica fórmula pues en definitiva remite al inc. 1º del art.163 ([27]). En igual sentido Manigot ([28]).-

 2) Hurto de ganado.

 Como se ha apuntado más arriba el abigeato, o hurto de ganado, que se encontraba inserto como agravante en el art. 163 inc. 1º ha sido traspolado y  se le ha asignado un capítulo especial consignado como Capítulo II bis ([29]) que contiene una norma básica (167 ter) con un último párrafo donde se agrava el abigeato consistente en la sustracción de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor utilizando un medio motorizado para el transporte – circunstancia idéntica a la anterior pero con un incremento en la pena mínima -, otra referida a las agravantes (167 quater) y una (167 quinque), atinente al funcionario público y a las personas referenciadas en el inc. 4º, a quienes en caso de condena se le adiciona la inhabilitación especial por el doble de tiempo de aquélla y se le aplica una multa equivalente de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

El art. 167 ter establece que: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el que se apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega,  incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto. La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato fuere de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor, y se utilizare un medio motorizado para su transporte”.-

Conforme relatan los autores, esta clase de hurto aparece recién a partir de la ley de reformas 4189 de 1903 que utiliza la fórmula “ganado mayor o menor”; ya como antecedente el Proyecto de 1891 hacía referencia a los “animales de rebaño”, lo cual se mantuvo en los Proyectos de1906 y 1917. Posteriormente esto fue modificado por la Comisión del Senado y se traslada al concepto actual, antes de la reforma.-

Según Soler la palabra “abigeato” proviene de la voz latina abigeatus derivado de ab-agere lo cual significa “echar por delante, arrear”. Esto proviene de los romanos, haciendo alusión ala manera en que se sustraían los animales diferenciándola de la contrectatio, pues no se cargaban o se llevaban al hombro, la contingencia tenía más punto de contacto con la abactio (de abigere) lo que consistía enechar las bestias por delante para conducirlas hasta donde se deseaba, arreándolas ([30]).-

La locución “ganado” hace referencia a cuadrúpedos de cierta alzada que habitualmente conforma una grey o rebaño y deben ser de una especie doméstica de cierta talla (especies vacunas, caballar, asnal, mular, también especies ovinas, caprinas y porcinas), de modo que quedan excluidas las aves de corral o cuadrúpedos menores, tales como, conejos, nutrias, perros, los animales de caza salvajes que crecen y se desarrollan espontáneamente en el campo.-

También de acuerdo al diccionario de la lengua castellana se define la voz en cuestión como un “conjunto de bestias mansas de una especie que apacientan y andan reunidas”.-

Asimismo la especificación de “ganado mayor o menor” hace alusión a animales de acuerdo a su alzada, que es una medida tomada en el animal desde el piso hasta la cruz – parte más alta del lomo -.-

En su momento, dada la redacción que tenía la norma, en la cual no se especificaba el número de especies objeto de sustracción, hubo encontradas opiniones respecto a si era necesaria una pluralidad de cabezas de ganado o si bastaba una sola para que operase la ocurrencia del tipo. Así un sector de la doctrina, ateniéndose a la significación estricta del término “ganado” que se dio en el párrafo anterior, entendía que estaba referida a una colectividad y no a la unidad (Moreno, Jofré, Gómez, Molinario y otros). En tanto, otro sector entendía que bastaba la sustracción de un solo animal, dado que la agravante no se fincaba en su número o su valor, sino en el lugar donde permanecían, además argumentaban que si bien la palabra “ganado” puede tomarse como un nombre colectivo, en realidad tiene una acepción genérica que no excluye sino que justamente contiene a cada uno de los individuos y que es tradicional el principio según el cual cuando la ley habla en plural comprende por lógica el singular, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Así lo entendieron Soler, Nuñez y otros.-

Pero este conflicto de opiniones se torna ocioso al ser saneado por la ley 17.567 cuando modifica la redacción del inciso al incorporar la fórmula “cuando el hurto fuese de una o más cabezas de ganado mayor o menor…” que vige hasta la ley 23.077 que retoma su texto original y por ende renace aquella antigua polémica, pero finalmente la ley 23.588 restituye el texto de la ley 17.567 y también lo hace la 25.890.-

Esta normativa introduce por medio del aludido art.167 ter varios cambios con referencia a la antigua redacción: en primer término, eleva la pena mínima que era de un año, a dos, manteniendo el máximo en seis años. En segundo lugar, incorpora el término “apoderare ilegítimamente”– de una o más cabezas de ganado mayor o menor – terminología similar a la utilizada en el art. 162 al igual que la circunstancia de que el semoviente sea “total o parcialmente ajeno” identificable con el concepto del artículo referido. En tercer lugar, se elimina la frase “dejados en el campo” por la de “encontrarse en establecimientos rurales”. A tales fines también se agrega un último párrafo en el art. 77 definiendo este término de la siguiente manera: “comprende todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde de ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”. Ello implica que el inmueble no sólo debe estar destinado a la cría, mejora o engorde de ganado como así también de tambo, actividad ligada con las primeras, sino comprende toda la tarea referente a la realizada en la granja o cultivo de la tierra y a cualquier tipo de crianza, destacándose específicamente la avicultura (crianza de aves) culminando la redacción con la expresión genérica del “fomento o aprovechamiento semejante”. Laje Anaya luego de analizar cada una de las actividades a las cuales está destinado el establecimiento recurriendo a la definición dada por el diccionario, señala que el establecimiento rural puede ser el que se encuentra en el campo como éste mismo donde se hallan los animales y puede estar en una zona rural como no ya que no obstante que lo rural se relaciona con el campo, según su criterio, nada impide que ese establecimiento rural se encuentre dentro del ejido municipal, y por lo tanto situado dentro de un lugar poblado.“La ley dice establecimiento rural, pero no dice establecimiento de campo situado en el campo; tampoco dice establecimiento rural situado en el campo, y tampoco dice “establecimiento rural dedicado al ganado”. No interesa tanto que la propiedad de ese establecimiento sea de particulares o del Estado. Más, así lo entendemos el establecimiento debe estar relacionado a los animales, en sentido amplio, o a la actividad relativa al cultivo de la tierra”. Quedan excluidos de esa manera establecimientos situados en el campo y que se hayan destinados, por ejemplo a la reproducción de peces; asimismo cualquier tipo de establecimiento fabril o comercial, aunque se halle relacionado con la actividades del campo, sus productos o subproductos ([31]).-

Al autonomizar la figura del abigeato del inc. 1º del art. 163, incrementando el mínimo de la pena al igual que en el caso de la cantidad de cabezas de ganado mayor o menor con utilización de medios motorizados para su transporte y dejar de lado también la mención de “dejados en el campo” por “encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realizan durante el trayecto” es evidente que el legislador tuvo como objetivo, y ello se trasunta de todo el debate parlamentario de ambas Cámaras, jerarquizar el ganado como bien jurídico protegido, de manera tal que, en mi concepto, aquella disquisición que se hacía respecto a si el animal debía estar encerrado o no en corrales alejados del casco del campo o de la casa habitación del dueño o cuidador – circunstancia ésta que incidía en la aplicación de la agravante o no ([32])– dejan de tener vigencia tal como se refleja del mensaje de elevación del proyecto por parte del Poder Ejecutivo en el sentido que la expresión “dejados en el campo” genera una serie de problemas interpretativos afirmándose que quedan fuera de ese marco punitivo, la sustracción de animales que no se encuentren apartados de la vigilancia de su dueño (citando al efecto a Donna) y agrega: “Las nuevas modalidades delictivas y los reclamos formulados por los hombres del campo muestran con claridad que la vigilancia directa o no sobre el ganado por parte de su propietario suele ser irrelevante a la hora de la consumación de aquéllas. En esa inteligencia se amplía el ámbito de la prohibición a todos los apoderamientos de ganado que se encuentren en establecimientos rurales, o durante su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto, distinguiéndoselos del hurto campestre (art. 163 inc.1º)”.-

Es decir, que con esta incorporación de la expresión “establecimientos rurales”, el ganado debe encontrarse tanto “en el campo” como en corrales cerca o distantes de la vigilancia del dueño, pero en todo caso dentro del establecimiento rural – un lugar que según la definición dada por el art. 77 requiere cierta infraestructura o acondicionamiento para las actividades que allí se describen -, lo cual también implica que debe existir un cercamiento, para deslindar un establecimiento de otro. Ahora bien, el legislador en su afán de precisar el ámbito donde se desarrolla la actividad ganadera, paradójicamente restringe la posibilidad de comisión del delito en sí, ya que si, por ejemplo, una cabeza de ganado mayor o menor se encuentra fuera de esos lindes, por ejemplo a la vera del camino y es sustraída, el hecho caería en el hurto simple (art. 162 del C.P.), debido a que la locución “dejados en el campo” para este tipo de delitos – abigeato – ha sido cambiada por el concepto definido en el art. 77. Laje Anaya desliza la posibilidad deque en el caso de que el animal se halle introducido en un campo ajeno pero que no es un establecimiento rural, sea apropiado por el dueño de ese campo, en tal sentido considera que el propietario no habrá cometido abigeato, ni siquiera hurto sino se habrá apropiado de una cosa mueble ajena en los términos del art.175 inc. 2º y en el caso de que el animal hubiera dejado por sí el establecimiento rural y no hubiese ingresado a ningún campo sino que estuviere en los caminos se tratará de una cosa perdida porque no la tiene nadie y si un sujeto lo aprehendiera y se apropiara de él tampoco cometerá abigeato sino que su conducta se canalizaría por el art. 175 inc. 1º ([33]).Esta situación que relata el maestro cordobés se presentaría un tanto dudosa si el animal tuviera una marca o señal pues ello denota que tiene dueño.-

Normalmente el hurto en pequeñas cantidades de animales va acompañado incluso en el mismo lugar donde se comete el hecho, con el faenamiento. De allí que la pregunta que se suscitaba es qué relación podía haber con el caso de hurto de ganado y lo que disponía el art. 206 con la reforma introducida por la ley 25.528 del 9/1/02 ([34]).Se debe dejar sólidamente aclarado que para nada el faenamiento constituye el momento consumativo del hurto dado que previo a eso se ha consumado el apoderamiento del animal, más bien aparecería como un agotamiento del delito. Con referencia a la citada relación con el art. 206 a que se ha hecho alusión antes, es evidente que todo consistirá en saber quien puede ser el autor de la infracción: si lo puede ser el cuatrero que hurtó el animal, o si el delito se haya dirigido a un tercero ajeno. En principio, y tal como surgía del texto en cuestión el autor no puede ser el mismo que hurtó el animal, sino el tercero ya que la disposición no puede estar dirigida al cuatrero quien, obviamente, conoce el origen delictivo del animal a faenar, por la sencilla razón de que fue él quien cometió el ilícito. En cambio podía serlo el cómplice secundario del hurto que se comprometió a faenar la cosa hurtada. En ese caso éste será cómplice secundario del hurto y autor del faenamiento delictivo, dándose el concurso ideal ([35]). Pero es del caso que la reforma también alcanzó al art. 206 ([36]) ya que la participación en el hecho principal por la persona que, entre otras cosas, se dedique a la “faena”, se canaliza por la agravante contenida en el inc. 4º del art. 167 quater, aunque Alvarez sostiene que: “Esta supresión viene a despenalizar una conducta que surgía necesaria de los motivos del cuatrerismo, esto es, la comercialización del producto robado. Es necesariamente una incongruencia, por más que se intente limarse penalizando a los funcionarios encargados del control sanitario, como se realiza en los artículos siguientes. Ello, porque la referencia introducida por la ley 25.528,se dirigía especialmente a los frigoríficos no constituidos regularmente en base a las disposiciones sanitarias vigentes, o aquellos establecimientos que, sin llegar a considerarse como tales, pasan a ser escala obligada en el curso del ilícito para la comercialización de los productos ganaderos”  ([37]).-

Se introduce el hecho de que el apoderamiento pueda darse “en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto”.Aquí se advierte una redacción similar a la contenida en el art. 163 inc. 5º alusivo a las mercaderías en transporte. Quedaría marginada la situación en que los animales son arreados, tampoco queda incluido los momentos anteriores a la carga como así también cuando el bien – animales – ha llegado a su destino o ha sido entregada ([38]).-

Esta disposición no encuentra precedentes en el Derecho argentino ni tampoco en el extranjero en la forma que está redactada. Probablemente podría asimilársele, haciendo un esfuerzo en su interpretación, al hurto de objeto o dinero de viajeros que también preveía el inc. 5° del artículo en cuestión en la ley 21.338, pero evidentemente las diferencias son notables.-

Si bien de los antecedentes legislativos se puede concebir que el legislador quiso reprimir la modalidad delictiva desplegada por los denominados “piratas del asfalto” cuya actividad consiste específicamente en los hurtos y robos en perjuicio de los transportes motorizados que llevan mercaderías por las rutas del país, aunque la interpretación del texto excede dicha modalidad porque la sanción alcanza a que se vulnere la norma mediante cualquier medio utilizado – no necesariamente terrestre – y por ende el lugar de comisión del hecho puede ser no solamente en las rutas ([39]).-

Según Buompadre algunos antecedentes históricos de la figura podrían ser encontrados en el antiguo Derecho italiano que hacía referencia al hurto perpetrado en la vía pública y no sólo por esa circunstancia sino porque eran llevados de un lugar a otro, por ende, la actividad de vigilancia y resguardo quedaba limitada. Los que actuaban de esa manera se los denominaba grassatores ([40]), expresión que significaba “salteadores de caminos” ([41]).-

 El fundamento de la agravante se finca en la especial protección que requieren ciertas cosas que dadas las circunstancias se encuentran a disponibilidad del sujeto activo quien actúa sin mayor interferencia y es así que esta agravante no se basa en razón de las mercaderías o cosas en sí mismas – en este caso el ganado -, que ya tienen su tutela en el art. 162 del C.P., sino en virtud del lugar en que se hallan y el momento en que se comete el accionar ilícito, lo cual como es obvio, funciona como impedimento para que la vigilancia sea más acendrada.

La acción consiste en apoderarse de mercaderías (art.77, párrafo 5° del C.P.) u otras cosas muebles (arts. 2311, 2318 y 2319 del C.C.) ([42]) transportadas por cualquier medio. “Vale decir, que no toda mercadería o cosas muebles son objeto de tutela a título de agravante, sino sólo aquéllas que se encuentren, en el momento en que se ejecuta la acción típica, en situación de “transportadas”. Sin embargo, tal como está redactada la norma, la consumación del delito exige, además, un elemento cronológico, es decir, que el hurto se cometa “entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. Se trata de un tipo penal de los llamados de formulación casuística, completo acumulativo” ([43]).-

Quedan descartadas de la agravante el hurto de las pertenencias del conductor, como así también el medio de transporte utilizado ([44]),  o las cosas que ya se hallan estibadas o almacenadas en el depósito para su traslado, pues la ley hace referencia a un proceso de traslado en los momentos y lugares indicados por la norma. “… Esta peculiar modalidad agravada del hurto alude a un proceso dinámico, el movimiento de la cosa, mientras que el delito tipo, en la generalidad requiere un proceso estático” ([45]).-

La norma positiva determina que el transporte puede ser realizado “por cualquier medio”, ello implica el terrestre, aéreo, marítimo o fluvial y el medio puede ser motorizado o no. Algunos utilizan una interpretación más estricta que requiere que solamente el transporte tiene que ser motorizado, tal como lo exige expresamente el apartado segundo del art. 167ter.-

Por la alocución “momento de carga” debe entenderse el proceso que implica la carga propiamente dicha que consiste en la secuencia que va desde que comienzan las actividades hasta en la que la cosa es definitivamente introducida o colocada en el transporte.-

El “destino” es el momento en que se arriba al lugar preestablecido como finalización de la travesía y por “entrega” se entiende cuando la cosa es puesta en manos del recepcionista, sin perjuicio que ambos momentos puedan coincidir.-

La expresión “durante las escalas” está comprendida como el tiempo en que el medio de transporte que lleva las mercaderías, estaciona o permanece estático en lugares de pertenencia pública o privada destinado generalmente para las empresas de transporte para reabastecerlos vehículos y permitir el descanso a los pasajeros (escalas) ([46]).-

Se agrava la figura cuando la sustracción de mercaderías se produzca cuando ellas están depositadas en el puerto de destino, pero aún no entregadas a su destinatario, pero no será de aplicación cuando aquélla se encuentre depositada en el puerto para ser trasladada, pero aún no ha comenzado a ser cargada ([47]).Esta opinión en cierta forma colisiona con lo antes expuesto por Buompadre cuando se refería a un proceso dinámico.-

De hecho que si se utiliza violencia en las personas o fuerza en las cosas, la figura ya constituye un robo y el hecho se desplaza hacia lo dispuesto por el art. 167 inc. 4° del C.P., en tanto y en cuanto no seden los supuestos previstos en los arts. 165 y 166 de la ley sustantiva.-

Finalmente cabe señalar que en el caso específico del ganado si el sujeto que participe en el transporte del mismo se “dedica” a ello, esto es, como una actividad específica y no ocasional, ya queda atrapado por la calificante individualizada por el inc. 4º del art. 167 quater.-

Tal como se adelantó ut-supra, la ley 23.588introdujo una agravante, al castigar con pena de dos a ocho años cuando el hurto recayera sobre cinco o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizara para su transporte un medio motorizado. El último párrafo del art. 167 ter la mantiene pero aumenta el mínimo de la pena a tres años de prisión dejando el máximo inalterable.-

Aquí como se observará, se requieren dos condiciones para que funcione la agravante: que se trate de un apoderamiento de cinco o más cabezas de ganado y que en tal circunstancia se utilice un medio motorizado. Este último requisito es obvio que no se trata de que concurra en un momento cualquiera posterior a la consumación del hecho, pues si los animales son llevados por medios motorizados días después de sustraídos a la feria, por ejemplo, donde se espera venderlos, no se estaría en presencia del agravante. Pero también surge la duda respecto a que la norma no requiere en forma indispensable que la calificante se produzca en el momento en que se da el apoderamiento. Aunque como señala Creus, dicha conducta quedará a fortiori comprendida en el tipo: p. ej. cargar los animales en el transporte en el mismo campo donde se encuentran para sacarlos de allí; será suficiente que el medio se emplee para perfeccionar el apoderamiento, p. ej. también quedaría comprendido en el tipo agravado la acción de sacar los animales del campo donde se encuentran, por arreo, conduciéndolos a un brete donde son cargados en un camión-jaula, para trasladarlos al lugar previsto por el autor como destino de los mismos ([48]).Laje Anaya entiende que lo que cuenta es el medio de transporte y que éste se haga en un medio motorizado de allí que si se hurtan cinco o más animales fuera de lo que establece la agravante el abigeato no se califica porque el delito no consiste en hurtar muchos animales sino de hacerlo mediante el empleo de un medio motorizado. “Entendemos que no es tan sólo el empleo del medio motorizado; en este sentido, no será suficiente con que el autor sustraiga los animales y después los cargue en el medio a motor. Es que el hurto, es decir, la sustracción misma, se debe hacer mediante el empleo del medio a motor. El hurto debe consumarse mediante ese medio, y en ese medio las cabezas deben ser sacadas, como carga, de la esfera de custodia en que se encontraban. Si el delito se consumó antes, y después los animales fueron cargados en el medio que los transportará, la calificante no ocurre. Cuando los animales son cargados después de la consumación, entran ya en el período de agotamiento del delito” ([49]).-

Buompadre sostiene que no es necesario que la carga de los animales coincida con el apoderamiento, pero tampoco concurrirá la agravante si el traslado del ganado se realiza días después de la sustracción, salvo que, no obstante transcurrir algunos días desde que aconteció aquélla no haya solución de continuidad entre la conducta punible y el transporte, pone el ejemplo del caso en que se tienen los animales guardados en un depósito a la espera del camión que los transportará, porque se teme una intervención policial. Concluye en afirmar que la aplicación de esta calificante dependerá de los hechos objetivos y de la prudente interpretación judicial sobre el momento en que se consuma el apoderamiento y el transporte motorizado de los animales, para lo cual jugará un rol importante el lugar, tiempo de conducción del ganado y el existente entre la sustracción y la carga, la distancia, etc. ([50]).-

Tampoco es menester que el ganado sea conducido en un único medio de transporte, ya que pueden intervenir varios vehículos, siempre que el hecho sea realizado en un único contexto de acción. Ahora bien, si se transporta uno o más animales sin llegar a la cifra de cinco y luego se retorna al lugar para cargar más y de esa forma se completa el mínimo requerido por la agravante en cuestión no se configuraría la misma, sino más bien que son hechos aislados en forma básica que concurrirán en forma material ([51]).-

 2.1) Agravantes.

 El nuevo art. 167 quater que alberga el capítulo II bis establece una nueva pena que va de cuatro a diez años de prisión o reclusión cuando se dieran seis de los agravantes detallados en el caso de la perpetración del abigeato.-

 2.1.1) Robo.

 El inc. 1º prescribe: “El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el art. 164”.-

Es decir, que el apoderamiento del ganado mayor o menor que describe el art. 167 ter se califica cuando se den los requisitos de utilización de fuerza en las cosas o violencia física en las personas, teniendo lugar ésta antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad. O sea, que la sustracción tenga lugar con las modalidades del robo, comprendiendo la acaecida en establecimientos rurales o en ocasión de su transporte y la contemplada en el último párrafo del art. 167 ter. Obsérvese que la pena prevista para el robo es de un mes a seis años y en el caso de que el apoderamiento se realice con dicha modalidad se incrementa a la de cuatro a diez años de prisión. Aquí se da, precisamente la circunstancia a que se había hecho referencia ut-supra en cuanto a la absoluta desproporción punitiva.-

Laje Anaya se pregunta qué ocurre cuando el ladrón perfora techos, puertas o ventanas del lugar y sustrae el animal (art. 167 inc.3º que tiene una pena de tres a diez años) en tal caso se aplicará esta agravante o la del 167 quater que tiene mayor pena mínima. Si bien es cierto el art. 167 inc. 3º hace referencia a un lugar habitado es posible que de acuerdo a lo definido por establecimiento rural, alguna persona pueda y deba habitar por razones de contralor de equipo y demás instalaciones en el mismo lugar aunque fuese accidentalmente de modo que el lugar pasa a ser habitado. También se pregunta que sucede cuando el abigeato se lleva a cabo con armas. De hecho quede acuerdo a la nueva redacción del art. 166 inc. 2º la pena es de cinco a quince años de prisión y se aumenta en un tercio el mínimo y el máximo si se tratara de fuego, pero si no puede comprobar la aptitud o se tratara de utilería la pena es de tres a diez años, pero en el caso del abigeato se aplicará la de cuatro a diez años porque el fundamento de la calificación de éste es el objeto ([52]).-

Estimo que en el caso de utilización en el robo –abigeato de un arma de fuego se debe aplicar la agravante contemplada en el art. 41 bis. Ello es así pues esta norma alcanza a las figuras básicas y calificadas que no exijan, para su comisión, el empleo de un arma de fuego, ya que éstas se construyen con la finalidad de agredir y afectar con más efectividad el bien jurídico vida o integridad física ([53])…

 2.1.2) Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales.

 El inc. 2º pune con la pena agravada de cuatro a diez años de reclusión o prisión, si: “Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del animal”.-

Las acciones típicas consisten en “alterar” tratándose esto de un cambio o modificación concretamente en las marcas o señales que se utilizan para la identificación del animal. “Suprimir” importa la desaparición del símbolo o signo identificador y “falsificar” es imitar las marcas o señales que se aplican para aquellos menesteres. Las marcas son dibujos, caracteres gráficos o iniciales que comúnmente se aplican a los animales, preferentemente vacunos y caballares, utilizándose en el caso un hierro candente con el diseño del dueño del animal. Conjuntamente con ello se realiza una señal, que normalmente va ubicada en una de las orejas del semoviente que también identifica la pertenencia del mismo ([54]).-

En esta norma se advierte una similitud con lo dispuesto por el art. 289 inc. 1º del C.P. referido a la falsificación de contraseñas y marcas – Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” – ya que dicho inciso hace alusión a la falsificación de marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas no sólo para contrastar pesas o medidas sino también para identificar cualquier objeto (en este caso el semoviente) o certificar su calidad, cantidad o contenido y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados. La figura al requerir que las marcas, contraseñas o firmas sean las “oficialmente usadas”, hace referencia a las que son utilizadas por cualquier administración pública nacional, provincial o municipal, que para los fines de control o identificación previstos coloca el funcionario público competente, pero también la referencia a que estos objetos sean legalmente requeridos contempla a los que, por ley, decreto, ordenanza o reglamento obligatoriamente deben utilizar los particulares para los mismos fines de seguridad que persigue la ley ([55]). Ello remite indefectiblemente a la mencionada ley 22.939 de las marcas y señales de ganado (arts. 1 y 2).-

Para este delito la pena es de seis meses a tres años de prisión que contrasta ostensiblemente con la impuesta en el inciso que se comenta y se superpone. Ello merecerá un comentario ut-retro.-

Regreso a Laje Anaya quien se pregunta ante tales circunstancias conflictivas si es factible hurtar alterando, suprimiendo o falsificando marcas o señales. Se responde que es poco probable que ello pueda ocurrir ya que dichas conductas no consisten en sí modos de apoderamiento alguno. “Nadie puede hurtar valiéndose de una marca adulterada. Lo que sí es posible, y realmente posible, es que en el momento del hecho, o luego de hurtado o robado aquel lechoncito, el ladrón, a los fines de poner en tráfico a ese animal, proceda conforme lo describe el inc. 2º de este art. 167quater. En otras palabras; el ladrón, además de apoderarse del animal, hace lo otro; esto es, se vale de medios para falsear la identificación del animal; que aparente no pertenecer a su dueño, y que aparente pertenecer a quien no es su dueño” ([56]).En este caso podría aplicarse las normas del concurso ([57]).-

 2.1.3) Falsificación o utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentación equivalente, falsos.

 El inc. 3º castiga al sujeto activo cuando: “Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente, falsos”.-

En este inciso se hace alusión a la falsificación de la documentación detallada o la utilización de la misma falsificada. Por ende, se debe hacer una remisión al igual que en el acápite anterior al Título XII “De los delitos contra la fe pública”, pero al Capítulo III “Falsificación de documentos en general” ([58]).-

Para introducirse un poco en este tema, es menester deslizar algunos conceptos generales que no pretenden agotar la cuestión debido a que el objetivo del trabajo es otro.

Si se observa todas las disposiciones referidas a las falsedades documentales se advierte un denominador común que es que recaen sobre un documento, elemento éste que no está definido ni por la ley penal ni por la ley civil, aunque tradicionalmente su concepto ha girado entorno a esta última con específica referencia al Código Civil de modo que los documentos serían los instrumentos públicos o privados que regulan los arts.973 a 1036 del C.C.. De esta manera se define al documento como una manifestación de voluntad escrita, lícita y auténtica, con validez autónoma, que tiene por fin establecer efectos jurídicos ([59]);o como una atestación escrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa algo dotado de significación jurídica ([60]);ser una escritura con contenido que debe producir efectos jurídicos de modo quede su falsificación pueda resultar perjuicio y tener un autor determinado ([61]);expresión de voluntad por escrito, emanada bajo forma pública o privada, de una persona física o jurídica y que puede producir efectos jurídicos en el caso deque se trata ([62]);exteriorización de voluntad de un individuo (particular o como funcionario),materializada mediante la escritura, que tiene efectos jurídicos de cualquier orden y por el cual puede reconocerse a su otorgante ([63]);toda aseveración escrita que pueda no llevar fecha y que pueda o no llevar firma y que sirva de prueba de hechos o relaciones jurídicas ([64]).Como se aprecia de todos estos ejemplos definitorios la característica del documento es la de contener palabras que exponen el pensamiento de un sujeto con significancia jurídica y que debe estar formado por la palabra escrita.-

Pero a medida que ha transcurrido el tiempo se ha introducido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia un concepto más amplio que el que deviene de la ley civil, advirtiéndose que todo objeto material con una significación de constancia referida a una relación jurídica que mantiene las formas requeridas por el orden jurídico como presupuesto para que tenga valor de acreditación del hecho o acto que lo introduce a la vida jurídica, lo modifica o lo extingue sin ser específicamente escrito. Tal es la idea que campea en las atestaciones de Creus ([65]), Baigún y Tozzini ([66]), Breglia Arias – Gauna ([67]) y Buompadre ([68]). Esta orientación, a la cual adscribo, es la que parece adecuarse más al tráfico jurídico moderno. Un dato de la realidad lo da la ley 25.506 relativa a la ley de la firma digital que incorpora el art. 78 bis del C.P. previendo que los términos firma y suscripción comprenden la firma digital como así también los términos documento, instrumento privado y certificado.-

El documento debe poseer algunas características básicas para así determinar el alcance de su concepto. En esta inteligencia se ha considerado que debe manifestarse al exterior mediante una determinada forma, sobre un soporte material o físico a fin de que ello pueda durar tanto en el espacio como en el tiempo, esto es lo preeminente. Según Buompadre, citando a Muñoz Conde “Carece de relevancia la materia de que está hecho el soporte, puede ser un papel, una madera, una pared o un diskette de computación” ([69]). Ese soporte material de que se habla debe tener la característica de ser idóneo y consistente a los fines de su permanencia, de modo que quedan excluidas por ende, las expresiones orales o declaraciones que no posean durabilidad o lasque no contienen ninguna declaración. Dados los adelantos que se han producido en las técnicas aplicables a las relaciones jurídicas sociales es menester que se ingrese al concepto de documento otros tipos de declaraciones ya sea por medio visual, auditiva ([70]).-

Otro requisito indispensable que debe revestir el documento es el de estar destinado a tener eficacia probatoria. Desde luego que ello implica que el documento vaya a probar la veracidad del contenido de la declaración de un pensamiento – salvo que la ley lo especifique -, el documento sólo prueba que la declaración se ha hecho. De modo que el documento, para los fines penales, debe tener la idoneidad o capacidad para producir algún efecto en el tráfico jurídico, de allí su aptitud probatoria – capacidad para servir como prueba objetiva de hechos y relaciones jurídicas – ([71]). “Lo que acuerda a un objeto el específico carácter de documento es el hecho de constar de algo más que de signos (sellos o firmas): el documento debe constar de un tenor, y ese tenor debe ser accesible o manifiesto por el procedimiento de la lectura porque debe consistir en palabras” ([72]).Quedan marginados, por lo tanto, aquellos documentos que no tengan por objeto entrar en el tráfico jurídico y no tienen eficacia probatoria, como así también las copias de aquéllos – dejando a salvo que la ley o la voluntad del autor les otorgue efectos jurídicos – y las fotocopias no autenticadas. Cabe consignar que el documento debe tener un autor y un contenido.-

Finalmente, a lo ya antes expuesto se le debe adunar que el documento debe albergar una expresión de voluntad de una persona determinada, o atribuible a un otorgante. Para ello se ha considerado que la firma de éste determina dicha atribuibilidad, con excepción de los supuestos en que la ley no lo exige ([73]).Sin embargo esto no aparece en un sentido tan lineal ya que todo dependerá de la naturaleza del documento, su destino y de la reglamentación que le sea aplicable. En efecto, tal como lo racionaliza Creus, en un documento que se invoque para hacer valer los efectos de una relación civil, a los fines de su modificación o extinción, será menester observar los requisitos formales del caso, de modo tal que si en aquél no existe la firma manuscrita o la firma “a ruego” (verdadera o falsa), no podrá considerárselo que sea “documento” a los fines de los ilícitos de falsedades documentales. “Pero si es aplicable una distinta reglamentación, la solución podrá ser diferente, si ella no requiere la firma del otorgante para que cumpla su finalidad de acreditación; por ejemplo, si las reglas sobre tarifas públicas dan por acreditado su pago con la impresión del sello fechador de un banco privado (siempre que no se esté en los supuestos del Capítulo II del Título XII del C.P.), no se ve cómo negar que con ello se ha impuesto el reconocimiento de un verdadero documento que, como tal, puede ser falsificado. El mismo art. 292 del C.P. introduce en los tipos de falsificación como objetos, documentos que no son propiamente civiles y cuyas formas dependen de una reglamentación particular (como ocurre, p. ej. con las cédulas de identidad); cuando dicha reglamentación no exija la firma manuscrita del funcionario otorgante y dé fe a la impresión del sello facsímil de ella, será muy complejo argumentar para negar que se trata de un documento. Por consiguiente, si bien el documento mismo debe posibilitar la individualización de su otorgante, no siempre la firma manuscrita (verdadera o falsa) será el medio jurídicamente exigible para que se lleve a cabo esa determinación: lo será cuando la ley (en sentido amplio) así lo indique, como ocurre en las hipótesis de documentos civiles, pero no en otras” ([74]).-

Sin llegar a hacer un estudio exhaustivo de los delitos de falsedad documental, en este acápite meramente se reduce al análisis de los agravantes del abigeato, pero entre aquéllos se hace especial mención a la falsificación de instrumentos relacionados con el delito base, no se puede soslayar el tema neurálgico del ilícito de falsificación, concerniente a si se trata de un instrumento público o privado – diferente punición – y de allí se verá qué connotación trae aparejada con el uso y falsificación de los certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentación equivalente.-

El art. 292 del C.P. hace mención al que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda causar perjuicio y la pena varía según se trate de un instrumento público o un instrumento privado.-

La norma menciona la acción típica que debe perpetrarse en un documento y la pena se regula en base a las características del instrumento – público o privado -. Se ha tratado de ver en esas palabras si existe alguna diferencia. En realidad la expresión “instrumento” hace una referencia a la forma como está “instrumentado” el documento o en su defecto al modo de representar el hecho pasado, aunque en materia de falsedades documentales aparecen como sinónimos. “La ley penal, como hemos visto, entiende aquí el documento como instrumentación de algo, como representación de ese algo; con esta idea es difícil plantearnos una distinción conceptual entre lo que es documento y lo que es instrumento que, superando la mera especificación verbal de la función documental, tenga influencia decisiva en el contenido de los tipos. Con la expresión documento se hace referencia a la materialidad jurídica del objeto; con la de instrumento, a la función jurídica de él, pero no a esencialidades diferentes o distinguibles … ahora se insiste en que la ley, con la expresión “documento” se refiere al bien jurídico protegido; de ello se deduciría que la de “instrumento” queda reservada para designar el objeto material del delito: éste, para serlo tiene que reunir las características de “documento” que sólo sería el que está destinado a sustentar la confianza pública, como confianza general exigible a todos los componentes de la sociedad. No será típica, por tanto, la falsificación que recaiga sobre un instrumento que no sea documento en el sentido expuesto” ([75]).Carreras es más conciso al señalar las conductas tipificadas por el art. 292especificando que la protección penal comprende a los instrumentos públicos y a los privados. “Por lo tanto documento e instrumento no son términos sinónimos: el instrumento no es más que la forma de documentar, la cual puede ser pública o privada” y cita el art. 973 del C.C. ([76]).-

Con respecto a los instrumentos públicos se han vertido diversas opiniones en cuanto a qué documentación abarcaba dicho concepto. Parafraseando a Creus se pueden advertir tres alcances: a)restricción del concepto de documento público a los enunciados en el art. 979del C.C.; b) ampliación del concepto a cualquier documento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en las forma que las leyes hubieren determinado, entendiéndose por ley “toda disposición jurídica dictada por autoridad competente” y c) dentro de esta última hipótesis que supera los límites del art. 979 mencionado ut-supra, invocando esa misma normatividad, restringe el concepto de la “ley” mencionado por el inc. 2º a la ley en sentido formal ([77]).-

Durante un lapso bastante prolongado la jurisprudencia se inclinó por la alternativa enunciada en el punto a), pero posteriormente se fue ampliando el concepto civilístico para incursionar en lo que se puntualiza en el apartado b), de esta manera esa amplitud conceptual es acogida por la jurisprudencia y los Tribunales comienzan a considerar documento público a “todo el que documenta una situación dotada de significación jurídica sustancial, en cuya formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos competentes” ([78]). Pero cierta jurisprudencia al advertir que la extensión antes señalada encontraba su razón de ser en el inc. 2º del art. 979 del C.C., entiende que cualquier ley podía ampliar el abanico de los documentos públicos lo cual podría desvirtuar el concepto. Son partidarios de esta idea Baigún y Tozzini quienes estiman que si bien no es factible desconocer que la expresión “leyes” del inc. 2º del art.979 del C.C. no conforma exactamente un ingrediente del tipo del art. 292 del C.P. y que su extensión a las disposiciones administrativas (nacionales, provinciales o municipales) pertenece a lo que se conoce comúnmente como una interpretación extensiva, advierten que ésta por vía indirecta incrementa la pretensión punitiva al disponer una pena mayor que la que correspondería a la falsificación de instrumento privado. “La valoración, si bien no se transforma en un caso de cruda analogía, vedado por el art. 18 de la C.N., alcanza idénticos efectos, o para decirlo en lenguaje hegeliano, el quantum de la interpretación extensiva se transforma cualitativamente en una categoría distinta”, por ende, se adscriben a la posición limitativa pues aducen en tanto se mantenga la redacción actual del art. 979 del C.C., el vocablo “leyes”, para el ámbito penal, debería ser valorado conforme a la tesis restrictiva, esto es, como disposición emanada del Congreso Nacional y de las asambleas provinciales([79]).No participa de esta opinión Creus quien entiende que la significación del vocablo “ley” del inc. 2º del art. 979 del C.C. normalmente ha sido ampliada hasta comprender la ley en sentido material y no vislumbra razones de peso para variar tal interpretación debido a que la protección del bien jurídico “fe pública” no impone la necesidad de restringirla, de modo que sustenta la tesis amplia ([80]).-

En esta última línea interpretativa enfáticamente Carreras sostiene que el concepto de instrumento público no se subordina exclusivamente a la idea civilista que suministra el art. 979 del C.C. de allí que instrumento público a la luz de la ley penal no es únicamente el que extienden los escribanos o funcionarios públicos “en las formas que las leyes hubieren determinado” pues ellos no agotan todo el material que la ley penal ampara en orden a la genuinidad y veracidad protegiendo la ley la fe pública. Afirma que el instrumento público que documenta una situación jurídica sustancial dotada de significación probatoria, en cuya formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos competentes, es público por la fe que le es comunicada a ese instrumento precisamente por tal intervención. “El instrumento público es aquél que emana de un funcionario público – o de persona equiparada al mismo – dentro de las formas legales y en el ejercicio defunciones determinadas por una ley material, sea cumpliendo un fin de derecho público, o bien certificar declaraciones privadas, de voluntad y verdad, atribuyéndoles pública fe a las mismas. Sintéticamente, debe entenderse por instrumento público todo aquél que ha sido otorgado por un funcionario público u otro órgano del Estado de conformidad a una ley en sentido material” ([81]) cita en apoyo las atestaciones de Rafael Bielsa ([82]). Como corolario de ello afirma que todo instrumento público de la ley civil será tal para la ley penal; pero no puede aceptarse el razonamiento inverso, en el sentido de que sólo serán tales para la ley penal los enumerados en el Código Civil. Creo que esta es la posición correcta que impera mayoritariamente en la doctrina y jurisprudencia.-

La norma del art. 292 pune con una pena inferior –seis meses a dos años  de prisión – la falsificación o adulteración de los instrumentos privados. La doctrina tradicional ha considerado a éste en un sentido residual a todo aquél que no tenga la categoría de “público” ([83]).-

Más concisamente se ha conceptuado al instrumento privado como una declaración escrita de la voluntad que ha sido suscrita con el fin de hacer constar un acto o negocio que interesa al derecho pero que no tiene fuerza probatoria por sí mismo. “El instrumento privado está liberado de formalidades y rige sustancialmente el principio de libertad de las formas, sólo restringida en dos aspectos: la firma y el doble ejemplar. Por ello es que no se exige como en el instrumento público, que se redacte en idioma nacional; puede extendérselo en cualquier día, aunque sea feriado o domingo; se lo escribe manuscrito, a máquina o impreso; puede no dar constancia de fecha ni de lugar, y, hasta puede firmarse en blanco. En fin, las partes tiene la facultad de imponer ciertas formalidades en el instrumento privado, o al contrario, redactarlo sin ninguna solemnidad o requisito especial” ([84]). También se ha dicho que: “Son todos aquéllos que contienen una declaración con eficacia jurídica, extendidos por los distintos sujetos de derecho (persona física, ideal o jurídica) sin sujeción a forma determinada que le confiera autenticidad” ([85]) o “Toda aseveración escrita… atribuible a alguien y que sirva de prueba de hechos o relaciones jurídicas” ([86]).-

Cabe apuntar que el instrumento privado carece de autenticidad mientras no sea reconocido por la parte contra quien se lo pretende hacer valer, a partir de ello adquiere las características de un instrumento público ([87]),no obstante existe una tutela penal antes de tal reconocimiento ello deviene de la consideración de dos aspectos diversos: la eficacia probatoria(reconocimiento judicial del documento privado) que está directamente relacionada con el proceso (la etapa de prueba) y la aptitud probatoria con el concepto “en sí” del documento ([88]).También como lo indica el Código Civil a los fines de tal eficacia probatoria es menester que exista un doble ejemplar (art. 1021 del C.C.) lo cual no es exigible en el supuesto que se deposita el único ejemplar en una escribanía encargada de conservarlo (art. 1025 del C.C.). Por otra parte de acuerdo al art. 1034 del C.C. este tipo de instrumento aún después de reconocidos no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos. Sobre el particular Cifuentes explica que: “Se llama fecha cierta a la fecha que tiene autenticidad, o sea, que se la reputa verídica por sí misma, al estar escrita en los instrumentos. Los instrumentos particulares no tienen por sí mismo fecha cierta o auténtica, lo cual tiene significado frente a terceros, pero no frente a las partes del acto. La razón es porque las partes pueden ponerse de acuerdo para hacer creer que extendieron el documento con una fecha que no es la verdadera. La fecha no es oponible a los acreedores, al cónyuge y sucesores singulares, luego sí es oponible a los sucesores universales, a los representantes que hubieren suscrito el instrumento, a los testigos del acto y a la masa de acreedores cuando actúen en base a instrumentos firmados por el quebrado o concursado y en su representación sin haber atado los actos simulados o fraudulentos” ([89]).-

Finalmente, para redondear el concepto de falsificación documental cabe consignar una exigencia típica de la falsedad, esto es, que de la misma “pueda resultar perjuicio”. Tal requisito del tipo objetivo se advierte en los delitos consignados en los arts. 292, 293 y294, es decir, en la falsedad material, ideológica e impropia, queda fuera de ese marco la extensión del certificado médico falso contenido en el art. 295que requiere un perjuicio efectivo. De todo ello se deduce que para concretarse la comisión delictiva se requiere la posibilidad de perjuicio o sea, la afectación de otros bienes jurídicos que no atañan exclusivamente a la fe pública. De allí se puede establecer que no alcanza con la mera falsificación del instrumento sino que se hace imprescindible que a dicha conducta se le sume la posibilidad de conculcación a otros bienes jurídicos ([90]).Tal como lo afirma Buompadre en la generalidad de los casos se está frente a infracciones de pura actividad y de peligro concreto que exige la posibilidad de afectación de un bien jurídico distinto de la fe pública, este perjuicio potencial ([91]) se constituye en el límite mínimo de la tipicidad. Por otra parte dicho perjuicio potencial puede ser de cualquier naturaleza, patrimonial o extrapatrimonial con indiferencia de quién sea el titular del bien jurídico puesto en peligro. De allí que lo realmente importante no estriba en el peligro que deviene de la falsificación en sí misma sino de los efectos ulteriores de la misma ([92]).-

 Uso de documento o certificado falso o adulterado.

 Como el inc. 3º de las agravantes que se comentan hace alusión al uso de la documentación falsificada se impone una remisión obligada al art. 296 del C.P.: “El que hiciera uso de un documento o certificado falso o adulterado será reprimido como si fuera autor de la falsedad”.-

Brevemente se puede decir que la acción típica consiste en hacer uso de un documento falso en el tráfico jurídico, trátese deque aquél sea público o privado, nacional o extranjero, de conformidad con el destino probatorio. No es punible la tenencia del documento falsificado, el uso falso del documento auténtico, el hecho de llevarlo encima, el uso de un documento verdadero con datos erróneos, etc. ([93]).-

Con respecto a la posibilidad del perjuicio que pueda derivar del uso de un documento o certificado falso o adulterado se deben tener en cuenta los principios generales expuestos ut-supra con atinencia a la posibilidad o efectividad del perjuicio, poniendo énfasis en la forma en que el documento falso es utilizado.-

El sujeto activo del tipo delictivo puede ser cualquier persona, en tanto y en cuanto no se trate del propio falsificador ya que el uso del documento falso es una figura autónoma de modo que se castiga siempre que no haya coincidencia entre la persona del falsificador y de quién usa el documento en cuestión. La conducta de usar un documento que el mismo sujeto previamente había falsificado es absorbida por las respectivas figuras de las falsedades documentales, las que se excluyen mutuamente con esta figura, ya que castigar la falsificación y el uso en una misma persona es violatorio de la regla “ne bis in idem” ([94]).En el caso de documentos privados, el autor de la falsedad al usar el documento, en realidad consuma el delito que había iniciado con la falsificación, en tanto que si se trata de documentos públicos, que no requieren de su uso para que se perfeccione el delito, el autor de la falsedad que usa el documento continúa con la consumación de aquél ([95]).Requiere dolo directo esto es, el conocimiento positivo por parte del sujeto activo de la falsedad y la voluntad de usar el documento como tal, descartándose así el dolo eventual y obviamente las formas culposas. El delito se consuma con el uso del documento o certificado falso o adulterado de modo que pueda causar perjuicio. En el caso del certificado médico requiere la efectiva producción de ese perjuicio. En cuanto a la tentativa, en términos generales, es rechazada por la doctrina.-

 Problemática interpretativa.

 Clarificar estos conceptos generales sobre la falsificación de documentos es necesario hacerlo por el punto de contacto que tiene con el contenido del inc. 1º, pues se tropieza con graves inconvenientes. En primer término porque se parifican la punición de falsificación y utilización tanto de instrumentos privados (certificados de adquisición de ganado) como de instrumentos públicos (guías de tránsito, boletos de marca o señal), en el caso que se adopte tal criterio. Pero aún cuando no se lo comparta, pues se considera que toda esa documentación pueda constituir un instrumento privado, se le impone una pena extremadamente grave como es la de cuatro a diez años, cuando la falsificación del instrumento público es castigada con uno a seis años de reclusión o prisión y la de instrumento privado con seis meses a dos años (art. 292 del C.P.). Es más, el documento falsificado o adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas ola titularidad de dominio o habilitación para circular de vehículos automotores se agrava con una pena de hasta tres a ocho años (segundo párrafo del art. 292del C.P.).-

Es decir, que el legislador ha considerado, en todo caso, más grave la falsificación de documentación destinada a acreditar la posesión de los animales que los referidos a la acreditación de la identidad de las personas (cédulas de identidad, libreta cívica o de enrolamiento, pasaportes, certificados de parto y de nacimiento – ley 24.410 -) o los vehículos automotores. Asimismo se puede llegar al absurdo que falsificar cualquier documentación descripta en el inc. 3º relacionada con el ganado es más grave, que falsificar por ejemplo, la escritura de dominio del “establecimiento rural” que contiene dicho ganado. Esto, lisa y llanamente me parece un despropósito – por no llamarlo disparate – jurídico producto de la “inflación” penal que campea en esta coyuntura.-

Comparto las críticas que efectúa Villada Villada cuando expresa: “Parece que “el clamor ganadero” forzó esta apurada reforma y otra vez el legislador se llevó por delante la sistematización científica del Código Penal … Si se sigue legislando (o reformando) en igual sentido en todos los delitos, puede que lleguemos a tener un Código Penal de 1000artículos o más, con lo cual la gente (la población), lo conocerá menos de lo que ya bastante poco conoce, alejándonos así de las valiosas enseñanzas de Beccaría (las leyes deben ser simples y conocidas por todos) … ¡Cuánto celo puesto en estos pecuarios intereses! ¿Porqué no ocuparse mejor de amparar con mayores penas a la vida, la libertad, la integridad física, la integridad sexual o el medio ambiente? ¿Tan importante es el valor “hacienda” en esta degradada y consumista sociedad en la cual vivimos?” ([96]).Menos severo en su apreciación, aunque también resalta su disconformidad, es Álvarez al señalar: “No nos parece tan lógico el agravante sin embargo, para los incs. 2º y 3º, toda vez que podrían aplicarse las reglas del concurso para el caso de la falsificación de las marcas o señales animales, o la adulteración de las guías de tránsito” ([97]).-

Frente a la situación antes descripta es evidente que se está ante una colisión de normas que reprimen con distinta penalidad idénticos objetos protegidos por el bien jurídico que tutela, ya que la documentación a que hace alusión el inc. 3º del art. 167 quater es la misma ala que se refiere el art. 292 del C.P., falsificación o adulteración de instrumentos públicos o privados, pero que sin especificar argumento valedero alguno el legislador le ha consignado mayor punición a los primeros – inc. 3º-. La misma reflexión es válida para lo previsto en el inc. 2º que ut-supra se analizó y que guarda idéntica relación con el art. 289 inc. 1º del C.P.. Por ende, lo razonable sería aplicar la normativa concursal a fin de sanear esta superposición de normas de idéntico contenido.-

 2.1.4) Calidades del sujeto activo.

 El inc. 4º agrava la pena para el que: “Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización, o transporte de ganado de productos o subproductos de origen animal”.-

La agravante alcanza a la participación – en cualquiera de sus acepciones  ([98])– en la comisión del hecho (abigeato) de una gama de sujetos activos que van desde el productor ganadero, pasando por los administradores, capataces, peones, etc. que normalmente se desempeñan en la actividad pecuaria, en los establecimientos rurales; siguiendo por todo aquél que participe en el faenamiento, elaboración y comercialización de productos y subproductos de origen animal de procedencia ilícita y también a los que lo hacen en el transporte del ganado y sus productos y subproductos.-

La norma utiliza en su redacción un verbo no habitual en la terminología jurídica, esto es, el hecho que una persona se “dedique” alas tareas especificadas. Ateniéndose al significado gramatical del verbo “dedicar” del latín dedicare, consiste en destinar una cosa al culto de Dios, de la Virgen o de los Santos, o también a un uso profano. Dirigir a una persona, en forma de obsequio, un objeto cualquiera y más especialmente una obra intelectual. Emplear, aplicar. Es obvio que esta última acepción es la que podría guardar coherencia con el término utilizado en la emergencia, esto es, que el sujeto esté empleado (persona destinada por el gobierno al servicio público, o por una corporación o un particular al despacho de los asuntos de su competencia o interés) o aplicado a un determinado menester. En el caso concreto crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización, o transporte de ganado de productos o subproductos de origen animal. Es un sujeto activo de calidades específicas.-

 “En el presente supuesto se contempla una agravación por la calidad de uno de los partícipes en el delito de Abigeato, que en realidad sirve de agente facilitador, por la especificidad de sus tareas (el llamado “potrerizo” o personal encargado de la crianza, cuidado del animal, su faenamiento, elaboración de productos, de su comercialización, transporte de animales o de productos o subproductos). Además del simple peón, del empleado de tambo o del faenador, del elaborador de productos o subproductos o el transportista, debe considerarse a quienes están a cargo de la supervisión de estos trabajos, porque la ley no discrimina” ([99]). Álvarez acota que: “Para el inc. 4º deberán cuidarse quienes hayan trabajado alguna vez en el campo, dado que los sujetos comisivos de este tipo de delitos, por lo general ingresan dentro de la descripción del artículo” ([100]).-

Como se apreciará la nómina de sujetos participantes es sumamente amplia y ello en cierto sentido responde al mandato implementado en el mensaje de elevación de la reforma por parte del Poder Ejecutivo al sentenciar que: “En los últimos años el problema del abigeato se ha venido transformado en un fenómeno delictivo bastante complejo que progresivamente fue evolucionando desde el simple hecho perpetrado con fines de consumo, pasando a modalidades de mucha mayor violencia en las que se incluye asaltos a vehículos y establecimiento rurales perpetrados por bandas que actúan con inteligencia previa y que finaliza en la organización de una verdadera industria clandestina que faena y comercializa el ganado de procedencia ilícita”.-

Empece a ser reiterativo, dada la modalidad punitiva que se le ha impuesto a este artículo y no obstante la diversa participación que puede haber tomado el agente en el hecho entiendo que podría resultar desproporcionado castigar con idéntica pena, a partir de la mínima – cuatro años de reclusión o prisión – a un simple peón de campo que está al cuidado del ganado que pudo haber participado en la comisión del hecho, a la par de otro sujeto que se dedique y tenga una infraestructura montada para la faena, elaboración, comercialización o transporte del ganado, productos o subproductos derivados de éste de procedencia ilícita.-

 2.1.5) Calidad funcional del sujeto activo.

 El inc. 5º alcanza al que: “Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes de su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión”.-

Esta normativa está dirigida a penar la participación de un funcionario público violando los deberes de su cargo o abusando de sus funciones y con ello pueda facilitar en forma directa o indirectamente la comisión del hecho. El funcionario debe estar relacionado más específicamente al área agropecuaria, por ejemplo, un inspector del SENASA, los controladores que se hayan en puestos, rutas o lugares de destino, los inspectores u otros funcionarios que intervienen en el control de comercialización, acarreo, transporte, desembarco o embarco de ganado, etc. ([101]). Álvarez señala que este inciso le parece francamente redundante, a partir de la incorporación del art. 167 bis por la ley 25.816 que ya elevara las penas del capítulo para cuando los autores fueran integrantes de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario ([102]).Esto podría ser parcialmente cierto en la medida en que solamente participen integrantes de las mencionadas fuerzas, pero como se indicó anteriormente, alcanza a otros funcionarios públicos.-

En cuanto a la actividad que pueda desplegar el funcionario público – violación de los deberes a su cargo o abuso de sus funciones – debe hacerse una remisión a lo consignado en el art. 248 del C.P..-

 2.1.6) Pluralidad de personas.

 El inc. 6º incrimina en el caso que: “Participaren en el hecho tres o más personas”.-

En este inciso se contempla la participación de la pluralidad de personas – tres o más – lo que guarda un punto de contacto con la banda – para quienes nos adherimos a la posición que considera que la simple pluralidad de sujetos activos (tres o más) en la comisión de un ilícito constituye una banda ([103]) – o de la asociación ilícita del art. 210 del C.P., para los que toman en consideración la otra hipótesis (restringida).-

La razón de esta agravante normalmente consiste en que la cantidad de agentes que intervienen en el hecho va en desmedro de las posibilidades defensivas por parte de la víctima, aunque es válida la advertencia que en el tipo de que se trata es común que se produzca “a campo”,con animales dejados sin vigilancia ([104])

 Opinión. Colisión de normas. Inconstitucionalidad.

 En los antecedentes parlamentarios simplemente se menciona la gravedad de la problemática del abigeato sin hacer mayores disquisiciones. Así por ejemplo, en el mensaje de elevación del proyecto de ley de reforma del Poder Ejecutivo (3/12/03) se consigna que: “Las ideas que sostienen la reforma propuesta son las siguientes: a) redefinir y ampliar el concepto de abigeato; b) agravar las escalas penales de los delitos ya existentes vinculados con este problema; c) describir nuevas situaciones calificantes que se correspondan con las actuales modalidades delictivas; d)sancionar en forma autónoma las conductas que con posterioridad a la consumación del abigeato constituyen los distintos eslabones del proceso de comercialización del ganado ilegítimamente obtenido, sus productos y subproductos; e) ampliar el marco de la prohibición tipificando las conductas afines con este proceso, que se realicen a título de culpa o imprudencia y f)intensificar el mandato de acción que pesa sobre los funcionarios públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de la norma de comercialización de ganado, sancionando penalmente las omisiones de dar cumplimiento a los deberes a su cargo”. Con referencia a los incs. 2º y 3º el mensaje expresa que: “El segundo y tercer calificante (incs. 2º y 3º) contempla casos en los que a la acción prevista en el tipo básico se le adicionan conductas que atentan contra la fe pública: alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para la identificación del animal; falsificación y utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito o documentación equivalente o falsificación de boletos de marca o señal” aduciendo que la legislación uruguaya sigue pautas de agravación similares a los cuatro últimos supuestos. Están mal consignados los artículos ya que comienzan con la reforma a partir del art. 167 bis, cuando en rigor éste hace referencia al agravamiento del robo en el caso de la intervención de miembros de las fuerzas de seguridad,  policiales o del servicio penitenciario (ley25.816).-

El debate en la Cámara de Senadores (17/12/03) es desoladamente paupérrimo, pues se reduce a tratar sobre tablas el mensaje y proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo con las modificaciones implementadas y se vota sin más con la sola intervención de la senadora Paz quien manifiesta su beneplácito por la aprobación como así también por el aumento de las penas para que el delito no sea excarcelable, agregando como nota de realce intelectual que: “Se trata de un delito que es una verdadera plaga y creo que hoy los cuatreros van a llorar y nosotros a festejar” para culminar en una alabanza para el Ministro del Interior, el Secretario de Seguridad y el Presidente de la Nación.-

El debate en la Cámara de Diputados (21/04/04) si bien ha sido más extenso no abunda en consideraciones técnicas respecto a resaltarlas razones jurídicas por las cuales se introducen estas modificaciones a no ser el hecho de jerarquizar la protección del bien “ganado” y procurar con el aumento de penas la no excarcelación de los presuntos autores de los ilícitos que se cometan con respecto a dicho bien. Tanto el diputado Romero como Alchouron si bien admiten que existen algunos errores y que el proyecto es perfectible, consideran que el tema no se puede demorar más y por ende debe votarse por la afirmativa. En cambio, el diputado Rivas vota en contra del proyecto de ley pues entiende que en realidad son varios los bienes jurídicos que el Código Penal especifica y que a partir de esta incorporación se deberían modificar para mantener cierta sistematización y coherencia. También se expide por la negativa el diputado Cappelleri por considerar que las penas son excesivas. Hay una intervención del diputado Borsani quien propugna incrementar la pena para la sustracción de tractores, cosechadoras o cualquier otra clase de maquinaria dotada de capacidad motriz para desplazarse sin necesidad de ser remolcada y que hayan sido dejadas en el campo.-

Es evidente la desproporcionalidad punitiva que se advierte en las agravantes del art. 167 quater – cuatro a diez años de reclusión o prisión – pues si se observan delitos contenidos en los capítulos cuyo bien jurídico es, por ejemplo, la vida, en la tentativa de homicidio, según la teoría que se adopte para computar la pena (art. 44 del C.P.) en una ([105]),que sustenta el criterio de la operación hipotética podría dar lugar a que la pena mínima fuera igual o inferior a la vista en el agravante. En tanto que otra ([106]) postula, según su interpretación, para el caso de la tentativa una escala que va entre cuatro años y dieciséis años y ocho meses, es decir que en ese caso se encuentran equiparadas las penas mínimas para la tentativa del homicidio con las agravantes del 167 quater. El aborto sin consentimiento tiene menor pena –reclusión o prisión de tres a diez años – (art. 85 inc. 1º); las lesiones graves – reclusión o prisión de uno a seis años – (art. 90) y gravísimas –reclusión o prisión de tres a diez años – (art. 91);  la agravante de las circunstancias enumeradas en el art. 80 para el caso de las lesiones graves – reclusión o prisión de tres a diez años –(art. 92); el homicidio y las lesiones en riña – reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y uno a cuatro en caso de lesión – (art. 95); el abandono de personas en caso de resultar grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima – reclusión o prisión de tres a diez años – (art. 106, segundo párrafo). En lo atinente a los delitos contra la integridad sexual, el abuso sexual gravemente ultrajante – cuatro a diez años de reclusión o prisión – (art. 119, párrafo segundo) tiene similar pena a la que se cuestiona; el abuso sexual simple cuando concurren las circunstancias de los incs. a), b), d), e) o f) – tres a diez años de reclusión o prisión – (art. 119, último párrafo) tiene una pena con un mínimo inferior, lo mismo ocurre con el denominado “estupro” del art. 120, primer párrafo, al igual que la promoción o facilitación de la corrupción de menores de dieciocho años con consentimiento (art. 125, primer párrafo); la promoción o facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años aunque mediare consentimiento (art. 125 bis, primer párrafo)tiene la misma pena a la que se pone en crisis, como así también la circunstancia prevista en el art. 126 y 127 bis, la modalidad normada en el art. 128 (pornografía) presenta menor penología – seis meses a cuatro años de prisión, el rapto del art. 130, también – uno a cuatro años de prisión y dos a seis años con intimidación o fraude en una persona menor de trece años -. Otro tanto ocurre con la supresión y la suposición del estado civil y de la identidad (arts. 138 al 139 bis) y con algunos delitos contra la libertad (arts. 141, 142, 143, 144, 144 bis, 144 cuarto, 144 quinto, 145, 148, 149, 149bis, 149 ter, inc. 1º). Todas las figuras mencionadas se ubican con antelación a los “Delitos contra la propiedad” lo cual, como muchas veces se dijera, tienen mayor preponderancia en cuanto a valor jurídico, para que el legislador lo recepte como bien jurídico protegido.-

Siguiendo con este análisis, en el propio título delos “Delitos contra la propiedad” salvo los arts. 165 (robo con homicidio), 166incs. 1º y 2º, primer párrafo (robo con lesiones graves y gravísimas y con armas o en despoblado y banda), 168 (extorsión) y 170 (secuestro extorsivo) todos los demás tipos penales tienen menor pena. En los “Delitos contra la seguridad pública”, más propiamente en el capítulo de “Incendios y otros estragos” (arts. 186, 187, 188, 189, 189 bis 1) tercer párrafo (tenencia de materiales explosivos, etc.), 2) (tenencia de armas de fuego de uso civil y de armas de guerra), 3) (acopio de armas de fuego, piezas y municiones o instrumental), 4) primer párrafo (entrega de un arma de fuego) y 4) segundo párrafo (entrega de un arma a un menor de dieciocho años)). En todos estos casos existen penas menores o iguales a las del 167 quater. Otro tanto ocurre en los casos de los “Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación” (arts. 190 primer párrafo, 191 incs. 1º, 2º y 3º, 192 a 197).En los “Delitos contra la salud pública” (arts. 200, primer párrafo, 201, 203,204 bis a 208). En los “Delitos contra el orden público” (arts. 209, 210, primer párrafo (asociación ilícita), 211 a 213 bis). En los “Delitos contra la seguridad de la Nación” (arts. 216, 219, primer párrafo, 220 a 225). En los “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional” (arts. 226 bis, 227 bis, segundo párrafo, 228 a 230). En los “Delitos contra la administración pública” (arts. 237 a 256 bis y 258 a 281 bis). En los “Delitos contra la fe pública” (arts. 283 a 302).-

Todo este anterior análisis de las normativas del Código Penal vigente ha tenido por objeto demostrar la desproporcionalidad e irrazonabilidad punitiva de la norma que se cuestiona con relación a otros delitos de mayor relevancia social y advertir que pueden estarse vulnerando principios de raigambre constitucional.-

En efecto, señala Gelli al comentar el art. 28 de la Constitución Nacional que junto con el principio de legalidad, el principio de razonabilidad ([107]) completa la estructura de limitación del poder. El primero de ellos reposa en la legitimidad formal, pero una norma puede cumplimentar los requisitos del debido proceso adjetivo y no obstante ello, ser inconstitucional. “Ello sucede cuando el contenido de la norma, las sustancias de la disposición, la reglamentación de los derechos o garantías carece de razonabilidad, es decir, afecta o vulnera el debido proceso sustancial o material”. Entiende, citando a Linares que la razonabilidad de las leyes constituye una garantía innominada del debido proceso y aunque la razonabilidad, como así también la constitucionalidad, se presumen en las normas emanadas de las autoridades legítimas, sobre ella se puede predicar lo contrario mediante una sentencia judicial, pues la irrazonabilidad constituye una especie de inconstitucionalidad. Si bien en el plano judicial la Corte Suprema de Justicia no tiene atribuciones para analizar la conveniencia, oportunidad o eficacia de las normas ya que ésta es una atribución propia de los poderes políticos, sí ha analizado la proporcionalidad de los medios utilizados por la norma, en relación con los fines perseguidos por la ley. Se señala que el control de razonabilidad puede ejercerse tanto sobre la norma general, como sobre el acto particular de aplicación por la autoridad administrativa o judicial. En consonancia con ello pone el ejemplo del Tribunal Constitucional Español que consideró necesario, en el caso de las escuchas telefónicas, que la ley definiese las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a esta medida; estableciese el límite ala duración de la medida, determinase las condiciones que debía reunir las transcripciones y las relativas a la utilidad de las mismas y acerca de la decisión judicial consideró necesario verificar la conexión entre los sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado ([108]).Señala la autora de marras que las medidas restrictivas implementadas por dicho Tribunal constituye un compendio de pautas eficaces y perfectamente aplicables al Derecho argentino a partir del art. 28 de la Constitución Nacional ya que dicho criterio incluye tres juicios: a) el de la idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) el de la necesidad o subsidiariedad – o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso – y, c) el de proporcionalidad en sentido estricto, el de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en conflicto ([109]).-

El Tribunal Constitucional Español con referencia a un caso de derecho penal ha afirmado: “El control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución garantiza (…) de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento. Cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal desde la perspectiva del criterio de la necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitraria o irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que se ha producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al estado de derecho” ([110]).-

En similar línea de interpretación se manifiesta Bidart Campos pues realiza idéntica dicotomía entre lo que es el principio de legalidad formal y material al aseverar que el principio de legalidad es esencialmente formalista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley para mandar o prohibir, pero además la Constitución está pensando, cuando enuncia la fórmula del principio de legalidad, en una ley constitucional, de modo que no alcanza con la formalidad de dicha ley sino que es menester que el contenido responda a ciertas pautas de valor suficientes, de allí que se hace imperioso dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad acudiendo al valor “justicia” que constitucionalmente se traduce en la regla del principio de razonabilidad. “Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” (no razonable) no manda, ni privado de lo que la ley “justa”(o razonable) no prohíbe. El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia insitas en la Constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razonabilidad, y que la ley no es razonable (o sea es arbitraria) resulta inconstitucional. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad. El principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo general podemos decir que cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano de poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable… La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial a la que también se la ha denominado el “principio o garantía del debido proceso sustantivo”. El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares. Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder… O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a) proporción en el medio elegido para promover un fin válido; b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita”([111]).-

En atención a lo dicho más arriba, no sería tan descabellado trazar un parangón entre lo que acontece con la desproporcionalidad punitiva de este artículo con lo que en su oportunidad ocurrió con el art. 38 del decreto ley 6582/58 ([112]) referido al robo de los automotores que tenía una pena sumamente grave y que oportunamente algunos Tribunales e incluso la Suprema Corte de Justicia de la Nación declararon la inconstitucionalidad del mismo.-

Así por ejemplo en la causa “Gerula R.” Nº 13.067 del24/4/86 de la C.N.Crim. y Correc., sala VI, con el voto mayoritario de Zaffaroni y Elbert y disidencia de Donna, el primero de los nombrados manifestó que si bien el Juez bajo ningún concepto puede erigirse en legislador tampoco éste puede erigirse en constituyente y lo hace cuando altera la escala de valores que emerge de la Constitución Nacional, donde nunca la vida humana puede valer menos que la propiedad. Sobre ese particular – la pena del robo de automotores – explicaba, que no hay delito doloso contra la propiedad que pueda ser más grave que un delito doloso de aniquilamiento de la vida humana sin atenuantes. Que esto surge del art. 1 de la Constitución Nacional que contienen o un derecho implícito sino presupuesto que no es lo mismo y así agregó que:“Si la Nación Argentina tolerase que un delito cualquiera contra la propiedad individual tuviese mayor pena que un delito doloso contra la vida sin atenuantes, la Nación Argentina no sería un estado de derecho, sino un estado que tutelaría la propiedad de los habitantes (los que la tienen y los que no la tienen), estaría consagrando su tutela jurídica con preferencia sobre la vida, a un sector social, que serían los propietarios de automotores” … “El peligro que los jueces se erijan en legisladores – lo que no ha pasado en ningún lugar en forma dramática – constituiría la dictadura de los Jueces, que es una figura de ficción frente a la realidad y a la experiencia histórica, pero el peligro de que el legislador se sustituya al constituyente es el concreto y repetido peligro de la tiranía”. Sobre la postura adoptada en el fallo, Cavallero admite el control de constitucionalidad basado en el examen de razonabilidad del poder punitivo estatal aduciendo que constituye el paso más trascendente que hasta ahora haya dado la jurisprudencia penal argentina en cuestión de tanta importancia, paso que se comprende no puede estar libre de polémicas ni de interrogantes pero que puede acelerar la crítica y el debate aún pendientes en la magistratura penal acerca de la pertinencia de redefinir su rol como institución política y de participación en el diseño y ejecución de la política criminal del Estado en su carácter de segmento preponderante del sistema penal([113]).-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Martínez José A.” ([114]) con el voto mayoritario de los Dres. Carlos Fayt, Enrique Petracchi y Jorge Bacqué también declaran la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto – ley6582/58 fundándose en la vulneración de los arts. 16, 28 y 33 pues normas como la aludida “ponen de relieve un ostensible e irrazonable desconocimiento del derecho constitucional fundado en los arts. 28 y 33 de la Ley Fundamental, a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (ver en sentido coincidente el fallo de la Corte Suprema Estadounidense “in re” “Solem v. Helm” 463 U.S. 277,77 L 2º ed., p. 637 y sus citas)” (cons. 10). “Que por otra parte esta Corte ha sostenido reiteradamente que cabe ponderar la arbitrariedad y la irrazonabilidad de las decisiones de quienes ejercen el poder Legislativo, a efectos de impugnarlas como inconstitucionales (fallos: T. 112, p. 63; T. 118,p. 278; T. 150, p. 89; T. 181, p. 264; T. 257, p. 127; T. 261, p. 409; T. 264,p. 416) y que por otra parte, establecida la irrazonabilidad o iniquidad manifiesta de aquéllas, corresponde declarar su inconstitucionalidad (fallos:T. 150, p. 89; T. 171, p. 348; T. 199, p. 483; T. 200, p. 450; T. 247, p. 121;T. 249, p. 252; T. 250, p. 418; T. 256, p. 241; T. 263, p. 460; T. 302, p.456)” (cons. 11) (del voto del Dr. Carlos S. Fayt). Situación que se reitera en los autos “Gómez Ricardo y otro s/ robo calificado” del 8/6/89 ([115]).Si bien la Corte en la causa “Paupelis María Cristina y otros s/ robo con armas” de 14/5/91 con otra integración cambia de criterio conservando las disidencias de Fayt y Petracchi, admite que son incompatibles con la Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquéllas que su naturaleza impone (art. 18 C.N.), y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante ala protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional (cons. 8). Refieren que la proporcionalidad no puede resolverse en forma matemática sino que exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser aceptada en un Estado de Derecho. Sin embargo este último razonamiento merece reparos pues indudablemente no existe otra modalidad que la fórmula matemática para medir la proporcionalidad de la pena, ya que se impone un metodología lógica de comparación de sanciones en orden a los bienes jurídicos que pretendidamente se tutelan.-

En aquellos planteos se cuestionaba que al automotor se le daba una sobrevaloración mayúscula por sobre los demás bienes muebles, por ello cuando la ley 17.567 deroga los arts. 33 a 44 del decreto – ley6582/58 e incluye el inc. 6º en el art. 163 se comentó que: “no se ven razones valederas para someter a un régimen especial, aún en aspectos procesales, a los delitos cometidos, con automotores, como lo hacía el derogado decreto –  ley 6582/58, porque la razón de la agravante no está dada por la naturaleza del objeto, sino que lo mismo que en el abigeato, resulta de la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinados lugares “no custodiados por él; de donde nace la necesidad de que la defensa pública se muestre más enérgica, precisamente cuando la defensa privada es menos potente” (Carrara, Programa cit. parág. 2068; véase la nota correspondiente en Exposición de Motivos)” ([116]).-

Paradójicamente ahora se privilegia el abigeato, ya que se da una situación similar con respecto a la agravante que se critica pues la pena conminada – 4 a 10 años de reclusión o prisión – para las circunstancias agravatorias previstas en los seis incisos, sólo es superada por el robo con resultado de homicidio (art. 165), el robo en el que se causaren las lesiones del art. 90 y 91 (166 inc. 1º) y por el robo cometido con armas, o en despoblado y en banda y si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal se eleva en un tercio en su mínimo y en su máximo (art. 166 inc. 2º y segundo párrafo), esto es, básicamente cinco a quince años de reclusión o prisión y para el caso de la utilización del arma de fuego, la punición se eleva de seis años y siete meses a veinte años de prisión o reclusión. Y en este contexto se puede avizorar que en el caso de que el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse por acreditada o se utilizare un arma de utilería (art. 166, último párrafo) la pena mínima es de tres años, al igual que los casos contemplados en los cuatro incisos del art. 167.-

En definitiva, se puede concluir que se está en presencia de una norma que afecta la Carta Fundamental por las razones que abundantemente se han expuesto ut-supra y que merece aún mayor rechazo pues prácticamente la finalidad de la elevación desmesurada de las penas se inscribe en un contexto de reacción ante el llamado “clamor popular” y la categoría “de delitos no excarcelables” ([117])como ha sido el lema que ha campeado en otras reformas de idéntica naturaleza, donde no ha primado la racionalidad y sensatez sino la reacción espasmódica ante consignas y reclamos, que si bien pueden ser atendibles, era menester canalizarlos en forma seria y prudente. Nunca más exacta me parece la reflexión de Iriarte al aseverar respecto a los legisladores su apresuramiento en aprobar normas penales presionados por la “ola blumbergiana” pues, se debería pensar“ que estos “representantes” son los que están vaciando la democracia representativa de contenido (me resulta sugestivo el poco éxito, en contraste, que tuvo “un número importante de personas en la calle”, cuando, a fines del año 2001, exigía “que se vayan todos”). En verdad, no concibo obstáculo alguno para que cualquier habitante reclame o exija a las autoridades la medida que crea conveniente – hasta la más absurda -, pero las “autoridades” no están en sus cargos para homologar todo reclamo o exigencia – hasta la más absurda -… Vivimos una época desaforada, donde las propuestas más obcecadas se han convertido en leyes, y todo gracia a la exagerada ligereza – en los dos sentidos semánticos – con la que se tomaron decisiones que implicarán años de encierro para un número indeterminado de personas, condenadas o bajo proceso…” ([118]).-

 3) Inhabilitación especial y multa.

 El art. 167 quinque prescribe que: “En el caso de condena por un delito previsto en este capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o reuniere las condiciones personales descriptas por el art. 167 quater inc. 4º, sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena. En todos los casos antes previstos se impondrá conjuntamente una multa equivalente de dos a diez veces del valor del ganado sustraído”.-

Esta norma introducida por la reforma contempla que en el caso de condena por el delito de Abigeato, en el que intervenga un funcionario público o una de las personas designadas en el inc. 4º del anterior artículo lleva como accesoria a la condena, la inhabilitación especial por el doble de tiempo de aquélla y también una multa equivalente que va de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

La inhabilitación ocupa el último lugar en el orden de gravedad concerniente a las penas previstas por el Código Penal y las Leyes Complementarias (arts. 5 y 57). Puede consistir en una pena única principal o conjunta, o puede ser una pena accesoria o complementaria (art. 20 bis) y por su alcance, la inhabilitación es absoluta (art. 19) o especial (art. 20) y en razón de su duración puede ser perpetua o temporal.-

Tal como lo refiere el art. 5 la inhabilitación es una pena y no una medida de seguridad, de esta manera su finalidad consiste en el resguardo de instituciones o actividades tales como las regladas en los arts.19 y 20 del C.P..-

En esta última norma se prevé una inhabilitación resguardadora de la actividad correlativa al delito cometido, al contrario de la que designa el art. 19 que tiene un efecto global y atiende a la naturaleza del delito. La primera es siempre temporal y puede consistir en la privación del empleo, cargo, profesión o derecho en cuyo ejercicio se encontraba el sujeto inhabilitado, pero además puede consistir en la incapacidad de derecho para ejercer en el futuro una de aquellas actividades, habiendo, o no, estado en su ejercicio legítimo al cometer el delito ([119]).-

Señala Breglia Arias – Gauna que: “Cuando la acción ola omisión transgreden un deber de cuidado establecido en reglamentaciones muy específicas y distintas a las que comúnmente rigen una actividad dada o cuando para llevarla a cabo se requiere un nivel de especialización mayor que el necesario para desenvolverse de ordinario en una profesión o actividad, se discute si la inhabilitación debe alcanzar sólo este especifico y delimitado ámbito de especialización o extenderse a la actividad básica” ([120]). Núñez entiende que la incapacidad para ejercer una actividad determinada lleva inherente la interdicción para desempeñar otra del mismo género, esto es, de la misma especie, de esta manera, por ejemplo, la inhabilitación para conducir motocicletas comprende la de conducir cualquier automotor ([121]).-

Lo que está en discusión es el hecho consistente en que si para aplicar esta pena es requerible que la profesión, arte o industria esté reglamentada. No es partidario de esta última orientación Núñez para quien la inhabilitación profesional para que proceda no ha menester que la profesión esté oficialmente reglamentada y que la persona esté autorizada por autoridad competente para ejercerla ya que la razón está dada porque la inhabilitación no se impone porque un autorizado haya violado el sistema regular del ejercicio de una profesión, sino en resguardo de la correcta práctica de una actividad de ejercicio público ([122]).Así también lo entiende Soler para quien basta que se trata de una esfera de actividad lícita, de cuyo ejercicio el delito provenga ([123]).Existe otra tendencia que ha sostenido lo contrario en el sentido de que la inhabilitación sólo puede recaer sobre profesiones o artes reglamentadas por el Estado o que, cuando menos, necesiten de una expresa habilitación estatal para ser ejercitadas. Creus participa de esta opinión ya que según su entender responde mejor al principio de legalidad de la pena y condice con el principio de reserva al observar que: “El Estado no puede prohibir una actividad cuando no ha considerado que su ejercicio tiene que permitirlo expresamente (se podrá inhabilitar al conductor de una motoniveladora que produjo con ella lesiones culposas, ya que su manejo necesita una habilitación especial para conducir esa maquinaria, pero no al jornalero que hirió con una horquilla al compañero mientras levantaba una parva, de modo tal que no puede volver a trabajar con horquillas durante el tiempo de la condena). Por otro lado, desde el punto de vista estrictamente dogmático, esta es la doctrina que surge del art. 20 bis inc. 3º del C.P., en su actual redacción, la cual extiende la inhabilitación especial a los casos de “incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio depende de una autorización, licencia o habilitación del poder público”” ([124]).-

Hechas las anteriores atestaciones referidas a los cánones generales que rigen la inhabilitación, no se advierte mayor conflicto en la aplicación de dicha sanción al caso del funcionario público ya que en las alternativas en que una figura penal alcanza al mismo, dada justamente su calidad funcional habitualmente trae aparejado juntamente con la sanción principal una accesoria, como lo es la inhabilitación para ejercer el cargo que ostenta. También, creo que no existe mayor problema en algunos casos en los que se indican a las personas del inc. 4º del art. 167 quater, como sería el agente que se dedique a la crianza, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal, pues para ello existe una reglamentación y también una inscripción o registro que es supervisado por la autoridad de aplicación. Pero no advierto, por ejemplo, como se podría imponer tal pena a quien cuida los animales, como sería el caso del peón decampo o “potrerizo”. Sobre este particular ya se ha hecho una observación al analizar el inc. 4º del art. 167 quater.-

No hay que olvidar lo dispuesto por el art. 12 del C.P. pues dada la pena mínima en consideración a las agravantes previstas en el art. 167 quater – cuatro años de prisión o reclusión – siempre será aplicable ya que en aquél se consigna que la reclusión y prisión por más de tres años lleva como inherente el efecto penal de la inhabilitación absoluta y como civil, las privaciones dispuestas en la segunda parte de la mentada norma.-

Conjuntamente con la pena de inhabilitación la norma que se analiza prevé la aplicación de una multa equivalente que va de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

La multa también es una pena que procura la prevención delictiva individual y general mediante el castigo pecuniario del condenado, sin restricción de su libertad o de su actividad, como respeto de esta última, lo hace la pena de inhabilitación. Como se sabe, la multa consiste en el pago por parte del condenado al Estado de una cantidad de dinero fijada por la sentencia condenatoria firme que en este caso tiene su equivalencia al valor –que va de dos a diez veces – del ganado sustraído de acuerdo al precio cotizable en plaza ([125]).Si bien en términos generales la cantidad de dinero constitutiva de la multa deberá ser fijada por el Tribunal en cada caso con arreglo a los criterios objetivos y subjetivos del art. 41 y a la situación económica del penado, en el caso que se examina hay un mínimo y un máximo predeterminado por la misma normativa dentro de la cual se puede expedir el Tribunal. Al igual que la inhabilitación, de acuerdo al art. 5, la multa es una pena principal que puede ser impuesta como pena única, conjunta o alternativa y también complementaria (art. 22 bis). La falta de pago de la multa no implica entrar en mora con el consecuente pago de intereses sino que se transforma en prisión (que no excederá de un año y medio) condicionada ésta a que el penado pueda satisfacerla multa por otro medio.-

En el caso en examen la pena de multa es conjunta y obligatoria, con independencia del ánimo con que ha actuado el condenado (ánimo de lucro del art. 22 bis del C.P.). “Digamos que ésta es una previsión especialmente ganadera o pecuaria” según apunta Villada Villada ([126]).-

 4) Normas conexas introducidas por la ley 25.890.

 4.1) Abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público con especial referencia al abigeato.

 La ley de reforma implementó el art. 248 bis que en su texto dispone: “Será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, el funcionario público que debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal, omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros establecimientos o locales afines con la elaboración, manipulación, transformación o comercialización de productos de origen animal y vehículos de transporte de hacienda, productos o subproductos de ese origen”.-

Según el mensaje de elevación del proyecto por parte del Poder Ejecutivo: “Se contempla asimismo un delito de omisión propia que se consuma por el simple incumplimiento del mandato de acción que surge de la condición especial del autor: funcionario público encargado de fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganado, productos o subproductos de origen animal. A efectos de evitar problemas interpretativos, será menester que la autoridad administrativa, en las diferentes jurisdicciones, precise uniforme y circunstanciadamente – de no existir aún –los contenidos propios de la obligación funcional cuya omisión se sanciona. Se lo incorpora como art. 248 bis al C.P.”.-

Acá, es menester hacer un reparo de tipo conceptual ya que el mensaje de elevación habla de un delito “de omisión propia” por parte del funcionario público encargado de fiscalizar las actividades descriptas en la norma.-

El delito de omisión propia o tipos de omisión propia son aquéllos en que el autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica, por ejemplo el caso contenido en el art. 108 del C.P. y se caracterizan porque no tienen un tipo activo equivalente y son excepcionales.-

En cambio, los delitos de omisión impropia o tipos de omisión impropia son aquéllos en que el autor sólo puede ser quien se encuentra en un limitado círculo (delicta propia) que hace que la situación típica de la omisión equivalga a la de un tipo activo equivalente a la posición que debe hallarse el autor – posición de garante -. Esto implica que respecto del sujeto pasivo tiene la obligación de garantizar especialmente la conservación, reparación o restauración del bien jurídico penalmente tutelado. Es un especial deber de garantía. Un ejemplo típico lo constituye el caso de incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del C.P.) ([127]).-

Este sería el caso representado por la figura nueva contenida en el art. 248 bis, la cual se trata de una omisión culposa de deberes funcionales, que sólo abarcan la actividad pecuaria y todo lo relacionado con ella, con la excepción de la agraria.-

La conducta típica se concreta con la omisión de inspeccionar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganados, productos y subproductos de acuerdo a la reglamentación pertinente que tiene lugar en los mercados de hacienda, ferias, remates, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros establecimientos destinados a la elaboración, manipulación, transformación o comercialización de productos de origen animal y alcanza también a los vehículos de transporte de hacienda.-

Villada Villada critica acerbamente esta normatividad desde dos puntos de vista. En primer término, le resulta “patética” porque sise tratara de una reforma seria hubiese penalizado a todo funcionario público que omite fiscalizar culposamente (y mediante todas las formas de culpa) las actividades específicas de su área de incumbencia y no que se sectorice sólo para el área ganadera. En segundo término, ataca la norma al considerar que es burdo especificar que se trata de un delito culposo (porque refiere al incumplimiento de reglamentos, que es una modalidad de culpa) pero por otra parte si se analiza el tenor de la pena (mayor a la de los arts. 248 y 249)puede pensarse que éste es un incumplimiento doloso de funciones específicas y si así fuera ya estaría contemplado por el art. 249; o si se trata de una violación dolosa de las leyes y/o constituciones lo prevería el art. 248 del C.P.. “Entonces, la única solución pensable razonablemente es que se generó la forma culposa del art. 248 únicamente para la actividad pecuaria o ganadera. Sin palabras” ([128]).-

A riesgo de ser reiterativo la única reflexión que me merece la norma es que todo se produce en un contexto de fiebre penalizadota con el riesgo de incurrir en las desproporciones y asistematizaciones ya apuntadas anteriormente pues si se observa con atención el art. 248 determina, para un delito doloso una inhabilitación especial accesoria a la pena de prisión de un mes a dos años, por el doble de tiempo de ésta, o sea, dos meses a cuatro años y el art. 249 – delito también doloso – una inhabilitación especial, conjuntamente con multa, de un mes a un año, mientras que el art. 248bis contempla la inhabilitación absoluta de seis meses a dos años para un delito culposo (sic.).-

 4.2) Encubrimiento doloso de abigeato.

 Se agrega al catálogo de los encubrimientos, el que podría denominarse “encubrimiento ganadero”. El mensaje de elevación del Poder Ejecutivo atina a decir: “Se ha creído conveniente regular como una hipótesis de delito especial impropio, la situación del funcionario público que, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente la realización de alguna de las acciones descriptas en el párrafo anterior (alusión al art. 248 bis), proponiéndose su inclusión como art. 277 bis del C.P.”.-

Así las cosas el novísimo art. 277 bis dispone: “Se aplicará prisión de tres (3) a seis (6) años e inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años al funcionario público que, tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito”.-

Aquí parece haberse enmendado el error conceptual que se apuntó en el acápite anterior referido al tipo de omisión impropia, pues el despliegue conductual del funcionario público se adecua a esas previsiones.-

Se trata de un tipo doloso para el funcionario público que se concreta violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones en la actividad ganadera, con el agregado innecesario de la frase “tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiese participado”, caso contrario no se estaría hablando de encubrimiento sino de algún grado de participación. Error conceptual en la redacción penal. La acción típica consiste en la intervención o facilitación del transporte, faena, comercialización o mantenimiento del ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito.-

Aparece como problemática, para dimensionar el alcance del núcleo de la conducta típica, el verbo “intervenir” con posterioridad al delito principal, ya que dicha alocución presenta un panorama sumamente amplio e indeterminado, prototípico de las normas penales abiertas. Esto genera en Villada Villada otra andanada de críticas al enfatizar: “¿Qué es intervenir en las actividades posteriores a un delito (con abuso de sus funciones o violando los deberes de su cargo)?. Es tan amplia la gama de posibilidades conductuales que ofrece esta alocución dislocada, que la garantía de tipicidad y el principio de legalidad huyen despavoridos de nuestro sistema penal. Este tipo de normas “abiertas”, ya eran conocidas en la Alemania Nazi o en la Italia de Mussolini y en la Rusia de Stalin” ([129]).-

De acuerdo al diccionario de la lengua castellana “intervenir” del latín intervenire significa tomar parte en un asunto, es decir, que vendría a ser sinónimo de “participar”, esto es, con los alcances que se le ha dado a este vocablo en la nota 90.-

¿Porqué embarcarse o enrolarse en esa terminología laxa e indefinida? ¿Porqué no utilizar la misma metodología establecida en el art. 277 en sus diversos incisos, esto es, la adopción de conductas tales como:“ayudare”,  “ocultare”, “alterare” o “hacer desaparecer”, “adquiriere”, “recibiere”, “no denunciare”, “asegurare” ([130])?que realmente describen con precisión un accionar considerado típico. No se me ocurre otra respuesta que no sea la: improvisación, para no ser más cáustico.-

Por otra parte el legislador no ha advertido que por medio de la ley 25.815 del 1/12/03 el art. 277 – 3 d) ya había agravado la escala penal al doble del mínimo y máximo cuando el autor fuere funcionario público (uno a seis años de prisión) y establece como se hace ahora una pena de tres a seis años de prisión más la inhabilitación especial de tres a diez años, calificación ésta por el mero hecho de tratarse de un abigeato. Pura “inflación” penal.-

 4.3)  Encubrimiento culposo de abigeato.

 El mensaje de elevación, al que recurrentemente se apela pues, ante la falta de un debate parlamentario conciso, es el único indicador de lo que se pretendía llevar adelante con la reforma, nos dice que:“Como art. 277 ter se contempla una figura de receptación culposa restringiéndose su aplicación a aquellas personas que, por las actividades que desarrollan(art. 167 ter (quater) inc. 4º), cabe presumir que poseen un conocimiento especial en la materia”.-

Se acuña el art. 277 ter que dispone: “Se impondrá prisión de seis meses a tres años el que reuniendo las condiciones personales descriptas en el art. 167 quater inc. 4º, por imprudencia o negligencia, intervenga en algunas de las acciones previstas en el artículo precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima del ganado”.-

En esta norma se cristaliza el denominado “encubrimiento culposo” (por imprudencia o negligencia) que alcanza a las personas sindicadas en el inc. 4º del art. 167 quater, cuando intervengan (otra vez el verbo “intervenir”) en algunas de las acciones del art. 277 bis destinado a omitir el adoptar medidas necesarias para tomar debido recaudo sobre la procedencia legítima del ganado.-

Esta nueva figura es susceptible de los mismos reparos y críticas que se le hicieran oportunamente al inc. 4º del art. 167 quater, es decir, poner en un pie de igualdad aquellas personas que participen en el hecho con algún grado de responsabilidad que va desde el que cría hasta el que transporta el ganado, productos o subproductos de origen animal. En esa oportunidad se dijo que el nivel de responsabilidad no podía estar en un mismo plano para el que se dedica a la crianza, faena, elaboración, comercialización o transporte como con aquel peón de campo o trabajador rural que simplemente está al cuidado de los animales y eventualmente pueda tener algún grado de participación en el hecho. Se le asigna la misma capacidad para incurrir en negligencia o imprudencia a la persona que mayormente no tiene poder de contralor e incluso frecuentemente es analfabeto (caso del peón de campo), con el que se dedica a la crianza (productor rural), faena, elaboración, comercialización (dueño de un frigorífico o de una cadena de producción y comercialización) o el transportista de ganado. Resulta a todas luces ilógico y por ende susceptible de encuadrárselo en el marco de las críticas que se han venido haciendo.-

Pero lo peor viene a continuación: este encubrimiento culposo tiene una pena de seis meses a tres años de prisión, idéntica, ala pena del encubrimiento doloso del art. 277, párrafo 1º, acápites a, b, c, dy e. “… Es tan grave cometer este encubrimiento culposo, como encubrir dolosamente un robo calificado, un abuso sexual, un abuso de autoridad, un robo, una estafa, un homicidio en accidente de tránsito, o hasta el mismo abigeato simple del art. 167 ter, que caería bajo las prohibiciones del art.277 primera parte” ([131]).Nunca se hace más patente recurrir a la anecdotario, que me trae a la memoria las sagaces reflexiones que sobre algún tópico, en especial de la vida cotidiana, efectuaba el eminente y malogrado profesor René Favaloro, quién como colofón y haciendo gala de su sabiduría a la par que de su sencillez campechana remataba la idea con la expresión que sintetizaba todo: “Así la cosa no es” o “Así la cosa no funciona”.-

Por medio de la ley 25.815 del 1/12/03 se incorpora al art. 277 el párrafo segundo determinando que: “En el caso del inc. 1º, c),precedente (adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito), la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito”. Norma ésta que fue reinstaurada a partir de la incorporación del art. 278 que consideraba el lavado de dinero. Con la diferencia que en la normativa anterior el sujeto activo “debía” sospechar, de acuerdo con las circunstancias que las cosas provenían de un delito, en cambio la nueva disposición incorpora la palabra “podía” sospechar, lo que haría susceptible de inclinar la balanza para aquéllos que sostenían que podría tratarse de una receptación culposa ([132]).Es decir, que para los casos de este tipo de receptación (encubrimiento) el mínimo de la pena cae a un mes de prisión mientras que en el encubrimiento culposo ganadero la pena mínima es de seis meses de prisión. Notable desproporción, amén de una posible superposición de conductas.-

4.4) Falsificación culposa de documentos ganaderos.

 Sobre este particular que en cierta forma se abordó al tratar los incisos 2º y 3º del art. 167 quater, el mensaje de elevación de la reforma producido por el Poder Ejecutivo especifica: “Se ha considerado conveniente reforzar el deber de vigilancia que es dable exigir a los funcionarios públicos, que de ordinario intervienen en la expedición de guías de tránsito y demás documentos propios del comercio ganadero, acuñando un tipo culposo, en razón de la naturaleza del bien jurídico en juego, resulta apropiado darle cabida en el Capítulo III del Título XII del Código Penal, como art. 293bis”.-

La nueva disposición consigna lo siguiente: “Se impondrá prisión de uno a tres años al funcionario público que, por imprudencia o negligencia, intervenga en la expedición de guías de tránsito de ganado o en el visado o legalización de certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legítima”.-

Este tipo penal incorpora la única conducta culposa en el capítulo destinado a la falsificación de los documentos en general, y lo hace en lo específicamente ganadero. Se sigue utilizando el dudoso término “intervenga” como en las anteriores disposiciones que se han comentado y la culpa está circunscripta únicamente a la imprudencia o negligencia, excluyendo a las restantes formas tales como la impericia o la inobservancia de los reglamentos o deberes.-

La acción típica consiste en omitir, por parte del funcionario público específico – en este caso pecuario que “intervenga” en la expedición de guías de tránsito de ganado o en el visado o legalización de certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente – adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la legitimidad de la procedencia del ganado, obrando como ya se dijo, con negligencia o imprudencia.-

Es menester señalar que al funcionario público en cuestión no le cabría la pena de inhabilitación absoluta por el doble de tiempo de la condena establecida por el art. 298 del C.P. si procediera con abuso de sus funciones ya que la misma si bien hace alusión a los delitos previstos en el capítulo – y el del 293 bis se incorpora al mismo – se tratan todos de delitos dolosos a excepción del introducido por la reforma.-

Dada la forma como está redactada la norma el delito que en la misma se describe más bien se asemeja a un incumplimiento culposo de los deberes del funcionario público típico de los comprendidos en el título XI, Capítulo IV del Código Penal (“Delitos contra la administración pública”) que aun ilícito que vulnera la fe pública. Esta observación también la hace Villada Villada ([133]).-

 5) A modo de colofón.

 No creo que esté en el ánimo de alguien con dos dedos de frente menoscabar la actividad ganadera que en nuestro país constituye uno de los pilares fundamentales de la economía, de allí su relevancia jurídica y la merecida protección legal desde todo punto de vista. Tampoco se puede desconocer o minimizar que el abigeato es el mero hecho de la sustracción de ganado mayor o menor que se da en determinadas ocasiones y sencillamente, sino que en la actualidad existe todo un sistema “organizativo” para la comisión de estos delitos donde participan una gama de sujetos activos que se pretende individualizar en los distintos supuestos canalizados por la ley 25.890.-

Pero lo que no se concibe es la irrazonabilidad y desproporcionalidad en la punición de las acciones delictivas derivadas de estos hechos, pues ello atenta contra toda la sistematización del Código Penal y las leyes especiales, tergiversándose el orden de prioridades impuesto por los bienes jurídicos tutelados. Si el legislador va a ser permeable a cada grupo depresión que considere que sus intereses requieren mayor protección estatal y por ende mayor poder punitivo, estamos a un paso de instaurar “el Derecho Penal del enemigo” preconizado por Jakobs ([134]).En cambio, si bien el Estado de derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, lo debe hacer también de éste ([135]).Sin duda estamos en presencia de una etapa donde predomina la legislación penal de emergencia caracterizada por: a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; b) la existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo; c)la sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad – con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro -, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.); d) los efectos de esa legislación “para el caso concreto” sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simbólico ([136]).-

Pero aún reconociendo la etapa de emergencia de la ley penal, impulsada por las alternativas detalladas, lo mínimo que se puede pedir al legislador es un estudio serio sobre lo que le toca legislar y por sobre todas las cosas mesura en ese menester, pues las consecuencias luego son irreversibles y producen por ende una total inseguridad jurídica.-

Concretamente en el tema del abigeato no se cuestiona que se le haya asignado un capítulo autónomo dentro del Código Penal, más allá de las imperfecciones en cuanto a redacción y terminología que se utilizan en la legislación, el objetivo propuesto es loable en cuanto a la protección del bien “ganado”, lo que resulta absolutamente réprobo es la extrema penalidad – al extremo de considerarla inconstitucional – adjudicada al cúmulo de las agravantes, las cuales también resultan cuestionables por la imprecisión de sus contenidos, circunstancia que también alcanza a las normas conexas que se han dictado.-

Diciembre de 2004

(*)  ABOGADO -Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.

Co-fundador del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis

Asesor en cuestiones referidas a la discapacidad en la Convención Constituyente de la Provincia de Córdoba en 1987

Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992

Asistente y ponente en diversos Congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal

Investigador y ensayista

Colaborador de la Revista “La Ley”, de “Voces Jurídicas” de la Revista de Ciencias Penales Contemporáneas dirigida por Marco Antonio Terragni y de Doctrina Judicial publicada por el departamento de Derecho Penal de la Universidad Nacional Córdoba

Autor de: “Temas de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997

“Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999

“Homicidios”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000

“Hurtos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001

“Robos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002

“Encubrimiento y lavado de dinero”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002

“Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003

“Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004.

[1] LEY DE ABIGEATO.

Tratamiento sistemático del Abigeato conforme a toda la legislación vigente. Esto es:

• Definición del término “Establecimiento Rural”.

• Aumento en general de las penas, y restricción de las excarcelaciones.

• Creación de diferentes tipos penales – dolosos y culposos – para la tutela de las actuales formas de comercialización.

• Ampliación de las sanciones penales a los funcionarios públicos y a aquellos sujetos que tienen una relación especial con la actividad.

[2]  Donna Edgardo “Derecho Penal. Parte especial”, t. II – B, p. 50, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001

[3]  Fontán Balestra Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, p. 502, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992

[4]  Núñez Ricardo Tratado de Derecho Penal”, t. IV, p. 194, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989

[5]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 502)

[6]  Soler Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, p. 214, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970

[7]  Tozzini Carlos “Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. Segunda edición actualizada”, p. 196, Ed. Lexis Nexis – Depalma, Buenos Aires, 2002

[8]  Creus Carlos  “Derecho Penal. Parte especial”t. I, p. 425,  Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992

[9]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 56)

[10]  Buompadre Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, t. II, p. 52, Mave, Buenos Aires, 2000

[11]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 57), Buompadre Jorge (ob. cit. p. 52), Damianovich de Cerredo Laura “Delitos contra la propiedad”, p. 90, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983

[12]  Creus Carlos (ob. cit. p. 426)

[13]  Laje Anaya Justo, Laje Sebastián, Laje Ros Cristóbal, Laje Anaya Celina “El hurto en la doctrina judicial argentina”, p. 322, Ed. Alveroni, Córdoba, 2003

[14]  Núñez Ricardo (ob. cit. p. 194), Donna Edgardo (ob. cit. p. 58), Tozzini Carlos (ob. cit. p. 197), Buompadre Jorge (ob. cit. p. 52), Creus Carlos (ob. cit. p. 426)

[15]  Creus Carlos (ob. cit. p. 427)

[16]  Laje Anaya Justo, Laje Sebastián, Laje Ros Cristóbal, Laje Anaya Celina (ob. cit. p. 336)

[17]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 59) citando a Moreno a su vez citado por Molinario – Aguirre Obarrio

[18]  Núñez Ricardo (ob. cit. p. 195)

[19]  Creus Carlos (ob. cit. p. 427)

[20]  Estrella Oscar y Godoy Lemos Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular. Análisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada”,t. II, p. 334, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996

[21]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 195)

[22]  Laje Anaya Justo “Delitoscon armas y abigeato”, p. 33, Ed. Alveroni, Córdoba, 2004

[23]  Fontán Balestra Carlos – Millán Alberto “Las reformas al Código Penal. Ley 17.567”, p. 159, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968

[24]  Núñez Ricardo (ob. cit. p. 196)

[25]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 215)

[26]  Tozzini Carlos (ob. cit. p. 199/200)

[27]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 504)

[28]  Manigot Marcelo “Código Penal. Anotado y comentado” t. I, p. 530, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978

[29] Laje Anaya estima equivocado haber hecho de una circunstancia un modo genérico de lesionar al bien protegido, en este caso, la propiedad. La tradición enseña que los títulos de la Parte Especial del Código Penal representan el bien protegido; los capítulos representan el modo genérico de lesionara ese bien protegido, y los artículos el modo o la forma particular de destruirlo. “Creemos pues, que la flamante ley ha hecho con el nuevo capítulo, algo que resulta errado pues, el abigeato es una forma particular de lesionar la propiedad y no un modo genérico de atacar al bien protegido representado por el título. El hurto y el robo son modos: el abigeato están sólo una circunstancia. Nuevamente el Código Penal, como ocurre tantas veces al año, se a alejado de una sistematización científica, y por ello el criterio seguido por la nueva ley, es, pensamos arbitrario, en razón de que no tiene, según veremos, fundamento alguno …” (Cfme. Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 22)

[30]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 208) con cita de Carrara

[31]  Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 25)

[32] “El animal debe estar “dentro” del campo y al aire libre, vale decir, al descubierto. Esto no significa, claro está que aquellos encerramientos o corrales alejados del casco del campo o de la casa habitación del dueño o del cuidador o capataz, impidan la aplicación de la agravante, pues lo que en verdad importa a los fines de la calificante no son las mayores dificultades que el ladrón tenga para consumar el apoderamiento, sino las menores posibilidades que el propio tenedor tiene para impedirlo. Dicho de otro modo, si el corral o establo son inmediatos a la casa habitación, no se daría la calificante. Si en cambio el hurto se perpetra sobre animales que están encerrados en corrales, alejados de la casa habitación, en campo abierto, en donde la protección es más difícil de proveer, debe aplicarse la agravante” (Cfme. Buompadre Jorge (ob. cit. p. 51)

[33]  Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 29, nota Nº 29)

[34]  Art. 206: “Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal. Si la violación a las reglas precedentes se cometiere realizando el faenamiento de un animal que, de acuerdo a las circunstancias, debía sospecharse proveniente de un delito, la pena será de ocho meses a dos años de prisión. La pena será de uno a tres años cuando conociere el origen ilícito del animal. Si hiciere de ello una actividad habitual se le aplicará además pena de inhabilitación especial por doble de tiempo del de la condena”

[35]  Laje Anaya Justo, Laje Sebastián, Laje Ros Cristóbal, Laje Anaya Celina (ob. cit. p. 332/33)

[36] Quedando solamente la primera parte de la redacción. “A efectos de compatibilizar las disposiciones contempladas en el capítulo II bis, resulta necesario derogar la reforma introducida en el art. 206 del C.P. por la ley25.528. Ello pues, las calificantes ahí descriptas se subsumen en las nuevas situaciones contempladas por el art. 167 ter del C.P. (debería decir 167quater) proyectado y en los diferentes supuestos de encubrimiento” (Mensaje de elevación del proyecto por parte del Poder Ejecutivo)

[37]  Alvarez Carlos “Delitos rurales. La incorporación que realiza la ley 25.890” Boletín ADLA 13/2004

[38]  “Si el lugar de entrega es un establecimiento rural, el hurto seguirá calificándose; en cambio si el lugar de entrega es una feria, es decir, donde los animales se venden, el hurto será simple, porque la feria aunque sea un establecimiento, no es rural en el sentido del establecimiento rural que, como concepto jurídico lo ha incluido la ley 25.890 en el art. 77 del Código” Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 30, nota 33)

[39]  Ver Tozzini Carlos (ob. cit. p. 221/22) que analiza los Antecedentes Parlamentarios

[40]  “La palabra grassari, de la cual vienen grassator, grassare, grassazione, grassatore (que Du Cangeregistra crassare, crassator, y otros grassare, grassatore) se usó por los antiguos latinos en el sentido de adular, y especialmente se aplicó a los parásitos que atropellando en las plazas y en las calles a los ciudadanos pudientes, buscaban a fuerza de cumplimientos lograr una invitación a comer. Después fue usada para indicar a los ladrones que agredían violentamente en los caminos públicos a los transeúntes para robarles.  Yo estoy en duda sobre si el verdadero sentido de la palabra fuese el primero, y si en sentido figurado se lo usó después en el segundo, o si el verdadero sentido fue éste, pasando después la palabra al otro uso, pero en sentido figurado. Tal vez sea difícil que los eruditos nos aclaren esto. Sea lo que sea, lo cierto es que esta palabra, que no parece aceptada en el buen italiano, quiere expresar el acto de irruir de improviso (adoriri) en una vía pública sobre alguno y rodearlo para obtener un lucro, y que con el correr del tiempo no se aplicó más a los parásitos, sino a los ladrones. Así pasó esta palabra al diccionario criminal, ya que fue aceptada por un gran número de legislaciones y bandos de la edad media. Pero el verdadero significado jurídico de esta palabra no ha sido nunca claro y decidido; de manera que uniformemente se admitiese en las escuelas y en el foro una designación precisa de las circunstancias que debía constituirla” (Cfme. Carrara Francesco “Programa del curso de Derecho Criminal”, párag. 2203,Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946)

[41]  Buompadre Jorge “El hurto de cosas transportadas” LL 1987 – C – 828

[42] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 58), Carrera Daniel P. “Hurto de mercaderías u otras cosas muebles transportadas” JA 1987 – II – 595, Breglia Arias Omar “Las últimas reformas al Código Penal en los delitos de hurto, robo y encubrimiento” JA 1987 – III – 846

[43] Buompadre Jorge “El hurto de cosas…”(ob. cit. p. 830)

[44]  Si para hurtar la carga, se hurta el medio que las transporta, entonces se aplica la calificante en relación a lo primero, y se aplica, el hurto del medio de transporte a condición de que se trate de un vehículo con carga, dejado en la vía pública, o lugares de acceso público. Perola concurrencia de ambas agravantes no agrava a su vez la pena del hurto calificado, sin perjuicio de que genéricamente ese plus sirva para individualizar la pena (Cfme. Laje Anaya Justo “Estudios de Derecho Penal”, t.I, p. 665, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001

[45]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 59)

[46]  Buompadre Jorge “El hurto de las cosas…”(ob. cit. p. 831)

[47]  Estrella y Godoy Lemos (ob. cit. p. 350)

[48]  Creus Carlos (ob. cit. p. 424)

[49]  Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 31/32)

[50]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 50)

[51]  Estrella y Godoy Lemos (ob. cit. p. 321)

[52]  Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 35/36)

[53]  Reinaldi Víctor F. “Delincuencia armada. Segunda edición ampliada y actualizada”, p. 230, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004

[54]  Según el Código rural de la provincia de San Luis (Ley Nº 5553) en el Capítulo II “Propiedad de los ganados” el art. 30establece que: “La posesión de buena fe de los ganados se prueba por las marcas o señales inscriptas legalmente en el registro respectivo”. Por otra parte el art. 33 dispone: “La propiedad de las marcas y señales se obtiene por su inscripción en el registro de marcas y señales, con los requisitos establecidos por la ley respectiva”. Ver asimismo la ley 22.939 referentes a marcas y señales de ganado

[55]  Estrella Oscar y Godoy Lemos Roberto (ob. cit. t. III, p. 567)

[56]  Laje Anaya Justo (ob. cit. 38)

[57]  No lo entiende así Laje Anaya ya que si bien se plantea la cuestión concluye en que el hecho que prevé el inc. 2º del art.167 quater es solamente un hecho y cae en una sola figura lo que impide que se pueda aplicar, por ejemplo el concurso ideal. (Idem ob. cit. p. 38/39)

[58]  Sobre este particular y para mayores precisiones en cuanto a la falsificación de documentos en general consultar: Creus Carlos “Falsificación de documentos en general. Tercera edición actualizada y ampliada”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999; Carreras Eduardo R. “Los delitos de falsedades documentales”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998; Baigún David y Tozzini Carlos “La falsedad documental en la jurisprudencia. Segunda edición”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992; Schettino Jorge “Delitos de falsificación”, Ed. Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1998

[59]  Carreras Eduardo R. (ob. cit. p. 50)

[60]  Soler Sebastián (ob. cit. t. V, p. 322)

[61]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. t. VII, p.551)

[62]  Núñez Ricardo (ob. cit. t. V, vol. II, p.211)

[63]  Herrera Lucio E. “Uso de documento adulterado” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” Nº 2, p. 252, 1969

[64]  Marcopulos Mario M. “Delitos contra la fe pública” en Levene (h) Ricardo (dir.) “Manual de Derecho Penal. Parte especial”, p. 608, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976

[65]  Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p.15 y sgtes.) que hace referencia a los números en secuencia determinada(facturas compuestas por cifras de codificación preestablecidas y cantidades, exclusivamente), información computarizada con la reserva de que sólo puede ingresar en el campo penal nacional cuando haya sido el medio de comisión de un particular delito (una defraudación).

[66]  Baigún David, Tozzini Carlos (ob. cit. p.58)

[67]  Breglia Arias Omar – Gauna Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado. Anotado y concordado. 4º edición actualizada y ampliada”, t. II, p. 792, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001

[68]  Buompadre Jorge (ob. cit. t. III, p. 578) quien se enrola en la tesis amplia incluyendo en el concepto no sólo el documento escrito sino también cualquier otra declaración o manifestación de voluntad humana que tenga verdaderamente un contenido relevante para el derecho, es decir, que esté dotado de relevancia jurídica, de contenido probatorio y destinada a ingresar en el tráfico jurídico. De esta forma define al documento a los efectos penales como toda declaración del pensamiento humano manifestada al mundo exterior, con eficacia probatoria y destinada a producir efectos en el tráfico jurídico.

[69]  Idem (ob. cit. t. III, p. 581)

[70]  “El Código tiene una concepción muy restringida de los documentos que ya no obedece a las formas modernas de las relaciones jurídico – sociales. En el futuro deberán quedar comprendidos los videos, fotografías, cintas grabadas, etc.” (Cfme. Bustos Ramírez Juan “Manual de Derecho Penal. Parte especial”, p. 412, Ed. Ariel, Barcelona, 1986) citado por Buompadre Jorge. En igual sentido Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p. 15)

[71]  Soler Sebastián (ob. cit. t. V, p. 323)

[72]  Idem (ob. cit. t. V, p. 324), Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p. 16), Carreras Eduardo (ob. cit. p. 51)

[73]  Doctrina mayoritaria

[74]  Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…”p. 19/20), Carreras Eduardo (ob. cit. p. 53). “La firma, se tiene dicho, es un elemento esencial del documento autógrafo o un complemento necesario para que la escritura tenga función documental de su formación. Sin embargo, algunas veces la firma no es signo suficiente de autenticación, ya que la ley puede requerir otras cautelas para garantizar la correspondencia del contenido con la voluntad del autor. Si la ley no exige la firma, el documento será válido cuando el autor consienta que su nombre sea puesto por un tercero. El problema de la validez de la firma heterógrafa se resuelve con la doctrina del consentimiento” (Cfme. Buompadre Jorge ob. cit. p. 586/87). Alude también a la firma digital.

[75]  Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…”p. 27 y 32)

[76]  Carreras Eduardo (ob. cit. p. 64)

[77]  Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…”p. 34)

[78]  T.S. Córdoba, sala Crim. Correc., 19/9/69 LL137 – 278 y ED. 42-466

[79]  Baigún David Tozzini Carlos (ob. cit. p. 80)

[80]  Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…”,p. 37/38)

[81]  Carreras Eduardo (ob. cit. p. 74/75)

[82]  Bielsa Rafael “Instrumento público emanado de funcionario u órgano del Estado” JA 1954 – II – 7 “El concepto de ley debe entenderse en cuanto es norma jurídica con los caracteres propia de ella: objetiva, obligatoria, impersonal, relativa a derechos e intereses legítimos. En consecuencia, se trata de ley en sentido material o sustancial”.

[83]  Soler Sebastián (ob. cit. t. V, p. 333), Fontán Balestra Carlos (ob. cit. t. VII, p. 556), Buompadre Jorge (ob. cit. p.590), Carreras Eduardo (ob. cit. p. 65), Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p. 43), Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob. cit. t. III, p. 596), Núñez Ricardo (ob. cit. t. V, vol. II, p. 212) considerando que es un instrumento privado cuando sin necesidad de observar una forma especial y de estar redactado en idioma nacional, está firmado por las partes otorgantes, salvo que la ley disponga lo contrario.

[84]  Cifuentes Santos “Código Civil. Comentado y anotado” t. I, p. 732 y 735, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003

[85]  Cafure de Batistelli María E. “La “imitatio” como requisito en la falsedad documental” en “Cuadernos del Instituto de Derecho Penal” U.N.C., 1975, Nº 126, p. 215

[86]  Marcopulos Mario M. (ob. cit. p. 609/10)

[87]  Art. 1026: “El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores”

[88]  Carreras Eduardo R. (ob. cit. p. 65)

[89]  Cifuentes Santos (ob. cit. p. 742)

[90]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 593), Soler Sebastián (ob. cit. t. V, p. 361), Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…”p. 64 y sgtes.), Carreras Eduardo (ob. cit. p. 118) y Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob. cit. t. III, p. 585)

[91]  Para mayor abundamiento, sobre perjuicio potencial y efectivo ver Baigún David – Tozzini Carlos (ob. cit. p. 261)

[92]  Buompadre Jorge (ob. cit. t. III, p. 593/94)

[93]  Nuñez Ricardo (ob. cit. t. V, vol. II, p.219), Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p. 187 y sgtes.), Soler Sebastián (ob. cit. t. V, p. 356), Marcopulos Mario (ob. cit. p. 625), Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob. cit. p. 660/61), Buompadre Jorge (ob. cit. p.616)

[94]  Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob.cit. t. III, p. 662)

[95]  Idem (ob. cit. t. III, p. 662), Carreras Eduardo R. (ob. cit. p. 116), Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p.197). Es interesante la disquisición que realiza sobre el particular Baigún David – Tozzini Carlos (ob. cit. p. 282 y sgtes.)

[96] Villada Villada Jorge Luis “Una reforma penal exclusivamente “Pecuaria”. Ley25.890” LL 22 de junio de 2004

[97]  Álvarez Carlos A. (ob. cit. Boletín ADLA13/2004)

[98]  Los doctrinarios utilizan la expresión “participes” en el delito o del delito con un criterio general y otro restringido o específico, ya que con el primero se están refiriendo a cualquier interviniente “activo” en el delito, cualquiera fuere su grado de intervención – incluido el autor -; en el segundo criterio se hace alusión a dichos intervinientes en cuanto no pueden ser considerados autores, es decir, a los cómplices e instigadores. La figura del coautor presenta algún tipo de problemas ya que algunos doctrinarios lo tratan como un autor más (autoría plural) (Fontán Balestra, Soler y Zaffaroni) y otros lo limitan a la calidad de partícipe en sentido específico (Núñez) y una tercera postura entiende que los coautores pueden ser una u otra cosa según el caso, pues dogmáticamente se trata de una figura “bifuncional”, pudiendo distinguirse entre una “coautoría propiamente autoral” y una “coautoría participativa” (Creus). En sentido restringido sólo cabría hablar de participación respecto de quienes ayudan a otro a cometer un delito o lo inducen a cometerlo. (Para mayor profundización sobre el tema ver Fierro Guillermo “Teoría de la participación criminal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001)

[99]  Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[100]  Álvarez Carlos A. (ob. cit. Boletín ADLA 13/2004)

[101]  Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[102]  Álvarez Carlos A. (ob. cit. Boletín ADLA13/2004)

[103]  Figari Rubén “Robos”, p. 112 y sgtes. Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002

[104] Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[105] La pena que en el caso concreto le corresponde al autor de una tentativa es laque correspondería si hubiera consumado el delito, disminuida en un tercio como mínimo y en la mitad como máximo. “Esas disminuciones deben ser efectuadas sobre la que correspondería al agente “si hubiese consumado el delito, de modo que la forma correcta para fijarla envuelve un procedimiento hipotético, por el cual el Juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, conforme con las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese correspondido; una vez efectuada esa operación mental – no tiene porque ser expresa en la sentencia – fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad, como máximo … De tales principios se deduce que, como ejemplo, en el homicidio, el Juez debe primero ver cuál es la pena que al delito consumado habría correspondido entre ocho y veinticinco años; una vez elegida, debe disminuir, a lo menos, un tercio de ella, y a lo más, la mitad, según las características de la tentativa. En consecuencia en toda escala penal salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que corresponde a la tentativa tiene un límite superior infranqueable, equivalente al máximo de la pena menos un tercio, y un mínimo posible, igual ala mitad del mínimo legal” (Soler Sebastián (ob. cit. t. II, p. 230)). En igual sentido Jofré Tomás “El Código Penal de 1922. Concordancias, bibliografía, jurisprudencia, comentarios”, p. 110, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922;Moreno Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”, t. II,  p. 418, Ed. H. A. Tommasi, Buenos Aires,1922  y Ramos Juan P. “Curso de Derecho Penal”, t. IV, p. 297, Ed. Bibliográfica Jurídica Argentina, Buenos Aires,1937; y S.T. Santa Fe, 7/12/45, R.S.F., 12 – 125; C.C. 2º Santa Fe, 29/12/52 –LL 70 – 13

[106]  González Roura Octavio “Derecho Penal” t.II, p. 170/74, segunda edición, Ed. Valerio Abeledo,  Buenos Aires, 1925; Malagarriga Carlos “Código Penal argentino –leyes 11.179, 11.210, 11.221, 11.309 y 11.331 – precedentes, sentencias, notas”t. I, p. 307 y sgtes. Buenos Aires, 1927; Oderigo Mario “Código Penal anotado” p. 61, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1946; Argibay Molina, Damianovich y Moras Mon “Derecho Penal” p. 341/46, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1972; C.C. Mendoza 6/3/46R.L.L. VIII: 1128, s. 2; S.C. Buenos Aires 29/4/47 J.A. 1947 – II – 214; S.T.Chubut 31/3/67, R.L.L., XXIX: 2180 Nº 1, C.C.C., 19/10/71 “Mazzei”, s. IV; T.S.Córdoba 25/9/72 “Albarracin” J.A. 18 – 666, LL 150 – 25; C.C. Santa Fe, 11/9/74“Martínez” J.A. 22/1/76 Nº 55; C.C. Rosario, 13/11/75; “Montenegro” J.A. 2/5/76Nº 115; C.N.Crim. y Correc., 1/9/76 “Dominguez” LL 1977 – C – 642, J.A. 1977 –III – 338; C.C. Morón, en pleno 4/6/81, “Rodriguez”, J.A. 1981 – III – 478;C.C.C. S.I., 1 – X – 86, “Junjo”, R.L.L. 1987 – 1249, Nº 112; C.C.C. S. III –22/11/87, “Escalante” LL 1988 – A – 120; C.C.C., S. II, 15/12/87 – “Duero”, Nº32.944, Bol. 1987 – IV – 1595; C.C. Lomas de Zamora en pleno “Cardozo Ernesto”9/8/90; C.C. Rosario en pleno LL 1992 – B – 504; C.S., V. 8 – XXIV “Veira Héctor R” s/ Violación” 8/9/92; C.C.C., en pleno 19/2/93, “Luna G.G.” J.P.B.A., 81: 183; C.N. Casación Penal, sala I, septiembre  1 – 994 – “Sarmiento Eduardo” LL 1995 – C – 238; C.N. Casación Penal en pleno, abril 21 – 995 –“Villarino Martín P. y otro” LL 1995 – E – 120

[107]  a) El principio de razonabilidad tiene su origen remoto en documentos medievales del derecho inglés; b) la Constitución de Estados Unidos receptó en dos de sus Enmiendas, la V y la XIV, el due process of law; c) este último fue entendido inicialmente como una garantía de carácter exclusivamente procesal (debido proceso adjetivo). Con el tiempo se interpretó que, además, reconocía un resguardo constitucional contra la legislación irrazonable (debido proceso sustantivo); d) el principio de razonabilidad no ha sido expresamente definido por la Suprema Corte, la que, además de seguir – como es sabido – la técnica del common law, quizás tuvo la intención de utilizarlo con una gran flexibilidad; e) la génesis de la razonabilidad en la Argentina fue más veloz que en los Estados Unidos, gracias a los desarrollos estadounidenses previos y a la existencia de un artículo constitucional, el 28, que permitió una derivación menos problemática de la que tuvo lugar en este último país; f) la Corte Suprema también ha evitado pronunciarse con exactitud acerca de qué es la razonabilidad. Ha dicho, no obstante que consiste en una adecuada proporción entre medios y fines, y g) tanto en una como en otra jurisdicción el principio de razonabilidad ha sido aplicado de modo diverso a lo largo del tiempo (Cfme. Cianciardo Juan “El principio de razonabilidad”, p. 45, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,2004)

[108]  Tribunal Constitucional España en pleno, abril 5 1999, LL 22/10/99

[109]  Gelli María Angélica “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. Segunda edición ampliada y actualizada”, p. 249 y sgtes., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004

[110]  S.T.C. 55/1996, F.J. 8º citado por Cianciardo Juan (ob. cit. p. 89)

[111]  Bidart Campos Germán “Manual de la Constitución reformada” t. I, p. 515 y sgtes, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998

[112]  Art. 38: “Si se tratara de automotores, las penas que se indican en los artículos del Código Penal que se mencionan a continuación serán las siguientes: art. 162: de uno (1) a tres (3) años. Art.163: de dos (2) a seis (6) años. Art. 164: de tres (3) a diez (10) años. Art.166: de nueve (9) a veinte (20) años. Art. 167: de seis (6) a quince (15) años”

[113]  Cavallero Ricardo J. “Irrazonabilidad de la protección penal de automotores” Doctrina Penal Nº 37/40, p. 742/43

[114]  C.S. junio 6 – 989 – Martínez José A. connota de Salvador F. Scime DJ 1990 – 1, p. 145

[115]  J.A. 1989 – IV – 170

[116]  Fontán Balestra Carlos – Millán Alberto (ob. cit. p. 164)

[117]  Tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han entendido que la prisión preventiva no tiene un carácter punitivo sino preventivo o cautelar de modo que no puede ser pensada en términos de respuesta o reacción ante una conducta delictiva sino como una medida que tiende a asegurar el éxito del proceso penal, cuando se evita con ello que el imputado se fugue y de ese modo se frustre la prosecución del procedimiento y la ejecución de la eventual condena. Siempre y cuando que los fines del proceso no pudieren ser asegurados en forma alternativa al encarcelamiento del imputado, ya que en definitiva el mismo reviste la condición de inocente. Como ejemplo se puede mencionar la ley 24.410que excluyó de las reglas de excarcelación y exención de prisión del C.P.P.N. a aquél que se le impute alguno de los delitos previstos en los arts. 139, 139bis y 146 del C.P. y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Napoli” (fallo 321: 3630) declaró la inconstitucionalidad de dicha ley.

[118]  Iriarte Fabián Ignacio “Derogación de la tenencia de municiones de guerra (ley 25.886). Un hijo inesperado de la fiebre penalizadora” LL Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal junio de2004, p. 20 y sgts.

[119]  Núñez Ricardo “Las Disposiciones generales del Código Penal”, p. 59 y sgtes., Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988

[120]  Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. “Código…”, t. I, p. 140)

[121]  Núñez Ricardo  (ob. cit. “Disposiciones…” p. 64)

[122]  Idem (ob. cit. p. 64)

[123] Soler Sebastián (ob. cit. t. II, p. 395). En la nota 12 refiere que “Por eso no corresponde inhabilitar a un peón de estancia por el ejercicio de ese trabajo, conf. C. de Ap. de Azul J.A. XII p. 947; tampoco a un ciclista C.C.C., LL. T.16, p. 558, fallo 8.300”

[124]  Creus Carlos (ob. cit. Parte general, p.469)

[125] Sobre este particular Laje Anaya también se plantea varias dudas pues se interroga cuál es el valor del ganado sustraído, si es el que pagó el dueño por el animal, si es un valor relativo o absoluto, si es el valor que tenía al tiempo del hecho o al tiempo de dictar la sentencia lo cual podría introducir ciertas inequidades porque si al tiempo del hecho el ganado sustraído valía más que al tiempo de la sentencia el condenado se habrá empobrecido si tuviera que pagar aquél valor porque habrá pagado de multa una suma mayor y si sucede lo contrario, se habrá enriquecido porque pagará de multa una suma menor. Define la cuestión a su entender, que si el ladrón hurtó o robó una cosa que valía lo que valía al momento del hecho pareciera que deberá pagar la multa consistente en el valor a ese momento, aunque a posteriori la sentencia estimare que la cosa pudiera valer más o menos. Por último destaca que la multa no es un pago del valor al propietario del animal a título de indemnización sino un pago de una suma de dinero al Estado (Cfme. Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 41/42)

[126]  Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[127]  Zaffaroni Raúl E. “Manual de Derecho Penal. Parte General”, p. 452 y sgtes., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001.  Para mayor amplitud sobre el tema Reátegui Sánchez James “Aspectos histórico-dogmáticos, político-criminales y de derecho positivo en el ámbito de los delitos impropios de omisión” en www.terragnijurista.com.ar

[128] Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22de junio de 2004).

[129]  Idem (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[130]  Figari Rubén E. “Encubrimiento y lavado de dinero (ley 25.246)”, p. 36 y sgtes., Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002

[131]  Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[132]   “Estas particularidades del tipo han llevado a la doctrina a debatir si se está ante un delito culposo o ante un delito doloso. Para resolverlo no debemos olvidar que lo que aquí se pune es el encubrimiento, que puede provenir de la receptación; para que exista dolo, el autor tiene, por lo menos, que enfrentarse voluntariamente con la posibilidad deque su acción dificulte las investigaciones o, como mínimo, la localización del objeto por parte de la autoridad. Partiendo de tales elementos de juicio hay que concluir en que el delito del art. 278, tanto puede ser doloso como culposo, según los casos: será doloso cuando el autor, sin tener conocimiento cierto de la procedencia ilícita del objeto dude sobre ella, pero asuma igualmente cualquiera de las conductas típicas; se tratará de un dolo, que no cabe en la receptación del art. 277 inc. 3º; será culposo cuando el agente ni siquiera sea suscitado aquella duda, pese a que las circunstancias lo colocaban ante el deber de dudar” (Cfme. Creus Carlos ob. cit. t. II, p. 361). En igual sentido Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. segunda edición actualizada, p. 959); Núñez Ricardo “Análisis de la ley 21.338. Parte especial”, p. 139, Ed. Lerner, Buenos Aires – Córdoba, 1976; Ure Ernesto “Receptación culposa” JA 8 –1970 – 440

[133] Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004) quien también critica la legalidad de la norma porque no se enuncia concretamente en qué consiste la violación de la misma.

[134] Jakobs Günther – Cancio Melia Manuel “Derecho penal del enemigo”, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2003

[135] Roxin Claus “Derecho Penal Parte General”, Trad. Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, T. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997.

[136] Zaffaroni Eugenio R., “La creciente legislación penal y los discursos de emergencia”, Teorías Actuales en el Derecho Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998

Publicado en elDial – DC528 27/12/2004

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Algunos comentarios a propósito del petitorio Blumberg y el Plan Estratégico de Justicia y Seguridad

Por Rubén E. Figari

Sumario: I) Introducción. II) Aumento de las penas. III) Juicio por jurados. IV) Imputabilidad de los menores de catorce años. V) Principio de oportunidad. VI) Unificación de los Códigos Procesales del país. VII) Justicia rápida para delitos “in fraganti”. VIII) Ejecución de las penas. IX) Programa nacional de trabajo en cárceles.

I) Introducción

Las convocatorias llevadas a cabo el 1 y el 22 de abril por parte del Ingeniero Juan Carlos Blumberg tuvieron como características preponderantes, no sólo la multitudinaria aglutinación de personas de diferentes estratos sociales sino primordialmente el hecho, yo diría inédito, de que no ha tenido los visos de una protesta o diatriba más con los matices a los que estamos acostumbrados, sino que se efectuaron propuestas concretas en torno al tema de seguridad y al tema Justicia, esto es, aportar soluciones y no quedarse en el mero hecho de puntualizar la problemática. Más allá que las propuestas efectuadas por el Sr. Blumberg – a partir de haber sido el destinatario del más cruel de los sucesos que puede padecer un padre como fue el hecho del secuestro y asesinato de su único hijo, se erige en el vocero de una sociedad cansada de la inseguridad – puedan ser compartidas o no o viables o no, lo concreto es que sacudió los tres estamentos del poder y ante ello éstos responden con un plan de seguridad que en algunos aspectos capta lo peticionado en esas convocatorias.-

Pero es del caso que no se puede caer en soluciones facilistas, como nos tienen acostumbrados los legisladores en el sentido de que todo pasa por el aumento de penas para determinados delitos, ya que esto es lo que se ha estado haciendo últimamente sin resultado positivo alguno. El problema en sí es de honda raigambre y requiere un tratamiento integral de la cuestión, incluyendo por cierto el aspecto socio-económico.-

El delincuente no va a dejar de serlo por el hecho de que se aumenten penas sino que puede haber una sensible disminución en su accionar ante la circunstancia de que sea aprehendido. Hay que tener en cuenta que la aplicación de las penas, que por otra parte son muy duras en nuestro actual Código Penal, sólo se refleja en la culminación de un juicio, esto es, cuando ya se está ante un hecho consumado o al menos tentado y probado llegándose a esa etapa fundamental (sentencia), todo lo anterior consiste en lo que es llamada etapa preparatoria. Según estadísticas de la Procuración General de la Nación para el año 2002 y primer semestre de 2003 sobre el 100 % de las causas ingresadas, el 2,51 % fueron elevadas a juicio, 1 % correspondió al juicio abreviado o suspensión del juicio a prueba y sólo hubo juicio en el 0,59 % de los casos. Esto demuestra a las claras que el mayor porcentaje de la población carcelaria está constituida por procesados (técnicamente desde el punto de vista constitucional inocentes, ya que una sentencia no ha determinado su culpabilidad) y no por condenados. De allí que tampoco la temática transita por la senda de propugnar delitos inexcarcelables, pues ello consiste en meras medidas cautelares transitorias.-

II) Aumento de las penas.

El aumento de las penas es el recurso efectista al que se hecha mano sin mayor análisis, transformando el catálogo penal en un muestrario de incoherencias de acuerdo a los bienes jurídicos que se pretende proteger y llegando a una desproporción en la punibilidad que realmente desconcierta. Así por ejemplo, mediante la ley 25.297 del año 2000 se introduce el art. 41 bis: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate”, si a la circunstancia prevista en el art. 41 bis se le aúna la que por medio de la ley 25.767 de 2003 se introduce el art. 41 quater: “Cuando alguno de los delitos de este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo” nos da como resultado un posible ejemplo, un hecho de un homicidio en grado de tentativa (art. 42) – al cual se disminuye la pena de un tercio a la mitad – y en el caso en que se haya utilizado un arma de fuego y haya participado también un menor, se suman dos veces el tercio del mínimo y el tercio del máximo, en definitiva este hecho con las características apuntadas se pune más severamente que el caso de una tentativa de homicidio calificado – que conlleva una penalidad de reclusión perpetua -, pero que de acuerdo al art. 44 nunca superará los quince a veinte años. Hete aquí la incoherencia y desproporción cuando se aumentan las penas sin más.-

Sin embargo la “cuantificación” penal se ha vuelto a poner de manifiesto con la promulgación de la ley 25.882 del 26/04/04 que reforma el art. 166 del C.P. (robo con armas o en despoblado y en banda) al establecerse tres categorías en lo referente a las armas de fuego. Pues “si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal (5 a 15 años de reclusión o prisión) se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o con un arma de utilería (sic), la pena será de 3 a 10 de reclusión o prisión”. En una primera apreciación se advierte de acuerdo a este texto que se ha privilegiado la denominada “teoría de la intimidación” a la cual siempre adherí, por sobre la teoría del peligro real corrido por la víctima, lo cual, en mi concepto implica un avance. Pero la aplicación de la agravante por la utilización del arma de fuego queda sujeta en cierta forma a que la misma sea hallada en poder de los delincuentes (para poder peritar la misma y determinar si es apta o no o si es de utilería (de juguete)) pues las penas son disímiles según el arma esas características. De allí que dejaría de tener vigencia la jurisprudencia que ha calificado el robo cuando se produce un asalto a varias personas quienes aseveran por medio de sus testimonios que se ha utilizado un arma de fuego pero que posteriormente no es hallada en las pesquisas porque el delincuente se deshizo de ella, de modo que en ese caso la calificación se reduce al del robo simple que tiene una pena de un mes a seis años. Vaya paradoja. Cabe agregar la atinada reflexión realizada por Parma (Una norma anunciada (art. 166 inc. 2º del C.P.)) en Diario Judicial del 7/05/04 cuando expresa: “Llama la atención que un arma de juguete pudiera ser motivo para tener una sanción de TRES a DIEZ años (véase que este máximo es más que el mínimo del homicidio). No debemos soslayar el hecho que ontológicamente se trata de un juguete por lo que si de “temor hablamos seguramente terminaríamos en un futuro agravando la situación que una persona intercepte a otra en la oscuridad con una máscara de terror o bien simulando poseer un arma con un papel recortado”.-

Siguiendo en esa tónica de sólo elevar las penas existe la discusión en el Parlamento de llevar a treinta y cinco años la pena de reclusión perpetua cuyo máximo en la actualidad es de veinticinco años (pena máxima para el homicidio simple). Otra cuestión rayana en el despropósito es la pretendida modificación del art. 55 del C.P. (concurso real de delitos) mediante la cual se produce una suma aritmética de penas máximas, la cual no podrá exceder de los cincuenta años de reclusión o prisión. Y uno más de los puntos en los cuales se aplica este criterio de cuantificación penal es el hecho de impulsar que en el caso de violación seguida de muerte (art. 124) que actualmente tiene una pena de entre quince a veinticinco años, se lleve a reclusión perpetua.-

“El problema no son las penas. El problema se produce cuando el castigo no llega. Y de eso tiene la culpa tanto la Justicia como la Policía. La impunidad genera corrupción” (Martín Arias Duval Jefe de la Bonaerense en entrevista de la Revista Veintitrés 22/04/04, p. 13).-

III) Juicio por jurados.

Otro tema introducido tanto por el petitorio como por el Plan estratégico de justicia y seguridad es el referido a la instauración del juicio por jurados para delitos con pena privativa de la libertad de 6 o más años y delitos cometidos por funcionarios públicos. Esto tiene por objetivo un compromiso y una participación ciudadana en las decisiones judiciales quitándole así la sensación de hermetismo en la tarea de administrar justicia y que el ciudadano común entienda con mayor facilidad y se comprometa en las decisiones. Sobre este particular básicamente hay dos sistemas, uno el típico jurado anglosajón, al cual se está acostumbrado a ver en las películas norteamericanas, que consiste en la reunión o junta de un cierto número de ciudadanos que, sin tener carácter público de Magistrados, son elegidos por sorteo y llamados ante el Tribunal o Juez de derecho para declarar según su conciencia si un hecho está o no justificado, a fin de que aquél pronuncie su sentencia de absolución o condenación y aplique, en este caso la pena con arreglo a las leyes. Más concisamente podría decirse que el jurado lo constituye un número determinado de ciudadanos, no pertenecientes a la carrera judicial, que, de manera transitoria, intervienen en un juicio penal, para fijar, por medio del veredicto, los hechos sobre los que debe pronunciarse, aplicando las normas jurídicas atinentes a los mismos, el Tribunal de derecho. Por otra parte existe el sistema denominado continental o escabinado que es un órgano encargado de la administración de justicia penal en los casos que por ley, sean de su competencia y está compuesto por una sección de jueces de derecho, o sea, por jueces juristas profesionales e inamovibles, y por otra sección integrada por jueces no profesionales, elegidos para cada caso por sorteo, entre ciudadanos con capacidad legal para ser elector, que no tenga incompatibilidad por razón de sus cargos, y que, previa presentación del juramento de cumplir con su cometido bien y fielmente, luego de deliberar solos, emitirán libremente su veredicto sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, que con la sentencia que posteriormente dictará la sección de derecho constituirá el fallo del Tribunal del Jurado. Existe un tercer sistema que es el modelo de asesores populares, utilizado mayormente en los países del este de Europa. Si bien el sistema de jurados está incorporado en la Constitución de 1853 y reforzado por la reforma de 1994 (arts. 24, 75 inc. 12 y 118) nunca se llegó a utilizar en la administración de justicia a pesar de la existencia de diferentes proyectos que datan desde 1873, 1883, 1886, 1910, 1919 (de Tomás Jofré para la provincia de Buenos Aires), 1920, 1937, 1953 y 1988 salvo una experiencia piloto en la provincia de Córdoba (1991). Desde luego esta institución vendría a revolucionar todo el sistema judicial. Hay opiniones a favor de esta instrumentación y opiniones en contra, como en todo lo que es controversial. En mi opinión la intervención ciudadana en la administración de justicia es necesaria tal cual como están las cosas pues ya no solamente pueden emitir críticas ante un determinado desempeño de un tribunal sino que se involucrarán en las decisiones. Pero desde mi óptica estimo que el que más se asemeja a nuestra idiosincrasia sería el sistema continental o escabinado. Sobre este particular ya hubo en el año 1988 un proyecto de Maier y Binder y más recientemente un proyecto propugnado por el INECIP (Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales) (15/04/04) que prevé el sistema por jurados (arts. 4, 66, 67 y 265). De todas formas no se piense que la instauración de este sistema va a producir un efecto casi mágico, pues la constitución del jurado requiere un proceso selectivo bastante complejo, ya que existe el derecho por parte de la defensa y del fiscal de poder efectuar una serie de recusaciones con respecto a sus integrantes o incluso excusaciones por parte de éstos, lo cual en la determinación final de los componentes del jurado requiere su tiempo.-

IV) Imputabilidad de los menores de catorce años.

Otro tema importante y conflictivo es el planteado por el petitorio y por el Plan estratégico de justicia y seguridad referido a bajar la imputabilidad de los menores a los catorce años. Este es un tema que siempre ha despertado polémica en razón de que indudablemente en estos tiempos que corren se adquiere prematuramente la consciencia que permite distinguir entre lo permitido y lo prohibido y precisamente esa condición de menores inimputables revela cierto riesgo pues aquéllos saben que son impunes y no se los puede perseguir penalmente; pero este cambio de límite de edad no basta si no va acompañado de un sistema de justicia juvenil enmarcado en una protección integral. De modo que a nada conduciría el mero hecho de poner una imputabilidad a catorce, trece o doce años, si no se legisla convenientemente sobre un sistema de derechos y garantías de debido proceso similares a los que alcanza a los adultos y además un sistema de contención en institutos adecuados donde se los eduque y enseñe en los hábitos de convivencia social y aprendizaje de oficios o carreras de acuerdo a los perfiles personales de cada menor y no como lo revela el panorama actual que es patético, pues se conjugan allí un cóctel de adquisición de enfermedades, adicciones, tiempo en blanco donde sólo se piensa en delinquir, ausencia de psicólogos o maestros, brutalidad de los carceleros, y celdas hacinadas. En un país donde se construyen más cárceles que escuelas, el futuro es absolutamente negro. Viene a colación la parte final de la editorial del diario Clarín del 9/5/04 “Cambio de leyes y actitudes frente a la inseguridad”: “Pero el tema más importante que tendrán que definir los legisladores es, sin duda el referido a la reducción de la edad de imputabilidad de los menores, una medida impulsada por el gobierno. Para considerar debidamente esta cuestión resulta necesario formular un régimen integral para la infancia y la adolescencia, que no sólo modifique la edad a partir de la cual sea factible encarcelar a una persona, sino que también remueva una legislación anacrónica y contraria a las normas internaciones de jerarquía constitucional. Las añosas normas sobre minoridad hoy más que dar un amparo a los menores parecen incrementar sus padecimientos. Y es que con la mayoría de los chicos del país viviendo en hogares castigados por la pobreza o ya en la marginación social, es imperioso que las instituciones tracen estrategias capaces de atemperar este duro cuadro, que proyecto sombras sobre el futuro de toda la sociedad. No alcanza sólo un régimen penal y procesal para menores – aunque esto sea necesario para que asuman sus responsabilidades y también para que tengan derecho a defenderse y no sean meros objetos de tutela o encierro, como hoy sucede según los expertos -, y por ello debe impulsarse también un sistema de contención, de prevención y de respeto de los chicos que en muy buena medida son las víctimas más frágiles del deterioro de las condiciones de vida social”.-

Desde luego que este tema va a traer un debate muy amplio y enriquecedor esperando que los legisladores estén a la altura de las circunstancias.-

V) Principio de oportunidad.

Otra cuestión que la considero de relieve es el establecimiento del principio de oportunidad. Veamos. Actualmente de acuerdo al art. 71 deben iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepción de las dependientes de instancia privada (art. 72 abuso sexual, estupro, rapto, lesiones leves e impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes) y las acciones privadas (art. 73 calumnias e injurias, violación de secretos, salvo los casos de los arts. 154 y 157, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge).-

Lo que se propone es que se privilegie la investigación de los casos más graves en desmedro de los de menor cuantía, no obstante estos últimos pueden ser impulsados por la víctima si así lo desea. La propuesta como criterio general, consiste en habilitar a los Fiscales a ejercer la opción de oportunidad, cuando no exista interés público en la persecución o se trate de hechos menores, sin mayores consecuencias ni relevancia social. El Fiscal se encuentra obligado a notificar a la víctima y ésta tiene el derecho a impulsar de todas maneras la investigación y a contar con patrocinio gratuito de abogado si no tuviera recursos. Se excluye de la opción, sin importar la gravedad del hecho, cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio o con motivo de sus funciones. Si el Juez no está de acuerdo con el Fiscal en la suspensión del trámite, resuelve la contienda el Fiscal de Cámara. En el Derecho comparado prácticamente es aceptado por unanimidad, salvo algunas excepciones. Esto se encuentra también regulado en el Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por el INECIP (arts. 38/40).-

VI) Unificación de los Códigos Procesales del país.

Otro tema que merece consideración es la propuesta de unificación de los Códigos Procesales del país. Sin duda alguna esto no es nuevo ya que a los fines de la década del 60 hubo un proyecto a tales fines impulsado en aquél entonces por Clariá Olmedo, ilustre procesalista de Córdoba. En realidad este es un tema que va a resultar arduo, en primer término porque la facultad de dictar Códigos Procesales es, de acuerdo a la Constitución, privativa de las provincias, por ende no una facultad delegada a la Nación, por lo tanto en el caso de que se llegara a producirse las provincias podrían adherirse. Desde el punto de vista práctico resultaría eficiente que se determine una forma de procedimiento para instrumentar la ley de fondo que sea más o menos uniforme en todo el país. Pero entiendo que se deben observar ciertas particularidades regionales, pues no requiere la misma instrumentación o complejidad normativa o funcional para provincias grandes (caso de Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba, Mendoza) que tienen varias circunscripciones judiciales, que para provincias chicas, donde la infraestructura requerida es menor. Lo interesante sería coincidir en las bases fundamentales del procedimiento a seguir, fundamentalmente de tipo acusatorio, (un fiscal investigador y un juez controlador) que se adecuaría mejor a la adopción del principio de oportunidad que antes se comentó y también a la instrumentación del juicio por jurados.-

VII) Justicia rápida para delitos “in fraganti”.

Un tema sobre el cual, al menos en mi concepto, produce una sensación de improvisación e inocultable prevención es el denominado proyecto de justicia rápida para delitos “in fraganti” que contiene uno de los puntos del Plan estratégico de justicia y seguridad presentado por el Ministerio de Justicia de la Nación pues si bien la justicia atemporal no es justicia, el juicio sumario en material penal es proclive a la injusticia. El procedimiento previsto es el siguiente: Investigación sumaria a cargo del Fiscal, con el auxilio de la Policía y documentada en acta única. Debe terminarse en menos de 48 horas. Inmediata audiencia preliminar ante el Juez de Instrucción, donde el Fiscal acusa y la persona se defiende. Una vez hecho esto, si las partes no solicitaron la producción de nueva prueba y los delitos son menores (correccionales, con menos de tres años de prisión), el Juez debe dictar sentencia en ese mismo momento. Si se trata de delitos mayores (más de tres años de prisión), o de delitos menores cuando las partes hubieran solicitado la producción de más prueba, en menos de 72 horas debe celebrarse audiencia de Juicio Oral y Público e inmediata sentencia. Aquí interviene un Juez de Tribunal Oral o un Tribunal Oral en pleno (3 jueces), si así lo pide el acusado. Las apelaciones contra las decisiones previas al juicio deben hacerse en 24 horas y la Cámara de Apelaciones tiene que resolverlas en 72 horas. Se deroga el régimen procesal anteriormente vigente para los delitos con detención “in fraganti” (art. 353 bis y siguientes del C.P.P). Se observa que en la primera etapa el Fiscal sólo trabaja con el sumario policial y se clausura en menos de 48 horas, se realiza una audiencia preliminar con el Juez donde el Fiscal acusa y el imputado se defiende y si las partes no piden alguna producción de prueba el Juez sentencia, en caso de delitos menores. Y en casos de delitos mayores (más de tres años de prisión) o de los anteriores en los que se hubiesen solicitado más pruebas, en menos de 72 horas se dicta sentencia interviniendo en este caso un tribunal oral si lo pide el encartado. Las apelaciones son sumarísimas. Esta “aparente” celeridad puede conspirar contra garantías básicas como son el debido proceso y la defensa en juicio pues no se tienen en cuenta incidentes que se puedan plantear, como los de nulidad o de otra naturaleza, recusaciones o excusaciones de los jueces, etc. Y nada impide que un caso de flagrancia actualmente sea elevado a juicio en forma rápida y que el mismo se realice en tiempo oportuno, si se tiene a mano un Código de Procedimientos moderno y operadores judiciales eficientes.-

VIII) Ejecución de las penas.

También cabe poner de relevancia la reforma de la ejecución de las penas. Como ya dije anteriormente, las penas estipuladas en el actual Código Penal son sumamente graves de acuerdo a la envergadura de los delitos que se cometan y el nudo gordiano pasa por el hecho de que el Tribunal luego de la realización de un juicio con todas las garantías del caso al hallar culpable al reo y aplicarle una condena, es esperable que ésta se cumpla, pues ha habido todo un proceso de clarificación por parte del Tribunal para la aplicación de aquélla, de modo que no puede quedar luego sometida a ciertos vaivenes que en definitiva provocan que la misma se torne simbólica y que al poco tiempo el delincuente conviva nuevamente con la sociedad a la cual le ha hecho daño. Esto contribuye a que la ciudadanía recepte una sensación de impunidad que se acrecienta por sobre todo en las víctimas del delito. Por ende, es de vital importancia la función adecuada de los Jueces de ejecución que son aquéllos encargados de supervisar justamente el cumplimiento de la pena y el régimen de salidas transitorias, el cual obviamente debe ser reformado.

IX) Programa nacional de trabajo en cárceles.

Finalmente, y sin agotar el tema, tanto en el petitorio como en el Plan estratégico de Justicia y Seguridad se propugna la idea del trabajo intramuros de los internos en los servicios penitenciarios.-

Debe quedar en claro que cualquier obligación de trabajo que le sea impuesta al interno de manera coactiva, funcionaría como un agravamiento ilegítimo de su condena o de sus condiciones de detención, pues se transformaría en un trabajo forzoso, lo que la Constitución Nacional prohíbe.-

Yendo a los instrumentos internacionales que reglan la cuestión, es propicio citar el art. 8 de los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas que establece: “Se crearán condiciones que permitan a los reclusos realizar actividades laborales remuneradas y útiles que faciliten su reinserción en el mercado laboral del país y les permitan contribuir al sustento económico de su familia y al suyo propio”. Desde este punto de vista debe considerarse que el trabajo nunca puede ser considerado como un elemento de castigo, sino como un factor de tratamiento integral, y por ende impide que se atente contra la dignidad de la persona del interno, tornándose en aflictivo, denigrante e infamante, pues ello conspiraría contra los principios básicos sentados en los tratados internacionales.-

En cuando a la modalidad del trabajo en prisión, el mismo debe estar diseñado a las características tanto psíquicas como físicas, sin poder ocupar a un interno en tareas incompatibles con dichas condiciones. De allí que se hace menester una planificación de las actividades por parte de las autoridades penitenciarias, ya que ello trae aparejado una mayor eficiencia del trabajo carcelario, y en una mejor predisposición y aprovechamiento por parte del interno.-

Es de singular importancia que el trabajo sea productivo – ingreso compatible con el trabajo asignado a fin de que pueda asumir gastos y eventualmente ahorrar para su posterior vida extramuros – y no un simple pasatiempo, debe ser útil para el interno, es decir educativo en consonancia con la finalidad adjudicada a la pena en esta etapa.-

No hay que olvidar que el trabajo del recluso propende a una formación profesional en algún oficio útil y por ende, en base a la motivación que despierta se debe inducir a su selección tendiendo a que la misma se encause en técnicas modernas, para que al ser reinsertado en la sociedad pueda desplegarlas en el marco que ésta le propone (sobre el particular ver López Axel y Machado Ricardo “Análisis del régimen de ejecución penal”, p. 299 y sgtes., Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2004).-

El petitorio “Blumberg” exige por lo menos ocho horas diarias de tarea. Esto resulta apropiado ya que, en última instancia el trabajo carcelario, en nada difiere de la actividad laboral normal, la única diferencia estriba que en este caso se trata de un trabajador privado de su libertad. De allí que dicho trabajo deberá ajustarse a la legislación laboral vigente, respetando sus disposiciones, los horarios, la jornada de labor, las medidas de higiene y seguridad; todo de la misma manera en la que se encuentra reglamentado para el trabajo libre (ver art. 107 de la ley 24.660).-

Se advierte un total alineamiento de la ley 24.660 con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos, ya que se reproducen principios de similar talante, de manera tal que en este punto, la legislación vigente se enrola en las disposiciones internacionales.-

“De acuerdo a los arts. 97 a 114 del Reglamento General de Procesados (Resolución SPPRS 13/97 ordenado según los decretos 303/96 y 18/97) se regulan todas estas cuestiones de manera similar a la ley de ejecución de la pena, pero en este caso para los procesados detenidos, es decir para aquellos internos que aún no han recibido condena; equiparación que aparece sumamente apropiada puesto que si bien el tratamiento penitenciario no debería en principio incluir a quién aún es considerado inocente, las cuestiones mencionadas ningún efecto negativo podrán traer aparejado para el recluso sin condena, sino que por el contrario, incluso en el caso de confirmarse su inocencia, todo lo vinculado al trabajo, su formación, labores y salario, habrá sido para su beneficio” (“La función resocializadora del trabajo en prisión” (a propósito del Plan Estratégico de Justicia y Seguridad 2004/2007) por Gabriel Esteban Unrein en www.eldial.com).-

En definitiva, más que una reforma legislativa en este aspecto se debe procurar que la ley en vigencia se cumpla en toda su dimensión.-

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www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/doctrinapenal

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El agravante del art. 80 por la condición funcional del sujeto pasivo (inc. 8°)

Sumario: a) Antecedentes históricos. b) Antecedentes parlamentarios. c) Bien jurídico protegido. d) El elemento objetivo. e) Sujeto activo y sujeto pasivo. f) Elemento subjetivo. g) Tentativa y consumación. h) Conclusiones.

por Rubén E. Figari

En virtud de la ley 25.601 sancionada el 23 de mayo de 2002, promulgada el 10 de junio del mismo año y publicada en el Boletín Oficial el 11 de junio también del mismo año se ha agregado como inc. 8° al art. 80 del C.P. una nueva agravante que establece: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare: … 8° a un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición”.

a) Antecedentes históricos.

Esta normativa no constituye una novedad pues si se revisan los antecedentes legislativos históricos sobre el particular se aprecia que el Proyecto de 1886 ya lo contemplaba en el art. 84 inc. 15° al referirse al homicidio de personas que ejercen autoridad pública o en el lugar que estén ejerciendo sus funciones.-

El Proyecto de 1937 en su art. 116 inc. 2° establecía la agravante: “… cuando la víctima fuere un funcionario público, un gobernante extranjero que se hallare en el país, o un representante diplomático acreditado y el delito se cometiere a consecuencia de sus funciones o por odio o desprecio a la autoridad…”.-

Ya en tiempos más cercanos, la ley 18.953 del 17 de marzo de 1971 incorporaba el art. 80 bis al C.P. que preveía en el inc. 1° la pena de muerte o reclusión perpetua para el que matare a un Juez o Fiscal con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones y en el inc. 2° se hacía extensivo a quienes en el momento del hecho desempeñare un acto de servicio propio de las fuerzas armadas o de seguridad, siempre que el homicidio se produjere en razón de esa circunstancia y que no hubiere sido precedido de un grave abuso de sus funciones, vejaciones o apremios ilegales por quién desempeña el acto de servicio.-

La ley 20.043 del 28/12/72 simplemente deroga la pena de muerte y le da una nueva enumeración, pues los concibe como incs. 8° y 9° del art. 80 del C.P..-

Finalmente, la ley 21.338 sancionada y promulgada el 25 de junio de 1976 mediante el art. 80 bis, reinstaura la pena de muerte o reclusión perpetua de la ley 18.953 para el inc. 2° al que matare: “… a quién en el momento del hecho, desempeñare un acto del servicio propio de las fuerzas armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, a quien fuere víctima de la agresión por su condición de integrante de dichas fuerzas, aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos a sus funciones o del servicio”.-

Según Fontán Balestra, citando a Levene, la calificante parece estar referida al mayor riesgo que corren ciertas personas en razón del cargo que ocupan y la mayor alarma social que despierta y en su faz objetiva consiste en matar a otro por cualquier medio siendo indiferente el hecho de que se emplee alguno de los que agravan el homicidio en el art. 80, desde que el art. 80 bis tiene fijada, alternativamente las mayores penas del ordenamiento represivo argentino ([1]). Acota, al comentar la norma, que es necesario ser  integrante de las fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias o, en su defecto, en el momento del hecho encontrarse desempeñando un acto propio de servicio de dichas fuerzas. “De esta manera se amplía la punición cuando el ataque va dirigido contra quienes, de acuerdo con las leyes orgánicas y reglamentos de cada institución, se están desempeñando como auxiliares de aquellas instituciones”. Agrega, que la figura requiere que el ataque haya tenido lugar con motivo o en ocasión del ejercicio de las funciones inherentes al cargo o por desempeñar un acto del servicio de las fuerzas antes citadas, también se configura el delito si la agresión se llevó a cabo por la condición de integrante de alguno de aquellos poderes (inc. 1°) o fuerzas (inc. 2°) quedando fuera de la punición agravada los homicidios perpetrados contra personas que están prestando algún auxilio a las fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias cuando la cooperación no constituye un acto propio de sus funciones. Añade que el hecho es doloso el cual debe abarcar el conocimiento de que se mata a una persona de las mencionadas en la norma y de que lo hace con motivo o en ocasión del cumplimiento de sus funciones o porque desempeña un acto de servicio propio de las instituciones armadas que se citan o por la condición de integrante de los citados poderes (inc. 1°) o fuerzas (inc. 2°), como también la voluntad de realizar el hecho. De modo tal que el error o la ignorancia sobre alguna de esas condiciones desplaza el hecho a la figura base. Entiende que basta el dolo condicionado y se dan tanto la tentativa como la participación ([2]). En otra edición de la obra aclara que con respecto a las fuerzas armadas comprende a las del Ejército, Marina y Aeronáutica, en cuanto a las fuerzas de seguridad abarca a la Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina e incorpora como perteneciente a las fuerzas policiales a los bomberos que dependan, por ejemplo de la Policía Federal.-

Levene describe la norma del art. 80 bis incorporada por la ley 21.338 y acotaba que para el caso del art. 244 (desacato) – hoy derogado – el mismo preveía, de acuerdo a dicha reforma, que se cometiera “a causa o en ejercicio de sus funciones”, de modo que matar a un integrante de la fuerza (armada o de seguridad), conlleva la pena máxima, por el sólo hecho de pertenecer, mientras que para atacarlo, ofenderlo o agredirlo debe ser ejercicio de la función. De allí que se establece una protección por el sólo hecho de formar parte de una fuerza armada o de seguridad, sin que se requiera una actuación del integrante, en obvia referencia a lo exigido por el art. 80 bis de la ley 18.953. Cita además antecedentes extranjeros y nacionales que se fundan en la mayor alarma social que provocaba la muerte de esos sujetos calificados ([3]).-

Por su parte Manigot, comentando la norma siempre referida al art. 80 bis de la ley 21.338, observa que el objetivo es preservar mediante el refuerzo de la pena, la vida de funcionarios que encarnan los poderes estaduales y salvaguardar los poderes públicos y el orden constitucional y aún la seguridad común y la tranquilidad pública, objetivos primarios de la subversión armada. Agrega el mencionado comentarista que el precepto está referido a cualquier integrante de las fuerzas en actividad en un acto de servicio propio de las mismas (art. 878 del Código de Justicia Militar) y el sujeto activo no requiere una motivación específica sino que simplemente importa la condición del sujeto pasivo. Tampoco interesa para esos fines que éste se encuentre cumpliendo algún acto de servicio sino que podría estar efectuando cualquier acto ajeno a la calidad que reviste, incluso en caso de descanso, licencia, enfermedad o tiempo libre. Descarta la agravante para el que está jubilado ([4]).-

Terán Lomas hace también un aporte sobre el particular comparándolo con el texto de la ley 18.953 ([5]).-

López Bolado realiza una crítica acerba de la ley 18.953 por cuanto la misma no se adecua a la buena técnica legislativa pues amplia enormemente el marco de punibilidad resultando exagerado la adopción de la pena de muerte y hace también una crítica a la ley 21.338 pues desecha la justificación contenida en la anterior ley respecto al grado de abuso, vejaciones y apremios, lo cual también da lugar a ciertas suspicacias ([6]). También hacen su aporte sobre este particular Nuñez ([7]), Laje Anaya ([8]), Tozzini ([9]) y Baigún ([10]) ([11]).-

b) Antecedentes parlamentarios.

De acuerdo a la discusión de proyecto que tuvo en el Parlamento se puede hacer una apretada síntesis de los fundamentos del mismo, poniéndole énfasis en los argumentos nucleares que esgrimieron los legisladores. Así, por ejemplo, como lo puntualiza Arocena ([12]), el senador Pardo hace hincapié que el nuevo tipo penal propicia un aumento de penas como una primera respuesta firme y grave, ante el desenfreno que traduce la escalada delictiva que tiene como víctima fatal a miembros de la fuerza de seguridad. Se agravia el monopolio de la fuerza pública y al hacerlo se ve toda la sociedad afectada ante el desprecio mismo de los delincuentes hacia las fuerzas policiales y por ello, a su vez se desprecia a la sociedad misma. El senador Menem destaca, entre otras consideraciones, que se propicia esta respuesta a las necesidades del momento de emergencia que vive la sociedad. Por su parte el senador Yoma toma a la sanción de esta ley como un respaldo institucional a aquéllos que están en la primera línea en la lucha contra el delito. La senadora Müller refiere que en un país normal quizás no se necesitaría una norma de esta naturaleza pero la Argentina tiene su tejido social totalmente roto. En la vereda opuesta la senadora Ibarra se opuso al proyecto debido a que se trata de una cuestión mucho más grave y que el nuevo tipo penal sólo constituye un mero gesto y, probablemente, un gesto demagógico inapropiado para abordar las cuestiones que hacen a la política de seguridad. Recalcando que el único elemento disuasorio de la delincuencia violenta es la percepción del delincuente de que efectivamente hay altas probabilidades de ser apresado y condenado.-

c) Bien jurídico protegido.

De acuerdo a los antecedentes parlamentarios, es decir, a lo que los legisladores tuvieron en mente, lo que se está protegiendo con este tipo de norma es la funcionalidad o el Estado mismo en acción como monopolizador de la fuerza pública, que al ser agraviado afecta a la sociedad en su conjunto. Pero más precisamente como todo sujeto pasivo que contempla el homicidio, en realidad el bien jurídico es la vida de un integrante de la fuerza de seguridad pública, policial o penitenciaria que es puesta en riesgo en virtud de los actos funcionales o de su cargo o condición.-

En la búsqueda de la interpretación de lo que el legislador ha tenido en cuenta para tutelar el bien jurídico protegido es menester acotar que frecuentemente las palabras utilizadas por aquél son insuficientes, sin embargo como una primera aproximación se debe tener en cuenta la interpretación gramatical pues “el abandono de la primera aproximación a la norma que propicia la interpretación literal del precepto puede conducir a que los enunciados y las normas pierdan su sentido – y, aún, a que lleguen a ser “non sense”, absurdos, en ciertos contextos del uso. Tampoco puede negarse que esta última clase de interpretación aporta una pauta de singular importancia al brindar un límite insoslayable para todo otro canon interpretativo – incluso el teleológico -, impidiendo que el producto de la interpretación vaya más allá del sentido literal posible de los términos que integran la norma”. De esta manera se puede coincidir con las conclusiones a la que arriba Arocena en el sentido que básicamente el legislador procura determinar la realización de conducta valorada como socialmente relevantes; que la norma jurídico penal se expresa a través de una concreta expresión lingüística; que ella debe interpretarse según la intelección que la los términos del lengua natural que emplea la misma le asignan los destinatarios de aquélla (los ciudadanos) y que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([13]).-

d) El elemento objetivo.

Consiste en dar muerte por acción o por omisión a un miembro de las referidas fuerzas sin tener en cuenta alguna el medio utilizado, salvo la superposición con alguno de los otros agravantes.-

e) Sujeto activo y sujeto pasivo.

En cuanto al sujeto activo cualquiera puede serlo. En tanto que el sujeto pasivo es calificado pues se trata de un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales ([14]) o penitenciarias (Fuerzas Policiales, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Aeronáutica Nacional, Servicios Penitenciarios y Bomberos de la Policía Federal, no así los voluntarios) sin que haya distinción de rangos o funciones.-

Es interesante la reflexión que realizan Castro y Guardia en su meduloso trabajo, en cuanto a que algunos sostienen que no son alcanzados por la agravante los jubilados o retirados salvo que vuelvan al servicio activo por disposición de la superioridad. Dichos publicistas refieren, con razón, que la condición policial no cesa con el retiro pues justamente pueden volver al servicio activo ante una convocatoria, de modo que en tales casos la agravante concurre quedando sí exceptuados de la misma los funcionarios exonerados o dados de baja de las respectivas fuerzas, debido a que pierden el estado policial. En idéntico sentido opina Laje Anaya ([15]). Asimismo descartan el personal civil que cumple tareas administrativas en la respectiva fuerza y aquellos que se encuentran colaborando, pero que no resulten integrantes de ellas. Sí alcanza la normativa en análisis a los cadetes de las Escuelas de Oficiales y Suboficiales pues también revisten estado policial en razón de que mientras se cursa tales estudios, dichos años se contabilizan como antigüedad en la respectiva institución ([16]).-

f) Elemento subjetivo.

Este elemento está compuesto por el conocimiento por parte del sujeto activo de la relación delictual, de la condición, función o cargo del sujeto pasivo requiriéndose en consecuencia el dolo directo. En contra Laje Anaya, quien se expide también por el dolo eventual ([17]). Pero respecto al resultado mortal, el mismo no sólo se admite el dolo directo sino también el eventual pues no sólo se mata a otra persona en razón de la particular función, cargo o condición que ésta ostenta, quien conociendo esta circunstancia, persigue la realización del delito, es decir, quien tiene la intención de alcanzar el resultado previsto en el tipo, sino también lo hace el sujeto que, sabiendo de la particular calidad de la víctima, la mata por considerar seriamente como posible la realización de la muerte y se conforma con ella.-

El error sobre el elemento objetivo que caracteriza a este tipo penal calificado, es decir, respecto del carácter de miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias de la víctima, constituye un error de tipo que excluye el dolo de la figura agravada. Este error de tipo puede consistir tanto en una representación falsa como en una falta de una representación. En el primer caso se trata del que quiere matar a una persona de las mencionadas en la norma y, por error, mata a otro sujeto que no reviste tal calidad; en cambio en el segundo, se trataría del que mata sin realizar una reflexión de ninguna naturaleza sobre la calidad del sujeto pasivo. De todo ello se desprende que al estar ausente el conocimiento de un elemento del delito calificado se debe aplicar el tipo básico, esto es, el art. 79 del C.P.. Sobre este particular se ha señalado que: “en los supuestos de falsa suposición de agravantes, la tipicidad objetiva del tipo básico impide que la imputación subjetiva exceda esa medida de modo que no puede imputarse más que por el tipo básico … y en los de ignorancia de las circunstancias calificantes de la tipicidad objetiva, como de todos modos está dado el dolo del tipo básico, también debe concluirse que la imputación subjetiva debe reducir la objetiva y, por consiguiente, imputar por el tipo básico” ([18]).-

Se admite la posibilidad de una causal de justificación, recuérdese como antecedente lo previsto en la ley 18.953.-

g) Tentativa y consumación.

Se admite en esta forma agravada, al igual que en las demás receptadas por el art. 80, la tentativa, por tratarse de un delito de resultado, así cabe tanto la acabada – cuando el autor durante la ejecución, al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte – como la inacabada – cuando el autor no ha ejecutado todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar -.-

Se puede operar un concurso con otras agravantes, imperando el principio de especialidad pues se puede dar la muerte del sujeto pasivo con diferentes modalidades (veneno, procedimiento insidioso, alevosía, etc.).-

h) Conclusiones.

Como se advertirá con todo este tipo de legislación de emergencia, netamente coyuntural, que es reconocida por los mismos legisladores que lo propugnan, no se avizora un panorama de recomposición legislativa de fondo sino más bien a medida que aparece el clamor social o sectorial, justificado por cierto, ante el avance de la delincuencia armada cada vez más dramática, se sigue con una política criminal sin una discusión seria tal como se ha visto últimamente en las reformas introducidas al Código Penal.-

Si se ha agravado la pena en el homicidio por la condición que reviste el funcionario actuante, en este caso, personal de seguridad policial y penitenciario, incorporando este nuevo inciso – o como se ha visto no tan nuevo -, siguiendo este lineamiento no se han agravado también las lesiones que pudieran sufrir aquéllos en el ejercicio de la función. Estimo, en concordancia con otros comentaristas que la circunstancia contenida en el art. 80 inc. 8° perfectamente podría encuadrarse en la situación contemplada en el inc. 7°, teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos, la muerte de un agente del orden, se encuentra vinculada a la comisión de un hecho precedente, concomitante o posterior, tal como lo puntualizan los mencionados Castro y Guardia ([19]).-


[1] Fontán Balestra Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. IV, p. 127, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1992.

[2] Idem (ob. cit. p. 128/29)

[3] Levene Ricardo (h) “Manual de Derecho Penal”, segunda edición actualizada, p. 82/83, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1978

[4] Manigot Marcelo “Código Penal, anotado y comentado”, cuarta edición, corregida, aumentada,  t. I, p. 242 y sgtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978

[5] Terán Lomas Roberto “Derecho Penal. Parte especial”, t. III, p. 117 y sgtes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983

[6] López Bolado Jorge “Los homicidios calificados”, p. 277 y sgtes., Ed. Plus Ultra,  Buenos Aires, 1975

[7] Nuñez Ricardo “Análisis de la ley 21.338. Parte especial”, p. 14, Ed. Lerner, Córdoba – Buenos Aires, 1976

[8] Laje Anaya Justo “Comentarios al Código Penal. Parte especial”, vol. I, p. 29/32, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978 quien incluye como sujeto pasivo a las fuerzas policiales de prevención y represión, policía judicial, bomberos, pero no los que regulan el tránsito vehicular o peatonal

[9] Tozzini Carlos “Nuevos tipos en la reforma penal” en “Nuevo pensamiento penal”, año 5, p. 424, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976

[10] Baigún David “El ordenamiento penal en el Nuevo Gobierno” en “Nuevo pensamiento penal”, año 5, p. 363, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976

[11] Recopilación de antecedentes efectuada por Castro Julio César y Guardia Diego L. “El nuevo inciso 8° del artículo 80 del Código Penal. Las mismas ineficacias a los viejos problemas” LL 2003 – A- 498

[12] Arocena Gustavo A. “Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias”, LL 2003 – B – 812

[13] Arocena Gustavo “Interpretación gramatical de la ley penal”, p. 101/03, Ed. Advocatus, Córdoba, 2003

[14] Figari Rubén E. “Delitos de índole sexual”, p. 230, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003

[15] Laje Anaya Justo “La  condición de la víctima y el homicidio calificado”, p. 3 en “Semanario jurídico”, N° 1373 del 8/2/02

[16] Castro Julio César y Guardia Diego L.  (ob. cit. p. 508)

[17] Laje Anaya (ob. cit. “La condición de la víctima …” p. 33)

[18]  Zaffaroni Eugenio R. – Alagia Alejandro – Slokar Alejandro “Derecho Penal. Parte general”, p. 516, Ed. Ediart, Buenos Aires, 2000 citado por Arocena Gustavo (ob. cit. p. 825)

[19]  Castro Julio César  y Guardia Diego (ob. cit. p. 507)

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A propósito del abuso sexual de menores

Dr. Rubén E. Figari

A propósito de los recientes casos “Hoyos” y “Capellán” en la provincia de Catamarca y el caso del sacerdote “Pared”, los dos primeros sospechados de haber cometido abusos sexuales en perjuicio de menores y el último de los nombrados condenado a una severa pena por abusos y corrupción de menores, hechos que en su momento merecieron cobertura y difusión abundante de los medios de prensa masivos de comunicación, como así también todos los demás casos de esta índole que cotidianamente se nos presentan ante la consideración pública despertando el más grande repudio por tan execrables conductas, no son novedosos ni pertenecen a esta época, más bien son de una existencia muy antigua, vale decir, siempre han ocurrido, sólo que ahora se mediatizan más, ya no hay tanto temor al denominado “strepitus fori” (que siempre ha rodeado estas situaciones de índole muy íntima) sino que se dan al compás de la alteración de los valores axiológicos que también rigen la época. –

No es el caso de esta nota entrar en los vericuetos legales – complejos por cierto máxime en este tipo de delitos – sino realizar una especie de etiología sobre las circunstancias de porqué y cómo abundan estas cuestiones que se han convertido en uno de los flagelos de esta compleja sociedad. Recurriendo a fuentes especializadas es factible realizar una especie de panorama respecto a esta problemática:

a) Se ha determinado que al menos uno de cada cinco niños/as es abusado sexualmente por un familiar de confianza antes de los dieciocho años. Esto incluye al que podríamos denominar incestuoso (más del 50 %). En los casos la mayoría de los abusadores (un 80 %) son amigos, vecinos o parientes, que da la circunstancia que no han desplegado conductas brutales o sádicas y que han utilizado su preeminencia o autoridad y aún seducción o encanto para ganarse la confianza del niño/a o al menos, un asentimiento pasivo.-

b) También se ha constatado que dicho abuso sexual infantil se da en todos los estratos socioculturales, no se advierte el predominio de un sector poblacional, al menos en la faz estadística. Probablemente adquieren más notoriedad pública los casos de sectores carenciados donde hay promiscuidad, por investigaciones periodísticas que se realizan; en tanto que en los sectores de media y alta clase social la situación muchas veces se encubre con mayor énfasis, justamente dadas las connotaciones de aquélla naturaleza.-

c) El agresor sexual puede ser cualquiera. No hay un estereotipo de abusador. Pueden ser profesionales, policías, maestros, porteros, etc.. Hay un denominador común que está referido a las características emocionales que producen esa desviación y que se dirige hacia un interés sexual dirigido a los niños/as y/o adolescentes. Existen diferentes motivaciones que van desde la mera gratificación sexual hasta una necesidad de acercamiento o hasta de agresión y cuando existe esta situación que se traslada en el tiempo, comienza a temprana edad, a veces en el seno familiar (padres, padrastros) va conectado con un miedo por parte de las víctimas hacia los adultos y hacia la sexualidad adulta. Existen diversas causas para que la persona se involucre con los niños/as que van desde la edad del sujeto activo, la edad del pasivo, la actividad realizada, exhibicionismos, alcoholismo, ansias de predominio, la ingesta de estupefacientes, etc..-

d) Se advierte que de acuerdo a los especialistas, la mayoría de los perpetradores mantienen una vida sexual activa. Si bien existen circunstancias en que el sujeto puede ser impotente o incapaz de mantener una relación con mujeres adultas, se advierten sentimientos conscientes de hostilidad, resentimiento y reivindicación que se trasuntan en la relación pedofílica. Se ha dicho: “el adulto elige al niño/a como objeto sexual porque, a través de él, busca evitar sentimientos de insuficiencia sexual” y el niño/a, debido a su inexperiencia e inmadurez psicofísica, no pondrá en cuestión su rendimiento. De ello deriva inevitablemente el sentimiento de poder y control del abusador sobre la víctima.-

e) Se ha comprobado que en muchos casos niños/as exhiben sus sentimientos o impulsos sexuales hacia personas con quienes están emocionalmente ligados, llámese padres, madres, cuidadores, etc., obviamente en forma inocente. Si bien esto forma parte del normal desarrollo psicosexual infantil (p. ej. entre los tres y cinco años y aún antes aparece en los menores la preocupación por los genitales) estas circunstancias son aprovechadas “torcidamente” por los abusadores que incluso, y en la mayoría de los casos, se aprovechan de las carencias afectivas de los infantes, sin mencionar que éstos a veces colaboran con el ofensor y aceptan pasivamente ese acercamiento pero debido naturalmente a otras motivaciones. Muchas veces, el niño/a es atraído por el adulto porque a cambio obtiene afecto, paseos, regalos, golosinas y hasta dinero. Desde luego que se advierten experiencias contradictorias pues hay una connotación maniqueísta entre el placer, la culpabilidad y el miedo. Por supuesto que si ha habido violencia esto es un estigma que arrastrará la víctima durante gran parte de su vida, en el hipotético caso de que pueda superarlo.-

f) Estadísticamente se ha comprobado que el abuso sexual infantil es perpetrado por miembros “confiables de la familia” pues ello involucra, como se anticipara una cuota de afecto y confianza y paralelamente son fundamentalmente perturbadoras pues se produce una tensión secreta ().-

En cuanto a las aristas que puede presentar la contracara de esta relación, es decir, el victimario, también recurriendo a fuentes especializadas se pueden hacer las siguientes afirmaciones:

a) Existe un alto índice de delincuentes reincidentes en delitos sexuales, los cuales en muchos casos se cometen en cárceles de régimen abierto, o durante permisos de salida.

b) Estos sujetos sienten atracción hacia ese tipo de conductas por el placer que deriva de ellas. Este tipo de placer está más presente de lo que se piensa, aún en personas que no delinquen, aunque sea en forma de “fantasías sexuales”; pero la gran mayoría de la gente puede distinguir el límite entre la idea y el acto; puede controlar sus más reprochables o bajos instintos o deseos.-

c) En la gran mayoría de los casos no perciben otro medio posible para obtener placer…

d) Carecen mayoritariamente de interés por la peligrosidad que resulta de sus propias conductas… se sentían asimilados a un delincuente común, autor de una lesión, hurto o amenaza simple…

e) … No son casos de inimputabilidad, sino de represión disminuída ante el impulso lascivo…

f) … Actúan de ese modo porque les gusta, les hace sentir bien…

g) … Significa una vía de escape a otras circunstancias dolorosas o no placenteras como el miedo, la vergüenza o la impotencia…

h) … Saben que al cometer el delito cruzan barreras éticas o sociales y legales pero carecen de los controles ordinarios para evitar esta transgresión…

i) Los delincuentes sexuales inician su carrera delictiva desviada a edad muy temprana…

j) No se reconocen a sí mismo como insensibles, crueles o dañinos y mantienen muchos de los estereotipos de interés pro-social y respetabilidad

k) Muchos se engañan a sí mismos y a los demás no considerándose delincuentes sexuales y puede que los demás tampoco los reconozcan como tales. Aparentemente se ven bastante normales y son incapaces de hablar abierta y honestamente de sí; no tanto porque dolosamente encubran sus acciones, sino porque están autoconvencidos de otra cosa.

l) Practican con gran facilidad el disimulo y la mentira, escondiéndose de sí mismo y de los demás.

m) Son irrealmente optimistas acerca de las posibilidades para controlarse y prevenir la reincidencia…” ().-

Todo esto brinda un panorama sumamente interesante mediante el cual se puede tener una aproximación para la comprensión de esta problemática que ya es cosa de todos los días, pero no por ello deja de merecer el más severo castigo no solamente desde el punto de vista ético sino del poder punitivo del Estado. Constantemente hemos invocado y así lo hacen la doctrina sobre el rol que le cabe a los Derechos Humanos de las víctimas y creo que nunca más propicio es hablar de la vulneración constante de los Derechos Humanos del Niño que son mansillados por conductas tan aberrantes que atentan contra la integridad sexual de éste.

(Berlingerblau Virginia “Abuso sexual infantil”, p. 195 y sgtes. en “Violencia familiar y abuso sexual” Lamberti – Sánchez – Viar (compiladores), Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003)

Villada Jorge L. “Delitos contra la integridad sexual” citando a Garrido Genovez y Beneito Arrojo de la Universidad de Valencia, p. 29 y sgtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.

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El error en la edad de la víctima en el abuso sexual

Por Rubén E. Figari

Una cuestión un tanto controversial se plantea con respecto al error en la edad de la víctima, circunstancia ésta que ya se avizoraba con atinencia a la antigua denominación del delito de violación y sigue teniendo vigencia pues la reforma no aventa dicho conflicto.-

Es así que de acuerdo a los antecedentes que hacen mención tanto Buompadre ([1]) como Clemente ([2]) la jurisprudencia se inclinaba por tres soluciones en torno a la cuestión: 1) estaban los que calificaban la conducta como violación, tal el caso de la postura minoritaria del Dr. Emilio Daireaux – “Ariz y Muñoz Juan José” 11/4/58 C. Apel. de Mercedes J.A., t. 1958 –  II – 362 ([3]) – quien entendía que no se podía calificar el hecho como estupro, ya que la víctima no era mujer mayor de doce años (antigua redacción) configurándose, como se anticipara, el delito de violación, pues el error se fincaba en un aspecto accidental ([4]). Asimismo en similar línea de criterio se encontraba la postura de Zaffaroni, en un fallo de primera instancia, quien entendía que el hecho encuadraba en una violación impropia, empero se debía aplicar la pena prevista para el delito de estupro, porque el error del sujeto activo estaba referido a una falsa suposición de un atenuante que determina un reproche ([5]). De esta manera se resolvió en la causa “Aquino Ortega Sebastián M.” 11/11/76;  2) por su parte los que consideraban que la conducta era atípica, estimaban que el error del sujeto activo respecto a la edad del pasivo impedía la calificación de la conducta como violación debido a que la edad (menor de doce años)  impedía el encuadre del hecho como estupro. Esta solución fue adoptada por la mayoría de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata en la causa “Martínez Raúl Fortunato” 23/8/60, J.A. 1961 – I – 521, por la C.N.Crim. y Correc., sala III, 8/8/75 en la causa “López Ramón R.” J.A. 1976 – III – 7. Así también por el voto minoritario en la causa “Vitemar Peralta Santiago” Cámara Penal Rosario, sala I, 26/10/78, J.A. 1981 – II – 267. Chiappini al comentar dicho fallo se inclinaba por esta postura aduciendo que se estaba en presencia de una laguna normológica, de una insuficiencia jurídica, una grieta en la pantonomía penal que en la especie no comporta un mínimum (cuantitativa y cualitativamente hablando) de ética “Sabemos que estos “vacíos” legislativos tornan atípicas las conductas; que justamente cuando suceden – o son imaginados – revelan la “laguna” en el plexo normativo. Y acá no se trata de una circunstancia sobreviniente a la ley, sino, lisa y llanamente, de una imprevisión del legislador, que no puede enmendarse pretorianamente ni aún invocando a la equidad…” ([6]). También se enrolaba en esta postura Buompadre dando dos razones, en primer término, se estaba ante una hipótesis de error esencial excluyente del dolo de violación, ya que el autor “creía” que la víctima era mayor de doce años y en segundo término porque al ser aquella menor de doce, faltaba uno de los elementos objetivos del delito de estupro, lo cual provocaba la exclusión como tipo delictivo provocando de esta manera una zona de libertad que en virtud del principio “nullun crimen …” no podía ser integrado por vía analógica ([7]); 3) finalmente los que estimaban que se estaba en presencia del delito de estupro ya que había un error factis esencial con respecto a la figura de violación pero no excluía el dolo porque la protección de la honestidad femenina excede esa mínima edad llegando hasta los quince años (anterior redacción). De modo que el error sobre la circunstancia del hecho inherentes al tipo de la violación es accidental y los actos cumplidos encuadran en otro tipo de la ley penal. Tal opinión se sostenía por la mayoría en la causa “Ariz y Muñoz Juan J.”, a la que se hizo mención más arriba, y otros precedentes tales como las causas “G., J.C.” S.C. Tucumán 15/04/44, J.A. 1944 – III – 336; causa “P., J.” S.T. Chubut 15/6/73;  C.N. Crim. y Correc., sala IV, causa “Aquino Ortega Sebastián M.” 24/5/77; Cámara Penal Rosario sala I, 26/10/78, “Peralta Santiago Vitermar” J.A. 1981 – II – 267; S.C.B.A. 27/12/57, causa “G., R.E. y otros” J.A. 1959 – V- 49; S.C.B.A. 4/10/56, causa “B. y C., A. L.L. 88 – 173; C. 3° Crim. La Plata, sala III, 10/8/51, causa “A., O.E. y otros” J.A. 1951 – IV – 355, L.L. 64 – 350; Sup. Trib. Misiones 31/12/58, en causa “D., R.” J.A. 1959 – III – 336; 4) cabe consignar la postura que enuncia Clemente, quien de acuerdo a la anterior normativa del art. 120 entendía que el sujeto que mantenía acceso carnal con una niña menor de doce años, suponiéndola mayor de esa edad y menor de quince, realizaba un hecho cuya punibilidad dependía de una doble alternativa: según que la menor fuera o no mujer honesta y, paralelamente, según sea la creencia que acerca de ello se hubiese formado el autor: así si la víctima era mujer honesta, y era conocida como tal, se daba la figura del estupro simple consumado, pero si era creída deshonesta, el hecho era impune por falta de dolo. Si la víctima era deshonesta, pero tomada por honesta, había una tentativa inidónea de estupro simple, y si era sabida deshonesta, el hecho era impune por falta de dolo ([8]).-

En razón del nuevo texto del art. 120 Buompadre razona de la siguiente forma: el error en que incurre el autor por creer que la víctima tiene más de trece años de edad (cuando en realidad tiene menos), descarta la aplicación del tipo penal previsto en el párrafo tercero del art. 119, por inexistencia de una conducta dolosa. Sin embargo, quedaría un remanente de tipicidad con relación al tipo del art. 120, que exige en la víctima menor de dieciseis años. Pero, como esta figura reclama, además de este elemento cronológico un elemento subjetivo adicional que acompaña el obrar del autor (el aprovechamiento de la inmadurez sexual del sujeto pasivo), el delito sólo quedaría configurado en la medida en que concurran ambas exigencias. Si el autor, en cambio, obró en la creencia de que la víctima tenía más de dieciseis años de edad, el tipo quedaría eliminado por ausencia de culpabilidad dolosa ([9]).-

Gavier entiende que el autor debe saber que la víctima, en el caso del abuso sexual o éste con acceso carnal, es menor de trece años, ya que la creencia errónea de que tiene más edad excluye su culpabilidad, pudiendo desplazarse la adecuación al art. 120, siempre que concurran todas las exigencias del tipo mencionado. No obstante la desaprensiva o negligente ignorancia y la duda sobre la edad de la víctima, no excusan al autor que deberá responder a título de dolo eventual ([10]). Así también lo entienden Nuñez ([11]), Creus ([12]) y Arocena ([13]). En contra Breglia Arias – Gauna quienes sostienen que no procede el dolo eventual sino que hay un error vencible de tipo, y no admitiéndose la forma culposa, la conducta es impune ([14]).-

Sentada la premisa de que el error de tipo es un fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. De ello se observa que no existiendo un querer en la realización del tipo objetivo no hay dolo, consiguientemente la conducta es atípica, debe considerarse que si bien hay una tipicidad objetiva no hay una tipicidad subjetiva por ausencia de dolo, entendido éste como el querer la realización del tipo objetivo y cuando no se sabe que se esté realizando ese tipo no puede existir un querer y no hay dolo, allí hay error de tipo. A esto le agrega Zaffaroni que: “No obstante, hay un caso en que no es posible relevar el error de tipo, porque se trata de supuestos en que el autor tiene conocimiento de elementos pertenecientes al tipo objetivo que son comunes tanto para la figura básica como para una figura atenuada, sólo que supone que también se dan los de las figura atenuada, cuando en realidad se dan solamente los del tipo básico. Así, por ejemplo un sujeto quiere tener acceso carnal con una menor y cree que se trata de una mujer honesta mayor de doce años y menor de quince años (anterior redacción) (trece años, por ejemplo), cuando en realidad  es una niña de once años que le ha engañado respecto de su edad. Estaría dada objetivamente la tipicidad del art. 119 inc. 1° (anterior redacción – violación impropia -), pero el sujeto creía que se daba el supuesto del tipo atenuado del art. 120 (anterior redacción – estupro -). Si se tratase de tipos independientes, no cabría duda que la conducta quedaría impune, porque no puede darse la tipicidad objetiva de un tipo y subjetiva de otro y con eso pretender construir una u otra tipicidad, pero en los casos que mencionamos – insistimos – se trata de atenuantes que reconocen una misma figura básica. De allí que la solución sea aquí diferente… Creemos que la falsa suposición de atenuantes conduce necesariamente a una asimetría dentro del sistema, pero que, puestos en la disyuntiva de elegir entre la afirmación en lo objetivo o en lo subjetivo para los efectos de la tipicidad, nos debemos inclinar por lo objetivo, porque así lo impone la seguridad jurídica. Consecuentemente, el error consistente en la falsa suposición de una atenuante no podrá ser relevado a nivel de error de tipo… Conforme a nuestra decisión por lo objetivo de la tipicidad realizada, en el caso del sujeto que cometió violación creyendo que cometía estupro, consideraremos que la conducta es típica de violación…. Si bien con esto excluimos a la falsa suposición de atenuantes del campo del error de tipo, con ello no termina la cuestión, porque resulta claro que la ley exige también – a nivel de la culpabilidad – la posibilidad de comprensión de la antijuricidad. Por supuesto que se está refiriendo a la posibilidad de comprensión del injusto cometido, pero, si en lugar de la antijuricidad del injusto cometido, el sujeto sólo pudo comprender la antijuricidad de un injusto menor, debido a que se hallaba en un error invencible acerca de la magnitud de la antijuricidad del injusto que realmente cometía,  nos hallaremos con que se da un error de prohibición que no tiene por resultado excluir la pena, sino sólo dar lugar a la aplicación de la pena del tipo atenuado. Si el art. 34 inc. 1° excluye la pena cuando no se pudo comprender la antijuricidad de la conducta, cabe deducir que la atenúa en la medida correspondiente al tipo atenuado cuando sólo pudo comprender la antijuricidad de una conducta típica atenuada. Consiguientemente, pese a que quién tuvo acceso carnal con menor cometió una conducta típica y antijurídica de violación impropia (art. 119 inc. 1° anterior redacción), sólo cabe penarlo por estupro (art. 120 anterior redacción) porque sólo pudo comprender la antijuricidad del tipo atenuado del acceso carnal con menor …” ([15]). Tal es la forma en que se resolvió, como se expresó más arriba, la causa “Aquino Ortega Sebastián M.” 11/11/76. En igual sentido se pronuncia Fontán Balestra ([16]), pero al analizar la figura del estupro señala que la simple duda sobre la edad o la honestidad de la víctima (antigua redacción) no excluye el dolo. “A diferencia de lo que ocurre en la violación, donde el efecto del error sobre la edad de la víctima, cuando ésta es honesta, es la adecuación a la figura del estupro, aquí el autor cree cometer el hecho ilícito, puesto que la mujer que ha cumplido quince años puede consentir válidamente”.-

Cabe acotar que se sabe que el error es el conocimiento falso acerca de algo y la ignorancia es la falta de conocimiento de algo, pero desde el punto de vista del Derecho Penal los dos tienen el mismo efecto.-

Según Donna la falta de uno de los elementos del tipo objetivo determinado por la insuficiente edad de la víctima, impide admitir la eventual impunidad como delito tentado, como así también que el hecho signifique estupro consumado. En efecto, el sujeto activo que cree tener acceso carnal con mujer mayor de trece años y menor de dieciséis, y lo tiene con una niña menor de esa edad establecida por el art. 119, tercer párrafo del C.P., lleva a cabo una acción con el fin de cometer un delito determinado (estupro), cuya consumación es imposible como tal por la falta de idoneidad del sujeto sobre el que recae la acción (art. 44, último párrafo del C.P.). “No hay motivos para dejar de pensar que quién ha dirigido su voluntad de realización a concretar un hecho que no pudo consumar, ya sea porque la imposibilidad provino del sujeto, del objeto atacado, o del medio empleado. De esta forma, Welzel cuando critica a la teoría de la ausencia del tipo dice: “…la transformación de la voluntad de cometer un delito en un hecho exterior es, sin embargo, una tentativa, y aún en esos casos el autor cumple con ello…”. En consecuencia, no se excluye la punibilidad de la tentativa por ser inidónea; es decir, porque no pueda alcanzarse la consumación por la acción realizada por el autor. Ya hemos dado nuestra opinión sobre la tentativa inidónea, en el sentido de que es aquélla que bajo ninguna circunstancia puede conducir a la consumación del delito, sobre la base de que los elementos típicos representados por el autor en su dolo no se encuentran presentes, ya sea que el objeto sea inidóneo o lo sea el medio,  o en definitiva el propio sujeto. Con estos elementos podemos afirmar que la tentativa inidónea es punible, ya que el Código Penal ha seguido un principio subjetivo al sostener la idea del castigo de la tentativa inidónea (delito imposible, en la terminología legal) del art. 44 del C.P.. Con lo cual, no hay duda de que estamos, en el tratado caso, en presencia de una tentativa inidónea de estupro, ya que manda, en todo caso, el dolo del autor” ([17]).-

En lo atinente al error sobre la edad del sujeto pasivo se hace menester sentar algunos conceptos básicos para luego derivar en la dilucidación de cómo funciona aquel elemento en relación con las figuras progresivas que se han instituido en el art. 119.-

Es así que queda claro que cuando el autor desconoce – ignorancia – o conoce en forma equivocada – error – la realización de alguno de los elementos del tipo, ya sean ingredientes descriptivos o normativos ([18]), se está ante lo denominado como error de tipo que funciona como excluyente del dolo insertado en el tipo subjetivo.-

Entiendo que lo que no se advierte con nitidez en las exposiciones que han brindado los autores que se han citado ut-supra, es la diferenciación, en cuanto al error de que se trata, en los casos del abuso sexual (figura básica) y el abuso sexual con acceso carnal (antigua violación) y el abuso sexual aprovechando la inmadurez de la víctima (estupro). La cuestión difiere en el primero y los segundos, pero más específicamente entre el abuso sexual simple y el abuso sexual con acceso carnal. Pues, si bien el error en la edad de la víctima en el abuso sexual con acceso carnal puede dar lugar a alguna de las alternativas expuestas, en mi caso me inclino por la figura del estupro (art. 120) por las razones también expuestas por los que propugnan dicha tesis, la situación es totalmente diferente en el caso del abuso sexual simple, ya que justamente una de las características de dicha figura es que no haya habido acceso carnal, de modo tal que no se puede adoptar la misma filosofía que para el caso del error en la edad en el abuso sexual con acceso carnal que podría configurar estupro. En tal inteligencia en el abuso sexual, en caso de existir un error sobre la edad de la víctima, el accionar del sujeto activo sería atípico, pues excluiría la conducta dolosa ([19]) y no está contemplada la subsistencia para este caso de un tipo culposo, además que tampoco existe una figura atenuada, como se daría en la alternativa presentada entre la violación y el estupro. “La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal – sea objetivo o subjetivo – nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto, que excluye su delictuosidad penal, aunque puede quedar subsistente su ilicitud (en su caso culposa) y la consiguiente responsabilidad civil resarcitoria” ([20]).-

  


[1]  Buompadre Jorge “Derecho Penal, parte especial”, t. I, p. 349/51, Ed. Mave, Corrientes, 2000

[2]  Clemente José L. “Abusos sexuales”,  p. 112/113, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000

[3]  “Error sobre la edad de la mujer de menos de doce años: violación, estupro o hecho atípico” J.A. 1990 – II – 6 y sgtes..

[4]  “El error no fue esencial en cuanto no le pidió a Ariz “comprender la criminalidad del hecho” y carece, en consecuencia, de virtud dirimente. Y, en lo que a la culpabilidad del nombrado respecta, ella no puede ser otra que la del art. 119 inc. 1° del C.P., pues la acción no se adecua típicamente a las condiciones objetivas puestas por el art. 120 y sí a las puestas por aquél”

[5] Zaffaroni Eugenio R. “Manual de Derecho Penal”, p. 480 y sgtes., Ed. Ediart, Buenos Aires, 1977

[6]  Chiappini Julio “Cuestiones de Derecho Penal”, p. 88, Ed. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1982

[7]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 350)

[8]  Clemente José L. (ob. cit. p. 113, nota 166); Tenca Marcelo A. “Delitos sexuales”, p. 125, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, citando a Sancinetti en “Estupro y estupro impropio (violación)”. Doctrina penal 1978 – 333 y sgtes.)

[9]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 351)

[10]  Gavier Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, p. 22, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999

[11]  Nuñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. II, p. 266, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988

[12]  Creus Carlos “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 199, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992

[13]  Arocena Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, p. 51, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001

[14]  Breglia Arias – Gauna “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. I, p. 911, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001

[15]  Zaffaroni Eugenio R. (ob. cit. p. 480 y sgtes., edición 1977) Este ejemplo está eliminado en la edición de la obra correspondiente al año 2001 quedando sólo uno referido al caso de la extorsión, p. 553.

[16]  Fontán Balestra Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. V, p. 89, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992

[17]  Donna Edgardo A. “Delitos contra la integridad sexual”, 72. Ed. Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2000

[18]  La exclusión del dolo que tiene lugar por la deficiencia cognoscitiva del autor abarca tanto los elementos fácticos o descriptivos como los normativos del tipo objetivo, de tal manera que el error de tipo puede tener una raíz de derecho en atención a que la bipartición entre error de hecho y error de derecho ya ha sido abandonada y tales categorías no coinciden siempre con las de error de tipo y error de prohibición.

[19]  “No hay dolo en el autor en los casos de error o si el acto es realizado por otro motivo totalmente distinto que el sexual” (Cfme. Donna Edgardo (ob. cit. p. 37))

[20]  Lascano (h) Carlos “Lecciones de Derecho Penal”, t. I, p. 306, Ed. Advocatus, Córdoba, 2000.

Publicado en  www.carlosparma.com.ar

www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/doctrinapenal 


Robo con perforación o fractura

               

                                            Por Rubén E. Figari

Sumario: a) Antecedentes. b) El agravante. c) Lugares exteriores o interiores. d) Lugar habitado o sus dependencias inmediatas. e) Aspecto subjetivo.

El inc. 3° del art. 167 del C.P. contempla la circunstancia respecto a: “si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o entrada de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas”.-

a) Antecedentes.

En el Proyecto Tejedor se calificaba al robo cuando se hiciere: 1) con escalamiento, perforación de pared, cerco o introduciéndose por conducto subterráneo, y 2) con fractura de puerta, ventana o mueble sin cerrarla. En lo referente a la fractura la nota al artículo explicaba que “la efracción de un objeto cualquiera no constituye delito cuando no es un medio de cometer un robo: sólo da lugar, en este caso, a la acción civil de daños y perjuicios. Pero si la efracción se complica como un medio de perpetración del robo, se considera como circunstancia accesoria de él, y en ciertos casos como circunstancia agravante… la efracción es un acto de fuerza, de rompimiento; supone, pues, que lo que estaba cerrado se abre por medios violentos, y que no son los que se empleaban habitualmente para abrir. El segundo carácter de la efracción es que el instrumento roto o fracturado estuviese destinado a cerrar o impedir un pasaje”.-

El Proyecto Villegas, Ugarriza y García calificaba el hurto en el art. 318 inc. 1°.-

El Código de 1886 sigue esta línea en el art. 190 y estaba previsto el robo sin violencia ni intimidación que fuera llevado a cabo con perforación de pared o techo, o con fractura de puerta o ventana, para penetrar en el edificio.-

El Proyecto de 1891 no hizo una especificación clara de los conceptos de hurto y robo y la ley de reforma 4189 habló de la perforación y de la fractura.-

Es así que en el Proyecto de 1906 se le adiciona la frase “o sus dependencias inmediatas” y en el Proyecto de 1917 se le introduce la alusión a techo o piso.-

Tal es el texto actual del Código Penal que por medio del decreto ley 17567 en el art. 166 inc. 1° se punía al robo cometido “con perforación o fractura de pared, cerco, techo, piso, puerta o ventana del lugar donde se halla la cosa sustraída”. Esto fue dejado de lado por la ley 20.509 y el decreto ley 21.338 mantuvo el texto original que también lo recepta la ley 23.077.-

b) El agravante.

Esta agravante ha sido considerada en forma genérica como el robo con efracción pues en tal emergencia se hace uso de una fuerza destructiva de singular magnitud sobre elementos predispuestos (offendiculas) para cercamiento o en definitiva para preservar la defensa y seguridad de las cosas y personas que se encuentren o puedan encontrarse en lugar habitado o sus dependencias.-

Carrara entendía que la razón de la agravante no reside en el daño causado a las cosas protegidas. “El concepto de la calificante es completamente político y procede de la simple contemplación del daño mediato, porque cuando mayores son los obstáculos superados por el ladrón tanto más decrece, respecto de su audacia, la potencia de la defensa privada. Frente al hurto de una cosa dejada al descubierto, muchos propietarios pueden tranquilizarse diciendo: “yo custodiaré mejor mis cosas”. Pero cuando han sido derribadas las puertas, o perforado los muros, o forzadas las cajas fuertes, el individuo ya no encuentra en sus propios medios una tutela que valga para proteger su cosa, y el temor más intenso y difundido de la repetición exige de la defensa pública una energía más potente” ([1]).-

“El fundamento de la agravante radica en que la acción del agente, además de lesionar el derecho de propiedad, atenta también contra la esfera de intimidad de la víctima, mediante la violación de su domicilio, y con el consiguiente peligro que esta acción representa para quienes habitan el lugar” ([2]). “La agravante del art. 167, inc. 3° del Cód. Penal no toma en cuenta el daño causado por la perforación o la fractura, sino la circunstancia de que el delincuente no se ha detenido ante la defensa opuesta para la custodia de la cosa; tales defensas tienen valor calificante cuando forman parte de un todo que constituye “resguardo”, concepto que no incluye aquello que por su función no representa más que un puro efecto de control. (En el caso hubo fractura de ventana)”. (CNCrim. y Correc., sala V, diciembre 19 ­ 980 ­ Espeche Lavié, Pablo), ED, 93­389.-

Otros han considerado que el fundamento se establece en la mayor peligrosidad del agente, lo cual ha sido rechazado por otros autores, pues sostienen que la peligrosidad del sujeto activo no constituye una agravante del robo sino un elemento a tener en cuenta para la cuantificación de la pena en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P..-

Nuñez sostiene que el Código aunque distinguiendo como dos medios distintos la perforación y la fractura, prevé en el art. 167 inc. 3° la llamada efracción o fractura, equivalente al “scasso” italiano y “einbruch” alemán, pero le atribuye capacidad calificante por sí misma, sino que sólo se le asigna cuando constituye el medio para robar lesionando el derecho a la intimidad del domicilio, como se anticipó más arriba. “Es un agravamiento complejo, que como no atiende sólo al quebrantamiento de los efectivos resguardos materiales del domicilio y de la intimidad de su titular, mediante el ejercicio de una fuerza en las cosas superior a la exigida por el tipo básico del robo, sino, también, el peligro que corren la persona de sus moradores” ([3]).-

Según este autor la perforación y la fractura constituyen fuerza en las cosas dotadas de solidez, horadándolas o atravesándolas de parte a parte la primera, y rompiéndolas o separándolas con violencia, la segunda. Entiende que no hay perforación ni fractura si uno de estos efectos se logran por otro medio que la fuerza, por ejemplo, quemando la cosa con fuego o ácido (en contra Creus ([4])); o sí, usándose fuerza, humana o mecánica, no se produce un cambio en ella o se ocasiona otro distinto de los mencionados, torciéndola o si el hecho carece de ambos requisitos ([5]).-

En realidad es suficiente con que la fuerza ejercida del modo efectivo en las defensas que establece el tipo para que el apoderamiento se califique, sin que sea necesario que a ella se aditen otras fuerzas destinadas a aquél. Por ejemplo, el agente que perfora una ventana para acceder a la vivienda donde se encuentra la cosa, es evidente que consuma un robo calificado, aunque después haya removido la misma sin hallar dificultad y sin empleo de otra fuerza. “Lo cual demuestra, además, que la perforación o la fractura a la que se agrega la violencia sobre las personas, anterior, concomitante o posterior al apoderamiento, según la parte general del art. 164, obligaría a la aplicación del art. 167 inc. 3°, exclusivamente: la calificante, aunque constituida por una particular fuerza, se refiere también a los robos en que se conjugan pluralmente los medios comisivos contemplados por el art. 164” ([6]).-

La perforación o fractura debe llevarse a cabo sobre pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana o sus partes integrantes colocadas para su cerramiento, tales como pestillos o cerraduras de lugar habitado en los inmuebles o sus dependencias inmediatas. De modo que la efracción en los muebles separados de aquéllos no entran en la calificante.-

Ya mencionaba Carrara que hay que tener en cuenta que la fractura no sólo debe recaer sobre cosas destinadas sólo a la custodia, al ornamento o al servicio del objeto sustraído debido a sus condiciones especiales, sino que debe recaer sobre cosas destinadas a la defensa del objeto, de allí que la razón de la agravante se finca en que los resguardos rotos deben presentar cierta solidez ([7]).-

 Ahora bien, esta última circunstancia se ha constituido en una cuestión de hecho que ha sido evaluada de diversa manera en la doctrina y en la jurisprudencia. Por ejemplo, se ha dicho que aquéllo que no ofrece una cierta resistencia física tal como una tela mosquitera destinada a impedir el paso de los insectos o los vidrios comunes o colocados como adorno sin otra protección no agravan el robo. Así lo entienden Nuñez, Creus, Breglia Arias – Gauna y Donna. En un punto más extremo se encuentra la posición de Chiappini y Tozzini quienes entienden que la mera rotura de un vidrio, aún común, agrava el delito base. En tanto que otros requieren que esos medios defensivos tengan ciertas características, como la de ser de un cierto grosor o blindados ([8]) o sea utilizado como material principal ([9]). “La rotura de un vidrio común que no está destinado a cumplir una auténtica función de defensa, no agrava el delito de robo, por efracción”. (CNCrim. y Correc., sala VII, octubre 28 ­ 991. ­ González García, Adolfo A.), LA LEY, 1993­B, 460, J. Agrup., caso 8957. “Siendo el vidrio de consistencia común, no cumple la función de una verdadera defensa de cerramiento y su rotura satisface la exigencia de la “fuerza en las cosas” que convierte el hurto en robo simple, ya que la calificante requiere el empleo de una fuerza de mayor envergadura, superando un cerramiento físico y no simplemente simbólico (Del voto de la minoría)”. (CCrim. y Correc. San Martín, sala II, octubre 13­994. ­ Sequeira, Gustavo D.), LLBA, 1995­343.-

A decir verdad hay que tener en cuenta que no es el medio sino el modo lo que se castiga, pues para juzgar si existe fractura o perforación, se hace menester determinar o hacer una evaluación sobre si la acción se llevó a cabo con las manos o con un instrumento, pudiéndose determinar con ello la relevancia de la conducta impuesta por el agente.-

La fractura o perforación puede recaer sobre: pared que es toda construcción sólida para cerrar un espacio o sostener el techo; cerco se refiere a una construcción sólida en forma de vallada, tapia o muro que se coloca alrededor de la casa o lugar habitado con el fin de resguardo y no meramente divisor. “Debe observarse para evitar confusión y una errónea calificación legal que el “cerco” de la agravante que tratamos, es la “defensa preconstituida contra atentados”, mientras que los “cercos de campo” (art. 163 inc. 1° del C.P.) no quitan a las cosas el carácter de indefensa”. El cerco perimetral que rodea la casa debe cubrirla en su totalidad, lo que demuestra la defensa predispuesta por el propietario, cubriendo integralmente la vivienda” ([10]); techo es la parte superior de una casa o edificio que cubre o cierra; piso es el suelo del inmueble; puerta constituye toda estructura sólida que sirve para impedir la entrada y salida y asegurada con llave, cerrojo u otro instrumento semejante y ventana es una abertura que tiene una pared para permitir el paso de la ventilación o de la luz (quedan comprendidas las claraboyas, los ojos de buey y las banderolas) ([11]).-

c) Lugares exteriores o interiores.

La opinión mayoritaria de los autores coinciden en determinar que la perforación o fractura puede recaer sobre defensas exteriores o interiores pues la figura no hace ningún tipo de diferenciación al respecto tal cual lo especificaba el Código de 1886 cuando hacía alusión de que la fractura era para penetrar en el edificio. Empece a ello Creus considera que al haberse violado la intimidad del domicilio y puesto en peligro a sus habitantes al cometerse el robo en tal circunstancia ya la perforación interna no califica la figura.-

Por otra parte también hay un desacuerdo en la doctrina respecto al momento en que debe realizarse la perforación o fractura, es decir, si ésta debe llevarse a cabo para penetrar en el lugar donde se encuentra la cosa, o si también abarca la circunstancia que se consuma para salir del lugar.-

Sobre este particular ya algo se había expuesto en el tratamiento del hurto con escalamiento, donde se concluyó que el inc. 4° del art. 163 requiere que dicho accionar sea utilizado para la perpetración del delito y si se es coherente con la teoría de la ablatio, y dentro de ella con la de la “disponibilidad”, ello implica que para la adquisición de dicho poder se hace menester que el sujeto activo debe salir del recinto de donde tomó la cosa y obviamente que si lo hace escalando se ha consumado el delito en forma agravada. En tal sentido Soler es sumamente claro cuando sostiene que el cerco u obstáculo que defiende la cosa no sólo sirve para impedir que el ladrón llegue a ella sino también para impedir que se la lleve. “…la ley con claridad requiere que la perforación o fractura se utilice para perpetrar el robo, es decir, para consumarlo, por lo que la efracción para salir del lugar, sacando la cosa de la esfera de custodia del dueño, integra aquél momento consumativo, siendo, en consecuencia, también típica la agravante” ([12]).-

En tanto que aquellos autores que adhieren a la teoría de la amotio y por ende consideran consumado el robo con la mera remoción de la cosa, entienden que la perforación o fractura para salir del lugar del hecho no constituye una calificante, debido a que el delito se ha perfeccionado al cumplimentarse con sus elementos típicos.-

Finalmente otro sector llega a la antes dicha conclusión porque sostiene que la agravante resulta aplicable cuando por medio de la mentada perforación o fractura se viola la intimidad del domicilio y consiguientemente se pone en peligro la integridad de los habitantes de modo tal que la efracción para salir ya no lesiona dicha intimidad. En esta tesitura se inscriben Nuñez ([13]), Creus ([14]), Laje Anaya y Gavier ([15]) y Donna ([16]).-

d) Lugar habitado o sus dependencias inmediatas.

El último complemento que especifica la figura es que todos los condicionantes antes expuestos para perpetrar el robo se llevan a cabo en lugar habitado o sus dependencias inmediatas, vale decir, que debe tratarse de un ámbito que al momento de la comisión del delito sea utilizado por la víctima como vivienda, aunque sea ocasionalmente, aunque no se encuentren ninguno de sus habitantes.-

 No tiene relevancia para la aplicación de la figura el lapso en que se utiliza el lugar como habitación pues puede ser éste habitual o permanente, como el domicilio real, o utilizado por tiempos relativamente cortos y circunstanciados tales como las casas de veraneo o una pieza de hotel.-

Entiendo que no parece surgir de la letra de la ley que el lugar “esté habitado” o “se encuentre habitado” sino que en realidad tenga la “calidad de habitado”. El lugar habitado se ha definido como aquél que estructuralmente se ha destinado a la vivienda, sea esporádica o cotidiana, sea para fin de semana, para veraneo o morada permanente; aquí la norma nada distingue sino que, tan sólo protege la intimidad. La jurisprudencia no puede deambular en el hecho de si la residencia se ocupa todos los días, un fin de semana, o bien tres meses al año; lo importante es … que se de … la violación de domicilio ([17]) es decir que se aplican los mismos parámetros utilizados al comentar la violación de domicilio. “El lugar habitado debe entenderse como la casa donde se vive o mora; casa habitación, morada y vivienda son términos sinónimos. La ley no distingue si el hecho de vivir es permanente o temporario, continuo o interrumpido, transitorio o accidental, por lo cual estas modalidades del vivir no modifica el sentido de las palabras de la ley: lugar habitado”. (SC Buenos Aires, abril 19 ­ 983 ­ Fernández, Hugo M. ­Ac. 31.543­), ED, 107­129 ­ DJBA, 125­438 ­ JA, 984­II­69. “Las casas de veraneo o fin de semana constituyen lugar habitado conforme a lo establecido en el art. 167 inc. 3° del Cód. Penal”. (SC Buenos Aires, abril 19 ­ 983 ­ Fernández, Hugo M. ­Ac. 21.543­), ED, 107­129 ­ DJBA, 125­438 ­ JA, 984­II­69. “En el caso que la persona, tenga dos o más residencias, en las que habita alternativamente, por la circunstancia de que no sean de una habitación permanente, no les hace perder, a los fines del art. 167, inc. 3° del Cód. Penal, el carácter de lugar habitado, desde que la ley, al establecer ese requisito, no dice que debe ser con sentido permanente o actual”. (SC Buenos Aires, diciembre 16 ­ 979 ­ Villalba, Juan R. y otros), DJBA, 118­64 ­(Idem, junio 3 ­ 980 ­ Britos, Miguel A.), DJBA, 119­485.-

Parece no coincidir con esta opinión Donna al expresar que no basta que el lugar esté destinado a ser habitado, aunque se encuentre amueblado y alquilado para tal fin. “El abandono del lugar, aunque temporario, excluye la habitación. La calidad de habitado de un lugar se determina por la unidad de la vivienda, bastando que dentro de esa unidad esté habitada una pieza o lugar de aquélla” ([18]).-

Sobre el particular Laje Anaya enseña que “… ese lugar (habitado) puede ser una casa, una pieza u otro recinto, cualquiera que sea la denominación ya que no se trata de un lugar destinado para que se viva, en el sentido estricto de vivienda, sino que lo que parece prevalecer es el destino (accidental o permanente), aunque la función sea otra desde el punto de vista funcional (se puede vivir o morar en un garage, un ómnibus, un vagón, aunque no se haya constituido para ese fin). Hay acuerdo en que no es necesario que en el momento del hecho estén los moradores; pero se exige, eso sí, que el lugar esté habitado, aunque lo sea en forma habitual, temporario o eventual. Con similares conceptos e idénticas palabras se expide Della Malva ([19]).-

Laje Anaya reafirma lo expuesto al considerar que “… recuérdese que el hogar no es sólo donde se duerme y se come como ámbito limitado de la intimidad, sino que lo privado se extiende a otros sitios o lugares que integren o nutren el ser de la intimidad” ([20]). En igual sentido Nuñez considera que por lugar habitado o dependencias inmediatas “es el lugar donde una persona desenvuelve su vida íntima, donde vive en familia, si la tiene, sea permanentemente o por un lapso. Comprende no sólo las habitaciones y los otros espacios cerrados de la vivienda, sino también los lugares de ella utilizable como íntimo”.-

Así dije que en ese sentido no compartía la idea seguida por Creus para quién no existe la agravante “… cuando el robo se perpetra en lugares destinados a ser habitados, pero en los que actualmente nadie habita, aunque el abandono actual de ese destino sea temporal…” ([21]).-

Como se anticipara la efracción también califica cuando ocurre sobre las dependencias inmediatas del lugar habitado. En este aspecto la doctrina es coincidente en señalar que por dependencias de esas características deben considerarse a los accesorios del lugar habitado, los cuales si bien no son utilizados concretamente como habitación se encuentran bajo la órbita de la intimidad del domicilio y como tales destinados a satisfacer las necesidades y utilidades de los moradores, tales como los garages, patios, jardines interiores, pasillos o corredores que comunican las distintas dependencias. Por contrario imperio no revisten tales condiciones y por ende no se ven afectadas por la agravante las dependencias que están físicamente separadas del lugar habitado, como lo son, los depósitos o locales comerciales sin una comunicación interna con aquél lugar de modo que no existe una relación de inmediatez tal como lo especifica el tipo.-

Según alude Tozzini esta figura agravada absorbe tanto al daño como a la violación de domicilio, los que no recobran autonomía delictiva cuando el robo o su tentativa resultan impunes, por ejemplo, por haber el ladrón desistido voluntariamente del robo o cuando actuó movido por un error de tipo, como ocurriría si se apoderara de una cosa propia creyéndola ajena, por aplicación del principio de consunción.-

Agrega que, al ejecutar la perforación o fractura, el autor ha comenzado a ejecutar el robo agravado, de acuerdo a lo especificado por el art. 42 del C.P. ([22]), aún cuando causalmente todavía no haya entrado en contacto con las cosas o no se haya apoderado de ellas, como ocurre, cuando comenzó a abrir el boquete en la pared medianera para ingresar en el lugar o cuando, ingresando por otro medio, empezó a romper una puerta para poder sacarlas de allí ([23]).-

e) Aspecto subjetivo.

El aspecto subjetivo hace referencia al dolo que requiere el conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo y la abolición de utilizar la perforación o fractura para consumar el apoderamiento. Desde luego que el error sobre alguna de las circunstancias fácticas del tipo objetivo dejará el hecho en la figura base. Es admisible el dolo eventual, circunstancia a la cual aluden tanto Nuñez como Tozzini poniendo por ejemplo cuando el autor se representa la eventualidad de que el lugar esté habitado o la inmediación de la dependencia.-


[1]  Carrara Francesco “Programa del curso de derecho criminal”, t. VI, parag. 2154, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946

[2]  Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”, t. II, p. 432, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, citando a Nuñez, Creus, Damianovich de Cerredo y otro

[3]  Nuñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, p. 242, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989

[4]  Creus Carlos “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 460, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992

[5]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 243)

[6]  Creus Carlos (ob. cit. p. 460)

[7]  Carrara Francesco (ob. cit. parag. 2158/59)

[8]  Breglia Arias – Gauna “Código Penal y leyes complementarias”, t. II, p. 160, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001

[9]  Soler Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, p. 263, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970

[10] Sánchez Freytes  “Estudio de las figuras delictivas” t. II, p. 85, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994

[11]  Idem (ob. cit. p. 85)

[12]  Estrella Oscar  y Godoy Lemos Roberto (ob. cit. p. 434) citando a Soler, Fontán Balestra, Chiappini y Tozzini

[13]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 242)

[14]  Creus Carlos (ob. cit. p. 463)

[15]  Laje Anaya  – Gavier “Notas al Código Penal Argentino”, t. II, p. 319, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995

[16]  Donna Edgardo “Derecho Penal. Parte especial”, t. II – B, p. 188, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001

[17]  Figari Rubén E. “Temas de Derecho Penal”, p. 127, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997, citando a Chiappini Julio “El concepto de lugar habitado art. 167 inc. 3° del C.P.” J.A. 1983 – I – 766)

[18]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 185)

[19]  Della Malva Claudia G. “El robo con fractura: “lugar habitado””, L.L. 1993 – C – 158

[20]  Laje Anaya Justo “Comentarios al Código Penal. Parte especial” t. II, p. 77, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979 y “Defensa en legítima defensa” p. 112, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1993

[21]  Figari Rubén (ob. cit. p. 128)

[22]  Al ejecutar la calificante que agrava el robo consistente en la fractura, se comienza a ejecutar el hecho en los términos del art. 42 del Cód. Penal. (CNCrim. y Correc., sala I, diciembre 14 ­ 993. ­ Córdoba, Martín G.), LA LEY, 1994­D, 410.­ DJ, 1994­2­890.

[23]  Tozzini Carlos “Los delitos de hurto y robo”, p. 340, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995