¿El beso compulsivo constituye abuso sexual?

Por Rubén E. Figari* 

Sumario: 1- Introducción.  2- El hecho materia de análisis. 3- El bien jurídico protegido en la rúbrica “Delitos contra la integridad sexual”. 4- El bien jurídico protegido en el Art. 119 1º párr. del C. P.  5- La conducta típica en el abuso sexual. 6- Contenido de la acción típica. 7- Respuesta a la pregunta.-

1- Introducción

 Es mi intención comentar el pronunciamiento interlocutorio de la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional [1] “Galeano, Lorenzo Vidilfo -sobreseimiento abuso sexual”, con independencia de su provisoriedad y a los fines de poder evaluar si el encuadre legal que se le adjudica a Galeano se ajusta a la normativa fondal en orden al delito de abuso sexual simple (Art. 119 párr. 1º C.P.).-

 2- El hecho materia de análisis

 De acuerdo al pronunciamiento del tribunal, la causa llega hasta esa instancia, en virtud de una impugnación recursiva deducida por el fiscal en contra de la resolución del juez de primera instancia que ordenó el sobreseimiento de Galeano para quien consideró que había una adolencia de elementos probatorios como para tener por acreditado el hecho y por otra parte, en caso contrario, consideraba que la conducta desplegada por el agente era atípica.-

 La circunstancia fáctica se desarrolla en un ascensor ubicado en un edificio sito en la avenida del Libertador 6255 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando el sujeto activo interceptó a C.V.E., quien se encontraba dentro del mismo en la planta baja y en forma violenta y sorpresiva se abalanzó sobre la presunta víctima y cubriéndole el cuerpo con sus brazos, la intentó besar en la boca tomándola de ambas mejillas fuertemente y comenzó a darle besos en la zona del cuello mientras que la damnificada se resistía moviéndose para tratar de eludir la situación incomoda en que se encontraba y corría la cabeza para evitar que la besara en la boca. C.V.E increpó al atacante diciéndole sorprendida “¿Qué haces?”, y luego del incidente comenzó a sonar la alarma del ascensor, activada por aquélla, al ejercer fuerza con sus brazos logra zafar del atacante y comienza a llorar. Ante tal situación, el agresor permitió que cerrara la puerta del ascensor pudiendo la damnificada descender en el piso tercero, en el cual habita una amiga, quien escuchó la alarma del ascensor y luego observó el ingreso de C.V.E. presa de un ataque de llanto. Cabe señalar que el imputado se desempeñaba como encargado de seguridad del edificio.-

 El tribunal hace una evaluación de la prueba incorporada en el legajo hasta ese momento en base a los testimonios y demás elementos probatorios y arriba a la conclusión de que existen elementos suficientes para sostener prima facie la responsabilidad penal del imputado, “sin perjuicio de la necesidad de avanzar con la investigación para dotarla de mayores elementos” como así también sostienen que “estos testimonios – en alusión a los de la damnificada, amiga y dueña de la casa –, de los cuales no hay razones para dudar, que hacen una concreta alusión a la imputación y se refieren a un marco temporal que carece de solución de continuidad, impiden, sin lugar a dudas, arribar al grado de certeza negativo que exige el sobreseimiento para su viabilidad”.-

 Por consiguiente, estima el tribunal que resta determinar si la conducta de Galeano podría constituir delito. En este trance, aluden a un caso similar resuelto por la misma sala y señalan que las conductas abarcadas por el primer párrafo del Art. 119 C.P., debido a su ambigüedad, conllevan a que, en casos como el presente deban ser ponderados teniendo en cuenta las concretas situaciones que los rodean. Textualmente explicitan “Básicamente, lo que debe intentar determinarse en sí a partir de tales conductas puede advertirse un contenido de corte sexual o impúdico (en cuyo caso el hecho sería típico) o no. En otras palabras: el simple beso, aún no consentido, aplicado en la mejilla, puede no resultar típico si se halla rodeado de ciertos elementos que demuestran la falta del apuntado contenido de índole subjetivo – esto es, ligado a lo sexual –. En nuestro caso, no parece haber mayores inconvenientes para, sobre dicha base y en principio, sostener el carácter delictivo del hecho investigado. En esa línea, cabe tener presente que la libertad sexual de E., bien puede considerarse afectada por el accionar de quien aplicando violencia, procuró besarla en la boca contra su voluntad y, efectivamente lo hizo en otras zonas (cuello), tanto tradicional como socialmente vinculadas a lo erógeno. A diferencia de otros casos, en el presente si puede advertirse que el beso – que, como se dijo, puede tener múltiples significados por fuerza de lo sexual o impúdico – se puede subsumir en la figura prevista en el inciso 119 del Código Penal: ha significado un indudable avance sobre la libertad sexual de la víctima y posee un claro contenido impúdico desde lo subjetivo”, por lo que concluyen en que la conducta que se le endilga a Galeano encuadra en la figura del Art. 119, párr. 1º del C.P.-

 3- El bien jurídico protegido en la rúbrica “Delitos contra la integridad sexual”.-

 A partir de la ley 25.087 (14/04/1999 B. O. 14/05/1999 – ADLA 1999 – B, 1484 – DT 1999 – A, 1154) como bien se sabe, se reformula el antiguo Título III “Delitos contra la honestidad” por la nueva denominación de “Delitos contra la integridad sexual”, y consecuentemente se hace lo propio con todas las figuras contenidas en el mismo.-

 Ya se advertía con anterioridad a la reforma, que el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el Título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras. Al adoptarse la denominación de “Delitos contra la integridad sexual” el legislador trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido como es el de “honestidad” [2]. DONNA efectúa una crítica a esta nueva rúbrica en similares términos que se le hacía a la anterior, pues dice que: “No es aceptable un Derecho Penal que no tutele bienes sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino que indique la manera en que habrán de usarse esos bienes aún cuando de su uso diferente no derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos” [3].-

 Ya con anterioridad el Proyecto Peco de 1941 ubicó a los delitos de que se trata bajo la denominación “Delitos contra las buenas costumbres”. El Proyecto de 1951 los tituló “Delitos contra la libertad sexual” y en 1960 el Proyecto Soler receptaba la idea “Delitos contra el pudor y la moralidad sexual”.-

 En al ámbito de la legislación comparada se advierte que por ejemplo el Código Penal Alemán lo trata como “Delitos contra la autodeterminación sexual”; el Código Portugués habla de “Delitos sexuales”; el Francés “De las agresiones sexuales”; el Mexicano los titula “Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual”; el Paraguayo, “Hechos punibles contra la autonomía sexual”; el Peruano, “Violación a la libertad sexual”; el Español, “Delitos contra la libertad sexual”; el de El Salvador los llama “Delitos contra el pudor y la libertad sexual”; Ecuador, “De los delitos sexuales contra el pudor, etc.”; Venezuela, “Delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias”, Brasil, “De los crímenes contra las costumbres”; Uruguay, “De los delitos contra las buenas costumbres y el orden de las familias” y Chile, “Crímenes y simples delitos contra el orden de la familia y contra la moralidad pública”.-

 VILLADA señala que la variedad de denominaciones obliga a precisar el objeto de protección legal – penal, ya que no se pueden analizar los distintos tipos de un microsistema punitivo que la ley implementa en una determinada materia, sino a partir del bien jurídicamente preponderante que la ley ha escogido para su protección [4].-

 De ello se desprende que es necesario indagar un poco sobre la acepción lingüística del término “integridad”. Ello significa: “entero, completo, que no faltan partes, probo, desinteresado”. Esto llevó a decir a CARRERAS que la expresión “Delitos contra la integridad sexual” es un despropósito pues el vocablo en su segunda acepción expresa: “Cualidad de una persona íntegra, recta, honesta”. “Por lo tanto la nueva rúbrica no aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras se agregó “sexual” al término honestidad (disfrazado con el vocablo “integridad”)” [5].-

 En un recorrido sobre las opiniones que vierten los distintos autores que han abordado el tema se puede advertir que, por ejemplo, PARMA sostiene que la variante introducida resguarda la libertad en su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona, valores supremos, de proyección constitucional [6].-

 VILLADA los enfoca como una protección hacia la dignidad sexual de la persona, en tanto forma parte de un concepto integral del ser humano [7].-

 Por su parte EDWARDS cree que el nombre más correcto que debía llevar este título es el de los delitos contra la “libertad sexual” pues lo que se intenta proteger es la libertad de determinación en materia sexual, la que puede ser atacada cuando se atenta contra esa libertad, como sucede con la violación, el abuso deshonesto o el estupro, o se vulnera el sano desarrollo de la sexualidad, como en el delito de corrupción, o cuando se menoscaba el derecho que tiene la sociedad a no soportar manifestaciones torpes de lo sexual, como en el caso de la pornografía o las exhibiciones obscenas y se deben atener a determinados conceptos culturales sobre lo que es o no normal adoptándose una pauta de interpretación común “al hombre término medio” a fin de no pecar ni por exceso ni por defecto [8].-

GAVIER se inclina por que la nueva sistematización protege la reserva sexual, entendida ésta como el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, lo que comprende el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias que lo deseen [9].-

 CREUS – BUOMPADRE considera que la novedad legislativa importa un empleo irregular de la expresión “integridad sexual”, tanto o más que la de “honestidad”. En realidad lo que se estaría protegiendo es la integridad de la persona, uno de cuyos aspecto es el normal despliegue de lo sexual, con lo que la integridad sexual se fracciona en la suma de aspectos parciales que antes cubrían los títulos penales reunidos bajo el rubro honestidad. Entonces, más bien lo que ha cambiado son particularidades de algunos modos de ataque de bien jurídico. El término integridad empleado en la ley traería una referencia al normal ejercicio de la sexualidad, básicamente sustentado sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad de mismo, que depende tanto de circunstancias individuales como del entorno social [10].-

 CLEMENTE expresa que el objeto protegido por los delitos bajo examen abarcan una faz específica de la libertad individual (la libertad sexual) sea tomada desde un punto de vista positivo o negativo (reserva sexual): “el autor abusa o aprovecha la circunstancias o calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente su consentimiento, o con violencia elimina el mismo, reemplazando así la voluntad de la víctima (efectiva o presumida por la ley), por la suya” [11].-

 DONNA desde su óptica, estima que el bien jurídico “integridad sexual” no es otra cosa que la libertad sexual de la persona mayor de dieciocho años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir, y menos aún en quien no lo puede hacer [12].-

 REINALDI sostiene que el bien de las personas “integridad sexual” al que la ley 25.087 brinda tutela, puede caracterizarse ahora como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad; y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de trece años de edad o incapaces, no pueden manifestar validamente su consentimiento. O de quienes, o aunque hayan cumplido los trece años pero no han superado los dieciséis, no han alcanzado aquella plena capacidad y pueden, por ello, ser víctimas de aprovechamiento. O de los que hayan cumplido los dieciséis pero no los dieciochos y pueden sufrir una deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad en virtud de actos de promoción y facilitación de la corrupción o prostitución de menores de 18 años y respecto a esta última y otras conductas vinculadas a ella, como lo rufianería o la trata de personas, aun cuando fuesen mayores de esa edad [13].-

 PANDOLFI critica el nombre elegido como rúbrica del título al cual considera no muy feliz y por su parte, sugería como apropiado, la nómina de “Delitos sexuales” o “Delitos contra la autodeterminación sexual” [14].-

 A su entender AROCENA contempla que el bien jurídico “integridad sexual” puede caracterizarse como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consiente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad, y el derecho a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces no pueden manifestar válidamente su consentimiento [15].-

 Finalmente, BUOMPADRE al abordar el tema, explica que la integridad sexual como bien jurídicamente protegido en el título III, importa un segmento de un bien jurídico más general: la libertad personal entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual. También entiende que la denominación “libertad sexual” es la más adecuada para denominar al bien jurídico pues abarca tanto la sexualidad de los adultos como la de los menores incapaces. La integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella conlleva una ingerencia intolerable a la dignidad del ser humano y afecta el derecho de toda persona a su autorealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad [16].-

 TENCA no está de acuerdo con los autores que le conferían diversa protección a los bienes jurídicos de los delitos considerados anteriormente contra la honestidad, pues luego de hacer un análisis de cada una de las tipologías concluye en que el factor dominante se sienta en la protección de la libertad. Así expresa que: “Resulta claro que todos los delitos contra la libertad afectan la integridad, privacidad e identidad, pero ello no empece a que el bien jurídico protegido sea la libertad, con independencia de las consecuencias que la violación de ese bien jurídico puede ocasionarle a la persona. Por todo lo expresado, consideramos que el título apropiado debió ser lisa y llanamente “Delitos contra la libertad sexual”, tal como lo designa el Código Penal español de 1995, en el que se inspiró gran parte de la reforma” [17].-

 En los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087 el Diputado Cafferata Nores había expuesto que se había redefinido el bien jurídicamente protegido que pasa a ser la integridad sexual de la persona y no un concepto público de honestidad o la honra de los varones allegados a la víctima como ocurría con la anterior denominación. Decía que: “Una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varón. La vieja idea del honor, asociada a ciertos tipos penales, refleja no sólo una dimensión ideológica, ligada al temor por ese escándalo, sino que facilitan la imposición de valores culturales dominantes, propios del mundo masculino. En definitiva, las agresiones de referencia afectan, no el honor o la honestidad de las víctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Y aunque también afectan a la vez a su libertad y a menudo equivalen a una privación de esa libertad, las personas afectadas viven esas situaciones sobre todo como atentados a su propia integridad, privacidad e identidad, más allá que esos delitos afecten también a sus familiares, tutores, al Estado, etc., correspondiendo, por lo tanto, concebir a estos delitos como delitos contra las personas al igual que otros delitos concedidos como tales” [18].-

 Conforme a lo antes dicho se puede colegir que tanto desde la intención legislativa que emerge de los Antecedentes Parlamentarios, como de la doctrina que se ha elaborado hasta el momento, el título abarca todos aquellos delitos de índole sexual y que cada uno, como también se vio, tienen un bien protegido un tanto disímil, – salvo la opinión de TENCA – pero que en su conjunto y con la nueva expresión “integridad sexual” se pretende aludir a la protección de las personas desde el punto de la intangibilidad e integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de autodeterminación sexual que así puedan manifestar. Resumiendo, el título en cuestión hace a la lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se lo mire, pues se trata de un concepto homogéneo. Para reafirmar estos conceptos viene al caso las reflexiones de LATORRE LATORRE quien al hablar sobre este tipo de delito considera que: “Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la libertad sexual parece francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho a no ser tocado sexualmente por quien el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del sujeto. Toda contrariedad a dicha voluntad en esta materia habrá de girar sobre una modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, la violación, únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la libertad para completar el total desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su libertad sexual, pero se ha lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que ha de completar el total desvalor …” [19]. Por ello en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999, del 30 de abril que modifica el título VIII, del libro II, del Código Penal Español se señala que los bienes jurídicos en juego “no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos” [20].-

 4- El bien jurídico protegido en el Art. 119 1º párr. del C. P.-

 Aquí se patentiza en el bien jurídico protegido la libertad sexual de las personas que se ve conculcada por un atentado violento o abusivo que en definitiva afecta un derecho individual referido específicamente a su perfil sexual [21]. En tanto que cuando dicho abuso sexual tiene como sujeto pasivo un menor de trece años, allí se conculca la sexualidad del menor en lo que atañe a su desarrollo potencial [22].-

 Pero en este aspecto hubo algunas variantes de concepto pues por ejemplo, algunos sostuvieron que el bien jurídico protegido lo imponía la reserva sexual, entendida ésta como el derecho a la incolumnidad del consciente y voluntario comportamiento sexual y al desarrollo pleno de la propia personalidad que se alcanza cuando se puede ejercitar aquel derecho [23].-

 Otros lo concibieron como una mixtura donde se conculcaba una faz específica de la libertad individual (libertad sexual), sea tomada desde un punto de vista positivo o negativo (reserva sexual): “el autor abusa o aprovecha las circunstancias o calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente su consentimiento, o con violencia elimina al mismo, reemplazando así la voluntad de la víctima (efectiva o presumida por la ley), por la suya” [24].-

 5- La conducta típica en el abuso sexual.-

 La norma contiene dos situaciones fácticas como son: un abuso [25] o agresión sexual contra un menor de trece años, considerándose irrelevante su consentimiento “iure et de iure”, y un abuso o agresión sexual contra una persona, cualquiera sea su edad pero contando que medie violencia, intimidación, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente el acto.-

 Ambos tienen un común denominador que es el de abusar sexualmente de otra persona, o sea, que se ejecutan actos de tal contenido, tales como tocamientos o contactos corporales, de un sujeto con otro o con un tercero, de aproximación de objetos a partes del cuerpo que tengan connotación sexual.-

 Pero esto en la práctica no se presenta en una forma tan lineal y el problema, tal como lo advierte BUOMPADRE, se da en aquellas situaciones límites que son objetivamente indiferentes con relación al sexo o que pueden tener más de un significado, pone por ejemplo, el beso, el abrazo, las caricias, el examen médico ginecológico, etc. [26].-

 Para tales situaciones se dice que la doctrina prevé la exigencia de una intención o un ánimo especial del agente en la concreción del tipo. De modo que el ilícito se da si se cuenta con el elemento subjetivo en el autor que se identifica con un propósito impúdico, lúbrico, lujurioso, etc.. “De forma tal que si el sujeto activo experimentaba alguno de estos ánimos, estábamos en el marco del abuso sexual, cualquiera haya sido la parte del cuerpo de la víctima usada por el autor” [27]. Explica, que ese carácter lascivo o libidinoso del contacto corporal ha sido reclamado por la doctrina con el propósito de reducir el ámbito de aplicación del tipo a los comportamientos inequívocamente sexuales y, al mismo tiempo, guiado por una finalidad de obtener una satisfacción sexual de manera que, conforme este criterio, no serían propiamente acciones sexuales aquéllas guiadas por motivos terapéuticos, científicos o simplemente jocosos, vengativos o vejatorios. El autor entiende que, por ejemplo, el examen médico ginecológico nunca puede configurar un abuso sexual, al menos como principio general, pues deben concurrir dos presupuestos diferenciados: el consentimiento del paciente y la ausencia de alguno de los medios previstos en el párrafo 1° del art. 119.-

 La doctrina subjetivista se sustenta en el hecho que el delito únicamente se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar al coito. Es decir, que requieren dos elementos: uno material – objetivo consistente en la celebración de actos libidinosos, no tendientes al acceso carnal, y otro, subjetivo dirigido por la voluntad y consciencia de cometer un abuso con propósito libidinoso, sin llegar al acceso carnal. Es así, que cuando falta el fin de satisfacer ese impulso de la naturaleza indicada, el delito no se da, no obstante que se ha concebido una ofensa contra la libertad sexual. Así se ha sostenido que: “Dos elementos tipifican el abuso deshonesto y están dados por uno material, objetivo y consistente en la comisión de actos libidinosos no dirigidos a la conjunción carnal, y otro subjetivo, que se determina por la consciencia y voluntad de cometer un abuso deshonesto con propósito libidinoso, sin subjeción carnal” [28].-

 En realidad para aquéllos que requerían algún tipo de elemento subjetivo, como el antes enunciado, se les puede contestar que ello no es menester para la tipificación del delito, sino que el acto esté caracterizado por un contenido sexual u objetivamente impúdico, con prescindencia del elemento subjetivo ya que el objetivo de la norma es proteger la libertad corporal, con su connotación focalizada en la integridad sexual y dignidad de la persona contra el ultraje de un tercero – sin analizar sus deseos – puede constituir un abuso sexual cualquier acto con sentido objetivamente impúdico, con la única limitación del acceso carnal y que la ofensa sea consciente [29].-

 De allí que el tocamiento en las partes inverecundas de la víctima sin propósito lascivo, guiado por algún otro tipo de intención, ya sea como el de burla, venganza, humillación, etc. configura el abuso sexual, en tanto que el contacto físico con otras partes del cuerpo, aún mediando un fin sexual, no configura el ilícito [30].-

 Por el contrario, DONNA advierte que hay actos que objetivamente pueden o no tener sentido impúdico en relación a lo sexual en los cuales únicamente existirá uso si el ánimo del autor es abusivo, es decir, si ofende el pudor o decoro sexual de la víctima o satisface deseos lujuriosos del autor. Cita los ejemplos que dan NUÑEZ y CREUS respecto al caso del que se aferra a la pierna de una mujer para no caerse y no incurre en la figura legal; pero si se toma de aquélla porque es de una mujer en especial, su acto es ofensivo para el decoro sexual de la víctima. Agrega que: “No ha quedado claro para la doctrina el tipo subjetivo del delito. Hay que distinguir entre el dolo del autor y el elemento subjetivo del tipo, consistente en dolo y el ánimo libidinoso. En todos los casos se exige el dolo y la intención del autor del tocamiento de una de las partes pudendas de la víctima, o cualquiera de los actos ya enumerados con anterioridad, aún con una finalidad ulterior, como ser la de la burla, de modo que se puede afirmar que existiendo actos objetivos realizados dolosamente, es decir, conociendo la objetividad sexual del acto se dará el tipo penal del abuso, aunque no sea con ánimo libidinoso. Esto parece surgir no ya de la reforma, de por sí oscura, sino de los conceptos generales de lo que es el dolo dentro de la teoría del delito” [31].-

 A decir verdad la concepción objetiva – subjetiva es la que ha predominado en la doctrina argentina basándose sustancialmente en dos items: a) si el acto es objetivamente obsceno, el abuso sexual o abuso deshonesto quedará consumado; b) si objetivamente no lo es, de todas formas podrá constituir delito en casos en los cuales el sujeto activo le atribuye al acto un contenido sexual desde su obrar subjetivo. Los casos jurisprudenciales de nuestros tribunales adoptan esta tesis mixta [32].-

 “En consecuencia, para los tribunales argentinos el delito de abuso deshonesto se materializa con tocamientos sobre las zonas púdicas, sin requerir que el autor le haya dado al acto, contenido sexual alguno, o bien mediante contactos corporales en partes no pudendas, si el autor le otorga contenido lúbrico” [33].-

 El tema a determinar es si para el acaecimiento del ilícito es menester un contacto corporal directo entre el agresor y la víctima, o no.-

 Por ejemplo, DONNA entiende que el abuso sexual simple contenido en el Art. 119, párrafo primero, consiste en realizar actos corporales de tocamiento o acercamiento de carácter sexual quedando excluidos aquellos actos que importen un intento o la consumación del acceso carnal, pues ello lo regula el párrafo tercero del mencionado artículo. “De acuerdo a la redacción de la ley no hay motivo alguno para limitar la norma, habida cuenta que lo prohibido es el abuso sexual sin acceso carnal, y no hay duda que, si el autor realiza tocamientos o se hace tocar por un tercero, o se obliga a la víctima a hacerlo, está atacando la libertad sexual protegida” [34].-

 BREGLIA ARIAS – GAUNA al tiempo que consideran que el bien jurídico protegido es la reserva sexual, entienden que el acto consiste en el contacto con persona de uno u otro sexo o en la aproximación (caso del que hace desnudar), pero salvo este caso que plantea la inmediata aproximación, no puede darse el abuso sexual con “acercamiento”. “En general se trata de tocamientos inverencundos (o en hacerse tocar), con apariencia de desfogue sexual o no. No se descarta en determinadas circunstancias los tocamientos en zonas no púdicas” [35].-

 En igual línea interpretativa se adscribe EDWARDS para quien también es necesario el contacto corporal con significación sexual que afecte las partes pudendas de la víctima [36].-

 En similar sentido se expide VILLADA al indicar que la acción típica debe consistir en un despliegue sobre la víctima de actos corporales (impúdicos o no), contra su voluntad y que no importen un acceso carnal, o que el autor obligue a realizar a la víctima sobre su propio cuerpo actos impúdicos de contenido sexual o en el cuerpo de un tercero o por éste y que el autor obligue a tolerar a la víctima en su propio cuerpo [37].-

 REINALDI sostiene que abusa sexualmente el autor que efectúa un contacto corporal que tenga significación sexual entre su cuerpo y el de la víctima o mediante un instrumento, sea o no relevante. De modo que estas acciones pueden ser la de tocar o hacerse tocar los genitales u otras partes del cuerpo que tenga aquella significación, con las manos, con la lengua o con los órganos sexuales. Un ejemplo de esto es el denominado coito inter femora que importa una aproximación del pene al órgano sexual de la víctima o su colocación entre sus piernas, sin penetración o con la lengua. La práctica del cunnin lingus puede constituir un ultraje que permanezca o no dentro del tipo básico. También se incluyen los tocamientos realizados por el sujeto pasivo en el cuerpo de una tercera persona, obligado por el sujeto activo lo cual afecta la reserva sexual de la víctima. Acota, que NUÑEZ también incluye los tocamientos que ésta se ve constreñida a realizar sobre su propio cuerpo. Asimismo señaló que puede tratarse de la aproximación de objetos, como los llamados “consoladores” o cualquier otro a partes del cuerpo ajeno que tenga connotación sexual [38]. En igual sentido se expide AROCENA [39].-

 Para CLEMENTE el delito objetivamente exige la realización de hechos corporales de tocamientos o acercamientos con la víctima sin que lleguen al acceso carnal o a su tentativa, quedando comprendidos tanto los actos que se realizan en el cuerpo del sujeto pasivo como aquéllos que él mismo es obligado a efectuar sobre el cuerpo del autor o de un tercero, por ende, descarta la delincuencia por medio de palabras o el accionar del autor sobre su propio cuerpo presenciado por la víctima lo cual llegaría a constituir una exhibición obscena. Con idéntico criterio descarta la simple contemplación de la víctima desnuda en contra de su voluntad, y los actos ejecutados sobre un cadáver. Incluye el lesbianismo y la denominada “fellatio in ore”. Concluye en que: “en la medida que el acto tenga la entidad impúdica objetiva tipifica la figura aunque el autor en su “animus” haya tenido fines distintos pero intencionalmente realizados (v.g. el que levanta violentamente la ropa de una mujer con fines de broma). Pero si por el contrario, el acto objetivamente es indiferente en el terreno sexual o puede tener más de una significación, será el “animus” del autor el que permita su conversión en abuso sexual, situación que el Juez deberá valorar equilibradamente, según las circunstancias del caso [40].-

 PARMA puntualiza, en base a la referencia hecha por el diputado informante Cafferata Nores respecto a que la figura básica del Art. 119 es la de abuso deshonesto y se agregan agravaciones, que le parece de buen cuño mantener la construcción doctrinaria que se ha elaborado en torno a dicho delito y en esa inteligencia indica que el término abuso sexual sugiere tocamientos o contactos corporales del autor o de un tercero con la víctima en consonancia con lo sostenido por NUÑEZ. Disiente con la posición adoptada por CREUS, quien entiende por abuso sexual como todo acercamiento o contacto con el cuerpo del sujeto pasivo con sentido sexual, aún en los casos en que no media acercamiento con los órganos del autor sino la mediación de instrumentos [41], pues el texto legal no alude en absoluto al mentado acercamiento, el cual además tiene la cualidad de ampliar en demasía la criminalidad de la acción [42].-

 GAVIER como CREUS sostienen que son suficientes los actos de acercamiento o de aproximación, haciendo la salvedad de que el primero entiende que el abuso sexual abarca a dichos actos de acercamiento con contenido sexual, aún en los casos en que no media el acercamiento con los órganos del autor, sino con instrumentos, tal como se indicara más arriba. Esto motiva la crítica de BUOMPADRE quien entiende que, el ejemplo del autor santafesino, encuadraría más bien en el delito del párrafo segundo del Art. 119 y no en la figura simple, ya que se estaría en presencia de un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima. También hace una acertada disquisición con respecto a la opinión de GAVIER, que según su óptica, se presenta como contradictoria, pues por una parte en un tramo de su exposición entiende que el delito sigue consistiendo en una irrupción indebida en el ámbito de intimidad corporal de la persona “mediante actos de aproximación” y en la página siguiente expresa que “siempre será necesario que se realicen actos materiales que impliquen un contacto del cuerpo del autor con la víctima, porque el delito, según se muestra de acuerdo a la doctrina, no puede cometerse a distancia” [43].-

 Glosado este abanico de aportes consistentes en las opiniones de los autores citados, por mi parte puedo arribar a la conclusión de que el abuso sexual se concreta si se afecta físicamente el cuerpo del sujeto pasivo, tanto que el acto recaiga sobre él o que por obra del sujeto activo la víctima actúe sobre el cuerpo de éste. Quedan descartadas de plano cualquier otro tipo de actitud tales como las palabras obscenas, actitudes gestuales, el “voyeurismo”, los actos de aproximación – éstos debido a la fórmula de NUÑEZ en que este tipo de delitos no puede cometerse a distancia ni de palabra – las proposiciones deshonestas, en fin, requieren la exigencia concreta de actos corporales directos de tocamiento, excluyendo obviamente, el acceso carnal o su conato. Los actos mencionados como obligar a la víctima a desnudarse o actos de exhibiciones obscenas, automasturbación, o actos de esa naturaleza en la persona de un tercero y con la presencia del sujeto activo, no obstante estar de acuerdo en que se está afectando la libertad sexual de la víctima son supuestos más propios de la coacción. Asimismo la utilización de instrumentos cae en la órbita del sometimiento sexual gravemente ultrajante. En esto coincido con lo que sostiene BUOMPADRE [44].-

 6- Contenido de la acción típica.-

 El abuso sexual en su forma básica requiere una circunscripción en cuanto a sus alcances, circunstancia que aún antes de la reforma dispuesta por la ley 25.087 se debatía.-

 En efecto, la doctrina se divide en dos posturas: la denominada “subjetivista” para quien el delito se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria, pero sin llegar al acceso carnal. Por consiguiente se dan dos elementos característicos del abuso: uno material – objetivo, consistente en la comisión de actos libidinosos, y otro, subjetivo que se asienta en la libertad y conciencia de cometer un abuso con aquél propósito. Por consiguiente cuando falta el fin propuesto – impulso erótico o libidinoso – no surge el delito, no obstante la ofensa cometida contra la libertad sexual. En esta inteligencia se considera que si el acto material ha sido sólo dirigido con el fin de ofender a la víctima, se trataría de una injuria [45].-

 En tanto que la denominada tesitura “objetivista”, requiere que el accionar del agente tenga objetivamente un contenido sexual, prescindiendo del ánimo de aquél, pues es suficiente que el acto ofenda el pudor sexual de la víctima, vale decir, que sea objetivamente impúdico con independencia del propósito del mismo. “Para los que seguimos esta corriente, los actos objetivamente realizados de contenido sexual que avasallaron dolosamente la reserva sexual de la víctima, constituye abuso sexual aunque concurrieren otros móviles (v.g. animus jocandi, etc.). En este caso la exigencia es de un dolo genérico” [46]. Este mismo autor refiere que esos actos objetivos deben tener o revestir significados sexuales (actos objetivamente impúdicos, libidinosos, lascivos), acota SOLER: “ … pero en la hipótesis corriente no alarguemos mucho el sentido o valor del requisito, cuando los actos en su aspecto externo presentan un significado sexualmente claro ya para el autor, ya para la víctima, ya para un tercero” [47]. Teniendo en cuenta el bien jurídicamente protegido – reserva sexual – no interesa el móvil del autor, sino la ofensa a la libertad sexual o pudor de la víctima. Si bien no puede negarse el contenido subjetivo del delito no debe confundirse el dolo con el “animus”, tal como lo afirma FONTÁN BALESTRA. “En conclusión: en la medida que el acto tenga entidad impúdica objetiva tipifica la figura aunque el autor en su animus haya tenido fines distintos pero intencionalmente realizados (v.g. el que levanta violentamente la ropa de una mujer con fines de broma). Pero si por el contrario, el acto objetivamente es indiferente en el terreno sexual o puede tener más de una significación, será el “animus” del autor el que permita su conversión en abuso sexual, situación que el Juez deberá valorar equilibradamente, según las circunstancias del caso” [48].-

 AROCENA descarta la tesis subjetivista apoyándose en algunas consideraciones que sobre el particular realiza POLAINO NAVARRETE, pero destaca que el abuso sexual comprende una hipótesis en la cual el tipo penal se configura subjetivamente en función de un componente distinto del dolo, consistente en un particular elemento del ánimo del agente que se aprovecha de la imposibilidad de la víctima de consentir libremente la acción. Por ello sostiene que el dolo requerido para el delito es, en principio, el directo. Así entiende que el acto sexual con persona imposibilitada de consentir libremente la acción, no se transforma en delito ya por el hecho de conocer que éste tiene lugar con un incapacitado, por cualquier causa, de consentir libremente, sino que se exige que el acto sexual haya tenido lugar “gracias al aprovechamiento” de la imposibilidad de consentir libremente [49].-

 Tomando en consideración el bien jurídico protegido es prudente advertir, en principio, que cualquiera sea el móvil que ha regido al autor, se debe concluir en que sí el acto tiene en su contexto en forma objetiva un sentido sexual o impúdico, se ataca al bien de que se trata, no obstante que el sujeto activo no haya querido con dicho accionar demostrar sus impulsos sexuales [50].-

 7- Respuesta a la pregunta.-

 Ha sido menester realizar una serie de apreciaciones como las que se han hecho ut – supra no sólo para tener una aproximación sobre lo que se protege en los delitos contra la integridad sexual, sino también para determinar, en el tipo concreto del Art. 119 párr. 1º del C.P. (abuso sexual), cuales son las pautas objetivas y subjetivas que rigen tal figura, para poder realizar una aproximación a la cuestión que se está analizando.-

 Ya concretamente y adentrándose en el caso resuelto por la Sala V de la C. N. Crim. y Correc. de la Capital Federal se observa de lo expuesto en el acápite 2º que la cuestión fácticatransita por los perfiles del denominado “factor sorpresa” que ha sido asimilado a la violencia ya que es dable que acontezca que el sujeto pasivo sea sorprendido por algún acto abusivo del agente – como sería el presente – y por ende, no se puede dar una resistencia ya que al presentarse una situación intempestiva aparece como un tanto inviable que se pueda suponer la existencia de un peligro. El caso es que esa característica de ataque tiene lugar en contra de la voluntad de la víctima, en tanto y en cuanto no se encuentre en condiciones de resistir o impedir dicho abordamiento. Casos típicos se dan en actos abusivos como los manoseos, los besos y abrazos impúdicos. “El aprovecharse de la víctima por cualquier causa, de modo que no haya podido consentir libremente, también puede ser por vía de la sorpresa con que el ataque ha sido llevado a cabo… Tanto es así, que no escapa al reproche penal la conducta del autor, si no medió consentimiento por parte de la víctima, quien, dada la agresión sexual sorpresiva, no pudo ofrecer resistencia al comportamiento del agresor” [51].-

 Sobre el particular, TENCA describe dos posturas: a) criterio amplio en el que se considera que en el abuso deshonesto la sorpresa es una circunstancia que, respecto de determinados actos abusivos – como son los manoseos, besos y abrazos impúdicos –, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona ofendida y afirma la no aceptación del acto por su víctima; b) criterio restringido: se sugiere que teniendo en cuenta que el legislador no había tipificado en el anterior art. 127 del C.P. el simple manoseo, al remitir expresamente a la figura de violación, el tocamiento impúdico sin ejercicio de violencia alguna no resultaba constitutivo del delito de abuso deshonesto. Si ese hubiese sido su deseo, lo había indicado o bien no habría limitado la tipicidad a los casos en que se usan determinados medios de comisión. “La postura amplia es la que se impone. Si una persona camina por la calle y otra pasa corriendo y le toca un glúteo, la no existencia de violencia no elimina de ningún modo la sensación de sentirse abusada que seguramente sentirá la víctima. Lo mismo cabe decir si el sujeto pasivo viaja en un colectivo y, aprovechando la aglomeración el agente realiza la misma conducta. No quedan dudas respecto de que en estas situaciones cobraba vida lo prescripto en el inciso segundo del art. 119, en cuanto a que la víctima no pudo resistir, pues la circunstancias de tiempo, modo y lugar, sumadas a la velocidad del movimiento, le impidieron rechazar la acción. Lo señalado debe aplicarse a la nueva redacción del art. 119, en tanto hace específica referencia a que el delito se comete cuando la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción” [52].-

 Sin hesitación es la postura correcta, pues no cabe duda que a la sorpresa con atinencia a determinados actos abusivos, resta expresar un consentimiento válido al acto ante la desprevención del sujeto pasivo que es aprovechado por el activo e impide a aquél expresar cualquier manifestación de voluntad [53].-

 Al tratar el bien jurídico protegido y afirmar que la libertad sexual, entendida como libre disposición del cuerpo, se erige en el fundamento de aquél, resume la idea de la reserva sexual como libertad de decisión ante la acción de un tercero, por ende, la decisión de con quién estar, cómo estar y a qué parte del cuerpo se puede acceder y en qué forma, simplemente no es otra cosa que una manifestación del respeto por la dignidad humana consistente en la evitación de la “cosificación” de la persona. “Dentro de lo permitido todo, fuera de ello nada”.-

 Definitivamente, y esto debe quedar en claro, el beso en si mismo no constituye un acto ilícito como tal, sino como una expresión de afecto de uso habitual y frecuente dentro de un marco civilizado que nos concierne en forma universal. No obstante, el beso dado sin autorización y cuando responde a un móvil de apetencia sexual, la cuestión cambia de rumbo.-

En consecuencia, la contestación a la pregunta que titula el presente comentario es afirmativa y por ende el fallo en cuestión, estimo que es ajustado.-

BIBLIOGRAFÍA.-

 ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS.-

AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001.-

BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6º edición actualizada y ampliada, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.-

BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. I, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000.-

CAFFERATA NORES José “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual” L.L. 2000 – C – 251

CARRERAS Raúl E. “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087” L.L. 2000 – C – 1059.-

CASTRO Julio C. “¿Un beso y nada más?. A propósito del artículo 119 primer párrafo del Código Penal” LL 2003 E – 59.-

CLEMENTE José L. “Abusos sexuales”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000.-

CREUS Carlos “Delitos sexuales según la ley 25.087” J.A. 1999- III – 807.-

CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho penal. Parte especial”, 7º Edición actualizada y ampliada, t. I Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.-

DONNA Edgardo, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000.-

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ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” t. I Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995.-

FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual.”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003;

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FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. V Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990.-

GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999.-

LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000.-

LATORRE LATORRE Virgilio “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?”, en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002.-

MOLINARIO Alfredo “Los delitos” t. I actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Ed. Tea , Buenos Aires, 1996.-

NÚÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. III, Vol. II Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988.-

PANDOLFI Oscar “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999.-

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REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada con doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005.-

SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970.-

TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001.-

VILLADA Jorge L. “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.-

(*) Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba
Ex – Juez de Instrucción en lo Criminal y Correccional en la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja
Ex – Juez de Cámara en lo Criminal y Correccional de la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja
Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis
Co-fundador del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis
Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992
Asistente y ponente en diversos Congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal
Investigador y ensayista
Colaborador de la Revista “La Ley”, de “Voces Jurídicas” de la Revista de Ciencias Penales Contemporáneas dirigida por Marco Antonio Terragni y de Doctrina Judicial publicada por el departamento de Derecho Penal de la Universidad Nacional Córdoba
Ex – Profesor de Derecho Penal II en la Universidad Católica de Cuyo (Sede San Luis)
Autor de: “Temas de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997; “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999; “Homicidios”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000; “Hurtos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001; “Robos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Encubrimiento y lavado de dinero”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003; “Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004; “El aborto y la cuestión penal” en coautoría con Matías Bailone, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006; entre otros.

[1] Fallo en www.LexisNexis.com.aracceso 23/08/07 y www.eldial.com.ar acceso 27/08/07.

[2] En el debate en la Cámara de Senadores el Senador Yoma entre otros conceptos expresaba: “… Esencialmente, las figuras que contempla son importantes. El Proyecto que viene de la Cámara de Diputados plantea básicamente algunas modificaciones. En primer lugar, en el título, al plantear los actuales delitos contra la honestidad como delitos contra la integridad sexual. Esto responde a lo que es la tendencia moderna en este tema. El término “Delitos contra la honestidad” es anacrónico. El Código Penal Portugués y el Alemán han ido haciendo modificaciones en ese sentido. En el Código Alemán, por ejemplo se hacía alusión a los “Delitos contra la moralidad”, que fue sustituido por “Delitos contra la autodeterminación sexual”. El Código Portugués, a su vez, planteó a estos delitos como “Delitos sexuales” y el Código Español, que tenía la misma caracterización que el nuestro – “Delitos contra la honestidad” -, utiliza términos que creemos que son correcto y que se ajustan a la realidad, es decir, “Delitos contra la libertad sexual”, o lo que sería contra la “Autodeterminación sexual” en el caso de Alemania. La Cámara de Diputados utilizó el término “Delitos contra la integridad sexual”, que no nos gusta porque se vincula también con el tema de la virginidad y con conceptos que son obviamente anacrónicos frente a la nueva realidad social. Pero no es un tema central, con lo cual la modificación que pensábamos proponer no la llevaremos adelante …” Antecedentes Parlamentarios, p. 1622.

[3] DONNA, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 10 citando a DIEZ RIPOLLES.

[4]VILLADA “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 9.

[5] CARRERAS  “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087” L.L. 2000 –  C – 1059.

[6] PARMA“Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 20.

[7] VILLADA (ob. cit. p. 12).

[8] EDWARDS “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1999, p. 7.

[9] GAVIER  “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 18.

[10] CREUS – BUOMPADRE “Derecho penal. Parte especial”, 7º Edición actualizada y ampliada,t. I  Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 180.

[11] CLEMENTE. “Abusos sexuales”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 26.

[12] DONNA (ob. cit. p. 12).

[13] REINALDI. “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada con doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, ps. 36/37.

[14] PANDOLFI “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 21.

[15] AROCENA “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 28.

[16] BUOMPADRE “Derecho Penal. Parte especial” t. I, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000, p. 335.

[17] TENCA. “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, ps. 14 y sgtes.).

[18] Antecedentes Parlamentarios, p. 1614 y CAFFERATA NORES “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual” L.L. 2000 – C – 251

[19] LATORRE LATORRE “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?”, en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, p. 31/32

[20] FIGARI “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual.”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, ps. 45/46.

[21] Idem (ob. cit. p. 53) y “El abuso sexual según la ley 25.087”  en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Porcesal Penal y Criminología”, año II nº III – 2002 Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, 2002, p. 202; CASTRO “¿Un beso y nada más?. A propósito del artículo 119 primer párrafo del Código Penal” LL 2003 E – 59.

[22] BUOMPADRE (ob. cit. p. 342); DONNA (ob. cit. p. 17); EDWARDS (ob. cit. p. 12); CREUS “Delitos sexuales según la ley 25.087” J.A. 1999- III – 807; PARMA (ob. cit. p. 19 aunque prefiere la denominación “Delitos contra la autodeterminación sexual” que corresponde al Código Penal Alemán).

[23]REINALDI (ob. cit. p. 41, citando a NUÑEZ); GAVIER (ob. cit. p. 18); VILLADA (ob. cit. p. 41); AROCENA (ob. cit. p. 37).

[24] CLEMENTE (ob. cit. p. 26).

[25] Abuso significa un exceso o demasía indebidos en la realización de un acto, en este caso de índole sexual.

[26] BUOMPADRE (ob. cit. p. 343)

[27]  Idem (ob. cit. p. 344)

[28]  (S.T.Chaco, sala II, septiembre 27-962) BJCH 962 – II – 203.

[29]  DONNA (ob. cit. p. 21).

[30]  BUOMPADRE (ob. cit.  p. 345).

[31] DONNA (ob. cit. p. 22).

[32] “La figura del abuso deshonesto no requiere un dolo específico, sino que el elemento subjetivo del tipo no va más allá de consistir en un genérico propósito impúdico, que puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o excitar pasiones propias, como por el simple conocimiento del significado impúdico que el hecho tiene para la víctima” (CNCrim. y Correc., sala III, abril 12 ­ 991. ­ Gómez, Alberto), L.L., 1992­B, 398, con nota de José Luis Puricelli.

“En el delito de abuso deshonesto el ámbito de protección es el de la reserva sexual de una persona, y el dolo no requiere ninguna especificación, sino que basta con que el sujeto sepa que toca un lugar o zona de las llamadas pudendas de la víctima” (CNCrim. y Correc., sala I, febrero 21 ­ 991. ­ Orellana, Héctor A.), L.L., 1992­B, 71, con nota de Jorge Daniel López Bolado.

“El delito de abuso deshonesto no exige como elemento subjetivo el fin de desahogar la sensualidad del autor, ni por consiguiente, un dolo específico”. (CCrim. y Correc. San Francisco); 1997/06/02;  L., A. N.;  LLC, 1998-884

[33]  TENCA (ob. cit. p. 23/24)

[34]  Idem (ob. cit. p. 18)

[35] BREGLIA ARIAS – GAUNA “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6º edición actualizada y ampliada, t. I,  Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1040

[36] EDWARDS (ob. cit. p. 14).

[37]  VILLADA (ob. cit. p. 42).

[38]  REINALDI (ob. cit. ps. 45/46)

[39]  AROCENA (ob. cit. p. 38).

[40] CLEMENTE (ob. cit. p. 29/30).

[41] CREUS (ob. cit. p. 805).

[42] PARMA (ob. cit. p. 29/30).

[43] BUOMPADRE (ob. cit. p. 346)

[44] FIGARI (ob. cit. p. 62)

[45] MOLINARIO “Los delitos”  t. I actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Ed. Tea , Buenos Aires, 1996, p. 435.

[46]  CLEMENTE  (ob. cit. p. 49)

[47]  SOLER “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 300

[48] Idem (ob. cit. p. 30); En igual sentido SOLER (ob. cit. p. 301); “La distinta naturaleza de los actos constitutivos del corpus de un abuso deshonesto, tiene influencia en la estructuración del dolo del autor. Cuando ese corpus reside en el carácter libidinoso del acto, este lleva inherente el dolo específico consistente en la finalidad sexual del autor. Si el corpus del abuso tiene como sustento material una conducta susceptible de tener una significación no abusiva, sólo el dolo específico representado por la finalidad impúdica del autor puede estructurar el tipo del abuso. Por el contrario, basta el dolo común cuando el corpus del abuso está constituido por una conducta material cuya significación es impúdica. En este caso, el dolo puede ser directo, indirecto o eventual, y es compatible con cualquier designio del autor no tendiente a la ofensa de la honestidad de la víctima” (Cfme. NÚÑEZ “Tratado de Derecho Penal” t. III, Vol. II Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988.p. 316); LAJE ANAYA – GAVIER “Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 172.; FONTAN BALESTRA “Tratado de Derecho Penal” t. V Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 163; ESTRELLA – GODOY LEMOS “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” t. HI Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 410/411; BUOMPADRE (ob. cit. p. 358); VILLADA (ob. cit. p. 46); GAVIER (ob. cit. p. 27); DONNA (ob. cit. p. 22)

[49]  AROCENA (ob. cit. p. 49/50)

[50] FIGARI (ob. cit. p. 106); CASTRO (ob. cit. p. 67)

[51] DONNA (ob. cit. p. 27)

[52] TENCA (ob. cit. p. 52/53)

[53] “Configura abuso sexual – art. 119, párrafo primero del C.P., texto según ley 25.087 (Adla LIX-B-1484) el tocamiento de los glúteos de una mujer, de modo sorpresivo y sin su consentimiento, dado que tal conducta prescinde de la voluntad de la víctima, reduciéndola a simple objeto de dicho acto, con afectación de su libertad de determinación para aceptar o rechazar una acción de significación sexual sobre su cuerpo”

( T.Oral, Crim. N° 9/2001/04/04 – T.R.A.) L.L. 2001/06/06, p. 14, fallo 102.108

“Respecto del abuso deshonesto, la sorpresa es una circunstancia que respecto de determinados actos abusivos, como son los manoseos, besos y abrazos impúdicos, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona ofendida y afirmar la no aceptación del acto por su víctima”

(C. N. Crim. y Correc., sala I,  1991/02/21, “Orellana, Héctor A.”), L.L. 1992-B, 71, con nota de Jorge Daniel López Bolado.

“La sorpresa en el abuso constituye una circunstancia que, respecto de determinados actos abusivos como los manoseos, besos y abrazos, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona ofendida y afirmar la no aceptación del acto por su víctima”

(C. N. Crim. y Correc., salaVII, 1994/09/29, “J. de B., G.”), L.L., 1995-E, 170.

“El sorpresivo tocamiento impúdico por parte del imputado dentro de un ascensor, indica que la víctima no habría podido resistir la agresión sexual como consecuencia del estupor que causó en su ánimo lo súbito de aquélla, de donde lo imprevisto de la conducta veda cualquier tipo de oposición y, por ende, se adecua al tipo del abuso deshonesto (art. 119, inc. 2º, Cód. Penal)”

(C. N. Crim. y Correc., salaVII, 1995/04/06, “P., H. A.”), L.L..  1995-D, 533, con nota de F. J. D. – DJ, 1995-2-843.

“Ante la categórica afirmación de la víctima que sufriera un tocamiento impúdico dentro del ascensor que compartiera con el imputado, quien no formuló explicaciones valederas sobre su presencia en el lugar y rápidamente proyectara su fuga, se justifica el auto de procesamiento por el delito de abuso deshonesto, no obstante la negativa del imputado y la inexistencia de otros testigos presenciales”

(C. N. Crim. y Correc., salaVII, 1995/04/06, “P., H. A.”), L.L..  1995-D, 533, con nota de F. J. D. – DJ, 1995-2-843.

“Debe confirmarse el procesamiento del imputado por el delito de abuso deshonesto si éste se acerco a la víctima – en el caso, de una compañera de trabajo –, mientras se encontraba agachada y agarrándola por la cintura le dio un beso en la mejilla pues el Art. 119. párr. 1º Cód. Penal exige “abuso sexual”, que puede definirse por todo acercamiento o contacto con  el cuerpo del sujeto pasivo, con sentido sexual aún en los casos que no medie el acercamiento con órganos del autor, pero no se exige “sometimiento sexual gravemente ultrajante”, término destinado a la conducta agravada prevista en el segundo párr. de la norma citada y que no se relaciona con la propia naturaleza del abuso sino con su duración por el carácter degradante que puede tener para la persona sometida (Del voto en disidencia del Dr. Barbarosch)”

(C. N. Crim y Correc., Sala IV, 2002/07/19, Encina Francisco-) LL 2003- E- 59 con nota de Julio Cesar Castro

Publicado en elDial – DCC11 05/09/2007

www.pensamientopenal.com.ar

Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nova Tesis, año 1 – Nº 5, 2007, p. 103

 www.cienciaspenales.net de la Universidad de Castilla la Mancha.

Un caso de diversidad cultural indígena en los delitos de índole sexual

Por Rubén E. Figari

Sumario: I.- El caso. II.- El voto mayoritario. III.- La disidencia. IV.- Evolución histórica de la legislación penal y la diversidad cultural en Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú. V.- El aspecto constitucional en Perú, Bolivia, Colombia y Ecuador. VI.- La regulación constitucional y penal en nuestro país. VII.- Posición de Zaffaroni. VIII.- Posición de Campos Calderón. IX.- Posición de García Vitor. X.- Posición del abolicionismo. XI.- Opinión y conclusión. XII.- Bibliografía.

 

I.- El caso

La Suprema Corte de Justicia de Salta ([1]) por mayoría acogió el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de José Fabián Ruíz en contra de la resolución de la sala III, de la Cámara de Acusación que no hizo lugar al recurso de apelación deducido oportunamente, impugnando el auto de procesamiento por el delito de abuso sexual con acceso carnal en forma reiterada en perjuicio de la menor Estela Tejerina (de nueve años de edad u once años), quien como consecuencia de ello quedó embarazada. La denuncia la efectuó la madre de ésta, Teodora Tejerina – ex concubina de Ruíz –, ante la Fiscalía Penal Nº 2.-

La defensa sustenta el agravio en que el fallo de la alzada vulnera normas constitucionales al no respetar las costumbres y normas imperantes en el pueblo Wichí al que pertenece el imputado y sostiene que la situación que se verifica en autos se trata de una unión matrimonial realizada con el consentimiento de las partes y de conformidad con las costumbres de su comunidad e inmerso en un sistema de derecho consuetudinario del pueblo Wichí. Se alega también, que Estela Tejerina es mayor de lo que indica el documento de identidad y que debe considerarse que el imputado carecía de la capacidad de la criminalidad del acto atento a que, de conformidad con la cultura de su pueblo, la mujer, a partir de su primera menstruación, es libre de tener relaciones con quien quiera, siendo aquéllas las que eligen al hombre para que sea su esposo. Que dentro de dichas pautas culturales ello se denomina como “matrimonio privignático”. En definitiva, considera que se habría conculcado el derecho que le asiste a los miembros de las comunidades indígenas a que se respete su identidad cultural en orden a lo dispuesto por los arts. 75 incs. 17 y 22 de la C.N., 1.4 y 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial, Art. 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y los Proyectos de Declaración sobre Derechos de las Poblaciones Indígenas de la ONU y de la OEA.-

II.- El voto mayoritario.

En el voto mayoritario (Dres. Antonio Omar Silisque, María Rosa I. Ayala y Guillermo A. Posadas) se resaltan algunas críticas en cuanto al contenido del auto de procesamiento en orden a ciertas falencias (Consid. 5º, 6º y 7º), en este último aluden que “estos elementos de juicio no constituyen cuestiones baladíes ni meras presunciones, toda vez que ellas se ven fuertemente avaladas por el informe de fs. 221/222 ([2]), incorporado con posterioridad al auto de procesamiento que, dicho sea de paso, debió ser abordado oportunamente, toda vez que de él se desprende la existencia del puntual contexto de convivencia del imputado y de la víctima en un marco de costumbre ancestrales que resulta útil para apreciar una posible distorsión de la compresión de la conducta atribuida como un injusto penal…”. Refieren que cuando la ley impone que el juez debe motivar sus resoluciones, le está sugiriendo mucho más que una simple enunciación de los elementos colectados, sino un ejercicio racional que involucre una apreciación equilibrada de la prueba de la que se deriven conclusiones en función del derecho vigente y que no se soslayen elementos útiles para la solución del caso, lo que ocurrió en el sub – judice, en el momento de dictarse el procesamiento entendiéndose que los aspectos indiciarios de un particularismo etno – cultural, no eran sino componentes de una trama de encubrimiento basada en la entidad cultural de los aborígenes. “Desde esa óptica no ha sido razonable la evaluación que el juez hiciera de la influencia que tendrían en el supuesto a juzgar, la multiplicidad de datos acerca de una presunta costumbre indígena convalidatoria de las relaciones sexuales tempranas, que no guardaría estricta correspondencia con los parámetros tomados en cuenta para sancionar el abuso sexual con acceso carnal en el Código Penal Argentino, pudiendo suscitar distorsiones en la comprensión que repercutan en la culpabilidad del imputado”. Luego, resaltan que la resolución que convalida el procesamiento dictado contra Ruíz destaca que las circunstancias relativas a la forma de vida de comunidad Wichí “a lo sumo pueden tener en su momento alguna relevancia en cuanto hace a su aspecto subjetivo” olvidando que el procesamiento debe basarse en la existencia de elementos de convicción suficientes acerca de todos y cada uno de los componentes del delito, y no sólo a los que hacen a su tipicidad. No es dable procesar al imputado dejando la comprobación de su culpabilidad para la etapa plenaria, lo que podría traer aparejado gravamen irreparable (Consid. 8º). Finalmente, a  modo de corolario y a los efectos de reafirmar la decisión, consideran que la situación ut – supra descrita cobra especial trascendencia en tanto los Arts. 75 inc. 17 de la C.N. y 15 de la Constitución Provincial garantizan el respeto a la identidad de los pueblos indígenas, lo que supone que cuando la responsabilidad penal de sus integrantes deba determinarse, aún provisoriamente, su particularidades sociales deben ser objeto de una ponderación concreta, cosa que no ha ocurrido en autos. Resolviendo en consecuencia, declarar la nulidad del auto de procesamiento, de la resolución que lo confirma y de todos los actos que de ellos dependan.-

III.- La disidencia.

En lo que a este comentario concierne, en mi concepto resulta relevante el voto en disidencia de la Dra. María Cristina Garro Martínez, luego de narrar las secuencias del juicio, reconoce en el considerando 10º que “los hechos del presente caso revelan con certidumbre una gran densidad cultural y suscitan una particular línea de reflexión, dado de que conllevan la necesidad de analizar la tensión que se plantean entre los distintos puntos que entran en conflicto cuando deben resolverse cuestiones acerca de comunidades indígenas o sus miembros, requiriéndose para ello de una perspectiva que, sin dejar de reconocer sus derechos fundamentales, en modo alguno se desconozca o niegue derechos vinculados, de otra naturaleza o alcance, que le asistan al resto de los individuos involucrados, como tampoco se relativicen las obligaciones que es dable exigir a todos los actores del conflicto”.-

Señala asimismo, que de acuerdo a los diferentes fallos de la CSJN la vigencia de los Tratados de Derechos Humanos no implica la derogación de los principios, derechos y garantías reconocidos en la parte dogmática de la Constitución. Por ende, la interpretación de las normas constitucionales se deben hacer de modo tal que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Se alude también, de acuerdo a la jurisprudencia del tribunal cimero, que no existen derechos constitucionales absolutos ya que todos deben operar atendiendo a su razón de ser, teleológica y al interés que protegen.-

De allí que, desde dicho punto de vista la recurrente “no puede pretender con éxito la inaplicabilidad de la ley penal nacional respecto del ejercicio indiscriminado de los derechos derivados de su condición indígena y de su identidad cultural, a menos que se confiera a estos últimos una condición de derechos constitucionales absolutos que no poseen, y mucho menos cuando una decisión en tal sentido tendría como consecuencia el desconocimiento de otros derechos individuales cuya esencialidad surge de la interpretación integral de las normas que componen el complejo constitucional aplicable al caso”.-

En el considerando 11º remarca que el convenio 169 de la OIT sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptados por la 76ª Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra en 1989 ratificado por la ley 24.071 (04/03/1992, B.O. 20/04/1992 – ADLA 1992 – B, 1551) en vigencia y con rango constitucional desde el depósito de la ratificación del año 2000 especifica en el Art. 8.2 que a los pueblos en cuestión les asiste el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” y que los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para reprimir, o no, los delitos cometidos por sus miembros deberán respetarse “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (Art. 9.1), aún cuando, a la hora de imponerse sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos, se tengan en cuenta sus características económicas, sociales y culturales (Art. 10.1).-

Así las cosas, la magistrada en el considerando 12º sostiene que de acuerdo a lo mencionado en el Convenio 169, la costumbre invocada basada en el derecho consuetudinario Wichí no sólo resulta contradictoria con nuestro sistema jurídico nacional sino con el plexo de derechos humanos internacionalmente reconocidos. Es así que “… el acceso carnal a menores cuya edad que, aunque fuere de modo impreciso, pueda situarlas en una franja entre los nueve y once años – como ocurre en el caso, sin que la recurrente haya logrado modificar este presupuesto fáctico –, de modo reiterado hasta alcanzar su embarazo, bajo la modalidad de supuesto consentimiento en virtud de relaciones matrimoniales aceptadas en ciertas comunidades indígenas, resulta objetivamente violatorio de los derechos a la integridad personal y a la dignidad del ser humano (arts. 5 y 11 Pacto SJCR, 12 Pacto Derechos Económicos, Sociales y Culturales), que no deben dejar de aplicarse a la menor Estela Tejerina por la circunstancia de que ambos – víctima y procesado – pertenecen a la etnia Wichí, ya que el complejo garantístico de los derechos humanos debe ser aplicado por los Estados Nacional y Provinciales de modo igualitario a todos sus habitantes (arts. 24 Pacto SJCR, 26 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, 5 Conv. S/ Discriminación y 16 de la C.N. y Constitución Provincial)”.-

Canaliza su decisión fundada en el interés superior del niño, en la primacía de los derechos fundamentales de la persona, rechaza las distorsiones del “Relativismo Cultural” pues de acuerdo a la doctrina de la Corte Interamericana se debe aceptar que las consideraciones culturales tendrán que ceder cada vez que entren en conflicto con los derechos humanos. “Una de cuya manifestaciones es la jerarquización del principio de “Protección del interés superior del niño” por lo que se debe concluir que no se advierten en autos las circunstancias que permitan descartar la operatividad, respecto de José Fabián Ruíz, de las normas del Código Penal en virtud de la práctica sexual o social alegada, precisamente porque la misma, de configurar una costumbre propia de la comunidad wichí a la que pertenece, resulta violatoria de los derechos que la comunidad internacional reconoce en cabeza de Estela Tejerina” (Consid. 15º).-

En definitiva, se rechaza el recurso de casación interpuesto.-

IV.- Evolución histórica de la legislación penal y la diversidad cultural en Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú.

Aquí se plantea el problema de la relación existente entre la cuestión relativa a la diversidad cultural y su interrelación con el Derecho Penal, más precisamente con la legislación penal. Esta es una problemática que ha suscitado numerosos planteos y abordamientos doctrinarios en nuestro continente debido a la incursión de la cultura occidental en el proceso de colonización y su colisión con las costumbres y el derecho consuetudinario de las comunidades indígenas.-

De hecho, desde aquel entonces se instauraron leyes que rigieron a la Nueva Granada e instituciones tales como las encomiendas, los repartimientos y la mita tratando, de esa manera, al menos desde el punto de vista legal, de cuidar al indígena. Asimismo, la poligamia, bigamia, atentado a los principios católicos, obviamente estaban en manos de las entidades eclesiásticas en base a castigos por faltas a la moral. Pero, además de esta jurisdicción eclesiástica se hallaba la figura del cacique quien constituía un enlace entre las autoridades españolas y las costumbres y tradiciones indígenas a los fines de condenar o liberar al aborigen. En realidad, esto se daba en las crónicas ya que, de hecho, el conquistador sojuzgaba férreamente al indígena.-

Con el advenimiento de la independencia y el florecimiento de las diversas Constituciones de los nuevos países americanos se puso énfasis en la igualdad de la ley, circunstancia ésta que aunque parezca contradictoria, no benefició a los grupos indígenas, de allí que “no es raro que de las personas más reacias en  la lucha de independencia, el indígena fuera el primero, junto con los esclavos negros” ([3]).-

La situación especial de los aborígenes, tomando en cuenta a guisa de ejemplo, lo ocurrido en Colombia, no se tuvo en consideración en el primer proyecto de Código Penal de 1823 como así tampoco en el Código de 1837 y leyes posteriores – 1887, 1890 y 1892 – relacionan la conducta de los indígenas con su adoctrinamiento religioso.-

En el proyecto Concha del Código Penal de 1912 se toma en consideración las políticas extranjeras y no los estatutos especiales para los indígenas a quienes se les otorga la calificación de carecedores de libre albedrío y por ende la pena “más que finalidad retributiva exhibe un carácter represor” ([4]).-

En 1924 se establece que los indígenas responden por los delitos comunes ante los jueces ordinarios, en tanto, los alcaldes, gobernadores y cabildos castigan las faltas contra la moral ([5]).-

Esta situación se revierte – aunque no de un modo adecuado – en  1927 cuando se le confiere al indígena el estado de menor edad en el caso de que no hayan sido reducidos a la vida civilizada. La justificación de esta posición fue que ninguna ley hasta ese momento había considerado la circunstancia especial del indígena y que por tanto, era necesario asimilarlo como menores de edad para que fueran juzgados paternalmente por carecer de condiciones – la conciencia o libertad moral por lo cual podía comprender la criminalidad de sus actos – comunes a los demás nacionales. Si bien, como se adelantó ut –  supra, ésta no era la solución más afortunada para afrontar el tema, lo relevante en este período fue la separación de la cuestión eclesiástica reservada para los indígenas, del estado.-

El Código Penal de 1936 impuso, que rigen las mismas leyes para todos los habitantes del territorio nacional, haciendo una salvedad con respecto a los acuerdos internacionales firmados con la OIT ([6]). La particularidad del código fondal fue el cambio conceptual del indígena ya que se consideraba que la imputabilidad de éste no se basaba en el criterio de carencia de libre albedrío sino el de la actividad psicofísica que presenten como fundamento de la imputablidad penal y la peligrosidad como medida de la pena, de modo tal que no hay razón para que se excluya de una sanción represiva adecuada a los actos de los locos, los anormales, los intoxicados, los menores, etc., que, en su condición de  seres peligrosos para la sociedad deban estar también sometidos a la acción del Código Penal de la misma manera que los normales o sanos de mente ([7]).-

Siguiendo con este racconto histórico atinente a la Legislación Penal Colombiana se observa que en el proyecto de 1976 se estipula como inimputable a los indígenas que no estaban integrados a la colectividad nacional – los que de acuerdo a la ley 89 de 1890 se consideran como salvajes o semi salvajes –.-

El proyecto de 1980 establece la igualdad ante la ley y en el Art. 96 inc. 3º se consigna la siguiente disposición: “cuando se tratare de indígenas inimputables por inmadurez psicológica, la medida consistirá en la integración a su medio natural. Según algunos comentaristas, este Código dejó muchas controversias ya que no se  establecen los parámetros para considerar a un indígena inimputable, de modo tal que las decisiones judiciales se tornan en un producto subjetivo del operador judicial ([8]).-

Finalmente, se llega a la actual redacción del Art. 33 donde se habla de la inimputabilidad y en el contexto del mismo se hace alusión a la “diversidad sociocultural o estados similares”. Se trata de un concepto omnicomprensivo en el cual se incluye la situación del indígena ([9]). Es decir que la legislación colombiana sitúa – desde el punto de vista penal – al hecho ilícito cometido por un indígena dentro de la inimputabilidad haciendo caso omiso de las críticas que se le habían hecho a la anterior legislación pues ya específicamente se mencionan la diversidad cultural o estados similares para consagrar la inimputabilidad.-

Hurtado Pozo, señala y critica los inconvenientes de prever la inimputabilidad en razón de la diversidad cultural de acuerdo a lo dispuesto por el mencionado Art. 33 el cual funciona en forma concordante con el   art. 73 de la misma ley que dispone la “reintegración al medio cultural propio” cuando “el sujeto activo de la conducta típica y antijurídica sea inimputable por diversidad sociocultural”. Apunta, que esta medida consistirá, conforme a esta misma disposición, “en la reintegración a su medio cultural, previa coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a la que pertenezca” y que tales disposiciones fueron impugnadas como inconstitucionales, por un lado, por que implican desconocer las atribuciones de las autoridades indígenas, las cuales, según el art. 246 de la Constitución, ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus normas y procedimientos. Considera entonces que “son las autoridades indígenas quienes investigan y juzgan las conductas presuntamente ilícitas de los miembros de su comunidad”, y por ende esa potestad no puede ser trasladada a los jueces ordinarios. Por otro, por ser discriminatorias y por que vulneran el pluralismo, puesto que consideran a los indígenas inimputables, sólo por poseer “una cosmovisión diferente” y por no “no compartir los valores y sistema occidentales”. Por último, se afirmaba que la medida de seguridad era inconstitucional porque no puede ser una sanción ya que “es un derecho constitucional fundamental del indígena a ser parte de su conglomerado social, de su comunidad ancestral, de sus valores y de su diferente cosmovisión”.-

Continúa comentando que el Tribunal Constitucional, en una extensa e interesante sentencia, llega a la conclusión de que es exequible el art. 33 en la parte que prevé la falta de capacidad de culpabilidad por razones socioculturales, en la medida en que dicha incapacidad no sea comprendida en sentido peyorativo sino más bien como la ocasión para que las autoridades oficiales respeten y protejan la diversidad cultural de la población colombiana. Sin embargo, considerando que esta solución puede dar lugar a injusticias debido a que, tratándose de indígenas, éstos deberían ser sometidos a una medida de seguridad, mientras que quienes no lo son escaparían a toda represión, el Tribunal Constitucional considera que, primero, debería comprobarse que el procesado indígena no ha incurrido en un error de prohibición inevitable.-

Entiende, que si este es el caso, debería ser absuelto por falta de culpabilidad. En caso contrario, debería constatarse si no era incapaz, por su diferente cosmovisión, de comprender el carácter delictuoso de su comportamiento o de determinarse de acuerdo con esta apreciación. Si se trata de un incapaz, en este sentido, el indígena debe ser remitido a su comunidad, donde las autoridades nativas se encargarán de procesarlo.-

Aduna, que los esfuerzos de los jueces colombianos son notables. Sin embargo, todas sus argucias interpretativas hubieran sido evitadas si las disposiciones penales hubieran sido mejor concebidas. En realidad, ellos admiten que la solución es, en primer lugar, la toma en consideración del error de prohibición. Asimismo, que la noción de incapacidad de culpabilidad no implica necesariamente un tratamiento peyorativo de las personas consideradas como tales por razones culturales, ya que en buena cuenta la declaración de inimputables con relación a los enfermos mentales no constituye tampoco un juicio de valor negativo sobre su dignidad personal. Por último, señala, que los jueces colombianos, como los juristas peruanos, incurren en el mismo defecto de considerar la noción de “error de comprensión culturalmente condicionado” como una realidad, a la que es indispensable encontrar un lugar en la legislación vigente. De los argumentos que ellos exponen, se llega a percibir que, en su opinión, de lo que se trata es “de que en esos casos debe absolverse, por error de prohibición culturalmente condicionado”. Al respecto, se puede decir que, entendido de esta manera el error de comprensión, no es diferente del error de prohibición y que éste está siempre culturalmente condicionado ([10]).-

Otro ejemplo de la regulación penal de la situación del indígena es el caso de la República de Bolivia que no lo incluye en las causales de inimputabilidad como en el caso visto anteriormente, sino como una circunstancia de atenuación. Así el Art. 40 de la ley de fondo establece: “Podrá también atenuarse la pena: 4. Cuando el agente sea un indígena carente de instrucción y se pueda comprobar su ignorancia de la ley”.-

En Ecuador merece igual tratamiento que el caso de Bolivia ya que, de acuerdo al Art. 29 se establece que: “Son circunstancias atenuantes todas las que, refiriéndose a las causas impulsivas de la infracción, al estado y capacidad física e intelectual del delincuente, a su conducta con respecto al acto y sus consecuencias, disminuyen la gravedad de la infracción, o la alarma ocasionada en la sociedad, o dan a conocer la poca o ninguna peligrosidad del autor, como en los casos siguientes… 8. Rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que revele claramente que cometió el acto punible por ignorancia; 9. Obrar impulsado por motivos de particular valor moral o social…”.-

Resulta apropiado cómo se ha tratado la cuestión en el Anteproyecto de Código Penal para el Ecuador (parte general) de marzo 1993, elaborado con el asesoramiento de Manuel de Rivacoba y Rivacoba y Eugenio R. Zaffaroni, donde se regula el denominado error de comprensión culturalmente condicionado. Para comprender la técnica empleada, hay que señalar, ante todo, que se determina la falta de capacidad de culpabilidad. Así, en el art. 18, inc. 5, se prevé: “El que por cualquier motivo carezca, en el momento del acto, de la capacidad de representarse las consecuencias de su obrar, de comprender su criminalidad o de adecuar su conducta a dicha representación o comprensión”. Sin entrar a analizar si la definición es correcta o no, se señala que se precisa muy bien que se trata de la capacidad que tiene el agente al momento de actuar. Lo que permite a los autores del proyecto, en las disposiciones siguientes, regular, primero, el error “acerca de algún elemento constitutivo de la infracción” (art. 18, inc. 7: error de tipo legal); segundo, el error “acerca de la criminalidad de su obrar” (art. 18, inc. 7: error de prohibición) y, tercero, la circunstancia de que el agente “por su cultura o costumbres no comprende la criminalidad de su obrar o no se le puede exigir que adecue su conducta a dicha comprensión” (art. 18, inc. 9) ([11]).-

Adquiere relevancia en este comentario el tratamiento que le brinda a la situación de que se trata, el Código Penal del Perú pues lo regula expresamente en la parte general bajo la rúbrica de “Error de comprensión culturalmente condicionado” y en el Art. 15 dispone: “El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena”.-

Peña Cabrera se refiere a esta disposición vertiendo los conceptos siguientes: “Habida cuenta de la consagración positiva del error de prohibición, y atendiendo a la heterogeneidad étnico – cultural de nuestro país, se hizo necesario que el nuevo Código Penal resaltase normativamente el respeto por los valores culturales distintos – nunca mejores ni peores a los de la sociedad occidental –   en el sentido de que no se criminalice conductas socialmente aceptadas en los grupos culturales. Según esta norma, (Art. 15) si la conducta es vista como “normal” dentro de su propio espacio cultural, y ante los ojos del Derecho oficial, ella es respetada como delictiva, predominará la valoración del grupo cultural. Si el autor, de acuerdo con sus pautas (personales, culturales y sociales), tenía una creencia equivocada de que el hecho no estaba prohibido, porque no conocía la norma o la conocía mal, entonces al no serle exigible el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, ella no se le puede reprochar” ([12]).-

Hurtado Pozo, si bien apoya la idea en el sentido que este cambio implica la búsqueda de nuevas formas de tratamiento de los miembros de comunidades culturales diferentes en caso que cometan un acto considerado delictuoso por el sistema penal predominante. El objetivo ha sido el de abandonar todo criterio étnico o cultural para calificar a estas personas como incapaces. El resultado obtenido no ha sido el deseado. Si bien parece que los redactores del texto legal buscaron regular, en tanto causa de no culpabilidad, el denominado “error de prohibición culturalmente condicionado”, lo que hicieron fue prever la incapacidad de comprender el carácter delictuoso del acto o de determinarse según esta apreciación por razones de cultura o de costumbre. Esta incapacidad no se debe, como en el caso de la inimputabilidad (Art. 20, inc. 1º), a una anomalía síquica, a una alteración grave de la conciencia o a alteraciones de la percepción que afectan gravemente el concepto de realidad por parte del autor. En lugar de estas circunstancias, en el Art. 15, son los patrones culturales del agente, diferentes a los que se hallan en la base del Código penal, los que “afectan gravemente su concepto de la realidad”, en tal medida que no puede ser tratado de la misma manera que quien se haya debidamente integrado a la cultura  dominante. Es decir, aun cuando no sabe que comete un acto delictuoso, se le exime de pena no porque obra bajo la influencia de “un error inevitable sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal” (Art. 14, párraf. 2), sino porque es incapaz de comportarse de acuerdo con cánones culturales que le son extraños ([13]).-

A título de ejemplo menciona el caso del “servinacuy” que constituye una etapa previa al matrimonio, en la cual la pareja cohabita antes de formalizar la unión conyugal. Si la mujer es menor de 14 años, las relaciones sexuales practicadas comportan, según el Derecho Penal vigente, la comisión de un delito sexual; siendo por el contrario y según la pauta cultural de la comunidad, un comportamiento justificado por haber tenido lugar en un contexto socialmente positivo. La práctica de esta costumbre constituye un buen ejemplo para poner en evidencia los inconvenientes que tiene la regulación prevista en el Art. 15 del Código Penal. Para no reprimir al varón que cohabita con la menor debería declarársele incapaz, por razones culturales, de comprender el carácter ilícito de su comportamiento o de determinarse de acuerdo con esta apreciación. Lo que podría ser factible con relación a los miembros de las comunidades de indígenas que permanecen relativamente aisladas, pero no respecto a los miembros de estas comunidades que, por ejemplo, han emigrado y viven en las barriadas de la capital o de otras ciudades importantes ([14]).-

Asimismo, Hurtado Pozo al realizar un comentario crítico sobre una obra de Francia ([15]) entre otras consideraciones, señala la similitud que existe entre el art. 15 con el inc. 1º del art. 20 C.P.. Según este último, se exime de responsabilidad a quien  “por anomalía síquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión”. En el Art. 15, se establece la misma consecuencia en relación a quien  “por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo con esa comprensión”. De modo que, a pesar de la diferencia lingüística, las dos primeras fórmulas no significan lo mismo. Es decir, si  “no poder comprender” no es lo mismo que “no poseer la facultad de comprender”. En la misma perspectiva, reflexionar si “poder” y “facultad” no se refieren a la capacidad de poder hacer algo; en el caso concreto de comprender el carácter delictuoso del acto. Tener en cuenta lo que dicen las demás disposiciones legales para mejor comprender el sentido de la norma que se interpreta constituye el método sistemático. Su aplicación relacionando el Art. 15 con el inc. 1º del Art. 20, le hubiera permitido percibir una similitud mayor: ambas disposiciones tienen la misma estructura. La no comprensión del carácter delictuoso del acto o la incapacidad de determinarse son los efectos, en caso del Art. 15, de la  “cultura”  o de las  “costumbres” del agente y, en relación con el Art. 20, inc. 1º, de una  “anomalía síquica”,  “grave alteración de la conciencia” o “alteración de la percepción”. Todas estas circunstancias pueden provocar la incapacidad total de comprender o de determinarse; pero también sólo de su disminución parcial (Art. 15 in fine, Art. 21).-

Añade, que Francia desnaturaliza totalmente el texto legal cuando establece dos hipótesis diferentes: según la primera, las costumbres determinarían una disminución del poder de comprender y, de acuerdo con la segunda, la cultura impediría comprender totalmente el carácter delictuoso del acto. Y esto porque de acuerdo con el dogma del que parte: el Art. 15 debe regular el error de comprensión culturalmente condicionado. Así, olvida completamente que el Art. 15 se refiere igualmente al hecho de que el agente no pueda determinarse, total o parcialmente, según la comprensión que tiene del hecho. Finalmente, enfatiza que Francia no advierte que el Art. 15 supone también la posibilidad que el agente comprenda el carácter prohibido de su acto pero que no sea capaz de determinarse de acuerdo con esta apreciación y esto debido a su  “cultura” o a sus  “costumbres” ([16]).-

Otra crítica que realiza Hurtado Pozo al trabajo de Francia consiste en que éste fija como pautas de su trabajo la afirmación de la “deslegitimación del sistema penal” y de la “necesidad de una alternativa al derecho penal”, así como la de “aminorar los efectos negativos del sistema penal”. A ello responde que una discusión objetiva de los problemas relevados resulta imposible porque no se explica suficientemente qué quiere decir “deslegitimación del sistema”. Y se pregunta: ¿Cuál es el criterio de referencia para determinar lo que es o no legítimo? ¿Este criterio es la concepción que el autor de marras atribuye a la criminología crítica o los intereses de los marginados social y culturalmente (urbanos o rurales)?. Tampoco explica cuál es la alternativa al derecho penal: ¿Un nuevo derecho penal u otro derecho que no recurra a la pena? ¿Nuevos derechos penales propios a cada grupo cultural o un derecho penal crítico, democrático para todos?. Señala que lo mismo  sucede con las afirmaciones respecto a lo que Francia llama “colonialismo jurídico”, “discurso oficial irreal”, “dogmática crítica”, “política etnocida”, “autonomía cultural”.-

Apunta, que este lenguaje genérico puede ser persuasivo por su connotación emotiva, pero no por su fuerza descriptiva de una realidad suficientemente investigada. Esto se pone, particularmente, en evidencia cuando Francia sugiere que la solución se encuentra en el reconocimiento, primero, del pluralismo jurídico, sin precisar su índole y sus alcances; segundo, de los “mecanismos de regulación social y resolución de conflictos no oficiales”, sin decir que “hoy cohabitan con nosotros 72 etnias campesinas y nativas” (Jorge Paredes Laos, El Dominical de “El Comercio”, 06/08/95). Pero afirmando, al mismo tiempo, que esos mecanismos van “convirtiéndose poco a poco en una forma de reproducción de una nueva cultura y de un poder alternativo y paralelo al oficial” y que tal solución “es la muestra de vitalidad de una cultura que luego de 500 años de sometimiento se creía en vías de desaparición”. Ante ello, se interroga ¿De qué cultura se trata: la andina, la quechua, la aymará, la campa, la aguaruna y por qué no la negra, la china, la japonesa o la árabe?. O en palabras de especialistas, “¿qué puede significar la ‘revitalización de la cultura indígena’, si ya esta cultura no existe como tal, sino profundamente moldeada en torno a nuevos polos de significados, sociabilidad e intercambio?” ([17]).-

Afirma el jurista peruano que mediante este razonamiento, no se hace otra cosa sino llevar hasta sus últimas consecuencias las afirmaciones perentoriamente hechas por Francia, quien sin darse cuenta (pero honestamente) abre la puerta a soluciones peligrosas o poco viables. Por ejemplo, el pluralismo jurídico (reconocimiento de derechos y medios de control a cada grupo cultural) significa el establecimiento de un Estado federativo o la vuelta al sistema de estatutos personales; comportaría un problema de repartición territorial con los riesgos de una balcanización y grandes dificultades prácticas para identificar a los miembros de los grupos culturales debido al mestizaje y a las inmigraciones internas.-

Ya en forma más contundente expresa que,  se debería aceptar, por ejemplo, que los árabes musulmanes, residentes en el país, practiquen la oblación del clítoris de las niñas por constituir una de sus pautas culturales; que el marido o amancebado, por la misma razón y en ciertos sectores de la sociedad, maltrate a su mujer; que algunas comunidades apliquen castigos corporales a sus miembros cuando así lo establezcan sus costumbres ([18]).-

Villavicencio Terreros apunta con relación al Art. 15 del C.P. del Perú que resulta más crítica la situación cuando se comprueba que el sujeto no actúa por un “error” sino de acuerdo a sus valoraciones culturales distintas a la imperante en el sistema oficial y que el ámbito de su aplicación se restringe a los supuestos en que las partes que concurren en el conflicto pertenecen a una esfera comunal especial y la otra a la esfera ordinaria, pues en las hipótesis que las partes en conflicto provengan del propio espacio cultural especial o diferenciado, es lógico que la comunidad campesina o nativa ejercite la función jurisdiccional autorizada por la Carta Magna vigente y no la administración de justicia ordinaria que en muchos asume indebidamente tales labores como ella no le interesa pues los bienes en conflicto son solamente importantes para la comunidad especial. De manera que la fórmula legal del “error” prevista por el Art. 15 solamente se encuentra limitada para los supuestos en que las partes en conflicto pertenezcan a distintos ámbitos culturales, así por ejemplo, cuando un nativo, realiza un hecho punitivo (da muerte a otro), fuera de su espacio territorial, se tiene en consideración su sistema de valores distintos a efectos de reducir o eximirle de pena. Todo ello plantea la reformulación del tema de la responsabilidad penal del sujeto que pertenece a otro ámbito cultural. Así, considera que bastaría la previsión legal contenida en el Art. 14 del C.P. vigente pues en aras del correcto respeto de la diversidad cultural se debe empezar a asumir que los comportamientos punibles desarrollados por los miembros pertenecientes a las comunidades campesinas y nativas no son productos simplemente de un error de “comprensión culturalmente condicionado”, sino un error como cualquier otro, en el que incurre un ciudadano, pues la actual descripción normativa contenida en el Art. 15 no hace más que calificar a los integrantes de otros ámbitos culturales como elementos erráticos para “comprender la normatividad oficial” por su “condicionamiento cultural”, la tarea a realizar en adelante es incorporar a la dogmática jurídica latinoamericana esta realidad como una causal más de error ya sea de tipo o de prohibición ( directo o indirecto) y de esta forma, “nuestra dogmática se acercaría a nuestra verdad pluricultural negada por los teóricos etnocentristas” ([19]).-

V.- El aspecto constitucional en Perú, Bolivia, Colombia y Ecuador.

Se ha tomado como referencias al sólo efecto ejemplificativo los Códigos Penales de Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú, para tener un panorama de cómo se plantea la cuestión de la diversidad cultural específicamente indígena y su relación con el Derecho Penal.-

Pero esto también adquiere gran prioridad desde el punto de vista constitucional pues a partir de la década del 90 se han producido numerosas reformas constitucionales en los países mencionados ut – supra – que se seguirán tomando como ejemplo en esta recorrida del derecho comparado–. Así, en forma genérica, se advierte que los principales cambios que se han registrado sobre la temática han sido fundamentalmente los siguientes: 1º) el reconocimiento del carácter del pluricultural de la Nación y el Estado; 2º) el reconocimiento de los pueblos indígenas y la ampliación de sus derechos – como oficialización de idioma indígena, educación bilingüe y protección de medio ambiente – y 3º) el reconocimiento del derecho indígena o consuetudinario. Paralelamente se han ratificado el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.-

La fórmula empleada en las Cartas Magnas de estos países consiste en la utilización del verbo “reconocer” referido al carácter pluricultural y multiétnico de la configuración estatal o de la Nación. Asimismo, reconocen funciones jurisdiccionales o de justicia a las autoridades de las comunidades indígenas y/o campesinas de acuerdo al Derecho consuetudinario, o a sus propias normas y procedimientos, dentro del ámbito territorial de los pueblos o comunidades de dichas características. El límite de dicho reconocimiento está dado por el no vulnerar los derechos fundamentales de las personas tal como lo señala la Constitución peruana, o no violar la Constitución ni las leyes, como lo indican las demás Constituciones. Son sujetos titulares del reconocimiento los pueblos indígenas y las comunidades indígenas y campesinas y cuando se hace alusión a las “autoridades de los pueblos o comunidades indígenas” se está refiriendo a aquellas autoridades, que según los sistemas indígenas, tienen potestad para resolver conflictos o regular la vida social. “Es decir, se reconoce a los pueblos y comunidades indígenas la vigencia plena de su sistema legal o derecho con sus propias normas, autoridades y procedimientos. Se reconoce tanto el órgano indígena que aplica el derecho, como al derecho mismo, el cual también es indígena. Con esto se supera fórmulas anteriores de reconocimiento parcial ensayadas dentro del modelo integracionista. Por ejemplo, se reconocía autoridades indígenas pero que debían aplicar el derecho estatal o viceversa, se establecía que autoridades estatales aplicasen normas del derecho indígena, tratando de cooptar el derecho indígena” ([20]).-

En la inteligencia de lo expuesto anteriormente, la Constitución de Perú tiene varias disposiciones referidas a la cuestión en estudio. En efecto, el Art. 2º propone: “Toda persona tiene derecho: inc. 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación…”.-

El Art. 17º establece: “…El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional…”.-

El Art. 48º dispone que: “Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley”.-

El Art. 89º regula las comunidades campesinas de la siguiente forma: “Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el Artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas”.-

Y el Art. 149º habla del derecho consuetudinario y de las jurisdicciones: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.-

La Constitución de Bolivia también contiene varias disposiciones que reconocen la diversidad cultural.-

El Art. 1º dispone: “I. Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural constituida en República Unitaria, adopta para su gobierno la forma democrática representativa y participativa, fundada en la unión y la solidaridad de todos los bolivianos”.-

El Art. 61º se refiere a las condiciones para ser diputado: “Para ser Diputado se requiere: 4º. Ser postulado por un partido político o directamente por agrupaciones ciudadanas y/o pueblos indígenas en la forma determinada por esta Constitución y las leyes”.-

El Art. 171º tiene una serie de disposiciones sobre los derechos de las comunidades indígenas:  “I. Se reconocen, se respetan y protegen en el marco de la Ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. II. El Estado reconoce la personalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos. III. Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. La Ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado”.-

La Constitución de Colombia cuenta con tres disposiciones relativas a la cuestión indígena:

Art. 7  “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.-

Art. 10. “El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe”.-

Art. 246. “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.-

Finalmente, la Constitución de Ecuador le brinda un amplio tratamiento a la temática:

Art. 1.- “El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administración descentralizada… El Estado respeta y estimula el desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos. El castellano es el idioma oficial. El quichua, el shuar y los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indígenas, en los términos que fija la ley”.-

Art. 83.- “Los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible”.-

Art. 84.- “El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 1. Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico.  2. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública. Estas tierras estarán exentas del pago del impuesto predial. 3. Mantener la posesión ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicación gratuita, conforme a la ley. 4. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen. 6. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. 7. Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad. 8. A no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras. 9. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoración, uso y desarrollo conforme a la ley. 10. Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histórico. 11. Acceder a una educación de calidad. Contar con el sistema de educación intercultural bilingüe. 12. A sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluido el derecho a la protección de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de interés vital desde el punto de vista de aquella. 13. Formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del Estado. 14. Participar, mediante representantes, en los organismos oficiales que determine la ley. 15. Usar símbolos y emblemas que los identifiquen”.-

Art. 85.- “El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos negros o afroecuatorianos, los derechos determinados en el artículo anterior, en todo aquello que les sea aplicable”.-

Art. 191.- “El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley. Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional”.-

VI.- La regulación constitucional y penal en nuestro país.

La Constitución de la Nación  en el Art. 75 inc. 17 ([21]) contempla una cláusula específica referida a la situación de los pueblos indígenas, aunque no es tan amplia – vaguedad, sometida a críticas ([22]) – como las que se han visto en las constituciones de los países citados ut – supra, en el sentido que hasta contemplan una administración de justicia propia en la medida que no se contraponga con la misma constitución y las leyes. Del mismo talante y hasta con una similar redacción lo hace la Constitución de la Provincia de Salta en el Art. 15 ([23]) que se cita en el fallo en cuestión.-

Sin duda, en el texto actual del inc. 17 se advierte una diferencia sustancial con el anterior inc. 15 porque se atribuía al Congreso la competencia de “conservar” el trato pacífico con los indios y “promover” su conversión al catolicismo. De hecho, tal redacción resultaba totalmente anacrónica de acuerdo a una cosmovisión más amplia de las valoraciones y diversidades sociales ([24]).-

En efecto, el nuevo inc. 17 consagra el derecho a la diferencia como un derecho a la identidad personal, pero no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa expresión del pluralismo democrático y del derecho a la diferencia, en un estado de derecho ([25]). Por ello, una de las funciones del Congreso en ejercicio de la competencia que surge de la norma en cuestión es el deber de no tornarla letra muerta y uno de esos deberes constituye el de la integración, lo cual no sólo implica no aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad, sin perjuicio de que continúen con su estilo, su idiosincrasia o su cultura. Ello también se ve reflejado en el respeto a su identidad, y el respeto a una educación bilingüe e intercultural – integración – ([26]).-

No obstante, Gelli sostiene que la primera frase – reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos – constituye un equívoco pues, en realidad el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas argentinos fue realizada por el convencional constituyente en 1994, por ende, el Congreso Federal no puede efectuar ninguna manifestación posterior al respecto; sólo le queda la obligación de garantizar, a través de la legislación, los derechos de los indígenas y de las comunidades, lo que se traduce en el restante párrafo de la manda ([27]).-

Refiere la citada constitucionalista, que en un estado liberal democrático el principio igualitario se erige en un punto de partida, razón del cual todos los ciudadanos reciben igual tratamiento legal, en situaciones equivalentes. “Bajo una misma norma de rango superior, las diferencias personales y legales no impiden que una misma Constitución garantice a todos, iguales derechos en igualdad de circunstancia. Así pues, las disparidades se armonizaban e incluyen en una misma Nación a la que arribaban extranjeros – o son invitados a llegar, como en el caso argentino – con la posibilidad de obtener la nacionalidad y compartir y participar de una cultura común a la que puedan integrarse manteniendo, no obstante, sus creencias e identidades nacionales. Pero bajo la Constitución Nacional, todos son habitantes a los que se les reconocen los mismos derechos por sus calidades de personas (Art. 14), en condiciones de igualdad ( Art. 16). La consagración de la igualdad formal puede resultar un concepto hueco sino se clarifica el significado y alcance de iguales circunstancias. En cambio, la consagración de la igualdad material requiere el mismo tratamiento pese a la diferencia de raza, sexo, nacionalidad, creencias religiosas u opiniones políticas, convertidas estas categorías en sospechosas de establecer discriminaciones irrazonables, si se las utiliza para deparar diferente trato legal a las personas” ([28]).-

Cesano no comparte la tesis de Segovia que sostiene que la nueva cláusula, implique la admisión de otra nación dentro de la Nación  Argentina en base a que el dispositivo responde a una naturaleza descriptiva que se deriva de su propia estructura lingüística y menciona a Bidart Campos en el sentido que hubo quienes pensaron que “pueblo”, en plural, podía incitar a la desmembración o desintegración, por aquello que en el Derecho Internacional se ha hecho corriente la locución “autodeterminación de los pueblos” y éste no es el alcance con que se ha incorporado la palabra, ya que a “pueblo” se le añade el adjetivo “argentinos” lo que está dando una pauta de integración – en cuanto a territorialidad y nacionalidad – y  “pueblo” sería equivalente a población de modo tal que “los pueblos aborígenes argentinos” vienen a definir los sectores de población o comunidades grupales que componen al conjunto humano que es el elemento de nuestro Estado. Añade, que de acuerdo al Art. 75 inc. 17º en el 2º párrafo se reconoce a los pueblos indígenas “la personería jurídica” lo cual implica que ello de ningún modo puede significar erigir “Estados” dentro del estado o segmentar a éste en parcialidades dislocadas. Por ende, el hecho que las comunidades indígenas obtengan una personalidad jurídica como tantas otras agrupaciones y entidades colectivas implican emitir su organización acorde con su característica propia de tales sujetos de derechos pero, a la vez, con la peculiaridad asociativa que le imprime la índole indigenista. Cita finalmente, una frase de Bidart Campos que dice: “El Congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identidad, o sea, a integrarse con sus diferencias, en la mismidad de sus perfiles; respeto a la identidad es equivalente a derecho a un tratamiento igualitario sin pérdida ni renuncia de la identidad apartada o, si se prefiere, ser diferente de los demás, para ser igual a sí mismo” ([29]). No es necesario abundar en mayores argumentos, pues ésta es la posición correcta.-

De todo lo expuesto ut – supra, fácilmente se puede colegir que más allá de un reconocimiento, basado en la justicia histórica, a la identidad cultural y los derechos de los indígenas, de la misma manera se está hablando de que éstos son argentinos y habitan el territorio nacional, por ende están sujetos a todas las normas, empezando por la Constitución Nacional, que rigen la vida en comunidad en dicho territorio. Ergo, les alcanzan las disposiciones contenidas en el Código Penal de conformidad con el Art. 1º de dicho cuerpo legal ([30]) y no se prevé una norma específica,  tal como la que se contemplan en los códigos penales que se han analizado más arriba. De modo, que hay que ver en qué forma se soluciona el conflicto en el área de la diversidad cultural.-

La doctrina, en términos generales, es coincidente en que el inc. 1º del Art. 1º regula la vigencia del principio territorial, regla que se transforma en la columna vertebral de la aplicación de la ley penal en el espacio. Asimismo, la jurisprudencia es conteste en aceptar que la ley penal se aplica, por regla general, dentro del territorio argentino o en lugares sometidos a su jurisdicción, a todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes, ya que el principio dominante es la territorialidad ([31]). El fundamento de este principio se basa en la tesis de la soberanía territorial, según la cual la ley penal se aplica en el ámbito espacial sobre el que ejercita la soberanía el poder estatal.-

Como contrapartida de esto último, se encuentra el principio personal o de nacionalidad que reclama trascender del territorio del Estado que sanciona la ley penal, tomando como punto de referencia la nacionalidad del sujeto activo o pasivo del delito y hace al elemento subjetivo, es decir, a la relación Estado – ciudadano. Sobre este particular, algunos sostienen que sería más oportuno denominar a este principio como de personalidad y no de nacionalidad ya que algunos países toman en cuenta el domicilio y no la nacionalidad ([32]).-

Lo concreto y real  es que las leyes se aplican en la totalidad del territorio del Estado y a todos sus habitantes. La utilización que se hace de este último concepto como sujeto pasivo de normas se amalgama con los arts. 14, 16,17,18 y 19 de la C.N..-

Cabe agregar, por otra parte, que el Art. 2º del C.C. argentino determina que las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen si no designan tiempo, la obligatoriedad después de los ocho días siguientes a la de su publicación oficial. Ello significa que este acto es indispensable a los efectos de la obligatoriedad de la ley, no siendo suficiente la promulgación. La publicación se hace en base a la inserción en el B.O. y a partir de allí la ley se reputa conocida por todos. Sin duda alguna, ello resulta una ficción pues la generalidad de las personas no leen el B.O.. Al respecto, Mayer, citado por Basilico, refiere que: “La afirmación de que la ley se dirige al pueblo se enfrenta con al indiscutida verdad de que el pueblo no conoce las normas jurídicas… Que algunos sepan algo del derecho, no desmiente el hecho de que la gran mayoría no lo conoce. Por cierto, cualquiera sabe que está prohibido perjudicar el cuerpo, la vida, la libertad y la honra del prójimo; para todos es conocido que se deben observar obligaciones de toda clase; pero este conocimiento no es oriundo de la ley, sino desde la educación que cada uno recibe en la escuela, hogar, la profesión y el trato con los demás; en la tradición cultural es donde se funda el conocimiento de los mandatos y las prohibiciones que conforman el derecho” ([33]).-

Sin duda, no se puede prescindir de lo previsto por el Art. 20 del C.C. cuando se consagra que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepción no está expresamente autorizada por la ley. Esto es así ya que si se invocase frecuentemente el error de derecho, se estaría fomentando la inseguridad jurídica, y por ende, el caos ([34]).-

Trasladados estos conceptos al ámbito penal, si bien el conocimiento resulta una conditio sine qua non para la validez real de las normas, la fuerza motivadora del derecho positivo estriba en el hecho de ser reconocido como tal. Ello, sin duda, está relacionado con la capacidad de culpabilidad – imputabilidad – y el conocimiento de la antijuridicidad. “… el conocimiento de la antijuridicidad como el resto de los elementos subjetivos de la teoría del delito, requiere de quien evalúa (el juez) una valoración de los componentes psicológicos y sociales que inciden en el actuar de un individuo” ([35]). Como derivado de todo ello se llega a la teoría del error en el derecho penal.-

VII.- Posición de Zaffaroni.

Este autor ubica la cuestión dentro del error de comprensión culturalmente condicionado. En efecto, razona que a sujeto que conoce la norma prohibitiva, pero que no la puede internalizar por razones culturales, por regla general no se le puede reprochar esa falta de internalización – comprensión –. Así, ejemplifica que si se piensa en un sujeto nacido y crecido en una comunidad indígena, con sus moldes culturales – frecuentemente bien complejos –, que lleva a cabo las inhumaciones conforme a su ritual, pero en violación a las normas vigentes, bien puede conocer esas leyes y saber que las inhumaciones en esas condiciones pueden propagar una enfermedad peligrosa y quedar eventualmente incurso en las previsiones del Art. 203 del CP. No obstante ello, el sujeto no podrá internalizar – comprender – la antijuridicidad de su conducta, porque frente  a la importancia del ritual funerario, el riesgo le parecerá siempre nimio y no podrá exigírsele que lo comprenda de otra manera. “Entendemos, pues, que no todo error culturalmente condicionado es un error de prohibición directo, pues el condicionamiento cultural puede provocar errores sobre la causalidad que pueden dar lugar a “delitos imaginarios”, pero también a atipicidades (errores de tipo) y justificaciones putativas. El planteo general del error culturalmente condicionado excede, pues, en mucho, al error de comprensión, sólo que entendemos que el error de comprensión elimina la culpabilidad únicamente en el caso en que coincide esta calidad con  la de error culturalmente condicionado (o sea, cuando ambos se superponen) … La admisión del error de comprensión como causa de exclusión de la culpabilidad en el caso del condicionamiento cultural del mismo, no nos deja indefenso frente al sujeto si éste se manifiesta peligroso, al menos conforme al claro texto de nuestra ley penal. Cabe pensar que quien padece este error bien puede ser un jíbaro de extremada peligrosidad, siendo absurda la pretensión de dejarle en libertad. Nuestro código resuelve el problema, puesto que el error de comprensión es un caso más del error del inc. 1º del Art. 34 que entra dentro de “los demás casos” a que se refiere el párrafo 3º del mismo inciso, por lo que, en caso de peligrosidad correspondería “la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso”. El error de comprensión es la única solución que nos permite eludir la absurda teoría de que los indígenas son inimputables ([36]) o que se hallan en “estado peligroso” ([37]). Esta posición es hija de un etnocentrismo inadmisible que desprecia por inferiores a las culturas indígenas y que encuentran su versión moderna en Hegel y en Garofalo. Por nuestra parte,  hemos expresado reiteradas veces que el indígena puede ser ininmputable por las mismas causas que puede serlo el que no es indígena, pero nos negamos rotundamente a considerarlo inimputable por el hecho de pertenecer a otra cultura. La única razón que puede justificar semejante actitud es la de asumir la posición de conquistador y considerar que nuestra propia cultura es la superior y que las restantes deben desaparecer por inferiores, presentando también la condición de inferiores sus integrantes mientras la compartan. Semejante criterio, que no puede ser más brutal a la luz de una mínima consideración a la dignidad humana, sería inadmisible entre nosotros, por afectar el principio de igualdad ante la ley” ([38]).-

Refiriéndose al Art. 75 inc. 17, en los casos en que los grupos culturales indígenas apliquen sanciones a ilícitos cometidos por sus miembros el Estado no puede imponer otra pena sin violar el principio de prohibición de doble punición, por lo menos cuando la primera haya sido lo suficientemente grave([39]).-

VIII.- Posición de Campos Calderón.

Este autor costarricense, si bien reconoce que la problemática de la diversidad cultural indígena no se manifiesta en gran medida en su país, ello no implica que se trate a aquéllos en un proceso penal con la suficiente comprensión para poder fijar bajo qué circunstancias pudo haberse determinado su comportamiento, razones que bien podrían estar comprendidas dentro de la figura del error y con consecuencias relevantes en la fijación de la responsabilidad penal.-

Sin embargo, disiente en algunos aspectos con la tesis de Zaffaroni – quien toma en cuenta los condicionamientos culturales como un elemento que incide en la comprensión de la norma penal – pues considera que ello debe ser interpretado con algunos matices, ya que no en todos los supuestos se incurre en una imposibilidad de comprensión de los alcances de la norma, pues ello podría traer consigo la impunidad de verdaderos delitos cometidos bajo argumentos de carácter religioso, político u otros similares. Dichos matices, a que hace alusión, no son relativos a una cuestión de inimputabilidad, sino más bien a condicionamientos culturales que les dificulta o en muchos otros casos les impide asumir como propias dichas normas penales, dando origen así a una antinomia entre la ley penal y sus formas de organización social.-

Hay quienes consideran que debe ser sostenido el principio de que la ley penal rige en forma igual para todos los individuos; mientras que otros piensan, que las características propias del indígena y su situación social demandan que se incluyan reglas especiales en las legislaciones penales donde se tomen en consideración tales aspectos ([40]).-

Campos Calderón interpreta que también debe tenerse en cuenta que, al igual como sucede en las sociedades, las diferencias están presentes entre los mismos pueblos indígenas, razón por la cual sería erróneo aplicar criterios de solución únicos y generales para todos los grupos étnicos.-

Indica, que simplemente se trata de buscar soluciones en procura de resultados justos, pero nunca recurriendo a la aplicación de criterios discriminatorios, tal y como lo han hecho en el pasado algunas legislaciones latinoamericanas; por un lado, catalogando de inimputables a los indígenas con la supuesta intención de otorgarles un “beneficio” en relación con la aplicación de la ley penal, o por otro lado, considerándolos también erradamente como grupos minoritarios, a pesar de que como ya se indicó, algunos son en sus países mayoría  poblacional. Lo anterior es un claro reflejo de una visión etnocentrista que ha caracterizado durante muchos años las relaciones con estos grupos, es por ello que debe recurrirse a un relativismo cultural que tenga como orientación la comprensión y el respeto de las diferencias existentes con esos grupos, para atemperar así dicho etnocentrismo que aún prevalece y que ha llevado no sólo a considerarlos como minorías, sino también inimputables.-

Esto conlleva al derecho penal a la búsqueda y aplicación de figuras jurídicas que permitan tener en cuenta esas circunstancias especiales, que bien pueden ser determinantes en la comisión de un hecho que puede ser  delictivo para la generalidad del conjunto social, pero que para la cultura indígena puede no serlo, sino más bien una situación normal. Una de estas soluciones posibles la representa el error de prohibición, cuando por un condicionamiento cultural se da la imposibilidad para el indígena de comprender la norma penal, es decir, se trata de una antinomia o contradicción entre una conducta que puede ser delictiva, pero que la misma no puede ser interiorizada o comprendida por los indígenas porque choca con sus costumbres, ya que para ellos es un acto lícito o que está dentro de lo que es moralmente tolerable.-

Por ejemplo, hay prácticas de la medicina indígena tradicional que requieren de la utilización de plantas específicas, cuyo origen se remonta a épocas pre-coloniales y que están legalmente prohibidas, a pesar de ello, no significa que los indígenas tengan que sufrir por el mal uso que los no indígenas  les dan a las mismas.-

Por otro lado, existen algunas prácticas sexuales que son moralmente inaceptables y además constitutivas de contravenciones o delitos, como por ejemplo el caso de las relaciones íntimas con menores de edad, que la legislación penal las castiga con pena privativa de libertad; sin embargo, entre los indígenas costarricenses de Amubri Talamanca ésta es una práctica muy común y casi que necesaria, ya que ahí la mujer tiene pleno derecho de disponibilidad sobre su sexualidad y normalmente tiene relaciones con miembros de su grupo, aproximadamente a la edad de los doce años, asumiendo así desde muy jóvenes roles de mujer adulta.-

Uno de los apotegmas jurídicos quizás más conocidos para el ciudadano común, es el relativo a la imposibilidad de alegar como excusa la ignorancia de la ley – ignorantia iuris non excusat – , sin embargo, debe indicarse que este principio, muy propio del Derecho Privado, ha sido relativizado por el Derecho Penal, admitiendo ante situaciones muy específicas la posibilidad del error como causal de exclusión o de disminución de la responsabilidad penal.-

En su narración Campos Calderón apunta que Zaffaroni ha sido uno de los principales impulsores del error culturalmente condicionado en el derecho penal. No es de extrañar que el interés por esta modalidad de error nazca precisamente en la doctrina jurídica latinoamericana, ya que es en nuestro medio donde principalmente se ha dado un choque entre normas penales y cultura indígena – como se indicó supra – , lo cual ha generado el interés por afrontar dicha situación desde una dimensión diferente a las posturas tradicionales relativas al error de prohibición. Cita las tres formas: como un error de comprensión, como un caso de conciencia disidente y como una justificación putativa.-

La objeción que realiza es que en el supuesto de la conciencia disidente no hay error:  Resulta muy aventurado y peligroso la afirmación del criterio de que la conciencia disidente se adecua al supuesto del error, y que por ende debe ser tratada – en el caso hipotético de grupos indígenas –como un error culturalmente condicionado.-

Como la misma palabra lo indica, la disidencia se presenta cuando no se está de acuerdo con una situación específica, sin embargo el desacuerdo no es por error, sino precisamente porque se conocen el contenido y los alcances de la norma penal pero no se comparten, es decir, hay una rebelión contra la misma, con la característica de que no está fundada en un error. Desde el momento en que sí se conocen los alcances de una prohibición, no se comparten y además se obra distinto porque chocan con la creencia de una cultura, religión u otro, entonces el error en el conocimiento ya no existiría, sino que lo que se constituye es una franca y conciente oposición al planteamiento normativo ([41]).-

Cuando el autor ya comprende la dañosidad de su conducta, aún existiendo un condicionamiento cultural, el error desaparece y queda comprendido dentro de la conciencia disidente, pudiendo tenerse la mayor o menor dificultad de la interiorización de la norma al momento de la individualización de la sanción.-

No es el mismo caso el del error de comprensión cuando por razones culturales no se conoce la prohibición legal, o tampoco, cuando por la misma razón cultural sea un imposible interiorizar o comprender la norma correctamente, como sucede con algunos grupos indígenas, ya que en estos supuestos no es posible imponer o exigir forzosamente a una persona cuya posición cultural no se lo permite, que conozca los alcances de la norma penal y además la interiorice. El caso de la conciencia disidente es muy diferente, principalmente cuando quien se opone a su mandato es una persona de la ciudad y que se supone no tiene limitaciones de índole cultural para acceder al conocimiento, pero que alega posteriormente razones culturales, religiosas u otro para justificar su desobediencia a un mandato legal que es conocido previa y plenamente, ya que en este caso la conciencia disidente no sería constitutiva de un error de prohibición; difícil de resolver también sería el supuesto de un indígena que emigra a la ciudad, y que después de un tiempo conozca claramente las prohibiciones que regulan el comportamiento en la misma y pese a ello se rebela contra el ordenamiento penal por razones culturales.-

Por ello, considera que no es correcto recurrir a la aplicación de la figura del error, ni siquiera como atenuante, ya que la confrontación conciente con lo estipulado por la norma sería a título doloso – dolo natural  –   y además con pleno conocimiento de la ilicitud – culpabilidad – que representa desatender el contenido de la misma; en consecuencia, no es válido alegar un error de prohibición para atenuar el conciente desacato contra un mandato legal, ni siquiera por reñir contra una cultura o una creencia religiosa, al menos no estableciéndolo como un error porque no es un caso de falsa creencia ni de ignorancia. La libertad de determinación no es tan elástica para admitir la conciencia disidente en los términos que lo pretende Zaffaroni, como por ejemplo cuando se alegan razones religiosas para no seguir los dictados de una norma penal, principalmente sería inadmisible si están en juego valores supremos como la vida humana de terceros.-

En este sentido, para que se pueda aceptar como viable la atenuación derivada de la conciencia disidente, el legislador tendría que crear expresamente las figuras concretas que disminuirían el reproche del ordenamiento penal, ya que sólo así podría ser aceptada dicha figura. Como se ha insistido, recurrir a la figura del error de prohibición no es en buena técnica jurídica una salida aceptable, ya que no se trata de una falsa creencia ni de un caso de ignorancia para poder encuadrarlo dentro del error.-

Propone que en forma paralela a la figura del error, específicamente con la graduación de la culpabilidad, existe actualmente la posibilidad de que en el momento de la determinación de la pena a imponer se puedan tomar en cuenta las circunstancias sociales, educativas, etc., que pudieron haber incidido en la comisión de un hecho delictivo; en este sentido, en el numeral 71 del actual Código Penal de Costa Rica se establece esta exigencia, permitiéndose así que ante situaciones en las que no es factible la aplicación del error, el juzgador sí gradúe la pena tomando en cuenta esas circunstancias. De igual manera, en el artículo 73 del Proyecto del Código Penal, se han incluido expresamente la consideración de las circunstancias culturales y personales del autor, como otros elementos para la determinación de la pena ([42]).-

IX.- Posición de García Vitor.

Señala el reciente desaparecido jurista en su trabajo “Culturas Diversas y Sistema Penal” que en un sistema penal de un Estado democrático, que acoja los principios garantizadores mínimos del Derecho Penal liberal, es indudable que se impone el respeto a las autonomías culturales, que se traduce en la imposibilidad de criminalizar conductas aceptadas socialmente en culturas minoritarias ([43]). He ahí una limitación trascendente.-

Recuerda que en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Penal celebradas en Tucumán (Argentina), Irurzun ([44]) afirmaba la necesidad de señalar los efectos de la legislación penal elaborada en centros alejados geográficamente de la realidad en que se enclavan en nuestro país los regionalismos culturales. Ejemplificaba con conductas tales como el duelo, el «visteo», la venganza privada, el curanderismo, el «coqueo» o la existencia de creencias arraigadas que podían motivar un infanticidio de los hijos con mala formación (Tobas) por considerarlos concebidos por el espíritu maléfico, interrogándose si la norma penal debía aplicarse en estos supuestos, y si podía, en su caso, ser eficaz para corregir conductas raigales que recibían generalizada adhesión.-

Los casos que pueden contradecir normas penales, además de los mencionados por Irurzun, se pueden ampliar considerablemente en un rastreo de la literatura específica, que van desde los más simples, como las que se vinculan a tipos de protección del ecosistema (caza de animales en vía de extinción para la subsistencia del grupo) ([45]), pasando por las que pueden afectar la renta del Estado (contrabando) o la honestidad de las personas (ciertas costumbres sexuales) ([46]), hasta las más graves como las relacionadas con el bien jurídico vida (sacrificios humanos como el realizado en Chile, después del terremoto de 1960, por un grupo indígena – perteneciente a la cultura precolombina que había vivido por generaciones en la cultura colombina –, que dio muerte a una niña, nieta del jefe, para calmar a los dioses.-

Remarca que en nuestro país el último debate vinculado a una cuestión cultural se dio en la discusión de la ley de represión del narcotráfico 23.737, respecto del «coqueo», costumbre profundamente arraigada en las comunidades del noroeste argentino, concluyendo con el triunfo de la postura desincriminante que quedó consagrada en el Art. 15. Se respetó, de esta manera, la costumbre pese al compromiso internacional asumido por Argentina al ratificar la Convención Única de Estupefacientes de 1961, con sustento además en que la costumbre no importaba la lesión demostrada a bien jurídico alguno.-

Explica, que sin perjuicio de que se pueda encontrar un límite a la punición de las conductas desplegadas por quien pertenece a una cultura diversa en el ámbito del error de tipo, donde se afirmará que no todo condicionamiento dará lugar a su exclusión, cree que los esfuerzos deben dirigirse a vislumbrar esa posibilidad en el terreno de la justificación, donde el debate feraz, muestra hasta donde el poder hegemónico esta dispuesto a tolerar una tal excepcionalidad a la norma.-

Advierte que existe respecto a todo lo que antecede,  una vinculación estrecha con la reciente reforma constitucional argentina que ha incluido dentro de las atribuciones del Congreso (Art. 75) una norma por la que dispone reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizando el respeto a su identidad.-

La disposición constitucional aporta a la discusión, en el ámbito nacional, un importante elemento que  permitiría solucionar el problema de la diversidad – cuando se sustenta en las culturas abarcadas –, construyendo una causa de justificación, marginada de su sólo asentamiento en la actuación por conciencia. Es indudable que en la disyuntiva de cumplir con un deber que surge de la propia cultura y otro impuesto por una norma de la cultura hegemónica, si se opta por el primero, el actuar que incumple el segundo, estará justificado ([47]).-

De lo hasta aquí manifestado se advierte claramente que García Vitor considera que el ámbito de la antijuridicidad resulta el más apropiado para resolver la cuestión, correspondiéndose con los principios que sustentan un auténtico orden político democrático.-

Por ello, como principio, cree que cuando se buscan las soluciones sólo en la culpabilidad, elípticamente se está aceptando la preeminencia de una cultura sobre otra, y no precisamente porque una tenga el poder – lo que sería una simple constatación empírica –, sino porque se le califica de superior, aún cuando no se reconozca tal finalidad en quienes preconizan tal temperamento, imbuidos, tal vez, de un cierto paternalismo.-

Señala como referente a Yrureta ([48]), en lo que tal vez sea la contribución más abarcativa que se conoce en el ámbito latinoamericano, que se incluye dentro del grupo de autores que rechazan la posibilidad de que la declaración de inimputabilidad pueda brindar una solución a este problema sin reñir con concepciones básicas del Derecho Penal, sostiene dos objeciones a la tesis de la inimputabilidad que se puede sintetizar en una; quienes proponen esta vía de solución en definitiva colocan al indígena, que no tiene dificultades para comprender su normativa, en una situación inferior al autor que pertenece a la cultura del Estado, en tanto ella descansa en la sola imposibilidad de conocer la ley del Estado, más no la propia. Ello indica que la declaración de inimputabilidad no deviene de una falta de madurez psicológica, sino por pertenecer a una cultura diferente. En sí resulta el acogimiento de las tesis evolucionistas que se analiza.-

Por otra parte, dejando de lado cualquier observación desde el plano ideológico, acierta Yrureta cuando sostiene que resulta evidente la contradicción en que se incurriría al declarar inimputable a quien comprendió que su conducta era reprochada por el sistema, en tanto y en cuanto en su propio sistema es desvalorada.-

Según el autor que se está analizando, este es un argumento muy serio para rechazar este medio como una alternativa posible, en tanto se aparta de la consideración de la imputabilidad como una valoración hecha sobre el autor en el momento del hecho para desplazarla por una que responda a la simple pertenencia a una calidad personal determinada –  indígena o salvaje – del mismo, por lo tanto permanente.-

No cree que existan mayores inconvenientes en aceptar las soluciones que propone Zaffaroni en los casos en que los errores culturalmente condicionados lleven a los miembros de una cultura a entender que se obra en defensa propia – justificación putativa –, como los miembros de la cultura Ahuca que están convencidos de que el hombre blanco siempre los matará en cuanto los vea, de modo que deben adelantarse matándolos; o, a incurrir en un error sobre la causalidad – error de tipo – como quienes someten al enfermo a una golpiza como tratamiento para curarlo «sacándole el diablo», causando la muerte del paciente ([49]).-

El mayor problema en orden a los condicionamientos culturales se vincula a la aceptación del error de comprensión exculpante, puesto que el error de prohibición o de conocimiento – el que recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva, la falsa suposición de un permiso que la ley no otorga o la falsa sumisión a una situación de justificación que no está dada –, no plantea mayores inconvenientes, debiendo remitirse a los argumentos que en favor y en contra, con respeto a la ley argentina, se han desarrollado.-

García Vitor afirma que si al autor, de acuerdo a sus pautas (personales, culturales, sociales) no se le podía exigir el conocimiento de la antijuridicidad de su acción – tenía una creencia equivocada de que el hecho no está prohibido, porque no conoce la norma jurídica o la conoce mal –, no se le puede reprochar la misma. Se aparta así de la concepción sustentada tradicionalmente por la doctrina argentina que partiendo de la ficción de que la ley se presume conocida no aceptaba el error de prohibición – «error juris nocet» – como relevante a los fines de excluir el reproche. Precisamente, el carácter exculpante surge del principio de que «no hay pena sin culpa», que tiene raigambre constitucional, implicando que si no se ha tenido conocimiento de que el actuar es contrario a la norma, no pudiendo motivarse en ella, rige el principio de libertad del art.19 de la C.N.. Es materia de prueba, acreditar la invencibilidad del error en relación a la limitación cultural, cuestión ajena, por tanto, a estas consideraciones.-

Para parte de la doctrina argentina la aceptación del error de comprensión en tanto el sujeto no se ha motivado en la norma, porque no ha internalizado la misma, se enfrenta con el verdadero sentido del art. 34 del Código Penal, sosteniendo, en definitiva, que el criterio implica un sometimiento a un determinismo, en tanto niega al hombre la posibilidad de elegir entre lo bueno y lo malo ([50]). Esta postura, con la que no concuerda, se fundamenta en la ficción de la existencia de valores absolutos, compartidos o aceptados por toda la sociedad, realidad que, con fundamentos varios, ha rechazado; sin perjuicio, además, de los reparos que surgen de las actuales concepciones de la culpabilidad, alejadas de la relación determinismo – indeterminismo.-

En este sentido entiende que quien concreta una acción contraria a derecho condicionado culturalmente, no comprende que ella es mala, aún cuando conozca la prohibición. Son supuestos excepcionales en que sin caer en una causal de inimputabilidad – el que actúa es «normal» dentro de su propio espacio cultural –, no se le puede exigir que comprenda la criminalidad del acto, porque subjetivamente sus acciones son buenas o no son socialmente desvaloradas. Por el contrario, si el autor comprendiese la dañosidad de su conducta de acuerdo a su esquema cultural, el error desaparece para quedar comprendido dentro de la conciencia disidente, en su caso, pudiendo tenerse en cuenta la mayor o menor dificultad en la internalización de la norma al momento de individualizar la sanción.-

Por tanto, el condicionamiento cultural puede tener una solución a través del error de comprensión, reiterando, no obstante que, desde su perspectiva, la vía más apropiada es el de la justificación.-

Como remanente postula que para quienes no compartan su postura, el derecho penal reserva, en última instancia, la posibilidad de apreciar la diversidad en el momento de la determinación judicial de la pena y como una cuestión de menor culpabilidad frente al hecho, de conformidad a las pautas que proporcionan los arts. 40 y 41 del Código Penal.-

Cita al respecto a Jescheck quien dice: «…también la actitud interna del sujeto debe valorarse según las normas de la ética social (por ejemplo: actitud negativa respecto del bien jurídico protegido, etcétera). Todas estas valoraciones deben ser hechas conforme a la conciencia valorativa de la comunidad y no conforme a las ideas morales del juez o de una doctrina o tendencia filosófica determinada» ([51]).-

La atenuación de la pena como resultado de haber obrado en consecuencia con las valoraciones de la diversidad es el último recurso, aunque reconoce que no el más atrayente desde la perspectiva de la posición que se viene defendiendo, y se impone como corolario de una mínima valoración positiva, democrática, de la cultura distinta, de la dignidad humana, que lleva a la disminución de las necesidades preventivas.-

Finalmente y como conclusión de su estudio propone las siguientes pautas:

I- La cultura hegemónica no puede imponerse sin más a las culturas minoritarias o a las diferentes, las cuales deben en un sistema democrático respetarse. Para ello, en Latinoamérica, es definitivamente trascendente tener en cuenta, además, que la cultura de las etnias aborígenes es anterior a la eurocéntrica. Por tanto, no pueden incriminarse conductas que las minorías étnicas, o grupos sociales culturalmente delimitados, no pueden cumplir, en virtud de diferencias con sus pautas valorativas.-

II- Consecuentemente debe reconocerse vigencia a los sistemas de castigos que cada grupo posee, mientras no se afecten bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, orden público), evitando la doble punición.-

III- Subsidiariamente, debe acudirse a la herramienta que nos proporciona la dogmática, a través de la justificación, el error, el estado de necesidad, la coacción o el miedo insuperable, el concepto de culpabilidad material, para exculpar o disminuir la atribución de responsabilidad, determinando la pena conforme a la misma ([52]).-

X.- Posición del abolicionismo.

Cecilia Sánchez Romero, Mario Alberto Houed Vega, Alfredo Chirino Sánchez han escrito un interesante artículo titulado “El abolicionismo y el rol de las comunidades indígenas” donde enfocan el problema de la diversidad cultural desde el punto de vista de la corriente abolicionista, y sobre el particular especifican:  “Se ha dicho que la corriente abolicionista incluye entre sus cimientos tanto al anarquismo como al neoliberalismo y al cristianismo, entre otros aspectos de interés. Sobre el influjo de la filosofía cristiana, resulta interesante lo señalado por Hulsman, en su respuesta a Alessandro Baratta, cuando éste le preguntara sobre temas religiosos perceptibles en sus escritos e intervenciones: «Mi proceso de liberación se ha desarrollado en el lenguaje y en las imágenes del cristianismo, luchando y adhiriendo a instituciones y movimientos que se refieren a aquella cosmología. He aprendido, en particular, el fenómeno de una instancia central que pretende tener un poder absoluto en la definición de aquello que es bueno y de aquello que es malo en el interior de la Iglesia Católica. Aquí he conocido el funcionamiento, la racionalidad y la legitimación de tal empresa; luego me he liberado de esa constricción recurriendo a la idea del Espíritu Santo que «vuela donde quiere» y a la idea de la fraternidad, evidentemente también cristiana» ([53]).-

También es importante advertir que el abolicionismo no es propiamente una teoría, sino una postura definida frente al control, que no busca extirpar en su totalidad los problemas constituidos y generados por el sistema penal, como tampoco persigue la desaparición de todas las formas de control social, pues está demostrado antropológica y sociológicamente la necesidad del orden. Por ello bien puede decirse que «importa no la desaparición del control, que equivale a orden, sino la eliminación de los controles represivos que actúan ideológicamente sobre la siquis y/o sobre el cuerpo humano… es capital, entonces, distinguir el control cuya génesis se encuentra en la constitución antropológica del hombre, de aquel que es pura coacción y expresión de formas de dominación históricamente variables y por ello, en principio superables” ([54]). Igualmente debe quedar claro que el abolicionismo no busca sustituir por otro el sistema penal cuestionado, sino que lo que desea, entre otras cosas, es una sociedad en la que no se señale de antemano lo que es un hecho punible. Su planteamiento no ofrece «soluciones», sino una variedad de opciones para enfoques alternativos, y dentro de éstos, obviamente deben considerarse todas las variables y condicionamientos propios de los grupos y comunidades que toman las decisiones; de ahí que pueda pensarse en su viabilidad como instrumento capaz de permitir la solución de los conflictos que se producen en las poblaciones indígenas, respetando sus costumbres, valores, creencias y tradiciones.-

Es interesante notar como en los últimos tiempos se ha incrementado la preocupación por preservar la identidad de los pueblos indígenas, proporcionándoles instrumentos legales que les permitan mejorar, al menos, sus condiciones de subsistencia dentro de las llamadas sociedades «modernas» que a través de los tiempos impusieron sus propias reglas y quebrantaron sus formas de vida, en aras de una mal entendida «civilización» que no ha sido más que el producto de la dominación y del poder conjugados en el fenómeno socio-estatal donde estas comunidades poco o nada han tenido que ver. Bien afirma el profesor norteamericano Pat Lauderdale que día con día aumentan las poblaciones penitenciarias en nuestras sociedades, que llamamos «civilizadas», pero –  y esa es una de las tantas paradojas – cuando los historiadores y antropólogos excavan la tierra buscando la historia del hemisferio occidental, no han encontrado ninguna cárcel, ninguna prisión semejante a las actuales ([55]). Lo anterior no significa que no existieran situaciones conflictivas como las que hoy día se presentan – de hecho ocurren desde que el hombre caminó sobre la faz de la tierra – entonces, ¿cómo es que estos pueblos, con idiomas a veces tan diferentes, podían vivir sin estas instituciones?.-

«A pesar de los muchos intentos, de proporciones de holocausto, por destruir a los pueblos indígenas, han perdurado. Su organización social y sus valores culturales, basados en miles de años de aprender de las lecciones de la naturaleza, son el núcleo de esta persistencia. Estas lecciones fueron ignoradas o sofocadas por los colonizadores, que prefieren ser llamados pueblos modernos» ([56]) … Esta tendencia a regular jurídicamente la situación de los indígenas, tomando en cuenta sus particulares condicionamientos, pone en evidencia la necesaria consideración de la entidad de estos pueblos, así como la inoperancia e injusticia de la aplicación indiscriminada, sobre todo del sistema penal. Desde esta óptica puede valorarse esa inclusión, en el régimen formal, como un paso muy positivo, pero teniendo claro que solo representa una etapa en el camino hacia lo que puede ser la solución definitiva, pues como señala Louk Hulsman, no podemos esperar que las leyes y las estructuras realicen la armonía social ([57]).-

No hay duda sobre el valor de las tradiciones o costumbres dentro de las comunidades indígenas, las que inclusive hoy día continúan manteniendo vigencia para resolver cierta clase de conflictos y de comportamientos antisociales en diversas comunidades latinoamericanas.  Podríamos afirmar que este modo de prestar atención a los problemas, en la búsqueda de soluciones menos dramáticas y sin la dosis de dolor que implica la aplicación del sistema penal, es un ejemplo real de que las ideas impulsadas por el abolicionismo sí pueden ser llevadas a cabo en la realidad. En efecto, puede observarse que normalmente en estas comunidades se procura (casi siempre a través de normas o reglas consuetudinarias) la vía del diálogo para obtener –  entre el autor del daño y el ofendido – un acuerdo que satisfaga el interés del segundo sin sobrepasar los grados de represión en contra del primero. Igualmente suele acudirse a los consejos y consultas como forma de evitar mayores confrontaciones entre los afectados y los causantes de los hechos en su perjuicio. Lo mismo puede decirse en relación con grupos religiosos organizados, donde – sin llegar a los fanatismos y excesos que en algunos casos han llevado a desvirtuar los principios en que debe desarrollarse la normal convivencia humana – se consiguen soluciones viables para la armonía social.-

Lo anterior alcanza mayor significado si reconocemos que la relación de los seres humanos en un sistema organizado de «premios y castigos» es – y ha sido – producto y resultado de una construcción social compleja ([58]), donde evidentemente se imponen «deberes de obediencia» que algunas veces exceden los límites de la libertad individual para hacernos incurrir en conductas que han sido artificiosamente construidas como ilícitas, en un afán de control político por parte de la clase dominante. En ese sentido la obra de Michel Foucault del año 1976, «Vigilar y Castigar», constituye un connotado esfuerzo por desnudar las vicisitudes del sistema, enmarañado entre lo que pretende (de modo oculto) y lo que pregona. No se trata, entonces, de someter a quienes piensan distinto sino de aceptar su modo de vida, su forma de expresión hacia el exterior con sus usos y costumbres, con sus propias normas comunitarias, en la medida en que todo ello tienda hacia la consolidación de los fines societarios. De ese modo podemos procurar la reducción del nivel de violencia en nuestras relaciones interpersonales, generado por las tensiones diarias a que se ve compelido el ser humano, y esforzarnos por construir un mundo mejor para las nuevas generaciones, a efecto de que no se pierdan en la lucha de teorías y de conformismos” ([59]).-

XI.- Opinión y conclusión.

El fallo en cuestión presenta aristas sumamente interesantes, no obstante de tratarse en el mismo una interlocutoria con carácter de provisoriedad – auto de procesamiento –, es decir, que resta saber qué sucederá en el futuro pues se está aún en la etapa investigativa y, por otra parte, de acuerdo a la resolución mayoritaria, las decisiones dictadas por el juez de instrucción y la consiguiente intervención de la Cámara de acusación por la vía recursiva, han sido declaradas nulas, de modo tal que esa etapa vuelve a fojas cero.-

De acuerdo a todo lo que se ha visto anteriormente, la problemática de la diversidad cultural referida a la cultura indígena es sumamente compleja y presenta perfiles propios en cada país de Latinoamérica. Es así, que de acuerdo a los ejemplos que se han puesto, tales como los de Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú se ha podido advertir tratamientos disímiles. En efecto, en Colombia los casos referidos a estas cuestiones en el ámbito penal se canalizan por el instituto de la inimputabilidad. Tanto en Ecuador como en Bolivia se encasilla en las circunstancias de atenuación. Y en el caso de Perú, se establece una norma específica bajo la rúbrica del error de comprensión culturalmente condicionado.-

Asimismo, se han podido observar las calificadas opiniones de los autores que abordan la cuestión, sobre las cuales se puede coincidir o disentir en sus apreciaciones, pero bajo ningún punto de vista menospreciar ninguna de ellas.-

Es evidente que en varios países de Latinoamérica, debido al gran porcentaje de población indígena, la preocupación de los juristas y de los legisladores ha sido más intensa que por estos lares ([60]).-

Esto se puede apreciar con la sola lectura de las Constituciones cuyas normas se han transcripto ut – supra y también las disposiciones específicas que se consignan en las legislaciones penales.-

En nuestro país, salvo la norma comentada del Art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional que habla específicamente sobre el tema, y no con mucha profundidad como lo hacen las otras cartas magnas, en el Código de fondo no se cuenta con ninguna normativa al respecto, salvo Art. 34 inc. 1º que consagra el error de manera genérica, por consiguiente sería auspicioso a los efectos de una mayor claridad y especificidad que en una futura reforma se contemple la situación de quien por su cultura o costumbres realiza una conducta, no comprendiendo el carácter delictuoso de su acto, o determinarse de acuerdo a esa comprensión, de modo tal que de comprobarse dicha situación pueda ser eximido de responsabilidad o atenuada la misma ([61]).-

Hechas estas apreciaciones es dable admitir que para tratar de solucionar casos como el que se anota resulta, a mi criterio, encausar el tema por la vertiente del error de comprensión culturalmente condicionado – posición tomada por Zaffaroni –, pero limitando su aplicación al caso de tratarse de una comunidad indígena sumamente cerrada donde imperan costumbres intensamente arraigadas, y en cierta forma con un “derecho” consuetudinario que se aplica dado su aislamiento. En este caso funciona netamente aquel parámetro. Justamente, Zaffaroni pone el ejemplo del jíbaro al que le sería aplicable el Art. 34 inc. 1º, 3º párrafo.-

Pero, es admisible valerse de este criterio en casos de comunidades que se han integrado a nuestro sistema de vida, es decir, que se han abierto a nuestras modalidades de conducta y que, por tanto,  son reguladas por las leyes comunes a todo ciudadano?.-

Hurtado Pozo mencionaba el caso del “servinacuy” – similar al   “matrimonio privignático” de los Wichís – y al respecto señalaba que la práctica de esa costumbre constituye un ejemplo para poner en evidencia los inconvenientes que tiene la regulación del Art. 15 del C.P. peruano y puntualizaba “para no reprimir al varón que cohabita con la menor debería declarársele incapaz, por razones culturales, de comprender el carácter ilícito de su comportamiento o de determinarse de acuerdo con esta apreciación. Lo que podría ser factible con relación a los miembros de las comunidades de indígenas que permanecen relativamente aisladas, pero no respecto a los miembros de estas comunidades que, por ejemplo, han emigrado y viven en las barriadas de la capital o de otras ciudades importantes” ([62]).-

Por otra parte cabe apuntar, que todas las regulaciones constitucionales y de los Tratados, como el de la OIT, ponen una valla o un límite hasta dónde pueden imperar y respetarse la aplicación del derecho consuetudinario en cuanto hace a la diversidad cultural, ello está dado por la frase “siempre que no se violen los derechos fundamentales de la persona” (Art. 149 de la Constitución de Perú, Art. 171 de la Constitución de Bolivia, Art. 246 de la Constitución de Colombia, Art. 191 de la Constitución de Ecuador). El Convenio 169 de la OIT en el Art. 8 específicamente determina: “1 Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2 Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes” y el Art. 9 expresa: “1 En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a que los pueblos interesados recurran tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 2 Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”.-

Trasladando estos conceptos a la especie, según se advierte en el voto minoritario se ha hecho prevalecer por sobre todas las cosas la Convención sobre los Derechos del Niño aplicable a la menor Tejerina (consid. 22) y las reglas del Convenio 169 de la OIT – cuyas disposiciones se han transcripto más arriba – lo cual implica justamente imponer el límite al que se había hecho alusión.-

Cabe agregar que como una cuestión fáctica que también se analiza en el consid. 24, el imputado – procesado por el delito de abuso sexual con acceso carnal reiterado – había cursado hasta tercer grado del nivel primario y desde hacía tres años era beneficiario del Plan Jefes/as de Hogar, lo que pone de manifiesto que aquél ha tenido contacto con instituciones que indican la apertura de la comunidad hacia principios culturales disímiles al pretendido derecho consuetudinario puro. Se destaca que se han presentado denuncias a la policía a fin de investigar lo que está sucediendo en la comunidad y se recepta la influencia de la iglesia evangélica. También el informe antropológico señala que no es costumbre que hombres mayores mantengan relaciones con niñas menores, tampoco es costumbre la poligamia y figura una declaración de un Cacique que dice que le advirtieron – al imputado – que la niña era muy chica.-

Para concluir, resulta particularmente relevante lo expuesto en el consid. 12 cuando se expresa que: “Sostener que en la conducta bajo examen no hay agresión porque se trata de otra concepción cultural de “integridad sexual” o por no haber sufrido ningún daño psicoemocional la supuesta víctima, significa apartarse del concepto de “integridad personal”, del cual la integridad sexual es sólo uno de los componentes; cobija además, los efectos en la salud física, teniendo en cuenta edad, consiguiente contextura física, riesgos en la salud por la sexualidad en sí y por la temprana iniciación, maternidad precoz, efectos sobre los niños prematuros o mal nutridos por las condiciones de las madres, etc. Asimismo, la integridad personal incluye el derecho a no tener que soportar tratos considerados degradantes, conforme todo ello, a objetivos y parámetros médico – biológicos y, fundamentalmente, desde los estándares mínimos de los derechos humanos más elementales (Philip Alston y Bridget Gilmour – Walsh “El interés superior del niño – hacia una síntesis de los derechos del niño y de los valores culturales”, Ed. UNICEF, Buenos Aires, 1997, p. 35)”.-

A propósito de ello, se debe realzar el concepto que rige en los delitos contra la integridad sexual en cuanto a lo que el bien jurídico protege y que responde a un bien más amplio que es la libertad personal entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual la cual abarca tanto la sexualidad de los adultos como la de los menores incapaces, ya que la integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad pues todo atentado contra ella trae aparejado una ingerencia intolerable a la dignidad del ser humano que afecta el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad ([63]). Concordantemente es destacable la apreciación que se hace en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril que modifica el título VIII del libro II del Código Penal español en cuanto a que los bienes jurídicos en juego no se reducen a la expresada libertad sexual ya que también se ha de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo podrían ser lícitas entre adultos ([64]).-

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Villavicencio Terreros, Felipe, “Diversidad cultural y responsabilidad penal”, ps. 80/81. Trabajo inédito

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 Yrigoyen Fajardo Raquel Z., “Reconocimiento constitucional del derecho indígena y la jurisdicción especial en los países andinos (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador)” en Revista “Pena y Estado”, Nº 4, Ed. El Puerto e INECIP, Buenos Aires, 2000

 Yrureta, Gladis. “El indígena ante la ley penal”. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1981

Zaffaroni Eugenio R. – Alagia Alejandro – Slokar Alejandro “Derecho Penal. Parte General” Ed. Ediar. Buenos Aires. 2003

 Zaffaroni Eugenio R. “Tratado de Derecho Penal. Parte General” T IV Ed. Ediar. Buenos Aires. 2004; “Manual de Derecho Penal, Parte. General”, 6ta. Edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001


[1] SCJ Salta, 29/09/06, “C/C.R., J.F.- rec. de casación” en www.lexisnexis.com.ar del 29/09/06

[2] En la causa, un informe antropológico elaborado por Víctor Márquez, de la Universidad Nacional de Salta, señaló que “la joven madre ya gozaba de plena libertad sexual a partir de su primera menstruación”. “Es la joven quien lleva a su pretendiente a su núcleo de familia y lo presenta ante el jefe del clan, quien es el que consiente la relación”, expresó. “Con esta libertad sexual que se da desde la primera menstruación, la chica elige compañero. Generalmente la elección se da entre chicos de su mismo rango de edad, aunque no es una cuestión condicionante”, indica. El antropólogo señaló que “la atracción en una pareja wichí se da mutuamente, pero ella, al tener libertad sexual, ostenta un poder de decisión en este aspecto que no lo tiene el pretendiente, sobre todo si es menor de edad”.   www.iruya.com/content/view/526/148/

[3] Florez Ana María, “Situación jurídica del indígena frente al Derecho Penal colombiano”, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 1992,  p. 41

[4] Benítez Naranjo Hernán “Tratamiento Jurídico del Indígena Colombiano ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?”. Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1988.  p. 112

[5] Guzmán Hartmann Erika, “Legislación Penal indígena desde la colonia hasta 1980: ¿Imputabilidad o inimputabilidad?”www.elcentro.unidades.edu.co/cr/antropología/eguzman/imputabilidad/imputabilidad.doc

[6] In extenso Benítez Naranjo Hernán (ob. cit. ps. 114 / 116 ) 

[7] Florez Ana María, (ob. cit. p. 55)

[8] Guzmán Hartmann Erika, (ob. cit). Estrada Vélez, en su carácter de presidente de la Comisión Asesora del gobierno dijo que: “El indígena que ha permanecido secularmente en su medio natural alejado del mundo de la civilización, sin contacto alguno con el mundo de los valores éticos, culturales y sociales de las comunidades desarrolladas, padece grandes limitaciones y deficiencias en la esfera cognoscitiva que afecta todo su comportamiento y que lo convierten, sin duda alguna, en sujeto psicológicamente inmaduro. El juicio de inimputabilidad, se hará, sin embargo, clínicamente, teniendo en cuenta las particulares condiciones socio-culturales de cada uno, la formación y el desarrollo moral, la influencia del medio ambiente, etc.” (Cfme. Reyes Echandía Alfonso, “Imputabilidad”, Ed. Temis, Bogotá, 1997, p. 178 citando al “Nuevo Código Penal”, Edición Oficial, Bogotá, Ministerio de Justicia, 1980, p. 34. Todo ello citado por Cesano José Daniel, “Sistema Penal y diversidad cultural”, Ed. Lerner, Córdoba, 2006, ps. 51/52). No objeta la inimputabilidad del indígena Velázquez Velázquez Fernando, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Temis, Bogotá, 1997, ps. 574 y 575, aunque no proclama la inimputabilidad “automática” del indígena, no afirma que el aborigen es imputable por su sola condición y se enrola entre aquéllos que postulan una necesidad de no revisión crítica del concepto tradicional de inimputabilidad (Cfme. Idem, ob. cit. p. 53). Se oponen Soto Mayor Acosta Juan Oberto, “Inimputabilidad y sistema penal”, Ed. Temis, Bogotá, 1996, ps. 261/262, nota 153; Reyes Echandía Alfonso, (ob. cit. ps. 178/179) (Cfme. Idem, ob. cit. p. 54)

[9] Art. 33. Inimputabilidad. “Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares”.-

[10] Hurtado Pozo José, “Art. 15 del Código penal peruano: ¿Incapacidad de culpabilidad por razones culturales o error de comprensión culturalmente condicionado?” en www.unifr.ch/derechopenal/anuario

[11] Idem (ob. cit.)

[12] Peña Cabrera Raúl, “El error de prohibición y el error culturalmente condicionado de los artículos 14 (2º párrafo) y 15 del Código Penal peruano”, en A.A.V.V. “De las penas”, Libro homenaje al Profesor Isidoro De Benedetti, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 384

[13] Hurtado Pozo José, “ El indígena ante el derecho penal: caso peruano” en  “La ciencia penal en el umbral del siglo XXI”, (Coordinanador) Moreno Hernández Moisés ,  México, 2001, ps. 29 /45.

[14] Idem. (ob. cit. p. 44)

[15] Francia Luis,  “Pluralidad cultural y derecho penal” , in Derecho. PUCP, nº. 47, Lima 1993,

[16] Hurtado Pozo José, “Impunidad de personas con patrones culturales distintos” en www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo1.

[17] Saignes, Thierry: “¿Es posible una historia « chola » del Perú? (Acerca del nacimiento de una utopía de Manuel Burga)”, in Allpanchis, 35/36, Vol. II, p. 635.

[18] Hurtado Pozo José. (ob. cit.)

[19] Villavicencio Terreros, Felipe, “Diversidad cultural y responsabilidad penal”, ps. 80/81. Trabajo inédito.

[20] Yrigoyen Fajardo Raquel Z., “Reconocimiento constitucional del derecho indígena y la jurisdicción especial en los países andinos (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador)” en Revista “Pena y Estado”, Nº 4, Ed. El Puerto e INECIP, Buenos Aires, 2000

[21] “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intelectual; reconocer la personería jurídica de sus comunidades; y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”

[22] a) Deja abierta la cuestión de cómo se decide si existen o no minorías en algún estado; b) no reconoce derechos a las minorías como tales, sino simplemente a las personas que pertenezcan a dichas minorías y c) no se afirman los derechos en forma positiva, sino sólo se dice que no se negarán sus derechos a dichas personas. (Cfme. Stavenhagen Rodolfo, “Derecho Internacional y derechos indígenas” en Esteban Krots “Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho”, Ed. Anthropos, Barcelona, 2002, p. 183) citado por Cesano José Daniel (ob. cit. p. 34, nota 20)

[23] “I. La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas que residen en el territorio de Salta.  Reconoce la personalidad de sus propias comunidades y sus organizaciones a efectos de obtener la personería jurídica y la legitimación para actuar en las instancias administrativas y judiciales de acuerdo con lo que establezca la ley. Créase al efecto un registro especial. Reconoce y garantiza el respeto a su identidad, el derecho a una educación bilingüe e intercultural, la posesión y propiedad comunitaria de las tierras fiscales que tradicionalmente ocupan, y regula la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes ni embargos. Asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que los afecten de acuerdo a la ley.

II. El Gobierno Provincial genera mecanismos que permitan, tanto a los pobladores indígenas como no indígenas, con su efectiva participación, consensuar soluciones en lo relacionado con la tierra fiscal, respetando los derechos de terceros”.

[24] “En la cláusula derogada se ha querido ver una discriminación odiosa, violatoria del Art. 16 de la Constitución Nacional, pues sobre ningún otro grupo étnico se extiende el mandato de promover la modificación de sus creencias. Por otro lado – y aún cuando la convicción de los convencionales de 1853, el catolicismo constituía además de una cosmovisión religiosa, una cultura de inclusión social – el mandato de promover la conversión religiosa de una categoría de persona instituye, por lo menos,  un rasgo de autoritarismo – paternalismo inaceptable en un estado liberal…” (Cfme. Gelli María Angélica “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. Segunda Edición Ampliada y Actualizada” Ed. La Ley. Buenos Aires 2004 p. 572.)

[25] Bidart Campos Germán “Manual de la Constitución Reformada” T III. Ed. Edial, Buenos Aires 1997. p. 118.

[26] Idem (ob. cit. p. 119).

[27] Gelli María Angélica  (ob. cit. p. 571); en cuanto a la cuestión interpretativa “… o se trata del reconocimiento de un hecho histórico, que por ello no tiene más valor que el de una declaración que repara una injusticia pasada; o bien se trata de la admisión de un pueblo o conjunto de pueblos poseedores de un status jurídico distinto de los demás ciudadanos argentino. El tenor literal del artículo induce a la última interpretación y, en tal supuesto, se estaría admitiendo la existencia de “otra Nación” dentro de la Nación Argentina … la preexistencia de cualquier grupo, que vaya más allá de lo declarativo, supone una alteración inequívoca de las bases fundacionales del Estado Argentino porque se estaría violando “Unidad Nacional” de la que habla el preámbulo. El pluralismo democrático no puede llegar al extremo de combatirse en fuente de separatismo o secionismo: se distingue por unir y no para separar. La idea de la preexistencia se introduce como ariete del reclamo ulterior de la libre determinación de los indígenas como “Presupuesto Derecho de primeros ocupantes de los terrenos que poseen. Este ultimo aspecto plantea varios conflictos como los derivados de la competencia entre el derecho positivo de la sociedad nacional y el consuetudinario de las comunidades indígenas o entre la practica de creencias que conduzcan a actos reñidos con los usos y costumbres de las poblaciones blancas. Hubiera sido deseable, por todo ello obviar el asunto de la preexistencia, ya que no es materia constitucional sino histórica, de la que puede deducirse – una vez consagrada – consecuencias inesperadas para los convencionales” (Cfme. Segovia Gonzalo – Segovia Juan Fernando “La protección de los indígenas” en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos “Derecho Constitucional en la reforma de 1994” T I Ed. Depalma, 1995 ps. 334/ 335; Ekmkdjia Miguel “Tratado de Derecho Constitucional” T IV. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1997. ps. 532/533 citados por Cesano José Daniel (ob. cit. ps. 37/38))

[28]Gelli Maria Angélica (ob. cit. ps. 572 / 573)

[29] Cesano Daniel José (ob. cit. ps. 41/43) Citando a Bidart Campos Germán. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. La Reforma Constitucional de 1994” T VI. Ed. Ediar. Buenos Aires. 1995. ps. 371/373

[30] “Este Código se aplicará: 1º por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción…”

[31] D´Alessio Andrés, “Código Penal. Comentado y anotado. Parte General”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 4

[32] Idem (ob. cit. p. 15) citando a  Fierro Guillermo J. “Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Baigún David – Zaffaroni Eugenio R.; (dirección); Terragni Marco A.; (coordinación) , T. 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 31

[33] Mayer Max Ernest, “Normas jurídicas y normas de cultura”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 45, citado por Basilico Ricardo Ángel, “Norma y error en el derecho penal. La cuestión de la diversidad cultural”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, ps. 21/20

[34] Borda Guillermo, “Código Civil y normas complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 56 citado por Basilico Ricardo Ángel, (ob. cit. p. 21)

[35] Basilico Ricardo Ángel (ob. cit. p. 25)

[36] O inferiores. “Esta tesis no podría sostenerse válidamente a la luz de nuestra legislación,  porque afectaría el principio de igualdad. No obstante lo afirmado, de ninguna manera significa que el indígena no puede ser inimputable como cualquier otro ciudadano. Lo que se discute es que por el solo hecho de ser indígena, ello no lo convierte en inimputable” (Cfme. Baigún David – Zaffaroni Eugenio R.; (dirección); Terragni Marco A.; (coordinación), ob. cit. p. 552)

[37] “La alternativa de apelar al estado la necesidad en el caso del indígena es artificiosa, porque en realidad lo que no puede exigírsele la comprensión de la criminalidad. Considera estos supuestos como causa de inexigibilidad no resuelve el problema, porque la inexigibilidad no es una causa autónoma de inculpabilidad sino la característica última de todas ellas. Por ende, cabe convenir en que media inexigibilidad, pero cuando el error de comprensión es invencible. Desde el preventivismo se ha pretendido relevarlo sólo cuando sería tolerable desde la perspectiva de la prevención, lo que no expresa más que un criterio político poco claro y que, en el fondo, recupera el viejo argumento en que pretendía fundarse el error juris nocet:  se releva en tanto la sentencia no se erija en una incitación a la desobediencia a la voz del Estado. Igualmente se ha sostenido que sería inadmisible para los bienes jurídicos fundamentales. Es verdad que cuando se trata de la vida y la integridad física de las personas no es sencillo resolver los casos que pueden presentarse, pero tampoco la regla en cuestión puede sostenerse con valor absoluto. Es obvio que cuanto mayor es la lesión jurídica, mayor es también el reproche y, por ende, cualquier exculpación debe ser de mayor entidad, o sea que el ámbito de autodeterminación debe estar reducido por motivos más fuertes. Quizá el vinculo cultural que impide a la persona comprender la ilicitud de la prohibición de inhumaciones clandestinas no alcance para fundar la invencibilidad del error de comprensión de una lesión o de un homicidio, pero no por ello puede excluirse un error de comprensión detal entidad” (Cfme. Zaffaroni Eugenio R. – Alagia Alejandro – Slokar Alejandro “Derecho Penal. Parte General” Ed. Ediar. Buenos Aires. 2003. p.738.)

[38] Zaffaroni Eugenio R. “Tratado de Derecho Penal. Parte General” T IV Ed. Ediar. Buenos Aires. 2004 ps. 200 / 203.

[39] Zaffaroni Eugenio R – Alagia Alejandro – Slokar Alejandro (ob. cit. p. 739)

[40] Yrureta, Gladis. “El indígena ante la ley penal”. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1981, p. 49.

[41] Resulta apropiado traer a colación la posición de Roxin sobre el tema en la  legislación alemana, al respecto dice: “Si se contempla como objeto de la conciencia de la antijuridicidad la prohibición o el mandato jurídico, de ello se deduce que el sujeto que actúa por motivos de conciencia o por convicción no puede invocar el §17, en la medida en que sabe simplemente que el ordenamiento jurídico prohíbe tal conducta (…) no actúa en error de prohibición si sabe que el ordenamiento desaprueba el hecho que él considera necesario. Sólo se daría un error de prohibición cuando el sujeto pensara que también el ordenamiento jurídico aprobaba su conducta en las circunstancias concretas del caso. De la misma manera que una actuación contra la propia conciencia no excluye un error de prohibición, tampoco la propia decisión en conciencia con conocimiento de la prohibición puede eliminar la conciencia de la antijuridicidad”. (Cfme. Roxin, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Civitas, Madrid, España. 2000  ps. 868 / 869; y también del mismo texto ps. 949 / 953.)

[42] Campos Calderón Federico. “Los derechos indígenas y su situación frente al Derecho Penal (El caso del error culturalmente condicionado)” en “Ciencias Penales”  Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Año 13. Número 19. Agosto 2001.

[43] Baratta, Alessandro; «Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal», Revista de Criminología y Derecho, Nro. I, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1987, p.11.

[44] Irurzun, Víctor José; «Los regionalismos culturales y la ley penal», Revista del Instituto de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNNE, Nro.9, Corrientes (Argentina), p.67 y sgtes.

[45] García Vitor, Enrique; «Los regionalismos culturales y la ley penal», Revista de Derecho Penal y Criminología Nro.2, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1992.

[46] Cervini, Raúl; “Los procesos de descriminalización”, Ed. Universidad Ltda, Montevideo, p. 112.

[47] Burski, citado por Tamarit Joseph M, “La Libertad Ideológica en el Derecho Penal”, Ed. PPU, ps. 391/392, sostiene que «…  una actuación que pueda insertarse en el contenido de un derecho constitucional, no puede surtir otro efecto jurídico-penal sino la exclusión de la antijuridicidad…».

[48] Yrureta, Gladys; (ob. cit. ps. 123/127). Descansa tanto esta posición en la calidad de indígena del autor, sostiene Yrureta, que es pertinente formularla aún en los supuestos en que se realizara por parte del mismo una acción que igualmente hubiese sido reprochada en su espacio cultural. Lo cuál implica una contradicción que el propio grupo de pertenencia no estaría dispuesto a tolerar.

[49] Zaffaroni, Eugenio Raúl; “Manual de Derecho Penal, Parte. General”, 6ta. Edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, p.549

[50] Laje Anaya, Justo, “Doctrina Panal” Ed. Depalama, Buenos Aires, 1979 ps. 942 y sgtes.

[51] Jescheck, Hans Heinrich; “Tratado de Derecho Penal, Parte. General”,  Tomo II, Ed. Bosch, Barcelona, p.1209

[52] García Vitor Enrique, “Culturas Diversas y Sistema Penal” en www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf

[53] Hulsman Louk, citado por Perez Pinzon Alvaro, “En La perspectiva abolicionista”, 5. A Ed. Temis, Bogotá, Colombia , 1989, ps. 10/11

[54] Idem (ob. cit. p. 15)

[55] Lauderdale, Pat, “Alternativas al castigo, una percepción indígena del derecho”. En revista Opciones, N° 20, octubre de 1992, p. 4.

[56] Idem (ob. cit. ps. 6/7)

[57] Hulsman Louk y Bernat de Celis Jacqueline, “Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una alternativa”, 5.A, Ed. Ariel, Barcelona, España, 1984, p. 44.

[58] Pegoraro Juan S., “Degradación y resistencia: Dos formas de vivir en la cárcel. Revista de Criminología y Derecho Penal”; N° 3-4, enero-diciembre, Ed. Edino, Ecuador, 1993, p. 119.

[59] Sánchez Romero Cecilia – Houed Vega Mario Alberto – Chirino Sánchez Alfredo, “El abolicionismo y el rol de las comunidades indígenas” en “Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica”, Año 6, Nº 9 Noviembre, 1994

[60] En relación a los pueblos indígenas, no se habían registrado en los tribunales, casos en cuyos procesos para dilucidar los hechos, se hayan tenido en cuenta los idiomas y las pautas culturales de los indígenas, para saber si los mismos que protagonizaron los hechos tuvieron conciencia de la criminalidad de sus actos. Es a partir de 1978 en el caso «P., R. y otros s/homicidio calificado reiterado y lesiones leves en concurso real», ocurrido en la localidad de Lonco Luan (del mapuche «Cabeza de guanaco») en Lago Aluminé, Neuquén, que esa situación se modificó. Es así que la Cámara declaró la inimputabilidad de los imputados, considerando que en el momento de causar las muertes de cuatro personas y lesiones a una quinta, estuvieron en un estado de éxtasis místico profundo que les impidió comprender y dirigir sus acciones, en virtud del artículo 34 inciso 1 del Código Penal, y ordenó su internación en un instituto especializado, hasta tanto desaparecieran las causales de peligrosidad. («P., R. y otros s/Homicidio calificado reiterado y lesiones leves en concurso real», Juzgado Penal de Zapala, 3º Circunscripción) El Derecho, 15/08/1995, Universitas S.R.L., www.saij.jus.gov.ar

[61] El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal del M.J.D.H.N. contiene algunas normas relativas al error – no específicamente al error de comprensión culturalmente condicionado – en el Art. 34 referido a las eximentes: “No es punible… b) El que obrare en ignorancia o error invencible sobre algún elemento constitutivo del hecho penal;… i) El que obrare por error invencible sobre los presupuestos de una causa de justificación; j) El que obrare por error invencible que le impida comprender la criminalidad del hecho; k) El que obrare por error invencible sobre las circunstancias que, conforme al inciso g) anterior, lo hubiesen exculpado”. Y en el Art. 35 referido a la disminución de la pena: “Se disminuirá la pena: a) Al que obrare con error vencible sobre algún elemento constitutivo del hecho penal. La pena será la del delito por imprudencia o negligencia correspondiente; b) Al que obrare con error vencible que le impida comprender la criminalidad del acto. La pena será la prevista para la tentativa;  c) Al que obrare con error vencible sobre los presupuestos  de una causa de justificación o de una situación de necesidad exculpante. La pena será la prevista para la tentativa; d) Al que obrare con error sobre circunstancias que hubiesen configurado el supuesto de una infracción atenuada. La pena se determinará conforme a esta;  e) Al que, en el momento del hecho, tuviera considerablemente disminuida la capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión, por uno de los motivos establecidos en el inciso h) del artículo 34. La pena será la prevista para la tentativa”.

[62] Hurtado Pozo José, “El indígena ante el derecho penal: caso peruano “ (ob. cit. p. 44)

[63] Buompadre Jorge, “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I., Ed. Mave, Buenos Aires, 2000, p. 335 citado por Figari Rubén, “Delitos de índole sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 43

[64] Idem (ob. cit. p. 46)

Publicado en Revista de Derecho Penal y Proceso Penal, Lexis Nexis, Nº 3, 2007, p. 449;

http://www.pensamientopenal.com.ar

www.terragnijurista.com.ar;

www.cienciaspenales.net de la Universidad de Castilla la Mancha

Los Delitos de índole sexual y su formulación en el Anteproyecto de reforma al Código Penal

Por Rubén E. Figari

Sumario: I) Introducción – II-) Nomenclatura del Título – III) De los tipos en particular- III-I) “Relación sexual contra la voluntad”- IV) Agravantes -IV- I) Grave daño a la salud física o mental – IV-II) Parentesco y vínculo con la víctima – IV-III) Víctima menor de diez años – IV-IV) Calidad funcional del sujeto activo – V-) Supresiones – V-I-) Portador de una enfermedad de transmisión sexual grave – V-II-) Pluralidad de personas y armas – V-III) Menor de dieciocho años en convivencia preexistente – VI) “Acción de contenido sexual” – VI-I) Agravantes – VII-) Supresiones – VII-I) Abuso sexual gravemente ultrajante – VII -II) Estupro – VII-III) Muerte de la persona ofendida – VIII-) Promoción o facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años – IX-) Promoción o facilitación de la prostitución de mayores de dieciocho años – X-) Rufianería – XI-) Trata de personas de menores de dieciocho años – XII-) Trata de personas de mayores de dieciocho años – XIII-) Producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas con menores de dieciocho años – XIV-) Supresiones – XIV-I) Promoción y facilitación de la corrupción – XIV-II) Exhibiciones obscenas – XIV-III) Privación de la libertad con propósitos sexualmentes abusivos (rapto) – XV-) Avenimiento – XVI-) Supresión – XVI-I) Reglas aplicables a la complicidad secundaria – XVII-) Colofón

I) Introducción

La gran mayoría de los autores que hemos abordado puntualmente el estudio de las modificaciones introducidas al Código Penal por la ley 25.087 (B.O. 14/05/99) (Adla LIX – B, 1484) referidas a los “Delitos contra la integridad sexual” – Libro II, Título III – formulamos variadas críticas que fueron desde la supresión de las rúbricas de los capítulos ([1]), pasando por la denominación del título ([2]) y lo que el bien jurídico protegía ([3]) hasta el análisis crítico de cada norma que componían el título en cuestión.-

A la vista del Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal redactado por una Comisión Especial bajo la esfera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (de ahora en más Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N.) se podrá apreciar, en un somero análisis, si se ha avanzado o no en esta temática tan sensible a la sociedad y por ende, materia de suma importancia para delinear una política criminal al respecto. Lamentablemente, el mismo no cuenta con una Exposición de Motivos – al menos no ha llegado a mis manos al momento de este trabajo – que podría ser útil para la comprensión y motivación que han tenido los proyectistas para adoptar determinadas posiciones y explicaciones respecto al cuerpo legal consistente en la reforma de la Parte General y la Parte Especial.-

II-) Nomenclatura del Título.

En el Libro I bajo el Título V en el Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. figura la nomenclatura “Delitos contra la integridad y la libertad sexual”. Es decir, que se ha preservado el término “integridad” del código vigente agregándosele – “y” – el término “libertad”, todo ello referido al concepto “sexual”.-

Ya el vocablo “integridad” había suscitado alguna polémica entre los autores, pues desde la acepción lingüística significa “entero, completo, que no faltan partes, probo, desinteresado”, lo que llevó a decir a Carreras que la expresión “delitos contra la integridad sexual” es un despropósito, pues el vocablo en su segunda acepción expresa “cualidad de una persona íntegra, recta, honesta; por lo tanto la nueva rúbrica no aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras, se agregó “sexual” al término honestidad (disfrazado con el vocablo “integridad”)” ([4]).-

Para Edwards el nombre correcto que debía llevar este título es el de los delitos contra la “libertad sexual” teniendo en cuenta que lo que se intenta proteger es la libertad de determinación en materia sexual ([5]).-

Creus consideraba que en tren de sugerencias hubiese sido preferible seleccionar un rubro que designase una figura básica de la que los demás tipos pueden considerarse emanaciones, al menos, sino por su naturaleza, por imperio de la ley, como lo hace, por ejemplo, el Código Penal francés, que emplea el rubro genérico “ De las agresiones sexuales” ([6]).-

Donna asimila el término “integridad sexual” al de “libertad sexual” de la persona mayor de dieciocho años, y el libre desarrollo de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de otra persona, con capacidad para consentir y menos aún en quien no lo puede hacer ([7]).-

Pandolfi cuestiona el nombre de la rúbrica y sugiere como más adecuado la nómina de “delitos sexuales” o “delitos contra la autodeterminación sexual” ([8]).-

Tenca considera que debió titularse lisa y llanamente “delitos contra la libertad sexual” tal como lo designa el Código Penal español de 1995 ([9]).-

Otros autores, tales como Parma entienden que el término “integridad sexual” resguarda la libertad en su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona, valores supremos, de proyección institucional ([10]). Gavier estima que se protege la reserva sexual ([11]). Clemente también se inclina porque el término en cuestión – “integridad sexual” – abarca una faz específica de la libertad individual (la libertad sexual) sea tomada desde un punto de vista positivo o negativo (reserva sexual) ([12]). Reinaldi considera que se protege el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o no y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces no pueden manifestar válidamente su consentimiento ([13]). En idéntica forma se expresa Arocena ([14]). Buompadre se inscribe en la idea referida al concepto de libertad personal, de modo que la denominación “libertad sexual” es la más acorde con el bien jurídico protegido ([15]).-

D’Alessio sostiene que la idea de “integridad sexual” resulta más adecuada por ser más amplia que la libertad sexual y por ello abarcadora además de situaciones previstas en los tipos penales involucrados en el Título que no se relaciona con un problema exclusivamente relativo a la libertad y esta idea es la que, en líneas generales, aparece recogida en la Exposición de Motivos de la ley orgánica 11/1999 del 30 de abril que modifica el Título VIII, del Libro II del Código Penal español que añade en la rúbrica del título respectivo, al concepto de libertad, el de “indemnidad sexual” ([16]).-

Personalmente me incliné a considerar este tipo de delitos, por el abanico de posibilidades que presenta, como “delitos de índole sexual” debido a que cada uno tiene un bien protegido un tanto disímil, pero que en su conjunto y con la nueva expresión “integridad sexual” se pretende aludir a la protección de las personas desde el punto de la intangibilidad e integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de autodeterminación sexual que así puedan manifestar. “Resumiendo, el título en cuestión hace a la lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se los mire, pues se trata de un concepto homogéneo” ([17]).-

En cuanto al vocablo “libertad sexual” en forma solitaria, también genera controversias. En efecto, Latorre Latorre entiende que: “Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la libertad sexual parece francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho a no ser tocado sexualmente por quien el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del sujeto. Toda contrariedad a dicha voluntad en esta materia habrá de girar sobre una modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, en la violación, únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la libertad para completar el total desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su libertad sexual, pero se ha lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que ha de completar el total desvalor … por ello en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril que modifica el título VIII del libro II del Código penal español se señalan que los bienes jurídicos en juego “no se reducen a la expresión libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos”” ([18]).-

Muñoz Conde criticaba la rúbrica del Título VIII del Código Penal español “Delitos contra la libertad sexual” en atención a que en los delitos en que son sujetos pasivos los menores o incapaces no se puede hablar de “libertad sexual” “mantener que en estos casos es la “libertad sexual” el bien jurídico protegido, no deja de ser un eufemismo o una forma como otra cualquiera de alterar el significado de las palabras, sin tener para nada en cuenta la realidad. Si algo caracteriza a las personas que se encuentran en esa situación (por ej. menor de doce años, oligofrénico profundo, etc.), es carecer de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual. Sin entrar ahora en polémicas sobre el derecho a la sexualidad de menores y deficientes mentales y sobre los límites del mismo, actualmente en nuestro ámbito de cultura, existe una especie de consenso no escrito sobre la “intangibilidad” o “indemnidad” que frente a la sexualidad de terceros debe otorgarse a estas personas. Por supuesto, en esta materia existen muchos “tabúes” y no son fáciles de explicar las razones de esta “intangibilidad” o “indemnidad” con el criterio de la “libertad sexual” …” ([19]).-

Fundándose en ésta y otras críticas más es que por Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril se remoza el anterior título del C.P. español por el de “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”.-

Otros Códigos Penales comparados también han cambiado de nomenclatura, tal es el caso del Código Penal de Colombia que en el Título IV, del Libro II habla de los “Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”. En Chile se reemplaza también el epígrafe del Título VII del Libro II por el de “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”. El Código Penal Alemán habla en la Sección decimotercera de “Hechos punibles contra la autodeterminación sexual”, estos simplemente a modo de ejemplo.-

De acuerdo a lo que se ha visto ut-supra, parece entonces que la nomenclatura “Delitos contra la integridad sexual” y “Delitos contra la libertad sexual” en forma individual no cubren las expectativas y los contenidos de sus títulos, de allí la conveniencia de amalgamar ambos conceptos. Esto es lo que se hace en el Título V del Libro II del Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. al consignarlos como “Delitos contra la integridad y la libertad sexual”, con lo cual se puede estar o no de acuerdo, pero en realidad significa un avance ostensible en la problemática. Por otra parte, sigue una línea sistemática del Anteproyecto pues ya este tipo de delitos no se encuentra ubicado con posterioridad al Título de los “Delitos contra el honor”, como en el Código vigente, sino luego del Título IV “Delitos contra la libertad”.-

III) De los tipos en particular.

III-I) “Relación sexual contra la voluntad”.

El Código Penal a partir de la reforma implementada por la ley 25.087 suprime la rúbrica de los capítulos y reforma el Art. 119 dándole una redacción muy extensa y desarrolla tipos penales progresivos, sobre la base de un tipo genérico – abuso sexual o abuso deshonesto – y se construyen subtipos agravados con una escala penal variable, la cual se incrementa en tanto y en cuanto aumenta el disvalor de la conducta o del resultado o por concurrir en el autor una especial calificación que está descripta en la norma ([20]).-

En el Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. se sigue con la supresión de la rúbrica de los capítulos – con lo cual se continúa incurriendo en la omisión criticada en la ley 25.087 – y se comienza con el tipo más grave equivalente al abuso sexual con acceso carnal del Código vigente.-

El Art. 154 dispone: “Se impondrá prisión de CUATRO (4) a DOCE (12) años al que con violencia o intimidación, obligare a otro a tolerar una relación sexual contra su voluntad. Se considerará relación sexual la penetración por la vagina o el ano practicada con el pene o con cualquier objeto. Se impondrá la misma pena, aunque no hubiera violencia ni intimidación, a quien tenga relación sexual con un menor de DOCE (12) años”.-

En primer término, lo que se advierte es una disminución de la pena con relación al código actual – cuatro a doce años de prisión en el Anteproyecto – seis a quince años de reclusión o prisión en aquél.-

En segundo lugar, las formas de coerción son en el Anteproyecto, la violencia o intimidación. Se deja de lado la amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la víctima que por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción que consta en el primer párrafo del art. 119 y que son aplicables al tercer párrafo del mismo.-

En cuanto al término “violencia”, se sabe que está referido a la vis absoluta entendida como un despliegue de una energía física, animal, mecánica o de otra naturaleza que lleva adelante tanto el sujeto activo como el partícipe y que tiene como destinatario al sujeto pasivo o víctima con el propósito dirigido a lograr el contacto sexual. Se trata de anular en forma absoluta la resistencia de la persona aunque aquélla no sea continua y hasta podría decirse heroica, sino que simplemente se hace menester que quiebre la voluntad de la víctima, debido al abuso violento del agente ([21]). Equivale al concepto anterior de “usare la fuerza” ([22]).-

En lo referente a la “intimidación”, ella encarna a la vis compulsiva o violencia moral e idónea para producir una alteración en el estado de ánimo y consecuentemente en la libertad del sujeto pasivo, de modo tal que éste se encuentre compelido a tolerar o ejecutar la acción que el sujeto activo le impele. En este sentido, se vuelve al inc. 3º del Art. 119, anterior a la ley 25.087. Descartándose la amenaza que vendría a integrar el concepto de intimidación; el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder. Circunstancias éstas, que no constituían otra forma que poner en función, violencia o amenaza, lo que ya se contemplaba anteriormente, apareciendo esta modalidad en forma reiterativa ([23]).-

Se omite el caso de la víctima que por cualquier causa ([24]) no haya podido consentir libremente la acción – sujeto pasivo privado de razón, sentido o enfermedad (viejo Art. 119 inc. 2º) –. Lo cual, interpreto, que en este aspecto se deja un grave vacío legal, pues ya no será punible la relación sexual coacta en perjuicio de la víctima que padezca una disminución mental o una perturbación de las facultades cognoscitivas o volitivas – sin implicancia en las facultades mentales – pero que por razones patológicas o fisiológicas (desmayo, epilepsia, ingesta de estupefacientes, alcohol, etc.) sea incapaz de no tolerar la relación sexual. Se trataría de un ataque a la libertad sexual no consentido o con consentimiento viciado.-

Esta situación, por ejemplo, en el Código Penal Español se encuentra prevista en el Capítulo II “De los abusos sexuales” Art. 181.2 donde se contemplan los abusos sexuales no consentidos ejecutados sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. El Art. 182.1 castiga entre otros tópicos el punto 2 cuando haya acceso carnal por las vías allí indicadas. Similar situación es contemplada en el § 179 del Código Penal Alemán.-

El cambio realmente significativo se observa en cuanto al núcleo mismo de la norma ya que se sustituye el término “hubiere acceso carnal” del código vigente por el de “tolerar una relación sexual contra su voluntad”. Se define este último término a renglón seguido como “la penetración por la vagina o por el ano practicada con el pene o con cualquier objeto”.-

Recordemos que desde el Proyecto Tejedor hasta el Proyecto de 1891 se hablaba del acto sexual como sinónimo de “aproximación sexual” y como “concúbito”. Recién en el Proyecto de 1906 aparece la fórmula “tener acceso carnal” que luego se incorpora en el Código de 1921 y perdura hasta nuestros días.-

No se puede negar que los vocablos “acceso carnal” han traído algunos contratiempos en cuanto a su interpretación, pero por su persistencia en el contexto lingüístico en las mayorías de las legislaciones ([25]) ya se había consolidado la idea de que constituía la introducción del órgano sexual masculino en orificio o conducto natural o naturalizado de otra persona por vía normal o anormal, de modo de hacer posible el coito o acto equivalente sin que sea necesario que el acto sexual alcance la perfección fisiológica, es decir, que se produzca la eyaculación (inmissio seminis) ni que la penetración sea completa (inmissio penis), con lo que bastaría el denominado “coito vestibular o bulbar” ([26]).-

El problema interpretativo se presenta en cuanto al término anterior “tuviere acceso carnal” y el actual “hubiere acceso carnal”, pues de ello dependía las posiciones doctrinarias respecto a quien debía ser el sujeto activo del tipo penal, bifurcándose aquéllas en dos: la restrictiva, en el sentido que el sujeto activo sólo puede ser el hombre ya que es el único que puede penetrar y es el que posee el miembro viril que sirve para ese propósito ([27]); la amplia, que considera que el sujeto activo tanto puede ser el hombre como la mujer ([28]).-

En principio, no suena muy feliz cambiar los vocablos “acceso carnal” que como se vio ut-supra campean en la mayoría de las legislaciones comparadas y que si se acompaña con la enunciación de las vías por las cuales se puede considerar que hay una vulneración de la libertad sexual de la persona, quedaba perfectamente objetivada la conducta disvaliosa.-

En cambio, el Anteproyecto luego de la enunciación de los modos coactos – violencia o intimidación – para llevar a cabo el acto sexual, pone la frase “obligare a otro a tolerar una relación sexual contra su voluntad”.-

A poco que se analiza la frase, se advierte algún tipo de reiteración – tautología – de conceptos. Pues si ya se está hablando de violencia o intimidación, es obvio que se está obligando a algo en contra de la voluntad del sometido/a, en este caso a “tolerar” ([29]) una “relación” ([30]) sexual. Esta última es definida a renglón seguido como “la penetración por la vagina o el ano practicada con el pene o con cualquier otro objeto”.-

En una primera lectura no creo que la palabra “relación” sea la más adecuada para caracterizar este tipo de ilícito, pues aquélla de acuerdo a la definición que da el Diccionario de la Real Academia (nota 30) supone más bien una actitud de correspondencia, conexión o comunicación entre dos personas o, eventualmente, una acción de referencia – quizás ese ha sido el pensamiento que ha campeado en los proyectistas – en este caso aludiendo a lo sexual. Pero, si se alude a la primera acepción en un hecho de violación nada más lejos está la correspondencia. En fin, es una cuestión a dilucidar y que en definitiva, abre un poco el debate.-

Al definir ese tipo de relación, la circunscribe a la penetración por la vagina o por el ano. Con ello, se cierra la discusión sobre si la fellatio in ore constituía violación o es un abuso sexual gravemente ultrajante en los términos del Código vigente cuando abre – según algunas opiniones – tal posibilidad mediante la expresión “cualquier vía” ([31]). Sobre esto, se puede estar de acuerdo o no tal como se señala en la anterior nota.

Personalmente adscribo a la posición amplia, y entiendo que la violación no debe circunscribirse solamente a las dos vías enunciadas en el Anteproyecto.-

En cuanto al órgano o instrumento de penetración, el Anteproyecto los reduce al pene o a cualquier otro objeto. Con relación al primero, naturalmente es el órgano preferentemente utilizado por los violadores y al enunciarlo en este sentido queda descartada la posibilidad de que el sujeto activo pueda ser una mujer como algunos habían interpretado con el término “hubiere acceso carnal” del Código vigente.-

El tema se complica un tanto con la expresión alternativa “o” “cualquier otro objeto” en el cual caen un abanico de posibilidades que forzosamente debe tener una limitación ([32]) y también aquí cabe la posibilidad de que el sujeto activo sea tanto el hombre como la mujer ([33]). Está claro que el sujeto pasivo es indistinto – “otro” –.-

El tema de los objetos es contemplado en el Código vigente en el párrafo segundo del Art. 119 referido al abuso sexual gravemente ultrajante donde no sólo quedan comprendidos los objetos sino también otras partes del cuerpo que no son el pene, como por ejemplo, los dedos y la lengua. Estas dos últimas circunstancias serían atrapadas por el Art. 155 del Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N., pero en el caso de la utilización de objetos sobre la víctima sería más gravemente penado puesto quedaría encasillado expresamente en el Art. 154.-

Las circunstancias coactas de violencia o intimidación en el tipo en cuestión, alcanzan a las personas mayores de doce años pues la menor de esa edad siempre será sujeto pasivo de este tipo legal con prescindencia de la violencia o intimidación. Se disminuye la edad con relación al Código vigente (menor de trece años), lo cual es plausible.-

El tema es cómo rotular ahora la figura en análisis. Ya se había prescindido con la reforma de la ley 25.087 del término “violación” sustituyéndolo por el de “abuso sexual con acceso carnal”. Ahora será “relación sexual no consentida” o “relación sexual no consentida con penetración”?. Se debe aclarar que en el Art. 92 referido al aborto no punible en el apartado b) habla del caso del embarazo proveniente de una “violación” en obvia alusión a este Art. 154 del Anteproyecto.-

En definitiva, en mi modesta opinión, quizás hubiese sido preferible adoptar la redacción del actual Código Penal español del Art. 179 (con la modificación establecida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado…”.-

IV) Agravantes.

IV- I) Grave daño a la salud física o mental.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. toma en consideración cuatro agravantes las cuales son punibles con seis a quince años de prisión, reduciéndose ostensiblemente la escala penal del Código vigente – ocho a veinte años de reclusión o prisión –.-

Así, en el apartado a) se conserva la causación de un grave daño en la salud física o mental de la víctima.-

Sobre la expresión “salud mental” la doctrina y jurisprudencia ya habían llegado a un acuerdo en el sentido que el daño abarcaba también a la salud mental de la víctima. Ello fue agregado por la ley 25.087 pues anteriormente a ello habían algunas discordancias sobre el particular, lo cual fue despejado por las expresiones del Diputado Cafferata Nores en los Antecedentes Parlamentarios ([34]). Y algo similar ocurría con la expresión “grave daño” en el sentido de si ello comprendía sólo a las lesiones graves y gravísimas especificadas en los arts. 90 y 91 del C.P. o si podía extenderse a otros daños graves que podían ser determinables judicialmente ([35]).-

IV-II) Parentesco y vínculo con la víctima.

El apartado b) del Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. tiene como agravante si el autor fuera ascendiente por consanguinidad o afinidad, tutor, curador, encargado de la educación o guarda de la víctima.-

Se toma en cuenta solamente el ascendiente ([36]) por consanguinidad ([37]) o por afinidad ([38]), dejando de lado el descendiente y el hermano, como así también el ministro de algún culto reconocido o no y conservando, en cambio, el tutor ([39]), curador ([40]) y el encargado de la educación o guarda.-

Por el primero de estos últimos se entiende a quien tiene por tarea a cargo el instruir, educar, impartir lecciones o corregir al sujeto pasivo, quedando incluidos dentro de estos menesteres a los maestros y profesores de escuela primaria, secundaria, universitaria; institutrices, preceptores y toda aquella persona que tenga por objeto impartir conocimiento. Esta relación debe devenir de una jurídica o de hecho y debe tener carácter de cierta permanencia o meramente transitoria o circunstancial, pues la ley no hace distinción al respecto, siendo lo importante que al momento del hecho la relación exista ([41]).-

Con referencia al encargado de la guarda es aquella persona que de una manera regular cuida a otra en razón de una situación jurídica o por una de hecho, atendiendo sus necesidades, no siendo menester la convivencia o que se trate de un encargo que no se desempeñe con continuidad. También puede abarcar el caso de que no haya una medida no directa, cuando exista una relación de sujeto activo con un tercero, tal es el caso, por ejemplo, del concubino que asume funciones de jefe de hogar con relación a los hijos de la concubina. La guarda puede tener su origen en un encargo por parte de los representantes legales o del juez (director de un hospital de enfermos mentales, enfermero contratado para el cuidado de un incapaz, etc.). Se trata de situaciones que se dan de hecho en forma cotidiana por una relación existente entre el autor y la víctima, dado lo cual pueden tener lugar circunstancias que posibiliten la comisión del hecho aprovechando o no una situación ventajosa, no obstante ello el contexto en el cual se da, debe ser analizado en forma pormenorizada en cada caso por el juzgador ([42]).-

Lo que me llama la atención es que se haya dejado fuera de la agravante al “descendiente” y al “hermano”, ya que estarían en igualdad de condiciones ante la perpetración del hecho, que los ascendientes por consanguinidad o afinidad. Lo mismo ocurre con el caso del sacerdote que ya figuraba en la redacción del Art. 122 y que devenía del Proyecto Tejedor, Sección II, Libro I, Título III, § III, Art. 3º; Proyecto Villegas – Ugarriza – García (Art. 285); Código de 1886 (Art. 131); Ley 4189 (Art. 19 inc. d)); Proyecto de 1891 (Art. 149); Proyecto de 1906 (Art. 124), lo que denota una larga tradición legislativa y que con la ley 25.087 se amplió el concepto a “ministro de algún culto reconocido o no” lo que no trajo mayores conflictos interpretativos.-

También se ha perdido la oportunidad de incluir el vínculo derivado de la adopción, en razón de que en el caso de que ésta sea plena “confiere al adoptado una afiliación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene, en la familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones que el hijo biológico” (Art. 323, Ley 24779). “La adopción simple confiere al adoptado la posición de hijo biológico; pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino los efectos expresamente determinados en esta ley”, aunque “los hijos adoptivos y los adoptados serán considerados hermanos entre sí” (Art. 329 Ley 24779).-

En la Ley 25.087 también se obvió esta circunstancia aunque por interpretación quedaba comprendida en la agravante de aquel que ejerce la educación o guarda en virtud de que la adopción requiere antes de ser conferida, que el adoptante tenga al menor bajo su guarda (Art. 316 del C.C.). Pero, se podría haber sido más específico y en eso tal vez podrían haber reparado los proyectistas.-

El Código Penal Español agrava el acceso carnal en el Art. 180.1.4ª ante una situación de prevalimiento basada en una relación de superioridad o parentesco, por ascendiente – incluye el descendiente o hermano -, por naturaleza – incluye la adopción – o afines, con la víctima. Redacción ésta que no ha tenido mayores críticas y hubiese sido, quizás, más precisa o abarcativa.-

IV-III) Víctima menor de diez años.

El apartado c) del Anteproyecto contempla la situación de la víctima menor de diez años. Circunstancia acertada, toda vez que al realizar un acto de esta naturaleza en un menor de diez años es absolutamente aberrante, y por ende harto reprobable.-

IV-IV) Calidad funcional del sujeto activo.

El apartado d) del Anteproyecto conserva la misma redacción que el apartado e) del Código, esto es, “si el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones”.-

Esta agravante fue introducida por la ley 25.087 y su fundamentación radica en una cierta y concreta posición de poder o dominio que reviste la autoridad policial o de seguridad pertinente que puede incidir en el menoscabo de la defensa que pueda oponer la víctima ante un ataque sexual ([43]). Donna considera que la agravante tiene su motivo en la situación de preeminencia en que se encuentra el agente de seguridad respecto del civil, especialmente cuando éste último se haya detenido, y además porque está violando un deber específico que todo funcionario policial o de seguridad tiene, de protección a las personas, transformándolo en un abuso de él ([44]).-

La agravante tiene lugar cuando el delito base sea perpetrado por la autoridad “en ocasión de sus funciones” ([45]) – circunstancia que también debería tener aparejada una pena de inhabilitación, teniendo en cuenta la calidad del funcionario público –. Breglia Arias – Gauna critican el hecho de que sólo sean punible los funcionarios mencionados en ocasión de sus funciones, al poner el ejemplo de un oficial de policía uniformado que podría utilizar el uniforme fuera de servicio para intimidar naturalmente (metu publicoe potestatis) a prostitutas y obtener por ese medio favores, no advirtiendo la razón para requerir que ese policía esté “de servicio” para que se concrete la agravante ([46]).-

La expresión “fuerzas policiales o de seguridad” comprende a las policías de las diversas provincias que componen el territorio nacional, Policía Federal Argentina, y con respecto a las fuerzas de seguridad se refiere a la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía Aeronáutica. Comprende a todas las jerarquías y el objetivo está dado por la misión de mantener el orden público. Quedan descartadas las denominadas de “vigilancia privada” ([47]).-

Tal como lo hizo la Ley 25.087 se ha omitido incluir al personal del “servicio penitenciario” el cual figura en las agravantes del Art. 80 del C.P. (homicidio agravado) – no así en el Art. 84 del Anteproyecto –; en los arts. 163 bis y 164 bis, ambos del C.P. vigente – Art. 168, apartado h) del Anteproyecto, no así en el Art. 170 –, estamos hablando de los casos de hurto y robo.-

V-) Supresiones.

Se han eliminado los apartados c), d) y f) del C.P. (Ley 25.087).-

V-I-) Portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

El apartado c) está referido a que el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio.-

La única explicación es que se haya considerado que en este caso hay un concurso aparente de leyes con el Art. 202 del C.P. y el Art. 18 de la Ley 12.331 ([48]) – Art. 234 del Anteproyecto ([49]) –.-

Entiendo que tanto el delito contemplado en el Art. 202 como el de la Ley 12.331 son delitos de resultado, mientras que el del apartado c) del C.P. constituye una figura de peligro, de modo tal que a mi criterio, no existe un concurso aparente de leyes ([50]).-

V-II-) Pluralidad de personas y armas.

El apartado d) del C.P. vigente agrava el hecho si fuere cometido por dos o más personas, o con armas.-

Dentro de la hermenéutica del Anteproyecto se han suprimido las diversas modalidades de calificación de hechos o la intervención de personas (banda, intervención de dos, tres o más personas, etc.), circunstancia ésta que se establece como una pauta de mensuración de la pena, tal como lo prevé el Art. 8 que dice: “ La determinación de la pena se fundamentará en la culpabilidad del autor o partícipe. Además se tendrá especialmente en cuenta: … c) La pluralidad, participación y grado de organización de las personas intervinientes en el hecho…”. Lo cual, a simple vista, no parece tan criticable ya que, en definitiva, responde a la adopción de una determinada política criminal en la redacción íntegra del articulado, con la cual se puede estar de acuerdo o no, pero no es censurable.-

Sin embargo, por ejemplo el Código Penal Español, en la parte general pese a contener en el Capítulo IV “De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal”, el Art. 22 que considera circunstancias agravantes entre otras la del punto 2.ª Ejecutar el hecho mediante … o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, en el Art. 180 del Capítulo respectivo en el punto 1.2ª agrava el hecho cuando se cometa con la actuación conjunta de dos o más personas.-

Similar posición adopta el Código Penal Alemán en el § 177 (2).2 “El hecho hubiera sido cometido por varios en común”.-

Sí encuentro reparos en el hecho de no haberse considerado la agravante con armas, ya que si se lo ha hecho, por ejemplo, considerando ésta como una agravante del robo – Art. 170 apartado b) “arma de fuego cargada y apta para el disparo” – en el Título VII, “Delitos contra la propiedad y orden económico”; o en el Art. 283 acápite a) en el “Atentado y resistencia contra la autoridad” contenido en el Título XIII, “Delitos contra la administración pública” o en el Titulo IV “Delitos Contra la Libertad”, Capitulo I. “Delitos contra la libertad individual”, en el Art. 134 que trata la amenaza con cualquier tipo de armas, cuyos bienes protegidos son de inferior jerarquía que los que aquí se tienen en cuenta, no advierto razón valedera para que se haya suprimido dicha agravante, máxime teniendo en cuenta que a la luz de los casos que habitualmente se producen, el agresor frecuentemente utiliza algún elemento intimidatorio de dichas características – armas en sentido genérico – con lo que está apelando a un “plus” para la consecución de su emprendimiento.-

La agravante con arma se ve, por ejemplo en el Código Penal Español Art. 180.1.5ª “Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas”. Similar concepto deviene del Código Penal Alemán en el § 177 (3) .1.2.3.. Estos sólo a guisa de ejemplos.-

V-III) Menor de dieciocho años en convivencia preexistente.

Finalmente, el apartado f) de la norma vigente agrava el hecho si fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. Oportunamente, afirmé que esta circunstancia constituía una cierta superposición con la agravante contenida en el inc. c), en el caso en que la persona conviviente se trata del encargado de la guarda o tiene un cierto grado de parentesco ([51]), lo cual no sorprende el hecho de haberse eliminado, aunque algunos entendían que este apartado obra como subsidiario del apartado c), ya que se aplica en aquellos casos en los cuales, pese a darse la convivencia, no operaban las condiciones exigidas por aquél – ser ascendiente, descendiente, etc. – ([52]).-

VI) “Acción de contenido sexual”.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. en su Art. 155 dispone: “Se impondrá prisión de DOS (2) a OCHO (8) años al que con violencia o intimidación obligare a otro a realizar o tolerar alguna acción de contenido sexual que no estuviera contemplada en el artículo anterior. La misma pena se impondrá aunque no hubiera violencia ni intimidación si la víctima fuera un menor de DOCE (12) años. La pena será de TRES (3) a DIEZ (10) años de prisión si concurriere alguna de las circunstancias de agravación del artículo 154”.-

Recordemos que al cambiarse por medio de la ley 25.087 la rubrica “Delitos contra la honestidad” por la de “Delitos contra la integridad sexual” también se dejó de lado el denominado “abuso deshonesto” contenido en el Art. 127 sustituyéndolo por el “abuso sexual” de la primera parte del Art. 119 del Código Penal vigente con el aditamento de que la persona puede ser de uno u otro sexo, menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder o aprovechamiento de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. Todas estas circunstancias, como ya se ha visto ut-supra, se trasladan a los casos de los párrafos segundo – abuso sexual gravemente ultrajante – y tercero – abuso sexual con acceso carnal -.-

El Anteproyecto adopta una conducta típica consistente en “alguna acción de contenido sexual que no estuviera contemplada en el artículo anterior” – relación sexual contra la voluntad –. Se advierte un concepto sumamente inespecífico y por demás amplio, al extremo que se podría llegar a considerar un tipo abierto que debe ser completado por la interpretación judicial en cada caso concreto, debido a que la acción de contenido sexual puede abarcar desde un tocamiento en zonas inverecundas, pasando por algún tipo de gesto obsceno hasta llegar a las exhibiciones obscenas – estas últimas eliminadas en el Anteproyecto -.-

Si bien no ha sido fácil englobar los actos sexuales que no impliquen acceso carnal en cuanto a darle una correcta denominación, si se hace un repaso por la legislación comparada no existe un término específico similar al utilizado por el Anteproyecto ([53]).-

Es decir, que tomando como ejemplo las legislaciones citadas en la nota 53 se puede apreciar en términos generales que las formas prevalecientes que se adoptan para designar el tipo en cuestión son: “abuso sexual”; “actos libidinosos”, “actos libidinosos diferentes o que no constituyen acceso carnal” o simplemente “actos sexuales”.-

Hubiera sido preferible seguir con los vocablos “abuso sexual” o, si se quiere, “agresión sexual” pues sobre el particular ya existe toda una elaboración doctrinal y jurisprudencial de larga data desde los antecedentes legislativos nacionales que ya habían sentado una suerte de impronta sobre lo que era abarcado por el abuso sexual y lo que era descartado. Así por ejemplo, no había dudas que en el tipo en cuestión entraban los tocamientos o acercamientos corporales que se realizaban en el cuerpo del sujeto pasivo – sin llegar al coito –, como aquéllos que él mismo es obligado a efectuar sobre su propio cuerpo, deslindándose asimismo la delincuencia por medio de palabras obscenas, actitudes gestuales o el accionar del autor sobre su propio cuerpo presenciado por la víctima o la contemplación de la víctima desnuda en contra de su voluntad (“voyeurismo”), proposiciones deshonestas o acciones sexuales guiadas por motivos terapéuticos, científicos o simplemente jocosos o utilización de instrumentos ([54]). Y el abuso significa un exceso o demasía indebidos en la realización de un acto, en este caso, de índole sexual.-

Tal como sucede en el Art. 154 del Anteproyecto donde se aclara que es lo que constituye una relación sexual, quizás los proyectistas siguiendo la misma tónica, hubiesen especificado en el Art. 155 lo que significa alguna acción de contenido sexual, como por ejemplo lo hace el Código Penal chileno en el Art. 366 ter que reza: “Para los efectos de los dos artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”. Si bien ésto no constituye un paradigma de buena técnica legislativa, en definitiva algo aclara.-

De más está decir, que tal como en el Art. 154, en el presente se trata del caso en el que existiera violencia o intimidación y de que la víctima sea menor de doce años donde los anteriores requisitos se reputan irrelevantes.-

VI-I) Agravantes.

El mismo Art. 155 del Anteproyecto, en su segundo párrafo aumenta la pena de tres (3) a diez (10) años de prisión si concurriera algunas de las circunstancias agravantes del Art. 154. Sobre este particular me remito a lo comentado en el acápite III.-

VII-) Supresiones.

VII-I) Abuso sexual gravemente ultrajante.

Se ha suprimido el párrafo 2º del Art. 119 en el que se dispone: “La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”.-

Esta redacción provenía del Código Penal español (Art. 180.1) aunque, en realidad, la disposición hacía alusión a cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio ([55]).-

Se contempla un régimen similar en el Código Penal Alemán (§ 177 (2) 1.) al punir el acceso carnal o ejercer acciones sexuales con la víctima que sean especialmente humillantes para ella.-

Hace alusión a ese comportamiento, también, el Código Penal de El Salvador en el Art. 162 inc. 6º: “Cuando se hiciere uso de medios, modos o instrumentos especialmente brutales, degradantes o vejatorios”.-

El Código Penal de Paraguay si bien no especifica los actos degradantes o vejatorios en el Art. 135 en el inc. 2º. 1 hace referencia a “… realizar el hecho haya maltratado físicamente a la víctima en forma grave…”.-

Y finalmente, los Códigos Penales de Ecuador y Puerto Rico castigan los casos de bestialismos (arts. 517 y 145 respectivamente).-

En realidad de lo que aquí se trata es del injerto de una figura intermedia entre la figura base del abuso sexual y éste con acceso carnal que trata de atrapar situaciones que en cierta forma no estaban comprendidas en la normativa derogada y que respondían a una evaluación cualitativa del daño provocado tanto desde el punto de vista físico como psíquico del sujeto pasivo, porque sin duda alguna no es lo mismo el tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de la víctima, que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que, por ende, importe un ultraje a la persona y su dignidad, como por ejemplo la introducción de un dedo en la vagina o el ano, ejemplos dados por Tenca ([56]). Si bien anteriormente ambas circunstancias expuestas se contemplaban bajo la forma de un abuso deshonesto, esta nueva categoría pretende ser más abarcativa de las situaciones que contempla y en eso se ha fincado la intención legislativa ([57]).-

Según los Antecedentes Parlamentarios, en relación con lo antes dicho el Diputado Cafferata Nores expresaba: “Existen situaciones que no son contempladas por la legislación vigente. Situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración y a la utilización de otros instrumentos que no sean el órgano sexual masculino, deben ser regulados de modo tal que puedan satisfacer las demandas sociales en este tema, sin dejar excesivamente abierto el tipo penal. Pero no debe perderse de vista que este tipo penal requiere una situación de “sometimiento” de la víctima, de carácter sexual, vocablo que tiene un elocuente significado gramatical. La fórmula incorporada pretende retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del Código Penal vigente, mediante una expresión que agrava de modo progresivo conductas que son altamente dañosas para la víctima” ([58]).-

Gavier aprecia que la diferenciación ha sido introducida acertadamente por el legislador por que hay hechos de suma gravedad que no podrían estar reprimidos con la misma pena que un tocamiento furtivo de nalgas o senos en un colectivo repleto de pasajeros. De todas formas “en este nuevo tipo de abuso sexual que, en lo que hace a la estructura del tipo, sujetos, conducta material, aspectos subjetivos, y consumación y caracteres, son los mismos que en el abuso sexual del primer párrafo … pudiendo ser sujetos activos y pasivos cualquier persona – varón o mujer – … la razón determinante de la mayor criminalidad del hecho reside en el mayor desprecio por la dignidad e integridad personal de la víctima que implica llevar a cabo hechos que por su duración o por las circunstancias de su realización, son gravemente ultrajantes” ([59]). El sometimiento equivale a un dominio o humillación tal como lo contempla Reinaldi ([60]).-

En cuanto a la duración, la cuestión temporal o circunstancia fáctica temporal no reviste el carácter de una relación o ecuación de naturaleza cuantitativa, pues ello queda a criterio de la apreciación que realice el juzgador en cada caso concreto.- En lo atinente al concepto referido a las circunstancias de su realización hace alusión a un acto único sumamente dañoso (un “plus”) para la víctima, en virtud de ser el mismo degradante o por la puesta en peligro de aquélla.-

Se trataría de hechos que por su inherencia en lo realizativo, en lo que hace a modalidades de circunstancias de modo o de lugar o por la utilización de otros instrumentos que no sea el órgano sexual masculino, violentan en forma gravosa la dignidad de la víctima. De esta manera queda incluido en el caso de los primeros, actos de abuso sexual en forma pública o escandalosa, o privada pero humillante y en el segundo, el acceso carnal con objetos tales como “consoladores”, palos, botellas, dedos o cualquier otro elemento que no sea el pene, como así también el “cunnin lingus”. Buompadre grafica que con referencia a los objetos, estos deben ser corpóreos e inanimados, debiendo actuar como sucedáneos del pene, vale decir que deben tener una significación sexual ([61]). Si bien, todo atentado a la integridad sexual de la figura básica ya de por sí es ultrajante para la víctima, en este caso, las conductas tienen un plus de ultraje, por los ejemplos que se han dado ut-supra a los que se pueden agregar el hecho de obligar a cumplir actos de bestialidad o zoofilia ([62]).-

En definitiva, todo este perfil que se ha reseñado tiende, ni más ni menos, a la cosificación de la víctima al extremo de que la misma alcance la pérdida de estima por su autodeterminación sexual como consecuencia de esa conducta deteriorante ([63]).-

Más allá de algunas imperfecciones en la redacción del texto vigente, hubiese sido conveniente mantenerlo en el Anteproyecto, pues de esa manera, se cubrirían algunas lagunas que se presentan en el mismo. Si bien, como ya se adelantó, en el último párrafo del Art. 154 incluye a “cualquier objeto” como elemento para procurar la consumación de una relación sexual no consentida, quedarían fuera del tipo los casos de cunnin lingus o de introducción de dedos, los mencionados actos de bestialidad o zoofilia que serían atrapados por la figura básica del Art. 155 y como solía decir Gavier hay hechos de suma gravedad que no podrían estar reprimidos con la misma pena que un tocamiento furtivo de nalgas o senos en un colectivo repleto de pasajeros ([64]).-

VII -II) Estupro.

Sin duda, este ha sido un tipo penal sumamente complejo, por no decir complicado ya que al suprimirse el vocablo “honestidad” como complemento en el título en cuestión y consecuentemente la calidad de la víctima “mujer honesta mayor de doce años y menor de quince” del antiguo Art. 120 la cuestión estriba en determinar hasta donde el Estado con su poder punitivo – ya prefijada una edad a partir de la cual el consentimiento es válido en materia sexual – puede inmiscuirse en las relaciones sexuales consentidas sin vulnerarse el principio de reserva del Art. 19 de la Constitución Nacional.-

Ahora bien, de acuerdo al Art. 154, segundo párrafo, del Anteproyecto la persona mayor de doce años sin que mediare violencia o intimidación es libre de mantener un acto sexual con quien lo desee y de la manera que lo desee.-

Pero es del caso que si se recorre la tipología de este capítulo se advierte que el legislador protege a los menores de dieciocho años en diversas figuras – promoción o facilitación de la corrupción (Art. 125); promoción y facilitación de la prostitución (Art. 125 bis); trata de personas (Art. 127 bis); producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas (Art. 128) y exhibiciones obscenas (Art. 129) todas del C.P. vigente – y lo propio se hace en el Anteproyecto en los arts. 156 – promoción y facilitación de la prostitución –, Art. 159 – trata de personas –, Art. 161 – producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas –. Mayor de dieciséis años para el avenimiento (Art. 132 del C.P.; Art. 162 del Anteproyecto).-

Es decir, que tanto en la legislación vigente como en la proyectada existe una franja que va desde la persona mayor de doce años – Anteproyecto –, trece años – Código penal – hasta los dieciocho años, donde se manifiesta una vulnerabilidad desde el punto de vista sexual y ello se condice con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la cual le da tal categoría a las personas menores de dieciocho años (Art. 1º), lo que ha sido incorporado en la Constitución Nacional de acuerdo al Art. 75 inc. 22º.-

Coetáneamente con lo antes dicho, en el Anteproyecto, de conformidad con el Art. 34 inc. ll) se considera no punible al menor de dieciocho años.-

Ante estas evidencias y las que ut-retro surgen de la legislación comparada, ¿es factible despojar de absoluta protección legal a un menor mayor de doce años del abuso de un adulto que se prevalece de la condición inexperta de aquél a los fines de que preste un consentimiento no informado sobre el mantenimiento de un trato sexual?.-

Al echar un vistazo a la legislación comparada se puede observar, por ejemplo, que en el C.P. español esta figura se encontraba en el Art. 183 que consignaba: “El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de doce años y menor de dieciséis, será castigado con pena de multa de doce a veinticuatro meses. Cuando el abuso consiste en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis meses a tres años” y de acuerdo a la Ley Orgánica 15/2003, del 25 de noviembre pasa a ser el Art. 185.1 que incrementa la pena a prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses y en el punto 2 se cambia por lo siguiente: “Cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3º, o la 4º de las previstas en el Art. 180.1 de este Código”.-

Se advierte que la fórmula para que se perpetre este hecho con una persona mayor de trece años y menor de dieciséis es la predominante conducta esgrimida por el agente consistente en el “engaño” y similar a la que apelan otros Códigos comparados tales como: el Código Penal de Bolivia (Art. 309 “seducción o engaño”); Código Penal de Cuba (Art. 305 “abuso de autoridad o engaño”); Código Penal de Ecuador (Art. 509 “seducción o engaño”); Código Penal de El Salvador (Art. 163 “engaño”); Código Penal de Guatemala (Art. 177 “interviniendo engaño”); Código Penal de Honduras (Art. 142 “engaño”); Código Penal de Nicaragua (Art. 196 “interviniendo engaño”); Código Penal de México (Art. 180 “cualquier tipo de engaño”); Código Penal de Perú (Art. 175 “engaño”).-

Otros Códigos siguen utilizando los términos: “aprovechando la falta de capacidad de la víctima para la autodeterminación sexual” (Código Penal de Alemania, § 182 (2) inc.2º), “seducción” y “aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima” (Código Penal de Brasil, Art. 217); o “inexperiencia o ignorancia sexual” (Código Penal de Chile, Art. 363 inc. 4º); o “condición de ascendiente” (Código Penal de Costa Rica, Art. 159); o “prevalimiento” (Código Penal de El Salvador, Art. 164); o “mujer honesta mayor de doce años y menor de catorce con aprovechamiento de su inexperiencia u obteniendo su confianza” (Código Penal de Guatemala, Art. 176); o “mujer mayor de catorce años pero menor de dieciocho años con prevalencia de confianza, jerarquía o autoridad” (Código Penal de Honduras, Art. 142, primer párrafo); o “mujer doncella, mayor de catorce años y menor de dieciocho, con su consentimiento” (Código Penal de Panamá, Art. 219, primer párrafo); o “con persuasión” (Código Penal de Paraguay, Art. 137, inc. 1º); o “promesa de matrimonio o simulación del mismo” (Código Penal de Uruguay, Art. 275); o “seducción con promesa matrimonial de mujer conocidamente honesta y con consentimiento” (Código Penal de Venezuela, Art. 379, segundo párrafo).-

Como se puede observar, en algunas legislaciones americanas, aún se utilizan términos arcaicos tales como: “seducción con promesa de matrimonio”, “mujer doncella”, “mujer honesta”, en tanto que en otras se utilizan conceptos más acordes.-

El texto vigente en nuestro Código Penal del Art. 120 reformado por la ley 25.087 también hace una mixtura pues habla de una persona menor de dieciséis años como sujeto pasivo a quien se lo somete a un abuso sexual gravemente ultrajante (párrafo 2º del Art. 119) o a un abuso sexual con acceso carnal (párrafo 3º del Art. 119) aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente. Sin duda, tal redacción, no es un alarde de técnica legislativa.-

Lo que debe quedar claro y así se puntualizó en los Antecedentes Parlamentarios del tratamiento de la ley 25.087 que lo que no se quiere de ningún modo es castigar las simples relaciones sexuales entre menores adolescentes decididas en condiciones de igualdad – relaciones de noviazgo o afectivas informales –, lo cual no es lo mismo que el aprovechamiento de una persona mayor de edad (21 años) o una relación de preeminencia – elementos alternativos – acumulativos – sobre la víctima.-

La persona mayor de doce años – edad mínima del Anteproyecto – está capacitada para brindar un consentimiento válido para llevar a cabo un acto dispositivo de su libertad sexual?.-

Me temo que no, no obstante que actualmente una persona de esa edad tiene un acceso a un variado conocimiento en materia sexual lo cual resulta también un arma de doble filo pues, si bien, aquéllo redunda en la superación de antiguos tabúes, por contrapartida según una serie de componentes socioculturales devaluados pueden conspirar en perjuicio de su futura salud psico-sexual.-

Si bien la ley presume juris et de jure que el consentimiento prestado para la realización de actos sexuales por un menor que no ha cumplido trece años – doce en el Anteproyecto – carece de validez al extremo de considerarse desde el punto de vista jurídico como inexistente, algunos admiten que el menor que superó dicha edad ya posee madurez y que en consecuencia para el Art. 120 del C.P. vigente resultaría impropia la expresión “inmadurez sexual” porque “el límite entre la madurez y la inmadurez sexual fue fijado por la propia ley a los trece años” y ello constituye una contradicción sin solución ([65]). Esto es rebatido por Reinaldi en el sentido de que el paso de la inmadurez a la madurez plena no se produce en un instante – a la media noche del día en el que cumplió trece años –, sino gradualmente, por lo que el legislador, ajustándose a esa realidad, bien pudo suponer, por un lado, una incapacidad absoluta en el menor que no alcanzó los trece años para consentir, válidamente, ser objeto de cualquier abuso sexual y que autorice a prestar válidamente su consentimiento a los menores que han superado los trece años pero no los dieciséis para ser objeto de abusos sexuales simples, pero no de otros de mayor gravedad y que, por ello podían ser más perjudiciales. Ocurre una circunstancia similar en el ámbito del derecho civil ([66]).-

De hecho, el caso del estupro debe ubicarse en un contexto del consentimiento – disminuido o viciado – de la víctima, el cual es inducido por el prevalimiento del sujeto activo en razón de la mayoría de edad, lo cual parece determinante, ya que como se ha adelantado ut-supra una cosa sería si la víctima tiene quince años y es seducida por una persona de dieciocho y otra si lo es por una persona adulta de mayor edad y experiencia. Según Creus, la voluntad de estos menores no proviene ya de la ausencia de un consentimiento válido sino, precisamente de la existencia que un consentimiento insuficiente para borrar esa ilicitud, por haber sido prestado por una víctima que la ley reputa desconocedora de las consecuencias del acto ([67]).-

En torno a la cuestión referida a la “inmadurez sexual”, se trata de una madurez o inmadurez relativa y, por ende, la víctima es protegida para evitar que sufra alteraciones que incidan en su vida o su equilibrio psíquico futuro a fin de que, cuando sea adulto, ejerciten en plenitud su derecho a la autodeterminación sexual ([68]).-

En definitiva, estimo que debe conservarse esta figura, a pesar de su complejidad, tal cual se advirtió al principio del acápite y una redacción factible podría ser similar a la adoptada por el C.P. alemán en el § 182 (2) inc. 2º donde se protege a la persona menor de dieciséis años que sea abusada por una persona mayor de veintiún años aprovechando de la falta de capacidad de la víctima para disponer de su libertad sexual.-

En el Anteproyecto, dado que se ha reducido la edad de la víctima a menor de doce años, la franja contemplada por el estupro, podría ir desde esa edad hasta la menor de dieciséis años.-

VII-III) Muerte de la persona ofendida.

El Código en vigencia con la reforma de la ley 25.893 (B.O. 26/5/04) en su Art. 124 dispone que: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida”.-

Esta disposición ha sido suprimida en el Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. en razón de la posición adoptada por los proyectistas en el sentido de eliminar los delitos calificados por el resultado y resolver la cuestión por el sistema concursal. Ello obedece a una política criminal en la que se enrolan, de modo que en sí no es objetable y la posibilidad estriba simplemente en que se esté o no de acuerdo con tal postura.-

VIII-) Promoción o facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. en el Art. 156 dispone: “Se impondrá prisión de TRES (3) a OCHO (8) años al que promoviere o facilitare la prostitución de menores de DIECIOCHO (18) años. Se impondrá prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años al que promoviere o facilitare la prostitución de menores de DOCE (12) años. La pena prevista en los casos anteriores se elevará en UN TERCIO (1/3) del mínimo y del máximo si el hecho se cometiera con violencia, engaño, abuso de autoridad o cualquier medio de intimidación o coerción o si el autor, fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o encargado de la educación o guarda del menor”.-

La diferencia con el Código vigente es que se reduce la pena a tres (3) a ocho (8) años de prisión, contra los cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión. Y se elimina la frase “aunque mediare el consentimiento de la víctima”, lo cual parece acertado ya que tal circunstancia – consentimiento – no es integrativa del tipo penal, de modo que resulta indiferente para que el delito se consume ([69]).-

Asimismo, tal como ha sido la tónica en el Título V, Art. 154, 2º párrafo, se disminuye la edad – menor de doce años – y allí la pena para la promoción o facilitación de la prostitución de dichos menores se disminuye, con relación al texto vigente, a tres (3) a diez (10) años de prisión en contraposición a los seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión de la norma actual.-

La pena en los casos anteriores – menores de doce y menores de dieciocho años – se eleva en un tercio (1/3) del mínimo y del máximo cuando el hecho se cometiera con violencia, engaño, abuso de autoridad o cualquier medio de intimidación o coerción o si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o encargado de la educación o guarda del menor.-

En el texto actual esta circunstancia se conmina con pena de reclusión o prisión de diez (10) a quince (15) años y figura, como medio coactivo la “amenaza” y como las personas involucradas la denominada “persona conviviente”, los que están ausentes en el Anteproyecto, aunque paradójicamente figuran en el Art. 159.-

Para el comentario de la presente norma valen todas las expresiones doctrinales y jurisprudenciales que se han hecho con referencia a la ley 25.087, pues como se ve no hay mayores variaciones.-

IX-) Promoción o facilitación de la prostitución de mayores de dieciocho años.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N prevé este tipo en el Art. 157 el cual establece que: “Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitución de mayores de DIECIOCHO (18) años de edad mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción”.-

La única diferencia con el texto legal vigente del Art. 126 es la referida a la pena que en el Anteproyecto es de dos (2) a seis (6) años de prisión, mientras que en aquél es de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión.-

Al igual que en el tipo anterior valen los comentarios que oportunamente se han realizado en ocasión de la ley 25.087.-

X-) Rufianería.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N mantiene en el Art. 158 este tipo consignándolo de la siguiente forma: “Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción”.-

Tal como en el caso anterior la única diferencia con el texto actual estriba en la pena que es de dos (2) a seis (6) años de prisión en contraposición a los tres (3) a seis (6) de prisión impuestos por la ley 25.087.-

XI-) Trata de personas de menores de dieciocho años.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N le dedica el Art. 159: “El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de menores de DIECIOCHO (18) años para que ejerzan la prostitución, será reprimido con prisión de TRES (3) a OCHO (8) años. La pena será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años de prisión, cuando la víctima fuere menor de DOCE (12) años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena de prisión se elevará de UN TERCIO (1/3) del mínimo y del máximo cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como así también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente con el encargado de su educación o guarda”.-

También en este caso la diferencia con el texto vigente está referida a la minoridad de doce años y a la punición que para el caso del que promueve o facilita la entrada o salida del país de los menores de dieciocho años para que ejerzan la prostitución la pena será de tres (3) a ocho (8) años – contra cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión de la ley vigente – y de cuatro (4) a diez (10) años cuando la víctima fuese menor de doce años – contra seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión de la ley actual – y cualquiera fuese la edad si mediaren las circunstancias y la calidad de las personas que se describen en la norma la pena se eleva un tercio (1/3) del mínimo y del máximo – en contraposición con los diez (10) a quince (15) años de reclusión o prisión de la norma del Art. 127 bis –.-

XII-) Trata de personas de mayores de dieciocho años.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N establece en el Art. 160 el caso de la promoción o facilitación a la entrada o salida del país de una persona mayor de dieciocho años para el ejercicio de la prostitución mediante los actos consignados en la norma. “El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de una persona mayor de DIECIOCHO (18) años para que ejerza la prostitución mediando engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad, cualquier otro medio de intimidación o coerción, será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años”.-

Nuevamente la diferencia con el Código actual finca en la pena. Dos (2) a seis (6) años de prisión en contraposición con los tres (3) a seis (6) años de reclusión o prisión.-

XIII-) Producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas con menores de dieciocho años.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N en su Art. 161 reproduce el texto del Art. 128 del C.P.. En efecto, “Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años, el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de DIECIOCHO (18) años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores. En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hicieren manifiestas que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de DIECIOCHO (18) años de edad al momento de la creación de la imagen. Será reprimido con prisión de QUINCE (15) días a DOS (2) años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de CATORCE (14) años”.-

En esto lo único que cambia es la pena ya que en la disposición actual el máximo de la misma es de cuatro (4) años y la facilitación al acceso a espectáculos pornográficos o suministro de material del mismo tenor a menores de catorce años se disminuye a prisión de quince (15) días a dos (2) años en contraposición del mes a tres (3) años que estipula el Art. 128.-

La sustitución del término “obsceno” del antiguo Art. 128 por el término “pornográfico” del mismo artículo, pero con la modificación de la ley 25.087, no terminó con el conflicto que acarreaba la interpretación de dichos vocablos y el Anteproyecto tampoco. Bien es sabido toda la discusión que ha traído aparejada en la doctrina y en la jurisprudencia tales calificativos.-

Oportunamente, el Diputado Cafferata Nores, al abordar la cuestión en los Antecedentes Parlamentarios, afirmaba que “asimismo, se reemplaza el discutible concepto de “lo obsceno” por el término “pornográfico”” ([70]) con lo cual se pretendía terminar con la dilucidación de la significancia de dichos vocablos, lo cual no cesó.-

Diversos autores han tratado de dar una explicación sobre ello, pero en definitiva sólo se puede arribar a la conclusión de que existe una gran dificultad para determinar con cierta precisión el concepto dada la ambigüedad del mismo. “Sin duda alguna, la ley penal trata de proteger derechos individuales evitando que las personas sean agredidas por manifestaciones que ofendan su sentido de pudor, de modo que se reprime a quienes invaden esa esfera de intimidad o reserva que es sorprendida con exhibiciones lesivas para quienes no están dispuestos a presenciar en forma voluntaria, pero en realidad el problema de lo obsceno es que se trata de un concepto cultural y no un mero hecho perceptible por los sentidos, de manera tal que el juez al hacer una valoración sobre el caso concreto debe tener en cuenta la conciencia social en un determinado lugar y tiempo, pues las modificaciones sobre los juicios de valor que los seres humanos denotan en su evolución, o a veces en su involución, están regidos por factores antropológicos, tales como la raza, el sexo, etc., por aspecto físico, incluso por cuestiones sociales como la educación o instrucción, nivel económico, costumbres, las variables territoriales históricas, todo ello constituye un conjunto que se debe tener en cuenta para arribar a una conclusión eficiente y no incurrir en algunos extremos de la línea – una actitud permisiva o una actitud arbitraria -, asimismo, si es atendible lo expuesto anteriormente se está en presencia de un concepto de perfil variable y dinámico” ([71]). Incluso se ha llegado a plantear la dudosa constitucionalidad de dicha norma y de la siguiente (Art. 129) por estar redactadas con conceptos vagos o indeterminados que suelen ser totalmente normativos, fundados en seudoconceptos de naturaleza emocional ([72]) y, por ende, no se respeta el principio de estricta legalidad (lex stricta) al no describir taxativamente cuál es la conducta prohibida, dependiendo solamente su concreción del libre albedrío del operador jurídico de turno, deviniendo en un tipo abierto – excesivamente abierto al decir de Estrella y Godoy Lemos –.-

También en la doctrina española se han planteado similares cuestiones interpretativas respecto al tema ya que el Art. 186 castiga con pena de prisión de seis (6) meses a un (1) año y multa de doce (12) a veinticuatro (24) meses al que “por cualquier medio directo, vendiere, difundiere, o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces”. Sobre este particular Muñoz Conde alude a la vaguedad del concepto de “pornografía”, obligando a la doctrina a diferenciar entre pornografía “blanda” y pornografía “dura”, entendiendo por tal aquellas representaciones sexuales que utilizan la violencia, el bestialismo o las relacione sexuales con menores – cita a Diez Ripollés – y señala que “una interpretación restrictiva del precepto puede lograrse al limitar el Art. 186 el círculo de sujetos pasivos a los menores de edad o incapaces, ya que en este caso el “material pornográfico” debe ser, de algún modo, idóneo para producir algún daño en el desarrollo o en la psique de personas inmaduras o incapaces de un cierto control de sus instintos sexuales…” ([73]).-

XIV-) Supresiones.

XIV-I) Promoción y facilitación de la corrupción.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N suprime la figura del Art. 125 que hace alusión a la promoción y facilitación de la corrupción.-

Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 el capítulo se denominaba «Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor», de modo que abarcaba dos especies de tipos diferentes: la promoción y facilitación de la prostitución y de la corrupción que eran tratadas en forma conjunta. El Art. 125 se refería a menores de edad y el Art. 126 a los mayores; el Art. 127 hacía alusión al abuso deshonesto, las publicaciones obscenas (Art. 128) y las exhibiciones de ese mismo tenor (Art. 129).-

La ley 17.567 trata por separado las figuras de promoción de la corrupción – elimina la facilitación – y la promoción y facilitación de la prostitución, aunque define cuales son los actos corruptores: “actos sexuales perversos, prematuros o excesivos”.-

Se ha dicho – y con razón – que el tratamiento de la promoción y facilitación de la corrupción en forma separada de la promoción y facilitación de la prostitución, es acertada, por tratarse de dos conceptos legales distintos. En efecto, Núñez sostiene que por ser diferentes ambos conceptos legales, perfectamente caracterizados y separables como objetivos del autor dentro de los diversos tipos delictivos comprendidos por los artículos que se refieren a ellos, no es posible “que los tipos delictivos de prostitución y de corrupción funcionen prácticamente en forma convergente o sustitutiva y complementaria. Lo que únicamente es una promoción o facilitación de la prostitución, no puede ser una promoción o facilitación de la corrupción, y viceversa”. Pone el ejemplo de quien promueve o facilita el trato sexual normal pero lucrativo de una menor, promueve o facilita la prostitución, pero no la corrupción. Si a una conducta que se orienta hacia la prostitución le falta algo para constituir el acto de promoverla o facilitarla, sin que presente notas orientadas hacia la corrupción, no es calificable como promoción o facilitación de ella ([74]).-

“El tratamiento de esos delitos en disposiciones legales diferentes, permite su concurrencia material (Art. 55 del C.P.). Puede multiplicarse la delincuencia porque ya no se está frente a un tipo delictivo con pluralidad de hipótesis alternativas, como ocurría antes de la reforma” ([75]).-

De modo, que con la hipótesis de trabajo adoptada por los proyectistas, considero que se ha dado un paso atrás pues no sólo no se vuelve a la redacción anterior a la ley 25.087 del Art. 125, sino, que ni siquiera se contempla el caso de la corrupción de menores, circunstancia que se legisla en la legislación comparada.-

XIV-II) Exhibiciones obscenas.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N asimismo suprime la figura del Art. 129 alusiva a las exhibiciones obscenas.-

A esto les cabe las mismas apreciaciones que se han hecho en el acápite XIII. De modo que los proyectistas han interpretado que debía suprimirse el tipo de exhibiciones obscenas. Sin embargo, para ser coherentes con el mantenimiento de la figura de “Producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas con menores de dieciocho años” podría adoptarse el texto del Art. 185 del C.P. español que sólo hace referencia al sujeto pasivo “menores de edad o incapaces” pues tales personas no pueden autodeterminarse sexualmente y, en el caso de que el sujeto pasivo sea un mayor de edad, y si se siente afectado, que la acción sea dependiente de instancia privada, tal como lo propugna Riquert ([76]) introduciéndolo como tal en la redacción del Art. 50 del Anteproyecto.-

Sobre la norma española se expresa que se trata de un concepto delimitado que en absoluto requiere la adición del calificativo “obsceno”, pues el término evoca inmediatamente connotaciones de “contrario al pudor o las buenas costumbres” que es precisamente lo que le da a este delito el componente moralista que lo hace cuestionable. Así, las razones de la incriminación del exhibicionismo pueden ser discutibles y de diversa índole, pero nunca apoyarse en criterios de moralidad pública o de obscenidad. El exhibicionismo puede ser castigado por su idoneidad para atemorizar a la víctima o incluso para posibilitar el tratamiento de los autores por la vía de la medida de seguridad posdelictual, bien complementaria, bien sustitutiva de la pena, pero no por su inmoralidad intrínseca, pues ello supondría tanto como resucitar la vieja teoría de la “anatomía moral del cuerpo humano”. La exhibición de los órganos genitales no tiene por qué ser más desaprobada que la de otras partes de la anatomía, salvo que se realicen en un contexto sexual susceptible de afectar a algún bien jurídico de carácter individual. Diez Ripollés afirma que la penalización debe ser de la acción sexual provocadora por su idoneidad para lesionar la libertad sexual – incluyendo también en ella la indemnidad sexual – pero no por su obscenidad o inmoralidad. Interpretación que puede ser apoyada en la exigencia de que los sujetos pasivos, tanto de los actos lúbricos, como los de exhibición obscena, sean menores de edad o incapaces, de modo tal que queda nítido que no es la obscenidad como tal el objeto de punición de los actos de exhibición ([77]).-

XIV-III) Privación de la libertad con propósitos sexualmentes abusivos (rapto).

Resulta atinado que el Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. haya suprimido el Art. 130.-

Ya lo decía Carrara quien interpretaba el rapto como la abducción o retención violenta o fraudulenta de una mujer contra su voluntad, con un fin libidinoso o de matrimonio dando las razones – en los parágrafos 1373 y 1478 – por los cuales no lo colocaba ni entre los delitos contra la familia ni entre aquellos contra el pudor. “… El rapto, considerado como especie, tiene, en los términos más completos, el agotamiento de su subjetividad y de su objetividad en la consumación de la ofensa a la libertad, merced a la abducción resistida…” ([78]).-

Núñez, en cambio, estima que al haberse incluido al rapto como un delito contra la honestidad – antigua denominación – frente a la concurrencia de ambas – libertad y honestidad – el Código Penal le ha conferido prevalencia a la ofensa de la reserva sexual sobre la ofensa a la libertad ([79]). En igual sentido se expedían Soler ([80]), Creus ([81]), Donna ([82]), Reinaldi ([83]).-

Tenca afirma que el delito de rapto puede ser considerado un delito contra la libertad, porque no altera su naturaleza que eventualmente concurra un fin deshonesto. Pero a continuación agrega que los precedentes legislativos lo han considerado como un delito contra la honestidad y el C.P. sigue ese criterio ya que frente a la concurrencia de ambos bienes jurídicos se le ha conferido mayor importancia o prevalencia a la ofensa, a la reserva sexual sobre la ofensa a la libertad ([84]).-

Por su parte, Arocena entiende que es un delito de ofensa compleja ya que abarca dos bienes jurídicos: libertad de la víctima e integridad sexual de la misma y también es pluriofensivo pues si bien existe un atentado a la libertad ambulatoria ello se erige en un medio para ofender la integridad sexual y dentro de ella la libertad sexual del sujeto pasivo de modo que éste es el bien que el legislador considera preeminente para ambos ([85]).-

Breglia Arias – Gauna destacan que se trata de una figura híbrida pues so pretexto de proteger la integridad sexual de la víctima de un eventual ataque se prevé un delito contra la libertad ([86]).-

Buompadre entiende que la opinión predominante es la que se trata de una ofensa a la reserva sexual de la mujer. Sin embargo, apoyándose en la doctrina española, los delitos de rapto sólo en segunda línea son delitos sexuales pues constituyen ante todo infracciones contra la libertad y seguridad de las personas de modo que deben desincriminarse como figuras autónomas y encuadrarlas en tipificaciones como atentados contra la libertad personal más específicamente en el marco de las detenciones ilegales y sustracción de menores ([87]).-

Por mi parte, sostuve que si bien es cierto que de acuerdo a los verbos utilizados en la norma tales como “sustraer” o “retener” con la aportación de fuerza, intimidación o fraude, todo indicaría que se vulnera la libertad personal del sujeto pasivo mediante la utilización de tales maniobras, y por ende, parecería que el bien jurídico protegido que debería primar, sería la libertad antes que nada, pero el legislador al adosarle una intencionalidad como es la de “menoscabar la integridad sexual”, la sustracción o retención – que vulnera la libertad individual – se constituye en un medio para lograr un fin que es justamente el menoscabo de la integridad sexual – que vulnera la reserva sexual – ([88]).-

De todo lo antes dicho, se advierte que ha prevalecido la idea de que el rapto constituía esencialmente un delito contra la libertad individual, pero al tener las connotaciones sexuales se lo ubica dentro de este capítulo.-

Sin embargo, como se dijo al principio, resulta acertada su supresión pues la conducta tipificada en el Art. 130 atenta en principio contra la libertad, de modo tal que cabría dentro del Título IV “Delitos contra la libertad”, Capítulo I “Delitos contra la libertad individual” del Anteproyecto.-

Incluso, no se justifica su existencia al no ser la honestidad el bien jurídico protegido. Tenca apunta que el delito de rapto conlleva una connotación de carácter romántico, que podía obtener su justificación en el siglo XIX o incluso entrando el siglo XX de la mano de la honestidad como bien jurídico protegido, pero en el siglo XXI cuando la honestidad ha dejado paso a la libertad como único bien jurídico protegido el tipo ha perdido su razón de ser. “Si el rapto propio es derogado, cobran vida inmediatamente los delitos contra la libertad, que en muchos casos prevén pena mayores que las prescriptas para este delito. Se repite, entonces, la misma incongruencia señalada respecto de las penas previstas en los arts. 125 y 127 bis del ordenamiento derogado, y los arts. 125 y 127 ter de la nueva ley. Ello significa, ni más ni menos, que la existencia del delito de rapto propio puede resultar en la práctica a favor de quien comete la privación de la libertad y no de la víctima, aunque resulte paradójico. En cuanto al rapto impropio, la estructura misma del delito poco aporta desde el punto de vista político – criminal. Aun cuando no es un delito frecuente, en la práctica importa la intromisión del derecho en cuestiones amorosas de consecuencias múltiples e imprevisibles, por lo que poco puede hacer. Y generalmente, ese poco es bastante perjudicial en la resolución del conflicto. A ello cabe agregar el peligro que significa la existencia de un delito formal sobre una base exclusivamente subjetiva. Pareciera entonces que el delito de rapto pretende materializar una exacerbada protección del bien jurídico libertad sexual, al prohibir acciones que, por los fundamentos esgrimidos, debieran permanecer en la zona de libertad” ([89]).-

XV-) Avenimiento.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. en el Art. 162 norma el avenimiento: “En los delitos previstos en los artículos 154, primer párrafo, y 155, primera oración, la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas, de protección o ayuda a las víctimas sin fines de lucro. Si ella fuere mayor de DIECISEIS (16) años podrá, con intervención del ministerio pupilar en los casos en que correspondiere, proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá admitir la propuesta que haya sido libremente formulada y aceptada en condiciones de plena igualdad, cuando en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación del artículo 52 de este Código”.-

En lo sustancial, esta norma no presenta mayores cambios con el actual Art. 132 del C.P.. Sólo se agrega que en el caso de la víctima menor de dieciséis años que propone el avenimiento, debe intervenir el ministerio pupilar en los casos que correspondiere. Por otra parte, en cuanto a las facultades del Tribunal, en el nuevo texto el mismo “podrá admitir la propuesta”, mientras que en la norma vigente habla de la “excepcionalidad de la aceptación” de aquélla.-

Ya se había dicho, al comentar el instituto del avenimiento, que ésta es la primera admisión legislativa de la conciliación en materia penal y le es conferida a la víctima mayor de dieciséis años que pueda acordar con el imputado ciertas condiciones bajo supervisión del Tribunal para tratar de armonizar el conflicto, y en caso de que ello ocurra, la acción penal queda extinguida o puede aplicarse la suspensión del juicio de prueba. Ello sustituye, aunque no lo excluye, al matrimonio con la víctima – eximente de pena que anteriormente se alojaba en la previsión legal –. Siempre, en estos casos, la propuesta que haya sido libremente formulada y aceptada en condiciones de plena igualdad queda sujeta a la valoración del juez – el Anteproyecto en tal sentido dispone que el Tribunal “podrá” admitir la propuesta – lo cual sugiere que es facultativo de aquél. En este sentido, no se ha cambiado mucho pues en el texto vigente la frase reza “podrá excepcionalmente”. Quizás, al eliminar esta última palabra, le da más amplitud de criterio al juzgador.-

Se ha agregado la intervención del ministerio pupilar, lo cual ya se tenía en cuenta con el texto vigente pues si la víctima es menor de veintiún años y mayor de dieciséis deberá ser asistida por un representante legal.-

La propuesta debe haber sido libremente formulada por la víctima, lo que significa que se trata del resultado o la consecuencia de un hecho voluntario, es decir, ejecutado con discernimiento, intención y libertad de acuerdo a lo estipulado por los arts. 897, 921, 922 y concordantes del C.C. ([90]). Arocena cita la opinión contraria de Travallini de Azcona, quien afirma que la libertad a que alude la nueva disposición no puede equipararse rasamente con los requerimientos civiles del consentimiento válido (arts. 921 y s.s. del C.C.), ni considerársela excluida sólo cuando la víctima es obligada mediante amenazas, cuando actúa incursa en error o ignorancia, o si el consentimiento es prestado por personas que por su menor edad o sus condiciones no pueden consentir válidamente ([91]).-

Tanto de la ley como de los Antecedentes Parlamentarios no se deduce expresamente ni se establece una regla precisa sobre el contenido de este nuevo instituto, es decir, acerca de lo que pueda consistir la propuesta de la víctima. Lo cual ha traído un desacuerdo entre los autores que han abordado el tema.-

Así por ejemplo, Laje Anaya sostiene que la única propuesta a formular se traduce en una de carácter matrimonial que parte de la mujer víctima destinada a un especial imputado ([92]).-

Creus por su parte expresa que: “La ley no regula el contenido del “avenimiento”, con lo que, desde luego no queda excluido el matrimonio de los sujetos del delito” ([93]).-

Reinaldi admite que la propuesta a formularse puede ser el matrimonio, en caso de participación delictiva múltiple, la víctima podrá celebrarlo con uno sólo de los intervinientes en el hecho que sea de distinto sexo al suyo. Esta opinión puede cambiarse en caso de admitirse las uniones civiles entre personas del mismo sexo. “Ello, sin perjuicio de que con los demás se avenga en otros aspectos, como los indemnizatorios. Esta posibilidad que la norma anterior no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez la diferencia más pronunciada que se advierte entre esta norma y la actual. El avenimiento no tiene que constituir, en un acuerdo de contenido económico, para los cuales el juez deberá ser quien contenga todo uso. Pero no puede consistir, tampoco en el perdón liso y llano otorgado por la víctima con posibilidad de extinguir la acción y la pena. El perdón, con este alcance, no es posible ni en caso de delitos de acción privada (Art. 73)” ([94]).-

Pandolfi incluye en el avenimiento a una propuesta exclusivamente económica o incluso el establecimiento de relación connubial estable, con o sin matrimonio ([95]). Le asiste razón a Arocena cuando puntualiza que el legislador tuvo como intención y plasmó en la norma la eliminación de la eximente por matrimonio con la víctima, para sustituirla por un instituto composicional entre autor y víctima que permita una mejor satisfacción de los intereses de ésta a través de cualquier medio – no sólo el matrimonio – eficaz a tal fin ([96]). La ley no impone pautas sobre el contenido del avenimiento, por lo que puede ser cualquiera, en la medida que no sea ilícito o inmoral y no hay impedimento en que se pacten indemnizaciones pecuniarias u otros modos de compensación ([97]).-

La propuesta debe ser formulada al imputado, dice la norma, refiriéndose a aquél que ha atacado la integridad sexual de quien tenía con la víctima una especial relación de carácter afectivo preexistente o existente al momento de la comisión del delito. Es obvio que con ello quiere vincularse en la institución a personas conocidas o más o menos conocidas. Así se ha dicho que se circunscribe: “a una persona a la cual se está ligado, vinculado por sentimientos que traducen una determinada unión espiritual permanente, rota o quebrantada por el conflicto que ha creado el imputado por la comisión del delito. En este sentido, el avenimiento deberá concretarse, por ejemplo, con el concubino, con el novio o prometido, hayan vivido, o no hubiesen vivido bajo un mismo techo” ([98]). Relación afectiva, amorosa, noviazgo, romance, relación familiar mutua, concubinato, matrimonio, etc. sin que tenga mayor importancia el tiempo de duración de dicha relación ([99]).-

De lo dicho se desprende que la propuesta tal como lo especifica la ley “podrá” ser aceptada por el Tribunal no sólo cuando haya sido libremente formulada en condiciones de plena igualdad ([100]) con una comprobada relación afectiva preexistente, sino que aquél considere que es el modo más equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del interés de la víctima. Esto pone a las claras que en definitiva es el Juez el que debe valorar la propuesta ([101]) y es recomendable que se lleve a cabo una audiencia personal a fin de que en razón de la inmediatez que campea en ello, sea factible para el juzgador tener una impresión nítida, real y sincera de la propuesta. En este sentido éste puede asesorarse con expertos en la materia o persona de confianza de las partes ([102]). Asimismo el Juez podrá rechazar “in limine” la petición cuando ésta no cumpla con los extremos objetivos exigidos por el tipo (por ejemplo, si la víctima tiene dieciséis años). En este caso podrá hacerlo por decreto, pero si existiera otro tipo de causa como ser que el avenimiento sea inconveniente para los intereses del menor, es aconsejable que se exteriorice mediante un auto. La propuesta de avenimiento puede interponerse en cualquier instancia ([103]). En caso de que se haga lugar a las propuestas del avenimiento la acción penal quedará extinguida y se podrá disponer la suspensión del juicio a prueba, de lo contrario se ordenará el archivo ([104]).-

Como se ha puntualizado más arriba, en caso de arribarse a un avenimiento una de las alternativas que propone la ley, además de la extinción de la acción penal, es el del supuesto de la suspensión del juicio a prueba – circunstancia que se reitera en el Anteproyecto – al hacer mención de lo consignado por los art. 76 ter y 76 quáter del C.P. (Art. 52 del Anteproyecto). Pero en este último caso sigue subsistiendo el problema de la legislación vigente pues la suspensión del juicio a prueba sólo será aplicable en el caso del primer párrafo de la primera oración del Art. 155 ya que tal como lo determina la norma del Art. 52 el imputado podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba por única vez y hasta la citación al juicio en caso que la pena no exceda de tres (3) años en su mínimo pero no, en el caso del primer párrafo del Art. 154 que tiene un mínimo de cuatro años de prisión. De modo que la pregunta que surge naturalmente es cómo se armoniza dicha incongruencia.-

Hay quienes sostienen – con la legislación vigente que se reitera en el Anteproyecto con el caso del primer párrafo del Art. 154 – que esto lleva a pensar dos cosas: a) al legislador no le preocupa el límite de los 3 años que se fija en el párrafo 1° del 76 bis, pues los delitos de esta ley superan ese límite; y b) que la efectividad de la “suspensión del juicio a prueba” puede concretarse aunque el imputado no haya solicitado esa suspensión. Incluso se cuestiona la constitucionalidad del artículo, puesto que el legislador nacional ha avanzado aquí sobre la regulación de la acción procesal, excediendo sus posibilidades. Reinaldi advierte que en el caso de los delitos previstos en el título III, del libro II del C.P. la suspensión del juicio a prueba alcanzaría a la imputación de una sustracción o retención de un menor de dieciséis años con su consentimiento, aunque seguidamente agrega que: “Debe entenderse que, dado que la ley 25.087 es posterior a la ley 24.316, a establecido una excepción a las reglas de ésta” ([105]). Sin duda, este es un conflicto, no previsto por el legislador al abordar la reforma, de modo que el mismo tendrá que ser saneado en los estrados judiciales.-

Con respecto a la pluralidad de agentes se ha interpretado que la extinción de la acción penal beneficia a quien ha participado en el avenimiento, en tanto que la suspensión del juicio a prueba es para los copartícipes ([106]). En realidad, sería más ajustado a derecho y de conformidad con las finalidades del instituto que la extinción de la acción se haga extensiva a todos. “Si el menor ya no desea el proceso, carece de sentido que continúe para los que intervinieron en el hecho. O el proceso termina para todos o continúa para todos” ([107]).-

De hecho, es evidente que hay que trabajar más sobre el instituto del avenimiento – quizás sea esta la oportunidad – pero es innegable que el camino composicional en estos tipos delictivos reivindican el papel esencial que tiene la víctima en este proceso y que no obstante la propuesta que pueda ser efectuada por ésta, el sistema queda relegado a la decisión judicial, la cual, en definitiva, valorará lo que estime más conveniente para los intereses del sujeto pasivo de la relación delictual y con ello se rodea al instituto de las garantías necesarias para que el mismo sea eficiente.-

La Justicia, como la define Jorge Joaquín Llambías, es la proporción entre las exigencias de las personas y los bienes aptos para satisfacer esas exigencias; de la misma manera se podría decir que la víctima exige una salida alternativa, y la ley puede hacerlo mediante el avenimiento; será el juez quien deberá, – diría Kant -, concientizarse moralmente, para verificar si la propuesta de la víctima va en resguardo de su interés, y armoniza el conflicto sin necesidad de la pena ([108]).-

XVI-) Supresión.

XVI-I) Reglas aplicables a la complicidad secundaria.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. suprime la norma del Art. 133 del C.P. vigente reformado por la ley 25.087 que establece: “Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este Título serán reprimidos con la pena de los autores”.-

Las formas de participación secundaria que comprende la norma ya traía insita una discusión doctrinaria en cuanto a los efectos dogmáticos de dicha regla. Tan es así que Creus opinaba que: “Si se piensa que el cómplice necesario tiene la misma pena que el autor, la función de la regla del art. 133 es la de agravar la punibilidad correspondiente al que participa en el delito como cómplice secundario, derogando las reglas del art. 46 del C.P., en lo que hace a la individualización legal de la pena que a él le corresponde” ([109]).-

Nuñez entiende que se trata de un agravamiento de la pena establecida por la norma general sobre la complicidad secundaria (art. 46 del C.P.), sin embargo el art. 133 no modifica el tipo de la cooperación constitutiva de la complicidad secundaria ([110]).-

Fontán Balestra, sobre este problema, dice que el art. 133 equipara en cuanto a la penalidad la participación no necesaria del art. 46 a la necesaria del art. 45 para las personas indicadas en la norma, de modo que se deroga para estos casos la reducción de la escala penal prevista en el art. 46, siendo aplicable a todas las formas de cooperación la pena correspondiente al delito. Acota que: “La agravación no alcanza a los que prestan una ayuda posterior a la ejecución del hecho, porque no cooperan a la perpetración del delito” ([111]).-

Para Soler, el sentido de la disposición es el de agravar la pena que corresponde a la participación accesoria del art. 46, de manera que se deroga, para estos casos, la disminución de un tercio a la mitad, que forma la base de la escala penal del cómplice ([112]).-

Resume bien la situación Gavier cuando expresa que la agravación funciona como una regla especial de participación que deroga los principios generales de la materia (arts. 45 y 46) para someter a todos los que cooperan a la misma escala penal correspondiente al autor del delito de que se trata, sea porque están unidos con la víctima por alguno de los vínculos parentales especificados, en cuyo caso basta la mera relación parental, o porque lo hicieron aprovechándose de alguno de los casos o de las situaciones mencionadas en la segunda parte de la norma ([113]).-

Lo extraño es que se suprima esta norma, pero se hace subsistir la esencia de la misma en el Art. 91 del Anteproyecto: “El que causare un aborto será reprimido: a) Con prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años, si obrare sin consentimiento de la mujer; b) Con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años, si obrare con consentimiento de la mujer. Incurrirán en las mismas penas y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos o parteras que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo”.-

XVII-) Colofón

Se hace menester reconocer y elogiar la encomiable tarea desarrollada por los integrantes de la Comisión al encarar una reforma integral del Código Penal, lo cual a todas luces resulta absolutamente necesaria, máxime teniendo en cuenta los sucesivos “parches” que se han realizado, lo cual ha deteriorado su hermenéutica y sobre todo la proporcionalidad de las penas, entre otros ítems.-

En el caso puntual de los “Delitos contra la integridad sexual” existen algunos puntos que se han analizado someramente y que necesitan de un estudio o profundización un tanto más ajustada, debido a las razones que se han invocado en cada uno de los tipos. No se debe olvidar que todo lo tratado en este título es una materia muy sensible a la sociedad y al individuo pues se trata ni más ni menos que de la libertad e integridad sexual de la persona.-

Lo que se ha hecho es un análisis con trazos más o menos gruesos – circunstancia que admite algún error de apreciación – pero, en definitiva sirve para continuar en la búsqueda en cuanto a que los contenidos de las normas sean lo más adecuados a la realidad contemporánea.-

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[1] “Con relación a la supresión de las rúbricas de los Capítulos no nos parece un acierto, ya que la multiplicidad de materias que consideran los distintos tipos, impone la necesidad de mantener la sistematización, según los modos de ataque a la integridad sexual o en su defecto reemplazarlos por otros, pero no dejarlos innominados, lo cual se aparta del sistema del Código Penal argentino y arroja por la borda una parte del trabajo de la dogmática argentina…” (Cfme. Gavier Enrique A., “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 17); “Ese yerro fácilmente podría haber sido evitado mediante la consigna, como rúbrica de cada uno de esos capítulos, del aspecto de la integridad sexual que se protege en cada uno de ellos” (Cfme. Arocena Gustavo, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 20); “Particularmente creemos que la eliminación de todos los capítulos en que se dividía el título referido a los delitos sexuales responde a la mala técnica legislativa…” (Cfme. Edwards Carlos, “Delitos contra la libertad sexual”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 10); “Esta reforma niega la separación del título en capítulos, lo que de suyo incomoda el entendimiento a quienes hemos sido formados en una tradición que en la especie respetó el verbo de cada figura distribuyendo las acciones para una mejor y sistemática contención…” (Cfme. Parma Carlos, “Delitos contra la libertad sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, ps. 23/24); Laje Anaya Justo – Gavier Enrique, “Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición”, Ed. Lerner, Córdoba, 2000, p. 328; Antecedentes Parlamentarios (Ley 25.087). “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. La Ley, 1999, Nº 5, p. 1624 (Exposición del senador Yoma); Estrella Oscar A., “De los delitos sexuales”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 24); “Entre otras modificaciones sustanciales, la ley eliminó la división de título en capítulos” (Cfme. Donna Edgardo, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 9, nota 1); “… La ley, sólo derogó “las rúbricas de los capítulos…” corrige Reinaldi Víctor F., “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087”, Segunda edición actualizada con Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, p. 24; Figari Rubén, “Delitos de índole sexual. Doctrina Nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, ps. 24/28 entre otros.

[2] Figari Rubén (ob. cit. p. 39)

[3] Idem (ob. cit. ps. 39/46) Se analizan las posiciones de todos los autores.

[4] Carrera Eduardo R., “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087”, LL 2000-C-1059

[5] Edwards Carlos (ob. cit. p. 7)

[6] Creus Carlos, “Delitos sexuales según la ley 25.087” JA 1999-III-807/15

[7] Donna Edgardo (ob. cit. p. 12)

[8] Pandolfi Oscar, “Delitos contra la integridad sexual (Ley 25087)” Ed. La Roca, Buenos Aires, 1999, p. 21

[9] Tenca Adrián, “Delitos Sexuales”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, ps. 14 y sgtes.

[10] Parma Carlos (ob. cit. p. 20)

[11] Gavier Enrique (ob. cit. p. 18)

[12] Clemente José L. “Abuso sexuales”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 26

[13] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 36)

[14] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 28)

[15] Buompadre Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”. Segunda edición actualizada, Ed. Mave, Buenos Aires, 2003, p. 353

[16] D’Alessio Andrés “Código Penal. Comentado y anotado. Parte especial, arts. 79 a 306”, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 157

[17] Figari Rubén (ob. cit. p. 45)

[18] Latorre Latorre Virgilio “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?” en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal Procesal y Criminología”, año I, Nº II, 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, ps. 31/32, citado por Figari Rubén (ob. cit. ps. 45/46)

[19] Muñoz Conde Francisco “Derecho Penal. Parte Especial. Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, ps. 176/77

[20] Buompadre Jorge “Delitos contra la integridad sexual (un paradigma de lo que no hay que hacer). Algunas observaciones de la ley 25.087 de reformas al Código Penal” en “Revista de Ciencias Penales”, Ed. Mave, Corrientes, 1999 – 2, p. 52, citado por Figari Rubén (ob. cit. p. 25)

[21] Figari Rubén (ob. cit. p. 73)

[22] Cancio Melía al comentar las reformas al Código Penal Español refiere que con respecto a la violencia existe una línea jurisprudencial que ha afirmado que la resistencia de la víctima no es un elemento del delito, sino la violencia del autor. De este modo se rompe con posiciones anteriores de la jurisprudencia, que primeramente exigió una resistencia considerable, para pasar luego a una resistencia “razonable”, mientras que ahora se contenta con la constatación de la voluntad contraria de la víctima “Lo verdaderamente importante en la violación, desde el punto de vista jurídico, es saber de intencionalidad decidida del violador, es saber de los medios empleados en su ataque físico o moral. Porque en cuanto a la resistencia que el sujeto pasivo por su parte ofrece, ya se ha abandonado la antigua doctrina que exigía fuera ésta trascendente, casi heroica, estimándose suficiente una resistencia seria, más tarde definida como razonable, cuando no incluso se llega a prescindir por completo de las características de una actitud defensiva que, sin otra eficacia jurídica, sólo puede hacer peligrar incluso la vida misma” (S.T.S. 16/5/1995 [Ar 4488]) “La resistencia a la víctima no es un elemento del tipo de la violación” (S.T.S. 27/2/95 [Ar 5344]). Por ende con independencia de los problemas de prueba que produce el hecho de que estas infracciones en muchos casos el único elemento incriminador es el testimonio de la propia víctima, quedan superados tiempos en los que se convertía en objeto fundamental del debate probatorio las lesiones que hubiera producido el sujeto activo al pasivo para demostrar que hubo resistencia: “El hecho de que el acusado no emplease fuerza contra ella – la víctima – de forma que le causara lesiones visibles no – es un elemento – que cuestione su resistencia ante el agresor (S.T.S. 22/2/1995 [Ar 1312]) (Cfme. Cancio Melía Manuel “Los delitos de agresiones sexuales, abusos sexuales y acoso sexual en el nuevo Código Penal español” en “Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal”, Año IV, Nº 8 A, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 198/99)

[23] Figari Rubén (ob. cit. p. 88); Donna Edgardo (ob. cit. p. 29), En contra Reinaldi Víctor, para quien el empleo de estos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, imitar o corregir los conceptos siendo forzoso diferenciarlos (Cfme. Reinaldi Víctor, ob. cit. p. 73)

[24] Enfermedad, inconsciencia, sorpresa. (Cfme. Cafferata Nores, “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual”, LL 2000-C-251)

[25] Código Penal Alemán (§ 177); Código Penal de Bolivia (Art. 308); Código Penal de Brasil (Art. 213); Código Penal de Colombia (art. 205);Código Penal de Chile (Art. 361); Código Penal de Costa Rica (Art. 156); Código Penal de Cuba (Art. 298); Código Penal de Ecuador (Art. 512); Código Penal de España (Art. 182.1); Código Penal de El Salvador (Art. 158); Código Penal de Honduras (Art. 140); Código Penal de Nicaragua (Art. 195); Código Penal de Panamá (Art. 216); Código Penal de Venezuela (Art. 375)

[26] Figari Rubén (ob. cit. p. 129)

[27] Donna Edgardo (ob. cit. ps. 60/61); Gavier Enrique (ob. cit. p. 31); Edwards Carlos (ob. cit. p. 33); Laje Anaya Justo – Gavier Enrique (ob. cit. ps. 343/345); Soler Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 285, nota 14; Figari Rubén (ob. cit. p. 164); Breglia Arias Omar “Código Penal Comentado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 216

[28] Buompadre Jorge (ob. cit. ps. 397/399); Reinaldi Víctor (ob. cit. ps. 104/107); Clemente José (ob. cit. ps. 100/101); Tenca Adrián (ob. cit. p. 94); Parma Carlos (ob. cit. p. 76); Breglia Arias Omar – Gauna Omar, “Código Penal y Leyes Complementarias. Comentado y concordado”, t. I, Ed Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 907; Fontán Balestra Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 87; Arocena Gustavo (ob. cit. p. 59); Achával Alfredo, “Las modificaciones al Art. 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087. “Delitos contra la integridad sexual””, JA 1999-III-1025; Pandolfi Oscar (ob. cit. p. 81); D’Alessio Andrés (ob. cit. p. 172)

[29] Tolerar (del latín tolerare) tr. Sufrir, soportar con paciencia – disimular algo que no es lícito, sin dar consentimiento – aguantar.

[30] Relación (del latín relatio – onis). Acción y efecto de referir o referirse. 1º y 2º acepción – correspondencia, conexión entre dos cosas – correspondencia, conexión, comunicación, trato de una persona con otra.-

[31] Por la tesis restrictiva y con anterioridad a la reforma producida por la ley 25.087 se inscribía con el abuso deshonesto a Núñez Ricardo (ob. cit. p. 249); Creus Carlos (ob. cit. p. 188) quien con posterioridad a dicha reforma se inclinaba por el abuso sexual gravemente ultrajante (Idem. “Delitos sexuales…”, ob. cit. 809); Laje Anaya Justo – Gavier Enrique (ob. cit. p. 349); Gavier Enrique (ob. cit. ps. 32/33); Buompadre Jorge (ob. cit. p. 396); Edwards Carlos (ob. cit. ps. 29/30); Donna Edgardo (ob. cit. p. 59); Pandolfi Oscar (ob. cit. p. 45); Tenca Adrián (ob. cit. ps. 85 y sgtes); Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. p. 903); Breglia Arias Omar (ob. cit. p. 213). Por la tesis amplia y con anterioridad a la ley 25.087 se inscribían Ure Ernesto; “Los delitos de violación y estupro”, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1952, p. 17; Garona José I., “Violación, estupro y abuso deshonesto”, Ed, Lerner, Córdoba, 1971, p. 32; Moras Mom Jorge, “Los delitos de violación y estupro”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, p. 23; Vázquez Iruzubieta Carlos, “Código Penal comentado”, t. II, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970, p. 277; Tieghi Osvaldo, “Delitos sexuales”,t. I, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1983, p. 347; Goldsztern Noemí, “Manual de derecho penal”, dirigida pro Ricardo Levene (h), Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1978, p. 185; Chiappini Julio, “Cuestiones de derecho penal”, Ed. Librería editora platense, SRL, Buenos Aires, 1982, p. 68; Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 64) y “Delitos sexuales”, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1953, p. 63; Peco José; “El delito de violación”, LL 5-42; Manigot Marcelo, “El Código Penal anotado y comentado”, t. I Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 369; Pagano José L. (h) y Rodríguez Prongone Carlos, “Manual de derecho penal”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, p. 41; Soler Sebastián, “Derecho penal argentino”, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 305; Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto, “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”, t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 315. Se agregan con posterioridad a la reforma Reinaldi Víctor (ob. cit. ps. 96/104); Villada Jorge L. (ob. cit. p. 64); Parma Carlos (ob. cit. ps. 74/76); Achával Alfredo (ob. cit. p. 1025); Arocena Gustavo (ob. cit. p. 72); Figari Rubén (ob. cit. ps. 146/152), Estrella Oscar (ob. cit. p. 103); D’Alessio Andrés (ob. cit. p. 176)

[32] “Respecto de la cuestión de qué es “objeto” en el sentido del tipo, habrá que esperar de la jurisprudencia alguna concreción ulterior que vaya más allá que la definición ofrecida respecto de la regulación anterior por la Fiscalía General del Estado en su circular nº 2/1990 (relativa a la aplicación de la Reforma de la LO 3/1989) en el sentido de que por objetos habrá que entender “cosas inanes, excluyendo penetraciones de órganos”. Pues parece claro que no debería dar lugar a la aplicación de este tipo la introducción de cualquier objeto so pena de caer en incoherencias valorativas evidentes de incluir “naderías” en este tipo. En este sentido, Orts Berenguer ha propuesto delimitar la noción del objeto en el sentido del precepto como “ … aquél que reúne condiciones para, en alguna medida, ser apto para un ejercicio de sexualidad, y no aquél que sólo merezca ser tomado como instrumento de una agresión física…”” (Cfme. Cancio Meliá Manuel (ob. cit. p. 206))

[33] Cancio Meliá, al comentar la reforma al C.P. español, señala que: “…Partiendo de que el “acceso carnal” comporta siempre la penetración del órgano sexual masculino, y teniendo en cuenta que el tipo incorpora como conductas agravadas sólo modalidades invasivas, parece que los mejores argumentos están de parte del sector doctrinal que sostiene una posición restrictiva: no es lo mismo ser invadido, con violencia, con intimidación que ser obligado a invadir a otro. De este modo, la mujer sólo podría ser sujeto activo del delito en la modalidad de introducción de objetos…” (Cfme. Cancio Meliá Manuel (ob. cit. ps. 204/205)

[34] Antecedentes Parlamentarios, p. 1615

[35] Se inclinan por esta posición Soler Sebastián (ob. cit. p. 289); Núñez Ricardo (ob. cit. p. 269); Creus Carlos (ob. cit. p. 204); Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 93); Gavier Enrique (ob. cit. p. 46); Clemente José L. (ob. cit. p. 60); Tenca Adrián (ob. cit. p. 103); Villada Jorge L, (ob. cit. p. 70); Edwards Carlos (ob. cit. p. 39); Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. p. 915); Laje Anaya Justo – Gavier Enrique (ob. cit. p. 360); Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob. cit. p. 356); Arocena Gustavo (ob. cit. p. 83); Figari Rubén (ob. cit. p. 197); Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 120); D’Alessio Andrés (ob. cit. p. 180). En el sentido restrictivo se enrolan Gómez Eusebio, “Tratado de derecho penal”, t. III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1965, p. 113; Oderigo Mario A., “Código penal anotado”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965, nota 501; Moras Mom Jorge (ob. cit. p. 88) y Buompadre Jorge (ob. cit. p. 377).

[36] Art. 351 del C.C. Se llama línea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes.

[37] Art. 352 del C.C. En la línea ascendente…, hay tantos grados como generaciones. En la línea ascendente, el padre está en primer grado, el abuelo en segundo, y el bisabuelo en tercero, etc.

[38] Art. 363 del C.C. La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante.

[39] Art. 377 del C.C. La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.

[40] Art. 468 del C.C. Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes.

[41] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 382); Reinaldi entiende que no debe tratarse de vinculaciones puramente ocasionales (ob. cit. p. 123); Arocena Gustavo (ob. cit. p. 87); Clemente José (ob. cit. p. 71); Tenca Adrián (ob. cit. p. 105); Creus Carlos (ob. cit. p. 202); Núñez Ricardo (ob. cit. p. 275); Gavier Enrique (ob. cit. p. 52); Figari Rubén (ob. cit. ps. 218/219); D’Alessio Andrés (ob. cit. p. 182)

[42] Figari Rubén (ob. cit. ps. 219/ 220)

[43] Figari Rubén (ob. cit. p. 229)

[44] Donna Edgardo (ob. cit. p. 90)

[45] Lo que se relaciona con el cumplimiento de algún acto propio de su competencia, aunque no debe ligarse ello con cuestiones relativas a horarios, turnos o jurisdicciones, sino a la situación de preeminencia derivada del cargo que detenta, que el autor aprovecha y al ejercicio de potestades que son propias de ese cargo (Cfme. D’Alessio Andrés (ob. cit. p. 184) citando jurisprudencia del T. Oral Crim. Nº 6, causa Nº 1659 “Romero Otero Ariel” 2003/10/16)

[46] Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. p. 917)

[47] Figari Rubén (ob. cit. ps. 230/231)

[48] Pandolfi Oscar (ob. cit. ps. 65/65); Parma Carlos (ob. cit. p. 89); Al contagio venéreo se lo encuadraba en la agravante de un “grave daño en la salud” atento a no haber una figura calificada que aprehendiera esta conducta (Edwards Carlos, ob. cit. p. 46)

[49] “Será reprimido con prisión de dos (2) a ocho (8) años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”

[50] Figari Rubén (ob. cit. p. 223); Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. p. 426); Arocena Gustavo (ob. cit. p. 94); Tenca Adrián (ob. cit. p. 111)

[51] Figari Rubén (ob. cit. p. 231)

[52] Tenca Adrián (ob. cit. p.113)

[53] Por ejemplo, el Código Penal alemán habla de “Abuso sexual y de acciones sexuales” (§ 174); el Código Penal de Bolivia se refiere a “actos libidinosos no constitutivos del acceso carnal” (Art. 312); el Código Penal de Brasil utiliza un texto similar al anterior – “ato libidinoso diverso da conjunção carnal” (Art. 214) y lo llama “atentado violento ao pudor”; el Código penal de Colombia se refiere a un “acto sexual diverso al acceso carnal” (Art. 206); el Código Penal de Chile tiene idéntica redacción – “acción sexual distinta del acceso carnal” (Art. 366) –; el Código Penal de Costa Rica nos habla en forma genérica de “actos con fines sexuales” (Art. 161); el Código Penal de Cuba los titula como “Abusos Lascivos” y pune al que “abuse lascivamente” (Art. 300. 1); el Código Penal de Ecuador lo menciona como “acto impúdico” (Art. 505); el Código Penal de El Salvador habla de “agresión sexual” (Art. 160); el Código Penal español tiene un Capítulo I dedicado a “Las agresiones sexuales” de acuerdo a la ley orgánica 11/1999 y un Capítulo II referido a “Los abusos sexuales”; el Código Penal de Francia define una agresión sexual como “cualquier atentado sexual” (Art. 222-22); el Código Penal de Guatemala conserva la antigua denominación de nuestro derogado Art. 127, “abuso deshonesto”(Art. 179); el Código Penal de Honduras los denomina “actos de lujuria” (Art. 141), el Código Penal de Nicaragua “actos lascivos, o lúbricos” (Art. 200); el Código Penal de México en el capítulo II alude al “Abuso sexual” y más precisamente en la norma correspondiente “acto sexual” (Art. 176), el Código Penal de Panamá rotula al tipo como “actos libidinosos” (Art. 220); el Código Penal de Paraguay en su respectiva norma habla de “coacción sexual” y “actos sexuales” (Art. 128.- 1º); el Código Penal de Perú diferencia violación sexual de otro “acto sexual u otro análogo” (Art. 170); el Código Penal de Puerto Rico reitera el nomen juris de otras legislaciones como “actos lascivos” (Art. 144); el Código Penal de Uruguay impone la fórmula (Atentado violento al pudor) “actos obscenos, diversos de la conjunción carnal” (Art. 273); el Código Penal de Venezuela también usa el término “actos lascivos” (Art. 377) y el Código Penal Italiano Atti di libidine violenti “atti di libidine diversi dalla congiunzione carnale” (Art. 521), entre otros.-

[54] Figari Rubén (ob. cit. ps. 54/62). Ver asimismo la opinión de los diversos autores citados en la obra.

[55] Se especifica que es la violencia o intimidación la que ha de ser particularmente degradante o vejatoria con lo que el legislador persigue la finalidad de delimitar con mayor exactitud el contenido de la conducta descripta, especialmente al utilizar la palabra “particularmente” (Cfme. Cancio Meliá Manuel, ob. cit. p. 207)

[56] Tenca Adrián (ob. cit. p. 57)

[57] Figari Rubén (ob. cit. ps. 111/112)

[58] Antecedentes Parlamentarios…. p. 1614/15

[59] Gavier Enrique (ob. cit. p. 29)

[60] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 66) Primera edición.

[61] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 389)

[62] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 88)

[63] Figari Rubén (ob. cit. p. 119)

[64] Gavier Enrique (ob. cit. p. 29)

[65] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 412)

[66] Reinaldi Víctor (ob.. cit. p. 156)

[67] Creus Carlos, Derecho Penal. Parte especial”, t. I, Sexta edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 187

[68] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 154)

[69] Figari Rubén (ob. cit. p. 289)

[70] Antecedentes Parlamentarios, ps. 16/17.

[71] Figari Rubén (ob. cit. ps. 374/375) con cita de Vázquez Rossi Jorge, “Lo obsceno”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 128

[72] Sobre este particular vid. in extenso Riquert Fabián L., “Exhibiciones obscenas”, Ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2003; López Casariego Julio, “Exhibiciones obscenas en la vía pública”, LL 2000-F-554

[73] Muñoz Conde Francisco (ob. cit. p. 204)

[74] Núñez Ricardo (ob. cit. p. 343)

[75] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 174)

[76] Riquert Fabián (ob. cit. p. 150)

[77] Muñoz Conde Francisco (ob. cit. p. 202)

[78] Carrara Francesco “Programa del curso de derecho criminal” t. IV, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945 parágrafo 1684

[79] Núñez Ricardo (ob. cit. p. 319)

[80] Soler Sebastián (ob. cit. p. 333)

[81] Creus Carlos (ob. cit. p. 250)

[82] Donna Edgardo (ob. cit. p. 184)

[83]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 280) quien estima que el delito agravado del Art. 130 párrafo 3º, ataca el derecho a la libertad de los menores de trece años y a su intangibilidad sexual y el párrafo 2º de ese mismo artículo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de dieciséis años.

[84] Tenca Adrián (ob. cit. p. 206)

[85] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 164); Edwards Carlos (ob. cit. p. 90); Gavier Enrique (ob. cit. p. 97) y Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob. cit. p. 444)

[86] Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. p. 971)

[87] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 461)

[88] Figari Rubén (ob. cit. ps. 404/405)

[89] Tenca Adrián (ob. cit. p. 211/12)

[90] Laje Anaya Justo, “La bendición judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante artículo 132 del Código Penal”, en “Estudios de Derecho Penal”, t. I, Ed. Lerner, Córdoba 2001, p. 551; Clemente José (ob. cit. p. 155); Donna Edgardo (ob. cit. p. 202)

[91] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 187) citando a Travallini de Azcona Mónica “Las desaveniencias de un avenimiento – a propósito del nuevo art. 132 del C.P.”, p. 296, en Pensamiento Penal y Criminológico, Año II, N° 2, Mediterránea, Córdoba, 2001. “Concluir que la libertad se excluye sólo por amenazas, error, ignorancia o incapacidad derivada de la menor edad o de la insuficiencia mental importa desestimar los paradigmas de la reforma en la que se amplía los nuevos factores que anulan el libre consentimiento más allá de la fuerza y la intimidación, incluyendo los supuestos de coacción, engaño, abuso de poder, aún cuando fuera en el marco de relaciones conyugales o de concubinato, e incorporando otras relaciones de autoridad y jerarquía que esfuercen el libre consentimiento. Por un imperativo hermenéutico, si ello es válido para tipificar las conductas atentatorias de la integridad sexual, desde ya que debe ser sopesado en los mecanismos que tienden a despenalizar idéntica criminalidad, puesto que lo contrario equivaldría a aceptar que una norma (la ley 25.087) diferencia conceptos cuando expresamente no lo hace, ni exhibe razón para hacerlo”

[92] Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 553)

[93] Creus Carlos (ob. cit. p. 812)

[94] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 299)

[95] Pandolfi Oscar (ob. cit. p. 128)

[96] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 189)

[97] Breglia Arias – Gauna (ob. cit. p. 979)

[98] Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 548)

[99] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 468)

[100] “… El considerar como condición necesaria que el avenimiento de la víctima haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y libremente expresado soslayan la potencial desigualdad entre víctima e imputado, neutraliza cualquier exageración de sus pretensiones y restan posibilidad de privatización del derecho, acentuando la participación estatal en la solución del conflicto. Asimismo, elimina cualquier posible actuación abusiva del imputado. Creemos que de este modo, se satisface la pretensión punitiva del estado, como así también se toma en cuenta el reclamo de la víctima de que se atiendan sus intereses, recurriendo a una alternativa legítima cual es la de participar, decidiendo el conflicto de acuerdo a los puntos de vista de los protagonistas …” Antecedentes Parlamentarios, p. 1617

[101] Parma Carlos (ob. cit. p. 42)

[102] “… Los Jueces pueden asesorarse por expertos en la materia o por personas de confianza de las partes…” Antecedentes Parlamentarios p. 1617

[103] Parma Carlos (ob. cit. p. 42), Buompadre Jorge (ob. cit. p. 468)

[104] Figari Rubén (ob. cit. ps. 433/434)

[105] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 301)

[106] Gavier Enrique (ob. cit. p. 109)

[107] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 467), Parma Carlos (ob. cit. p. 43), Donna Edgardo (ob. cit. p. 195) aunque la eximición la asimila al perdón, Breglia Arias – Gauna (ob. cit. p. 978)

[108] Figari Rubén (ob. cit. p. 436)

[109] Creus Carlos (ob. cit. p. 263)

[110] Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 398/99)

[111] Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 209), Clemente José (ob. cit. p. 160). “La equiparación comprende todas las formas de participación secundaria, porque la cooperación no está tomada en el sentido restringido del art. 46 sino, como sucede en el art. 47, con el significado de intervención en el delito de otro en cualquiera de las formas de participación secundaria, especificadas por la ley” Nuñez Ricardo (ob. cit. “Manual …” p. 128)

[112] Soler Sebastián (ob. cit. p. 341)

[113] Gavier Enrique (ob. cit. p. 107). “En definitiva, en los delitos contra la integridad sexual no existían diferencias punitivas entre la participación primaria y la secundaria, para aquéllos que cumplían con los requisitos del tipo objetivo. El art. 86 establece una excepción similar” Tenca Adrián (ob. cit. p. 225)

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Supresión o alteración de identidad de menor y falsedad de instrumento público (¿Concurso ideal, concurso aparente de leyes o concurso real?)

por Rubén E. Figari

La Cámara Penal en lo Correccional y Contravencional de la Segunda Circunscripción Judicial de la ciudad de Villa Mercedes (San Luis) ([1]) resolvió por mayoría condenar a M. A. M. como partícipe secundaria (art. 46 1º parte del C. P.) y a J. R. D., M. R. A. S. de G. y A. M. G. Como autores penalmente responsables del delito de falsedad ideológica (art. 293 en función del art.  292, 2º párrafo del C. P.). En tanto que el voto minoritario condena M. A. M. y J. R. D. como coautores del delito de supresión y alteración de estado civil de las personas (art. 139 inc. 2º del C. P.) y a M. R. A. S. de G. y A. M. G. Como coautoras en grado de partícipes secundarias (art. 46 1º parte del C. P.) del anterior delito.-

De acuerdo a los hechos M. A. M. toma contacto con una menor recién nacida por mediación de la coimputada G.,  y juntamente con su esposo J. R. D. la inscriben en el Registro Civil como hija de ambos cónyuges con el nombre de M. F. D. y a su vez M. R. A. S. de G.  y A. M. G.  actuaron como testigos en el acto documental de nacimiento.-

Entiendo que la decisión tomada por la mayoría es errónea, en cambio el voto minoritario se acerca más a lo que se expone a continuación.-

Antes de la reforma parcial operada por la ley 24.410 el nomen juris del capítulo II del título IV “Delitos contra el estado civil”, hablaba de la “Supresión y suposición del estado civil”, pero a partir de la comentada norma se le agrega a la rúbrica “y de la identidad” con lo que se ha querido determinar que la identidad ha dejado de ser un simple dato del estado civil para pasar a ser un derecho con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C. N.).-

Se entiende que toda persona tiene derecho a que se respete su primaria identidad, a que se la mantenga inalterable durante su vida, sin que circunstancias externas contribuyan a su manipulación. La identidad de una persona forma parte de su propia integridad como ser humano y ya no se trata de un simple aspecto del estado civil, sino que se equipara a él en una misma categoría axiológica, adquiriendo plena autonomía conceptual y jurídica al erigirse como bien jurídico fundamental ([2]).-

El tipo descrito por el art. 139 inc. 2º del C. P. ha sustituido el elemento estado civil por identidad: en la legislación argentina se trata de un bien jurídico tutelado o protegido, distinto al estado civil, constitutivo de la identidad en un sentido omnicomprensivo, incluyendo el estado civil. El objeto de protección abarca no sólo el estado civil, sino también la nacionalidad, el nombre y el derecho del niño a conocer a sus padres, de modo que la norma tiene como objeto defender la identidad del menor que es negado cuando se anota como hijo propio a un niño ajeno o se falsea dolosamente su identidad no mediando procedimiento de adopción o entrega del niño con participación del juez de menores por la forma legal pertinente.-

NÚÑEZ distingue el bien jurídico protegido en cuanto al estado civil, su posesión por las personas, de su registro público. En el capítulo referido a la supresión y suposición del estado civil y de la identidad se atiende específicamente a esta cuestión, en tanto, en lo concerniente al registro queda reservado para el capítulo de falsificación de documentos. Por consiguiente, hay que tener en cuenta que la falsedad documental se da a los efectos de cambiar o alterar el estado civil de las personas. “A veces, cuando el acusado ha recurrido a falsedades documentales para cometer la alteración del estado civil, al decidir sobre la existencia del delito, ambos – tribunales y autores – reducen toda la consideración al aspecto documental, sin advertir que éste es sólo un medio para alterar la situación real de la posesión del estado civil por parte de la víctima, la cual debe ser lo alterado. Pero la propia fórmula legal (“por un acto cualquiera” (art. 138) u “otro cualquiera” (art. 139 inc. 2º)) – actualmente ambas normas emplean la frase “por un acto cualquiera” – ya señala que no sólo se puede atentar contra el estado civil, por el delito documental. La falsificación del registro del estado civil o de otro instrumento de identidad únicamente es un medio para cometer el delito contra el estado civil. Este puede existir sin la falsedad documental (p. ej.: supresión de las circunstancias reales que refieren  el estado registrado a su titular), y puede no existir a pesar de ello (p. ej: cuando el falsificador del registro no disimula las circunstancias reales que señalan la posesión del estado registrado”. Considera que se puede recurrir a un atentado contra la libertad del ofendido o contra la fe pública y en estos casos los delitos concurren materialmente, porque esos medios constituyen un hecho distinto e independiente del hecho constitutivo del delito contra el estado civil: una cosa es la que el autor hace privando de la libertad o alterando las actas del Registro Civil, y otra cuando, por otras acciones concurrentes, logra afectar el estado civil de la víctima, pues ninguno de los delitos utilizados como medio es suficiente por sí para lograr este resultado ([3]).-

SOLER sostiene que cuando se hacen falsas declaraciones sobre el hecho que el acta tiende a probar, se comete falsedad ideológica en documento público, delito más gravemente castigado. En estos casos se puede decir que el delito se agota en la consumación de otro de mayor entidad. En los códigos en los cuales el delito de alteración del estado civil es más grave que la falsedad común, es de aplicación la figura más grave, en concurso ideal, porque justamente la falsedad, para serlo, debe consistir en la alteración de lo que el documento debe probar, es decir, el estado civil. Entiende el mentado jurista que no es posible aplicar entre nosotros la misma regla ([4]). Es indudablemente un error de la ley establecer una pena menor que la del art. 293 en esta figura. Pero no es posible desconocer el carácter específico del art. 138 con relación al art. 293, con respecto al cual, en consecuencia, viene a constituir una figura privilegiada ([5]). Es decir, que por ese principio de especialidad de concurso de leyes, las figuras del capítulo en cuestión absorben las falsedades documentales ([6]).-

En el caso, el hecho no cae efectivamente bajo más de una sanción penal – en cuyo caso debería regirse por el art. 54 y aplicarse al caso el tipo que fijare pena mayor – sino sólo bajo una de ellas, la que resulta aplicable aunque fijare pena menor que la del tipo desplazado. Es precisamente esta última posibilidad de aplicar el tipo de pena menor lo que torna necesaria la figura del concurso aparente de leyes, de lo contrario si se aplica la norma del art. 54, algunos tipos delictivos no resultarían nunca aplicables, circunstancia que contradiría su ratio legis por estar manifiestamente destinados a regular las específicas conductas por ellos descritas como prohibidas bajo amenaza de pena. Además, cabe acotar que tal desplazamiento puede fundarse en distintas motivaciones procedentes de las mismas consideraciones de las tipicidades ([7]).-

Por la solución del concurso ideal se expide FONTÁN BALESTRA ya que entiende que el concurso aparente de leyes resulta difícil de aceptar aunque reconoce que aparece más justo. “Decimos que es difícil de aceptar, porque no se dan en el caso las características propias de tal forma de concurrencia, ya que es posible cometer falsedad ideológica en documento público, sin alterar el estado civil de nadie, y viceversa. Es decir, que ambas disposiciones no se rechazan entre sí. La aplicación de la pena más grave, cuando el hecho se ha cometido alterando o destruyendo las actas del Registro Civil y concurriendo el propósito de causar perjuicio – circunstancia esta última que ha sido eliminada por la ley 24.410 –, puede encontrar explicación en la circunstancia de que el autor se ha valido de un medio que supone otra trasgresión a la ley penal y por ello su conducta es merecedora de mayor reproche” ([8]).-

Entiendo que las consideraciones de la mayoría en el plenario “Wainer” ([9]) en cuanto a que la acción de hacer insertar en la partida de nacimiento declaraciones falsas tendientes a hacer aparecer como propio un hijo ajeno, cuando no existió el propósito específico de causar perjuicio, se encuadró en los términos del art. 293, ya no tiene sustento debido a que en virtud de la reforma aludida, se ha eliminado tal propósito ([10]).-

En consecuencia, toman relevancia las consideraciones del voto minoritario pronunciándose por la existencia de la relación de especialidad, en virtud de que la falsedad constituye “un medio cualquiera” de los que los arts. 138 y 139 del C. P. mencionan como referencia a los delitos allí reprimidos (Voto de los Dres. Pena, Rassó, Argibay Molina, Millán, Romero Victorica y Amallo), la pauta de ello la da el voto del Dr. Ure al afirmar que no podía dar una contestación categórica afirmativa o negativa porque ella dependerá de la comprobación de la existencia o inexistencia de la posibilidad de perjuicio que requiere el art. 293, investigación que debe efectuarse en cada caso particular.-

El texto anterior a la reforma del art. 139 inc. 2º punía al que hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de diez años por medio de exposición, ocultamiento o de otro acto cualquiera.-

Esta figura de la “exposición” devenía del Código Tejedor y dejó de ser mencionada como tal en el proyecto de 1891, lo cual no trajo aparejada su punibilidad sino que se trató de eludir la casuística del Código de 1886 para incluirla en la expresión “por un acto cualquiera”. El proyecto de 1906 reedita la exposición como forma agravada de la supresión o alteración del estado civil del menor de diez años, cosa que queda establecida de esa manera en el Código de 1921.-

La reforma introducida por la ley 24.410 elimina la exposición y simplemente hace alusión a un “acto cualquiera” que hiciere incierto, alterare o suprimiere “la identidad” de un menor de diez años, mantiene el ocultamiento y agrega la retención.-

Antes de la reforma se consideraba que el inc. 2º del art. 139 era un agravante de la figura base del art. 138. Pero actualmente ya no acontece lo mismo porque se trata de un bien jurídico que excede a la simple cuestión del estado civil, ya que hace a la identidad de la persona, más precisamente a la del menor de diez años ([11]). En contra MOLINARIO ([12]).-

La acción típica de hacer “incierto” – dudoso o pasible de indeterminación – “alterar” – atribuir un estado diferente al que le corresponde al sujeto pasivo – “suprimir” – tornar imposible establecer la identidad –  se satisface con cualquier acto idóneo que produzca en definitiva el resultado típico, el más común, es la falsedad documental de instrumentos que tiendan a probar el estado civil de una persona.-

Trasladados todos estos conceptos anteriormente expuestos al fallo que se comenta, se advierte que en el voto mayoritario se condena a los acusados a la pena de tres años de prisión, accesorias legales y costas procesales como autores del delito de falsedad ideológica (art. 293 del C. P. en función del art. 292, 2º párrafo del mismo cuerpo legal) incluso en los fundamentos se hace mención del plenario “Wainer”, circunstancia ésta que ut- supra se criticó por su falta de adecuación a la normativa actual, de conformidad a los cambios introducidos por la ley 24.410.-

En tanto que, el voto minoritario adecua el factum a la figura del art. 139 inc. 2º del C. P. (supresión y alteración del estado civil de las personas) – en realidad sería supresión y alteración de la identidad de menores – inclinándose por la tesis de la absorción de la falsificación del documento público como medio para lograr el delito principal y consecuentemente del concurso aparente de leyes. Lo cual no sería criticable dado que en ese aspecto sigue los lineamientos de SOLER, MOLINARIO y MARRA, citados más arriba.-

Mi criterio se aviene a la hipótesis del concurso ideal, pues en este caso ambos tipos penales no se excluyen entre sí, más bien se superponen parcialmente respecto de un hecho delictuoso único, entrecruzando sus campos de aplicación y se produce sobre un tramo de conducta que sirve simultáneamente a la integración de más de una figura penal, que éstas inexorablemente deben compartir. “El concurso ideal requiere siempre una acción única, en la que convergen tipos penales. Ello supone que haya una identidad de acción, es decir, que la acción sea única, pero para ello, debe entenderse que lo es la que permanece idéntica en su aspecto objetivo, quedando claro que la mera coincidencia de finalidad u objetivo no es suficiente, como sucede en todo caso en que sea menester decidir sobre la unidad de acción”. Esta identidad objetiva de acción puede ser total o parcial y las lesiones jurídicas que se operan en el concurso ideal no necesariamente deben provenir de tipos que cubran la misma conducta en su totalidad, bastando con la identidad parcial de las acciones ejecutivas en el tipo objetivo de las leyes penales concurrentes ([13]).-

Desde luego, que aquí no es el lugar para analizar en forma profunda las diferentes teorías sobre el concurso ideal, simplemente se ha hecho una mención de la cuestión en forma genérica, o al menos de lo que en términos generales se entiende por el concurso ideal ([14]).-

Asimismo, se dejan fuera de análisis los grados de participaciones adjudicadas a los otros coimplicados en la causa, pues considero que escapa al comentario nuclear del fallo.-


[1] C. Penal Correc. y Contrav. de V. Mercedes (San Luis) 17/04/01 “Dominguez Justo Raúl, Martínez María Aida – Alteración de la identidad de un menor de diez años y falsedad ideológica en concurso ideal. Stravaracci de Garraza, Margarita Alicia; Garraza Adriana Marisa – Facilitación de la alteración de la identidad de un menor de diez años y falsedad ideológica en concurso ideal”.

[2] BUOMPADRE, Jorge “Derecho Penal Parte Especial” t. 1, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000, p. 478.

[3] NÚÑEZ, Ricardo “Tratado de derecho penal” T. III Vol. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1988, p. 423 y sgtes.; LAJE ANAYA, Justo “Delitos contra la familia”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1997, p. 100; BUOMPADRE  Jorge (ob. cit., p. 487).

[4] La cursiva me pertenece ya que en la nota 27 aclara que en la anterior edición entendía lo contrario, esto es, se pronunciaba por la existencia de un concurso ideal (1º Ed., t. III, p. 440).

[5] SOLER, Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 365.

[6] MOLINARIO, Alfredo actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Eduardo “Los delitos”, t. I. Ed. TEA, Buenos Aires, 1996 p. 535; MARRA, Carlos “¿Es delito la alteración altruista del estado civil?”, LL 16 – 1010.

[7] CARAMUTI, Carlos  “Concurso de delitos”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 181/182.

[8] FONTÁN BALESTRA, Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 247; CREUS, Carlos “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 281; BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA, Omar “Código penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. I,, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 1002; D’ALESSIO, Andrés (Director); DIVITO, Mauro (Coordinador), “Código Penal. Comentado y anotado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 232; ESTRELLA Oscar y GODOY LEMOS, Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular. Análisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada”, t. HI, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 505.

[9] C. Crim. Capital Federal, “Wainer Sara y otros”, JA 1966 – IV – 383.

[10] La CSJN ha entendido que el delito de supresión de estado civil (art. 139 inc. 2º del C. P.) es distinguible del cometido al lograr la expedición de documentos de identidad falsos (Fallos: 314: 1321) lo que implicaría que se trataría de un concurso real; pero concurre en forma ideal con la falsificación de los certificados de nacimiento que dan cuenta de una relación parental inexistente (Fallos:314:1321).

[11] CREUS Carlos, (ob. cit., p. 289) Ed. 1999.

[12] MOLINARIO Alfredo, (ob. cit., p. 536/537).

[13] ZAFFARONI, Eugenio “Tratado de Derecho Penal. Parte General” t. IV , Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 555/556.

[14] Teoría subjetiva; teoría de CARRARA (de medio a fin); teoría de la unidad de acción; teoría de la unidad de culpabilidad; teoría de la unidad de hecho (unidad de resultado); teoría de la inseparabilidad de las lesiones jurídicas; teoría de la unidad de situación lesiva o de peligro; variaciones de la teoría de la unidad de acción (concepto natural de acción o de acción en sentido natural, teoría de la unidad de factores final y normativo, teoría de la preponderancia del factor final); teoría normativa de PESSOA; unidad de conducta, superposición total o parcial de acciones concretas en su encuadre múltiple. (Un análisis completo en CARAMUTI, Carlos ob. cit., p. 58 y stes.)

Reflexiones sobre la reforma introducida en el delito de usurpación

  Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.                                                                                                    

 Por Rubén E. Figari 

   A partir de la sanción de la ley 24.454 (08/02/1995 B. O. 07/03/1995 – ADLA 1995 – B, 1533) y de acuerdo a su art. 2 se introduce una importante modificación en el art. 181 inc. 1º quedando redactado de la siguiente forma: “El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes”.-

Sin duda alguna, en la realidad se restablece una descripción del tipo que contenía la ley de facto 17.567 y más concretamente la 21.338, sólo se le agrega el plural en las palabras “engaño” y “abuso de confianza”. Considero que esto no debe traer consecuencias conflictivas de interpretación en cuanto a si es necesario en la ejecución de esas acciones su reiteratividad. Los términos “engaños” y “abusos de confianza” implementados por el legislador no han pretendido exigir la reiteración en la utilización de los mismos, sino que constituyen un implícito reconocimiento de la pluralidad de formas y/o circunstancias en que aquéllos puedan presentarse y resultar modos comisivos del injusto.-

En cuanto a la violencia se deben reeditar los conceptos doctrinales tradicionales sobre el particular, entendiendo que ella se da cuando la ocupación del inmueble es adquirida o mantenida por las vías de hecho, acompañadas de violencia material o moral (art. 2365 del C.C). La violencia funciona como un medio eficazmente utilizado por el autor para ocupar el inmueble o para mantenerse en su ocupación. Puede recaer sobre las personas o cosas. Cuando el objeto material es una persona, la energía puede ser ejercida sobre ella o dirigida hacia ella para vencer su resistencia a la ocupación del inmueble. Cuando la violencia material tiene por objeto una cosa, se traduce en el ejercicio de una fuerza sobre ella para vencer la resistencia que opone a la ocupación del inmueble. Así, constituye violencias cambiar la cerradura, o su combinación, echar un pestillo por la parte interior de la puerta o clausurarla con candado y cerrarla. El derecho de dominio y sus inherencias, se conserva aún cuando no haya ocupación constante y permanente de la cosa de modo material. La ley civil no exige un mantenimiento a raja tabla de la posesión o la tenencia material. Por ello si la casa ocupada se hallaba cerrada con un candado puesto en su puerta de acceso, ello es elocuente indicador de que no había voluntad del propietario de renunciamientos, de derechos suficientes, para que se repute que el dueño consintió en que la finca fuera ocupada por un tercero.-

Las amenazas se refieren a cualquier acto por el cual un individuo sin motivo legítimo y sin pasar – por los medios o por el fin – a otro delito, afirma deliberadamente que quiere causarle a otra persona algún mal futuro. Las amenazas tienen que ser graves, injustas, determinadas, dependientes de la voluntad de quien las profiere. La idoneidad de las mismas debe ser medida en si mismas en relación abstracta con el hombre común, siendo indispensable que haya alarmado. Lo mismo que la violencia, las amenazas deben haber sido empleadas para lograr el despojo, pues las que se usan para que la víctima silencie el hecho, por ejemplo, están fuera del tipo porque son posteriores a la consumación. [La amenaza radica en una vis compulsiva moral consistente en el anuncio de un mal futuro contra el sujeto pasivo o un tercero o contra bienes, secretos, u otros intereses de valor para aquél, con el fin de vulnerar su voluntad y privarlo del uso y goce de la posesión o tenencia del inmueble. La afirmación falsa también tiene su efecto, cuando como verdadera podría ser tomada como un mal para cuya producción el autor dice tener influencias. Puede darse la posibilidad de confundir la usurpación con la extorsión. En efecto, si con amenazas se obtiene el uso y goce de un inmueble, habrá que determinar si lo que se logró son los derechos de posesión o tenencia, o el elemento material. Si son los derechos, habrá extorsión de inmueble. En el otro caso habrá usurpación, lo cual tiene su explicación pues la extorsión versa sobre cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos y que dentro del concepto de cosas se deben entender las transportables y no los inmuebles (Cfme. Rubén Figari “Delitos de índole patrimonial “ t. II, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, ps. 583/584)].-

En cuanto al engaño se da cuando se utiliza para la ocupación una conducta contraria a la verdad y eficaz que induce en error al sujeto pasivo. El engaño debe guardar relación con el goce de la posesión o la tenencia por sí o como ejercicio de un derecho real sobre el inmueble, y tener por efecto la privación de una de ellas. Ahora bien, si mediante engaño se priva a alguien del derecho mismo sobre el inmueble, se está en presencia de una estafa. El engaño es idóneo como medio comisito de la usurpación cuando el ocupante sea inducido a error y por obra de él quede privado materialmente de la posesión o tenencia, sin que en nada se perjudique sus derechos sobre el bien. [Con respecto al silencio se ha dicho que da significado de engaño al silencio cuando la ley expresamente no lo dice, crea el riesgo de trasformar delictuosa la mera falta de lealtad en las convenciones civiles, pero la mentira, sumada al silencio posterior, que puede llegar a constituir el engaño necesario para cometer el delito, pero aislados individualmente no configuran el medio comisivo previsto por la ley como engaño. Se aduna que para que el silencio sea considerado como una forma de engaño, debe verse acompañado por el actuar engañoso positivo, o bien existir un deber jurídico de hablar, o de decir la verdad. Si se considera que dentro del engaño cabe también la mentira y el engaño en este caso se da bajo las mismas condiciones de aquélla, coherentemente se le debe dar el mismo lugar al silencio, pues se erige también en un medio idóneo para producir los efectos buscados para llegar al despojo. Otra faceta se plantea con respecto a si es posible usurpar por engaño una vez dentro del inmueble. Algunos autores reniegan, otros lo consienten. Clemente – Romero estiman que en consideración a la redacción de la norma que comprende el “mantenimiento” en el inmueble, en principio podría asistir razón a los últimos; no obstante, ello no es correcto, pues por un lado la ley ha introducido como medio despojatorio la clandestinidad, y por otra parte porque el mantenerse en el inmueble hace referencia a un hecho que reconoce una ocupación anterior lograda por engaño. Otra cosa es si el medio ha sido empleado para expulsar (Cfme. Idem  ob. cit.ps. 584/585)].-

Otro medio perpetrativo del ilícito en cuestión es el abuso de confianza, que como bien se sabe, se da cuando el usurpador actúa aprovechándose de la fe depositada en él. La forma más usual la constituye la denominada “interverción del título”, que se concreta cuando quien ocupa el inmueble cambia por su propia voluntad el título por el que lo ocupa. La mutación debe producirse en cuanto al carácter de la ocupación. La interverción del título exige, por consiguiente, una modificación de la naturaleza jurídica de la ocupación del inmueble que el autor ejerce, pues sólo un cambio de ese carácter puede significar un despojo de la tenencia, posesión o cuasiposesión ajena, y no sólo una simple cuestión sobre la razón por la que el autor tiene, posee o cuasiposee. –

Si bien la mayoría de la doctrina aboga por la tesitura de que este medio comisivo debe ejercerse durante la ejecución y antes de la consumación del despojo, tengo la particular opinión que en el delito de usurpación por abuso de confianza no debe exigirse su coincidencia con la entrada en el inmueble, la que se opera por un acto de confianza, cuyo abuso consiste en quedarse en él, arrogándose un título de que carece. El que ejerce una tenencia y se niega a devolver la cosa, alegando después sus derechos de dueño, incurre en el delito. Este alzamiento, que en el derecho civil constituye la interverción del título, en el derecho penal es precisamente el abuso de confianza. No se trataría de una retención de la tenencia, sino de un despojo el ejercicio de derecho de propiedad y posesión del sujeto pasivo, que se encontraría restringido por “la nueva causa”. Vale decir, que el mecanismo del abuso de confianza consiste en que por razón del “uso” de la confianza otorgada se entra en el inmueble; y por el “abuso” se despoja al titular del ejercicio de los derechos de tenencia o posesión. El abuso radica en adquirir, sin derecho, el poder efectivo sobre la cosa, en perjuicio del poseedor o tenedor y carece de trascendencia la circunstancia de que el abuso coincida o no con la entrada al inmueble. Ello no quita instantaneidad al delito que se consuma con abuso exteriorizado por actos que demuestran la intención de despojar. En apoyatura de este razonamiento los máximos Tribunal de Justicia de Provincias se han expedido en el sentido, por ejemplo: “El término “despojo” se da en las figuras civiles, debiendo en materia penal emplearse el vocablo “usurpación”, por ser ambos términos de disímiles ramas del derecho” (T.S. Santa Cruz, Sala II, 11/09/1973). “El art. 181 inc. 1º del C.P. no sanciona. “La entrada con violencia, engaño o abuso de confianza en un inmueble, sino el “despojo” de la posesión, tenencia o cuasi posesión, que es el momento consumativo en que el sujeto activo exteriorice su voluntad con actos positivos, concretos e inequívocos de colocar el bien en su esfera de custodia; el empleo de la violencia o engaño puede ocurrir tanto para entrar cuanto para mantenerse en la posesión” (S.C. Mendoza, Sala II, julio 3/964).-

Mediante la norma mencionada en el inicio de este trabajo se produce la reincorporación de la clandestinidad como medio comisivo del injusto. Este es un modo característico de la ocupación de inmuebles temporariamente desabitados, y siendo un delito instantáneo queda consumado con prescindencia del abandono posterior, aún voluntario de parte del autor.-

La fórmula  permite que queden abarcados los despojos meramente clandestinos, sin que deba exigirse para la tipificación de la conducta que el autor deba, para mantenerse, hacer algo más, como cambiar cerraduras, colocar obstáculos para evitar la recuperación del inmueble por parte del despojado, o resistir en forma violenta el ingreso de éste, circunstancias que podrían, según el caso, dar lugar a otros ilícitos, pero que no son reclamados por el injusto, ni modifican la usurpación consumada.-

La clandestinidad se diferencia esencialmente del engaño, en que en éste hay participación intelectiva del sujeto pasivo, que es inducida al error, en tanto que en aquélla  el sujeto pasivo ignora los hechos. Como este concepto es un término técnico por el que no se puede dejar de lado el significado que le otorga el ordenamiento jurídico, para su conceptualización se debe recurrir necesariamente a lo estatuido por el art. 2369 del C.C. que determina que habrá clandestinidad cuando el despojo tenga lugar en forma oculta, o en ausencia del poseedor o tenedor, o de modo que se produzcan sin el conocimiento de los que tendrían derecho a oponerse. No se necesita ningún trato ni relación, directa o indirecta entre el autor y la víctima o sus representantes.-

Sin duda, esta modalidad comisiva ha sido reflotada ante la creciente cantidad de ocupaciones de inmuebles en forma indiscriminada dando lugar al titular del derecho avasallado a recurrir a un engorroso trámite de desalojo de índole extrapenal, fomentando la ocupación sin derecho ante la posibilidad de permanecer en los mismos por largo tiempo a título gratuito y sin consecuencias punitivas. Obviamente se trata de privilegiar el derecho a la propiedad que consagra el art. 17 de la C.N. en detrimento de ocupaciones espurias. [Cabe señalar que la clandestinidad no se reduce a una cuestión horaria, el texto legal no habla ni de día ni de noche; habla de clandestinidad y esto no importa referencia a un determinado momento del día sino que hace alusión a un concepto con validez sistemática porque el código no ha modificado su concepto jurídico. Por consiguiente, no importa si el hecho es cometido ante la vista de terceros extraños al inmueble usurpado; se realice de noche o a plena luz del día, en la ciudad o en el campo, ya que estás circunstancias no le quitan lo clandestino al acto, cuando quien resulta víctima del delito no está presente en el inmueble, sin importar la ubicación del mismo o la hora elegida por el autor. Concluyendo, en cuanto a la clandestinidad se puede afirmar que deben darse los siguientes parámetros: debe existir un inmueble que no se encuentra abandonado para que haya un sujeto pasivo, y de esta forma, clandestinamente, el agente transgreda el “hecho de la posesión ajena”; que lo clandestino sea la maniobra optada por el agente, lo que hará a espaldas de quien tenga derecho a oponerse con o sin el complemento de otro medio (Cfme. Idem ob. cit. ps. 591/592)].-

La redacción señala que se comete el delito al despojar del ejercicio real constituído sobre un inmueble sin mencionar en forma redundante los derechos reales protegidos, que en última instancia no pueden ser otros que los que se manifiestan en la tenencia o posesión de un bien inmueble.-

[La acción típica consistente en el despojo, significa privar, quitar, desposeer a otro, utilizando el sujeto activo los medios enunciados por la ley. El despojo se puede dar por cualquiera de las modalidades que la norma detalla: invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes, por que no es suficiente el desapoderamiento que implica el despojo, sino que es menester que el autor usurpe, es decir, sustituya al sujeto pasivo en la tenencia, posesión o cuasi-posesión de un inmueble. Invadir consiste en una acción que lleva a cabo el sujeto activo penetrando en el inmueble aún sin que medir expulsión de sus ocupantes, pudiendo ocuparlo en forma conjunta y privando a aquéllos del ejercicio de los derechos que como tenedores ejercían. Mantenerse en el inmueble es otra forma de producir despojo, pues con aquél accionar se impide al ocupante seguir ejerciendo los derechos que tenía, lo cual se da generalmente en los casos de interverción de título, circunstancia en la que el agente invoca un título de ocupación que no es aquél en virtud del cual se encontraba en el inmueble, es decir, haciendo valer un título mejor. Otra forma es la de expulsar que consiste justamente en lanzar a los ocupantes para tomar su lugar el agente, en forma exclusiva, ya sea en forma total o parcial. Dicha expulsión debe ser del poseedor o tenedor del inmueble, como de los servidores de la posesión o tenencia ajena – por ej.  representantes o empleados -. En todos los casos mencionados, el sujeto pasivo debe hallarse efectivamente en posesión o tenencia del inmueble y ser privado de ella por el agente. Esto debe ser especialmente tenido en cuenta al valorar la conducta de quien se limita a mantenerse en el inmueble, sin intervertir el título, como es el caso de los encargados de edificios, comodatarios, etc; no despoja quien impide el ejercicio de un derecho a la posesión, tenencia u ocupación que otro no tiene en forma efectiva y que es presupuesto de este delito, y con la simple negativa a restituir nada se quita a quien no posee ni tiene. Se ha señalado que la mención en el nuevo texto de las formas que pueden llegarse al despojo, no modifica para nada la intelección de la norma que ya había sido así interpretada, en el sentido de que el despojo podía serlo de esa manera, como surge con claridad de la doctrina imperante con anterioridad a la reforma (cfme. idem. ob. cit. ps. 575/576)].-

Por último, se agrega en el inc. 3º del art. 181 la turbación de la  tenencia de un inmueble. El tenedor se encontraba en desigualdad de condiciones con el poseedor, en cuanto a las turbaciones  se trataba. Se vuelve a la protección de uso y gozo pleno de su derecho.

La Ley actualidad 14/10/1997

 

  

El Tipo de abuso sexual con acceso carnal en la legislación penal argentina.

Por Rubén E. Figari

Sumario: I) Introducción; II) Antecedentes históricos; III) Bien jurídico protegido; IV) Conducta típica. Acceso carnal; V) ¿Fellatio in ore. Abuso sexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal?; VI) Sujeto activo; VII) Sujeto pasivo; VII – 1) Víctima menor de trece años; VII – 2) Violencia; VII – 3) Amenazas; VII – 4) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder; VII – 5) Aprovechamiento por cualquier causa del consentimiento libre por parte de la víctima; VII – 5 – 1) Víctima privada de la razón; VII -5 – 2) Víctima privada de sentido; VII – 6) Víctima que por cualquier otra causa no pudiera consentir; VIII) Violación entre cónyuges; IX) Violación en el concubinato; X) Violación de prostituta; XI) Violación en los transexuales; XII) Tipo subjetivo; XIII) Consumación y tentativa. Bibliografía.

I) Introducción.

Nuestra legislación nacional de acuerdo a la ley 25.087 trocó el antiguo delito de violación por lo que se ha denominado como abuso sexual con acceso carnal pero se han eliminado las rúbricas que tenían la anterior legislación, de modo que la figura que desarrollaré se imbrica en el párrafo tercero del art. 119 el que se acuña de la siguiente manera: “La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando la circunstancia del primer párrafo – persona de uno u otro sexo menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción – hubiere acceso carnal por cualquier vía”.

La anterior redacción preveía una pena de seis a quince años de reclusión o prisión para: “El que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes: 1) cuando la víctima fuere menor de doce años; 2) cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir; 3) cuando se usare la fuerza o intimidación”.-

II)   Antecedentes históricos.

Como el núcleo de la figura en cuestión es el “acceso carnal”, siempre es necesario a los fines de su determinación concreta del significado recurrir a las fuentes históricas para así posibilitar a través de los diferentes proyectos y Códigos precedentes, hasta llegar a la normativa vigente, sobre cual ha sido el perfil gramatical o teleológico del concepto.-

El Proyecto Tejedor en el libro II, sección I, título III, capítulo 2°,  arts. 252 y 253 – “De la violación” – prescribía que: “Se comete delito de violación cuando empleando la violencia física o amenazas de un peligro inminente y actual para el cuerpo o la vida se obliga a una mujer a sufrir aproximación sexual contra su voluntad”. Luego señalaba: “Se reputa cometido el mismo delito: 1) cuando la víctima se halle privada de la razón o de sentido por narcóticos u otros medios a este objeto; 2) cuando sea menor de doce años cumplidos, aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas”. Se disminuía la pena si la mujer era prostituta y se aplicaban las penas de los artículos anteriores “al reo de sodomía”.-

El Proyecto de Villegas, Ugarriza y García abordaba el tema en el capítulo II del título denominado  “De los delitos contra el orden de las familias y la moral pública, de la violación, estupro, corrupción de menores, rapto y ultraje a las buenas costumbres”. Así en los arts. 269 y 270 definían el delito de violación como el que: a) Se comete delito de violación cuando, empleando la violencia física o amenaza de un peligro inminente o actual, se obliga a una mujer a sufrir aproximación sexual contra su voluntad y b) se reputará cometido el mismo delito 1) cuando la víctima se halle privada de razón o de sentido por cualquier causa; 2) cuando fuera menor de doce años cumplidos, aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas. Las penas fijadas eran similares a las establecidas en el Proyecto Tejedor.-

El Código de 1886 disponía en su art. 127 que: “Se comete violación en cualquier de los casos siguientes, cuando ha habido aproximación sexual, aunque el acto no llegue a consumarse: 1) cuando se usa fuerza o intimidación; 2) cuando la mujer se halle privada de razón o de sentido por cualquier causa; 3) cuando la mujer sea menor de doce años cumplidos, aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los incisos anteriores”. La sodomía se castigaba con las mismas penas.-

El Proyecto de 1891 introduce dos modificaciones de suma importancia, pues se deja de lado el término “aproximación sexual” por la palabra “concúbito” y el sujeto pasivo pasa a ser de “mujer” a “persona de uno u otro sexo”. De modo que la norma castigaba al que tenía concúbito fuera del matrimonio con persona de uno u otro sexo, cuando la víctima fuera menor de doce años, o se hallare privada de la razón o del sentido, o por enfermedad o cualquier otra causa no pudiera resistir o cuando se usare fuerza o intimidación. Así fue incorporado al Código de 1886 en virtud del art. 19 de ley 4189.-

Recién en el Proyecto de 1906 aparece la fórmula “tener acceso carnal” introducida en su art. 121, pasa al Proyecto de 1917 y finalmente se incorpora al Código de 1921, hasta nuestros días.-

La ley 25.087, incrementa los factores que anulan el libre consentimiento, más allá de la fuerza física y la intimidación, incluyendo supuestos de abuso de poder o de autoridad, idénticos a los previstos en la figura básica del abuso sexual simple ([1]).-

Si bien se observa, de acuerdo a la evolución legislativa que ha ido cambiando sus términos, en un principio se hablaba de “aproximación sexual”, luego de “concúbito” y finalmente de “acceso carnal”, esto no hace más que evidenciar que se ha ido trabajando sobre la misma base conceptual, porque la última acepción tiene los mismos alcances que los que se mencionaron. “En este sentido y a mayor abundamiento cabe transcribir en forma textual las palabras de Moreno quien señaló: “Para calificar la acción que debe ejercitarse se usan términos distintos: Tejedor habla de aproximación sexual; Villegas, Ugarriza y García de aproximación sexual y el Código de 1886 usa la misma expresión, el Proyecto de 1891 se refiere a concúbito, el de 1906 emplea los términos de acceso carnal; y el Código vigente reproduce estos últimos. Pero todos ellos expresan un mismo y único concepto, entendiéndose que el delito se ejecuta por la unión sexual completa en las condiciones determinadas por la ley” ([2]).-

III)  Bien jurídico protegido.

Carrara al abordar el capítulo IX “Delitos con los cuales se ofende la pudicicia individual” ([3]) mencionaba que “hoy no se puede mantener en la ciencia una clase especial de delitos intitulada delitos de carne, sino que se debían declarar delitos únicamente aquellos hechos impúdicos que lesionan el derecho de alguien, y que estos debían ser clasificados, según el canon establecido, de acuerdo con la diversidad del derecho violado. Ahora bien, la impudicicia puede violar el derecho del individuo sobre el cual es ejercida; de ahí nace la presente serie de delitos contra la pudicicia individual, en la cual solamente pueden comprenderse los títulos de estupro, violencia carnal y ultraje violento al pudor…”.-

Soler encontraba que no era nada sencillo alcanzar una concepción unitaria de bien jurídico protegido por la diversidad de las figuras que comprendían el título ya que en ellos se encontraba una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. Por ello entendía que el título – delitos contra la honestidad – resultaba inadecuado por defecto ya que existen otros intereses comprometidos por este género de hechos a los que la ley le acuerda evidente protección. “El orden de la familia está tutelado por la incriminación del adulterio; la libertad sexual lo está por la incriminación del acceso carnal mediante violencia, puesto que es delito aún cuando la mujer sea deshonesta, etc.”. Esto lo vuelve a reiterar más adelante cuando habla sobre la violencia, real o presunta, indicando que la característica específica de esta figura como atentado a la libertad sexual ([4]).-

Nuñez consideraba que la violación es uno de los modos de ofender la honestidad mirada ésta como derecho a la reserva sexual, que era atacada mediante actos de violencia o de abuso lesivos de la libertad de la persona de mantener trato sexual con terceros con arreglo a su querer consciente. “Sólo en este sentido la violación implica, en todas sus formas, un ataque a la libertad de la persona. Unicamente la violación del art. 119 inc. 3°, lleva ínsito un ataque a la libertad personal de la víctima (C.P. art. 141). Los tipos de los incisos 1° y 2°, por el contrario, son sustancialmente abusos de un estado o situación de una persona. Esos hechos pueden realizarse mediante privación de la libertad personal, pero ésta no es, entonces, un elemento, sino un accidente de la conducta punible. Ni siquiera cuando la persona ofendida no pudiera resistir por cualquier causa (inc. 2°), la privación de la libertad personal, mediante la que se puede realizar el delito, por ejemplo, la que sufre la víctima a la que el autor encuentra atada, es obra del violador. Si lo fuera, el caso correspondería al inc. 3°” ([5]).-

Por su parte, Fontán Balestra asevera que el acto de la violación coarta la libertad sexual, al obligar a un individuo a la relación carnal involuntaria. Enfatiza que “no es necesario la honestidad, y la ley exige, en cambio, la violencia, ya sea real u ope legis. La violación supone, entonces, un ataque a la libertad sexual o cabría decir a la libertad solamente, ya que ella es la facultad que el hombre tiene de obrar de una manera u otra, o de no obrar, conforme a los dictados de su voluntad ([6]).-

Creus en trance de analizar la antigua disposición del art. 119, pone en evidencia que en todos los casos previstos en los tres incisos la ley tiene en cuenta la ausencia de consentimiento de la víctima, ya sea porque sus circunstancias o calidades le impiden prestarlo válidamente, ya porque el modo de actuar del agente implica su eliminación; mediando una suplantación de la voluntad de la víctima – efectiva o así considerada por la ley – por la del agente, de modo que concluye en que se está en presencia de un delito que protege la libertad sexual, la cual se vulnera invadiendo en forma ilícita la esfera de reserva propia de ese ámbito de la persona, en la que ella, consciente y libremente, puede permitir penetrar a quién desee o impedir que otro lo haga ([7]).-

Tomando en consideración la anterior nomenclatura “Delitos contra la honestidad” Soler advertía que no era sencillo alcanzar una concepción unitaria del bien jurídico protegido por la totalidad de las figuras comprendidas bajo ese título, pues los delitos agrupados revisten caracteres muy diferentes entre sí, de modo que es frecuente que en ellos se encuentre una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. Así afirmaba que en punto a determinar el bien jurídico tutelado no se podía satisfacer con un examen literal del título empleado por la ley al agrupar las figuras. “En este caso podemos decir, desde luego, que la idea de honestidad no es exclusiva ni excluyente para mostrar el verdadero núcleo de interés para todas las figuras. Hasta, en ciertos aspectos, la veremos francamente inadecuada al contenido real de algunas figuras. La idea de honestidad, como título del capítulo, peca en algunos aspectos de exceso y en otros por defecto. Si se examina el contenido del título, se verá que de los sentidos generales de la palabra honestidad, solamente los que hacen referencia a la vida sexual son aquí tomados en consideración. “Honestidad” está empleado en el sentido de moralidad sexual … la expresión del título es inconveniente por este motivo: importa el peligro de que una interpretación apresurada considere que en este punto la ley hace referencia al concepto religioso de honestidad, es decir, a la idea de que es deshonesta toda relación sexual fuera del matrimonio. No es así, sin embargo … por eso decíamos que la referencia al bien jurídico de la honestidad pecaba por exceso, salvo que se tuerza un poco en un sentido restringido y jurídico el valor de esa palabra, cosa, por lo demás, corriente en las expresiones de que el Derecho se suele servir, según lo hemos estudiado en otro trabajo. En este sentido más restringido, podría definirse la honestidad diciendo que es una exigencia de corrección y respeto impuesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales… La simple enumeración de las figuras principales agrupadas bajo el mismo título es suficiente para convencer de la heterogeniedad de las instituciones aquí sistematizada: adulterio, violación, estupro, corrupción, proxenetismo, rufianería, abuso deshonesto, ultraje al pudor y rapto” ([8]).-

Carrara insistía en que no se podía mantener en la ciencia una clase especial de delitos titulada delitos de carne, sino que debían ser declarados únicamente aquellos hechos impúdicos que lesionan el derecho de alguien y que éstos debían ser clasificados de acuerdo con la diversidad del derecho violado, de allí que consideraba entre los delitos contra la pudicicia individual, los de estupro, violencia carnal y ultraje violento al pudor; contra el orden de las familias, el adulterio, la bigamia y el incesto; delitos sociales, lenocinio y ultraje público al pudor y libertad personal o moralidad individual, el delito de rapto ([9]).-

Nuñez, al hablar sobre el bien protegido en los delitos contra la honestidad enfatiza que en dicho título el Código Penal reprime conductas que caen en el ámbito de la sexualidad. En el caso del derogado art. 118 (adulterio) la fidelidad sexual constituía uno de los elementos de la institución matrimonial y la preservación de ese derecho se vinculaba al interés de la sociedad en la incolumnidad del núcleo de la organización familiar legítima. En lo concerniente a la violación, el estupro, el abuso deshonesto y el rapto se sanciona ciertos modos coercitivos o abusivos o atentatorios contra la reserva sexual. En cuanto al castigo de la corrupción y la prostitución se tiene en mira la normalidad sexual como derecho del individuo a la incolumnidad del trato sexual natural y al castigar los ultrajes al pudor mediante publicaciones y exhibiciones obscenas el Código Penal protege la decencia social como derecho de la sociedad a que no se lesione su sentimiento de pudor mediante conductas obscenas ([10]).-

El tema en cuestión llevó a decir a Fontán Balestra que si se ha de tomar como base el bien jurídico lesionado, será menester que previamente se analicen si existe en realidad un interés, un bien, que sea protegido por todas las normas contenidas en el título en examen, ya que sólo así podrán ser agrupadas bajo un mismo epígrafe. Caso contrario se debe situar cada una bajo el título que resulte más conveniente ([11]).-

Asimismo Creus al analizar el significado de la expresión “honestidad” que tenía el título III, reconoce que todas las figuras contenidas en él atañen a lo sexual, ya como trato carnal, ya como conocimiento y desarrollo de la sexualidad en los individuos, ya como ubicación y límites de las relaciones de aquel carácter en la actividad social general. “El particular contenido de los distintos tipos que la ley ha reunido aquí, ha dejado de plantear dudas en cuanto a los específicos bienes jurídicos protegidos, ya que se conjugan en ellos una serie de intereses, y si bien todos contienen referencias a lo sexual, los modos de éstos no son siempre exactamente iguales, y muchas veces, exceden de la pura moralidad o normalidad sexual individual. Así encontramos que se preserva la fidelidad del trato sexual en el matrimonio, la libertad sexual amparando la reserva del trato sexual del individuo; el desarrollo normal del trato sexual individual; el derecho de la sociedad a que no se imponga a sus individuos que soporten ciertas manifestaciones del sexo. Y no en todos los casos esos intereses se protegen en tipos distintos; muchas veces el mismo tipo atiende directa o indirectamente a la protección de varios de ellos” ([12]).-

Laje Anaya – Gavier especulan que el término honestidad ha sido utilizado en el sentido de moralidad sexual, como compostura, decencia y moderación en las personas, acciones y palabras, y que supone respeto al pudor y al recato como atributo de las personas y de la sociedad ([13]).-

Como se puede advertir de los análisis efectuados por los autores citados, con anterioridad a la reforma, el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras. Al adoptarse la denominación de “Delitos contra la integridad sexual” el legislador trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido como es el de “honestidad” ([14]). Donna efectúa una crítica a esta nueva rúbrica en similares términos que se le hacía a la anterior, pues dice que: “No es aceptable un Derecho Penal que no tutele bienes sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino que indique la manera en que habrán de usarse esos bienes aún cuando de su uso diferente no derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos” ([15]).-

Ya con anterioridad el Proyecto Peco de 1941 ubicó a los delitos de que se trata bajo la denominación “Delitos contra las buenas costumbres”. El Proyecto de 1951 los tituló “Delitos contra la libertad sexual” y en 1960 el Proyecto Soler receptaba la idea “Delitos contra el pudor y la moralidad sexual”.

En al ámbito de la legislación comparada se advierte que por ejemplo el Código Penal Alemán lo trata como “Delitos contra la autodeterminación sexual”; el Código Portugués habla de “Delitos sexuales”; el Francés “De las agresiones sexuales”; el Mexicano los titula “Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual”; el Paraguayo, “Hechos punibles contra la autonomía sexual”; el Peruano, “Violación a la libertad sexual”; el Español, “Delitos contra la libertad sexual”; el de El Salvador los llama “Delitos contra el pudor y la libertad sexual”; Ecuador, “De los delitos sexuales contra el pudor, etc.”; Venezuela, “Delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias”, Brasil, “De los crímenes contra las costumbres”; Uruguay, “De los delitos contra las buenas costumbres y el orden de las familias” y Chile, “Crímenes y simples delitos contra el orden de la familia y contra la moralidad pública”.-

Tal como expone Villada, la variedad de denominaciones obliga a precisar el objeto de protección legal-penal, ya que no se pueden analizar los distintos tipos de un microsistema punitivo que la ley implementa en una determinada materia, sino a partir del bien jurídicamente preponderante que la ley ha escogido para su protección ([16]).-

De ello se desprende que es necesario indagar un poco sobre la acepción lingüística del término “integridad”. Ello significa: “entero, completo, que no faltan partes, probo, desinteresado”. Esto llevó a decir a Carreras que la expresión “Delitos contra la integridad sexual” es un despropósito pues el vocablo en su segunda acepción expresa: “Cualidad de una persona íntegra, recta, honesta”. “Por lo tanto la nueva rúbrica no aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras se agregó “sexual” al término honestidad (disfrazado con el vocablo “integridad”)” ([17]).-

En un recorrido sobre las opiniones que vierten los distintos autores que han abordado el tema se puede advertir que, por ejemplo, Parma sostiene que la variante introducida resguarda la libertad en su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona, valores supremos, de proyección constitucional ([18]).-

Villada los enfoca como una protección hacia la dignidad sexual de la persona, en tanto forma parte de un concepto integral del ser humano ([19]).-

Por su parte Edwards cree que el nombre más correcto que debía llevar este título es el de los delitos contra la “libertad sexual” pues lo que se intenta proteger es la libertad de determinación en materia sexual, la que puede ser atacada cuando se atenta contra esa libertad, como sucede con la violación, el abuso deshonesto o el estupro, o se vulnera el sano desarrollo de la sexualidad, como en el delito de corrupción, o cuando se menoscaba el derecho que tiene la sociedad a no soportar manifestaciones torpes de lo sexual, como en el caso de la pornografía o las exhibiciones obscenas y se deben atener a determinados conceptos culturales sobre lo que es o no normal adoptándose una pauta de interpretación común “al hombre término medio” a fin de no pecar ni por exceso ni por defecto ([20]).-

Gavier se inclina por que la nueva sistematización protege la reserva sexual, entendida ésta como el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, lo que comprende el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias que lo deseen ([21]).-

Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio de la sexualidad que se asienta sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad en el mismo que depende tanto de circunstancias individuales cuanto del entorno social. En cuanto a la designación impuesta por la ley 25.087, considera que no se introduce una pretendida precisión en la designación de los bienes jurídicos protegidos y resulta bastante novedoso en el derecho comparado ([22]).-

Clemente expresa que el objeto protegido por los delitos bajo examen abarcan una faz específica de la libertad individual (la libertad sexual) sea tomada desde un punto de vista positivo o negativo (reserva sexual): “el autor abusa o aprovecha la circunstancias o calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente su consentimiento, o con violencia elimina el mismo, reemplazando así la voluntad de la víctima (efectiva o presumida por la ley), por la suya” ([23]).-

Donna desde su óptica, estima que el bien jurídico “integridad sexual” no es otra cosa que la libertad sexual de la persona mayor de dieciocho años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir, y menos aún en quien no lo puede hacer ([24]).-

Reinaldi sostiene que el bien de las personas “integridad sexual” al que la ley 25.087 brinda tutela, puede caracterizarse ahora como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad,  a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad; y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces, no pueden manifestar validamente su consentimiento. O de quienes, aunque hayan cumplido los trece años pero no han superado los dieciséis, no han alcanzado aquella plena capacidad y pueden, por ello, ser víctimas de aprovechamiento. O de los que ya han cumplido, los dieciséis pero no los dieciocho y pueden sufrir una deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad en virtud de actos de promoción y facilitación de la corrupción o de la prostitución de menores de dieciocho años y respecto a esta última y a otras conductas vinculadas a ella, como la rufianería y la trata de personas, aún cuando fuesen mayores de aquella edad   ([25]).-

Pandolfi critica el nombre elegido como rúbrica del título al cual considera no muy feliz, pero admite que una elección del nombre no resultaba una cuestión sencilla, por su parte sugería como apropiado, la nómina de “Delitos sexuales” o “Delitos contra la autodeterminación sexual” ([26]).-

A su entender Arocena contempla que el bien jurídico “integridad sexual” puede caracterizarse como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consiente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad, y el derecho a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces no pueden manifestar válidamente su consentimiento ([27]).-

Finalmente Buompadre al abordar el tema, explica que la integridad sexual como bien jurídicamente protegido en el título III, importa un segmento de un bien jurídico más general: la libertad personal entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual. También entiende que la denominación “libertad sexual” como denominación del bien jurídico bien pudo haber sido la opción preferible por el legislador a la hora de dotar de contenido a la rúbrica del Título, pues dicho bien jurídico resulta abarcativo de la sexualidad de adultos y menores e incapaces. La integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella conlleva una ingerencia intolerable a la dignidad del ser humano. El atentado sexual afecta indiscutiblemente el derecho de toda persona a su autorealización y autodeterminación en el ámbito de la sexualidad, pues significa, entre los adultos, un obstáculo a la libre opción sexual, y entre los menores que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir responsablemente en el ámbito sexual, un abuso de esa capacidad aún no desarrollada. Un atentado sexual configura un atentado contra la dignidad humana a través de la agresión del derecho fundamental a la libertad y, en forma específica, a la libertad sexual ([28]).-

Tenca no está de acuerdo con los autores que le conferían diversa protección a los bienes jurídicos de los delitos considerados anteriormente contra la honestidad, pues luego de hacer un análisis de cada una de las tipologías concluye en que el factor dominante se sienta en la protección de la libertad ([29]).-

Raúl Elhart se plantea una serie de interrogantes respecto a si el bien jurídico protegido es la integridad sexual o la libertad sexual y al respecto razona que en principio, el significado de “libertad sexual” no se compadece con la expresión “integridad sexual” pues propiciando la primera se confunde lo que fundamentalmente se quiere proteger – integridad y dignidad física y psíquica de la persona – con la afectación previa de la libertad de repeler o aceptar la conducta del agente agresor, que es un presupuesto común para la mayoría de los delitos. En su concepto, la expresión “libertad sexual” se identifica más con el derecho de ejercer la sexualidad de la manera en que cada uno elija, que con la facultad de repeler o aceptar las conductas de terceros dirigidas a la propia sexualidad. Si bien agrega, que en gran parte de los delitos que incluye el título se vulnera la libertad sexual, la afectación fundamental y de mayor relevancia no se encuentra en aquélla. ([30]).-

Balcarce se enanca en las doctrina pluralistas y en tal inteligencia considera que con la leyenda integridad sexual se hace referencia a la posibilidad de todo ciudadano con capacidad psico-física, según los standars de la sociedad en determinado tiempo y lugar, de elaborar su propio plan de vida sexual; ora de manera individual; ora en forma coordinada con personas de distinto o igual sexo, compatibilizando el grado de renuncia que se alcanza en el ámbito de disponibilidad de los distintos bienes jurídicos que concurren a la plenitud en la actividad sexual. Sintetiza que es el derecho al desarrollo progresivo en el ámbito sexual y a la autonomía sexual. Entiende que la ley 25.087 se enrola en una opción político – criminal neopersonalista ([31]).-

En los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087 el Diputado Cafferata Nores había expuesto que se había redefinido el bien jurídicamente protegido que pasa a ser la integridad sexual de la persona y no un concepto público de honestidad o la honra de los varones allegados a la víctima como ocurría con la anterior denominación ([32]).

De todo lo antes dicho se puede colegir que tanto desde la intención legislativa que emerge de los Antecedentes Parlamentarios, como de la doctrina que se ha elaborado hasta el momento, el título abarca todos aquellos delitos de índole sexual y que cada uno, como también se vió, tienen un bien protegido un tanto disímil, – salvo la opinión de Tenca – pero que en su conjunto y con la nueva expresión “integridad sexual” se pretende aludir a la protección de las personas desde el punto de la intangibilidad e integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de autodeterminación sexual que así puedan manifestar. Resumiendo, el título en cuestión hace a la lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se lo mire, pues se trata de un concepto homogéneo ([33]).-

Para reafirmar estos conceptos viene al caso las reflexiones de Virgilio Latorre Latorre ([34]). Por ello en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999, del 30 de abril que modifica el título VIII, del libro II, del Código Penal Español se señala que los bienes jurídicos en juego “no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos”.-

Ya a lo que se refiere el abuso sexual con acceso carnal se tienen en cuenta, por un lado la libertad individual en lo atinente a la integridad sexual de las personas como una capacidad de libre disposición de su propio cuerpo en el sentido de dar un consentimiento a mantener un trato sexual de acuerdo a su libre alberdrío  y por otra parte, a esa misma capacidad como para negarse a hacerlo. Cabe acotar que no podría considerarse en la misma forma que el bien jurídico sea la libertad sexual en los casos de los menores de trece años o de las personas privadas de su sentido pues con toda razón se puede afirmar que no existe libertad que pueda ser vulnerada. “Pero en el fondo, sigue siendo la falta de libertad real de la víctima de poder aceptar el acto entendiendo su significación, no sólo intelectual, sino afectivamente. Es de esto de lo que se aprovecha el autor en el caso de la persona menor de trece años” ([35]).-

IV)  Conducta típica. Acceso carnal.

El núcleo típico de la figura lo constituye la introducción del órgano sexual masculino en orificio o conducto natural o naturalizado de otra persona por vía normal o anormal, de modo de hacer posible el coito o acto equivalente sin que sea necesario que el acto sexual alcance la perfección fisiológica, es decir, que se produzca la eyaculación (inmissio seminis) ni que la penetración sea completa (inmissio penis) ([36]). Así la ley requiere sólo la penetración cualquiera sea su intensidad aunque solamente fuera superficial, bastando para ello el llamado “coito vestibular o bulbar”. Con ello se deduce que no ha menester la defloración y se descartan los actos de acercamiento o tocamiento sexuales que no importen una penetración física del órgano genital masculino, tales como los actos de molicie, los torpes desahogos o el coito interfémora.

En cuanto a lo referente a la conjunción copulativa existen dos concepciones que se han dado a través del tiempo y que en cierta forma han determinado el alcance del concepto: a) la biológica que atiende la problemática desde un ángulo eminentemente fisiológico que impone el acoplamiento por vías naturales del cuerpo de la víctima, normales o anormales. De esta manera a la primera las ubica únicamente en el conducto vaginal, es decir, que accede el hombre y es accedida la mujer, o sea, es el denominado coito normal. Pero ante la posibilidad de reacciones eróticas similares, ya sea por dotación glandular o sensibilidades de zonas erógenas se admite también la vía rectal femenina. Este criterio impone una visión concreta y aproximada del órgano apropiado para el coito propiamente dicho; b) la otra concepción es la jurídica, que es donde los límites del acceso carnal se amplían en forma considerable admitiendo toda actividad directa de la libido, natural o no en la que exista una intervención de los genitales del actor, que pueda representar el coito, o una forma degenerada o equivalente de éste. Este es en realidad lo que la ley positiva en su art. 119 en su antigua redacción contemplaba con la expresión “acceso carnal”.-

Así se arriba a que no hay controversia en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a que el acceso carnal puede ser por vía normal (vaginal) o abnorme lo que incluye el coito rectal o anal.-

Sobre este particular Soler define el acceso carnal como la penetración del órgano sexual en el cuerpo de la víctima, siendo indistinto que la misma se haga por vía normal o anormal. “Es una enérgica expresión – refiriéndose al acceso carnal – que significa la penetración sexual. Se produce, pues, cuando el órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. Esta inteligencia se deduce, además, de la referencia que hace el C.P., 127, a otros abusos deshonestos sin que haya acceso carnal”  ([37]).-

De acuerdo a la óptica de Ure la acepción  “acceso carnal” se entiende como la penetración del órgano sexual masculino en orificio natural de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente de la misma, sea por vía normal o anormal ([38]).-

Nuñez consigna que empece a la carencia de antecedentes explicativos de la fórmula no ha impedido a la doctrina llegar a un absoluto acuerdo por lo menos acerca de que “tener acceso carnal” significa introducción, aunque imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. Agrega que: “la posibilidad de que el acceso sea con “persona de uno u otro sexo” (art. 119), señala en forma indudable que la ley no sólo se refiere al ayuntamiento carnal, según natura, entre un varón y una mujer, por la vía copulativa de ésta, sino también el concúbito contra natura por vía rectal” ([39]).-

Creus en forma contundente sostiene que como la violación tiene como sujetos pasivos posibles tanto la mujer como el hombre, hay que concluir que la penetración es típica tanto cuando se realiza por vía vaginal como cuando se la realiza por vía anal ([40]). En igual sentido Fontán Balestra ([41]), Peco  ([42]), Manigot ([43]), Pagano (h) ([44]), Donna ([45]), Estrella y Godoy Lemos ([46]) y Estrella ([47]).-

V) ¿Fellatio in ore. Abuso sexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal?

Donde mayores conflictos de interpretación se presentan, tanto antes de la reforma como después de ella, es en lo referido a que papel juega en cuanto a la calificación, la denominada fellatio in ore. Es así que con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 las aguas se encontraban divididas, pues algunos con un criterio restrictivo consideraban que dicho acto incursionaba en el ámbito del abuso deshonesto, en tanto que otro sector, calificado de amplio, encontraba que la mentada fellatio constituía una modalidad de violación. Según los primeros, la expresión que adoptó la nueva legislación “por cualquier vía” no ha saneado la anterior disputa y lo asimila a la nueva figura del abuso sexual agravado por sometimiento gravemente ultrajante previsto en el párrafo segundo del art. 119; en tanto que el otro sector considera lo contrario, pues la expresión “por cualquier vía” abarcaría la fellatio como otra forma de violación.-

Se pronunciaban por la tesis restrictiva, Nuñez quien decía que la interpretación restrictiva que reduce la violación al acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por boca tiene por otra parte su razón científica. Si bien el ano no es un órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural, por poseer, lo mismo que la vagina, glándulas de evolución y proyección erógenas en su contacto con el órgano masculino cumplen, aunque antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Eso no ocurre con la boca, la cual, careciendo de este tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por razones psicológicas y mecánicas sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede por consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (art. 127 del C.P.) ([48]).-

Creus, citando al anterior autor agrega que con todo, al margen del valor dogmático de este argumento (el citado por Nuñez) moviéndose la ley con los contenidos sociales de lo sexual, no hay duda de que la reserva sexual protegida por el tipo de violación se refiere a la prestación, voluntaria o no, al acto del agente por parte de la víctima de aquellos orificios de su cuerpo que normalmente permiten la cópula, con una significación sexual propia para ambos protagonistas del trato carnal; por lo cual, tanto el coito oral como otras penetraciones abnormes con las que el agente puede desahogar su líbido, no entran en el concepto de acceso carnal que es propio de la violación y del estupro, quedando en su caso reservadas para la punibilidad del abuso deshonesto ([49]).-

Este autor al producirse la reforma, destaca en su artículo publicado en la Jurisprudencia Argentina que: “Si bien en nuestra doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como en otras (p. ej. la española, para la cual significa “la conjunción del miembro viril masculino a través de la vía vaginal”) extendiéndolo a la penetración del miembro viril masculino por cualquier orificio del cuerpo de la víctima en cuanto revista un “contenido” sexual de contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso carnal el coito bucal, pese a la expresión “por cualquier vía”, no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los motivos que al legislador le suscitó el deseo de reforma (impulso suficientemente conocido por la proyección periodística). Quienes participen de la tesis negativa a lo más podrán radicar la función del coito bucal en el párrafo segundo del art. 119 por las circunstancias de su realización, en cuanto lo califica de poseer “gravedad ultrajante”, y aún así podrá discutirse ya que en tal caso lo “ultrajante” radicará en la naturaleza del abuso antes que en las circunstancias de su realización” ([50]).-

Laje Anaya – Gavier ya venían sosteniendo con anterioridad a la reforma que la introducción del órgano sexual masculino por vía bucal no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119 del C.P. sino un abuso deshonesto (art. 127 del C.P.) fundándose en los conceptos que vertía Nuñez.  Así lo siguen sosteniendo en base a los antecedentes del Código Penal Español de 1995 y a los proyectos posteriores al Código Penal Argentino de 1921 ([51]).-

Se inclinan también por la negativa Gavier ([52]), Buompadre ([53]), Edwards ([54]), Donna ([55]), Pandolfi ([56]), Tenca ([57]), Clemente ([58]) y Breglia Arias – Gauna ([59]). Algunos de éstos postulan que frente a la nueva regulación, la fellatio configura un caso de abuso sexual agravado por el sometimiento gravemente ultrajante que reprime el párrafo segundo del art. 119 del C.P..-

Haciendo un repaso de las razones que esgrimen estos autores para sustentar sus posturas – restrictiva – en tal sentido, Gavier advierte que si bien la ley al decir “por cualquier vía”, las comprende a todas, carece de una mención sobre de cuales se trata, tal como lo hizo el Código Penal de España de 1995 (arts. 179 y 182), fuente de la ley 25.087. Cita la argumentación que brindara Nuñez, expuesta ut-supra y agrega que de acuerdo a su entender, la violación generalmente supone una actividad a cumplir por el sujeto activo varón tendiente a penetrar con su órgano sexual a la víctima por vaso receptor apto para el coito mediante la fuerza, el temor o cualquier otra circunstancia impeditiva de la resistencia, en tanto que resulta muy difícil de concebir, aunque no es fácticamente imposible una actitud pasiva del violador, la que sí es muy frecuente en el abuso sexual, en este caso gravemente ultrajante, en que el autor obligue a la víctima  a acercarse y succionarle el miembro. Analiza que el Código Penal Español, tanto en su art. 179 como los arts. 182 y 183, si bien tienen una misma pena, distingue entre el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal cuando dicen: “…Cuando la agresión sexual o el abuso sexual consiste en acceso carnal, introducción de objetos o penetración anal o bucal …”, con lo que se viene a demostrar que para esas normas los dos últimos conceptos no están incluidos en el primero. Algo similar ocurre con el Derecho Penal italiano.-

Buompadre realiza dos observaciones que hace el nuevo precepto justificando de esa manera el rechazo de la tesis amplia. Así, si se tienen en cuenta los Antecedentes Parlamentarios se puede evidenciar que la idea del legislador ha sido equiparar la fellatio al tipo de abuso sexual agravado por acceso carnal previsto en el párrafo tercero del art. 119 y se pregunta que si había una clara intención de castigar la fellatio a título de violación, porqué no se introduce expresamente la figura, como su antecedente español, en vez de recurrir a una frase imprecisa. Alega que: “no hay que agudizar mucho el ingenio para percibir que la expresión “por cualquier vía” puede ser interpretada en el marco de una visión tan amplia que la penetración del pene por cualquier vía del cuerpo humano, sea natural (orificios nasales y auditivos) o artificial (heridas, cavidades quirúrgicas, vaginas artificiales de sujetos transexuales, etc.) conduzca a la aplicación de la agravante. Si el legislador no introdujo expresamente el coito oral, pudiendo hacerlo, debemos interpretar (porque así lo permite el texto de la norma) que ha optado por dejar la figura al margen de la tipicidad del delito que analizamos (se trata de una hipótesis en la que la voluntad de la ley excede a la del legislador)”. Por otra parte, la otra observación consiste en que de acuerdo al concepto elaborado por Nuñez la fellatio si bien sirve para producir el desfogue sexual del autor no constituye una modalidad del concepto de acceso carnal incursionando en el párrafo segundo del art. 119, esto es, el sometimiento gravemente ultrajante.-

Edwards, por su parte, considera que la expresión “por cualquier vía” no clarifica la problemática referida a la cuestión de la fellatio in ore sino que vuelve a plantear el interrogante inicial y para superar la cuestión, la norma penal tendría que haber sido más contundente en su redacción, ya que la única manera de finalizar este debate es que el propio tipo penal señale expresamente que la penetración por vía bucal es acceso carnal y que configura el delito de violación o la agravante de abuso sexual con acceso carnal, según la nueva ley. Luego de analizar los diversos proyectos concluye en que la ley 25.087 utiliza una deficiente técnica legislativa y sí la intención del legislador fue equiparar a la fellatio como una modalidad de acceso carnal no ha sido suficiente explícito y la expresión “por cualquier vía” quedará librada a la interpretación judicial reinstalándose el debate anterior a la reforma.

Donna a su turno, entendía con anterioridad a la reforma, que el concepto de acceso carnal no abarcaba a la fellatio y considera que por más que el legislador haya intentado esta reforma para solucionar el tema si se tomara la expresión “por cualquier vía” en forma literal “se ampliaría el tipo de manera descomunal”. De modo que habría que haberse realizado una enumeración taxativa.-

Pandolfi realiza una argumentación bastante amplia sobre la cuestión, pero en su parte más sustancial concluye en que: “El denominado coito oral y su consecuencia, la violencia oral, no solamente no existe en la ley penal vigente por razones exegéticas y dogmáticas, sino también por implicaciones de carácter lingüístico, anatómico, fisiológico, psicológico, entre otras … la fellatio in ore no constituye acceso carnal, y por ende que si la misma es impuesta contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, la figura penal afectada es la del viejo art. 127 y no del 119. Es por ello que luego de la reforma encontrará alojamiento en el párrafo segundo del art. 119, y no en el tercero”.-

Tenca siguiendo esta línea interpretativa, aduce que el agregado “por cualquier vía” no cambia el significado de la expresión “acceso carnal”. También hace un raconto de los proyectos y critica la deficiencia legislativa en nuestro país por la celeridad con que se tratan, de modo que resultan incomprensibles y terminan por no reflejar ni siquiera la voluntad de los legisladores. Concluye, en que la expresión “acceso carnal” no contempla de ningún modo la fellatio in ore y el agregado “por cualquier vía” aparece como sobreabundamente o aclaratorio de lo que no cabe duda: la expresión se refiere sólo al coito vaginal y anal.-

Clemente explica que la ley 25.087 en forma expresa pretendió dar una respuesta al conflicto de las dos posiciones antagónicas intentando mediante la fórmula “por cualquier vía” dejar incluida la fellatio in ore como abuso sexual con acceso carnal, pero a su entender no solucionó la problemática, incluso el propio Senado Nacional dejó constancia de ello (locución del senador Yoma). Es así que se inclina por una tesis restrictiva que se basa en argumentos de índole científica estructurados sobre razones anatómicas y fisiológicas que siguen teniendo vigencia con la nueva ley.-

Finalmente y culminando con el raconto de las opiniones de los autores que adoptan la posición restrictiva, se cita a Breglia Arias – Gauna, quienes previamente critica algunos autores (puntualmente a Pandolfi) que han tomado como fuente de comentario al Código español de 1995 sin haberse percatado de la existencia de una modificación estatuída en mayo de 1999 que en aquellas latitudes aclara más la cosa, pues habla de “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, y penetración de objetos”. Descarta el argumento de Nuñez respecto a la noción de la existencia de glándulas de proyección erógenas porque se ha comprobado que de acuerdo a la sexología moderna el cuerpo humano tiene sensibilidad sexual particular en muchas partes. No obstante, entiende que el tema se encuadraría en el sometimiento gravemente ultrajante “en primer lugar en el inconsciente colectivo la palabra que designa a la actividad sexual vía vaginal o anal no se aplica a la fellatio, y sí a una relación por vía vaginal o anal, lo que denuncia una concepción instintiva – social diferente de la cuestión. En segundo lugar, no existe la posibilidad de embarazo por vía anal y bucal. En tercer lugar las posibilidades de contagio grave son mínimas por vía bucal”.  

En la posición amplia y con la anterior redacción se ubican autores tales como: Ure ([60]), Garona ([61]), Moras Mon ([62]), Vázquez Iruzubieta ([63]), Tieghi ([64]), Goldsztern ([65]), Chiappini ([66]), Fontán Balestra ([67]), Peco ([68]), Manigot ([69]), Pagano ([70]), Soler ([71]), Estrella y Godoy Lemos ([72]).-

Así, por ejemplo, Peco definía al acceso carnal como la intromisión del órgano sexual masculino o femenino, en vaso normal o anormal, practicado sobre persona de cualquier sexo, con miras al coito o a un acto sucedáneo, admitiendo la mujer como sujeto activo del ilícito, incluso el coito entre mujeres.-

Manigot al referirse a la cuestión, habla de la penetración por vía normal y anormal, de modo que de lugar al coito o su equivalente anormal de él.-

Pagano se refiere a la penetración del órgano genital viril en el cuerpo por medios normales o anormales, parcial o totalmente, no siendo necesario el coito para configurarlo ni tampoco que el pene penetre totalmente en la vagina.-

Fontán Balestra, por su parte, sostiene que el criterio jurídico del acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste, de modo tal que el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura.-

Soler lo conceptúa como una enérgica expresión que significa penetración sexual y se produce cuando el órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. No obstante ello, Laje Anaya enrola a este autor dentro de la tesitura contraria apelando al hecho de que no considera como delito a los actos de molicie, o torpes desahogos, mientras no importen una unión sexual, aunque la penetración fuere anormal.-

Moras Mon, luego de hacer un análisis de la posición biológica y jurídica, adopta ésta última y añade que no interesa que ese orificio (identificado como conducto vaginal, anal o bucal), como boca de conducto que se interna en el cuerpo del sujeto pasivo esté dotado o no de zonas circunsvecinas erógenas; no interesa porque lo que aquí cuenta es la anormalidad del conducto y función que es usado, por el que accede, como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica, sin que le importe cómo va a reaccionar sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la razón por la que, sumado al recuerdo permanente de que lo que se analiza es el acceso carnal violento – como delito -, se descarta la coparticipación sensual de la víctima y nos conduce directamente a rechazar la postura de la doctrina que aspira a eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisión del delito, por carecer de condiciones erógenas.-

Vázquez Iruzubieta al realizar un acercamiento a este conflictivo tema remarca que la ley protege la libertad sexual, sea que se trate del pudor o a un criterio ampliado a título del Código que agrupa a todos los delitos contra la honestidad (antigua redacción) y no debe desatenderse el factor subjetivo de la víctima que en el delito de violación está padeciendo el acto ilícito consciente o inconscientemente. Ese padecer no está referido únicamente a la mayor o menor alteración física producida por el obrar delictivo mediante la penetración vaginal o rectal, porque no se puede negar que se padece una violencia sexual, que es en lo que definitivamente consiste la violación, si la penetración libidinosa del órgano sexual masculino se lleva a cabo por vía oral. “Así pues, para nosotros la violación ha de consistir siempre en un padecimiento consciente o inconsciente y una violencia sexual que se produce mediante la penetración del órgano viril en cualquier orificio natural de una persona, sin distinción de sexo”.

Ure, se basa en la interpretación de un fallo de la Corte de Casación italiana y en el voto del Dr. Fragueiro en una sentencia analizada por Nuñez, y admite el coito oral como una de las formas anormales de la violación previstas por el art. 119 del C.P., aunque la boca no sea un órgano sexual ni tenga la actividad erógena de éstos ha sido reemplazante de los mismos por parte del sujeto activo y objeto de una verdadera penetración sucedánea del coito vaginal o anal.-

Garona se inclina por tal criterio al indicar que el concepto carnal debe entenderse como un atentado a la libertad de la víctima resultando de ello que no existe diferencia si la introducción del pene se realizó por la vagina, ano o boca, siempre y cuando el propósito sea efectuar el coito o un acto sucedáneo.-

En esta línea de pensamiento Goldsztern alegaba que al entender que el concepto jurídico de acceso carnal es más amplio que el biológico, ya que comprende toda penetración del órgano genital masculino en algún orificio natural de la víctima, sea en forma normal o anormal, dando lugar al coito o a un sustituto anormal de éste, resuelta evidente que la fellatio in ore queda comprendida dentro de este concepto, ya que no presenta diferencias con cualquier otra penetración contranatura.-

Chiappini, como los demás autores, distinguía entre la posición biológica y jurídica y finalmente concluía en que toda discriminación fisiológica, anatómica o “funcional” rápidamente cede ante la obvia noción de que la boca es cavidad a los fines de la violación, y que es la penetración masculina y en ella importa un ataque a la libertad y a la dignidad sexuales sino mayor por lo menos del mismo calibre que la vaginal o anal: tres prácticas alternativas, sucedáneas, en suma, en los términos de la figura que prevé el art. 119 del C.P.. Agrega que toda interpretación histórica a veces intentada en doctrina y jurisprudencia valedera como rastreo hermenéutico debe acoplarse a esta dirección, dada la evidente equivalencia funcional – sexual habida entre la boca y las cavidades vaginal y rectal, a los fines de la satisfacción erótica.-

Con posterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 se agregan las opiniones de Reinaldi, quien luego de hacer un raconto de los antecedentes de Derecho Comparado, afirma que son tres las vías o cavidades del cuerpo humano que admiten la introducción del órgano viril: la vaginal, la rectal y la oral, al expresar la ley “por cualquier vía” incluye a las tres. Acota que ya no cabe tomar en cuenta razones científicas que el legislador pudo haber dejado de lado, ni que una de las vías legalmente admitidas (la oral), no sea “un vaso receptor apto para la realización del coito” porque tampoco lo es el ano, si se tiene en cuenta que, en rigor de verdad, el único vaso apto para efectuar el coito es la vagina, ya que coito, según el diccionario de la lengua, es él “ayuntamiento carnal del hombre y la mujer” o cópula. Con aquél argumento, se tendría que excluir la vía anal por no ser, en rigor, la vía para realizar el coito o copular con la mujer y, el acto sodomítico porque, según expresaban Las Partidas en el proemio, título 21, p. 7, es el “pecado en que caen los omes yaziendo unos con otros, contra natura e costumbre natural”. Pero como es la ley la que equipara el acceso del pene en la vagina con la penetración anal, con víctima mujer o varón, ya no se discute que sea un coito o ayuntamiento sexual aunque, gramaticalmente no lo sea … Pero, al fin y al cabo, hay que reparar que la ley no habla de coito sino de que “hubiere acceso carnal por cualquier vía” que, como lo dicho permite apreciar, no es estrictamente lo mismo. Para que haya acceso carnal basta con que se introduzca el órgano viril en el cuerpo de la víctima ([73]).-

Por su parte Villada reflexiona que la tradicional discusión doctrinaria, respecto de qué parte del cuerpo de la víctima debía ser penetrada (aunque fuera parcialmente) para que se considerara “acceso carnal”, fue superada por la reforma de 1999, que al mencionar “por cualquier vía” refiere a las tres formas clásicas referidas de contenido expresamente sexual. Entonces, habrá acceso carnal cuando la penetración del pene u órgano genital masculino se produzca en forma vaginal, anal u oral ([74]).-

Según Parma se ha mutado la concepción terminológica hacia el “abuso sexual con acceso carnal”, modificándose lo que se denomina académicamente el “nomen iuris”, en consecuencia deberá construirse el concepto en torno a lo dispuesto por este art. 119 del C.P.. Aquí lo que movió los hilos de la reforma fue el poder introducir la “fellatio in ore” al cuerpo legal positivo vigente, solucionando de esta manera un viejo anhelo victimológico, pues la figura equipara la citada “fellatio in ore” a la violación, dando seguridad jurisprudencial a esa discusión “sine die”. Agrega más adelante, que el acceso carnal como sinónimo de coito supone un sujeto accedente y un accedido. La penetración del órgano viril masculino deberá ser vía vaginal, anal o bucal, resultando absurdo maquinar otro orificio (oreja o naríz) ([75]).-

Se incluyó como sostenedores de la tesis amplia a Estrella y Godoy Lemos pues, según apuntan, el concepto jurídico de acceso carnal es comprensible de toda actividad directa de la libido natural o no, en la que existe una penetración del órgano genital del autor, que pueda representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste, por ende, y apoyándose en la formulación de Fontán Balestra, no se advierte una diferencia esencial entre el coito oral con la penetración contra natura. No interesa que la boca carezca de condiciones erógenas, sino que ésta es usada por el accedente como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica sin que le importe la relación sexual del accedido.-

Según Achaval las posibilidades de acceso carnal por cualquier vía suponen la existencia de capacidad inmisiva y receptiva, esta última considerada como “vía de acceso carnal”, es decir, aptitud funcional y orgánica: vagina, ano – recto o boca en mujer y ano – recto o boca en hombre. Las “cópulas” extravaginales o extraanorrectales, sea interfemorales o interglúteos, no constituirían acceso carnal para este delito, pero en cambio sí lo es la cópula anorectal o el coito bucal o fellatio. Acceder carnalmente tiene un significado sexual: llegar, entrar en la “carne” de quién es víctima, tener acceso o paso o entrada. Al incluir “cualquier vía” se agrega boca, que si bien tiene capacidad inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos sexos y que puede ser delictuosamente destinada a conseguir esperma para procreación negada o para identificación o para simular una cópula, etc. ([76]).-

Encaramado en esta posición también se encuentra Arocena, quien interpreta que la norma al aludir a “cualquier vía”, incluye todos los canales del cuerpo humano que permitan realizar un acceso carnal. “Cualquiera” son todas las vías de acceso carnal que permiten aquella acción. Es decir, alude a las disyunción inclusiva de todas las formas de acceso carnal. Si el giro “acceso carnal” carece de autonomía semántica, explica el autor, parece justificado ascender desde el enunciado hacia su emisor, el legislador ([77]). Adopta, según lo refiere, un canon genetista, esto es, incursionar en la gestación de la reforma.-

D’Alessio se adhiere a estas posiciones aduciendo que no desconoce las razones de peso que dan fundamento a la otra alternativa pero en definitiva vuelca su opinión en el sentido que la fellatio in ore constituye un caso de acceso carnal, lo cual se desprende de un análisis de la letra misma de la ley ya que al decir “por cualquier vía” supone la posibilidad de acceder carnalmente por más de una de esta forma nadie discutirá que la primera y fundamental vía es la vagina y se pregunta cuáles serán entonces las vías de acceso distintas a ésta respondiéndose que la segunda es incluir la vía anal pero también se pregunta cuál sería el sentido de incluir el concepto “por cualquier vía”, cuando esas dos aparecen incluidas por el sólo hecho de considerar como posibles víctimas de la violación tanto a la mujer como al varón. Concluye en que esa mención viene a incluir la oral, es decir, una vía distinta de la vaginal y anal ([78]).-

Por mi parte he sostenido que es preciso dejar en claro que el concepto de acceso carnal es de naturaleza jurídica, pues contiene una expresión equivalente a ayuntamiento carnal, concúbito, cópula carnal, vocablos estos que factiblemente involucran la exigencia de penetración sexual neutra, es decir, por vía normal o anormal, y por ende, abarca no solo la vía vaginal o rectal sino también la oral (fellatio in ore o irrumatio). De modo que no hace a la cuestión que ese orificio o conducto que se interna en el cuerpo del sujeto pasivo esté dotado o no, como lo asevera Nuñez, de zonas circunvecinas erógenas, lo que cuenta y es verdaderamente relevante, es la normalidad del conducto y función, que es usado por el que accede, como sustituto de la vagina para su propia satisfacción erótica, con prescindencia de la reacción del sujeto pasivo que la soporta. Es relevante para el caso recordar que desde el punto de vista de la moderna sexología se ha descartado la tesis que asienta la proyección erógena en determinadas partes del cuerpo y no en cada parte de él, pues según Kinsey, Poneroy y Martín ([79]).-

Resultan atinadas las críticas que realiza Tenca, a pesar de estar enrolado en la tesis restringida, al rebatir la postura de Nuñez respecto a la proyección erógena de determinadas partes del cuerpo, apelando también a lo expuesto por Kinsey – Poneroy y Martín. Asimismo critica la postura de Pandolfi cuando éste aduce que la boca carece de glándulas y terminales nerviosas erógenas y se trata de una cavidad cuya abertura depende para su regulación de la exclusiva y consciente voluntad del sujeto pasivo, exponiendo que no basta con abrir la boca para que se pueda consumar el acto completo, sino que la víctima tiene que succionar lo cual no puede constituir un sucedáneo del coito impuesto, mediante el sometimiento de la víctima por la fuerza. Además no se puede olvidar que detrás de una boca cerrada hay dos mandíbulas apretadas con nada menos que treinta y dos dientes, lo cual entraña un potencial medio de defensa de terribles consecuencias para el agresor, circunstancia ésta que no se presenta en las otras vías. A ello le responde que es irrelevante y ya no está vigente la circunstancia de que la boca carezca de proyección erógena. Por otra parte si se aceptara el término utilizado de “voluntad consciente” con respecto a la apertura de la mandíbula no se estaría refiriendo a delito alguno ya que el ataque sexual requiere justamente la falta de voluntad o vicio de aquélla. Tampoco es menester que para que exista la fellatio haya una voluntad positiva por parte del sujeto pasivo pues si una persona introduce su pene en la boca de otra y se masturba volcando el líquido seminal dentro de ella, nadie dudaría que se está en presencia de una fellatio. Finalmente, que ésta le presente a la víctima mayores medios de defensa que el ataque anal o vaginal – lo cual es discutible – no es óbice para la existencia del delito y se podría llegar al absurdo de que sólo podrían ser víctimas de él aquellos que carecen de dentadura.-

En síntesis, más allá de las intenciones concretadas o no de los legisladores para plasmar una correcta enunciación en la norma legal, más allá de los antecedentes tomados o tenidos en cuenta para la redacción de aquélla lo cierto es, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diferentes fallos, que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y que las palabras, en tanto y en cuanto el texto lo consienta, han de ser tomadas en el sentido más obvio al entendimiento común, no en significaciones oscuras o abstractas teniendo en cuenta para dicha interpretación que se debe evitar poner en pugna las disposiciones legales.-

Se ha dicho que el texto legal constituye en sí un punto de referencia, pero no un criterio sólido y definitivo, de allí que se puede advertir una distinción entre el denominado tipo de texto y tipo de interpretación. Por el primero, se entiende el tipo legal tal como se presenta en sentido literal, según el lenguaje corriente y ordinario, en tanto que el tipo de interpretación será aquél que está diseñado a los fines de la aplicación del derecho. Para una mayor claridad se puede decir que el tipo de texto tiene su apoyatura en la comprensión de la ley cercano al sentido original de las palabras y el texto de interpretación es una comprensión de la ley exigida en función de la aplicación del derecho. Como el legislador no se expresa a veces en un lenguaje riguroso sino apelando a formulaciones un tanto amplias y a veces imprecisas, es válido apelar al tipo de interpretación, pero para ello también es necesario recurrir a una toma de posición, es decir, una decisión cuyo límite es que el texto legal pueda exhibirse como deducible del fundamento elegido ([80]).-

En la inteligencia de todo ello resulta evidente, desde mi punto de vista, que cuando la ley habla de que “hubiere acceso carnal por cualquier vía” ([81]) ello admite la vaginal, rectal y oral. Como se ha dicho ut-supra, ya no tiene cabida la argumentación referida a que sólo la vagina y el ano eran ámbitos con proyección erógena, pues la boca también lo es, ya lo adelantaba en ese sentido Ure, al considerar que el acto del beso suele ser el preludio de los episodios sexuales. Pero aún haciendo abstracción de ello, si no se compartiere tal criterio,  y ateniéndose a una concepción jurídica, debe destacarse que no importa que ese orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la víctima, esté dotado o no de zonas circunvecinas erógenas, y no interesa porque lo que cuenta es la anormalidad del conducto y función, que es usado, por el sujeto activo como sustituto de la vagina para su propia satisfacción erótica sin que se tenga en cuenta como va a reaccionar el sujeto pasivo que lo soporta. Cabe recordar que se está hablando de un acceso carnal violento donde se descarta de plano la coparticipación consensual y sensual de la víctima. Por ello y teniendo como máxima premisa que la violación, por sus características es un acto esencialmente violento, enmarcado por el goce de una persona utilizando a otra contra su voluntad, debe deducirse que toda esta conjunción carnal puesta de manifiesto sobre una persona de cualquier sexo y que involucre la actividad directa de la libido del sujeto activo de modo que pueda representar para el mismo el coito o una forma análoga del mismo, con intervención de los órganos genitales, existiendo una penetración – por mínima que está sea – en un orifico corporal de la víctima – entendidos éstos por las tres vías posibles – sin atender a que esa cavidad es normal o anormal para la concreción de tal acto, debe reputarse como acceso carnal en el más lato sentido del vocablo y consecuentemente configura el delito de violación, debiéndose descartar la tipificación del abuso sexual gravemente ultrajante. Sujeto activo.

Con la anterior redacción del art. 119, en lo referente a la violación, era doctrina mayoritaria que el sujeto activo del delito sólo podía serlo el hombre pues era quien mediante una actividad viril consistente en la introducción o penetración, completa o incompleta, llevaba a cabo con su órgano sexual el acceso en cavidad del sujeto pasivo, pues suponía un sujeto accedente y un sujeto accedido. El término especificado en la ley al requerir que el autor “tenga acceso carnal” impide que se pueda considerar sujeto activo a la mujer o al pederasta pasivo que se hace penetrar por el varón . No obstante ello había un sector de la doctrina que entendía era posible la violación inversa. Entre ellos se encontraba Carrara, Maggiore y la mayoría de la doctrina italiana, como así también en nuestro país Peco, Molinario, Gómez y Fontán Balestra.-

Luego de la reforma al sustituir el término “tenga acceso carnal” por el de “hubiere acceso carnal” la cuestión no se advierte como tan clara.-

Siguen la tesis restrictiva Donna, quien sostiene que autor material del hecho sólo puede ser el hombre, porque es el único que puede penetrar y es el que posee el miembro viril que sirve para aquéllo. En el caso de la mujer la cuestión pasa por la imposibilidad de acceder carnalmente a otra persona, esto es, la incapacidad de penetrarla, no obstante que Nuñez afirma que esto sería posible en el caso de una deformación del órgano sexual de la mujer  (clítoris hipertrofiado). Y agrega, que cuando un hombre o una mujer es penetrado por objetos, el tipo se desplaza al sometimiento sexual gravemente ultrajante. Se adscriben también a la posición restrictiva Gavier ([82]), Edwards ([83]) y Laje Anaya, ([84]).-

En la tesis amplia se ubican las opiniones de Buompadre ([85]).-

Reinaldi también se enrola en la posición amplia ([86]). Así también Clemente ([87]).-

Tenca también finca la diferencia en que en el nuevo texto al utilizarse el verbo típico “haber”, en lugar de “tener” y no hacer ninguna referencia respecto de cuál debe ser la conducta del sujeto activo, como lo hacía la redacción anterior (“el que tuviere”) no cabe duda alguna de que con la nueva redacción del art. 119 la mujer puede ser autora del delito de violación. Critica la posición de Pandolfi, quien también admite la violación de la mujer, pero la limita a aquellos casos en que el varón tiene menos de trece años o es demente, porque las posibilidades de intimidación no existen en la realidad y por más intimidación que haya no habrá erección y si la hay, es porque la intimidación no era necesaria ([88]).-

Parma asevera que la reforma prevé la posibilidad de la llamada “violación inversa” aceptada por Carrara, Maggiore, Fontán Balestra, etc., pudiendo entonces la mujer ser sujeto activo de violación dada la posibilidad de hacerse penetrar ([89]).-

Breglia Arias – Gauna asimismo se inclinan por la postura amplia haciendo una interpretación de la palabra “acceso” que no impide que la mujer sea incluida, apuntan también a que en el caso del anterior estupro actualmente se habla de la “mayoría de edad del autor” expresión que no permite afirmar que la mujer esté excluida, lo mismo acontece con el caso del “ministro de algún culto, reconocido o no” ([90]).-

Por su lado, Fontán Balestra postulaba su sentido amplio, ya con anterioridad a la reforma, al indicar que el reemplazo de las expresiones “aproximación sexual” empleada por el Código de 1886, y “concúbito” adoptada por la ley de reformas de 1903, por “acceso carnal” que utiliza el Código vigente, sólo puede tener el efecto, con respecto a la primera de ellas, de excluir el delito entre mujeres; pero nada dice respecto a quien debe ser el sujeto activo; por el contrario, la palabra “concúbito” sí podría limitar las relaciones sexuales a personas de distinto sexo; acceso carnal es más amplio y no se ve qué otro término o expresión más lata podría haber utilizado la ley. ([91]).-

Arocena participa de este ámbito amplio de interpretación al considerar que la nueva fórmula resulta más concluyente que la sustituida respecto a la aceptación de la mujer como sujeto activo del delito, sin perjuicio de considerar que la extensión también cabría con la vieja redacción, pues el obstáculo hubiera sido si el texto dijese “el que accediere carnalmente”. La expresión actual se conforma con que “hubiese acceso carnal”, es decir, que exista un acceso de esa índole, ya sea que el sujeto activo desempeñe un rol activo en la relación sexual o cumpla un rol meramente pasivo ([92]).-

Achaval alega que le parece que la redacción del párrafo no parece que permita excluir a la mujer como victimaria del acceso carnal, salvo en el caso de colocarla en situación pasiva de ser accedida a su carne ([93]).-

Finalmente Estrella interpreta que luego de la reforma introducida por la ley 25.087 la limitación contenida en la figura derogada respecto a que sólo el hombre podía ser sujeto activo del delito de violación – a la que antes adhería – deja de tener vigencia, pues la ley ya no reprime al que “tuviere” acceso carnal, sino cuando en el abuso sexual “hubiere” acceso carnal. Es decir, cuando el sujeto activo del abuso sexual, hombre, penetra o tiene acceso carnal con el sujeto pasivo, como cuando el sujeto activo del abuso sexual, mujer u hombre, se hace penetrar o que la accedan carnalmente por el sujeto pasivo. En ambos supuestos, se trata de un abuso sexual en que ha habido acceso carnal ([94]).-

Analizadas todas las argumentaciones que han esgrimido los autores citados ut-supra para fundamentar sus respectivas posturas se hace menester adoptar una posición al respecto. En esa inteligencia entiendo que la controversia suscitada en que si con la reforma cobra más validez la posición que recepta a la mujer como sujeto activo del delito que se analiza, respetando los enjundiosos argumentos que al respecto se vierten, debe prevalecer la idea, por sobre toda otra consideración de orden gramatical, que la acción típica contenida en la conducta prevista en el art. 119, tercer párrafo, es el “acceso carnal”, sobre el cual ya se ha hecho el desarrollo correspondiente en el punto III), y ha quedado claro y sobre eso existe un acuerdo total en la doctrina, que debe entenderse como la penetración o introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, sin que sea necesario alcanzar la perfección, o que se produzca la eyaculación, o que la penetración sea completa en un orificio natural o naturalizado de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente a la misma, sea por vía normal o anormal ([95]). Por ende, de acuerdo a estos conceptos, quien está dotado fisiológicamente para acceder carnalmente es el hombre y no la mujer. Bien lo dice Soler que el acceso quiere decir entrada o penetración y no “compenetración”. Quien tiene acceso es el que penetra ([96]). Se dice también que el sujeto pasivo tiene acceso carnal, pero en el sentido de que lo ha sufrido. Según Moras Mon el equivoco en este sentido reside en olvidar que lo que se penetra o accede son los cuerpos, los recintos, los conductos o lugares con o sin participación de la voluntad del que los custodia. El recinto recibe la visita del que en él penetra. El hecho del que el penetrado sea un recinto orgánico jerarquizado en lo humano con intelecto y volición, no le cambia la calidad de lugar a penetrar, de modo tal que, en contra de la validez universal, llegue a admitírsele la capacidad de sustituir su actividad a la del penetrante, para ser él el que tuviere acceso. Ello proviene del hecho de confundir coito, cópula, ayuntamiento carnal, como acto sexual, con lo que para su concretización debe aportar uno de los que en él intervienen: el uno un orificio y el otro algo que va a ocupar a éste. Cuando en carpintería se unen dos tablones mediante un machimbre, hay una canaleta donde entra una protuberancia recibiendo, respectivamente, el nombre de hembra y macho; el panel que surge de la unión de los dos no le cambia la calidad de macho al que penetró, ni de hembra al penetrado; pero es incuestionable que el segundo no pudo nunca cumplir la función del primero ([97]).-

De modo que el hecho de haberse sustituido la palabra “tener” por “haber” pasaría a un segundo plano ya que ello no modifica en nada el núcleo central de la figura típica que es lo que realmente importa, además ambas palabras tienen una significación similar ([98]). La argumentación respecto a que el cambio de la expresión “sacerdote” por la de “ministro del algún culto reconocido o no” representa la no exclusión conceptual de la mujer, en mi concepto resulta inadecuada, porque el objetivo de dicho cambio ha sido que la expresión “sacerdote”, que no difiere en lo conceptual a la de “ministro” ([99]), se limitaba al hecho que perteneciera a un culto admitido y reconocido por el Estado, fincando la agravante no por la condición de tal sino por la condición de confianza y respeto que su estado inspira, por la vinculación o influencia que tiene sobre la víctima y que le otorga una serie de ventajas o facilidades para la comisión del hecho, aún cuando no haya abusado de su condición para consumarlo. Finalmente se ha dicho, que si bien era de difícil comprensión que la mujer sea sujeto activo de la relación sexual mediando intimidación o violencia y que sí podría serlo en casos de intervención de un menor de trece años o en personas con deficiencia mental, se puede responder, dejando de lado la primera hipótesis ya desdeñada por los mismos que la enuncian, que en el segundo caso se podría estar en presencia de hechos de corrupción por el despertar prematuro de los instintos en el caso de los menores; o abusos sexuales en el caso del deficiente mental. En esto es atinada la reflexión de Soler al decir que: “claro está que una mujer puede cometer actos impúdicos como sujeto activo; pero estos actos o serán ultraje al pudor, o serán corrupción, o no serán nada” ([100]).-

No existe controversia alguna, en cambio, en que no puede haber violación de mujer con mujer, aunque el caso puede quedar incurso en otro tipo de figura, tal como sería un abuso sexual gravemente ultrajante ([101]).-

VI) Sujeto pasivo.

El art. 119 párrafo primero, admite como sujeto pasivo a persona de uno u otro sexo, a lo cual hace remisión el párrafo tercero que se está tratando. La condición es de que se trate de una persona con vida, no importando, la edad, estado civil, honestidad, virginidad o prostitución, etc., por ende, debe descartarse el acceso carnal llevado en detrimento de un cadáver (necrofilia) o un animal (bestialidad) pues las mismas no revisten el carácter de persona para el derecho ([102]).-

VII – 1) Víctima menor de trece años.

Como se observará en el texto de la norma sobre el abuso sexual simple al que luego hace remisión el abuso sexual con acceso carnal, es punible cuando la víctima sea menor de trece años, aumentando la edad – de doce que tenía antes – sin mayor explicación ya que la mayoría de los proyectos que se barajaban contemplaban una edad de entre catorce y dieciséis años.-

Se considera menor de trece años a la víctima varón o mujer que al momento del hecho no haya cumplido aún los trece años de edad.-

De allí que toda la actividad sexual comentada supra, por debajo de tal límite se presume “iure et de iure” que se ha llevado a cabo sin consentimiento, lo que implica que es irrelevante que lo haya prestado e incluso que haya provocado dicho contacto sexual. Esto es así porque normativamente se entiende que el menor de trece años no tiene una madurez o capacidad suficiente para comprender acabadamente las situaciones sexuales que se le presentan o que puede protagonizar sin que ello implique una “ineptitud para entender el alcance fisiológico de la relación sexual, pues bien puede el menor haber tenido conocimiento anterior de él, ya sea por aprendizaje teórico o por relaciones sexuales pasadas” ([103]). Se trata de una neta cuestión cultural.-

La edad de la víctima debe ser probada por medio de la partida de nacimiento pertinente o en su caso por una prueba supletoria.-

VII – 2) Violencia.

Este concepto o medio típico tiene los mismos alcances y sentidos que el utilizado en el anterior delito de violación, esto es: fuerza e intimidación ([104]).-

La violencia es entendida como un despliegue de una energía física, animal, mecánica o de otra naturaleza que lleva adelante tanto el sujeto activo como el partícipe y que tiene por destinatario el sujeto pasivo o víctima con el propósito dirigido a lograr el contacto sexual. Esto equivale al supuesto de vis absoluta que en definitiva trata de anular en forma absoluta la resistencia de la persona aunque aquélla no sea continua y hasta se podría decir heroica, sino que simplemente se hace menester que quiebre la voluntad de la víctima, debido al abuso violento del agente. Esa resistencia, a la que se hace alusión, resulta un elemento fundamental para apreciar en cada caso particular la existencia de la violencia física. Algunos entienden que la misma debe ser bastante como para vencer una resistencia seria y constante, bastando que sea capaz de sujetar e inutilizar la resistencia de una persona común. Así lo entiende Donna ([105]) que alega que dicha resistencia debe tener la connotación de ser seria, verdadera, no fingida, es decir, una expresión de voluntad manifiestamente contraria al acto y también constante, referido este concepto, a que en el lapso en que se produce la agresión la resistencia no debe ser adoptada en un principio y luego abandonada.-

En el concepto de violencia quedan comprendidos los casos de utilización de medios hipnóticos o narcóticos (art. 78 del C.P.) “La regla del art. 78 del Cód. Penal se refiere a la violencia física o «vis absoluta» y no a la moral o «vis compulsiva«. Ello es así pues los hipnóticos o narcóticos a que se refiere la norma eliminan la voluntad, incluso en los grados mínimos necesarios para la acción, lo que no es compatible con la coacción, donde la voluntad del coacto subsiste (En el caso, los estupefacientes fueron suministrados a la víctima para facilitar su violación)” ([106]).  Destácase que el hecho de que la víctima haya aceptado ingerir la droga ofrecida, no quita al acto de contenido sexual su carácter delictivo, porque el autor, de todos modos, para realizarlo, se vale de la imposibilidad de la víctima a causa de la anulación de su voluntad que la droga provoca, en consentir el acto o en expresar su rechazo al mismo ([107]).-

Queda descartado del término violencia la que se lleva a cabo durante un acto sexual consentido, como así también la denominada “vis grata puellis”. También hay que distinguir en que no se debe tomar en consideración la violencia que ejerce el sujeto activo sobre quien consiente la realización del acto con significación sexual pero en circunstancias distintas, por ejemplo, elegir el lugar estimado por la víctima como el más conveniente para mantener esa relación. Pero el caso debe distinguirse si al respecto la retiscencia recae sobre alguna particularidad inherente al consentimiento prestado, esto es, sobre la modalidad de ejecución, por ejemplo, del acceso carnal, esto es, la vía elegida para llevarlo a cabo. Si se contraría en forma violenta esa circunstancia se estaría yendo en contra de la reserva sexual ([108]).-

VII – 3) Amenazas.

En lo atinente al uso de amenazas, ya se dijo ut-supra que equivalía a la intimidación que imperaba en el anterior texto normativo. No es otra cosa que una violencia moral o vis compulsiva idónea para producir una alteración en el estado de ánimo y consecuentemente en la libertad del sujeto pasivo, de modo tal que éste se encuentre compelido a tolerar o ejecutar la acción que el sujeto activo le impele. En esto se hace menester recurrir a ciertos conceptos que definen la amenaza contenida en el art. 149 bis del C.P..-

Es así que la amenaza contiene una dosis de energía física anunciada, ya que básicamente está destinada a causar miedo, infundir temor con el anuncio de un mal futuro, constitutivo o no de un delito, que recaerá sobre la víctima o sobre alguien que puede estar vinculado a ella, ya sea por alguna relación de afecto o parentesco, de manera tal que se pone en peligro un bien jurídicamente importante y valioso de la persona, llámese integridad personal, honor, familia, patrimonio, pudor.-

El contenido referenciado hace alusión en forma concreta al anuncio de un daño en cuanto a lesión o detrimento de un bien o interés de una persona en los términos más arriba comprendidos, que sea de carácter ilegítimo (no está obligado a sufrirlo) y futuro (peligro potencial). Cualquiera sea la modalidad, es obvio que la amenaza coloca a la víctima en una situación crucial (dilemática, la llama Ure).

Debe reunir los requisitos de que la misma sea seria, posible (dependiente de la voluntad del que ejecuta la acción), grave, injusta, determinada y futura.-

No se pueden disponer criterios con carácter apodícticos, como por ejemplo con respecto a la gravedad, ya que esto es singularmente difícil, de modo que no se pueden esbozar pautas ex – ante  realmente válidas y aplicables a todos los casos respecto al poder atemorizante de la amenaza, sino que es menester apreciar cada caso en particular ex-post recabando una serie de circunstancias relativas a tiempo, lugar, personas, edad, sexo y condiciones intelectuales de la potencial víctima. Una orientación de ello lo puede dar el art. 938 del C.C. ([109]). De manera que, según lo expone Ure ([110]) que no “tendrá la misma incidencia la dirigida al asustadizo, tímido, supersticioso, ignorante, que al hombre corriente. La empleada para coaccionar a un adolescente puede no tener idoneidad para constreñir a un adulto; la suficiente en un bosque y de noche, puede ser insuficiente de día y en una ciudad … Antes que a la gravedad objetiva y a la idoneidad genérica debe atenderse a la fuerza intimidatoria en relación con los indicados módulos”. La misma orientación le imprime Nuñez al afirmar que la amenaza de un mal para algunas personas puede ser grave en tanto que para otras no, pues ello tiene que ver con la psiquis de cada individuo, sus miedos, su condición cultural, etc. ([111]).-

Según Reinaldi la diferencia con la violencia radica en que el mal se sufre en el presente, cuando se amenaza, en cambio, el mal que se anuncia, es siempre futuro. Aunque la intimidación no deja de ser una amenaza de nuevos males o más graves, aún, que el ya padecido. También hace hincapié en la valoración del temor que se produjo en el caso concreto tomándose en consideración las circunstancias personales del protagonista del hecho ya que la amenaza que para alguien puede ser poco seria o no atemorizante, lo puede ser para otra más ingenua o menos reflexiva o cultivada. Agrega, que no constituye una intimidación el anuncio de un mal realizado en ejercicio legítimo de un derecho (arts. 939 y 1071 del C.C.) ([112]).-

VII – 4) Abuso ([113]) coactivo ([114]) o intimidatorio ([115]) de una relación de dependencia, de autoridad o de poder.

Esta modalidad introducida por la reforma contempla la implementación de alguna forma compulsiva originada y respaldada en una situación de superioridad – autoridad o jerarquía – que tiene el sujeto activo, ya sea que devenga de una circunstancia funcional o laboral que se invoque en razón de esa preeminencia y tenga por destinatario a la víctima para el logro de objetivos sexuales ([116]).-

En rigor a la verdad no constituye otra forma que poner en función, violencia o amenaza, lo que ya se contemplara anteriormente, de modo que aparecería esta modalidad en cierta forma reiterativa. En esto coincido con lo afirmado por Donna cuando sostiene que “estas tres formas de comisión ya eran típicas pues quedaban incluidas en las modalidades precedentes (violencia o amenazas), por lo que su especificación nos resulta redundante, en el sentido de que siempre debe existir, a raíz de la dependencia de la autoridad o del poder, una forma de violencia o amenaza por la cual la víctima accede a la pretensión del autor” ([117]).-

La nominada relación de dependencia puede surgir de una relación laboral, educativa, institucional, religiosa o de otra índole, que no sea atrapada por el párrafo cuarto del artículo que se comenta. También abarca a la persona de la que se depende de algún modo (sea que esta dependencia tenga carácter económico, social, sanitario o de otra índole), según los conceptos de Villada ([118]).-

Para Reinaldi las relaciones a que se refiere la ley abarcan todas las situaciones en que una de las personas está colocada en un plano de superioridad frente a otra que le está subordinada o le debe obediencia, tanto en el ámbito público como privado. En esa inteligencia quedan comprendidas las relaciones entre padres e hijos no emancipados, entre jefes y empleados que de aquél dependen laboralmente, entre quienes tienen la facultad de mandar en razón de sus funciones y los que tienen el deber de obedecer y el empleo de los tres términos no los considera una repetición superflua, pues responde al propósito de abarcar toda situación de superioridad en la que el autor se haya en relación a la víctima y de la que aquél se abusa de modo coactivo (con fuerza para obligar o apremiar) o intimidatorio (causando, inspirando o infundiendo miedo) para que la víctima le brinde favores de naturaleza sexual o soporte actos de ese tipo, cuyo rechazo puede ser seriamente considerado por ella, principalmente cuando de relaciones de dependencias laborales o funcionales se trate, como causa de un mal vinculado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de esas relaciones ([119]).

En cuanto a la relación de autoridad atraparía aquellos casos en que el abuso se produce por parte de un superior jerárquico en el marco de una estructura u organismo que se basan sobre parámetros de autoridad o disciplina que derivan en obediencia o un sometimiento a reglas un tanto rígidas más propias de una estructura militar o de similar característica. Así lo consideran también Donna ([120]), Villada ([121]) y Reinaldi ([122]).-

En lo atinente al abuso intimidatorio por la relación de poder, según Villada, constituye la más abarcativa expresión que debió utilizar el legislador en lugar de las dos anteriores ya que en este caso está claramente expresado el vínculo que une a víctima y victimario (preexistente). Una relación de cualquier índole, que establece una preeminencia ineludible de uno sobre el otro e incluye situaciones no contempladas como las de tutor, curador, padres, guardadores y otras personas, que tienen una efectiva preeminencia sobre la víctima ([123]).-

Donna parece entender que no es tan clara la anterior postura, pues considera un tanto difícil desentrañar cuáles “relaciones de poder” quedan abarcadas sin que hayan sido incluidas en los items antes descriptos y concluye que se trataría de personas unidas a la víctima por un vínculo de poder particular, del que se aprovechan para llevar a cabo el abuso. Cita el ejemplo de los que detentan una posición de garante y condicionan su auxilio a la concesión de favores sexuales como sería el caso de los guardavidas, guías de montaña, etc. ([124]).-

Por su parte Creus considera a las relaciones de poder como todas aquéllas que colocan a la persona de sujeto pasivo en la posición de obedecer las decisiones del autor, no derivadas ni de la dependencia ni de la autoridad en sentido funcional (incluido el sentido laboral de lo funcional) ([125]). Vale decir, que la conceptúa como una circunstancia remanente de las otras.-

En todos los casos hay un uso indebido de relaciones de prevalimiento para lograr los fines sexuales, de manera tal que el sujeto pasivo se ve obligado a soportar o tolerar la situación a la que se le es presentada, y el sujeto activo aprovecha en cierta forma el estado o situación de inferioridad en que se encuentra la víctima.-

VII – 5) Aprovechamiento por cualquier causa ([126]) del consentimiento libre por parte de la víctima.

Esta modalidad hace alusión a una situación un tanto especial en que se encuentra la víctima, ya sea por hallarse padeciendo una enfermedad o por encontrarse en una situación determinada que la coloca en una condición de inferioridad ante el agente, impidiéndole oponerse a la agresión sexual de éste.-

No se trata de otra cosa que de la hipótesis contenida en el art. 119 derogado que hacía referencia a la víctima privada de razón o de sentido o que por enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual. “Sin embargo, la diferencia reside en que, de acuerdo con la nueva normativa, será suficiente en el caso judicial con comprobar que la víctima se haya visto impedida de expresar libremente su consentimiento para el acto sexual. No habrá que probar, por consiguiente, si opuso o no resistencia a la agresión sexual, ni mucho menos la intensidad de tal resistencia” ([127]). Imposibilidad de prestar válido consentimiento, aduce Arocena ([128]).-

VII – 5 – 1) Víctima privada de la razón.

En lo concerniente a la víctima privada de la razón es obvio que se trata de una cuestión susceptible de ser probada en cada caso particular, de modo que se está en presencia de un caso específico de una presunción “iuris tantum”. Entran dentro de esta categoría aquellas personas que han perdido el juicio, que han sufrido concretamente un trastorno de sus facultades mentales – insuficiente desarrollo intelectual o volitivo o sufre de alteraciones mentales que la colocan en una situación similar a la del inimputable por falta de salud mental (art. 34 inc. 1° del C.P.) ([129]) – de allí que carezcan de la capacidad de comprender la significación del acto sexual al que son sometidas. Se han citado como ejemplo ciertas enfermedades mentales como la locura epiléptica, erótica, la demencia senil, ciertos niveles de oligofrenia ([130]), por ejemplo la idiotez (que es el grado más grave de retraso mental, la imbecilidad (que representa un grado más moderado), etc. ([131]). Teniendo en cuenta esto tal como lo señalan algunos autores, y la propia lógica, aquí se advierte que en el caso concreto la importancia de una pericia médico-psiquiátrica para determinar tales condiciones es de suma relevancia. De más está decir que para que la conducta del agente sea típica se hace menester el conocimiento por parte de aquél del estado mental de la víctima en el sentido de que ella estaba impedida de expresar su consentimiento. El error de tipo elimina el dolo ([132]).-

Clemente subraya que se debe tener presente en este caso las siguientes cuestiones: a) la necesidad de que el autor conozca positivamente el estado de privación de la razón que sufre el sujeto pasivo, debiendo estarse al principio de “notoriedad”, pues no es suficiente para la figura que la persona esté privada de razón, pues si ese estado no es conocido su conducta no será abusiva; b) tener en cuenta que la ley también exige en ese caso que haya “abuso”. Esto resulta importante teniendo en cuenta que los enfermos mentales no están privados del derecho a la satisfacción de su vida sexual. Por ende, si no hay “abuso”, no habrá delito ([133]). “La justificación de la punición reside en el abuso de la situación de la persona privada de la razón; por ello, no alcanza que el sujeto pasivo esté privado de la razón, sino, además, que el autor abuse de la situación. Por ende, el autor debe saber el estado de la víctima y querer realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación” ([134]). De allí que no es factible soslayar el hecho de que la ley habla del término “aprovecharse” y ello debe valorarse en cada caso en particular.-

Zaffaroni al hacer alusión al abuso sexual con incapaces expone que: “acceso carnal con una persona que no está en condiciones de ejercer la libertad sexual … el principio parece coherente en la medida en que se haga una juiciosa ponderación del mismo, porque de lo contrario implica una terrible lesión a la libertad sexual y a la dignidad humana. Si por persona enferma se entiende una perturbación más o menos permanente, análoga a la que en el caso de un sujeto activo determinaría la inimputabilidad, es incuestionable que las leyes penales estarían consagrando legalmente la esterilización eugenésica del nacionalsocialismo, condenando a cualquier persona con oligofrenia media a no tener relaciones sexuales, por la vía de comunicar penalmente en forma gravísima a quién las mantuviese con ella. La victimización es aquí, sin duda una forma de violar los derechos humanos … la costumbre de no pensar los tipos desde el punto de vista de los derechos humanos de las víctimas, ha hecho pasar por alto que los enfermos mentales no están privados del derecho a la satisfacción de la vida sexual, no pudiendo el derecho penal convertirse en un instrumento de marginación social … en síntesis … que la tutela del incapaz no se convierta en una privación del derecho del mismo a relacionarse afectiva y sexualmente” ([135]). Una circunstancia similar la señala Donna al admitir que si no se aprovechara de tal situación se estaría condenando a una especie de abstención sexual perpetua ([136]).-

De esta manera se concluye que obra privado de la razón quien ejecuta voluntariamente el acto carnal, pero sin conocer la naturaleza fisiológica de él por la enfermedad mental que padece, y también quien conociendo esa naturaleza fisiológica no comprende su significado ético-social, producto de la misma enfermedad ([137]). Cabe la posibilidad del dolo eventual.

VII -5 – 2) Víctima privada de sentido.

En lo que hace a la víctima privada de sentido, aquí también el autor aprovecha la circunstancia de que la víctima se encuentra con una ausencia o grave perturbación de las facultades cognoscitivas y volitivas, aunque mantiene incólumes las facultades mentales, pero por razones patológicas o fisiológicas existe un impedimento en expresar su consentimiento. Los ejemplos válidos sobre este particular son el caso del sueño, sonambulismo, desmayo, epilepsia, debilidad en su máximo grado, consumo excesivo de algún estupefaciente, alcohol, etc. ([138]) y también algunas incapacidades de orden físico,  congénitas o provocadas por el autor, al igual que alguna dolencia transitoria o permanente física o mental, siempre condicionada a que impida al sujeto pasivo consentir libremente la acción. Así de esta manera se pone como ejemplo las secuelas, la parálisis, la amputación de los miembros, etc. siempre y cuando haya un impedimento de la autodeterminación sexual ([139]). Aquí la víctima puede comprender el sentido del acto pero está imposibilitada de oponerse materialmente a su ejecución en virtud de una ineptitud física. “Tal imposibilidad física para repeler el acto sexual debe ser total, toda vez que ante la mínima fuerza que practique la víctima para resistir la acción del autor, que incite al sujeto activo a la utilización de fuerza para vencer tal resistencia, estaremos frente a la hipótesis de la violencia” ([140]).  La incapacidad por falta de sentido debe ser probada en cada caso y el autor debe aprovecharse de la situación en que la víctima se encuentra ([141]).-

Ese estado de privación de sentido que puede equivaler al de inconsciencia debe ser completo – se habló más arriba de ausencia  – o al menos sumamente grave que impide una desconexión de las esferas intelectivas con la realidad y por ende el sujeto pasivo no actúa con sus facultades normales de decisión, ello implica que deberá ofrecer lo que vulgarmente se denomina “ajenidad” en su generación por parte del que aprovecha de él. Vale decir, como estado que se considera, la privación del sentido puede tener cualquier causa, excepto la que pone el propio sujeto accedido, por ejemplo, con el fin exclusivo de darse fuerzas para arribar al acceso que su pudor le frena, o para facilitar la actividad del sujeto activo inhibido por timidez, ya que en ambos casos hay plena intervención de su consciencia para decidir su entrega y así lo resolvió, siendo la autocreación de su inconsciencia un medio de concretar su consentimiento previo, tal como lo aduce Fontán Balestra. No debe reconocer tampoco, como causa la actividad desarrollada con tal finalidad generadora de la inconsciencia, por el sujeto activo, por cuanto con ella éste no haría otra cosa que aplicar su actividad para imposibilitar la decisión como causa de resistencia.-

Es menester aclarar, tal como lo puntualiza Donna, que: “el tipo penal no requiere que el autor haya puesto a la víctima en estado de inconsciencia por el uso de medios hipnóticos o narcóticos, ya que lo aludido hace al empleo de violencia, y nos encontraremos, entonces, ante la primera hipótesis analizada en el artículo en estudio” ([142]). En idéntico sentido Tenca ([143]).-

VII – 6) Víctima que por cualquier otra causa no pudiera consentir.

Finalmente la norma contiene otra enunciación que trata de completar o cerrar el abanico de las posibilidades al referirse a “por cualquier otra causa no pudiera consentir”. Esta frase en cierta forma resulta más amplia de la contenida en el anterior art. 119 inc. 2° cuando se requería que “por cualquier otra causa, no pudiere resistir”. Según lo consignado en los Antecedentes Parlamentarios el cambio tuvo como objetivo “garantizar que al examinar judicialmente un acta para determinar si un crimen sexual fue cometido no se exija que la víctima pruebe haber ofrecido suficiente resistencia al ataque, sino sólo que su voluntad fue quebrada”.-

Reinaldi pone como ejemplo al error y a la sorpresa. En cuanto al primero dice que debe recaer sobre la naturaleza sexual del acto cumplido por el actor, haya sido causado o no por éste o sobre la persona del que efectúa el abuso sexual. Pone por ejemplo el producido por el ginecólogo que simula la realización de un tacto vaginal cuando, en realidad, lo que hace es abusar sexualmente de su paciente ([144]). Similar ejemplificación hace Tenca ([145]). También un ejemplo de error era el hecho previsto en el anterior art. 121 que contenía al estupro fraudulento. Sobre este particular explica que la desaparición de dicha figura y la incorporación de la norma vigente ahora, según la cual basta que el sujeto pasivo, por cualquier causa se haya visto impedido de consentir libremente la acción del autor no autoriza a diferenciar el hecho de quién acepta el acto por ignorar la naturaleza sexual del mismo, de quién lo acepta pero con voluntad viciada por el error sobre la persona que lo cometió porque tanto en uno como en otro caso la víctima se vió imposibilitada de consentir libremente la acción. Creus rechaza esta conclusión alegando que: “no se trata del específico aprovechamiento del “error” de la víctima, sino de una genérica “incapacidad de resistencia” por lo que ella no dejaría de rondar los límites de la analogía” ([146]). Reinaldi acepta la crítica porque la referencia a “cualquier otra causa” lleva aceptada todas las que puedan darse y produzcan el mismo efecto, no observándose razón para excluir a la señalada ([147]).-

VIII) Violación entre cónyuges.

Se plantean algunas cuestiones interesantes respecto, por ejemplo, a la violación entre cónyuges, circunstancia ésta que plantea algunas discusiones en el marco de la doctrina y jurisprudencia local.-

En primer término debe tenerse por sentado el hecho de que debe existir el vínculo al momento del hecho, es decir, que el autor debe ser el esposo y la víctima su esposa, indicándose con esto la contracción del matrimonio ante la ley (art. 191 inc. 7° del C.C. ([148])). También cabe adunar que el matrimonio puede haber sido contraído en el extranjero (arts. 159 y sgtes del C.C. ([149])). Es cónyuge la persona que se encuentra unida a otra en matrimonio contraído en el país o en el extranjero mientras no se haya perdido esa calidad por divorcio vincular o por nulidad dispuesta judicialmente (arts. 213 y 239 del C.C. ([150])). De esta manera debe colegirse que no son cónyuges los que sin haber contraído matrimonio conviven y los que fueron cónyuges y dejaron de serlo por divorcio vincular. En cambio, esa calidad se conserva cuando media separación de hecho aunque sea sin voluntad de unirse (art. 215 del C.C. ([151])) o cuando media separación personal dispuesta o no judicialmente (art. 201 del C.C. ([152])). No es cónyuge, no obstante el matrimonio anterior no se encuentre disuelto por la autoridad judicial, en el caso que hubiese sido declarado ausente con presunción de fallecimiento (art. 213 del C.C. ([153])).-

Había una tendencia con el texto anterior que entendía que no resultaba punible la violación del marido contra la esposa y ello se fundaba en la existencia del débito conyugal que emergía del vínculo matrimonial, cuya obligatoriedad está prevista  en los arts. 198 ([154]) y 199 del C.C. ([155]) (ley 23.515). De esto también se deduce que los cónyuges tienen el deber jurídico de no incurrir en adulterio y a tener relaciones sexuales únicamente entre ellos (arts. 202, 214 y 220 del C.C.  ([156])).-

Pero esta tendencia presentaba algunos matices de opinión que se reducían a los siguientes:

1) Un sector consideraba que el acceso violento o abusivo de la esposa legítima no es ilícito cuando se consuma por vía normal, ya que el autor tiene derecho a exigir la relación sexual. Pero ésta pasa a ser ilegítima cuando en aquélla hay actos contra natura. Son partidarios de esta postura Soler ([157]), Nuñez ([158]), Fontán Balestra ([159]), Creus ([160]). No obstante la reforma, según apunta Buompadre, algunos sostienen que es condición necesaria para que el acceso carnal constituya un abuso sexual punible que el autor no tenga derecho a exigirlo, lo que ocurre en la relación carnal entre cónyuges que jurídicamente están obligados a prestar el débito conyugal y en ese caso el delito podría quedar excluido, sin perjuicio de la figura de lesiones o de coacción que pudiera corresponder si se utilizó violencia o amenazas ([161]).-

2) También tiene lugar el delito cuando el rechazo de la esposa tiene su fundamento en circunstancias motivadas en enfermedades contagiosas por razones de profilaxis o fisiológicas. Así lo entienden Soler ([162]), Fontán Balestra ([163]), Creus ([164]). En la posición contraria se encuentra Núñez ([165]).-

3) Finalmente se encuentra la tesis que sostiene que existe violación en todos los supuestos en que el marido accede carnalmente a la esposa contra su voluntad y mediante el uso de violencia. En tal sentido se pronuncian Buompadre ([166]), Clemente ([167]), Donna ([168]), Parma ([169]), Estrella – Godoy Lemos ([170]) y Arocena ([171]).

Estiman que el delito quedaría excluido, sin perjuicio y que podría existir coacción o lesiones Laje Anaya – Gavier ([172]), Reinaldi ([173]).-

Cabe señalar que si bien existen una serie de obligaciones que impone el matrimonio de acuerdo a la ley civil, en última instancia los discensos que podrían darse en el curso de aquél serían factibles de ser saneados por los remedios que el mismo fuero contempla, tal es el caso de la separación o el divorcio ([174]). Pero lejos de ello se encuentra el hecho de que el matrimonio legitime cualquier tipo de intimidación o violencia que se ejercite en perjuicio de la mujer, tal es el acceder en forma violenta a algún tipo de relación sexual, de lo contrario se estaría instrumentando una cosificación de la víctima y sí el abuso sexual con acceso carnal es sancionado cuando tiene lugar en detrimento de cualquier persona, se estaría discriminando en forma injustificada a la mujer por el sólo hecho de adquirir la calidad de cónyuge. Es menester remarcar que en esta línea de pensamiento el derecho a tener acceso carnal en el matrimonio sólo está legitimado en la medida que medie consentimiento de la otra parte. “El asentimiento es el mejor camino hacia el débito conyugal; la violencia o el abuso, por el contrario, son el camino más seguro al delito” ([175]) ([176]). De la misma manera cabe reflexionar respecto a los casos en que el cónyuge ha accedido a una relación sexual consentida para una determinada especie o forma en que ésta se realice, y tal voluntad se contraríe mediante violencia o amenaza a que el trato sexual sea de una manera diferente. “El consentimiento dado para un acto no se extiende indiscriminadamente a otros de similar naturaleza, sino que la persona conserva respecto de ellos una total disponibilidad. Esto quiere decir, no sólo que la autorización a realizar algunos hechos inscribibles en el sustracto típico de las agresiones sexuales (besos, abrazos, caricias íntimas, etc.) inhabilita al agente para acometer el acceso carnal, sino también le impide practicar otros a los que su pareja no le permite acceder (cunnilingus, heteromasturbación, etc.)” ([177]) ([178]).-

IX) Violación en el concubinato.

En el concubinato, si bien los integrantes del mismo no tienen ningún deber jurídico equiparable al de los cónyuges unidos en legítimo matrimonio, no cabe duda que rigen los mismos principios que se han enunciado en el tratamiento de aquél, pues en última instancia se está tratando de actos coactivos que van en contra de la autodeterminación sexual teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la libertad sexual ([179]).-

X) Violación de prostituta.

En el supuesto de la prostitutase consideraba que la misma al carecer de un sentimiento de honestidad, tal cual era el bien jurídico protegido anterior a la reforma, se entendía que no existía el delito en cuestión. Esto ya venía de la época de Carrara ([180]) y lo entendían de esa manera Jiménez de Asúa ([181]) y Ramos ([182]). En contra Soler ([183]). Por su parte, Nuñez entendía que para sostener que el acceso violento o abusivamente logrado con la meretríz constituye el delito del art. 119, basta señalar que por el sólo hecho de tener esta calidad, patentada o no, la mujer no ha enajenado a cualquiera y en cualquier circunstancia el derecho de disponer sexualmente de sí misma. En cambio, sí en el prostíbulo instalado con arreglo a una reglamentación oficial, el cliente que habiendo cumplido la prestación que exige el servicio, lo logra violenta o abusivamente. La violación queda excluida en este caso, porque la mujer carece de derecho a negarse al acceso, pero el cliente incurre en un ejercicio arbitrario del propio derecho, no punible como delito en el país ([184]). En igual sentido Fontán Balestra ([185]). En realidad ello encuadraría en la coacción (art. 149 bis párrafo segundo).-

Lo real y concreto es que teniendo en cuenta que se ha consagrado a la libertad sexual como el bien jurídico protegido en este tipo de delitos, todas estas disquisiciones que se consideraron ut-supra en realidad han dejado de tener vigencia pues nada tiene que ver la condición moral de la víctima sino su autodeterminación para el ejercicio de la vida sexual ([186]).-

X)  Violación en los transexuales.

Otro caso que merece contemplación es el de los transexualesque son personas que tiene un fuerte sentimiento (sensación) ([187]) de pertenecer al sexo contrario a su sexo biológico (factores cromosómicos, gonádicos, genitales, fenotípicos) y por ello desean adquirir la morfología genital y fenotípica del otro sexo. Este término está también asociado a la expresión “eonismo”. Se ha considerado el transexualismo como un síndrome en el que existe una pulsión psicológica, aparentemente primaria (o en cualquier caso revelada en tiempos remotos), de pertenecer al sexo opuesto al genético, fenotípico registrado civilmente; pulsión que se acompaña de un comportamiento psicosexual opuesto a aquél previsto por el sexo anatómico y que se asocia al deseo obsesivo de liberarse de los atributos genitales poseídos y adquirir aquéllos del sexo opuesto ([188]). Se trata de un disturbio en el plano de lo psicológico que afecta la identidad sexual, es decir, la consciencia de pertenecer a uno u otro sexo ([189]) aunque algunos autores sostienen la posibilidad de que la transexualidad tenga una causa biológica ([190]) no obstante sobre el particular no hay nada que se ha podido corroborar al respecto. Esta característica se diferencia del hermafroditismo ([191]), del homosexualismo ([192]) y del travestismo ([193]).-

Muchas veces existe una confusión relacionada con el sexo, el género y la identidad sexual aunque en rigor a la verdad son realidades distintas, aunque no hay que desconocer que se relacionan entre sí. Así lo concibe Sabelli Héctor ([194]).-

Dicho esto se puede afirmar siguiendo la línea argumental del autor citado, si es factible el denominado y usual término del “cambio de sexo”. Es evidente que en una primera aproximación de acuerdo a los factores enumerados anteriormente y que se hayan entrelazados entre sí, resultaría incorrecto hablar de una operación de cambio de sexo. En realidad el sexo no se cambia ([195]).-

El tipo de intervenciones quirúrgicas que tienden a una modificación de la forma de los genitales externos por medio de la mutilación – extirpación de los genitales internos y externo del sexo originario y a una operación de plastía con los implantes que corresponda para dar una nueva forma a los genitales externos, dadas las anteriores consideraciones, a fuer de decir verdad no producen el mentado “cambio de sexo”, sino que es un reflejo de las características sexuales externas del sexo opuesto. Así, en el caso de una operación a un transexual – mujer, la “neo vagina” no posee mucosa y tampoco tiene inervación con los filetes nerviosos lumbares y sacros que normalmente relacionan los genitales con los centros genésicos de la médula espinal  ([196]). También se ha detectado que tanto en el transexual – hombre como en la mujer la libido disminuirá (o desaparecerá), al no haber conexión entre los genitales y los centros nerviosos medulares. En el caso de una transexual – hombre, el “neo pene” no tiene capacidad de erección real, no podrá eyacular y en consecuencia no tendrá orgasmo. Finalmente, en cuanto a las características sexuales secundarias muchas de ellas no pueden ser sustituidas ni con cirugía ni con hormonas: tal es el caso del cartílago cricoide que sólo poseen los hombres, la acumulación de tejido adiposo en los muslos femeninos, la estructura ósea de las caderas, de los maxilares, la forma de los pies y de las manos.-

De todo ello se colige, que si como se ha dicho ut-supra el problema del transexual es de origen psicológico, el extremo quirúrgico aparecería como una opción desaconsejable, en primer término por lo irreversible y en segundo lugar porque empeora el estado psíquico del individuo al introducir nuevas disonancias entre los distintos factores sexuales ([197]) y en definitiva si la problemática debe solucionarse con la operación se agrava el problema psicológico llegándose en algunos casos a peticionar la reasignación del sexo de origen, lo cual es imposible o llegar al extremo del suicidio ([198]). Cabe consignar que en nuestro país la intervención quirúrgica de esta naturaleza no está admitida de acuerdo a la ley 17.132 de ejercicio legal de la medicina, no obstante lo cual diversos fallos en el fuero civil han acogido la rectificación de la partida de nacimiento pertinente determinando así el “nuevo sexo”.-

 Habiendo realizado este introito para tener una aproximación certera a la circunstancia especial de que se trata y su relación con la norma penal, sustancialmente en lo atinente a la famosa frase “por cualquier vía” es dable determinar si como sujeto pasivo es alcanzado en alguna de las acciones previstas, el transexual. De más está decir que la operación, por ejemplo, que realiza un hombre que pretende dar a sus genitales externos una apariencia femenina consiste en la emasculación total, con ello se obtiene un colgajo cutáneo y se forma con él, a nivel de la perineal de un fondo de saco, especie de estuche destinado a recepcionar el miembro viril masculino y que recibe el nombre de “neo vagina” o “pseudoagina”, se colocan prótesis siliconadas pseudomamarias y en el caso de la mujer que desea poseer genitales externos de aspecto masculino se procede a la mutilación de las mamas, extirpación de útero y ovarios, colocación de prótesis testicular y peneana y una operación plástica para dar forma masculina a los caracteres sexuales. Concurrentemente se suministran hormonas tanto en hombre o mujer para estimular la aparición de características sexuales secundarias del sexo elegido.-

Si bien todo lo antes dicho podría haber sido considerado una cuestión de gabinete, ello en la actualidad forma parte de una realidad insoslayable. Es evidente, de acuerdo a lo relacionado anteriormente, que en estos casos del transexualismo lo que se ofrece – en el caso del transexual mujer – es un orificio o conducto. Si así se considerara no se estaría lejos de las opiniones de aquéllos de tener acceso por una herida, orificios nasales o auriculares, pero es del caso que estas atestaciones, además de sonar absurdas e impracticables, al respecto se debe tener en cuenta que para darle a la cuestión un nivel de razonabilidad, ese orificio o conducto  creado en forma artificial que penetra en el cuerpo no ha sido para otro fin que para satisfacer apetencias sexuales que el sujeto siente como femeninas y no deja de constituir “otra vía”. No obstante, resulta innegable, y pese a esa desviación de naturaleza psicológica, ello no es óbice para que se pierda el derecho de decidir libremente la forma, oportunidad y sujeto con el cual se va a relacionar y consecuentemente de resistir una decisión contraria en tal sentido. “Una penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo del sujeto operado y sometiéndolo a violencia para poder llevarla a cabo, es, en el concepto jurídico, y desde nuestro punto de vista constitutivo del delito de violación” ([199]).

XII) Tipo subjetivo.

La figura del abuso sexual con acceso carnal admite el dolo como el fundamento subjetivo de culpabilidad. Este tipo de dolo se compadece con la voluntad consciente de acceder carnalmente al sujeto pasivo y como contrapartida el conocimiento de la voluntad contraria de éste. La duda sobre conocimiento de la situación en que se encuentra la víctima de la cual abusa el autor, o de la voluntad contraria, es compatible con el dolo eventual. En contra Donna quien sólo admite el dolo directo ([200]).-

Nuñez señala que no se trata de un dolo específico porque esa voluntad y saber del autor no estructuran el corpus del delito sino que sólo representan el fundamento subjetivo de su responsabilidad ([201]). Soler admite el dolo eventual respecto a la duda de la edad de la víctima ([202]). En igual sentido Buompadre ([203]). Creus considera que el dolo exige el conocimiento de la ilicitud del acceso por falta de consentimiento de la víctima, o sea, el conocimiento cierto, o dudoso cuando menos, de las circunstancias y calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente ese consentimiento, de la voluntad contraria de ella o la previsibilidad de esa voluntad contraria. La duda sobre la calidad o condición de la víctima equivale a ese conocimiento, pero no es suficiente para él la existencia de un deber de saber ([204]).-

Fontán Balestra determina que el error de hecho sobre cualquiera de las circunstancias que determinan el contenido del dolo es excluyente de la culpabilidad; aún el error imputable que tiene por efecto dejar un remanente culposo, porque la violación sólo se tipifica con la culpabilidad dolosa ([205]).-

XIII)  Consumación y tentativa.

Tal cual como se ha sostenido al analizar esta figura, el núcleo típico de la misma se consuma con el acceso carnal por parte del sujeto activo en detrimento del pasivo cualquiera sea el grado de penetración sin ser requerible el perfeccionamiento fisiológico del acto sexual.-

Por tratarse de un delito de resultado, el mismo admite la tentativa. Tal como sucede con la tentativa en el abuso sexual simple, la cuestión entre éste y la tentativa de abuso sexual con acceso carnal estribaba en el dolo que asumía el sujeto activo, vale decir, que si la finalidad de éste era alcanzar el acceso carnal y el mismo se frustró por circunstancias ajenas a su voluntad habría, en consecuencia, una tentativa de violación, de lo contrario se estaría en presencia de un abuso sexual. Apunta Tenca que: “La dificultad radica en que el dolo del acceso carnal no es extraño al del abuso sexual, pues media entre ambos afinidad ontológica y porque en todos los casos el dolo del autor no se extiende sólo al resultado especial o más grave, sino que comprende también los otros medios indispensables para conseguir el fin deseado. Externamente ambas conductas presentan una relación de semejanza parecida a la que guardan las lesiones con respecto a la tentativa de homicidio” ([206]).

En definitiva se debe tener por tipificado el abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa a la conducta del sujeto activo que no obra con el objeto de satisfacer lascivamente su necesidad sexual, sino que proyecta un expreso propósito de acceder carnalmente al sujeto pasivo y el hecho que no se concrete el inter criminis en toda su extensión debido a una circunstancia ajena, no excluye el tipo penal. Así se ha dicho: “La figura contemplada en el art. 119, inc. 3°, del Cód. Penal se comienza a ejecutar cuando el individuo pone manos o intimida al sujeto pasivo en grado tal que incide sobre la determinación de la presunta víctima, con el ostensible propósito de someterla a trato carnal. Si no llega a consumar el hecho por la resistencia opuesta por la víctima o por razones ajenas a su voluntad el hecho debe quedar en el terreno de la tentativa (art. 42, Cód. Penal). No son simples actos preparatorios de carácter libidinoso, sino que importa tentativa de violación al pretender mediante violencias mantener acceso carnal con la víctima si está demostrada la voluntad de yacer y el hecho no fue consumado por la resistencia que opuso. El hecho de no haber existido contacto carnal no puede alejar la calificación de tentativa de violación cuando concurren todos los factores que la complementan (Del voto del doctor R. Figari)” ([207]).-

El desistimiento voluntario supone la impunidad en lo atinente a la tentativa, pero deja vigente la pena aplicable por otros delitos que se hubieran consumado en el tramo de los procedimientos encaminados al logro del acceso carnal ([208]).-

Algunos han aceptado que dicho desistimiento deja vigente el abuso sexual (antiguo abuso deshonesto). En esta inteligencia Creus entiende que el desistimiento, si bien elimina la punibilidad de la tentativa, deja vigente la punibilidad de los delitos que se han consumado por medio de un despliegue de procedimientos encaminados a lograr el acceso como serían las lesiones causadas por la violencia y en confrontación con Fontán Balestra reconoce la punibilidad de los actos que constituyen abuso deshonesto integrante de la secuencia de ejecución del acceso no conseguido, pues hay que tener presente que, si bien el resultado del acceso entraba en el plan general del autor, el tocamiento inverecundo como circunstancia modal de los actos (que no alcanzan a ser los del acceso) sigue manteniendo su propio dolo, que no hace desaparecer el abandono posterior de la finalidad del acceso: el abuso deshonesto cometido en la secuencia de una tentativa de violación desistida es, pues, punible a través del respectivo tipo penal ([209]). La misma opinión tiene Tenca al sostener que en el desistimiento lo que queda impune es la tentativa de abuso sexual con acceso carnal, pero no los abusos sexuales cometidos a lo largo del inter criminis, que sólo estaban interferidos por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurgen al desaparecer ésta como consecuencia del desistimiento voluntario. “Si una persona tiene por finalidad acceder carnalmente a otra, y con el fin de realizar éste propósito le arranca la ropa, la manosea, la amenaza, y al momento de culminar con el plan trazado desiste de hacerlo, no se lo juzgará por tentativa de abuso con acceso carnal, pero sí por los delitos cometidos” ([210]). En igual sentido Donna ([211]) y Buompadre ([212]).-

Soler aduna que si bien la violación es un delito que admite la tentativa, es preciso tener en cuenta para calificar el hecho como tal, establecer que “el propósito” del agente era el acceso carnal y no simplemente un torpe desahogo, cosa no infrecuente, y que hace encuadrar el hecho como abuso deshonesto consumado. Los actos de tentativa verdadera se caracterizan aquí por un fin específico. Generalmente existirá tentativa calificada, pues para llegar a la violación es preciso realizar actos impúdicos en sí mismos delictivos (art. 127 del C.P.) ([213]).-

Fontán Balestra se enmarca en otra posición al aseverar que el desistimiento voluntario deja subyacente el abuso sexual ([214]). Esto es criticado por Tenca quien alega que Fontán Balestra, primero, desconoce el principio de subsidiariedad y el principio de interferencia; segundo, esgrime un dolo diferenciado entre el abuso deshonesto (abuso sexual simple) y la violación (abuso sexual con acceso carnal), que da de bruces con lo sostenido por la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias; tercero, señala que el dolo del abuso deshonesto requiere un dolo subjetivo específico, lo que también es erróneo y cuarto, según ese criterio estaría en peores condiciones procesales quien realizó un simple tocamiento (simple abuso sexual) que aquél que los realizó en miras a alcanzar el acceso carnal, lo que es un absurdo desde el punto de vista de la política criminal ([215]).-

En mi concepto no quedan dudas que el hecho del desistimiento no significa un bill de indemnidad para el autor respecto a los actos cometidos en el decurso del proceso del delito incompleto y que constituyan por ende actos típicos del abuso sexual, figura subsidiaria. En consonancia con lo dicho viene a colación las reflexiones finales que realiza Vidal ([216]) al aseverar que aquellos desistimientos donde se hayan motivos meritorios, deben considerarse como realmente voluntarios e impunes; pero cuando están ausentes; los aparentes desistimientos son involuntarios constituyendo simples tentativas. La razón fundamental reposa en la afirmación de que el derecho sólo premia con la impunidad acciones valiosas, no simplemente decisiones voluntarias desprovistas de valor. Todo premio implica un mérito. Todo mérito merece un premio.-

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[1]  Donna Edgardo A. “Delitos contra la integridad sexual”, p. 53, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000

[2]  Tenca Adrián “Delitos sexuales”, p. 77/78, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001citando a Moreno Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”, t. IV, p. 237/38, Ed. Talleres gráficos argentinos de L.J. Rosso y Compañía, Buenos Aires, 1923

[3]  Carrara Francesco “Programa del curso de derecho criminal”, t. IV, parág. 1478, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945

[4]  Soler Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, p. 269 y 282, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970

[5]  Nuñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. II, p. 24/46 Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988

[6]  Fontán Balestra Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, p. 31, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990

[7]  Creus Carlos “Derecho Penal. Parte especial” t. I, p. 190, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992

[8]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 269 y sgtes.)

[9] Carrara Francesco (ob. cit. t. IV, parág. 1478 y sgtes)

[10]  Nuñez Ricardo (ob. cit. t. III, vol. II, p. 213 y sgtes)

[11]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. t. V, p. 39)

[12]  Creus Carlos (ob. cit. t. I, p. 179)

[13]  Laje Anaya Justo – Gavier Enrique “Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición”, t. I, p. 128, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000

[14]  En el debate en la Cámara de Senadores el Senador Yoma entre otros conceptos expresaba: “… Esencialmente, las figuras que contempla son importantes. El Proyecto que viene de la Cámara de Diputados plantea básicamente algunas modificaciones. En primer lugar, en el título, al plantear los actuales delitos contra la honestidad como delitos contra la integridad sexual. Esto responde a lo que es la tendencia moderna en este tema. El término “Delitos contra la honestidad” es anacrónico. El Código Penal Portugués y el Alemán han ido haciendo modificaciones en ese sentido. En el Código Alemán, por ejemplo se hacía alusión a los “Delitos contra la moralidad”, que fue sustituido por “Delitos contra la autodeterminación sexual”. El Código Portugués, a su vez, planteó a estos delitos como “Delitos sexuales” y el Código Español, que tenía la misma caracterización que el nuestro – “Delitos contra la honestidad” -, utiliza términos que creemos que son correcto y que se ajustan a la realidad, es decir, “Delitos contra la libertad sexual”, o lo que sería contra la “Autodeterminación sexual” en el caso de Alemania. La Cámara de Diputados utilizó el término “Delitos contra la integridad sexual”, que no nos gusta porque se vincula también con el tema de la virginidad y con conceptos que son obviamente anacrónicos frente a la nueva realidad social. Pero no es un tema central, con lo cual la modificación que pensábamos proponer no la llevaremos adelante…” Antecedentes Parlamentarios, p. 1622.

[15]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 10) citando a Diez Ripolles

[16]  Villada Jorge L. “Delitos contra la integridad sexual”, p. 9, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999

[17]  Carreras Eduardo “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087 L.L. 2000 –  C – 1059

[18]  Parma Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, p. 20, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999

[19]  Villada Jorge (ob. cit. p. 12)

[20]  Edwards Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, p. 7, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1999

[21]  Gavier Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, p. 18, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999

[22] “Si bien algunos de los tipos pueden adecuarse más o menos a la denominación del rubro, otros justificarían que se los tilde de indebidamente extensos. En tren de sugerencias hubiese sido preferible seleccionar un rubro que designase una figura básica de la que los demás tipos pueden considerarse emanaciones, al menos sino por su naturaleza, por imperio de la ley, como lo hace, por ejemplo, el Código Penal Francés, que emplea el rubro genérico De las agresiones sexuales ” ( Cfme. Creus Carlos “Delitos sexuales según la ley 25.087” J.A. 1999 – III –  807/15 )

[23]  Clemente José L. “Abusos sexuales”, p. 26, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000

[24]   Donna Edgardo (ob. cit. p. 12)

[25]  Reinaldi Víctor F. “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino”, Segunda edición actualizada, p. 37, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005

[26]  Pandolfi Oscar “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, p. 21, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999

[27] Arocena Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, p. 28, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001

[28]  Buompadre Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. I, Segunda edición actualizada p. 353 y 355, Ed. Mave, Buenos Aires, 2003

[29]  “Resulta claro que todos los delitos contra la libertad afectan la integridad, privacidad e identidad, pero ello no empece a que el bien jurídico protegido sea la libertad, con independencia de las consecuencias que la violación de ese bien jurídico puede ocasionarle a la persona. Por todo lo expresado, consideramos que el título apropiado debió ser lisa y llanamente “Delitos contra la libertad sexual”, tal como lo designa el Código Penal español de 1995, en el que se inspiró gran parte de la reforma” (Cfme. Tenca Adrián M. (ob. cit. p. 14 y sgtes.)

[30]  Elhart Raúl “El bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual. ¿Es la integridad sexual? ¿Es la libertad sexual? ¿O aún no ha sido correctamente individualizada? en Suplemento Actualidad  L.L. 28/10/2000

[31]  Balcarce Fabián “El bien jurídico tutelado en los delitos contra la integridad sexual” en www.eldial.com.ar

[32] Decía: “Una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varón. La vieja idea del honor, asociada a ciertos tipos penales, refleja no sólo una dimensión ideológica, ligada al temor por ese escándalo, sino que facilitan la imposición de valores culturales dominantes, propios del mundo masculino. En definitiva, las agresiones de referencia afectan, no el honor o la honestidad de las víctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Y aunque también afectan a la vez a su libertad y a menudo equivalen a una privación de esa libertad, las personas afectadas viven esas situaciones sobre todo como atentados a su propia integridad, privacidad e identidad, más allá que esos delitos afecten también a sus familiares, tutores, al Estado, etc., correspondiendo, por lo tanto, concebir a estos delitos como delitos contra las personas al igual que otros delitos concedidos como tales” Antecedentes Parlamentarios, p. 1614 y Cafferata Nores José “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual” L.L. 2000 – C – 251

[33] Figari Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, p. 45, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003

[34] “Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la libertad sexual parece francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho a no ser tocado sexualmente por quien el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del sujeto. Toda contrariedad a dicha voluntad en esta materia habrá de girar sobre una modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, la violación, únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la libertad para completar el total desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su libertad sexual, pero se ha lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que ha de completar el total desvalor …” (Cfme. Latorre Latorre Virgilio “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?”, p. 31/32 en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002)

[35]  Donna Edgardo A. (ob. cit. p. 55)

[36]  Figari Rubén E. “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, p. 363, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999

[37]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 281)

[38]  Ure Ernesto “Los delitos de violación y estupro”, p. 15, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1952

[39]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 248)

[40]  Creus Carlos (ob. cit. p. 188)

[41]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 63)

[42]  Peco C. “El delito de violación” L.L. – 5 – 42

[43]  Manigot Marcelo “El Código Penal anotado y comentado”, t. I, p. 369, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978

[44]  Pagano (h) José León y Rodriguez Grondone Carlos A. “Manual de Derecho Penal”, p. 41, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979

[45]  Donna Edgardo A. “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 387, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999

[46] Estrella Oscar Godoy Lemos Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”t. I, p. 315, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995

[47] Estrella Oscar A. “De los delitos sexuales”, p. 99, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005

[48]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 249)

[49]  Creus Carlos (ob. cit. p. 188)

[50]  Idem (ob. cit. p. 809)

[51]  “El acceso carnal violento, como ofensa al bien jurídico protegido por el párrafo tercero del art. 119, derecho de las personas a un consciente y voluntario trato sexual, por las razones expuestas debe tener el contenido de una forzada conjunción sexual propiamente hablando y no una forma impropia como mera manifestación de lujuria, debiendo realizarse por vía idónea para realizar el coito: la vaginal, que conlleva el peligro adicional de contaminación de la prole y la rectal porque así lo ha impuesto la estructura del tipo legal de la violación desde nuestros más remotos antecedentes vernáculos y no por la boca, pues estos actos lujuriosos, si bien tienen contenido sexual y han sido incorporados por el ser humano al listado de relaciones sexuales abnormes, lo fueron por su avidez de encontrar nuevos placeres y sensaciones, pero per se, no le, confiere a la boca el carácter de un vaso receptor apto para la realización del coito, pues esta indebida extensión podría también hacerse respecto a otros orificios naturales de la persona según se especificara ut-supra  y con el mismo criterio hacerse también respecto del elemento que penetra, para llevar a la extrema y no recomendable conclusión de que la introducción de los dedos y la lengua, que pertenecen a las personas, y que también son de carne, son aptos para realizar el acceso carnal, tesis que aunque no prosperó fue sostenida en alguno de los proyectos presentados a la Cámara de Diputados” (Cfme. Laje Anaya – Gavier (ob. cit. p. 349, edición 2000))

[52]  Gavier Enrique (ob. cit. p. 32/33)

[53]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 396)

[54]  Edwards Carlos (ob. cit. p. 29/30)

[55]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 59)

[56]  Pandolfi Oscar (ob. cit. p. 45 y sgtes.)

[57]  Tenca Adrián (ob. cit. p. 85 y sgtes.)

[58]  Clemente José L. (ob. cit. p. 96)

[59]  Breglia Arias Omar – Gauna Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. I, p. 903 y sgtes. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001

[60]  Ure Ernesto (ob. cit. p. 17)

[61]  Garona José I. “Violación, estupro y abuso deshonesto”, p. 32, Ed. Lerner, Córdoba, 1971

[62]  Moras Mon Jorge “Los delitos de violación y estupro”, p. 23, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971

[63]  Vázquez Iruzubieta Carlos “Código Penal comentado”, t. II, p. 277, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970

[64]  Tieghi Osvaldo N. “Delitos sexuales”, t. I, p. 347, Ed, Abaco, Buenos Aires, 1983

[65]  Goldsztern Noemí “Manual de Derecho penal” dirigido por Ricardo Levene (h), p. 185, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1978

[66]  Chiappini Julio “Cuestiones de Derecho Penal”, p. 68, Ed. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1982

[67]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 64) y “Delitos sexuales”, p. 63, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1953

[68]  Peco José (ob. cit. p. 42)

[69]  Manigot Marcelo (ob. cit. t. I, p. 369)

[70]  Pagano (h) José L. y Rodriguez Grondone Carlos A. (ob. cit. p. 41)

[71]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 305)

[72]  Estrella O. y Godoy Lemos R. (ob. cit. p. 315)

[73]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 76 Primera edición). “Rechazar la boca como vía para el acceso carnal configurativa del delito de violación porque, de aceptársela habría que admitir otros orificios del cuerpo como las orejas o la nariz, es un  argumento que han expuesto distintos autores. Pero a ellos respondemos que el Diccionario de la Lengua, al definir al “felator” como “la persona que practica el coitum cum ore”, ignora que pueda existir alguien que practique el “coitum cum aurícula” (oreja) o el “coitum cum naso” (nariz), posibilidad que tampoco admite el sentido común. Y no hay “acceso carnal” – y sin el no hay violación – sin introducción del órgano sexual de un varón – sujeto activo o pasivo – en el cuerpo de otra, por vía normal o anormal, de modo que haga posible el coito o un equivalente suyo, si la ley no lo admite – como no lo hace la nuestra – la introducción de dedos o otras partes del cuerpo u objetos, a la par del pene… Es absurdo pensar que si la reforma se efectuó con la finalidad de que la fellatio se considere uno de los accesos carnales y que se haya mantenido la declaración de que el delito podía ser cometido en “persona de uno u otro sexo” que hacía la norma sustituida, la cual ya permitía aceptar la vía vaginal y la rectal, se haya agregado la expresión “por cualquier vía” y se considere, no obstante ello, que este último agregado carece del sentido que el legislador le asignó y de hecho se lo suprima” (ob. cit. p. 102/103 Segunda edición)  

[74]  Villada Jorge L. (ob. cit. p. 64)

[75]  Parma Carlos (ob. cit. p. 74/76)

[76]  Achaval Alfredo “Las modificaciones al art. 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087: “Delitos contra la integridad sexual”” J.A.  1999 – III – 1025

[77] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 72); Arocena Gustavo – Buovier Hernán G. “Sobre la fellatio in ore”, p. 77 y sgtes., Ed. Advocatus, Córdoba, 2000

[78]  D’Alessio Andrés “Código Penal. Comentado y anotado”, p. 117, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004

[79] “Si bien es en los genitales donde residen las zonas que más intervienen en la estimulación y la respuesta erótica, es erróneo pensar exclusivamente en los genitales como órganos del sexo, y no lo es menos conceptual una estimulación o respuesta que abarque cualquier otra zona … La estimulación de la boca, los senos, el ano y otras partes, envuelve al mismo sistema nervioso (esto es, todo el sistema nervioso) que interviene en la respuesta genital y la excitación o el orgasmo obtenidos por la estimulación de las demás zonas involucran el mismo complejo fisiológico (al menos en cuanto sabemos hasta aquí) que en la excitación y el orgasmo obtenidos por estimulación de los genitales” (Cfme. Kinsey Alfred C. – Poneroy Wandell B. – Martín Clyde E. “Conducta sexual del hombre”, p. 586, tr. J. Clementi, Ed. Siglo XX, Buenos Aires, 1967 y

  Figari Rubén E. (ob. cit. p. 371/372))

[80] Bärwinkel Richard “Zur Struktur der Garantieverhältnisse bei den uneschten Unterlassungsdelikten”, p. 16 y sgtes., Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Band 4 Berlin, 1968; Bacigalupo Enrique “Delito y punibilidad”, p. 23, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999

[81]  La utilización de la palabra “vía” no es casual: ella fue escogida en el sentido siguiente: “Cualquiera de los conductos por donde pasan, en el cuerpo … los humores” (líquidos), “el aire, los alimentos y los residuos de la digestión”. Este párrafo atrapa, sin dudas, el caso de la “fellatio in ore”; así lo quisieron quienes lo sancionaron Cafferata Nores José (ob. cit. p. 253)

[82] Gavier Enrique (ob. cit. p. 31) “El sujeto activo sólo puede ser un varón, que es el que puede acceder carnalmente y el sujeto pasivo puede ser cualquier persona de uno u otro sexo”

[83]  Edwards Carlos (ob. cit. p. 33) “A diferencia de lo que sucede con la modalidad básica del abuso sexual del primer párrafo del nuevo art. 119 del C.P., en la cual autor y víctima de dicho delito puede ser toda persona física, ya sea varón o mujer, en el abuso sexual con acceso carnal la posibilidad de ser sujeto activo sufre una limitación. Tal restricción radica en la propia dinámica de esta figura que, como se analizó al tratar la acción típica se caracteriza por la penetración sexual; ello trae como consecuencia que el único que puede acceder carnalmente es el varón, ya que el acceso carnal ha sido definido como la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. Por ende, únicamente puede ser sujeto activo de este delito el varón. Es decir, que, en cuanto al autor, esta figura coincide con el delito de violación que establecía la anterior redacción del Código Penal, que también se caracterizaba por la penetración sexual”.

[84]  “De modo que si la mujer, mediante sus caricias y excitaciones, que la constituyen en autora del abuso sexual (art. 119, primer párrafo), lograra que la víctima, menor de trece años la acceda carnalmente, sin que sean actos prematuros o perversos que la puedan llevar a la corrupción de menores, lejos de ser una “violadora”, a nuestro modo de ver sólo será autora del abuso sexual (art. 119, primero o segundo párrafo) y el menor, únicamente víctima del mismo ocurriendo otro tanto en el supuesto del art. 119 inc. 3° en función del art. 120, es decir, abuso sexual con aprovechamiento de la inexperiencia de un menor de dieciséis años, pues no será posible tampoco la aplicación de esta figura, si quién efectúa la penetración es la víctima del hecho abusivo, por las mismas razones puntualizadas al analizar el abuso sexual con acceso carnal, por lo que la mujer sólo sería autora del abuso sexual (art. 119 inc. 1° o 2°) y el menor que efectúa la penetración, una mera víctima del mismo. Similar conclusión negativa nos merecen los casos de la víctima varón demente que a instancias de la mujer autora del abuso sexual la accede carnalmente o del varón sujeto pasivo del abuso sexual por acoso, sin perjuicio de la aplicación según las circunstancias del art. 119, primero o segundo párrafo, siempre que no existan actos prematuros, perversos o excesivos, situación en que sería aplicable el art. 125” (Cfme. Laje Anaya – Gavier (ob. cit. p. 343/345))

[85] Entiende que el nuevo diseño legal permite sostener que el sujeto activo del delito puede ser tanto un hombre como una mujer, afirmándose en seis razones que explícita. En primer lugar, expone que, la propia normativa no hace ninguna distinción en cuanto al sexo del autor, de lo que se colige que se trata de una figura de sujetos (activo y pasivo) indiferenciados. En segundo lugar, el término acceso carnal, si bien en su sentido literal y semántico equivale a penetración, eso no quiere decir que sea sinónimo de penetración llevada a cabo por el sujeto activo, puesto que no es éste ni su significado gramatical ni el legal. En tercer término, indica que habiéndose trazado una gradación de los comportamientos punibles en extensión a su gravedad sería un contrasentido admitir la indiferenciación de los sujetos en la figura básica y no hacerlo en la figura agravada. Además la ratio legis de la reforma ha residido, fundamentalmente, en una razonable voluntad de ampliar el círculo de posibles sujetos, de lo cual pareciera ser en un principio irrelevante que tratándose de un comportamiento abusivo sea un hombre o una mujer el sujeto activo u hombre o mujer la víctima. En cuarto lugar, la expresión acceso carnal debe traducirse como equivalente de cópula, coito, acoplamiento sexual, yacimiento, etc. en la que intervienen dos personas, una de las cuales debe ser necesariamente un varón, de manera que se produzca la penetración de su órgano genital en la cavidad vaginal o anal de la otra persona. De modo que si acceso carnal quiere decir cópula, ayuntamiento, coito, yacimiento, etc. no puede dudarse que esos comportamientos pueden realizarlo tanto un hombre como una mujer que se acoplan genitalmente entre sí. En quinto lugar, la conclusión precedente se relaciona muy estrechamente con la sustitución del núcleo del tipo penal que efectuó la reforma. El reemplazo del verbo típico “tuviere” del anterior art. 119 por “hubiere” en el nuevo texto deriva de una interpretación que necesariamente tiene que ser diferente a la que se venía manejando con el tipo penal derogado. Afirma que el verbo “tener” no posee el mismo significado que el verbo “haber”. Antes la doctrina dominante había considerado al acceso carnal como la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima porque era el hombre el único que podía “tener” acceso carnal. En cambio con la nueva redacción ya no se requiere que el autor “tenga” acceso carnal, sino que en el abuso sexual “hubiere” acceso carnal, vale decir, que la modalidad exige que en el marco del contexto sexual haya habido acceso carnal. De forma tal que serán típicos tanto la penetración de un hombre contra una mujer u otro hombre como cuando el hombre o la mujer se hace penetrar por otro sujeto. Finalmente como sexto argumento, considera que el bien jurídico que se protege en este delito permite desarrollar la tesis de que la libertad sexual de la persona se ve afectada cuando la conducta es llevada a cabo tanto por un hombre o una mujer, pues de lo que se trata en definitiva es que el comportamiento sexual debe configurar una conducta abusiva de la que se prevalece el autor, sea porque la víctima es menor de trece años, sea porque haya utilizado alguno de los medios expresamente determinados en la norma, o porque se trata de una víctima especialmente vulnerable. (Cfme. Buompadre Jorge (ob. cit. p. 397/399))

[86] Considera que ha desaparecido la razón conceptual de que sólo “tiene” acceso carnal el que penetra y no el que padece la penetración, considerada por Nuñez como insalvable pues la ley ahora no exige que sea el autor el que “tenga” ese acceso, sino que “tiene que haber acceso carnal”, a la que se le suma la desaparición de la razón histórica, dado por el hecho de que tradicionalmente, la violación ha tenido como sujeto activo al varón, lo que ya no es así, y se cambió la fórmula de la calificante por la calidad de “sacerdote” por la de “ministro” que ya no excluye conceptualmente a la mujer, de modo que ya no existen, en su concepto, las razones que avalaron aquella opinión y que quedaron sin corroboración en el sistema legal actual. “Para nosotros, hay “acceso carnal” cuando el sujeto activo del delito es el sujeto que cumple un rol activo en la relación sexual, como cuando aquél sujeto desempeña en ella un papel pasivo, como es el caso de la mujer que se hace penetrar por vía vaginal, anal u oral o del varón homosexual, que lo hace por alguna de estas dos últimas vías, aprovechándose de la edad del varón u obligándolo a hacerlo”. Aclara que en esto se aparta del comentario efectuado al “Manual …”  de Nuñez pues en éste, tal como se expresa en el prólogo, el compromiso asumido era el de respetar el pensamiento del autor, como él lo quiso. (Cfme.  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 78 Primera edición y p. 105/106 Segunda edición))

[87] Clemente José L. (ob. cit. p. 100/101)

[88]  Tenca Adrián (ob. cit. p. 94)

[89]  Parma Carlos (ob. cit. p. 76)

[90]  Breglia Arias – Gauna (ob. cit. t. I, p. 907)

[91]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 87) “Creemos que la mujer y el homosexual, de hecho, pueden ser sujetos activos de la violación y que la ley no los excluye. Cierto es que no resulta fácil imaginar el hecho ejecutado mediante violencia física; pero sí lo es cuando se trata de un varón menor de doce años, y aún en los supuestos de intimidación. No admitimos, en cambio, la violación de mujer a mujer”

[92]  Arocena Gustavo (ob. cit. p. 59)

[93] “Considero que “acceso carnal” exige dos participantes: si suponemos para mejor comprensión, a ambos atados nos podemos referir a que cualquiera de los dos, en sexos distintos, puede acceder carnalmente al otro. Por otro lado queda por dejar de lado que la erección es voluntaria puesto que aquello que interesa es la integridad de la persona y no la genitalidad de la persona; además la erección puede ser lograda de manera no voluntaria en el sentido de atribuida a la persona que la provoca, a una droga, a un estímulo eléctrico, a estímulos visuales, a la intimidación de un daño inminente sobre sí o sobre tercera persona, etc. por otra parte, la expresión “el que” no es atributiva de un sexo, como lo demuestran los arts. 83, 85, 87, 89, 104, etc.. Si se olvida el acto reprimido se llegaría al absurdo de no penar el aborto realizado por una médica y sí el realizado por un médico, ya que la expresión es, en el art. 86, “los médicos” (Cfme. Achaval Alfredo “Delitos contra la integridad sexual”” J.A.  1999 – III – 1025 )

[94] Estrella Oscar A. (ob. cit. p. 109)

[95]  Acceso carnal: introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, por vía vaginal o anal. Algunos autores incluyen la vía bucal. Moreno Rodriguez Rogelio “Diccionario de Ciencias Penales”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. “No puede ser sino el hombre; y no cualquiera, sino el que anatómica y fisiológicamente se encuentra en condiciones de penetrar con su asta viril, por conducto natural – normal o anormal – o naturalizado, en el cuerpo de la víctima (Cfme. Moras Mon Jorge (ob. cit. p. 73))

Acceso carnal: expresión penalmente relevante que equivale a penetración sexual cuando se la realice en la forma que la ley define como ciertos delitos contra la honestidad. Ocurre cuando el órgano genital masculino penetra en el cuerpo de la víctima, ya sea por vía normal o anormal. Es sinónimo de ayuntamiento carnal, concúbito, cópula, yacimiento, coito, cohabitación, relaciones intimas, etc.. Constituye el elemento material común a varios delitos. La introducción puede serlo por la vagina, el ano, o la boca, caso éste último discutido doctrinalmente.  No se requiere que el acto alcance su perfección fisiológica ni la defloración de la víctima, pudiendo tratase de una introducción incompleta. Goldstein Raúl “Diccionario de Derecho Penal y Criminología”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993

[96]  Ver sobre el particular la interesante nota N° 14  sobre el uso del idioma que realiza Soler Sebastián (ob. cit. p. 285)

[97]  Moras Mon Jorge (ob. cit. p. 74)

[98] Haber: del latín habere. Poseer una cosa; tenerla, apoderarse uno de alguna persona o cosa; conseguir tenerla en su poder .

Tener: del latín tenere. Asir una cosa o mantenerla asida; poseer y gozar; sostener, mantener; poseer sujetar o dominar; como verbo auxiliar, haber, tercera acepción; tener que ver una persona o cosa con otra. frs. Haber entre ellas alguna relación, semejanza o conexión que permita comparar; tener que ver un hombre con una mujer; frs. Tener relación sexual.

[99]  Sacerdote: (del latín sacerdos, otis) ministro de un culto religioso; en la religión católica, hombre ungido y ordenado para celebrar el sacrificio de la misa.

[100]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 285)

[101]  Figari Rubén (ob. cit. “Delitos …”, p. 165)

[102] Clemente José L. (ob. cit. p. 101); Donna Edgardo (ob. cit. p. 62); Villada Jorge L. (ob. cit. p. 68); Buompadre Jorge (ob. cit. p. 399)

[103]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 365)

[104]  “Los conceptos de fuerza, intimidación o resistencia ínsitos a la violación son revisados y ampliados para dar un lugar predominante al libre consentimiento y nuevos factores coactivos o intimidatorios, que puedan anularlo. Es preciso garantizar que al examinar judicialmente un acto para determinar si un crimen sexual fue cometido no se exija que la víctima pruebe haber ofrecido suficiente resistencia al ataque, sino sólo que su voluntad fue quebrada. Paradójicamente, las víctimas de robos o asaltos no necesitan probar que ellas se resistieron o que el acto fue cometido con la suficiente fuerza, o suficiente amenaza de fuerza, para superar su voluntad. No obstante, a las víctimas de violación se les exige prácticamente probar estos requisitos porque el Derecho usualmente no ha sido capaz de distinguir satisfactoriamente entre un acto sexual mutuamente deseado de una agresión sexual forzada. Se ha criticado esta fórmula con el argumento de que cualquier pérdida de frenos inhibitorios de una persona, por razones imputables a ella misma (vgr. estado pasional), será motivo suficiente para afirmar que la víctima no pudo consentir libremente la acción. Sin embargo, se considera conveniente limitar la interpretación tribunalicia para que en los hechos no se exija la prueba de esa resistencia, sin dejar abierta la posibilidad para algún tipo de situación imaginaria, que, por cierto, no está comprendida en la expresión planteada …” Antecedentes Parlamentarios, p. 1614

[105]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 25)

[106] Cámara en lo Criminal de 2a Nominación de Catamarca (CCrimCatamarca)(2aNom), 1998/02/27, Luque, Guillermo D. y otro, L. L., 1998-D, 891 (40.700-S) – N.O.A., 1998-3-94

[107]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 64); idem Arocena Gustavo (ob. cit. p. 42) con cita de Reinaldi

[108]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 66)

[109]  Figari Rubén E. (ob. cit. “Casuística …” p. 527 y sgtes), también sobre las demás características de la amenaza

[110]  Ure Ernesto “Once nuevos delitos”, p. 18, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1970

[111]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 28) citando a Nuñez

[112]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 70 y sgtes)

[113] “Acción o efecto de abusar”; o sea, “usar mal, excesiva, injusta e impropiamente de algo o alguien” Cafferata Nores (ob. cit. p. 253)

[114]  “Que ejerce coacción” o sea, “fuerza o violencia que se hace a una persona para obligarla a que diga o ejecute alguna cosa” Idem (ob. cit. p. 253)

[115]  Intimidar es “causar o infundir miedo” Idem (ob. cit. p. 253)

[116]  “… Se amplían los factores que anulan el libre consentimiento más allá de la fuerza física y la intimidación, incluyendo supuestos coactivos e intimidatorios de abuso de poder o de autoridad, aún cuando fuera en el marco de las relaciones conyugales e incorporando otras relaciones de autoridad y jerarquía que esfuercen el consentimiento …”. Antecedentes Parlamentarios, p. 1615

[117]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 29)

[118]  Villada Jorge L. (ob. cit. p. 44)

[119]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 75)

[120]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 29)

[121]  Villada Jorge (ob. cit. p. 35)

[122]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 59 Primera edición)

[123]  Villada Jorge L. (ob. cit. p. 45)

[124]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 29/30)

[125]  Creus Carlos (ob. cit. p. 808)

[126]  Enfermedad, inconsciencia, sorpresa, propia del primer supuesto del art. 119, etc. Cafferata Nores (ob. cit. p. 253)

[127]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 371)

[128]  Arocena Gustavo (ob. cit. p. 46)

[129]  Gavier Enrique (ob. cit. p. 23)

[130]   “Se denominan oligofrenias o retardos mentales a los cuadros de tal tipo causados por una noxa material que actuaba antes del nacimiento, en el período perinatal o en el post natal y en los primeros términos del desarrollo. De este modo sucede en el mogolismo, en enfermedades virosicas durante el embarazo, en traumas obstétricos, en meningitis, y tantísimos otros cuadros que detienen el desarrollo intelectual en particular y el psíquico en general. Abarcan los grados moderado, grave y profundo de las subnormalidades mentales. Se distinguen fundamentalmente por la ausencia de juicio críticos abstracto y concreto. Aclaremos aquí que entendemos por juicio crítico abstracto a aquél que es apto para el manejo de objetos y símbolos, con capacidad analítica y sintetizadora. En el juicio crítico concreto el sujeto es apto sólo para el manejo de objetos, es mediocre y superficial y es proclive a las desadaptaciones. En las oligofrenias el disturbio psíquico es cualitativo porque hay una ausencia de inteligencia abstracta. El sujeto oligofrénico está desconectado del mundo cultural; sólo está relacionado con el mundo natural o medio ambiente. Debemos recordar que hay formas leves y limítrofes de subnormalidad mental que no se pueden atribuir a una consecuencia de enfermedad o malformación. No se encuentra noxa material aquí. A estos cuadros, que otros enfoques los denominan debilidad mental, retardo mental débil u oligofrenia leve,  nosotros los llamamos psicopatías frenasténicas. En estas variantes en menos del intelecto se encuentra un débil juicio crítico abstracto y se conserva un suficientemente juicio concreto. El psicópata fenasténico comprende, quizás rudimentariamente, los valores. El salto cualitativo ocurre entre la psicopatía frenasténica, debida a una noxa inmaterial endógena, y las psicosis oligofrénicas, que aparecen por la acción de una noxa material identificable y prescindible. En Tribunales se deben considerar los retardos mentales u oligofrenias, cualquiera sea el nivel (moderado, grave o profundo), como psicosis que se traen al momento de nacer o se instalan antes del desarrollo intelectual en particular y mental en general. Los sujetos que han sufrido la detención de ese desarrollo antes de alcanzar la capacidad de abstracción, no poseen juicio crítico abstracto ni concreto. Desde la óptica jurídica son alienados o dementes. Las disminuciones leves de la inteligencia no son demencias. Las hemos englobado dentro de la psicopatía frenasténica donde al menos gozan de lo que hemos definido como juicio crítico concreto. Esto las incluye entre los sujetos que tienen capacidad para discernir acerca de valores jurídicos” (Cfme. Zazzali Julio “Manual de psicopatología forense”, p. 114/115, Ed. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000)

[131]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 372)

[132]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 58)

[133]  Clemente José L. (ob. cit. p. 46)

[134]  Donna Alberto (ob. cit. p. 32)

[135]  Parma Carlos (ob. cit. p. 58) y Clemente José L. (ob. cit. p. 46)  citando a Zaffaroni Raúl E. “Sistemas penales y derechos humanos en América Latina” Informe final del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, p. 33/34, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986

[136]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 32)

[137]  Tenca Adrián (ob. cit. p. 32), citando a Sandro “Violación (víctima privada de sentido)” Doctrina penal 1983 – 511

[138]  Clemente José (ob. cit. p. 47); Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 58); Gavier Enrique (ob. cit. p. 27); Arocena Gustavo (ob. cit. p. 46)

[139]  Idem anteriores y Buompadre Jorge (ob. cit. p. 373)

[140]  Donna Alberto (ob. cit. p. 33)

[141]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 374); Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 58); Donna Alberto (ob. cit. p. 33)

[142]  Donna Alberto (ob. cit. p. 33)

[143]  Tenca Adrián (ob. cit. p. 33)

[144]  Barberá de Risso María C. “Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, vol. I,  p. 313, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983

[145]  Tenca Adrián  (ob. cit. p. 36)

[146]  Creus Carlos (ob. cit. p. 808)

[147]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 59)

[148]  Art. 191: la celebración del matrimonio se consignará en un acta que deberá contener: … inc. 7°: La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el Oficial Público de que quedan unidos en nombre de la ley.

[149]  Art. 159 dice que: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

[150]  Art. 213: el vínculo matrimonial se disuelve:  … 3° por sentencia de divorcio vincular.-

Art. 239: … Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo

[151] Art. 215: transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al Juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art. 236

[152]  Art. 201: La separación personal no disuelve el vínculo matrimonial.

[153]  Art. 213: El vínculo matrimonial se disuelve: … 2°  Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento.

[154]  Art. 198: Los esposos se deben mutuamente, fidelidad, asistencia y alimentos.

[155] Art. 199: Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas …

[156]  Art. 202: Son causas de separación personal: 1° el adulterio

Art. 214: Son causas de divorcio vincular: 1° las establecidas en el art. 202

Art. 220: Es de nulidad relativa … inc. 3° en caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos …

[157]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 285)

[158]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 252)

[159]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 66)

[160]  Creus Carlos (ob. cit. p. 197)

[161]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 401) citando a Gavier Enrique (ob. cit. p. 44)

[162]  Soler Sebastián (ob. cit. p.  285)

[163]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 66)

[164]  Creus Carlos (ob. cit. p. 197)

[165] “El acceso vaginal violento o abusivo no constituye violación cuando la oposición de la esposa se basa en razones profilácticas o fisiológicas porque el acto no ofende la honestidad de la esposa sino otros intereses como la salud o la de la prole. El acceso normal violento o abusivo entre esposos sólo puede configurar una violación cuando su ejecución, por las circunstancias que la rodean, constituyen un atentado al pudor de la esposa” (Cfme. Nuñez Ricardo (ob. cit. p.  252/53))

[166]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 402)

[167]  Clemente José L. (ob. cit. p. 107)

[168]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 64)

[169]  Parma Carlos (ob. cit. p. 82 y sgtes)

[170]  Godoy Lemos Roberto – Estrella Oscar (ob. cit. p. 328)

[171]  Arocena Gustavo “¿Violación en el matrimonio? (Apostilla para el estudio de la cuestión), p. 116 en Ley, razón y justicia. Revista de investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales, Neuquén, año 2,  N° 4, Ed. Alveroni, Córdoba, 2001

[172]  Laje Anaya – Gavier (ob. cit. p. 358)

[173]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 112)

[174]  Si bien el derecho positivo no determina los fines del matrimonio, ello se induce de la confrontación de las normas particulares que organizan los denominados deberes- derechos personales. El Código Civil enumera – en el caso del matrimonio – básicamente la cohabitación (arts. 199 y 200), la fidelidad recíproca (art. 198) y la asistencia (arts. 198, 207 a 209 y 231). El llamado débito conyugal, que se traduce en la prestación de las relaciones sexuales que mantienen recíprocamente los esposos está contenido en la fidelidad y no en la cohabitación, como lo sostiene parte de la doctrina, aunque lo sea implícitamente. Vivir juntos en la misma casa, asistirse afectiva y económicamente, y guardarse mutua lealtad o fidelidad (lo que incluye la entrega sexual), constituye las bases éticas del matrimonio. Es así que los llamados derechos – deberes personales entre los cónyuges no categorizan, en el sentido tradicional verdaderos derechos subjetivos y deberes jurídicos tal como ellos son presentados y definidos por la dogmática civilista. Ello en razón de que, a diferencia de lo que sucede en el caso de los deberes jurídicos en término general, cuando se trata de los denominados deberes personales entre los cónyuges se advierte que no es axiológicamente valioso su cumplimiento coactivo, no obstante que su incumplimiento pueda dar lugar a una causa de separación personal o de divorcio u otras sanciones. Las relaciones conyugales están dominadas por la exigencia de una satisfacción espontánea del contenido que es inherente a esas relaciones (amor, encuentros físicos, comprensión recíproca, entrega, fidelidad y ayuda mutua, apoyo afectivo) y que tienen la impronta de su incoercibilidad. Las relaciones conyugales sintetizan un proyecto de vida común, incoercible. (Cfme. Zannoni Eduardo “Derecho Civil. Derecho de familia”, t. I, p. 405 y sgtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998). Si bien el débito conyugal no lo alude la ley argentina, no se puede dudar de su existencia, pues hace al cumplimiento de fines esenciales de la unión de la pareja humana – como son la satisfacción del instinto sexual y la perpetuación de la especie – y que justifica la sujeción al deber de fidelidad. Por lo tanto aún no expresado específicamente en los textos legales, el débito conyugal existe y su incumplimiento injustificado puede fundar sanciones civiles (Cfme. Belluscio Augusto “Derecho de familia”, t. II, p. 386, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979). El deber de fidelidad que emerge del art. 198 del C.C. impone como aspecto positivo el denominado “débito conyugal”, esto es, “el derecho del cónyuge a que el otro sostenga con él relaciones sexuales” y si bien el acceso carnal es un derecho que tiene el cónyuge derivado del deber de fidelidad no está fincado en el conjunto de los denominados “derechos – deberes” sino que tiene un fuerte contenido moral (Cfme. Bossert Gustavo A. – Zannoni Eduardo A. “Manual de derecho de familia” tercera edición actualizada y ampliada, p. 202, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. “La negativa infundada del ius incorpus  o débito conyugal constituye injuria grave capaz de fundar una acción de separación o divorcio (art. 2 inc. 4° C.C.)” (Cfme. Fanzolato Eduardo “Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, p. 928, dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995

[175]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 403)

[176]  “¿Tiene el esposo el derecho a violar sexualmente a su mujer por medio del ejercicio de un derecho?. Será legítimo ese ejercicio?. Es intuitivo que aún cuando mediara para la mujer la obligación de tener relación sexual con su marido, el derecho de éste no podría llegar a tanto o hasta tanto. Es que el ejercicio del derecho tiene, ahora frente a la ley, sus límites. De que se puede ejercer legítima o ilegítimamente: dentro de sus límites, o fuera de ellos. Intuitivamente, parece también que si el marido violara a su cónyuge, habría ejecutado un hecho que no se presenta, al menos, como bueno. Se presenta como malo. Es que el ejercicio del derecho debe ser ejercido regularmente para que sea lícito. No lo es, cuando contraría a las buenas costumbres, cuando contraría los fines que tuvo la ley al reconocerlo, o cuando fuera más allá de los límites impuestos por la moral. ¿Cómo andaría, y porqué caminos, una institución jurídica que hace al matrimonio civil, que autorizara expresa o tácitamente al marido a violar a su mujer, e impusiera a ésta ese deber?. Sencillamente, y para responder a esa pregunta, podríamos decir que le habría impuesto el deber o la obligación legal de soportarlo. En otras palabras, habría derogado para ella, y para ese caso, el derecho a la legítima defensa; de defenderse, para evitar así, ser víctima del delito de violación. Veamos el punto más cerca. Si en efecto, el esposo tuviera el derecho a tener con su cónyuge un acceso carnal violento, no sería un agresor ilegítimo porque para que alguien pueda defenderse, es necesario que el acometimiento, la agresión, sean indefectiblemente ilegítimas. Sin que esto ocurra, el que se “defiende” no estará justificado y los daños que causen su reacción ya no serán daños justificados, sino ilícitos, y dará lugar a que el agresor, que era agresor no ilegítimo, pueda actuar él, ahora, en legítima defensa. Según esto, la mujer que defendiera su derecho frente al marido para no ser víctima de un acometimiento de carácter sexual no estaría amparada y, lejos de situarse en el art. 35 del C.P. pasaría a ser autora de un hecho ilícito y, además, doloso. A su vez, el marido estaría dentro de los límites de la defensa, porque habría defendido su derecho a tener relaciones violentas con aquélla, en razón de que la mujer estaba obligada por su débito conyugal. No parece razonable que, jurídicamente, las cosas deban ser así” (Cfme. Laje Anaya Justo “¿Es posible la violación entre cónyuges que cohabitan?” en “Estudios de Derecho Penal”, t. I, p. 503, Ed. Lerner, Córdoba, 2001)

[177]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 403) citando a Suárez Rodriguez Carlos “El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación”, p. 315, Ed. Aranzadi, Pamplona, España, 1995

[178]  Figari Rubén (ob. cit. “Delitos …”, p.  169 y sgtes.)

[179]  Idem (ob. cit. p. 172)

[180]  Carrara Francesco (ob. cit. parág. 1525)

[181]  Jiménez de Asúa Luis “El criminalista” segunda serie, vol. III, p. 136, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1961

[182] Ramos Juan P. “Curso de Derecho Penal”, tercera edición, vol. V, p. 240, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1935

[183]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 284)

[184]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 251/252)

[185]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 68 y 85/86)

[186]  Figari Rubén (ob. cit. “Delitos …”, p. 173)

[187]  “Son aquellas personas, aún perteneciendo físicamente a un sexo, poseen el sentimiento de pertenecer al otro; e intentan acceder a una identidad más coherente y menos equívoca a través de tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas destinadas a adaptar sus características físicas a su psicología” (Corte europea de derechos del hombre “Rees c. Reino Unido” 17/10/86)

[188]  Di Pietro María Luisa “Modificazione e rettificazione del sesso: analisi degli aspetti medici”, p. 23, en ZAGGIA C. Progresso bio médico ediritto matrimoniale canónico, CEDAM, Padua, 1992

[189]  Wacke Andrea “Del hermafroditismo a la transexualidad”, p. 677, en “Anuario del Derecho Civil” t. N° XLIII, fasículo III, julio – septiembre, Madrid, 1990

[190]  Fernández Sessarego Carlos “Nuevas reflexiones sobre la adecuación y el consiguiente cambio de nombre”, p. 19, en Derecho Civil de nuestro tiempo, Universidad de Lima – Facultad de Derecho y Ciencia Política – Centro de Investigación – Gaceta Jurídica editores, Lima, sin indicación de año

[191] El hermafroditismo es una enfermedad que está patentizada por la coexistencia, en la misma persona, de componentes de los dos sexos, en términos generales su sexo cromosómico se encuentra claramente determinado, pero sus genitales se presentan de forma ambigua. Si bien existen varias clases de hermafroditismo, no es del caso extenderse sobre esta particularidad atento a las características del trabajo. Lo que sí es necesario remarcar que tiene un origen biológico a diferencia del transexualismo, que como ya se dijo, es de origen psicológico

[192] El homosexualismo se presenta como una atracción a satisfacer su impulso erótico con personas de su mismo sexo. A diferencia del transexual no tiene ningún problema de identidad ya que se identifica con su sexo anatómico claramente definido, sus genitales no le producen aversión, sino que, por el contrario, lo complace plenamente. Al homosexual le son indiferentes – desde el punto de vista erótico – las personas del sexo opuesto, en tanto que el transexual se ve a sí mismo como una persona del otro sexo y quiere pertenecer a él. El homosexual padece de una inversión del instinto sexual, el transexual, en cambio, sufre de una inversión de la identidad sexual (Cfme. Medina Graciela “Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio”, p. 75, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2001)

[193] El travestismo también difiere del transexualismo, pues en el primero no se desea cambiar de sexo sino que se viste con algunas prendas, o toda la indumentaria del sexo opuesto, como condición necesaria para alcanzar la excitación sexual. También se trata de una cuestión psíquica. Busca la relación sexual con sujetos del sexo opuesto pero se combina con el homosexualismo en los casos de que mantiene contacto sexual con personas de su mismo sexo, puede llegar a ser una primera fase en el desarrollo de un transexualismo.

[194]  Quien explicita que el sexo se presenta como una dimensión de la persona humana de trascendencia que hace a su identidad, a su desarrollo como persona y contribuye a la realización como ser humano y si bien está compuesto por varios factores se trata de una realidad unitaria y no de una suma de partes pues dichos factores están conectados entre sí e influyen recíprocamente. Puntualiza que dichos factores son los siguientes: 1) factor cromosómico (genético) que consiste que en el momento de la concepción se unen en pares veintitrés cromosomas del gameto masculino (espermatozoide) con los veintitrés cromosomas del gameto femenino (ovocito). En esos veintitrés pares de cromosomas está contenida toda la información genética del nuevo ser humano y el par número veintitrés es el que determina el sexo de la persona que será femenino o masculino conforme el veintitrés cromosoma del gameto masculino sea X o Y, ya que el cromosoma veintitrés del gameto femenino siempre es X. Es decir que si el par veintitrés es XX, será mujer, si es XY será hombre; 2) factor gonádico, este factor cromosoma determinará la diferenciación gonádica durante el crecimiento del embrión, de modo tal que las gónadas masculinas son los testículos y las femeninas los ovarios. Se sabe que las gónadas y sus secreciones están destinadas a la producción hormonal y a la formación de los genitales; 3) factor hormonal que está dado porque dirige la diferenciación sexual y son producidas por la actividad endocrina de específicos órganos anatómicos, tales como la hipófisis, las glándulas corticosubrenales, las gónadas, de manera que según prevalezca la testosterona y el estradiol habrá una diferenciación sexual entre lo masculino y lo femenino; 4) factor genital, ello se produce al comienzo de la séptima semana del desarrollo embrionario consistiendo en la diferenciación sexual genital. En tanto se trate de una mujer se desarrollarán ovarios, trompas, útero y vagina, clítoris, labios mayores y labios menores que rodean el introito vaginal. Si se trata de un hombre se desarrollará cordón, vesícula seminal, testículos, bolsas escrotales y pene; 5) factor morfológico, se trata en este caso de que las hormonas causan un desarrollo de un conjunto de elementos anatómicos denominados como “caracteres sexuales secundarios” y en la mujer se dan, las mamas, la acumulación de tejido adiposo en los muslos, un mayor desarrollo pélvico y la implantación horizontal del vello pubiano, en lo referente al varón se vislumbra una mayor vellosidad en cara y cuerpo, la implantación del vello ascendente en pubis casi hasta el ombligo, el cartílago cricoide (nuez de Adán) y el tono más grave de la voz; 6) factor celebrar, que se refiere a una diferencia estructural en algunas áreas del cerebro en particular del neocortex y 7) el factor sociopsicologico, que hace referencia a como concibe el propio sujeto y la sociedad, su “identidad sexual” comprendiendo las influencias culturales, educativas y sociales.- (Cfme. Sabelli Héctor “Derecho y transexualidad”, p. 38, en Suplemento de Derecho Constitucional” L.L., 15 de julio de 2002)

[195]  Achaval Alfredo “Delito de violación. Estudio sexológico, médico legal y jurídico”, p. 233, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979

[196]  Bonnet Emilio Federico Pablo “Cambio de sexo y homosexualidad. Aspectos médicos – legales”, p. 128, en “Jurisprudencial Penal de Buenos Aires”, p. 130, año III, N° 9 Abril – junio 64 – Buenos Aires

[197]  Di Pietro María Luisa (ob. cit. p 28)

[198]  “Los individuos transexuales sienten constantemente una discordancia o incongruencia entre su sexo anatómico y su orientación psicológica, dilema que es descripto en muchos casos como “estar atrapados en un cuerpo erróneo” … en ocasiones, algunos pacientes con otras sintomatologías solicitan someterse a una operación de reasignación de sexo, pero una observación meticulosa revela a menudo la inexistencia de una historia consistente y la presencia de otros problemas de personalidad o de adaptación … se ha calculado que por cada operación que se realiza a un individuo indicado para ella se llevan a cabo otras nueve operaciones en individuos para los que la intervención no resulta adecuada … para tener éxito en el tratamiento de los pacientes transexuales se precisa la participación de un equipo expertos de especialistas en las disciplinas médicas, quirúrgicas y de conducta. Ello no significa que siempre se precise o recomiende una intervención quirúrgica; debe utilizarse una valoración individual para determinar qué transexual podrá obtener beneficios de una operación de revisión de sexo … que no entra con total evidencia en el modelo transexual clásico … una vez finalizada la evaluación inicial del transexual, es aconsejable posponer toda decisión positiva respecto a la cirugía hasta que se haya completado un período de uno o dos años de vida en el rol sexual no genético … período de prueba viviendo, trabajando y vistiendo de acuerdo con el rol del sexo opuesto que tiene varios propósitos. En primer lugar, … proporciona un lapso para una valoración más profunda de la capacidad del transexual para hacer frente a la situación y para una valoración de su salud psicológica en general. En segundo lugar, si el paciente es incapáz de afrontar las presiones que encuentra en esta fase o si tutibea en su convicción respecto al paso que va a dar, puede llegarse a la conclusión de que la intervención no va a serle excesivamente beneficiosa … pues pueden darse algunos problemas agudos aparecidos en otros casos como intento de suicidios, … graves depresiones … episodios psicóticos en incluso acudido en busca de cirugía restauradora tras la operación de cambio de sexo …” (Cfme. Kolongny, Robert C.; Masters William H. y Johnson Virginia E. “Tratado de medicina sexual,”Ed. Salvat, Barcelona, 1983)

[199]  Moras Mon Jorge (ob. cit. p. 25)

[200]  Donna Edgardo (ob. cit. p.69)

[201]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 265)

[202]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 286)

[203]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 405)

[204]  Creus Carlos (ob. cit. p. 198)

[205]  Fontán Balestra Carlos (o. cit. p. 83)

[206]  Tenca Adrián M. (ob. cit. p. 98)

[207]  (C2aCrim. Mercedes, San Luis, mayo 23 ­ 980 ­ Morales, Reynaldo M.), JA, 982­I­338.

[208]  Clemente José L. (ob. cit. p. 116) con cita de Laje Anaya

[209]  Creus Carlos (ob. cit. p. 195)

[210]  Tenca Adrián (ob. cit. p. 100)

[211]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 75) citando a Creus

[212]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 405)

[213]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 287/288)

[214]  “Es para nosotros dudoso si tales actos constituyen siempre el atentado al pudor del art. 124 bis del C.P., aunque nos inclinamos a negar tal afirmación, porque el delito de atentado al pudor tiene su dolo consistente en la ejecución de actos de impudicia que no lleguen al coito; con ello el autor satisface su libido; ese es su fin, que resulta difícil de imaginar como logrado en quién tienta el acceso carnal y luego desiste voluntariamente de él. No parece, pues, que se pueda pensar que se halla presente en tales casos el dolo del atentado al pudor que generalmente le es asignado” (Cfme. Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 98))

[215]  Tenca Adrián M. (ob. cit. p. 101)

[216] Vidal Humberto S. “El contenido subjetivo del desistimiento voluntario”, p. 494 en  “Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin”, Ed. Lerner – La lectura libro jurídico, Córdoba, 2001.

Publicado en Revista General de Derecho Penal de España. www.iustel.com

 

Aborto terapéutico (y un fallo paradigmático)

 Rubén E. Figari

Sumario:  I. Generalidades penales y civiles sobre el aborto. – II. Aborto terapéutico. – III. El caso judicial paradigmático. – IV. Conclusiones

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I. Generalidades penales y civiles sobre el aborto

Bien se sabe que el ordenamiento penal sustantivo argentino no contiene una definición o concepto del aborto, como así tampoco de la acción típica que se necesita para la configuración del delito, simplemente se limita a determinar una punibilidad para «el que causare aborto». De allí que el concepto ha quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia haciéndose una diferencia en cuanto al concepto jurídico y al concepto médico. Desde este punto de vista se ha especificado que el aborto es «la interrupción espontánea o inducida del embarazo, antes de que el feto haya alcanzado un grado suficiente de desarrollo como para poder sobrevivir fuera del útero». Por otra parte tratando de amalgamar el derecho con la medicina se ha definido como «la expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepción y también su destrucción en el vientre de la madre» conceptos un tanto reñidos con lo previsto en el art. 87 del CP (aborto preterintencional). Carrara hablaba del «feticidio» entendido esto como «la muerte dolosa del feto dentro del útero, o como su violenta expulsión del vientre materno, de la que se sigue la muerte del feto».

 Desde la óptica jurídica es indiferente que por acciones directas sobre el feto o sobre la madre se produzca la muerte dentro del seno materno o que aquélla se provoque por la expulsión del fruto del vientre materno. Por ende, también se ha dicho que es «aborto la interrupción del proceso fisiológico de la preñez con muerte del producto de la concepción en el seno materno o mediante la expulsión»(1) o «la interrupción del embarazo de una mujer debido a la muerte del feto causado por la madre o por un tercero, con o sin expulsión del seno materno»(2) o «la interrupción del embarazo que tiene como consecuencia la destrucción del embrión o feto, ocurrida con posterioridad a los catorce días desde el momento de la unión de los gametos, desde cuando el nasciturus debería gozar de la total protección del Derecho Penal»(3) o «la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo»(4). Estas últimas definiciones se centran en diferentes teorías respecto al comienzo de la vida humana – teoría de la fecundación, teoría de la singamia, teoría de la implantación o nidación y teoría de la formación del sistema nervioso central – (5) pues determinan el momento de la concepción, núcleo fundamental de la cuestión.

 Desde el punto de vista de la moral católica, tanto la terminología médica como la jurídica necesitan de un ajuste, pues, éticamente hablando, todo aborto directamente provocado o inducido es criminal al constituir un real homicidio. Además, en la moral y el Derecho Canónico, se distingue entre aborto procurado (cuando se lleva realmente a cabo) y solamente intentado (cuando se intenta o se defiende su licitud, pero no se efectúa); solamente en el primer caso se incurre en pena de excomunión latae sententiae, lo cual no significa que sea moralmente lícito declararse partidario del aborto. Finalmente, los moralistas establecen una diferencia esencial entre aborto directo, o propiamente dicho, y aborto indirecto, o solamente permitido (6). También en el Derecho Canónico se establecía la diferencia entre corpus formatum y corpus informatum, consistiendo el primero el que está en condiciones de recibir un alma, no así el segundo. «Esta distinción no tiene valor alguno en el presente, pero, sin embargo hay que resaltar que la cópula no coincide exactamente con el momento de la fecundación, lo que ocurre horas después de aquélla»(7).

 Lo concreto y real es que la protección del feto, desde su concepción, no sólo es tutelado por el Código Penal sino que, a raíz de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 que incorpora en el art. 75, inc. 22 los tratados internacionales sobre derechos humanos, tal situación es abarcada por dichas disposiciones transnacionales, esto es: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1°), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3°), Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (art. 4.1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6°, incs. 1° y 5°) y Convención para los Derechos del Niño. Antes de la reforma estaba incluido entre los derechos implícitos no enumerados del art. 33 de la CN (8). Por consiguiente cualquier norma que favorezca el aborto en forma indiscriminada sería inconstitucional (9).

 Existe una cierta disonancia en la redacción del segundo párrafo del art. 75, inc. 23 al proponer entre las facultades del Congreso el dictado de «… un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia» (la cursiva me pertenece). Se ha criticado con justicia la redacción de dicha normativa constitucional dado que en lugar de haberse consagrado la defensa constitucional del derecho a la vida desde la concepción, quedó plasmado como una garantía de protección social a la niñez desamparada al otorgar al Congreso tal atribución y de esta manera el derecho en cuestión terminó conformándose en una experiencia de «plan materno – infantil». Se habla de la protección del niño «desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental» lo cual, con una redacción desafortunada, supone introducir una rareza biológica al dar por sentada la gravidez de las criaturas. Pero más allá de lo anecdótico, lo concreto es que el término «desde el embarazo» es poco feliz por su imprecisión porque resulta incongruente con el derecho a la vida como derecho implícito y con la respectiva reglamentación de los códigos de fondo (Código Civil y Código Penal) los cuales consagran como bien jurídico protegido al nasciturus desde la concepción, tal como lo hacen algunas de las constituciones provinciales (ver nota 8), al igual que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (10).

 Debo coincidir con Donna en cuanto a que de lo que no hay duda es que para nuestro ordenamiento legal la vida se protege desde la concepción hasta la muerte y lo que cambia simplemente es la fuerza de tal protección, de esta manera será mayor desde el nacimiento hasta la muerte -homicidio- y menor desde la concepción hasta el nacimiento -aborto- (11). Es que se parte de la base que la persona por nacer es persona, no forma parte del cuerpo de la madre embarazada y por lo tanto tiene derecho de nacer y que lo que se censura es que ese derecho no sea vulnerado ni por la madre ni por terceros. De allí que se debe considerar que el aborto es el hecho de matar a otro, que en cambio de ser una persona nacida con vida, es una que no ha nacido con vida independiente de la vida de la madre. Tanto en el aborto como en el homicidio existe una acción típica de matar. La diferencia está en que en el segundo caso se trata de un sujeto pasivo que vive fuera del seno materno, mientras que en el primer caso el sujeto pasivo se encuentra dentro de aquél (12).

Ahora bien, si se está hablando de «matar» ¿por qué aparece una pena tan disminuida en el aborto con respecto al homicidio siendo que en ambos casos se encuentra en juego una vida humana?

Al respecto se ha dado la explicación que si bien tanto en el homicidio como en el aborto el bien jurídico protegido es la vida humana, ésta no transita por un camino estático sino que en su devenir se producen una serie de transformaciones que tienen su predicamento en la consideración social.

Señala Donna que la concepción y el nacimiento constituyen los dos momentos fundamentales de tal cambio valorativo que no le son indiferentes ni a la sociedad ni al derecho. Es así que con la concepción la vida queda definitivamente individualizada y marca el punto de inicio de su tutela jurídica por la sencilla razón de que se está en presencia de un nuevo ser humano único, irrepetible, plenamente identificable. Luego con el nacimiento -de producirse- se determina el momento de «socialización del ser humano» ya que se le atribuye la calidad de persona en el ámbito jurídico, con la consecuente capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. «Este cambio fundamental provoca una notable elevación en la valoración social, y consecuentemente jurídica, de la vida humana. Con el nacimiento el ser humano se incorpora a la comunidad, pasa a ser un miembro de la sociedad con total independencia de la madre que lo gestó, y aunque es verdad que el recién nacido sigue dependiendo de otro para vivir, ya no se trata de una dependencia necesaria de una única persona. El recién nacido puede vivir sin su madre, el feto no». Es así que de acuerdo a estas diferencias que se han señalado en el desarrollo de la vida humana, se trata de llegar a una explicación en cuanto a las intensidades o incrementos de la tutela penal sin negar carácter humano a la vida en gestación (13).

 La ubicación sistemática de las figuras delictivas que protegen la vida de la persona por nacer dentro del mismo capítulo -Delitos contra la vida- que contiene los delitos que atentan contra la vida de las personas nacidas, es un dato revelador de que, para el Código Penal, no existe diferencia sustancial en el valor vida común a ambas categorías de personas. En ambos tipos penales el bien jurídico protegido es la vida humana, valor fundamental por lo que es ella en sí misma y porque sin ella todos los demás bienes carecen de sentido y de razón de ser. Si bien, el acierto del codificador en la ubicación de los tipos penales protectores del nasciturus, no se repite cuando dosifica las sanciones, advirtiéndose una más enérgica protección respecto de la vida del nacido que la del no nacido, aunque cabe destacar que la diferencia es en cuanto a la intensidad de la pena, mas no sobre el reconocimiento de la calidad del derecho a la vida que la ampara desde la concepción (14).

 Lo dicho guarda relación con lo especificado por el Código Civil, más precisamente en el art. 63 cuando se expresa que: «Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno», con lo que se admite de esta manera la personalidad del concebido y ya se le otorga una restringida capacidad de derecho, pero capacidad al fin.

 Apunta Laje Anaya que las personas por nacer son, en primer lugar, personas actuales, lo cual significa que existen, y que son aquí y ahora. No son futuras. En tal sentido el Código Civil en el art. 63 no dice que serán personas las que estando concebidas nacieren con vida, sino que, enérgicamente dispone, para darles esa categoría jurídica, que son personas, y por nacer, las que están concebidas en el seno materno y lo que queda diferido para el futuro, para el nacimiento no es el derecho a ser persona, sino la adquisición de los derechos adquiridos como persona por nacer (15). Teniendo en cuenta que la protección de la vida empieza desde lo más simple, debe tratarse de aquella que esté en el seno de la mujer, cualquiera sea el medio utilizado para lograr su concepción. Así, se explica que «el producto de una concepción lograda fuera del seno materno, que no ha sido implantado todavía en él, que se sostiene artificialmente fuera del mismo (vida in vitro) aunque biológicamente puede catalogarse como vida humana, no es la que la ley protege bajo este título -aborto-, aun cuando su destrucción pueda afectar otros intereses y constituir otros delitos; pero si ese producto ha sido implantado ya en el seno materno, la protección legal por medio del delito de aborto se da hasta el momento en que se produce el alumbramiento, cualquiera que sean las posibilidades de viabilidad de él: basta que funcione como complejo vital»(16).

 Cifuentes entiende que no son aplicables por analogía las normas de nuestro Código que se ocupan de la concepción en el seno materno, cuando se produce la fecundación in vitro (arts. 63 y 70) ya que el sistema del Código Civil determina presunciones y con el FIVET se establece el desarrollo temporal concreto y comprobado, que no es presumible. La concepción inducida o presunta y aproximada del Código Civil es completamente diferente a la fecundación programada y evolutivamente reconocida del FIVET, respondiendo a razones y esquemas no semejantes y que resulta impropio aplicar por analogía. La concepción en el seno materno, establecida por la ley vigente, se puede aplicar a la fecundación natural de la madre, pero no a la artificial que tiene un proceso aclarado, estudiado y no imprevisible y oculto (17).

 Por otra parte se ha afirmado que con la incorporación de los Tratados Internacionales al art. 75, inc. 22 de la CN quedan modificadas las normas legales del CC que se opongan o contradigan a aquéllos. Frente a la norma del art. 4° apartado 1 sobre los derechos a la vida de la Convención Americana de Derechos Humanos que dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su vida; a que ese derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción; quedan modificados los arts. 63 y 70 del CC en cuanto a la referencia de la concepción en el seno materno, los que se deberán entender referidos a aquélla, la que puede tener lugar dentro o fuera del mismo. También se debe afirmar que desde el momento de la fecundación ya hay signos característicos de humanidad y marcan el comienzo de la personalidad (18). Hay quienes distinguen entre vida humana y ser humano como realidades biológicas distintas, aún así se piensa, en ciertos casos, que la personalidad coincide con el comienzo de la vida humana, vale decir, con el acto de la fecundación (19). En contra Soto Lamadrid (20).

Terragni, por su parte, expresa que como la unión puede realizarse ahora fuera del seno materno dando lugar a la fecundación in vitro y como el óvulo fecundado puede ser implantado en el útero de la mujer que no generó ese óvulo, resulta que la frase que utiliza el artículo de la ley civil -art. 70- según el cual la existencia de las personas comienza «desde su concepción en el seno materno» resulta inadecuada a esos hechos de la realidad actual. Aun así, aunque la concepción se hubiese logrado fuera del cuerpo de la mujer, afortunadamente aún no se puede prescindir de la matriz para que esa vida germinal se desarrolle hasta adquirir (luego de las nueve lunas de las que habló el poeta José Pedroni) independencia. Quiere decir que mientras se necesite de la mujer, el comienzo de la existencia de la persona será aquel momento en que el óvulo fecundado comience el proceso de multiplicación de las células en el seno materno: hasta entonces no se cumplimentará (por no emplearse el seno materno) la totalidad de las condiciones indicadas por el art. 70 del CC: fecundación y uso de la matriz (21).

 Se puede afirmar que la vida humana empieza desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide (22), pero sólo recibe protección desde que se produce el embarazo o preñez de la mujer, es decir, desde que el óvulo fecundado se fija en la pared del útero, ya que es este el momento en que puede decirse que la madre ha concebido o quedó embarazada, el que no coincide con el fenómeno de la fecundación. Es a partir de entonces en que la destrucción del embrión o feto constituirá el delito de aborto siempre que esto ocurra antes del nacimiento (23).

En definitiva la acción típica sólo puede perpetrarse sobre una mujer embarazada o en estado de preñez no importando a tales efectos la forma o procedimiento por medio del cual se logró aquel estado, esto es, ya sea por una fecundación vía contacto carnal, inseminación artificial o implantación de un óvulo fecundado. Por ende, no constituye una acción típica impedir la fecundación del óvulo como tampoco la destrucción del mismo fecundado fuera del seno materno o cuando no haya sido implantado en él.

 Se vio más arriba, que algunos entendían que la protección penal debía comenzar desde el momento de la fecundación lo cual determinaría que la utilización de dispositivos intrauterinos (DIU) como medio de control de natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas prohibidas por la norma, pues tales dispositivos no impiden la concepción sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Por otra parte, al admitir la protección penal del nasciturus a partir de la fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el período anterior a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer sólo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido. Donna apunta que aquella posición conduciría a considerar como objeto de protección penal también al producto de un embarazo extrauterino, criterio que si bien no impediría la impunidad del aborto, dado el peligro que aquél supone para la mujer, y la posibilidad de recurrir a la indicación terapéutica, supone un injustificado retraso de la solución del problema. En concreto la protección penal comienza recién con la anidación del óvulo fecundado, quedando fuera de su alcance no sólo las acciones que impiden la fecundación, sino también las acciones o medios que como los aludidos dispositivos intrauterinos, evitan aquella anidación. Lo mismo ocurre con la preñez aparente (24).

 Retomando el análisis de las disposiciones del Código Civil, el art. 64 admite que pueden adquirir bienes por donación y herencia, aunque dicha enumeración no es limitativa pues también son capaces de adquirir otros derechos y aun de contraer otras obligaciones, cuando unos y otros se avengan con la naturaleza de estos seres, tal sería el caso de un legado; créditos por causa de actos ilícitos que los han dañado moral y materialmente; créditos por alimentos, si la madre no goza de ese derecho o no puede reclamarlos para sí durante la gestación; ser beneficiario de un seguro de vida y acreedor de la correspondiente indemnización; derechos de carácter social; derechos derivados de los bienes percibidos, etc. (25).

Por otra parte el art. 70 del mismo ordenamiento legal dispone: «Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre». Los derechos y obligaciones a que hace referencia son los que se mencionaron ut supra en el art. 64 y quedan consolidados con el nacimiento con vida. Ahora bien, el art. 74 del CC especifica que: «Sí muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido» lo cual importa que se coloca a la persona en una especie de condición resolutoria, según la cual se admite que es tal pero supeditada al acontecimiento futuro e incierto del nacimiento con vida (26).

 Tanto el art. 63 como el 70, ambos del CC hacen alusión a la «concepción en el seno materno» lo cual era lógico para el momento en que se sancionó el Código Civil, debido -obviamente- a que no se conocían las técnicas de fecundación asistida, por ende, lo determinante es la «concepción» y el aditamento «en el seno materno» responde a un imperativo de la época. Pero lo fundamental es que se reconoce la personalidad jurídica del nasciturus desde la concepción.

 De todo lo antes expuesto se deduce sin mayor esfuerzo y en forma prístina que el aborto es punible en forma genérica en nuestra legislación vigente por las razones que se han puesto en consideración, como en tantas otras legislaciones comparadas. Que su despenalización no tiene cabida en razón de que tanto el derecho a la vida, como el derecho a la preservación y atención de la salud gozan no sólo de la protección constitucional sino también de la emergente de convenciones y demás instrumentos regionales e internacionales en materia de derechos humanos, hoy con jerarquía constitucional, a partir de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional.

 Esto como principio universal. Sólo existen dos circunstancias de no punición o de justificación que son las previstas por la misma ley penal y que están contenidas en el art. 86, incs. 1° y 2° del CP. Esta despenalización, como se verá ut retro ha existido desde antaño y no constituye como por ahí -periodismo mal informado- se ha dicho, una inicial propuesta para la despenalización del aborto, lo cual deja traslucir una ignorancia sobre el tema ya que los casos puntuales están referidos a las dos circunstancias antes aludidas y no a otras.

 II. Aborto terapéutico

 Es así que el texto actual del art. 86 del CP propugna una punibilidad remisiva al artículo anterior (art. 85) -reclusión o prisión de tres a diez años para la práctica del aborto si se obrare sin el consentimiento de la mujer y se eleva hasta quince años si le sigue la muerte de ésta y en el segundo supuesto reclusión o prisión de uno a cuatro años si en el aborto se obrare con consentimiento de la mujer y se incrementa a seis años en caso de la subsiguiente muerte de aquélla- e inhabilitación especial por el doble tiempo de la pena para los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo (27).

 Seguidamente en dicha normativa se prevé la ausencia de punibilidad en el caso del aborto practicado por un médico diplomado (28) con el consentimiento de la mujer encinta si es realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, en el caso que dicho peligro no pueda ser evitado por otros medios (inc. 1°). No se va a tratar el inc. 2° en razón de que no es el propósito de este trabajo.

 Según se puede apreciar en la literatura jurídica los antecedentes legislativos nacionales de la mentada norma ya figuraban en el Proyecto Tejedor, Parte II, Libro I, Título I, § 5, art. 3°; en el Proyecto Villegas – Ugarriza – García, art. 214; en el Código de 1886, art. 105; ley 4189, art. 17, inc. 8°; Proyecto de 1891, art. 117; Proyecto de 1906, art. 90; Proyecto de 1917 al recibir tratamiento en el senado en 1919 recepta un importante agregado devenido del art. 112 del anteproyecto de Código Penal Suizo con la redacción actual del art. 86; Proyecto de 1937, art. 122 (hacía una remisión al art. 34 inc. 3° -estado de necesidad-); Proyecto de 1941, art. 121 (hacía lo propio que el proyecto anterior); Proyecto de 1951, art. 184; Proyecto de 1960, art. 120 inc. 1°. La ley 17.567 agregó la palabra «grave» en el inc. 1° cosa que también se mantuvo con la ley 21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113) y posteriormente por medio de la ley 23.077 (Adla, XLIV-C, 2535) se vuelve al texto original de la ley 11.179. El Proyecto de 1979 lo contenía en el art. 126 inc. 1°.

 Se ha interpretado que era más propicio no considerar que se estaba ante casos de impunidad sino en presencia de verdaderas causas de justificación. «En verdad se trata de un precepto superfluo, puesto que, acreditado que el aborto terapéutico es un caso de necesidad justificada, entra dentro de la correcta fórmula del Código de 1922, que figura como inciso tercero del art. 34″(29). En igual sentido Ramos (30), Gómez (31).

 Soler replica que en realidad este artículo exige más requisitos que los exigidos por el art. 34, inc. 3, pues impone que quien practique el aborto sea un médico y que éste proceda con el consentimiento de la mujer. Cataloga a la crítica como precipitada ya que el equívoco se genera por identificar la hipótesis del art. 86, inc. 1° con la del art. 34, inc. 3° «Una cosa es el aborto terapéutico preventivamente practicado, y a largo plazo, y otra muy distinta es la situación de necesidad. Esta supone siempre una situación de urgencia, expresada por las palabras «mal inminente». El aborto terapéutico no contempla esa situación. En éste, el mal que amenaza es necesario; pero la situación no lo es. Sería totalmente irrazonable que ante la existencia de un peligro para la madre derivado del hecho de estar embarazada, la ley admitiese como justificado el dictamen o la intervención de cualquiera. Esta es una cuestión delicada, que tiene en el fondo su justificación en la necesidad; pero sólo en el fondo. Para que funcione la hipótesis del art. 34, inc. 3°, y no sólo para los médicos, sino para una partera también o para otro sujeto, se requieren, pues, condiciones objetivas muy distintas a las de la tranquila consulta contemplada por el art. 86, inc. 1° …»(32). Por otra parte en el caso en concreto se requiere el consentimiento de la mujer encinta «En este caso, se trata precisamente del consentimiento dado para la destrucción de un ser concebido e indudablemente protegido por el interés social. En caso de peligro para la vida de la madre, la ley, para la cual la vida de ésta es más valiosa, puesto que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisión de aquélla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y le reconoce a ella, y sólo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo. Nada tiene que hacer esto tampoco con el estado de necesidad a que se lo pretende reducir. Hallándose la madre en caso extremo y urgente, puede salvar su vida dando su consentimiento a cualquiera, y entonces se aplicarán los principios del estado de necesidad y del conflicto entre dos vías. Pero no siendo esa situación, es lógico que el aborto practicado en frío reúna los extremos prudentemente fijados por la ley»(33). Similar criterio adopta Terán Lomas (34).

Según palabras de Rivacoba y Rivacoba, Nuñez critica con acierto la afirmación de Soler de que este eximente «tiene en el fondo su justificación en la necesidad; pero sólo en el fondo», ya que «la frase «si este peligro no puede ser evitado por otros medios», no puede dejar dudas sobre que estamos ante una situación de necesidad de proceder (nota 185)», considerando que el aborto terapéutico es un caso especial de necesidad que, sin embargo exige requisitos distintos de los del art. 34, inc. 3° y precisando que no es una necesidad de hecho, producida, como en el art. 34, inc. 3° por la inminencia del mal que se quiere evitar, sino una necesidad científica, fundada en un juicio pericial ex ante, en la cual la ejecución anticipada y terapéuticamente oportuna del aborto, trata de evitar, precisamente el enfrentamiento efectivo, como final del proceso de embarazo, de la vida o salud de la mujer con las consecuencias dañosas de la crisis de dicho proceso (35).

 Este mismo autor, luego de sintetizar diversas opiniones, afirma que el aborto terapéutico es una modalidad del estado de necesidad que se singulariza y difiere de la regulación general que recibe éste en el Código. Y agrega que es una pretensión errada sostener que la exigencia de que el peligro para la vida o la salud de la madre no pueda ser evitado por otros medios constituye un «recaudo que no se exige en el art. 34, inc. 3°», pues supone olvidar el carácter subsidiario de cualquier acto cometido por necesidad (36).

 Laje Anaya expone una particular visión del aborto terapéutico, pues a partir de considerar que se trata de resolver un conflicto entre la persona por nacer y la madre, entiende que en vez de ser una especie de estado de necesidad, se contempla una especie de legítima defensa de terceros. «En efecto, en el aborto terapéutico consideramos que el peligro para la vida de la mujer lo crea, lo causa la misma persona por nacer. Es que ella puede ser considerada como una agresora hacia la salud o la vida de la madre, y que además de ser agresora, esa agresión es ilegítima, y da lugar por ello, a la legítima defensa …»(37). Este autor parece contradecirse con lo expuesto anteriormente en su obra «Estudios …» pues al abordar el tema de la ectogénesis (38) en la nota 15, al hablar de las personas por nacer, sostiene que: «Esa existencia no puede ser aniquilada, destruida o hecha cesar; en primer lugar, porque las personas humanas por nacer, con el sólo hecho de ser, de existir, no agrede ilegítimamente a nadie de forma tal que pudiera dar lugar a una reacción lícita a título de legítima defensa (C. Penal, art. 34.6). Menos, pensar en un posible estado de necesidad porque en éste, el que causa un mal lo hace legítimamente para evitar uno mayor (C. Penal, art. 34.3). Desde esta perspectiva, la persona por nacer no es un mal; y sólo es una persona. Así de simple y así de real. Lo dicho no implica ni importa negar la posibilidad de que el derecho resuelva por el estado de necesidad, una situación conflictiva y entonces autorice la causación de un mal para evitar otro mayor e inminente …».

 Dentro del capítulo XIX «Causas de justificación» en el subtítulo «Estado de necesidad y otras justificaciones» (§ 42) Zaffaroni – Slokar y Alagia exponen que: «La justificación del aborto debe abarcase dentro del ejercicio del derecho a la integridad física o mental, no sólo en el caso del aborto terapéutico, sino también en el del sentimental o ético y del eugenésico. Conforme a nuestra ley, la hipótesis genérica está contenida en el inc. 1° del segundo párrafo del art. 86 del CP: si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro para la salud, abarcando la salud psíquica (toda vez que no distingue), el resto de las hipótesis constituyen casos particulares de este supuesto: es incuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una violación, es susceptible de lesionar o agravar la salud psíquica de la embarazada; lo mismo sucede con el embarazo después de advertir gravísimas malformaciones en el feto. En este sentido, cabe observar que la ley vigente -por lo general mal interpretada- es mucho más clara que otras y evita los problemas que han planteado textos menos inteligentes que, en definitiva, han debido desembocar en la famosa indicación médica, que no es otra cosa que el enunciado genérico del art. 86″(39).

 Roxin opina que «… cuando está en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las cuantificaciones. Ante el derecho toda vida humana … tiene el mismo rango, y no existe un diferente «valor vida». Algunas opiniones, entienden que es posible la justificación, con ciertas restricciones, en razón que no podría estar prohibido disminuir un mal que si no será inevitable y aún mayor. Que un derecho razonable no puede prohibir que al menos se salve una vida cuando es imposible salvar ambas. Que si bien nadie se puede arrogar una vida sobre otra, cuando no habiendo oportunidad de salvación para el que se mata en bien de los demás, parece requerida la justificación. Asimismo cabe mencionarse los casos de estado de necesidad defensiva, en los que se producen conflictos desencadenados por seres humanos donde están en juego la salud y en otros la vida, por lo que es procedente, según la opinión de algunos autores, la fundamentación de estos principios a fin de lograr una solución. Roxin señala cuatro grupos de casos en los que la defensa frente a un peligro de origen humano debe enjuiciarse por la justificación del estado de necesidad. En casos de conflictos entre dos vidas, esto es, valores del mismo rango, se admite el principio de estado de necesidad defensivo como última instancia para salvar, por ejemplo, a la madre, debiendo ésta, previo soportar en la medida de lo posible los daños de mediana entidad, dada su posición de garante. Sobre este particular también hay quienes entienden que debe resolverse en el plano de la causa supralegal de exclusión de la culpabilidad, pero se dejaría abierta la puerta que ante el conflicto existencial entre la madre y el hijo, el médico, podría elegir por uno u otro, y por ello es culpable. En tal sentido y como mejor solución se inclina la doctrina seguir el criterio de la ponderación de intereses y de esta manera responder al deber de salvar a la madre como deber de superior rango (40).

El mentado art. 86, como se ha visto, en el primer párrafo condena el aborto profesional llevado a cabo por los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren para este menester. Tratándose de un delito especial propio debido a que es exigible en el autor una condición específica.

 Pero en el segundo párrafo no se pone la actividad del médico diplomado cuando practica un aborto con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre en el caso que no pueda ser evitado por otros medios y con el consentimiento de la mujer encinta.

 En este preciso y específico caso -junto con el contenido en el inc. 2°- ante un conflicto o colisión de bienes la ley resuelve la elección dando primacía a la vida y la salud de la madre sobre la vida del feto, justificando la actividad del médico. Se trata de una causa de justificación particular o específica basada en razones terapéuticas.

 Si bien al médico le corresponde, conforme la lex artis (41) determinar la gravedad de la situación y que la misma no puede ser evitable por otros medios dañosos para la vida del feto, aún se requiere el consentimiento de la mujer -expreso o tácito (Creus, Nuñez, Estrella – Godoy Lemos), no puede ser presunto. Expreso lo requiere Donna-. Lo importante es que dicho consentimiento sea prestado con libertad y discernimiento sin que sea menester que sea dado por escrito o con algún otro tipo de formalidad. Desde luego que no es válido de ninguna manera en el caso de que haya un vicio que induzca a error. No es factible que sea reemplazado por el de los representantes legales, como es el caso del inc. 2°.

 Es decir, que los actores protagónicos en esta circunstancia son el médico y la mujer encinta, con exclusión de otra persona, organismo u operador judicial (42) (42 bis). No obstante si el médico actuó igual, su actividad sería impune en caso de darse los recaudos del estado de necesidad genérico determinado por el art. 34, inc. 3° del CP.

 Con respecto al médico puede darse la posibilidad de que aquél adujere objeción de conciencia lo cual queda amparado por prescripciones constitucionales (art. 19, CN) y pactos internacionales. No obstante ello si el hospital es público y no hay posibilidad de que se realice por otro médico, el deber de médico y de funcionario público prevalece sobre la objeción de conciencia, ya que el valor de la vida de una persona es mayor al problema de conciencia (43).

 Soler y otros autores ya habían adelantado que existía una sutil, o no tanto, diferencia entre los que encasillaban esta cuestión en el estado de necesidad al extremo de ser eliminado el precepto en los Proyectos de 1937 y 1941 por las similitudes que existían. En efecto, en el estado de necesidad, la fórmula imbricada se aplica tanto al interesado como a un tercero, en tanto que en el caso del aborto terapéutico se excluye la intervención de la interesada o un tercero admitiéndose sólo la del médico diplomado. Como segunda objeción se enuncia que el estado de necesidad no hace referencia alguna al consentimiento, requisito indispensable en el aborto terapéutico por parte de la mujer encinta. En tercer término, el estado de necesidad requiere un conflicto de bienes jurídicos que busca su solución o resolución en la dirección de que el mal causado debe ser menor que el que se trata de evitar, en cambio que en el aborto terapéutico el conflicto de intereses o colisión de bienes se encuentra dilucidado por ley que privilegia la evitación del peligro para la vida y la salud de la madre en detrimento de la vida del feto. Finalmente, el estado de necesidad presupone un mal inminente, circunstancia que no se advierte en el aborto terapéutico que puede ser previsto con suficiente antelación y como una necesidad científica, fundada en un juicio pericial ex ante, en la cual la ejecución anticipada y terapéuticamente oportuna del aborto trata de evitar, el enfrentamiento efectivo, como final del proceso de embarazo, de la vida o salud de la mujer con las consecuencias dañosas de la crisis de dicho proceso (44). Sin embargo como ya se anticipó ut supra si se da una situación de urgencia y aun sin el consentimiento de la mujer, son válidos los presupuestos del mentado estado de necesidad del art. 34, inc. 3°.

III. El caso judicial paradigmático

 En la causa «C. P. d. P., A. K. autorización»(45) la actora, por sí y en representación de sus hijos menores, requirió autorización judicial para interrumpir su embarazo pues padecía de una miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función matricular, con episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad funcional, así como endocarditis bacteriana y arritmia crónica con alto riesgo de morbilidad materno infantil. Todo ello debidamente certificado por los servicios de obstetricia y cardiología del Hospital Público, Hospital Interzonal General de Agudos «Evita» donde es asistida. El Juez en trámite, dando el carácter de medida autosatisfactiva, declaró que se encuentran facultados los profesionales médicos para realizar la práctica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la actora, circunstancia que es mantenida por el Tribunal de Familia N° 2 de Lomas de Zamora.

 Contra tal decisión se alza el Asesor de Incapaces N° 2 interponiendo recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley mientras que el titular de la Unidad de Defensa N° 1 recurre mediante impugnaciones extraordinarias de nulidad e inaplicabilidad de la ley, en representación de la persona por nacer. Así las cosas el factum llega a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que decide sobre la cuestión.

 La primera cuestión referida al tratamiento del recurso extraordinario de nulidad es desechada por unanimidad (voto de los doctores Genoud, Roncoroni, Pettigiani, de Lázzari, Soria, Kogan, Negri, Sal Llargués y Piombo).

 III. I) Voto de la mayoría

 La segunda cuestión que va al meollo del problema transita por posiciones antagónicas. Rescato, en mi concepto, el más ilustrativo de los votos que pertenece al Dr. Roncoroni, lo cual no va en desmedro de las otras opiniones de los demás sufragantes.

 Aunque no en ese orden, sostiene que la petición debería haber sido rechazada in limine, pues al ser encausada la cuestión dentro de los parámetros del art. 86, inc. 1° del CP no se requiere autorización de los jueces y tampoco sería prudente que lo hicieran. «Si por caso, el cuadro temido se desatara en estos momentos mientras los Ministros de esta Corte debatimos en torno a la autorización pedida, sería insensato que los médicos no actuaran a la espera de que terminemos nuestra cavilaciones, e incluso, de que se recorran los tramos y los tiempos de un eventual recurso federal. Si esto ocurriera la posibilidad de dar satisfacción al derecho de la solicitante -o lo que es igual, la operatividad y eficacia del derecho en sí mismo- se habría desvanecido, del mismo modo, quizás, que la vida de la madre y el feto que anida en su vientre, por una insoportable falta de atención oportuna … ni los prestadores del servicio de justicia, ni los prestadores del servicio de salud, habrían dado respuesta en tiempo propio a la necesidad de quien acudió a ello en procura de proteger el derecho a su salud y su vida …».

 Con referencia al art. 86 del CP el Magistrado sostiene que los únicos protagonistas de este acto médico tanto en los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado quien es el único dotado con el bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo y si alguna duda tiene el galeno se deberá acudir a una consulta o a la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité de Bioética -tal como se hizo en el caso en examen- pero nunca al Juez. Agrega «… ni es admisible que los médicos verbalmente (según refiere la actora a fs. 130) supediten su intervención a la autorización judicial en procura de proteger o resguardar su responsabilidad, ni que sobrevuelen por todas estas actuaciones y por encima de los gravísimos riesgos a que se encuentra sometida su paciente, los temores despertados ya por la incriminación del delito descripto en la primera parte del art. 86 del CP, ya por esa suerte de fiebre epidémica de responsabilidad médica, conocida como «mala praxis» … pertenece al campo de la discrecionalidad técnica y científica del profesional el determinar si se da la situación descripta por el art. 86, inc. 1°. El no necesita ni debe requerir complemento judicial alguno para el cumplimiento del acto médico por él aconsejado -previas consultas, juntas médicas o dictámenes de comisiones de bioética, si lo reputare necesario-. Entra en el marco de su propia responsabilidad decidir si debe ejecutar o no dicho acto médico y serán siempre las circunstancias de cada caso las que permitirán decir si él respondió a su deber hipocrático. Si concurren las circunstancias que le señalan la ley y el mismo ordenamiento ético de su profesión, nada se le habrá de reprochar si lleva a cabo la intervención. Lo mismo si no lo hace, mientras su negativa sea una expresión lícita de su libertad de conciencia y de su libertad de autodecisión (libertad de conclusión o libertad de contratar). Pero cuando deba actuar inexcusablemente porque así lo imponen la necesidad o la urgencia que no admiten esperas ni dilaciones (art. 13 inc. «c», Cod. de Etica y 19 incs. 1° y 2° , ley 17.132), su conducta será reprochable, incluso, en determinados y casi excepcionales casos, puede llegar a tipificar el delito de abandono de persona». Sobre este mismo tópico se pronuncia en igual sentido el doctor Pettigiani aunque luego disiente en lo esencial. El Dr. de Lázzari concluye en que el thema decidendis traído a decisión no constituye una cuestión justiciable ni resulta objetivamente proponible.

 En la primera parte de su voto el doctor Roncoroni acudiendo a las citas de Soler señala que el inc. 1° del art. 86 tiene en el fondo su justificación en el estado de necesidad aunque la norma en particular tiene características especiales y agrega que no se está hablando del llamado aborto «voluntario» de modo que se complica la decisión con referencia a problemas que la doctrina o la prensa suelen abordar de modo general al tratar la temática. No se está haciendo planteos sobre conflictos entro lo que es privado y lo que es público o sobre las elecciones individuales y los intereses sociales sino que lo que se está tratando es de la necesidad de una persona de recurrir a médico diplomado para que evite un peligro para la vida o la salud lo cual no significa negar el valor de la vida ni tampoco debatir sobre el momento en que ella comienza «… la madre acaso decida no tomar un medicamento que es vital para su salud, pero que es dañoso para la de su hijo. Otra madre puede pensar que es mejor afrontar el riesgo de morir que el de no tener descendencia. Sin embargo, la ley no habrá de penarlas si su decisión es distinta; y no me refiero a una ley recién sancionada, de esas que cambian todos los años, sino a una regla que siempre ha estado presente en nuestro Derecho, y que recogen casi todas las legislaciones del mundo. Las leyes que exigen el heroísmo propio de los santos, requieren que los encargados de aplicarlas tengan la crueldad propia de los demonios. Nuestro derecho no le dice a la peticionante «vaya señora y afronte el riesgo de la muerte». Al comprender qué órdenes de esta clase no pueden ni deben darse, nuestra ley no declara que una vida sea más importante que otra, sino que se compadece con la debilidad humana en estas extremas circunstancias, y se abstiene de imponer castigos». Más adelante refiere que la mujer no juzga ella misma si el aborto es necesario ya que la ley confiere esa decisión a quien puede evaluar seriamente su salud, de tal manera que el aborto impune del art. 86, inc. 1° se encuentra claramente alejado del aborto «voluntario» de otras legislaciones. La voluntad de la mujer es sólo negativa, esto es, puede negarse al aborto y decidir tomar todos los riesgos pero lo que no puede es afirmar que el aborto es necesario, de allí que la decisión esté reservada al médico como una consecuencia necesaria del fundamento de impunidad que describe la ley que sería la necesidad. Luego habla del llamado «tiempo destructor». Acompañan el tenor de esta decisión, aunque con algunos matices, los doctores Soria, de Lazzari, Kogan, Sal Llargués y Piombo.

 III. II) Voto de la minoría

 El doctor Genoud señala que se está ante un proceso sui generis debido a las circunstancias de no existir una normativa expresa para la tramitación de la autorización judicial requerida por ende, a fin de no frustrar una garantía constitucional con posibilidad cierta de afectación del derecho esencial a la vida debe flexibilizarse los requisitos formales de admisibilidad. Agrega que el riesgo cierto que se discute, aunque probable, no era inminente de lo contrario esta circunstancia hubiese obligado a los médicos a resolver la situación de acuerdo a las normas específicas que regulan su actividad, sin necesidad de venia judicial alguna. Luego hace alusión a los Pactos Internacionales referidos al reparo de la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. Puntualiza que la sentencia impugnada el a quo se limitó a plantear la solución del caso encauzando «sorpresivamente» la demanda como media cautelar autosatisfactiva in audita et altera pars con la consiguiente denegatoria de prueba por lo que se le negó la oportunidad al recurrente de poder demostrar por intermedio de un perito de la Asesoría Pericial de Tribunales que existe la posibilidad de sobrevida materno filial de continuarse el embarazo mediante un tratamiento alternativo de acuerdo a los factores de riesgo de la peticionante. Seguidamente considera que sin perjuicio del proceso adjetivo que se escoja, la afectación del derecho a la vida debe ser la ultima ratio, haciendo hincapié, en consecuencia, en la cuestión probatoria expidiéndose en definitiva, por la anulación de la sentencia recurrida.

 El doctor Pettigiani luego de expedirse en la forma que ut supra se señaló en cuanto a las inconveniencias de las autorizaciones judiciales en estos casos. Se explaya en las cuestiones referidas a los bienes en conflicto de igual valor. Aduna sobre el concepto de que en forma afirmativa la maternidad obliga a soportar riesgos y el estado de necesidad sólo puede invocarse y juzgarse a posteriori de cometido el acto que lo implicó, nunca antes, de lo contrario se podría consagrar un verdadero «bill» de indemnidad. Apunta que se debe analizar si la situación de riesgo para el bien jurídico alternativo a que se quiere preservar no ha sido creada intencionalmente por el supuesto necesitado o le es imputable a título de culpa, imprudencia, negligencia enmarcando el caso en si la «… conducta de la embarazada ha sido todo lo cuidadosa que su condición de madre requería (la obesidad y el tabaquismo abrirían un interrogante en este sentido) …». No dejo de advertir en el caso, sin embargo, que el pedido que se trata procura como única solución terminar con la vida del menor y es ante ese riesgo cierto, inminente y anunciado, que, sin perjuicio de lo anteriormente señalado, me veo como juez compelido a intervenir en defensa de la vida que es la que se encuentra inmediatamente amenazada, sin dejar de tener en cuenta la protección que simultáneamente debo brindar a la madre de la que se afirma que también corre un peligro cierto aunque no ha quedado suficientemente aclarado en este expediente hasta qué punto ese peligro no puede ser mitigado, y si no constituye el riesgo que -en mayor o menor medida- afrontamos los seres humanos en razón de enfermedades crónicas o circunstanciales de variable intensidad en cuanto a su gravedad en ocasionales trances de nuestra existencia, que pueden ser sorteados recurriendo a tratamientos o cuidados especiales …». Por tal razón entiende que debió denegarse la autorización peticionada. Especifica que el reclamo de la actora tiene su sustento en gran parte en argumentaciones que corresponde a una distinta plataforma fáctica, cual es la situación del feto que padece anencefalia, supuesto sumamente específico y que no pueden tener cabida en este caso. Indica que los médicos califican el estado de salud de la actora como grave pero no señalan que el conjunto de patologías genere en la actualidad el peligro extremo o lo lleven a la muerte cierta de la madre. «… Si en ambos casos existen riesgos a tenor de la información médica reunida en la causa, preferir aquella opción que conlleva de manera segura la muerte de una persona por nacer por sobre la que la conserva me parece manifiestamente insostenible …». Se pregunta qué sucede con el médico que reviste la condición de persona distinta de la que se encuentra en peligro, aseverando que se trataría de una ayuda necesaria en base a la bibliografía que cita. Considera que se debe preservar la vida de dos personas que presentan sólo un distinto estado de desarrollo. «… En síntesis, es el médico a quien corresponde adoptar todos los medios tendientes a preservar la vida de la madre durante el curso del embarazo y la viabilidad del feto debiendo tan sólo ante el fracaso de todas las terapias empleadas y la inminencia de un resultado letal resignarse a la actuación del principio de doble efecto (salvar uno de los bienes en juego aunque a sea a costa de producir un mal en el otro). Será esta la ultima ratio cuando ya el arsenal de medios técnicos y propios de su lex artis científica esté consumido …». Transcribe bibliografía específica sobre el particular y alude a los Tratados Internacionales los que protegen categóricamente la vida humana cualquiera sea su estado y condición por lo que resulta inviable la pauta penal (art. 86, inc. 1° del CP) que ha sido aplicada dada la tácita derogación por la adopción por la Constitución Nacional de los Tratados Internacionales los cuales tienen carácter operativo. En definitiva se pronuncia sobre que dejando a salvo de que la competencia para decidir en el caso es del profesional médico, cuya responsabilidad en la toma de tal decisión será la misma que en cualquier otro caso, considera que debe hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley. Acompaña esta decisión el voto del doctor Negri el cual según la opinión de Gil Domínguez no constituye una sentencia porque no cumple con los mínimos exigidos por el orden constitucional para confeccionar una decisión jurisprudencial. «Bajo el ropaje formal de la exclusiva intervención médica, se asemeja más a una suerte de panegírico de conciencia de un alma atormentada por el caso que debe afrontar, que a una decisión judicial motivada. Los magistrados son designados porque se presume su capacidad para resolver los casos difíciles en el marco de la legalidad constitucional. Pensemos un minuto en la mujer embarazada cuya vida o salud corren peligro, que ante tal situación, recibe un fallo que sostiene que «La maternidad y el amor tienen un riesgo» y que «el amor es un riesgo», y que por ende, le impide formalmente interrumpir el embarazo de forma inmediata»(46).

 IV. Conclusiones

 Como se podrá apreciar del contexto de lo expuesto como así también del contenido de los diversos sufragios emitidos por los miembros de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en el fallo en cuestión, el núcleo del tema, reviste diversas aristas y complejidades tanto desde el punto de vista jurídico, ético, axiológico y social. No obstante ello se puede destacar:

 a) Que resulta indiscutible que la protección jurídica de la vida comienza desde la concepción intra o extra corpore con posterioridad a la anidación en el seno materno, circunstancia reconocida y tutelada por la Constitución Nacional y los Tratados Regionales e Internacionales que han adquirido jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22.

 b) Que la destrucción del feto sea por la madre o con la intervención de un tercero constituye delito y por ende es punible por la normativa penal. Y así debe seguir siendo.

c) Que el art. 86, inc. 1° e inc. 2° conceden una autorización legal o exime de punición al médico y la mujer encinta, en el primer caso, a fin de realizar un aborto terapéutico cuando se den las causales allí establecidas. En el segundo caso, hace lo propio en lo concerniente al médico y el representante legal.

 d) Que dichas disposiciones no están reñidas con el ordenamiento constitucional.

 e) Que en el caso del inc. 1° (motivo de este ensayo) los únicos que toman parte del evento son el médico diplomado y la mujer encinta con prescindencia de cualquier otra opinión (llámese judicial) por tanto es irrelevante e innecesario la solicitud efectuada en tal sentido.

 f) Que el fallo que se ha analizado a la luz de lo expuesto, recepta estos principios.

 Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) NUÑEZ, Ricardo «Tratado de Derecho Penal», t. III, vol. I, p. 161, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988; CREUS, Carlos «Derecho Penal. Parte especial», t. I, p. 63, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992; LOPEZ BOLADO, Jorge «Los médicos y el Código Penal», p. 115, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1987

 (2) FIGARI, Rubén, «Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada», p. 254, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004.

 (3) BUJAN Javier, DE LANGE, Marcela, «Tratado de los delitos», t. I, p. 418, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2004.

(4) BUOMPADRE Jorge «Derecho Penal. Parte especial», t. I, p. 189, Ed. Mave, Corrientes, 2003.

(5) FIGARI, Rubén (ob. cit. p. 23 y sigtes.)

(6) BASSO, Domingo O. P., «Nacer y morir con dignidad. Bioética. Tercera edición ampliada», p. 361, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991.

(7) BREGLIA ARIAS, Omar – GAUNA, Omar «Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado», t. I, p. 748, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001.

 (8) La Constitución argentina no incluía en la declaración de derechos del art. 14, el derecho a la vida. Sin embargo existía acuerdo en la doctrina jurídica respecto que aquel derecho se encontraba reconocido y asegurado, implícitamente, en la norma base, por constituir la vida humana uno de los valores esenciales del liberalismo democrático y del iusnaturalismo teísta, presente en el Preámbulo de la Constitución y en el art. 19. El art. 33 también constituía una fuente de reconocimiento del derecho a la vida pues se parte de una «interpretación finalista, sistemática y dinámica de los preceptos constitucionales» (conf. BADENI, Gregorio, «Reforma constitucional e instituciones políticas», ps. 317/18, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1994). Pero antes de la reforma de 1994 la Nación ratificó la Convención Americana sobre los Derechos Humanos conocida como el Pacto de San José de Costa Rica aprobada por la ley 23.054 de 1984 y ratificada el 14/8/84 (Adla, XLIV-B, 1250) con reservas y aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño por ley 23.849 de 1990 (Adla, L-D, 3693) (cabe señalar que la República Argentina formuló una declaración unilateral en el sentido de que se entiende por «niño a todo ser humano desde el momento de su concepción, hasta los dieciocho años») (conf. Gelli María A. «El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones», LA LEY, 1996-A, 1455 y «Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada», p. 302 y sigtes., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004). Algunas constituciones provinciales, luego de 1983 en sus reformas han receptado en forma expresa el derecho a la vida, por ejemplo: Catamarca (art. 7°), Jujuy (art. 19, inc. 1°), La Rioja (art. 19), Mendoza (art. 8°), Río Negro (art. 16), San Juan (arts. 15 y 22), Santiago del Estero (art. 18), en tanto que otras consagran expresamente el derecho a la vida especificando su comienzo temporal «desde la concepción»: v.gr.: Buenos Aires (art. 12, inc. 1°), Córdoba (arts. 4° y 19, inc. 1°), Formosa (art. 5°), Salta (arts. 10 y 17), San Luis (art. 13), Tierra del Fuego (arts. 13 y 14) y Tucumán (art. 35, inc.1°). Finalmente otras cartas provinciales se limitan al reconocimiento de la vida como derecho implícito, como lo hacen las constituciones de Corrientes (art. 29), Chaco (art. 11), Chubut (art. 5°), Entre Ríos (art. 6°), La Pampa (art. 27), Misiones (art. 29), Neuquén (art. 13), Santa Cruz (art. 8°) y Santa Fe (art. 6°) (conf. FIGARI, Rubén (ob. cit. «Homicidios …», p. 19, nota 3).

 (9) «El hecho de que la CADH prescriba que la ley protegerá el derecho a la vida, y en general, que la protegerá desde la concepción, significa que según el tratado, lo único que éste tolera es que, excepcionalmente, no se lo proteja a partir de la concepción; o sea, que el tratado quizás admitiría causales muy restringidas y recaudos muy severos para el aborto especial -y nunca general-» (conf. BIDART CAMPOS, Germán, «Los pactos internacionales sobre derechos humanos y la Constitución» en «Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino», t. III, p. 178, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991)

 (10) FIGARI, Rubén (ob. cit. «Homicidios …» p. 19) citando a BAIGORRIA, Claudia E. y SOLARI Néstor E., «El derecho a la vida en la Constitución Nacional (¿Desde la concepción o desde el embarazo?) LA LEY, 1994-E, 1167.

 (11) DONNA, Edgardo, «Derecho Penal. Parte especial», t. I, p. 68, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999.

 (12) LAJE ANAYA, Justo, «El homicidio y el aborto en la doctrina judicial argentina», p. 290, nota 482, Ed. Alveroni, Córdoba, 2004.

 (13) DONNA, Edgardo (ob. cit. p. 71 y sigtes.)

 (14) LENNON, Lucas J. «La protección penal de la persona por nacer» en «El derecho a nacer», p. 60, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993 citado por BAIGORRIA, Claudia E. y SOLARI, Néstor E. (ob. cit. p. 1174)

 (15) LAJE ANAYA, Justo, «Estudios de Derecho Penal». t. I, «Ectogénesis. Algunos aspectos civiles y penales», p. 468, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001

 (16) FIGARI, Rubén (ob. cit. p. 20, citando a CREUS, Carlos (ob. cit. t. I, p. 6))

 (17) CIFUENTES, Santos, «Código Civil. Comentado y anotado», t. I, p. 72, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003.

 (18) «Desde que el óvulo es fecundado por el espermatozoide queda determinada la individualidad genética del nuevo ser; el desarrollo embrionario y fetal posteriores no afectan esa individualidad, ya sintetizada mediante los componentes genéticos de las células germinales originarias» (conf. ZANNONI, Eduardo, «Inseminación artificial y fecundación extrauterina», ps. 88/89, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978.

 (19) BUERES, Alberto J., «Responsabilidad civil de los médicos», p. 145, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992; RINESSI, Antonio J. «La nueva visión del comienzo de la vida», LA LEY, 1994-E, 1214.

 (20) SOTO LAMADRID, Miguel A., «Biogenética, filiación y delito», p. 171, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990.

 (21) TERRAGNI, Marco, «Delitos contra las personas», p. 87, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000.

 (22) «Resulta forzoso admitir que, desde el mismo instante en el que un espermatozoide se ha introducido o ha sido introducido (microinyección) en un óvulo ‘in vivo’ o ‘in vitro’ y aún antes de la concepción -stricto senso- nos encontramos ante un ser dotado de humanidad, que así ha comenzado su propio ciclo vital pues la ontogénesis (desarrollo) es un proceso gradual, caracterizado, principalmente, por su progresividad creciente, para alcanzar un fin estructural y funcional. En este orden de ideas, la concepción no es más que un momento de dicho ciclo vital, crucial, por cierto (ya que con ella opera la reunión de toda la información genética necesaria y suficiente para expresar las cualidades innatas del nuevo individuo) pero en modo alguno puede llegar a ser considerada como el instante en el que recién adquiriría humanidad ese nuevo ser, calidad esta última que, según lo antes expuesto, ya presenta el ovocito pronucleado» (conf. PADUCZAK, Sergio y SQUILLACI, María A., «Fecundación asistida» en http://www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/doctrina.htm»

(23) SOTO LAMADRID, Miguel A. (ob. cit. p. 171).

(24) FIGARI, Rubén (ob. cit. p. 261 y sigtes.) En un sentido opuesto se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el polémico fallo «Portal de Belén – asociación civil sin fines de lucro c. M.S. y A.S.» del 05/03/02, LA LEY, 2002-C, 487 y 697 con nota crítica de BIDART CAMPOS, Germán, BLANCO, Luis G. y CERDIO, Jorge A. y FARRELL (h.) Martín D.

(25) CIFUENTES, Santos (ob. cit. t. I, p. 67).

(26) ORGAZ, Alfredo, «Personas individuales» N° 7, p. 41/42 y 44, Ed. Assandri, Buenos Aires, 1961. También este autor menciona que el «razonamiento de Freitas y del codificador parte de un equívoco: el de asimilar vida humana con persona humana. Aunque haya vida desde el momento de la concepción, sólo existirá la persona (que supone vida individual y autónoma) desde el nacimiento. Si bien es admisible que la ley proteja al feto, aunque no sea persona, por respeto a la vida humana que ya existe y en consideración a la personalidad futura del concebido» («La persona humana» en «Boletín del Instituto de Derecho Civil», p. 152, U.N.C., abril – 1942, año 8, N° 2 – 3)

(27) FIGARI, Rubén (ob. cit. «Homicidios …», ps. 271/74).

(28) Médico diplomado es quien ha obtenido el título que lo habilita para actuar como tal, haya realizado sus estudios en el país o fuera de él, pero en este segundo caso cuente con una habilitación legalmente conferida; no requiere la matriculación (conf. CREUS, Carlos (ob. cit. p. 69)).

(29) JIMENEZ DE ASUA, Luis, «Tratado de Derecho Penal. Tercera edición actualizada», t. IV, p. 393, Ed. Losada, Buenos Aires, 1976; «El aborto y su impunidad» LA LEY, 26-998.

(30) RAMOS, Juan P., «Curso de Derecho Penal. Segunda edición», t. V, p. 125, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1935/43.

(31) GOMEZ, Eusebio, «Tratado de Derecho Penal», t. II, p. 145, Ed. Compañía Argentina Editores, Buenos Aires, 1939-1942.

(32) SOLER, Sebastián, «Derecho Penal Argentino», t. III, ps. 105/06, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970.

(33) Idem (ob. cit., p. 106).

(34) TERAN LOMAS, Roberto A.M. «Derecho Penal», t. III, p. 214, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980-83.

(35) RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, «Las causas de Justificación», p. 262, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995 citando a NUÑEZ, Ricardo «Derecho Penal argentino», Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959 y «Manual. Parte especial. Primera reimpresión», Ed. Lerner, Córdoba, Buenos Aires, 1978.

(36) Idem (ob. cit. p. 263).

(37) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit. «El homicidio y el aborto …», p. 290).

(38) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit. «Estudios …», «Ectogénesis. Algunos aspectos civiles y penales», p. 471).

(39) ZAFFARONI, Eugenio R., SLOKAR, Alejandro, ALAGIA, Alejandro «Derecho Penal. Parte general», p. 641, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003.

(40) PARMA, Carlos, «Código Penal de la Nación Argentina. Comentado, t. I, arts. 1° a 78 bis», ps. 139/40, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005.

(41) Cabe apuntar que en los establecimientos de mayor complejidad existe un comité de bioética que genera un dictamen al respecto.

(42) «No corresponde al Juez otorgar autorización para practicar un aborto, fundado en la existencia de un peligro para la vida de la madre, pues es el médico a quien compete tal decisión con el consentimiento de aquélla» (Juzg. Civ. Com. N° 25, 27/5/85, JA, 1989-III-355). «La autorización judicial no es necesaria como condición previa para el aborto, ni el Juez está obligado a intervenir frente a una petición expresa en tal sentido. El Juez, sea del fuero penal o civil, carece de competencia para decidir una cuestión de esta naturaleza. La decisión para abortar, en estos casos, pertenece al ámbito privado del individuo, sin que ello importe compromiso alguno para el orden público ni para los derechos de terceros» (conf. BUOMPADRE, Jorge (ob. cit. p. 207)).

(42. bis) Señala Gil Domínguez con suma crudeza que: «Es insoportable ver cómo en este país la pobreza se castiga aun en aquellas situaciones en donde claramente el ordenamiento jurídico posibilita la realización de determinadas conductas. ¿O a caso los médicos le pedirían autorización a un juez para operar una vesícula o hacer un by pass? Seguramente no, pero como el aborto tiene una «connotación especial», aunque el ordenamiento lo permite en los supuestos en donde se verifique peligro para la vida o la salud de la mujer, no lo practican por miedo a los «futuros juicios». Si un médico tiene un problema de principios, la objeción de conciencia lo protege. Si un médico tiene temores de realizar su arte (aun contando con Comités de Bioética que puedan aportar una fundamental opinión interdisciplinaria), lamentablemente se ha equivocado de profesión; porque sino qué sentido tiene acudir a un juez (que por ser abogado y tener conocimientos de medicina) consultará con otro médico para verificar si la conducta está prohibida o permitida según los saberes del arte de curar. Y mientras tanto el tiempo corre y el daño (físico, moral y psicológico) en la mujer (pobre) se profundiza. (conf. GIL DOMINGUEZ, Andrés «El aborto voluntario terapéutico no es punible en la Argentina y los médicos de los hospitales públicos lo pueden practicar sin requerir autorización judicial», 34 y sigtes. «Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal», LA LEY, 29/07/05.

(43) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 88).

(44) NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. I, p. 341).

(45) www.eldial.com del 29/06/05 y www.laleyonline.com.ar LLBA, julio 2005, p.632.

(46) GIL DOMINGUEZ, Andrés (ob. cit., p. 34 y sigtes.).

Publicado en: LLBA 2005 (diciembre), 1332

Una acertada interpretación judicial sobre el abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo del C.P.)

por Rubén E. Figari 

Sumario: I. Introducción. – II. Bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual. III. Alcances del abuso sexual gravemente ultrajante. IV. Conclusión.

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 I. Introducción

 De acuerdo al fallo dictado por el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en autos «González Orlando Manuel p.s.a. abuso sexual, etc. – recurso de casación» que llega a esa instancia en virtud de la impugnación efectuada por el señor fiscal de Cámara quien consideró que se agraviaba de la sentencia dictada por la Cámara 5° del Crimen -con voto mayoritario- en virtud de que el a quo aplicó erróneamente la figura de abuso sexual básico (art. 119, primer párr., CP) cuando estima que lo correcto hubiera sido la aplicación del tipo de sometimiento sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párr., CP) y por ende, ello ha incidido de modo significativo en la pena impuesta al reo. Efectúa los argumentos del caso para sostener su impugnación y en definitiva solicita la pena de once años y seis meses de prisión de conformidad a las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 en atención a la escala penal conminada en abstracto, naturaleza, forma de realización y característica de los hechos, personalidad moral y daño psíquico causado. El fiscal general mantiene el recurso instaurado.

 En cuanto al aspecto fáctico se ha encontrado probado, de acuerdo a las consideraciones realizadas, que el acusado en fecha y hora no determinada con exactitud pero entre el mes de junio o principio de julio del año 2001 en horas de la noche en una vivienda ubicada en el barrio Argüello Norte de la ciudad de Córdoba se hizo presente desnudo -ex concubino de la madre de las menores- en la habitación que ocupaba la menor N.S. junto a sus hermanas N.A. y P.V. y aprovechando la situación de convivencia y encargado de la guarda de las mismas despertó a N.S. de quince años de edad la trasladó hasta la habitación que ocupa el acusado y la recostó en la casa para abusarla sexualmente al subirle, en contra de su voluntad y venciendo la resistencia que ofrecía la víctima, su camisón y bajarle la bombacha para succionarle su vagina, introduciéndole la lengua y mojándola con su saliva, para luego retirarse del lugar (esto conforme al relato que se hace en el punto V. 1). Así se configura el primer hecho y el segundo está dado por la misma circunstancia aunque cambia la fecha de comisión.

 El tribunal a quo entendió que no estaban dadas las circunstancias para configurar los ilícitos en el párrafo segundo del art. 119 del CP ya que el mismo, según el voto mayoritario, contiene un tipo abierto, de modo que el legislador delega al juez la ponderación de la extensión del concepto de acuerdo a la duración y las circunstancias de su realización. También entendió que el llamado cunnin lingus por dicha sola circunstancia no permite tal encuadramiento. Incursiona en la naturalidad y normalidad con que la juventud asume el «sexo oral» y que la víctima ya tenía experiencia sexual. Estima que puede darse el abuso sexual gravemente ultrajante cuando la víctima es obligada a practicar la fellatio in ore pero no cuando el autor ejecuta dichos actos en los genitales femeninos. Se menciona el rol de la menor en una actitud de total pasividad, en privacidad, con una duración breve y que las acciones del acusado fueron marcadamente acotadas en el sentido de que se abstuvo de besarla o de usar el cuerpo de modo agraviante, para finalizar entendiendo que la textura abierta del tipo en cuestión vincula directamente la entidad agraviante del ultraje con la gravedad de la pena allí prevista. Hasta aquí los fundamentos de la sentencia puesta en crisis.

 II. Bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual

 Se sabe que en virtud de la ley 25.087 (B.O. 14/05/99) (Adla, LIX-B, 1484) se cambió la rúbrica del título III que anteriormente hablaba de los «Delitos contra la honestidad» por la de «Delitos contra la integridad sexual» y con ello se hizo una serie de modificaciones en los distintos artículos que comprende la rúbrica de marras. En el debate de la Cámara de Senadores el senador Yoma, entre otros conceptos, expresaba que se realizaba dicho cambio respondiendo a la tendencia moderna sobre el particular considerando que el término «Delitos contra la honestidad» resulta anacrónico poniendo los ejemplos del Código Penal portugués, el alemán y el español. Sin embargo aducía que la Cámara de Diputados utilizó el término «Delitos contra la integridad sexual» «… que no nos gusta porque se vincula también con el tema de la virginidad y con conceptos que son obviamente anacrónicos frente a la nueva realidad social. Pero no es un tema central, con lo cual la modificación que pensábamos proponer no la llevaremos adelante…»(1).

 Con anterioridad a toda esta discusión ya advertía Soler que no era sencillo alcanzar una concepción unitaria del bien jurídico protegido para la totalidad de las figuras comprendidas bajo ese título -«Delitos contra la honestidad»- ya que los delitos agrupados revestían caracteres muy diferentes entre sí de manera tal que en ellos se encuentra una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. De allí que entendía que la idea de honestidad no era exclusiva ni excluyente para mostrar el verdadero núcleo de interés para todas las figuras allí consignadas. Estimaba que la idea de honestidad, como título del capítulo, pecaba en algunos aspectos de exceso y en otros de defecto. Tal como estaba la cosa, la palabra «honestidad» se encontraba empleada en un sentido de moralidad sexual, lo cual era inconveniente porque podría interpretarse como un concepto religioso de honestidad, o sea, a la idea de que es deshonesta toda relación sexual fuera del matrimonio. Finalmente, para dar un concepto un tanto restringido, consideraba que la honestidad era una exigencia de corrección y respeto impuesto por las buenas costumbres en las relaciones sexuales (2). Lo mismo afirmaba Carrara (3) y Núñez (4) en cuanto a la diversidad de bienes sometidos a tutela jurídica y Fontán Balestra estimaba que si se ha de tomar como base el bien jurídico lesionado, será menester que previamente se analice si existe en realidad un interés, un bien, que sea protegido por todas las normas contenidas en el título en examen, ya que sólo así podrán ser agrupadas bajo un mismo epígrafe, de lo contrario se debe situar cada una bajo el título que resulte más conveniente (5). En igual sentido Creus (6).

 Tal como se advierte de lo ut supra relatado el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras y el legislador al adoptar la denominación «Delitos contra la integridad sexual» trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido como es el de «honestidad»(7). Pero también esta denominación de «integridad» ha sido atacada por varios autores, entre ellos Donna (8) y Villada (9). No obstante todos coinciden en que en definitiva lo que se resguarda es la dignidad sexual de la persona (10) o libertad de su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona (11), libertad de determinación en materia sexual (12), reserva sexual (13), libertad sexual (14), libertad e intangibilidad sexual (15), autodeterminación sexual (16) y lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se lo mire (17).

 III. Alcances del abuso sexual gravemente ultrajante

 En esta sistematización normativa que ha impuesto la ley 25.087 en el sentido de establecer figuras progresivas que van desde el abuso sexual simple (art. 119, párr. primero) -antiguo abuso deshonesto-, abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párr.) y abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía (art. 119, tercer párr.) se advierte que entre el primer y el tercer tipo penal, que han sido los tradicionalmente establecidos por la legislación ortodoxa, se ha introducido un segundo tipo denominado «intermedio» que se inserta entre la figura base del abuso sexual y éste con acceso carnal, tratando de concentrar situaciones que en cierta manera no se encontraban comprendidas en la legislación derogada y que respondían a una evaluación cualitativa del daño provocado tanto desde el punto de vista físico como psíquico del sujeto pasivo de la relación delictiva ya que se considera que no es exactamente lo mismo el tocamiento furtivo en alguna zona pudenda de la víctima que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que sea reputado como un ultraje a la persona y su dignidad. Es decir, que esta nueva categoría pretende ser más abarcativa que el abuso sexual simple y ello es así si se tiene en cuenta lo expuesto en los antecedentes parlamentarios cuando el diputado Cafferata Nores expresaba: «Existen situaciones que no son contempladas por la legislación vigente. Situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración y a la utilización de otros instrumentos que no sean el órgano sexual masculino, deben ser regulados de modo tal que puedan satisfacer las demandas sociales en este tema, sin dejar excesivamente abierto el tipo penal. Pero no debe perderse de vista que este tipo penal requiere una situación de «sometimiento» de la víctima, de carácter sexual, vocablo que tiene un elocuente significado gramatical. La fórmula incorporada pretende retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del Código Penal vigente, mediante una expresión que agrava de modo progresivo conductas que son altamente dañosas para la víctima»(18).

 Sobre el particular Gavier aprecia que la diferenciación ha sido introducida acertadamente por el legislador porque hay hechos de suma gravedad que no podrían estar reprimidos con la misma pena de un tocamiento furtivo de nalgas o senos en un colectivo repleto de pasajeros y la razón determinante de la mayor criminalidad del hecho reside en el mayor desprecio por la dignidad o integridad personal de la víctima que implica llevar a cabo hechos que por su duración o por las circunstancias de su realización, son gravemente ultrajantes (19).

 Estos dos elementos: duración y circunstancias de su realización, aparecen como determinantes del abuso sexual gravemente ultrajante. En cuanto al primero, se hace alusión a una suerte de reiteración o repetición de actos impúdicos que no son ocasionales o circunstanciales. Donna pone énfasis en que este tipo de abuso debe prolongarse temporalmente, que dure más tiempo de lo normal o que se trate de una modalidad reiterada o continuada a través del tiempo y esa excesiva prolongación implica un peligro para la integridad física y un innecesario vejamen para la dignidad de la víctima (20).

 Entiendo que la cuestión temporal o circunstancia fáctica temporal no reviste el carácter de una relación o ecuación de naturaleza cuantitativa, pues ello queda a criterio de la apreciación que realice el juzgador en cada caso concreto (21). Que es lo que en realidad ha hecho el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en el caso que se anota. En lo referente al segundo ingrediente se hace referencia a un acto sumamente dañoso -en realidad un «plus»- para la víctima en virtud de ser el mismo degradante y por la puesta en peligro de aquélla. «Se trataría de hechos que por su inherencia en lo realizativo, en lo que hace a modalidades de circunstancias de modo o de lugar o por la utilización de otros instrumentos que no sea el órgano sexual masculino, violentan en forma gravosa la dignidad de la víctima. De esta manera queda incluido en el caso de los primeros, actos de abuso sexual en forma pública o escandalosa, o privada pero humillante, y en el segundo, el acceso carnal con objetos tales como «consoladores», palos, botellas, dedos, o cualquier otro elemento que no sea el pene, como así también «el cunnin lingus»(22). Sigo sosteniendo que tal como la anterior hipótesis las circunstancias que rodean la comisión del ilícito deben ser evaluadas en cada caso concreto por el juzgador.

 El sometimiento gravemente ultrajante (23) tal como acertadamente lo señala en su voto la doctora Tarditti con cita de Bacigalupo, constituye un elemento normativo del tipo pues reclama una valoración de carácter no jurídico que debe efectuar el juez motivado en criterios éticos – sociales o standards de comportamientos reconocidos socialmente-.

 Creus si bien no presentaba dudas con respecto al vocablo «sometimiento», el cual estaba referido a la ausencia de voluntad del sujeto pasivo, la que es reemplazada por la del autor; en cuanto al término «ultrajante» visualizaba sus reparos aun en la doctrina del Derecho Comparado pues entendía que cualquier abuso sexual por ser tal tendría un carácter ultrajante y aludía que la jurisprudencia podrá precisar casuísticamente la extensión de su concepto (24). Villada entiende que se trata de un término inespecífico aunque consigna que desde la perspectiva del bien jurídico protegido es de donde siempre se debe develar el sentido de la ley penal y de esa manera el ultraje como lo utiliza aquella se refiere al alcance de degradación como persona, de la humillación o del efectivo daño psico-emocional que ha padecido y efectivamente experimentado la víctima, o sea, la «cosificación» de ella que no ha menester que ese proceso se eleve a grados severos sino que «simplemente» alcance la pérdida de estima por su autodeterminación sexual como consecuencia de esa conducta deteriorante (25). Esto suscita una crítica por parte de Donna pues la circunstancia no se tipifica a priori sino a posteriori y no se analiza lo objetivo de lo gravemente ultrajante, sino el resultado. Por ello entiende que no queda al arbitrio del juez lo que para él es ultrajante, sino lo que para la normalidad excede el límite de desahogo sexual y se le agrega un contenido «más sádico del autor»(26).

 En el relato, por ahí se deja deslizar la circunstancia de que el condenado se retira del lugar cuando se encontraba satisfecho sexualmente. Esta postura subjetivista que exige un elemento subjetivo especial en el agente que consiste en poder excitarse, satisfacerse sexualmente e incluso causar algún tipo de displacer es seguida por algunos doctrinarios, pero en realidad la denominada tesis objetivista considera que se debe prescindir del ánimo del sujeto activo. Si se tiene en cuenta el bien jurídico protegido es prudente advertir, en principio, que cualquiera sea el móvil que ha regido al autor, se debe concluir en que si el acto tiene en su contexto una forma objetiva un sentido sexual o impúdico, se ataca el bien de que se trata no obstante que el sujeto activo no haya querido con dicho acto demostrar su impulso sexual pero también cabe señalar que la trascendencia sexual que el sujeto activo otorga subjetivamente tiene virtualidad para dársela a un acto que objetivamente puede no tener ese sentido o que cuando menos, es susceptible de tener un sentido distinto. Por ende, coincido con Creus en el sentido que cuando el acto es en sí objetivamente impúdico constituirá un abuso sexual, aunque subjetivamente el autor hubiese agregado miras distintas de las del ultraje sexual. Pero cuando objetivamente el acto es sexualmente indiferente o puede resultar equívoca su referencia a esa esfera de la personalidad, será el contenido sexual que el agente le otorgue lo que lo convierta en un abuso sexual. Esto es, una posición mixta que en mi concepto es la más adecuada.

 Finalmente, cabe considerar algunos aspectos a que hace referencia el tribunal a quo en cuanto al grado de naturalidad y normalidad con que la juventud asume el sexo oral, tendiendo, de esa forma a minorar el disvalor del acto llevado a cabo por el incusado. Si bien eso en realidad se acerca a la realidad ya que las costumbres han cambiado a través de la época, incluyendo obviamente las relativas al sexo, siempre se tiene que tener en cuanta que ello debe estar referido al trato sexual libremente consentido donde se podría decir vulgarmente «vale todo». Pero no se puede llevar a ese plano una relación violenta, coaccionada o mediando una relación de prevalencia como se da en el caso en cuestión. Esta circunstancia la pone de relevancia acertadamente en el considerando VI numeral 8 la doctora Cafure de Battistelli al consignar: «… Que la integridad sexual, bien jurídico tutelado en estos delitos, no sólo apunta al cómo de la relación sexual, sino también al cuándo, y al con quién de la misma … en este orden de ideas, podría concederse al tribunal de mérito que el sexo oral hoy en día se admite más naturalmente que antaño. Sin embargo, cabe reparar que el mismo no es visto como un simple abuso sexual, subsumible en el primer párrafo del art. 119 del CP. En efecto, quien padece compulsivamente el denominado «cunnin lingus», no vivencia dicho acercamiento sexual como un mero tocamiento de partes pudendas, sino como un «sometimiento sexual gravemente ultrajante». Por ello, su permisión se limita sólo a los momentos y a los sujetos de los cuales, y con quienes, se desea llevar a cabo dicho íntimo trato carnal, que más se acerca a un acto se acceso que a tocamientos o caricias». Circunstancia esta que también es puesta de relieve por la doctora Tarditti en su sufragio.

 Asimismo el cunnin lingus no puede tener grado de comparatividad con la fellatio in ore, pues los que consideramos que esto último constituye un acceso carnal por cualquier vía (art. 119, tercer párr.), la primera situación no tiene otra ubicación que la que se encasilla en el segundo párrafo de la mencionada normal legal.

 IV. Conclusión

 Sentadas las anteriores atestaciones en el fallo emitido por el Superior Tribunal de Justicia, de impecable factura, se ha concretado lo que la mayoría de los doctrinarios hemos considerado respecto a que determinadas figuras introducidas por la ley 25.087 requerían el análisis judicial en cada caso en concreto dada la vaguedad de ciertos términos utilizados en la normativa. Esto es lo que se ha hecho precisamente y por ende dado el factum tal cual como se expusiera en el punto primero es adecuada la calificación efectuada por el tribunal en cuanto a que el cunnin lingus constituye un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima penalizado por el segundo párrafo del art. 119 del CP el cual se agrava por las circunstancias referidas en el párrafo cuarto b) -encargado de la educación o de la guarda- y f) -hecho cometido contra un menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo-, tal como se describe en la plataforma fáctica.

 Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

 (1) Antecedentes Parlamentarios, p. 1622.

 (2) SOLER, Sebastián, «Derecho Penal Argentino», t. III, p. 269 y sigtes., Ed. TEA, Buenos Aires, 1970.

 (3) CARRARA, Francesco, «Programa del curso de Derecho Criminal», t. IV, parág. 1478 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945.

 (4) NUÑEZ, Ricardo, «Tratado de Derecho Penal», t. III, v. II, p. 213 y sigtes. Córdoba, Ed. Marcos Lerner, 1988.

 (5) FONTAN BALESTRA, Carlos, «Tratado de Derecho Penal», t. V, p. 39, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990.

 (6) CREUS, Carlos, «Derecho Penal. Parte especial», t. I, p. 179, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.

 (7) FIGARI, Rubén E., «Delitos de índole sexual», ps. 37/38, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003.

 (8) DONNA, Edgardo, «Delitos contra la integridad sexual», p. 10, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000.

 (9) VILLADA, Jorge L., «Delitos contra la integridad sexual», p. 9, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.

 (10) Idem, ob. cit., p. 12.

 (11) PARMA, Carlos, «Delitos contra la integridad sexual», p. 20, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999.

 (12) EDWARDS, Carlos, «Delitos contra la integridad sexual», p. 7, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999.

 (13) GAVIER, Enrique, «Delitos contra la integridad sexual», p. 18, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999.

 (14) CLEMENTE, José L., «Abusos sexuales», p. 26, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000; DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 12); BUOMPADRE, Jorge, «Derecho penal. Parte especial», t. I, p. 335, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000.

 (15) REINALDI, Víctor F., «Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino», p. 33, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999; y AROCENA, Gustavo, «Delitos contra la integridad sexual», p. 28, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001.

 (16) PANDOLFI, Oscar, «Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087)», p. 21, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999.

 (17) FIGARI, Rubén E., (ob. cit. p. 45) «Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la libertad sexual parece francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho a no ser tocado sexualmente por quién el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del sujeto. Toda contrariedad a dicha voluntad en esta materia habrá de girar sobre una modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, en la violación, únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la libertad para completar el total desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su libertad sexual, pero se ha lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que ha de completar el total desvalor…» (cfme. LATORRE LATORRE, Virgilio, «Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?, ps. 31/32, en «Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología», año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002). En igual sentido la exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril que modifica el título VIII del libro II del Cód. Penal Español señala que los bienes jurídicos en juego «no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos».

 (18) Antecedentes Parlamentarios, ps. 1614/15.

 (19) GAVIER, Enrique (ob. cit., p. 29).

 (20) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 44); en igual sentido GAVIER Enrique, (ob. cit., p. 29), REINALDI, Víctor (ob. cit., p. 66)

(21) FIGARI, Rubén E. (ob. cit., p. 115)

(22) GAVIER, Enrique (ob. cit., p. 28); BUOMPADRE, Jorge (ob. cit., p. 371); PARMA, Carlos (ob. cit., p. 68); AROCENA, Gustavo (ob. cit., p. 56); FIGARI, Rubén (ob. cit., p. 115); CLEMENTE, José (ob. cit., p. 58) y DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 46) quienes incluyen la fellatio in ore.

 (23) Sometimiento es la «acción y efecto de someter», o sea, «subordinar el juicio, decisión o afecto propios a los de otra persona». Ultrajar es «tratar con desvío a una persona» (cfme. CAFFERATA, Nores José, «El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual», LA LEY, 2000-C, 253.

 (24) CREUS, Carlos, «Delitos sexuales según ley 25.087», JA, 1999-III-809.

 (25) VILLADA, José L. (ob. cit., p. 53).

 (26) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 46)

 Publicado en: LLC 2004 (noviembre), 1017-LLC 2004, 1017

El hurto campestre, el abigeato sus agravantes y normas conexas (ley 25890)

Sumario: Introducción. 1) Hurto campestre, de cercos y abigeato. 1.1) Hurto campestre. 1.2) Hurto de máquinas, instrumentos de trabajo. 1.3) Productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares. 1.4)  Alambres y otros elementos de los cercos. 2) Hurto de ganado. 2.1) Agravantes. 2.1.1) Robo. 2.1.2) Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales. 2.1.3) Falsificación o utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentación equivalente, falsos. Uso de documento o certificado falso o adulterado.  Problemática interpretativa. 2.1.4) Calidades del sujeto activo. 2.1.5) Calidad funcional del sujeto activo.  2.1.6) Pluralidad de personas.  Opinión. Colisión de normas. Inconstitucionalidad. 3) Inhabilitación especial y multa. 4) Normas conexas introducidas por la ley 25.890.  4.1) Abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público con especial referencia al abigeato. 4.2) Encubrimiento doloso de abigeato. 4.3)  Encubrimiento culposo de abigeato. 4.4) Falsificación culposa de documentos ganaderos. 5) A modo de colofón.

 por Rubén E. Figari (*)

Introducción. 

 De acuerdo al Plan Estratégico de Justicia y Seguridad en el punto 3 del mismo se contemplaba la necesidad de encarar una reforma con respecto al abigeato y sus consecuencias ([1]).Por tal razón se sanciona la ley 25.890 del 21/05/04 que abarca varios aspectos sobre el particular. Es así que en la Parte General en el Título XIII: “Significación de conceptos empleados en el Código” en el art. 77 se define el término “establecimiento rural” y en el Título VI “Delitos contra la propiedad” se modifica el art. 163 inc. 1º, se crea un capítulo autónomo, el II bis, que contempla el abigeato en sus arts. 167 ter, agravantes del mismo en el 167 quater con seis incisos y 167 quinque que castiga al funcionario público o a la persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal (art. 167 quater inc. 4º) imponiéndoles una inhabilitación especial, además de la condena, por el doble de tiempo y una multa.-

Asimismo en el Título VII: “Delitos contra la seguridad pública”, Capítulo IV: “Delitos contra la salud pública” se deja vigente la primera parte del art. 206 referido a la violación de las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal, derogándose el segundo y tercer párrafo. En el Título XI: “Delitos contra la administración pública”, Capítulo IV referido al abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, por la ley mencionada ut-supra se imbrica el art. 248 bis que reprime con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años al funcionario público que no fiscalizare el cumplimiento de normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal, inspecciones de establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos, vehículos de transporte, todos referidos a la elaboración, comercialización,  manipulación, transformación de productos de origen animal. Asociado con lo anterior en el mismo título en el capítulo XIII: “Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo” se agregan los arts. 277 bis y 277 ter. En el primero se castiga al funcionario público que tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones tome intervención o facilite el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito. En el segundo, se hace una remisión al art. 167 quater inc. 4º puniendo al que por imprudencia o negligencia intervenga en alguna de las acciones previstas en el artículo anterior omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima del ganado. Por último y afín con el tema en cuestión, en el Título XII:  “Delitos contra la fe pública”, Capítulo III “Falsificación de documentos en general” se incorpora el art. 293 bis puniendo al funcionario público que por imprudencia o negligencia intervenga en la expedición de guías de tránsito de ganado o en visado o legalización de certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima.-

 1) Hurto campestre, de cercos y abigeato.

 Según Donna el inc. 1° del art. 163, antes de la reforma, podía ser subdividido en cuatro tipos penales diferentes de acuerdo al objeto de la sustracción: a) abigeato o hurto de ganado que se agrava cuando son más de cinco cabezas de ganado mayor o menor y se realiza por un medio motorizado para el transporte; b) el hurto campestre; c) el hurto de maquinaria o implementos y d) el hurto de alambres u otros elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial. La característica que los identifica a todos es el lugar donde estos hechos se cometen que concisamente consistía  en haber sido dejados en el campo quedando desde luego expuestos a la buena fe de los terceros fuera de la custodia del dueño o del legítimo tenedor ([2]).-

Actualmente el abigeato ha pasado a integrar un capítulo aparte y en el inc. 1º ha quedado el hurto de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo y se agregan los productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo y el hurto de alambres u otros elementos de los cercos, al que se le suprime la frase “causando su destrucción total o parcial”.-

 1.1) Hurto campestre.

 El art. 163 inc. 1º a partir de la reforma instrumentada por la ley 25.890 (B.O. 21/05/04) ha quedado redactada de la siguiente forma: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1) cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos”.-

El art. 2329 del C.C. habla de los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa, los cuales forman un todo con ella. Lanota a dicho artículo menciona que los frutos no son accesorios de las cosas. Frutos son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia; producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas. Ninguna distinción hay que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario pero sí en cuanto al derecho del usufructuario. El art. 2424 del C.C. alude a que son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce.-

En realidad la noción de productos tal como lo enuncia la fórmula penal no se corresponde con el concepto civil, pues como se ha visto hace una distinción con los frutos naturales, pero desde la óptica penal se abarcan ambos conceptos, aunque en esto discrepa Fontán Balestra, quien entiende lo contrario ([3]).-

Nuñez considera que se debe tratar de productos vegetales porque son los que se separan del suelo quedando excluidos los productos minerales que se sacan o se extraen del suelo y los productos animales que no se separan del suelo, pues mientras en las explotaciones agrícolas es necesario dejar los productos en el campo, no acontece lo mismo con las explotaciones mineras, lo cual en realidad implica una negligencia ([4]).Así también lo piensa Fontán Balestra ([5]).-

Para Soler no existe razón alguna para considerar los productos minerales que son verdaderamente productos, como excluida de esta protección “a nuestro juicio resulta infundado excluir a ciertos productos de la protección acordada por la ley indistintamente a todos los productos. Por otra parte, la razón de la tutela reforzada vale tanto para las industrias agrícola-ganaderas como para las exportaciones minerales de ciertas clases de yacimientos en los cuales, como en una salina, los productos son separados del suelo y dejados en esa situación algún tiempo antes de ser transportados” ([6]). En igual sentido Tozzini ([7]), Creus ([8]), Donna ([9]), Buompadre ([10]).-

Es adecuada esta última posición al no hacer distinción de productos vegetales y minerales, el fundamento de la protección estriba no tanto en el aspecto de la naturaleza, sino en el lugar o situación de desprotección en que se encuentran. La ley de reforma parece dar una pauta, pues de acuerdo a lo dispuesto por el art. 167 quater inc. 4º, también alcanza a los productos animales, en razón de que se agrava el abigeato cuando participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal. Esto se verá ut-retro.-

Como la norma lo explica, los productos deben encontrarse separados del suelo al momento de la sustracción. Dicha separación debe ser por obra del hombre (de quien tiene derecho a hacerlo) y no de la naturaleza ([11]), pero no se estará en presencia de la agravante si la separación es llevada a cabo por el mismo autor de la sustracción, o por un partícipe, al sólo efecto de la sustracción. Los frutos caídos de una planta como consecuencia de una tormenta pueden ser objeto de hurto ([12]).-

Finalmente con respecto al párrafo “dejados en el campo” se requiere que el bien objeto de protección haya sido “dejado en el campo”, vale decir, en un sitio carente de protección o custodia por parte del hombre. Acierta Laje Anaya y sus colaboradores cuando aseveran que el caso del inc. 1° tiene una gran similitud con el hurto de vehículos del inc. 6°, pues lanota común que los une es el hecho de haber sido “dejados”, los primeros en el campo y los segundos en la vía pública o lugar de acceso público, la diferencia radica en que los animales se mueven (hacen referencia a la anterior redacción del inc. 1º) por sí mientras que los vehículos hay que moverlos ([13]).En realidad ahora hay que considerar que tanto los productos separados del suelo como los agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares y las máquinas e instrumentos de trabajo también hay que moverlos.-

 1.2) Hurto de máquinas, instrumentos de trabajo.

 La norma del inc. 1° del art. 163 hace alusión también a la sustracción de: “máquinas, instrumentos de trabajo… dejados en el campo…”.-

Cabe especificar que la figura está referida a todo tipo de maquinaria o instrumento, sean mecánicos (tractores, arados, rastras, cosechadoras) o de cualquier otra naturaleza (guadañas, hoces, puntales, lonas, etc.) que están destinados específicamente a la producción, separación, recolección, extracción de los productos del suelo se trate ellos de naturaleza vegetal o mineral (vagonetas, perforadoras, etc.). La agravante no alcanza a aquellos vehículos, como por ejemplo camionetas o camiones, que si bien pueden estar afectados al trabajo rural no están destinados a la explotación agrícola o mineral. En este caso sería de aplicación la agravante contenida en el inc.6° o en el art. 167 inc. 4°, según se trate de un hurto o un robo.-

La sustracción que comprende la agravante puede ser también de carácter parcial, por ejemplo apoderarse de la batería de uno de los vehículos mencionados o de la bomba inyectora de una cosechadora o tractor ([14]).-

La calificante requiere que tales maquinarias o instrumentos hayan sido dejados en el campo de conformidad con el sentido que se le ha dado a esta terminología en el anterior ítems. Refiere Creus que:“dándose tal circunstancia, no importa la razón de ser de la dejación: puede originarse en una necesidad (p. ej. no haber podido mover la maquinaria del lugar por acontecimientos naturales u obstáculos de otra índole), en razones de la explotación misma (máquina que no se puede trasladar una vez instalada), por comodidad en la realización de la explotación (arado que se desengancha para seguir la tarea al día siguiente en el mismo lugar), aún por culpa del propio tenedor o de un tercero (instrumento olvidado en el lugar de la explotación)” ([15]).Al hablar como en los otros casos de las cosas o bienes dejados en el campo, desde luego que si los mismos se encuentran alojados en galpones cerrados o sitios inmediatos a lugares habitados, la agravante no funciona.-

En oportunidad de debatirse la reforma en la Cámara de Diputados, el diputado Borsani, en tono de crítica, manifestó que parecía que el único delito contra la propiedad rural era el cuatrerismo cuando en realidad se podían perpetrar sobre otros elementos, citando el caso del robo o hurto de maquinaria agrícola, que es de muy difícil reposición y advertía que había una marcada diferencia en cuanto a la punición para el caso de robo de ganado, cuando fueran de cinco o más cabezas y se utilizara un medio motorizado, alcanzando en esta alternativa la pena de tres a ocho años de prisión y si se hurtaba o robaba maquinaria importante, como puede ser una cosechadora o un tractor, el castigo era de uno a seis años de prisión. Sostenía que si bien cuando se roban cinco cabezas de ganado la reposición es compleja y difícil, mucho más lo es la reposición de la maquinaria, de modo que proponía la incorporación de un texto en el inc. 1º tal como el siguiente: “La pena será de tres a ocho años de prisión si el hurto fuera de tractores, cosechadoras o cualquier otra clase de maquinaria dotada de capacidad motriz para desplazarse sin necesidad de ser remolcada, que hayan sido dejados en el campo”. Si se observa que en el abigeato (art. 167 ter) se eleva el mínimo de la pena de uno a dos años de prisión y las agravantes (art. 167 quater) se punen con cuatro a diez años de prisión o reclusión – circunstancia esta última que más adelante será criticada -, se podría decir que no le faltaban razones a los cuestionamientos a que hacía alusión el mentado diputado, ya que la maquinaria agrícola es tan o más valiosa que el ganado, se encuentra en similar riesgo que el mismo y por ende merecería una mayor protección penal.-

Laje Anaya y sus colaboradores al comentar un fallo de la Cámara Criminal de Villa María deslizan la posibilidad de que las bolsas destinadas al envase de cereal son consideradas instrumentos de trabajo. Sobre ese particular expresan que: “son un medio, para embolsar lo que el campo ha producido, y que precisamente sirve, como medio, como instrumento que es utilizado en las etapas finales de la producción agropecuaria. En este sentido, nos parece que, además de ser un instrumento en sentido lato, es un instrumento de trabajo, aunque no constituya una herramienta que hace a las máquinas, ni un instrumento destinado, como principal o accesorio, a la labranza de la tierra o a la cosecha del producto” ([16]).-

 1.3) Productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares.

 Se ha incorporado mediante la reforma que se mencionó ut-supra el hurto de “… productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares…” con lo cual se actualiza la norma en el sentido de que últimamente esta naturaleza de productos es utilizada en forma habitual y constante para elevar el rendimiento de los campos potenciando su rentabilidad. Al utilizar el vocablo “otros insumos similares” deja abierta la posibilidad a otros productos que requiera la industria agrícola. Tal como ocurre con los otros supuestos analizados anteriormente, éstos también tienen que estar“ dejados en el campo”.-

 1.4)  Alambres y otros elementos de los cercos.

 La última hipótesis consignada en el inc. 1° del art.163 hace alusión a: “… o de alambres u otros elementos de los cercos”.

El fundamento de tal agravante no tanto estriba en la naturaleza de los elementos sustraídos sino en cuanto a la función de cercamiento la cual no se trata únicamente de limitar una propiedad, sino que radica en la protección que del mismo depende el ganado y los productos agrícolas. “El alambrado sirve para la conservación y custodia del inmueble: si éste no se encuentra protegido por medio de esas líneas materiales de separación, el cuidado de los animales propios se dificulta, y la protección contra invasiones ajenas se hace difícil. Una forma de atentar contra esa propiedad consiste en destruir los cercados, de manera que puedan penetrar fácilmente al campo animales ajenos que se alimentan en él” ([17]).-

Con el hurto de los alambres u otros elementos de los cercos se deja de cumplir la función específica de manera que se vulnera la seguridad y la riqueza ganadera y agrícola. “La razón de esta protección más rigurosa de la tenencia de la cosa mueble ajena, es el interés en la función rural de los cercos. Esta función del cerco no es la de fijar los términos o límites de los fundos, sino la relativa a la seguridad de la riqueza ganadera agrícola. Donde quiera que el cerco esté destinado a cumplir esta función el hurto de sus elementos podrá ser calificado, aunque, por su ubicación, no se pueda decir que está en el campo” ([18]).-

El hurto no se califica si el apoderamiento recae sobre alambres u otros elementos que en definitiva debilitan el cerco, siempre y cuando éste continúe cumpliendo su función de cercamiento, separación, protección. De la misma manera se debe adoptar este temperamento cuando el desapoderamiento tiene por objeto alambres u otros elementos destinados a la construcción de un cerco, pero que todavía no están incorporados a éste, o sobre elementos que pertenecieron a un cerco y fueron sustituidos por otro o era de un cerco ya destruido, en este caso se trataría de un hurto simple.-

Creus señala que el hecho de que la ley no se refiera a los cercos con el aditamento “dejados en el campo”, tal como lo hacen los otros casos, no es factible interpretar que se incluyan en la agravante los cercos que no son rurales, ya que el silencio de la ley en tal sentido se justifica, puesto que los cercos no pueden ser “dejados”, sino que son “plantados” o “construidos” ([19]). Nuñez tiene una interpretación más extensa.-

En la acepción “cercos” quedan comprendidos todo tipo de ellos, ya sean alambrados, pircas, cercos de ramas, de palo o pique, etc.. Estrella y Godoy Lemos al adherir a esta posición añaden que cuando la ley utiliza la conjunción disyuntiva “u” (usada como “o” para evitar el hiato) que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más cosas, cuando dice“… alambre u otros elementos de los cercos” se está refiriendo no sólo a los demás elementos que componen un cerco de alambre, sino también a cualquier otro elemento con el que alternativamente con alambre, se puede construir un cerco, sean piedras, ramas, maderas, palos o cualquier otro material ([20]).En contra Nuñez quien considera que la ley no se refiere a cualquier especie de cerco, sino a los construidos con alambre u otros elementos (postes, varillas, torniquetes y puertas) ([21]).En igual sentido Laje Anaya ([22]).-

 La ley 17.567había eliminado la última frase referida a que se hubiese causado la destrucción total o parcial del cerco, aduciendo que “el objeto de la supresión fue evitar las dificultades que se presentaban para distinguir esa hipótesis de las del robo y el robo agravado. La doctrina y la jurisprudencia se habían dividido en el sentido de sostener que los medios violentos, tales como cortar el alambre, que causaban la destrucción del cerco caían dentro del inciso que analizamos o bien en la figura básica del robo o en la agravada del mismo prevista en el inc. 4° del art. 167 anterior a la reforma. Además, una cosa es apoderarse de los elementos del cerco, y otra distinta destruir éste. ¿Cómo pueden ser quitados alambre o postes de un cerco sin destruirlo al menos parcialmente?” ([23]). Pero esta supresión no tuvo mayor rédito ya que la doctrina siguió considerando que aún la destrucción con despliegue de fuerza normal seguía comprendida en esta figura y no en la de robo o robo calificado. La reforma establecida por la ley25.890 vuelve las cosas a la ley 17.567 y a la 21.338 pues suprime la frase “causando su destrucción total o parcial”.-

Algunos sostenían (Gómez, Díaz, Molinario y Oderigo) que al destruir total o parcialmente un cerco, lo cual era imposible sin ejercitar fuerza, el legislador había incurrido en error previendo como hurto un hecho constitutivo del delito de robo y de esa manera debía calificarse. Es más, Molinario entendía que el robo debía calificarse.-

Nuñez refería que el modo de la destrucción resulta indiferente respecto del tipo delictivo pues en él cabe la destrucción con fuerza en los elementos de cercos y la que se realiza sin ella, de manera que calificar como robo el apoderamiento con fuerza en esos elementos, conduce al resultado ilógico de que el uso de la fuerza, que demuestra mayor criminalidad lleva al hecho a una pena menor (art. 164). El apoderamiento con fuerza en los elementos de los cercos sin su destrucción total o parcial no excluye el tipo del art. 162 porque no lleva el hecho al art. 164, pues el sentido de la calificante del art. 163 inc. 1° es el de que sin esa destrucción total o parcial, cualquier modo del apoderamiento carece de eficacia para agravar el delito simple ([24]).-

Soler se inclina por la absorción en el sentido que aduce que dentro de esta figura se encuentran absorbidas ciertas formas de fuerza en las cosas y el daño necesariamente causado a los cercos pues de lo contrario la figura casi no tendría aplicación teniendo en cuenta que para hurtar alambre es inevitable cortarlo y dejar el cerco muy perjudicado, lo cual siempre llevaría a otras calificaciones ([25]).-

Tozzini apuntaba que para Nuñez este tipo penal, que sanciona la destrucción del cerco con una pena superior a la del robo, no reniega de la utilización de fuerza en las cosas, a la cual, entonces, consume conforme a las reglas del concurso aparente de tipos penales. De este modo, la consideración del elemento funcional ha transformado a esta figura legal en una excepción a la regla que separa el hurto del robo sobre la base de los especiales medios comisivos que caracterizan a este último. Acota, que el autor en cuestión extrae una consecuencia polémica: la de que, no obstante mediar fuerza, el apoderamiento de estos bienes constituyen un hurto simple si no están integrando un cerco y también sostiene que no se desplaza la aplicación del art. 162 por la figura del robo si la utilización de la fuerza no causa la destrucción total o parcial del cerco, toda vez que “el sentido de la calificante del art. 163 inc. 1°, es el de que sin esa destrucción total o parcial, cualquier modo de apoderamiento carece de eficacia para agravar el delito simple”. Señala que esta solución es discutible pues se advierte que el legislador ha previsto para el robo una pena menor que la que establece para los hurtos agravados. Pero es que también la razón funcional de la agravación, en el caso premencionado habría desaparecido, sin que se advirtiera, entonces, porqué la aplicación de la fuerza en las cosas no puede configurar un robo simple. Aclara que como explica Creus, la ley 17.567 había eliminado del texto original este requisito de que se hubiera causado la destrucción total o parcial del cerco, precisamente para evitar las frecuentes dificultades que ofrecía esta fórmula legal, no sólo con respecto al robo sino también con respecto al robo agravado del art. 167 inc. 4°, lo cual no se logró pues “numerosa doctrina siguió considerando que aún la destrucción con despliegue de fuerza normal seguía comprendida en esta figura, y no en la de robo o robo calificado”. Finalmente expone, que en un extremo se sitúa Nuñez que no admite ningún caso de desplazamiento del tipo del inc. 1° del art. 163, y en el otro está Oderigo quien no atribuye al sustantivo “destrucción” el necesario empleo de violencia, pues – dice – “destruir importa deshacer lo que puede llevarse acabo sin aquella circunstancia; pero si se cortan los alambres existe robo”, en el centro de esa dispolaridad se sitúan quienes, como Soler, aceptan que si bien el tipo del inc. 1° del art. 163 absorbe ciertas formas de fuerza y de daño, en otros casos éste puede ser desplazado por el inc. 4° del art. 167. Por su parte cree que esta última es la solución más correcta y acorde con el sistema de nuestra ley penal ([26]).-

Lo concreto es que con la redacción actual, el hurto se califica con el apoderamiento de los alambres u otros elementos del cerco, con prescindencia de que éste sea destruido total o parcialmente o no, tal como lo entendía la anterior configuración de la norma. De modo que tal apoderamiento constituirá hurto o robo, según lo que resulte de aplicar las normas que caracterizan a uno u otro delito, ya que para el inc. 4º del art.167, en el que se prevé el robo, agravado por circunstancias de diversa naturaleza, rige idéntica fórmula pues en definitiva remite al inc. 1º del art.163 ([27]). En igual sentido Manigot ([28]).-

 2) Hurto de ganado.

 Como se ha apuntado más arriba el abigeato, o hurto de ganado, que se encontraba inserto como agravante en el art. 163 inc. 1º ha sido traspolado y  se le ha asignado un capítulo especial consignado como Capítulo II bis ([29]) que contiene una norma básica (167 ter) con un último párrafo donde se agrava el abigeato consistente en la sustracción de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor utilizando un medio motorizado para el transporte – circunstancia idéntica a la anterior pero con un incremento en la pena mínima -, otra referida a las agravantes (167 quater) y una (167 quinque), atinente al funcionario público y a las personas referenciadas en el inc. 4º, a quienes en caso de condena se le adiciona la inhabilitación especial por el doble de tiempo de aquélla y se le aplica una multa equivalente de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

El art. 167 ter establece que: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el que se apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega,  incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto. La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato fuere de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor, y se utilizare un medio motorizado para su transporte”.-

Conforme relatan los autores, esta clase de hurto aparece recién a partir de la ley de reformas 4189 de 1903 que utiliza la fórmula “ganado mayor o menor”; ya como antecedente el Proyecto de 1891 hacía referencia a los “animales de rebaño”, lo cual se mantuvo en los Proyectos de1906 y 1917. Posteriormente esto fue modificado por la Comisión del Senado y se traslada al concepto actual, antes de la reforma.-

Según Soler la palabra “abigeato” proviene de la voz latina abigeatus derivado de ab-agere lo cual significa “echar por delante, arrear”. Esto proviene de los romanos, haciendo alusión ala manera en que se sustraían los animales diferenciándola de la contrectatio, pues no se cargaban o se llevaban al hombro, la contingencia tenía más punto de contacto con la abactio (de abigere) lo que consistía enechar las bestias por delante para conducirlas hasta donde se deseaba, arreándolas ([30]).-

La locución “ganado” hace referencia a cuadrúpedos de cierta alzada que habitualmente conforma una grey o rebaño y deben ser de una especie doméstica de cierta talla (especies vacunas, caballar, asnal, mular, también especies ovinas, caprinas y porcinas), de modo que quedan excluidas las aves de corral o cuadrúpedos menores, tales como, conejos, nutrias, perros, los animales de caza salvajes que crecen y se desarrollan espontáneamente en el campo.-

También de acuerdo al diccionario de la lengua castellana se define la voz en cuestión como un “conjunto de bestias mansas de una especie que apacientan y andan reunidas”.-

Asimismo la especificación de “ganado mayor o menor” hace alusión a animales de acuerdo a su alzada, que es una medida tomada en el animal desde el piso hasta la cruz – parte más alta del lomo -.-

En su momento, dada la redacción que tenía la norma, en la cual no se especificaba el número de especies objeto de sustracción, hubo encontradas opiniones respecto a si era necesaria una pluralidad de cabezas de ganado o si bastaba una sola para que operase la ocurrencia del tipo. Así un sector de la doctrina, ateniéndose a la significación estricta del término “ganado” que se dio en el párrafo anterior, entendía que estaba referida a una colectividad y no a la unidad (Moreno, Jofré, Gómez, Molinario y otros). En tanto, otro sector entendía que bastaba la sustracción de un solo animal, dado que la agravante no se fincaba en su número o su valor, sino en el lugar donde permanecían, además argumentaban que si bien la palabra “ganado” puede tomarse como un nombre colectivo, en realidad tiene una acepción genérica que no excluye sino que justamente contiene a cada uno de los individuos y que es tradicional el principio según el cual cuando la ley habla en plural comprende por lógica el singular, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Así lo entendieron Soler, Nuñez y otros.-

Pero este conflicto de opiniones se torna ocioso al ser saneado por la ley 17.567 cuando modifica la redacción del inciso al incorporar la fórmula “cuando el hurto fuese de una o más cabezas de ganado mayor o menor…” que vige hasta la ley 23.077 que retoma su texto original y por ende renace aquella antigua polémica, pero finalmente la ley 23.588 restituye el texto de la ley 17.567 y también lo hace la 25.890.-

Esta normativa introduce por medio del aludido art.167 ter varios cambios con referencia a la antigua redacción: en primer término, eleva la pena mínima que era de un año, a dos, manteniendo el máximo en seis años. En segundo lugar, incorpora el término “apoderare ilegítimamente”– de una o más cabezas de ganado mayor o menor – terminología similar a la utilizada en el art. 162 al igual que la circunstancia de que el semoviente sea “total o parcialmente ajeno” identificable con el concepto del artículo referido. En tercer lugar, se elimina la frase “dejados en el campo” por la de “encontrarse en establecimientos rurales”. A tales fines también se agrega un último párrafo en el art. 77 definiendo este término de la siguiente manera: “comprende todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde de ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”. Ello implica que el inmueble no sólo debe estar destinado a la cría, mejora o engorde de ganado como así también de tambo, actividad ligada con las primeras, sino comprende toda la tarea referente a la realizada en la granja o cultivo de la tierra y a cualquier tipo de crianza, destacándose específicamente la avicultura (crianza de aves) culminando la redacción con la expresión genérica del “fomento o aprovechamiento semejante”. Laje Anaya luego de analizar cada una de las actividades a las cuales está destinado el establecimiento recurriendo a la definición dada por el diccionario, señala que el establecimiento rural puede ser el que se encuentra en el campo como éste mismo donde se hallan los animales y puede estar en una zona rural como no ya que no obstante que lo rural se relaciona con el campo, según su criterio, nada impide que ese establecimiento rural se encuentre dentro del ejido municipal, y por lo tanto situado dentro de un lugar poblado.“La ley dice establecimiento rural, pero no dice establecimiento de campo situado en el campo; tampoco dice establecimiento rural situado en el campo, y tampoco dice “establecimiento rural dedicado al ganado”. No interesa tanto que la propiedad de ese establecimiento sea de particulares o del Estado. Más, así lo entendemos el establecimiento debe estar relacionado a los animales, en sentido amplio, o a la actividad relativa al cultivo de la tierra”. Quedan excluidos de esa manera establecimientos situados en el campo y que se hayan destinados, por ejemplo a la reproducción de peces; asimismo cualquier tipo de establecimiento fabril o comercial, aunque se halle relacionado con la actividades del campo, sus productos o subproductos ([31]).-

Al autonomizar la figura del abigeato del inc. 1º del art. 163, incrementando el mínimo de la pena al igual que en el caso de la cantidad de cabezas de ganado mayor o menor con utilización de medios motorizados para su transporte y dejar de lado también la mención de “dejados en el campo” por “encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realizan durante el trayecto” es evidente que el legislador tuvo como objetivo, y ello se trasunta de todo el debate parlamentario de ambas Cámaras, jerarquizar el ganado como bien jurídico protegido, de manera tal que, en mi concepto, aquella disquisición que se hacía respecto a si el animal debía estar encerrado o no en corrales alejados del casco del campo o de la casa habitación del dueño o cuidador – circunstancia ésta que incidía en la aplicación de la agravante o no ([32])– dejan de tener vigencia tal como se refleja del mensaje de elevación del proyecto por parte del Poder Ejecutivo en el sentido que la expresión “dejados en el campo” genera una serie de problemas interpretativos afirmándose que quedan fuera de ese marco punitivo, la sustracción de animales que no se encuentren apartados de la vigilancia de su dueño (citando al efecto a Donna) y agrega: “Las nuevas modalidades delictivas y los reclamos formulados por los hombres del campo muestran con claridad que la vigilancia directa o no sobre el ganado por parte de su propietario suele ser irrelevante a la hora de la consumación de aquéllas. En esa inteligencia se amplía el ámbito de la prohibición a todos los apoderamientos de ganado que se encuentren en establecimientos rurales, o durante su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto, distinguiéndoselos del hurto campestre (art. 163 inc.1º)”.-

Es decir, que con esta incorporación de la expresión “establecimientos rurales”, el ganado debe encontrarse tanto “en el campo” como en corrales cerca o distantes de la vigilancia del dueño, pero en todo caso dentro del establecimiento rural – un lugar que según la definición dada por el art. 77 requiere cierta infraestructura o acondicionamiento para las actividades que allí se describen -, lo cual también implica que debe existir un cercamiento, para deslindar un establecimiento de otro. Ahora bien, el legislador en su afán de precisar el ámbito donde se desarrolla la actividad ganadera, paradójicamente restringe la posibilidad de comisión del delito en sí, ya que si, por ejemplo, una cabeza de ganado mayor o menor se encuentra fuera de esos lindes, por ejemplo a la vera del camino y es sustraída, el hecho caería en el hurto simple (art. 162 del C.P.), debido a que la locución “dejados en el campo” para este tipo de delitos – abigeato – ha sido cambiada por el concepto definido en el art. 77. Laje Anaya desliza la posibilidad deque en el caso de que el animal se halle introducido en un campo ajeno pero que no es un establecimiento rural, sea apropiado por el dueño de ese campo, en tal sentido considera que el propietario no habrá cometido abigeato, ni siquiera hurto sino se habrá apropiado de una cosa mueble ajena en los términos del art.175 inc. 2º y en el caso de que el animal hubiera dejado por sí el establecimiento rural y no hubiese ingresado a ningún campo sino que estuviere en los caminos se tratará de una cosa perdida porque no la tiene nadie y si un sujeto lo aprehendiera y se apropiara de él tampoco cometerá abigeato sino que su conducta se canalizaría por el art. 175 inc. 1º ([33]).Esta situación que relata el maestro cordobés se presentaría un tanto dudosa si el animal tuviera una marca o señal pues ello denota que tiene dueño.-

Normalmente el hurto en pequeñas cantidades de animales va acompañado incluso en el mismo lugar donde se comete el hecho, con el faenamiento. De allí que la pregunta que se suscitaba es qué relación podía haber con el caso de hurto de ganado y lo que disponía el art. 206 con la reforma introducida por la ley 25.528 del 9/1/02 ([34]).Se debe dejar sólidamente aclarado que para nada el faenamiento constituye el momento consumativo del hurto dado que previo a eso se ha consumado el apoderamiento del animal, más bien aparecería como un agotamiento del delito. Con referencia a la citada relación con el art. 206 a que se ha hecho alusión antes, es evidente que todo consistirá en saber quien puede ser el autor de la infracción: si lo puede ser el cuatrero que hurtó el animal, o si el delito se haya dirigido a un tercero ajeno. En principio, y tal como surgía del texto en cuestión el autor no puede ser el mismo que hurtó el animal, sino el tercero ya que la disposición no puede estar dirigida al cuatrero quien, obviamente, conoce el origen delictivo del animal a faenar, por la sencilla razón de que fue él quien cometió el ilícito. En cambio podía serlo el cómplice secundario del hurto que se comprometió a faenar la cosa hurtada. En ese caso éste será cómplice secundario del hurto y autor del faenamiento delictivo, dándose el concurso ideal ([35]). Pero es del caso que la reforma también alcanzó al art. 206 ([36]) ya que la participación en el hecho principal por la persona que, entre otras cosas, se dedique a la “faena”, se canaliza por la agravante contenida en el inc. 4º del art. 167 quater, aunque Alvarez sostiene que: “Esta supresión viene a despenalizar una conducta que surgía necesaria de los motivos del cuatrerismo, esto es, la comercialización del producto robado. Es necesariamente una incongruencia, por más que se intente limarse penalizando a los funcionarios encargados del control sanitario, como se realiza en los artículos siguientes. Ello, porque la referencia introducida por la ley 25.528,se dirigía especialmente a los frigoríficos no constituidos regularmente en base a las disposiciones sanitarias vigentes, o aquellos establecimientos que, sin llegar a considerarse como tales, pasan a ser escala obligada en el curso del ilícito para la comercialización de los productos ganaderos”  ([37]).-

Se introduce el hecho de que el apoderamiento pueda darse “en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto”.Aquí se advierte una redacción similar a la contenida en el art. 163 inc. 5º alusivo a las mercaderías en transporte. Quedaría marginada la situación en que los animales son arreados, tampoco queda incluido los momentos anteriores a la carga como así también cuando el bien – animales – ha llegado a su destino o ha sido entregada ([38]).-

Esta disposición no encuentra precedentes en el Derecho argentino ni tampoco en el extranjero en la forma que está redactada. Probablemente podría asimilársele, haciendo un esfuerzo en su interpretación, al hurto de objeto o dinero de viajeros que también preveía el inc. 5° del artículo en cuestión en la ley 21.338, pero evidentemente las diferencias son notables.-

Si bien de los antecedentes legislativos se puede concebir que el legislador quiso reprimir la modalidad delictiva desplegada por los denominados “piratas del asfalto” cuya actividad consiste específicamente en los hurtos y robos en perjuicio de los transportes motorizados que llevan mercaderías por las rutas del país, aunque la interpretación del texto excede dicha modalidad porque la sanción alcanza a que se vulnere la norma mediante cualquier medio utilizado – no necesariamente terrestre – y por ende el lugar de comisión del hecho puede ser no solamente en las rutas ([39]).-

Según Buompadre algunos antecedentes históricos de la figura podrían ser encontrados en el antiguo Derecho italiano que hacía referencia al hurto perpetrado en la vía pública y no sólo por esa circunstancia sino porque eran llevados de un lugar a otro, por ende, la actividad de vigilancia y resguardo quedaba limitada. Los que actuaban de esa manera se los denominaba grassatores ([40]), expresión que significaba “salteadores de caminos” ([41]).-

 El fundamento de la agravante se finca en la especial protección que requieren ciertas cosas que dadas las circunstancias se encuentran a disponibilidad del sujeto activo quien actúa sin mayor interferencia y es así que esta agravante no se basa en razón de las mercaderías o cosas en sí mismas – en este caso el ganado -, que ya tienen su tutela en el art. 162 del C.P., sino en virtud del lugar en que se hallan y el momento en que se comete el accionar ilícito, lo cual como es obvio, funciona como impedimento para que la vigilancia sea más acendrada.

La acción consiste en apoderarse de mercaderías (art.77, párrafo 5° del C.P.) u otras cosas muebles (arts. 2311, 2318 y 2319 del C.C.) ([42]) transportadas por cualquier medio. “Vale decir, que no toda mercadería o cosas muebles son objeto de tutela a título de agravante, sino sólo aquéllas que se encuentren, en el momento en que se ejecuta la acción típica, en situación de “transportadas”. Sin embargo, tal como está redactada la norma, la consumación del delito exige, además, un elemento cronológico, es decir, que el hurto se cometa “entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. Se trata de un tipo penal de los llamados de formulación casuística, completo acumulativo” ([43]).-

Quedan descartadas de la agravante el hurto de las pertenencias del conductor, como así también el medio de transporte utilizado ([44]),  o las cosas que ya se hallan estibadas o almacenadas en el depósito para su traslado, pues la ley hace referencia a un proceso de traslado en los momentos y lugares indicados por la norma. “… Esta peculiar modalidad agravada del hurto alude a un proceso dinámico, el movimiento de la cosa, mientras que el delito tipo, en la generalidad requiere un proceso estático” ([45]).-

La norma positiva determina que el transporte puede ser realizado “por cualquier medio”, ello implica el terrestre, aéreo, marítimo o fluvial y el medio puede ser motorizado o no. Algunos utilizan una interpretación más estricta que requiere que solamente el transporte tiene que ser motorizado, tal como lo exige expresamente el apartado segundo del art. 167ter.-

Por la alocución “momento de carga” debe entenderse el proceso que implica la carga propiamente dicha que consiste en la secuencia que va desde que comienzan las actividades hasta en la que la cosa es definitivamente introducida o colocada en el transporte.-

El “destino” es el momento en que se arriba al lugar preestablecido como finalización de la travesía y por “entrega” se entiende cuando la cosa es puesta en manos del recepcionista, sin perjuicio que ambos momentos puedan coincidir.-

La expresión “durante las escalas” está comprendida como el tiempo en que el medio de transporte que lleva las mercaderías, estaciona o permanece estático en lugares de pertenencia pública o privada destinado generalmente para las empresas de transporte para reabastecerlos vehículos y permitir el descanso a los pasajeros (escalas) ([46]).-

Se agrava la figura cuando la sustracción de mercaderías se produzca cuando ellas están depositadas en el puerto de destino, pero aún no entregadas a su destinatario, pero no será de aplicación cuando aquélla se encuentre depositada en el puerto para ser trasladada, pero aún no ha comenzado a ser cargada ([47]).Esta opinión en cierta forma colisiona con lo antes expuesto por Buompadre cuando se refería a un proceso dinámico.-

De hecho que si se utiliza violencia en las personas o fuerza en las cosas, la figura ya constituye un robo y el hecho se desplaza hacia lo dispuesto por el art. 167 inc. 4° del C.P., en tanto y en cuanto no seden los supuestos previstos en los arts. 165 y 166 de la ley sustantiva.-

Finalmente cabe señalar que en el caso específico del ganado si el sujeto que participe en el transporte del mismo se “dedica” a ello, esto es, como una actividad específica y no ocasional, ya queda atrapado por la calificante individualizada por el inc. 4º del art. 167 quater.-

Tal como se adelantó ut-supra, la ley 23.588introdujo una agravante, al castigar con pena de dos a ocho años cuando el hurto recayera sobre cinco o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizara para su transporte un medio motorizado. El último párrafo del art. 167 ter la mantiene pero aumenta el mínimo de la pena a tres años de prisión dejando el máximo inalterable.-

Aquí como se observará, se requieren dos condiciones para que funcione la agravante: que se trate de un apoderamiento de cinco o más cabezas de ganado y que en tal circunstancia se utilice un medio motorizado. Este último requisito es obvio que no se trata de que concurra en un momento cualquiera posterior a la consumación del hecho, pues si los animales son llevados por medios motorizados días después de sustraídos a la feria, por ejemplo, donde se espera venderlos, no se estaría en presencia del agravante. Pero también surge la duda respecto a que la norma no requiere en forma indispensable que la calificante se produzca en el momento en que se da el apoderamiento. Aunque como señala Creus, dicha conducta quedará a fortiori comprendida en el tipo: p. ej. cargar los animales en el transporte en el mismo campo donde se encuentran para sacarlos de allí; será suficiente que el medio se emplee para perfeccionar el apoderamiento, p. ej. también quedaría comprendido en el tipo agravado la acción de sacar los animales del campo donde se encuentran, por arreo, conduciéndolos a un brete donde son cargados en un camión-jaula, para trasladarlos al lugar previsto por el autor como destino de los mismos ([48]).Laje Anaya entiende que lo que cuenta es el medio de transporte y que éste se haga en un medio motorizado de allí que si se hurtan cinco o más animales fuera de lo que establece la agravante el abigeato no se califica porque el delito no consiste en hurtar muchos animales sino de hacerlo mediante el empleo de un medio motorizado. “Entendemos que no es tan sólo el empleo del medio motorizado; en este sentido, no será suficiente con que el autor sustraiga los animales y después los cargue en el medio a motor. Es que el hurto, es decir, la sustracción misma, se debe hacer mediante el empleo del medio a motor. El hurto debe consumarse mediante ese medio, y en ese medio las cabezas deben ser sacadas, como carga, de la esfera de custodia en que se encontraban. Si el delito se consumó antes, y después los animales fueron cargados en el medio que los transportará, la calificante no ocurre. Cuando los animales son cargados después de la consumación, entran ya en el período de agotamiento del delito” ([49]).-

Buompadre sostiene que no es necesario que la carga de los animales coincida con el apoderamiento, pero tampoco concurrirá la agravante si el traslado del ganado se realiza días después de la sustracción, salvo que, no obstante transcurrir algunos días desde que aconteció aquélla no haya solución de continuidad entre la conducta punible y el transporte, pone el ejemplo del caso en que se tienen los animales guardados en un depósito a la espera del camión que los transportará, porque se teme una intervención policial. Concluye en afirmar que la aplicación de esta calificante dependerá de los hechos objetivos y de la prudente interpretación judicial sobre el momento en que se consuma el apoderamiento y el transporte motorizado de los animales, para lo cual jugará un rol importante el lugar, tiempo de conducción del ganado y el existente entre la sustracción y la carga, la distancia, etc. ([50]).-

Tampoco es menester que el ganado sea conducido en un único medio de transporte, ya que pueden intervenir varios vehículos, siempre que el hecho sea realizado en un único contexto de acción. Ahora bien, si se transporta uno o más animales sin llegar a la cifra de cinco y luego se retorna al lugar para cargar más y de esa forma se completa el mínimo requerido por la agravante en cuestión no se configuraría la misma, sino más bien que son hechos aislados en forma básica que concurrirán en forma material ([51]).-

 2.1) Agravantes.

 El nuevo art. 167 quater que alberga el capítulo II bis establece una nueva pena que va de cuatro a diez años de prisión o reclusión cuando se dieran seis de los agravantes detallados en el caso de la perpetración del abigeato.-

 2.1.1) Robo.

 El inc. 1º prescribe: “El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el art. 164”.-

Es decir, que el apoderamiento del ganado mayor o menor que describe el art. 167 ter se califica cuando se den los requisitos de utilización de fuerza en las cosas o violencia física en las personas, teniendo lugar ésta antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad. O sea, que la sustracción tenga lugar con las modalidades del robo, comprendiendo la acaecida en establecimientos rurales o en ocasión de su transporte y la contemplada en el último párrafo del art. 167 ter. Obsérvese que la pena prevista para el robo es de un mes a seis años y en el caso de que el apoderamiento se realice con dicha modalidad se incrementa a la de cuatro a diez años de prisión. Aquí se da, precisamente la circunstancia a que se había hecho referencia ut-supra en cuanto a la absoluta desproporción punitiva.-

Laje Anaya se pregunta qué ocurre cuando el ladrón perfora techos, puertas o ventanas del lugar y sustrae el animal (art. 167 inc.3º que tiene una pena de tres a diez años) en tal caso se aplicará esta agravante o la del 167 quater que tiene mayor pena mínima. Si bien es cierto el art. 167 inc. 3º hace referencia a un lugar habitado es posible que de acuerdo a lo definido por establecimiento rural, alguna persona pueda y deba habitar por razones de contralor de equipo y demás instalaciones en el mismo lugar aunque fuese accidentalmente de modo que el lugar pasa a ser habitado. También se pregunta que sucede cuando el abigeato se lleva a cabo con armas. De hecho quede acuerdo a la nueva redacción del art. 166 inc. 2º la pena es de cinco a quince años de prisión y se aumenta en un tercio el mínimo y el máximo si se tratara de fuego, pero si no puede comprobar la aptitud o se tratara de utilería la pena es de tres a diez años, pero en el caso del abigeato se aplicará la de cuatro a diez años porque el fundamento de la calificación de éste es el objeto ([52]).-

Estimo que en el caso de utilización en el robo –abigeato de un arma de fuego se debe aplicar la agravante contemplada en el art. 41 bis. Ello es así pues esta norma alcanza a las figuras básicas y calificadas que no exijan, para su comisión, el empleo de un arma de fuego, ya que éstas se construyen con la finalidad de agredir y afectar con más efectividad el bien jurídico vida o integridad física ([53])…

 2.1.2) Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales.

 El inc. 2º pune con la pena agravada de cuatro a diez años de reclusión o prisión, si: “Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del animal”.-

Las acciones típicas consisten en “alterar” tratándose esto de un cambio o modificación concretamente en las marcas o señales que se utilizan para la identificación del animal. “Suprimir” importa la desaparición del símbolo o signo identificador y “falsificar” es imitar las marcas o señales que se aplican para aquellos menesteres. Las marcas son dibujos, caracteres gráficos o iniciales que comúnmente se aplican a los animales, preferentemente vacunos y caballares, utilizándose en el caso un hierro candente con el diseño del dueño del animal. Conjuntamente con ello se realiza una señal, que normalmente va ubicada en una de las orejas del semoviente que también identifica la pertenencia del mismo ([54]).-

En esta norma se advierte una similitud con lo dispuesto por el art. 289 inc. 1º del C.P. referido a la falsificación de contraseñas y marcas – Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” – ya que dicho inciso hace alusión a la falsificación de marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas no sólo para contrastar pesas o medidas sino también para identificar cualquier objeto (en este caso el semoviente) o certificar su calidad, cantidad o contenido y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados. La figura al requerir que las marcas, contraseñas o firmas sean las “oficialmente usadas”, hace referencia a las que son utilizadas por cualquier administración pública nacional, provincial o municipal, que para los fines de control o identificación previstos coloca el funcionario público competente, pero también la referencia a que estos objetos sean legalmente requeridos contempla a los que, por ley, decreto, ordenanza o reglamento obligatoriamente deben utilizar los particulares para los mismos fines de seguridad que persigue la ley ([55]). Ello remite indefectiblemente a la mencionada ley 22.939 de las marcas y señales de ganado (arts. 1 y 2).-

Para este delito la pena es de seis meses a tres años de prisión que contrasta ostensiblemente con la impuesta en el inciso que se comenta y se superpone. Ello merecerá un comentario ut-retro.-

Regreso a Laje Anaya quien se pregunta ante tales circunstancias conflictivas si es factible hurtar alterando, suprimiendo o falsificando marcas o señales. Se responde que es poco probable que ello pueda ocurrir ya que dichas conductas no consisten en sí modos de apoderamiento alguno. “Nadie puede hurtar valiéndose de una marca adulterada. Lo que sí es posible, y realmente posible, es que en el momento del hecho, o luego de hurtado o robado aquel lechoncito, el ladrón, a los fines de poner en tráfico a ese animal, proceda conforme lo describe el inc. 2º de este art. 167quater. En otras palabras; el ladrón, además de apoderarse del animal, hace lo otro; esto es, se vale de medios para falsear la identificación del animal; que aparente no pertenecer a su dueño, y que aparente pertenecer a quien no es su dueño” ([56]).En este caso podría aplicarse las normas del concurso ([57]).-

 2.1.3) Falsificación o utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentación equivalente, falsos.

 El inc. 3º castiga al sujeto activo cuando: “Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente, falsos”.-

En este inciso se hace alusión a la falsificación de la documentación detallada o la utilización de la misma falsificada. Por ende, se debe hacer una remisión al igual que en el acápite anterior al Título XII “De los delitos contra la fe pública”, pero al Capítulo III “Falsificación de documentos en general” ([58]).-

Para introducirse un poco en este tema, es menester deslizar algunos conceptos generales que no pretenden agotar la cuestión debido a que el objetivo del trabajo es otro.

Si se observa todas las disposiciones referidas a las falsedades documentales se advierte un denominador común que es que recaen sobre un documento, elemento éste que no está definido ni por la ley penal ni por la ley civil, aunque tradicionalmente su concepto ha girado entorno a esta última con específica referencia al Código Civil de modo que los documentos serían los instrumentos públicos o privados que regulan los arts.973 a 1036 del C.C.. De esta manera se define al documento como una manifestación de voluntad escrita, lícita y auténtica, con validez autónoma, que tiene por fin establecer efectos jurídicos ([59]);o como una atestación escrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa algo dotado de significación jurídica ([60]);ser una escritura con contenido que debe producir efectos jurídicos de modo quede su falsificación pueda resultar perjuicio y tener un autor determinado ([61]);expresión de voluntad por escrito, emanada bajo forma pública o privada, de una persona física o jurídica y que puede producir efectos jurídicos en el caso deque se trata ([62]);exteriorización de voluntad de un individuo (particular o como funcionario),materializada mediante la escritura, que tiene efectos jurídicos de cualquier orden y por el cual puede reconocerse a su otorgante ([63]);toda aseveración escrita que pueda no llevar fecha y que pueda o no llevar firma y que sirva de prueba de hechos o relaciones jurídicas ([64]).Como se aprecia de todos estos ejemplos definitorios la característica del documento es la de contener palabras que exponen el pensamiento de un sujeto con significancia jurídica y que debe estar formado por la palabra escrita.-

Pero a medida que ha transcurrido el tiempo se ha introducido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia un concepto más amplio que el que deviene de la ley civil, advirtiéndose que todo objeto material con una significación de constancia referida a una relación jurídica que mantiene las formas requeridas por el orden jurídico como presupuesto para que tenga valor de acreditación del hecho o acto que lo introduce a la vida jurídica, lo modifica o lo extingue sin ser específicamente escrito. Tal es la idea que campea en las atestaciones de Creus ([65]), Baigún y Tozzini ([66]), Breglia Arias – Gauna ([67]) y Buompadre ([68]). Esta orientación, a la cual adscribo, es la que parece adecuarse más al tráfico jurídico moderno. Un dato de la realidad lo da la ley 25.506 relativa a la ley de la firma digital que incorpora el art. 78 bis del C.P. previendo que los términos firma y suscripción comprenden la firma digital como así también los términos documento, instrumento privado y certificado.-

El documento debe poseer algunas características básicas para así determinar el alcance de su concepto. En esta inteligencia se ha considerado que debe manifestarse al exterior mediante una determinada forma, sobre un soporte material o físico a fin de que ello pueda durar tanto en el espacio como en el tiempo, esto es lo preeminente. Según Buompadre, citando a Muñoz Conde “Carece de relevancia la materia de que está hecho el soporte, puede ser un papel, una madera, una pared o un diskette de computación” ([69]). Ese soporte material de que se habla debe tener la característica de ser idóneo y consistente a los fines de su permanencia, de modo que quedan excluidas por ende, las expresiones orales o declaraciones que no posean durabilidad o lasque no contienen ninguna declaración. Dados los adelantos que se han producido en las técnicas aplicables a las relaciones jurídicas sociales es menester que se ingrese al concepto de documento otros tipos de declaraciones ya sea por medio visual, auditiva ([70]).-

Otro requisito indispensable que debe revestir el documento es el de estar destinado a tener eficacia probatoria. Desde luego que ello implica que el documento vaya a probar la veracidad del contenido de la declaración de un pensamiento – salvo que la ley lo especifique -, el documento sólo prueba que la declaración se ha hecho. De modo que el documento, para los fines penales, debe tener la idoneidad o capacidad para producir algún efecto en el tráfico jurídico, de allí su aptitud probatoria – capacidad para servir como prueba objetiva de hechos y relaciones jurídicas – ([71]). “Lo que acuerda a un objeto el específico carácter de documento es el hecho de constar de algo más que de signos (sellos o firmas): el documento debe constar de un tenor, y ese tenor debe ser accesible o manifiesto por el procedimiento de la lectura porque debe consistir en palabras” ([72]).Quedan marginados, por lo tanto, aquellos documentos que no tengan por objeto entrar en el tráfico jurídico y no tienen eficacia probatoria, como así también las copias de aquéllos – dejando a salvo que la ley o la voluntad del autor les otorgue efectos jurídicos – y las fotocopias no autenticadas. Cabe consignar que el documento debe tener un autor y un contenido.-

Finalmente, a lo ya antes expuesto se le debe adunar que el documento debe albergar una expresión de voluntad de una persona determinada, o atribuible a un otorgante. Para ello se ha considerado que la firma de éste determina dicha atribuibilidad, con excepción de los supuestos en que la ley no lo exige ([73]).Sin embargo esto no aparece en un sentido tan lineal ya que todo dependerá de la naturaleza del documento, su destino y de la reglamentación que le sea aplicable. En efecto, tal como lo racionaliza Creus, en un documento que se invoque para hacer valer los efectos de una relación civil, a los fines de su modificación o extinción, será menester observar los requisitos formales del caso, de modo tal que si en aquél no existe la firma manuscrita o la firma “a ruego” (verdadera o falsa), no podrá considerárselo que sea “documento” a los fines de los ilícitos de falsedades documentales. “Pero si es aplicable una distinta reglamentación, la solución podrá ser diferente, si ella no requiere la firma del otorgante para que cumpla su finalidad de acreditación; por ejemplo, si las reglas sobre tarifas públicas dan por acreditado su pago con la impresión del sello fechador de un banco privado (siempre que no se esté en los supuestos del Capítulo II del Título XII del C.P.), no se ve cómo negar que con ello se ha impuesto el reconocimiento de un verdadero documento que, como tal, puede ser falsificado. El mismo art. 292 del C.P. introduce en los tipos de falsificación como objetos, documentos que no son propiamente civiles y cuyas formas dependen de una reglamentación particular (como ocurre, p. ej. con las cédulas de identidad); cuando dicha reglamentación no exija la firma manuscrita del funcionario otorgante y dé fe a la impresión del sello facsímil de ella, será muy complejo argumentar para negar que se trata de un documento. Por consiguiente, si bien el documento mismo debe posibilitar la individualización de su otorgante, no siempre la firma manuscrita (verdadera o falsa) será el medio jurídicamente exigible para que se lleve a cabo esa determinación: lo será cuando la ley (en sentido amplio) así lo indique, como ocurre en las hipótesis de documentos civiles, pero no en otras” ([74]).-

Sin llegar a hacer un estudio exhaustivo de los delitos de falsedad documental, en este acápite meramente se reduce al análisis de los agravantes del abigeato, pero entre aquéllos se hace especial mención a la falsificación de instrumentos relacionados con el delito base, no se puede soslayar el tema neurálgico del ilícito de falsificación, concerniente a si se trata de un instrumento público o privado – diferente punición – y de allí se verá qué connotación trae aparejada con el uso y falsificación de los certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentación equivalente.-

El art. 292 del C.P. hace mención al que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda causar perjuicio y la pena varía según se trate de un instrumento público o un instrumento privado.-

La norma menciona la acción típica que debe perpetrarse en un documento y la pena se regula en base a las características del instrumento – público o privado -. Se ha tratado de ver en esas palabras si existe alguna diferencia. En realidad la expresión “instrumento” hace una referencia a la forma como está “instrumentado” el documento o en su defecto al modo de representar el hecho pasado, aunque en materia de falsedades documentales aparecen como sinónimos. “La ley penal, como hemos visto, entiende aquí el documento como instrumentación de algo, como representación de ese algo; con esta idea es difícil plantearnos una distinción conceptual entre lo que es documento y lo que es instrumento que, superando la mera especificación verbal de la función documental, tenga influencia decisiva en el contenido de los tipos. Con la expresión documento se hace referencia a la materialidad jurídica del objeto; con la de instrumento, a la función jurídica de él, pero no a esencialidades diferentes o distinguibles … ahora se insiste en que la ley, con la expresión “documento” se refiere al bien jurídico protegido; de ello se deduciría que la de “instrumento” queda reservada para designar el objeto material del delito: éste, para serlo tiene que reunir las características de “documento” que sólo sería el que está destinado a sustentar la confianza pública, como confianza general exigible a todos los componentes de la sociedad. No será típica, por tanto, la falsificación que recaiga sobre un instrumento que no sea documento en el sentido expuesto” ([75]).Carreras es más conciso al señalar las conductas tipificadas por el art. 292especificando que la protección penal comprende a los instrumentos públicos y a los privados. “Por lo tanto documento e instrumento no son términos sinónimos: el instrumento no es más que la forma de documentar, la cual puede ser pública o privada” y cita el art. 973 del C.C. ([76]).-

Con respecto a los instrumentos públicos se han vertido diversas opiniones en cuanto a qué documentación abarcaba dicho concepto. Parafraseando a Creus se pueden advertir tres alcances: a)restricción del concepto de documento público a los enunciados en el art. 979del C.C.; b) ampliación del concepto a cualquier documento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en las forma que las leyes hubieren determinado, entendiéndose por ley “toda disposición jurídica dictada por autoridad competente” y c) dentro de esta última hipótesis que supera los límites del art. 979 mencionado ut-supra, invocando esa misma normatividad, restringe el concepto de la “ley” mencionado por el inc. 2º a la ley en sentido formal ([77]).-

Durante un lapso bastante prolongado la jurisprudencia se inclinó por la alternativa enunciada en el punto a), pero posteriormente se fue ampliando el concepto civilístico para incursionar en lo que se puntualiza en el apartado b), de esta manera esa amplitud conceptual es acogida por la jurisprudencia y los Tribunales comienzan a considerar documento público a “todo el que documenta una situación dotada de significación jurídica sustancial, en cuya formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos competentes” ([78]). Pero cierta jurisprudencia al advertir que la extensión antes señalada encontraba su razón de ser en el inc. 2º del art. 979 del C.C., entiende que cualquier ley podía ampliar el abanico de los documentos públicos lo cual podría desvirtuar el concepto. Son partidarios de esta idea Baigún y Tozzini quienes estiman que si bien no es factible desconocer que la expresión “leyes” del inc. 2º del art.979 del C.C. no conforma exactamente un ingrediente del tipo del art. 292 del C.P. y que su extensión a las disposiciones administrativas (nacionales, provinciales o municipales) pertenece a lo que se conoce comúnmente como una interpretación extensiva, advierten que ésta por vía indirecta incrementa la pretensión punitiva al disponer una pena mayor que la que correspondería a la falsificación de instrumento privado. “La valoración, si bien no se transforma en un caso de cruda analogía, vedado por el art. 18 de la C.N., alcanza idénticos efectos, o para decirlo en lenguaje hegeliano, el quantum de la interpretación extensiva se transforma cualitativamente en una categoría distinta”, por ende, se adscriben a la posición limitativa pues aducen en tanto se mantenga la redacción actual del art. 979 del C.C., el vocablo “leyes”, para el ámbito penal, debería ser valorado conforme a la tesis restrictiva, esto es, como disposición emanada del Congreso Nacional y de las asambleas provinciales([79]).No participa de esta opinión Creus quien entiende que la significación del vocablo “ley” del inc. 2º del art. 979 del C.C. normalmente ha sido ampliada hasta comprender la ley en sentido material y no vislumbra razones de peso para variar tal interpretación debido a que la protección del bien jurídico “fe pública” no impone la necesidad de restringirla, de modo que sustenta la tesis amplia ([80]).-

En esta última línea interpretativa enfáticamente Carreras sostiene que el concepto de instrumento público no se subordina exclusivamente a la idea civilista que suministra el art. 979 del C.C. de allí que instrumento público a la luz de la ley penal no es únicamente el que extienden los escribanos o funcionarios públicos “en las formas que las leyes hubieren determinado” pues ellos no agotan todo el material que la ley penal ampara en orden a la genuinidad y veracidad protegiendo la ley la fe pública. Afirma que el instrumento público que documenta una situación jurídica sustancial dotada de significación probatoria, en cuya formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos competentes, es público por la fe que le es comunicada a ese instrumento precisamente por tal intervención. “El instrumento público es aquél que emana de un funcionario público – o de persona equiparada al mismo – dentro de las formas legales y en el ejercicio defunciones determinadas por una ley material, sea cumpliendo un fin de derecho público, o bien certificar declaraciones privadas, de voluntad y verdad, atribuyéndoles pública fe a las mismas. Sintéticamente, debe entenderse por instrumento público todo aquél que ha sido otorgado por un funcionario público u otro órgano del Estado de conformidad a una ley en sentido material” ([81]) cita en apoyo las atestaciones de Rafael Bielsa ([82]). Como corolario de ello afirma que todo instrumento público de la ley civil será tal para la ley penal; pero no puede aceptarse el razonamiento inverso, en el sentido de que sólo serán tales para la ley penal los enumerados en el Código Civil. Creo que esta es la posición correcta que impera mayoritariamente en la doctrina y jurisprudencia.-

La norma del art. 292 pune con una pena inferior –seis meses a dos años  de prisión – la falsificación o adulteración de los instrumentos privados. La doctrina tradicional ha considerado a éste en un sentido residual a todo aquél que no tenga la categoría de “público” ([83]).-

Más concisamente se ha conceptuado al instrumento privado como una declaración escrita de la voluntad que ha sido suscrita con el fin de hacer constar un acto o negocio que interesa al derecho pero que no tiene fuerza probatoria por sí mismo. “El instrumento privado está liberado de formalidades y rige sustancialmente el principio de libertad de las formas, sólo restringida en dos aspectos: la firma y el doble ejemplar. Por ello es que no se exige como en el instrumento público, que se redacte en idioma nacional; puede extendérselo en cualquier día, aunque sea feriado o domingo; se lo escribe manuscrito, a máquina o impreso; puede no dar constancia de fecha ni de lugar, y, hasta puede firmarse en blanco. En fin, las partes tiene la facultad de imponer ciertas formalidades en el instrumento privado, o al contrario, redactarlo sin ninguna solemnidad o requisito especial” ([84]). También se ha dicho que: “Son todos aquéllos que contienen una declaración con eficacia jurídica, extendidos por los distintos sujetos de derecho (persona física, ideal o jurídica) sin sujeción a forma determinada que le confiera autenticidad” ([85]) o “Toda aseveración escrita… atribuible a alguien y que sirva de prueba de hechos o relaciones jurídicas” ([86]).-

Cabe apuntar que el instrumento privado carece de autenticidad mientras no sea reconocido por la parte contra quien se lo pretende hacer valer, a partir de ello adquiere las características de un instrumento público ([87]),no obstante existe una tutela penal antes de tal reconocimiento ello deviene de la consideración de dos aspectos diversos: la eficacia probatoria(reconocimiento judicial del documento privado) que está directamente relacionada con el proceso (la etapa de prueba) y la aptitud probatoria con el concepto “en sí” del documento ([88]).También como lo indica el Código Civil a los fines de tal eficacia probatoria es menester que exista un doble ejemplar (art. 1021 del C.C.) lo cual no es exigible en el supuesto que se deposita el único ejemplar en una escribanía encargada de conservarlo (art. 1025 del C.C.). Por otra parte de acuerdo al art. 1034 del C.C. este tipo de instrumento aún después de reconocidos no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos. Sobre el particular Cifuentes explica que: “Se llama fecha cierta a la fecha que tiene autenticidad, o sea, que se la reputa verídica por sí misma, al estar escrita en los instrumentos. Los instrumentos particulares no tienen por sí mismo fecha cierta o auténtica, lo cual tiene significado frente a terceros, pero no frente a las partes del acto. La razón es porque las partes pueden ponerse de acuerdo para hacer creer que extendieron el documento con una fecha que no es la verdadera. La fecha no es oponible a los acreedores, al cónyuge y sucesores singulares, luego sí es oponible a los sucesores universales, a los representantes que hubieren suscrito el instrumento, a los testigos del acto y a la masa de acreedores cuando actúen en base a instrumentos firmados por el quebrado o concursado y en su representación sin haber atado los actos simulados o fraudulentos” ([89]).-

Finalmente, para redondear el concepto de falsificación documental cabe consignar una exigencia típica de la falsedad, esto es, que de la misma “pueda resultar perjuicio”. Tal requisito del tipo objetivo se advierte en los delitos consignados en los arts. 292, 293 y294, es decir, en la falsedad material, ideológica e impropia, queda fuera de ese marco la extensión del certificado médico falso contenido en el art. 295que requiere un perjuicio efectivo. De todo ello se deduce que para concretarse la comisión delictiva se requiere la posibilidad de perjuicio o sea, la afectación de otros bienes jurídicos que no atañan exclusivamente a la fe pública. De allí se puede establecer que no alcanza con la mera falsificación del instrumento sino que se hace imprescindible que a dicha conducta se le sume la posibilidad de conculcación a otros bienes jurídicos ([90]).Tal como lo afirma Buompadre en la generalidad de los casos se está frente a infracciones de pura actividad y de peligro concreto que exige la posibilidad de afectación de un bien jurídico distinto de la fe pública, este perjuicio potencial ([91]) se constituye en el límite mínimo de la tipicidad. Por otra parte dicho perjuicio potencial puede ser de cualquier naturaleza, patrimonial o extrapatrimonial con indiferencia de quién sea el titular del bien jurídico puesto en peligro. De allí que lo realmente importante no estriba en el peligro que deviene de la falsificación en sí misma sino de los efectos ulteriores de la misma ([92]).-

 Uso de documento o certificado falso o adulterado.

 Como el inc. 3º de las agravantes que se comentan hace alusión al uso de la documentación falsificada se impone una remisión obligada al art. 296 del C.P.: “El que hiciera uso de un documento o certificado falso o adulterado será reprimido como si fuera autor de la falsedad”.-

Brevemente se puede decir que la acción típica consiste en hacer uso de un documento falso en el tráfico jurídico, trátese deque aquél sea público o privado, nacional o extranjero, de conformidad con el destino probatorio. No es punible la tenencia del documento falsificado, el uso falso del documento auténtico, el hecho de llevarlo encima, el uso de un documento verdadero con datos erróneos, etc. ([93]).-

Con respecto a la posibilidad del perjuicio que pueda derivar del uso de un documento o certificado falso o adulterado se deben tener en cuenta los principios generales expuestos ut-supra con atinencia a la posibilidad o efectividad del perjuicio, poniendo énfasis en la forma en que el documento falso es utilizado.-

El sujeto activo del tipo delictivo puede ser cualquier persona, en tanto y en cuanto no se trate del propio falsificador ya que el uso del documento falso es una figura autónoma de modo que se castiga siempre que no haya coincidencia entre la persona del falsificador y de quién usa el documento en cuestión. La conducta de usar un documento que el mismo sujeto previamente había falsificado es absorbida por las respectivas figuras de las falsedades documentales, las que se excluyen mutuamente con esta figura, ya que castigar la falsificación y el uso en una misma persona es violatorio de la regla “ne bis in idem” ([94]).En el caso de documentos privados, el autor de la falsedad al usar el documento, en realidad consuma el delito que había iniciado con la falsificación, en tanto que si se trata de documentos públicos, que no requieren de su uso para que se perfeccione el delito, el autor de la falsedad que usa el documento continúa con la consumación de aquél ([95]).Requiere dolo directo esto es, el conocimiento positivo por parte del sujeto activo de la falsedad y la voluntad de usar el documento como tal, descartándose así el dolo eventual y obviamente las formas culposas. El delito se consuma con el uso del documento o certificado falso o adulterado de modo que pueda causar perjuicio. En el caso del certificado médico requiere la efectiva producción de ese perjuicio. En cuanto a la tentativa, en términos generales, es rechazada por la doctrina.-

 Problemática interpretativa.

 Clarificar estos conceptos generales sobre la falsificación de documentos es necesario hacerlo por el punto de contacto que tiene con el contenido del inc. 1º, pues se tropieza con graves inconvenientes. En primer término porque se parifican la punición de falsificación y utilización tanto de instrumentos privados (certificados de adquisición de ganado) como de instrumentos públicos (guías de tránsito, boletos de marca o señal), en el caso que se adopte tal criterio. Pero aún cuando no se lo comparta, pues se considera que toda esa documentación pueda constituir un instrumento privado, se le impone una pena extremadamente grave como es la de cuatro a diez años, cuando la falsificación del instrumento público es castigada con uno a seis años de reclusión o prisión y la de instrumento privado con seis meses a dos años (art. 292 del C.P.). Es más, el documento falsificado o adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas ola titularidad de dominio o habilitación para circular de vehículos automotores se agrava con una pena de hasta tres a ocho años (segundo párrafo del art. 292del C.P.).-

Es decir, que el legislador ha considerado, en todo caso, más grave la falsificación de documentación destinada a acreditar la posesión de los animales que los referidos a la acreditación de la identidad de las personas (cédulas de identidad, libreta cívica o de enrolamiento, pasaportes, certificados de parto y de nacimiento – ley 24.410 -) o los vehículos automotores. Asimismo se puede llegar al absurdo que falsificar cualquier documentación descripta en el inc. 3º relacionada con el ganado es más grave, que falsificar por ejemplo, la escritura de dominio del “establecimiento rural” que contiene dicho ganado. Esto, lisa y llanamente me parece un despropósito – por no llamarlo disparate – jurídico producto de la “inflación” penal que campea en esta coyuntura.-

Comparto las críticas que efectúa Villada Villada cuando expresa: “Parece que “el clamor ganadero” forzó esta apurada reforma y otra vez el legislador se llevó por delante la sistematización científica del Código Penal … Si se sigue legislando (o reformando) en igual sentido en todos los delitos, puede que lleguemos a tener un Código Penal de 1000artículos o más, con lo cual la gente (la población), lo conocerá menos de lo que ya bastante poco conoce, alejándonos así de las valiosas enseñanzas de Beccaría (las leyes deben ser simples y conocidas por todos) … ¡Cuánto celo puesto en estos pecuarios intereses! ¿Porqué no ocuparse mejor de amparar con mayores penas a la vida, la libertad, la integridad física, la integridad sexual o el medio ambiente? ¿Tan importante es el valor “hacienda” en esta degradada y consumista sociedad en la cual vivimos?” ([96]).Menos severo en su apreciación, aunque también resalta su disconformidad, es Álvarez al señalar: “No nos parece tan lógico el agravante sin embargo, para los incs. 2º y 3º, toda vez que podrían aplicarse las reglas del concurso para el caso de la falsificación de las marcas o señales animales, o la adulteración de las guías de tránsito” ([97]).-

Frente a la situación antes descripta es evidente que se está ante una colisión de normas que reprimen con distinta penalidad idénticos objetos protegidos por el bien jurídico que tutela, ya que la documentación a que hace alusión el inc. 3º del art. 167 quater es la misma ala que se refiere el art. 292 del C.P., falsificación o adulteración de instrumentos públicos o privados, pero que sin especificar argumento valedero alguno el legislador le ha consignado mayor punición a los primeros – inc. 3º-. La misma reflexión es válida para lo previsto en el inc. 2º que ut-supra se analizó y que guarda idéntica relación con el art. 289 inc. 1º del C.P.. Por ende, lo razonable sería aplicar la normativa concursal a fin de sanear esta superposición de normas de idéntico contenido.-

 2.1.4) Calidades del sujeto activo.

 El inc. 4º agrava la pena para el que: “Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización, o transporte de ganado de productos o subproductos de origen animal”.-

La agravante alcanza a la participación – en cualquiera de sus acepciones  ([98])– en la comisión del hecho (abigeato) de una gama de sujetos activos que van desde el productor ganadero, pasando por los administradores, capataces, peones, etc. que normalmente se desempeñan en la actividad pecuaria, en los establecimientos rurales; siguiendo por todo aquél que participe en el faenamiento, elaboración y comercialización de productos y subproductos de origen animal de procedencia ilícita y también a los que lo hacen en el transporte del ganado y sus productos y subproductos.-

La norma utiliza en su redacción un verbo no habitual en la terminología jurídica, esto es, el hecho que una persona se “dedique” alas tareas especificadas. Ateniéndose al significado gramatical del verbo “dedicar” del latín dedicare, consiste en destinar una cosa al culto de Dios, de la Virgen o de los Santos, o también a un uso profano. Dirigir a una persona, en forma de obsequio, un objeto cualquiera y más especialmente una obra intelectual. Emplear, aplicar. Es obvio que esta última acepción es la que podría guardar coherencia con el término utilizado en la emergencia, esto es, que el sujeto esté empleado (persona destinada por el gobierno al servicio público, o por una corporación o un particular al despacho de los asuntos de su competencia o interés) o aplicado a un determinado menester. En el caso concreto crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización, o transporte de ganado de productos o subproductos de origen animal. Es un sujeto activo de calidades específicas.-

 “En el presente supuesto se contempla una agravación por la calidad de uno de los partícipes en el delito de Abigeato, que en realidad sirve de agente facilitador, por la especificidad de sus tareas (el llamado “potrerizo” o personal encargado de la crianza, cuidado del animal, su faenamiento, elaboración de productos, de su comercialización, transporte de animales o de productos o subproductos). Además del simple peón, del empleado de tambo o del faenador, del elaborador de productos o subproductos o el transportista, debe considerarse a quienes están a cargo de la supervisión de estos trabajos, porque la ley no discrimina” ([99]). Álvarez acota que: “Para el inc. 4º deberán cuidarse quienes hayan trabajado alguna vez en el campo, dado que los sujetos comisivos de este tipo de delitos, por lo general ingresan dentro de la descripción del artículo” ([100]).-

Como se apreciará la nómina de sujetos participantes es sumamente amplia y ello en cierto sentido responde al mandato implementado en el mensaje de elevación de la reforma por parte del Poder Ejecutivo al sentenciar que: “En los últimos años el problema del abigeato se ha venido transformado en un fenómeno delictivo bastante complejo que progresivamente fue evolucionando desde el simple hecho perpetrado con fines de consumo, pasando a modalidades de mucha mayor violencia en las que se incluye asaltos a vehículos y establecimiento rurales perpetrados por bandas que actúan con inteligencia previa y que finaliza en la organización de una verdadera industria clandestina que faena y comercializa el ganado de procedencia ilícita”.-

Empece a ser reiterativo, dada la modalidad punitiva que se le ha impuesto a este artículo y no obstante la diversa participación que puede haber tomado el agente en el hecho entiendo que podría resultar desproporcionado castigar con idéntica pena, a partir de la mínima – cuatro años de reclusión o prisión – a un simple peón de campo que está al cuidado del ganado que pudo haber participado en la comisión del hecho, a la par de otro sujeto que se dedique y tenga una infraestructura montada para la faena, elaboración, comercialización o transporte del ganado, productos o subproductos derivados de éste de procedencia ilícita.-

 2.1.5) Calidad funcional del sujeto activo.

 El inc. 5º alcanza al que: “Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes de su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión”.-

Esta normativa está dirigida a penar la participación de un funcionario público violando los deberes de su cargo o abusando de sus funciones y con ello pueda facilitar en forma directa o indirectamente la comisión del hecho. El funcionario debe estar relacionado más específicamente al área agropecuaria, por ejemplo, un inspector del SENASA, los controladores que se hayan en puestos, rutas o lugares de destino, los inspectores u otros funcionarios que intervienen en el control de comercialización, acarreo, transporte, desembarco o embarco de ganado, etc. ([101]). Álvarez señala que este inciso le parece francamente redundante, a partir de la incorporación del art. 167 bis por la ley 25.816 que ya elevara las penas del capítulo para cuando los autores fueran integrantes de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario ([102]).Esto podría ser parcialmente cierto en la medida en que solamente participen integrantes de las mencionadas fuerzas, pero como se indicó anteriormente, alcanza a otros funcionarios públicos.-

En cuanto a la actividad que pueda desplegar el funcionario público – violación de los deberes a su cargo o abuso de sus funciones – debe hacerse una remisión a lo consignado en el art. 248 del C.P..-

 2.1.6) Pluralidad de personas.

 El inc. 6º incrimina en el caso que: “Participaren en el hecho tres o más personas”.-

En este inciso se contempla la participación de la pluralidad de personas – tres o más – lo que guarda un punto de contacto con la banda – para quienes nos adherimos a la posición que considera que la simple pluralidad de sujetos activos (tres o más) en la comisión de un ilícito constituye una banda ([103]) – o de la asociación ilícita del art. 210 del C.P., para los que toman en consideración la otra hipótesis (restringida).-

La razón de esta agravante normalmente consiste en que la cantidad de agentes que intervienen en el hecho va en desmedro de las posibilidades defensivas por parte de la víctima, aunque es válida la advertencia que en el tipo de que se trata es común que se produzca “a campo”,con animales dejados sin vigilancia ([104])

 Opinión. Colisión de normas. Inconstitucionalidad.

 En los antecedentes parlamentarios simplemente se menciona la gravedad de la problemática del abigeato sin hacer mayores disquisiciones. Así por ejemplo, en el mensaje de elevación del proyecto de ley de reforma del Poder Ejecutivo (3/12/03) se consigna que: “Las ideas que sostienen la reforma propuesta son las siguientes: a) redefinir y ampliar el concepto de abigeato; b) agravar las escalas penales de los delitos ya existentes vinculados con este problema; c) describir nuevas situaciones calificantes que se correspondan con las actuales modalidades delictivas; d)sancionar en forma autónoma las conductas que con posterioridad a la consumación del abigeato constituyen los distintos eslabones del proceso de comercialización del ganado ilegítimamente obtenido, sus productos y subproductos; e) ampliar el marco de la prohibición tipificando las conductas afines con este proceso, que se realicen a título de culpa o imprudencia y f)intensificar el mandato de acción que pesa sobre los funcionarios públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de la norma de comercialización de ganado, sancionando penalmente las omisiones de dar cumplimiento a los deberes a su cargo”. Con referencia a los incs. 2º y 3º el mensaje expresa que: “El segundo y tercer calificante (incs. 2º y 3º) contempla casos en los que a la acción prevista en el tipo básico se le adicionan conductas que atentan contra la fe pública: alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para la identificación del animal; falsificación y utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito o documentación equivalente o falsificación de boletos de marca o señal” aduciendo que la legislación uruguaya sigue pautas de agravación similares a los cuatro últimos supuestos. Están mal consignados los artículos ya que comienzan con la reforma a partir del art. 167 bis, cuando en rigor éste hace referencia al agravamiento del robo en el caso de la intervención de miembros de las fuerzas de seguridad,  policiales o del servicio penitenciario (ley25.816).-

El debate en la Cámara de Senadores (17/12/03) es desoladamente paupérrimo, pues se reduce a tratar sobre tablas el mensaje y proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo con las modificaciones implementadas y se vota sin más con la sola intervención de la senadora Paz quien manifiesta su beneplácito por la aprobación como así también por el aumento de las penas para que el delito no sea excarcelable, agregando como nota de realce intelectual que: “Se trata de un delito que es una verdadera plaga y creo que hoy los cuatreros van a llorar y nosotros a festejar” para culminar en una alabanza para el Ministro del Interior, el Secretario de Seguridad y el Presidente de la Nación.-

El debate en la Cámara de Diputados (21/04/04) si bien ha sido más extenso no abunda en consideraciones técnicas respecto a resaltarlas razones jurídicas por las cuales se introducen estas modificaciones a no ser el hecho de jerarquizar la protección del bien “ganado” y procurar con el aumento de penas la no excarcelación de los presuntos autores de los ilícitos que se cometan con respecto a dicho bien. Tanto el diputado Romero como Alchouron si bien admiten que existen algunos errores y que el proyecto es perfectible, consideran que el tema no se puede demorar más y por ende debe votarse por la afirmativa. En cambio, el diputado Rivas vota en contra del proyecto de ley pues entiende que en realidad son varios los bienes jurídicos que el Código Penal especifica y que a partir de esta incorporación se deberían modificar para mantener cierta sistematización y coherencia. También se expide por la negativa el diputado Cappelleri por considerar que las penas son excesivas. Hay una intervención del diputado Borsani quien propugna incrementar la pena para la sustracción de tractores, cosechadoras o cualquier otra clase de maquinaria dotada de capacidad motriz para desplazarse sin necesidad de ser remolcada y que hayan sido dejadas en el campo.-

Es evidente la desproporcionalidad punitiva que se advierte en las agravantes del art. 167 quater – cuatro a diez años de reclusión o prisión – pues si se observan delitos contenidos en los capítulos cuyo bien jurídico es, por ejemplo, la vida, en la tentativa de homicidio, según la teoría que se adopte para computar la pena (art. 44 del C.P.) en una ([105]),que sustenta el criterio de la operación hipotética podría dar lugar a que la pena mínima fuera igual o inferior a la vista en el agravante. En tanto que otra ([106]) postula, según su interpretación, para el caso de la tentativa una escala que va entre cuatro años y dieciséis años y ocho meses, es decir que en ese caso se encuentran equiparadas las penas mínimas para la tentativa del homicidio con las agravantes del 167 quater. El aborto sin consentimiento tiene menor pena –reclusión o prisión de tres a diez años – (art. 85 inc. 1º); las lesiones graves – reclusión o prisión de uno a seis años – (art. 90) y gravísimas –reclusión o prisión de tres a diez años – (art. 91);  la agravante de las circunstancias enumeradas en el art. 80 para el caso de las lesiones graves – reclusión o prisión de tres a diez años –(art. 92); el homicidio y las lesiones en riña – reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y uno a cuatro en caso de lesión – (art. 95); el abandono de personas en caso de resultar grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima – reclusión o prisión de tres a diez años – (art. 106, segundo párrafo). En lo atinente a los delitos contra la integridad sexual, el abuso sexual gravemente ultrajante – cuatro a diez años de reclusión o prisión – (art. 119, párrafo segundo) tiene similar pena a la que se cuestiona; el abuso sexual simple cuando concurren las circunstancias de los incs. a), b), d), e) o f) – tres a diez años de reclusión o prisión – (art. 119, último párrafo) tiene una pena con un mínimo inferior, lo mismo ocurre con el denominado “estupro” del art. 120, primer párrafo, al igual que la promoción o facilitación de la corrupción de menores de dieciocho años con consentimiento (art. 125, primer párrafo); la promoción o facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años aunque mediare consentimiento (art. 125 bis, primer párrafo)tiene la misma pena a la que se pone en crisis, como así también la circunstancia prevista en el art. 126 y 127 bis, la modalidad normada en el art. 128 (pornografía) presenta menor penología – seis meses a cuatro años de prisión, el rapto del art. 130, también – uno a cuatro años de prisión y dos a seis años con intimidación o fraude en una persona menor de trece años -. Otro tanto ocurre con la supresión y la suposición del estado civil y de la identidad (arts. 138 al 139 bis) y con algunos delitos contra la libertad (arts. 141, 142, 143, 144, 144 bis, 144 cuarto, 144 quinto, 145, 148, 149, 149bis, 149 ter, inc. 1º). Todas las figuras mencionadas se ubican con antelación a los “Delitos contra la propiedad” lo cual, como muchas veces se dijera, tienen mayor preponderancia en cuanto a valor jurídico, para que el legislador lo recepte como bien jurídico protegido.-

Siguiendo con este análisis, en el propio título delos “Delitos contra la propiedad” salvo los arts. 165 (robo con homicidio), 166incs. 1º y 2º, primer párrafo (robo con lesiones graves y gravísimas y con armas o en despoblado y banda), 168 (extorsión) y 170 (secuestro extorsivo) todos los demás tipos penales tienen menor pena. En los “Delitos contra la seguridad pública”, más propiamente en el capítulo de “Incendios y otros estragos” (arts. 186, 187, 188, 189, 189 bis 1) tercer párrafo (tenencia de materiales explosivos, etc.), 2) (tenencia de armas de fuego de uso civil y de armas de guerra), 3) (acopio de armas de fuego, piezas y municiones o instrumental), 4) primer párrafo (entrega de un arma de fuego) y 4) segundo párrafo (entrega de un arma a un menor de dieciocho años)). En todos estos casos existen penas menores o iguales a las del 167 quater. Otro tanto ocurre en los casos de los “Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación” (arts. 190 primer párrafo, 191 incs. 1º, 2º y 3º, 192 a 197).En los “Delitos contra la salud pública” (arts. 200, primer párrafo, 201, 203,204 bis a 208). En los “Delitos contra el orden público” (arts. 209, 210, primer párrafo (asociación ilícita), 211 a 213 bis). En los “Delitos contra la seguridad de la Nación” (arts. 216, 219, primer párrafo, 220 a 225). En los “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional” (arts. 226 bis, 227 bis, segundo párrafo, 228 a 230). En los “Delitos contra la administración pública” (arts. 237 a 256 bis y 258 a 281 bis). En los “Delitos contra la fe pública” (arts. 283 a 302).-

Todo este anterior análisis de las normativas del Código Penal vigente ha tenido por objeto demostrar la desproporcionalidad e irrazonabilidad punitiva de la norma que se cuestiona con relación a otros delitos de mayor relevancia social y advertir que pueden estarse vulnerando principios de raigambre constitucional.-

En efecto, señala Gelli al comentar el art. 28 de la Constitución Nacional que junto con el principio de legalidad, el principio de razonabilidad ([107]) completa la estructura de limitación del poder. El primero de ellos reposa en la legitimidad formal, pero una norma puede cumplimentar los requisitos del debido proceso adjetivo y no obstante ello, ser inconstitucional. “Ello sucede cuando el contenido de la norma, las sustancias de la disposición, la reglamentación de los derechos o garantías carece de razonabilidad, es decir, afecta o vulnera el debido proceso sustancial o material”. Entiende, citando a Linares que la razonabilidad de las leyes constituye una garantía innominada del debido proceso y aunque la razonabilidad, como así también la constitucionalidad, se presumen en las normas emanadas de las autoridades legítimas, sobre ella se puede predicar lo contrario mediante una sentencia judicial, pues la irrazonabilidad constituye una especie de inconstitucionalidad. Si bien en el plano judicial la Corte Suprema de Justicia no tiene atribuciones para analizar la conveniencia, oportunidad o eficacia de las normas ya que ésta es una atribución propia de los poderes políticos, sí ha analizado la proporcionalidad de los medios utilizados por la norma, en relación con los fines perseguidos por la ley. Se señala que el control de razonabilidad puede ejercerse tanto sobre la norma general, como sobre el acto particular de aplicación por la autoridad administrativa o judicial. En consonancia con ello pone el ejemplo del Tribunal Constitucional Español que consideró necesario, en el caso de las escuchas telefónicas, que la ley definiese las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a esta medida; estableciese el límite ala duración de la medida, determinase las condiciones que debía reunir las transcripciones y las relativas a la utilidad de las mismas y acerca de la decisión judicial consideró necesario verificar la conexión entre los sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado ([108]).Señala la autora de marras que las medidas restrictivas implementadas por dicho Tribunal constituye un compendio de pautas eficaces y perfectamente aplicables al Derecho argentino a partir del art. 28 de la Constitución Nacional ya que dicho criterio incluye tres juicios: a) el de la idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) el de la necesidad o subsidiariedad – o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso – y, c) el de proporcionalidad en sentido estricto, el de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en conflicto ([109]).-

El Tribunal Constitucional Español con referencia a un caso de derecho penal ha afirmado: “El control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución garantiza (…) de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento. Cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal desde la perspectiva del criterio de la necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitraria o irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que se ha producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al estado de derecho” ([110]).-

En similar línea de interpretación se manifiesta Bidart Campos pues realiza idéntica dicotomía entre lo que es el principio de legalidad formal y material al aseverar que el principio de legalidad es esencialmente formalista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley para mandar o prohibir, pero además la Constitución está pensando, cuando enuncia la fórmula del principio de legalidad, en una ley constitucional, de modo que no alcanza con la formalidad de dicha ley sino que es menester que el contenido responda a ciertas pautas de valor suficientes, de allí que se hace imperioso dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad acudiendo al valor “justicia” que constitucionalmente se traduce en la regla del principio de razonabilidad. “Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” (no razonable) no manda, ni privado de lo que la ley “justa”(o razonable) no prohíbe. El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia insitas en la Constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razonabilidad, y que la ley no es razonable (o sea es arbitraria) resulta inconstitucional. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad. El principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo general podemos decir que cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano de poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable… La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial a la que también se la ha denominado el “principio o garantía del debido proceso sustantivo”. El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares. Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder… O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a) proporción en el medio elegido para promover un fin válido; b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita”([111]).-

En atención a lo dicho más arriba, no sería tan descabellado trazar un parangón entre lo que acontece con la desproporcionalidad punitiva de este artículo con lo que en su oportunidad ocurrió con el art. 38 del decreto ley 6582/58 ([112]) referido al robo de los automotores que tenía una pena sumamente grave y que oportunamente algunos Tribunales e incluso la Suprema Corte de Justicia de la Nación declararon la inconstitucionalidad del mismo.-

Así por ejemplo en la causa “Gerula R.” Nº 13.067 del24/4/86 de la C.N.Crim. y Correc., sala VI, con el voto mayoritario de Zaffaroni y Elbert y disidencia de Donna, el primero de los nombrados manifestó que si bien el Juez bajo ningún concepto puede erigirse en legislador tampoco éste puede erigirse en constituyente y lo hace cuando altera la escala de valores que emerge de la Constitución Nacional, donde nunca la vida humana puede valer menos que la propiedad. Sobre ese particular – la pena del robo de automotores – explicaba, que no hay delito doloso contra la propiedad que pueda ser más grave que un delito doloso de aniquilamiento de la vida humana sin atenuantes. Que esto surge del art. 1 de la Constitución Nacional que contienen o un derecho implícito sino presupuesto que no es lo mismo y así agregó que:“Si la Nación Argentina tolerase que un delito cualquiera contra la propiedad individual tuviese mayor pena que un delito doloso contra la vida sin atenuantes, la Nación Argentina no sería un estado de derecho, sino un estado que tutelaría la propiedad de los habitantes (los que la tienen y los que no la tienen), estaría consagrando su tutela jurídica con preferencia sobre la vida, a un sector social, que serían los propietarios de automotores” … “El peligro que los jueces se erijan en legisladores – lo que no ha pasado en ningún lugar en forma dramática – constituiría la dictadura de los Jueces, que es una figura de ficción frente a la realidad y a la experiencia histórica, pero el peligro de que el legislador se sustituya al constituyente es el concreto y repetido peligro de la tiranía”. Sobre la postura adoptada en el fallo, Cavallero admite el control de constitucionalidad basado en el examen de razonabilidad del poder punitivo estatal aduciendo que constituye el paso más trascendente que hasta ahora haya dado la jurisprudencia penal argentina en cuestión de tanta importancia, paso que se comprende no puede estar libre de polémicas ni de interrogantes pero que puede acelerar la crítica y el debate aún pendientes en la magistratura penal acerca de la pertinencia de redefinir su rol como institución política y de participación en el diseño y ejecución de la política criminal del Estado en su carácter de segmento preponderante del sistema penal([113]).-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Martínez José A.” ([114]) con el voto mayoritario de los Dres. Carlos Fayt, Enrique Petracchi y Jorge Bacqué también declaran la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto – ley6582/58 fundándose en la vulneración de los arts. 16, 28 y 33 pues normas como la aludida “ponen de relieve un ostensible e irrazonable desconocimiento del derecho constitucional fundado en los arts. 28 y 33 de la Ley Fundamental, a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (ver en sentido coincidente el fallo de la Corte Suprema Estadounidense “in re” “Solem v. Helm” 463 U.S. 277,77 L 2º ed., p. 637 y sus citas)” (cons. 10). “Que por otra parte esta Corte ha sostenido reiteradamente que cabe ponderar la arbitrariedad y la irrazonabilidad de las decisiones de quienes ejercen el poder Legislativo, a efectos de impugnarlas como inconstitucionales (fallos: T. 112, p. 63; T. 118,p. 278; T. 150, p. 89; T. 181, p. 264; T. 257, p. 127; T. 261, p. 409; T. 264,p. 416) y que por otra parte, establecida la irrazonabilidad o iniquidad manifiesta de aquéllas, corresponde declarar su inconstitucionalidad (fallos:T. 150, p. 89; T. 171, p. 348; T. 199, p. 483; T. 200, p. 450; T. 247, p. 121;T. 249, p. 252; T. 250, p. 418; T. 256, p. 241; T. 263, p. 460; T. 302, p.456)” (cons. 11) (del voto del Dr. Carlos S. Fayt). Situación que se reitera en los autos “Gómez Ricardo y otro s/ robo calificado” del 8/6/89 ([115]).Si bien la Corte en la causa “Paupelis María Cristina y otros s/ robo con armas” de 14/5/91 con otra integración cambia de criterio conservando las disidencias de Fayt y Petracchi, admite que son incompatibles con la Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquéllas que su naturaleza impone (art. 18 C.N.), y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante ala protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional (cons. 8). Refieren que la proporcionalidad no puede resolverse en forma matemática sino que exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser aceptada en un Estado de Derecho. Sin embargo este último razonamiento merece reparos pues indudablemente no existe otra modalidad que la fórmula matemática para medir la proporcionalidad de la pena, ya que se impone un metodología lógica de comparación de sanciones en orden a los bienes jurídicos que pretendidamente se tutelan.-

En aquellos planteos se cuestionaba que al automotor se le daba una sobrevaloración mayúscula por sobre los demás bienes muebles, por ello cuando la ley 17.567 deroga los arts. 33 a 44 del decreto – ley6582/58 e incluye el inc. 6º en el art. 163 se comentó que: “no se ven razones valederas para someter a un régimen especial, aún en aspectos procesales, a los delitos cometidos, con automotores, como lo hacía el derogado decreto –  ley 6582/58, porque la razón de la agravante no está dada por la naturaleza del objeto, sino que lo mismo que en el abigeato, resulta de la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinados lugares “no custodiados por él; de donde nace la necesidad de que la defensa pública se muestre más enérgica, precisamente cuando la defensa privada es menos potente” (Carrara, Programa cit. parág. 2068; véase la nota correspondiente en Exposición de Motivos)” ([116]).-

Paradójicamente ahora se privilegia el abigeato, ya que se da una situación similar con respecto a la agravante que se critica pues la pena conminada – 4 a 10 años de reclusión o prisión – para las circunstancias agravatorias previstas en los seis incisos, sólo es superada por el robo con resultado de homicidio (art. 165), el robo en el que se causaren las lesiones del art. 90 y 91 (166 inc. 1º) y por el robo cometido con armas, o en despoblado y en banda y si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal se eleva en un tercio en su mínimo y en su máximo (art. 166 inc. 2º y segundo párrafo), esto es, básicamente cinco a quince años de reclusión o prisión y para el caso de la utilización del arma de fuego, la punición se eleva de seis años y siete meses a veinte años de prisión o reclusión. Y en este contexto se puede avizorar que en el caso de que el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse por acreditada o se utilizare un arma de utilería (art. 166, último párrafo) la pena mínima es de tres años, al igual que los casos contemplados en los cuatro incisos del art. 167.-

En definitiva, se puede concluir que se está en presencia de una norma que afecta la Carta Fundamental por las razones que abundantemente se han expuesto ut-supra y que merece aún mayor rechazo pues prácticamente la finalidad de la elevación desmesurada de las penas se inscribe en un contexto de reacción ante el llamado “clamor popular” y la categoría “de delitos no excarcelables” ([117])como ha sido el lema que ha campeado en otras reformas de idéntica naturaleza, donde no ha primado la racionalidad y sensatez sino la reacción espasmódica ante consignas y reclamos, que si bien pueden ser atendibles, era menester canalizarlos en forma seria y prudente. Nunca más exacta me parece la reflexión de Iriarte al aseverar respecto a los legisladores su apresuramiento en aprobar normas penales presionados por la “ola blumbergiana” pues, se debería pensar“ que estos “representantes” son los que están vaciando la democracia representativa de contenido (me resulta sugestivo el poco éxito, en contraste, que tuvo “un número importante de personas en la calle”, cuando, a fines del año 2001, exigía “que se vayan todos”). En verdad, no concibo obstáculo alguno para que cualquier habitante reclame o exija a las autoridades la medida que crea conveniente – hasta la más absurda -, pero las “autoridades” no están en sus cargos para homologar todo reclamo o exigencia – hasta la más absurda -… Vivimos una época desaforada, donde las propuestas más obcecadas se han convertido en leyes, y todo gracia a la exagerada ligereza – en los dos sentidos semánticos – con la que se tomaron decisiones que implicarán años de encierro para un número indeterminado de personas, condenadas o bajo proceso…” ([118]).-

 3) Inhabilitación especial y multa.

 El art. 167 quinque prescribe que: “En el caso de condena por un delito previsto en este capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o reuniere las condiciones personales descriptas por el art. 167 quater inc. 4º, sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena. En todos los casos antes previstos se impondrá conjuntamente una multa equivalente de dos a diez veces del valor del ganado sustraído”.-

Esta norma introducida por la reforma contempla que en el caso de condena por el delito de Abigeato, en el que intervenga un funcionario público o una de las personas designadas en el inc. 4º del anterior artículo lleva como accesoria a la condena, la inhabilitación especial por el doble de tiempo de aquélla y también una multa equivalente que va de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

La inhabilitación ocupa el último lugar en el orden de gravedad concerniente a las penas previstas por el Código Penal y las Leyes Complementarias (arts. 5 y 57). Puede consistir en una pena única principal o conjunta, o puede ser una pena accesoria o complementaria (art. 20 bis) y por su alcance, la inhabilitación es absoluta (art. 19) o especial (art. 20) y en razón de su duración puede ser perpetua o temporal.-

Tal como lo refiere el art. 5 la inhabilitación es una pena y no una medida de seguridad, de esta manera su finalidad consiste en el resguardo de instituciones o actividades tales como las regladas en los arts.19 y 20 del C.P..-

En esta última norma se prevé una inhabilitación resguardadora de la actividad correlativa al delito cometido, al contrario de la que designa el art. 19 que tiene un efecto global y atiende a la naturaleza del delito. La primera es siempre temporal y puede consistir en la privación del empleo, cargo, profesión o derecho en cuyo ejercicio se encontraba el sujeto inhabilitado, pero además puede consistir en la incapacidad de derecho para ejercer en el futuro una de aquellas actividades, habiendo, o no, estado en su ejercicio legítimo al cometer el delito ([119]).-

Señala Breglia Arias – Gauna que: “Cuando la acción ola omisión transgreden un deber de cuidado establecido en reglamentaciones muy específicas y distintas a las que comúnmente rigen una actividad dada o cuando para llevarla a cabo se requiere un nivel de especialización mayor que el necesario para desenvolverse de ordinario en una profesión o actividad, se discute si la inhabilitación debe alcanzar sólo este especifico y delimitado ámbito de especialización o extenderse a la actividad básica” ([120]). Núñez entiende que la incapacidad para ejercer una actividad determinada lleva inherente la interdicción para desempeñar otra del mismo género, esto es, de la misma especie, de esta manera, por ejemplo, la inhabilitación para conducir motocicletas comprende la de conducir cualquier automotor ([121]).-

Lo que está en discusión es el hecho consistente en que si para aplicar esta pena es requerible que la profesión, arte o industria esté reglamentada. No es partidario de esta última orientación Núñez para quien la inhabilitación profesional para que proceda no ha menester que la profesión esté oficialmente reglamentada y que la persona esté autorizada por autoridad competente para ejercerla ya que la razón está dada porque la inhabilitación no se impone porque un autorizado haya violado el sistema regular del ejercicio de una profesión, sino en resguardo de la correcta práctica de una actividad de ejercicio público ([122]).Así también lo entiende Soler para quien basta que se trata de una esfera de actividad lícita, de cuyo ejercicio el delito provenga ([123]).Existe otra tendencia que ha sostenido lo contrario en el sentido de que la inhabilitación sólo puede recaer sobre profesiones o artes reglamentadas por el Estado o que, cuando menos, necesiten de una expresa habilitación estatal para ser ejercitadas. Creus participa de esta opinión ya que según su entender responde mejor al principio de legalidad de la pena y condice con el principio de reserva al observar que: “El Estado no puede prohibir una actividad cuando no ha considerado que su ejercicio tiene que permitirlo expresamente (se podrá inhabilitar al conductor de una motoniveladora que produjo con ella lesiones culposas, ya que su manejo necesita una habilitación especial para conducir esa maquinaria, pero no al jornalero que hirió con una horquilla al compañero mientras levantaba una parva, de modo tal que no puede volver a trabajar con horquillas durante el tiempo de la condena). Por otro lado, desde el punto de vista estrictamente dogmático, esta es la doctrina que surge del art. 20 bis inc. 3º del C.P., en su actual redacción, la cual extiende la inhabilitación especial a los casos de “incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio depende de una autorización, licencia o habilitación del poder público”” ([124]).-

Hechas las anteriores atestaciones referidas a los cánones generales que rigen la inhabilitación, no se advierte mayor conflicto en la aplicación de dicha sanción al caso del funcionario público ya que en las alternativas en que una figura penal alcanza al mismo, dada justamente su calidad funcional habitualmente trae aparejado juntamente con la sanción principal una accesoria, como lo es la inhabilitación para ejercer el cargo que ostenta. También, creo que no existe mayor problema en algunos casos en los que se indican a las personas del inc. 4º del art. 167 quater, como sería el agente que se dedique a la crianza, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal, pues para ello existe una reglamentación y también una inscripción o registro que es supervisado por la autoridad de aplicación. Pero no advierto, por ejemplo, como se podría imponer tal pena a quien cuida los animales, como sería el caso del peón decampo o “potrerizo”. Sobre este particular ya se ha hecho una observación al analizar el inc. 4º del art. 167 quater.-

No hay que olvidar lo dispuesto por el art. 12 del C.P. pues dada la pena mínima en consideración a las agravantes previstas en el art. 167 quater – cuatro años de prisión o reclusión – siempre será aplicable ya que en aquél se consigna que la reclusión y prisión por más de tres años lleva como inherente el efecto penal de la inhabilitación absoluta y como civil, las privaciones dispuestas en la segunda parte de la mentada norma.-

Conjuntamente con la pena de inhabilitación la norma que se analiza prevé la aplicación de una multa equivalente que va de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

La multa también es una pena que procura la prevención delictiva individual y general mediante el castigo pecuniario del condenado, sin restricción de su libertad o de su actividad, como respeto de esta última, lo hace la pena de inhabilitación. Como se sabe, la multa consiste en el pago por parte del condenado al Estado de una cantidad de dinero fijada por la sentencia condenatoria firme que en este caso tiene su equivalencia al valor –que va de dos a diez veces – del ganado sustraído de acuerdo al precio cotizable en plaza ([125]).Si bien en términos generales la cantidad de dinero constitutiva de la multa deberá ser fijada por el Tribunal en cada caso con arreglo a los criterios objetivos y subjetivos del art. 41 y a la situación económica del penado, en el caso que se examina hay un mínimo y un máximo predeterminado por la misma normativa dentro de la cual se puede expedir el Tribunal. Al igual que la inhabilitación, de acuerdo al art. 5, la multa es una pena principal que puede ser impuesta como pena única, conjunta o alternativa y también complementaria (art. 22 bis). La falta de pago de la multa no implica entrar en mora con el consecuente pago de intereses sino que se transforma en prisión (que no excederá de un año y medio) condicionada ésta a que el penado pueda satisfacerla multa por otro medio.-

En el caso en examen la pena de multa es conjunta y obligatoria, con independencia del ánimo con que ha actuado el condenado (ánimo de lucro del art. 22 bis del C.P.). “Digamos que ésta es una previsión especialmente ganadera o pecuaria” según apunta Villada Villada ([126]).-

 4) Normas conexas introducidas por la ley 25.890.

 4.1) Abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público con especial referencia al abigeato.

 La ley de reforma implementó el art. 248 bis que en su texto dispone: “Será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, el funcionario público que debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal, omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros establecimientos o locales afines con la elaboración, manipulación, transformación o comercialización de productos de origen animal y vehículos de transporte de hacienda, productos o subproductos de ese origen”.-

Según el mensaje de elevación del proyecto por parte del Poder Ejecutivo: “Se contempla asimismo un delito de omisión propia que se consuma por el simple incumplimiento del mandato de acción que surge de la condición especial del autor: funcionario público encargado de fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganado, productos o subproductos de origen animal. A efectos de evitar problemas interpretativos, será menester que la autoridad administrativa, en las diferentes jurisdicciones, precise uniforme y circunstanciadamente – de no existir aún –los contenidos propios de la obligación funcional cuya omisión se sanciona. Se lo incorpora como art. 248 bis al C.P.”.-

Acá, es menester hacer un reparo de tipo conceptual ya que el mensaje de elevación habla de un delito “de omisión propia” por parte del funcionario público encargado de fiscalizar las actividades descriptas en la norma.-

El delito de omisión propia o tipos de omisión propia son aquéllos en que el autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica, por ejemplo el caso contenido en el art. 108 del C.P. y se caracterizan porque no tienen un tipo activo equivalente y son excepcionales.-

En cambio, los delitos de omisión impropia o tipos de omisión impropia son aquéllos en que el autor sólo puede ser quien se encuentra en un limitado círculo (delicta propia) que hace que la situación típica de la omisión equivalga a la de un tipo activo equivalente a la posición que debe hallarse el autor – posición de garante -. Esto implica que respecto del sujeto pasivo tiene la obligación de garantizar especialmente la conservación, reparación o restauración del bien jurídico penalmente tutelado. Es un especial deber de garantía. Un ejemplo típico lo constituye el caso de incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del C.P.) ([127]).-

Este sería el caso representado por la figura nueva contenida en el art. 248 bis, la cual se trata de una omisión culposa de deberes funcionales, que sólo abarcan la actividad pecuaria y todo lo relacionado con ella, con la excepción de la agraria.-

La conducta típica se concreta con la omisión de inspeccionar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganados, productos y subproductos de acuerdo a la reglamentación pertinente que tiene lugar en los mercados de hacienda, ferias, remates, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros establecimientos destinados a la elaboración, manipulación, transformación o comercialización de productos de origen animal y alcanza también a los vehículos de transporte de hacienda.-

Villada Villada critica acerbamente esta normatividad desde dos puntos de vista. En primer término, le resulta “patética” porque sise tratara de una reforma seria hubiese penalizado a todo funcionario público que omite fiscalizar culposamente (y mediante todas las formas de culpa) las actividades específicas de su área de incumbencia y no que se sectorice sólo para el área ganadera. En segundo término, ataca la norma al considerar que es burdo especificar que se trata de un delito culposo (porque refiere al incumplimiento de reglamentos, que es una modalidad de culpa) pero por otra parte si se analiza el tenor de la pena (mayor a la de los arts. 248 y 249)puede pensarse que éste es un incumplimiento doloso de funciones específicas y si así fuera ya estaría contemplado por el art. 249; o si se trata de una violación dolosa de las leyes y/o constituciones lo prevería el art. 248 del C.P.. “Entonces, la única solución pensable razonablemente es que se generó la forma culposa del art. 248 únicamente para la actividad pecuaria o ganadera. Sin palabras” ([128]).-

A riesgo de ser reiterativo la única reflexión que me merece la norma es que todo se produce en un contexto de fiebre penalizadota con el riesgo de incurrir en las desproporciones y asistematizaciones ya apuntadas anteriormente pues si se observa con atención el art. 248 determina, para un delito doloso una inhabilitación especial accesoria a la pena de prisión de un mes a dos años, por el doble de tiempo de ésta, o sea, dos meses a cuatro años y el art. 249 – delito también doloso – una inhabilitación especial, conjuntamente con multa, de un mes a un año, mientras que el art. 248bis contempla la inhabilitación absoluta de seis meses a dos años para un delito culposo (sic.).-

 4.2) Encubrimiento doloso de abigeato.

 Se agrega al catálogo de los encubrimientos, el que podría denominarse “encubrimiento ganadero”. El mensaje de elevación del Poder Ejecutivo atina a decir: “Se ha creído conveniente regular como una hipótesis de delito especial impropio, la situación del funcionario público que, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente la realización de alguna de las acciones descriptas en el párrafo anterior (alusión al art. 248 bis), proponiéndose su inclusión como art. 277 bis del C.P.”.-

Así las cosas el novísimo art. 277 bis dispone: “Se aplicará prisión de tres (3) a seis (6) años e inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años al funcionario público que, tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito”.-

Aquí parece haberse enmendado el error conceptual que se apuntó en el acápite anterior referido al tipo de omisión impropia, pues el despliegue conductual del funcionario público se adecua a esas previsiones.-

Se trata de un tipo doloso para el funcionario público que se concreta violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones en la actividad ganadera, con el agregado innecesario de la frase “tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiese participado”, caso contrario no se estaría hablando de encubrimiento sino de algún grado de participación. Error conceptual en la redacción penal. La acción típica consiste en la intervención o facilitación del transporte, faena, comercialización o mantenimiento del ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito.-

Aparece como problemática, para dimensionar el alcance del núcleo de la conducta típica, el verbo “intervenir” con posterioridad al delito principal, ya que dicha alocución presenta un panorama sumamente amplio e indeterminado, prototípico de las normas penales abiertas. Esto genera en Villada Villada otra andanada de críticas al enfatizar: “¿Qué es intervenir en las actividades posteriores a un delito (con abuso de sus funciones o violando los deberes de su cargo)?. Es tan amplia la gama de posibilidades conductuales que ofrece esta alocución dislocada, que la garantía de tipicidad y el principio de legalidad huyen despavoridos de nuestro sistema penal. Este tipo de normas “abiertas”, ya eran conocidas en la Alemania Nazi o en la Italia de Mussolini y en la Rusia de Stalin” ([129]).-

De acuerdo al diccionario de la lengua castellana “intervenir” del latín intervenire significa tomar parte en un asunto, es decir, que vendría a ser sinónimo de “participar”, esto es, con los alcances que se le ha dado a este vocablo en la nota 90.-

¿Porqué embarcarse o enrolarse en esa terminología laxa e indefinida? ¿Porqué no utilizar la misma metodología establecida en el art. 277 en sus diversos incisos, esto es, la adopción de conductas tales como:“ayudare”,  “ocultare”, “alterare” o “hacer desaparecer”, “adquiriere”, “recibiere”, “no denunciare”, “asegurare” ([130])?que realmente describen con precisión un accionar considerado típico. No se me ocurre otra respuesta que no sea la: improvisación, para no ser más cáustico.-

Por otra parte el legislador no ha advertido que por medio de la ley 25.815 del 1/12/03 el art. 277 – 3 d) ya había agravado la escala penal al doble del mínimo y máximo cuando el autor fuere funcionario público (uno a seis años de prisión) y establece como se hace ahora una pena de tres a seis años de prisión más la inhabilitación especial de tres a diez años, calificación ésta por el mero hecho de tratarse de un abigeato. Pura “inflación” penal.-

 4.3)  Encubrimiento culposo de abigeato.

 El mensaje de elevación, al que recurrentemente se apela pues, ante la falta de un debate parlamentario conciso, es el único indicador de lo que se pretendía llevar adelante con la reforma, nos dice que:“Como art. 277 ter se contempla una figura de receptación culposa restringiéndose su aplicación a aquellas personas que, por las actividades que desarrollan(art. 167 ter (quater) inc. 4º), cabe presumir que poseen un conocimiento especial en la materia”.-

Se acuña el art. 277 ter que dispone: “Se impondrá prisión de seis meses a tres años el que reuniendo las condiciones personales descriptas en el art. 167 quater inc. 4º, por imprudencia o negligencia, intervenga en algunas de las acciones previstas en el artículo precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima del ganado”.-

En esta norma se cristaliza el denominado “encubrimiento culposo” (por imprudencia o negligencia) que alcanza a las personas sindicadas en el inc. 4º del art. 167 quater, cuando intervengan (otra vez el verbo “intervenir”) en algunas de las acciones del art. 277 bis destinado a omitir el adoptar medidas necesarias para tomar debido recaudo sobre la procedencia legítima del ganado.-

Esta nueva figura es susceptible de los mismos reparos y críticas que se le hicieran oportunamente al inc. 4º del art. 167 quater, es decir, poner en un pie de igualdad aquellas personas que participen en el hecho con algún grado de responsabilidad que va desde el que cría hasta el que transporta el ganado, productos o subproductos de origen animal. En esa oportunidad se dijo que el nivel de responsabilidad no podía estar en un mismo plano para el que se dedica a la crianza, faena, elaboración, comercialización o transporte como con aquel peón de campo o trabajador rural que simplemente está al cuidado de los animales y eventualmente pueda tener algún grado de participación en el hecho. Se le asigna la misma capacidad para incurrir en negligencia o imprudencia a la persona que mayormente no tiene poder de contralor e incluso frecuentemente es analfabeto (caso del peón de campo), con el que se dedica a la crianza (productor rural), faena, elaboración, comercialización (dueño de un frigorífico o de una cadena de producción y comercialización) o el transportista de ganado. Resulta a todas luces ilógico y por ende susceptible de encuadrárselo en el marco de las críticas que se han venido haciendo.-

Pero lo peor viene a continuación: este encubrimiento culposo tiene una pena de seis meses a tres años de prisión, idéntica, ala pena del encubrimiento doloso del art. 277, párrafo 1º, acápites a, b, c, dy e. “… Es tan grave cometer este encubrimiento culposo, como encubrir dolosamente un robo calificado, un abuso sexual, un abuso de autoridad, un robo, una estafa, un homicidio en accidente de tránsito, o hasta el mismo abigeato simple del art. 167 ter, que caería bajo las prohibiciones del art.277 primera parte” ([131]).Nunca se hace más patente recurrir a la anecdotario, que me trae a la memoria las sagaces reflexiones que sobre algún tópico, en especial de la vida cotidiana, efectuaba el eminente y malogrado profesor René Favaloro, quién como colofón y haciendo gala de su sabiduría a la par que de su sencillez campechana remataba la idea con la expresión que sintetizaba todo: “Así la cosa no es” o “Así la cosa no funciona”.-

Por medio de la ley 25.815 del 1/12/03 se incorpora al art. 277 el párrafo segundo determinando que: “En el caso del inc. 1º, c),precedente (adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito), la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito”. Norma ésta que fue reinstaurada a partir de la incorporación del art. 278 que consideraba el lavado de dinero. Con la diferencia que en la normativa anterior el sujeto activo “debía” sospechar, de acuerdo con las circunstancias que las cosas provenían de un delito, en cambio la nueva disposición incorpora la palabra “podía” sospechar, lo que haría susceptible de inclinar la balanza para aquéllos que sostenían que podría tratarse de una receptación culposa ([132]).Es decir, que para los casos de este tipo de receptación (encubrimiento) el mínimo de la pena cae a un mes de prisión mientras que en el encubrimiento culposo ganadero la pena mínima es de seis meses de prisión. Notable desproporción, amén de una posible superposición de conductas.-

4.4) Falsificación culposa de documentos ganaderos.

 Sobre este particular que en cierta forma se abordó al tratar los incisos 2º y 3º del art. 167 quater, el mensaje de elevación de la reforma producido por el Poder Ejecutivo especifica: “Se ha considerado conveniente reforzar el deber de vigilancia que es dable exigir a los funcionarios públicos, que de ordinario intervienen en la expedición de guías de tránsito y demás documentos propios del comercio ganadero, acuñando un tipo culposo, en razón de la naturaleza del bien jurídico en juego, resulta apropiado darle cabida en el Capítulo III del Título XII del Código Penal, como art. 293bis”.-

La nueva disposición consigna lo siguiente: “Se impondrá prisión de uno a tres años al funcionario público que, por imprudencia o negligencia, intervenga en la expedición de guías de tránsito de ganado o en el visado o legalización de certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legítima”.-

Este tipo penal incorpora la única conducta culposa en el capítulo destinado a la falsificación de los documentos en general, y lo hace en lo específicamente ganadero. Se sigue utilizando el dudoso término “intervenga” como en las anteriores disposiciones que se han comentado y la culpa está circunscripta únicamente a la imprudencia o negligencia, excluyendo a las restantes formas tales como la impericia o la inobservancia de los reglamentos o deberes.-

La acción típica consiste en omitir, por parte del funcionario público específico – en este caso pecuario que “intervenga” en la expedición de guías de tránsito de ganado o en el visado o legalización de certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente – adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la legitimidad de la procedencia del ganado, obrando como ya se dijo, con negligencia o imprudencia.-

Es menester señalar que al funcionario público en cuestión no le cabría la pena de inhabilitación absoluta por el doble de tiempo de la condena establecida por el art. 298 del C.P. si procediera con abuso de sus funciones ya que la misma si bien hace alusión a los delitos previstos en el capítulo – y el del 293 bis se incorpora al mismo – se tratan todos de delitos dolosos a excepción del introducido por la reforma.-

Dada la forma como está redactada la norma el delito que en la misma se describe más bien se asemeja a un incumplimiento culposo de los deberes del funcionario público típico de los comprendidos en el título XI, Capítulo IV del Código Penal (“Delitos contra la administración pública”) que aun ilícito que vulnera la fe pública. Esta observación también la hace Villada Villada ([133]).-

 5) A modo de colofón.

 No creo que esté en el ánimo de alguien con dos dedos de frente menoscabar la actividad ganadera que en nuestro país constituye uno de los pilares fundamentales de la economía, de allí su relevancia jurídica y la merecida protección legal desde todo punto de vista. Tampoco se puede desconocer o minimizar que el abigeato es el mero hecho de la sustracción de ganado mayor o menor que se da en determinadas ocasiones y sencillamente, sino que en la actualidad existe todo un sistema “organizativo” para la comisión de estos delitos donde participan una gama de sujetos activos que se pretende individualizar en los distintos supuestos canalizados por la ley 25.890.-

Pero lo que no se concibe es la irrazonabilidad y desproporcionalidad en la punición de las acciones delictivas derivadas de estos hechos, pues ello atenta contra toda la sistematización del Código Penal y las leyes especiales, tergiversándose el orden de prioridades impuesto por los bienes jurídicos tutelados. Si el legislador va a ser permeable a cada grupo depresión que considere que sus intereses requieren mayor protección estatal y por ende mayor poder punitivo, estamos a un paso de instaurar “el Derecho Penal del enemigo” preconizado por Jakobs ([134]).En cambio, si bien el Estado de derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, lo debe hacer también de éste ([135]).Sin duda estamos en presencia de una etapa donde predomina la legislación penal de emergencia caracterizada por: a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; b) la existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo; c)la sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad – con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro -, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.); d) los efectos de esa legislación “para el caso concreto” sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simbólico ([136]).-

Pero aún reconociendo la etapa de emergencia de la ley penal, impulsada por las alternativas detalladas, lo mínimo que se puede pedir al legislador es un estudio serio sobre lo que le toca legislar y por sobre todas las cosas mesura en ese menester, pues las consecuencias luego son irreversibles y producen por ende una total inseguridad jurídica.-

Concretamente en el tema del abigeato no se cuestiona que se le haya asignado un capítulo autónomo dentro del Código Penal, más allá de las imperfecciones en cuanto a redacción y terminología que se utilizan en la legislación, el objetivo propuesto es loable en cuanto a la protección del bien “ganado”, lo que resulta absolutamente réprobo es la extrema penalidad – al extremo de considerarla inconstitucional – adjudicada al cúmulo de las agravantes, las cuales también resultan cuestionables por la imprecisión de sus contenidos, circunstancia que también alcanza a las normas conexas que se han dictado.-

Diciembre de 2004

(*)  ABOGADO -Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.

Co-fundador del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis

Asesor en cuestiones referidas a la discapacidad en la Convención Constituyente de la Provincia de Córdoba en 1987

Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992

Asistente y ponente en diversos Congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal

Investigador y ensayista

Colaborador de la Revista «La Ley», de «Voces Jurídicas» de la Revista de Ciencias Penales Contemporáneas dirigida por Marco Antonio Terragni y de Doctrina Judicial publicada por el departamento de Derecho Penal de la Universidad Nacional Córdoba

Autor de: «Temas de Derecho Penal», Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997

«Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia», Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999

«Homicidios», Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000

«Hurtos», Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001

«Robos», Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002

«Encubrimiento y lavado de dinero», Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002

«Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual», Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003

«Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada», Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004.

[1] LEY DE ABIGEATO.

Tratamiento sistemático del Abigeato conforme a toda la legislación vigente. Esto es:

• Definición del término “Establecimiento Rural”.

• Aumento en general de las penas, y restricción de las excarcelaciones.

• Creación de diferentes tipos penales – dolosos y culposos – para la tutela de las actuales formas de comercialización.

• Ampliación de las sanciones penales a los funcionarios públicos y a aquellos sujetos que tienen una relación especial con la actividad.

[2]  Donna Edgardo “Derecho Penal. Parte especial”, t. II – B, p. 50, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001

[3]  Fontán Balestra Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, p. 502, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992

[4]  Núñez Ricardo Tratado de Derecho Penal”, t. IV, p. 194, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989

[5]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 502)

[6]  Soler Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, p. 214, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970

[7]  Tozzini Carlos “Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. Segunda edición actualizada”, p. 196, Ed. Lexis Nexis – Depalma, Buenos Aires, 2002

[8]  Creus Carlos  “Derecho Penal. Parte especial”t. I, p. 425,  Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992

[9]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 56)

[10]  Buompadre Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, t. II, p. 52, Mave, Buenos Aires, 2000

[11]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 57), Buompadre Jorge (ob. cit. p. 52), Damianovich de Cerredo Laura “Delitos contra la propiedad”, p. 90, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983

[12]  Creus Carlos (ob. cit. p. 426)

[13]  Laje Anaya Justo, Laje Sebastián, Laje Ros Cristóbal, Laje Anaya Celina “El hurto en la doctrina judicial argentina”, p. 322, Ed. Alveroni, Córdoba, 2003

[14]  Núñez Ricardo (ob. cit. p. 194), Donna Edgardo (ob. cit. p. 58), Tozzini Carlos (ob. cit. p. 197), Buompadre Jorge (ob. cit. p. 52), Creus Carlos (ob. cit. p. 426)

[15]  Creus Carlos (ob. cit. p. 427)

[16]  Laje Anaya Justo, Laje Sebastián, Laje Ros Cristóbal, Laje Anaya Celina (ob. cit. p. 336)

[17]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 59) citando a Moreno a su vez citado por Molinario – Aguirre Obarrio

[18]  Núñez Ricardo (ob. cit. p. 195)

[19]  Creus Carlos (ob. cit. p. 427)

[20]  Estrella Oscar y Godoy Lemos Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular. Análisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada”,t. II, p. 334, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996

[21]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 195)

[22]  Laje Anaya Justo “Delitoscon armas y abigeato”, p. 33, Ed. Alveroni, Córdoba, 2004

[23]  Fontán Balestra Carlos – Millán Alberto “Las reformas al Código Penal. Ley 17.567”, p. 159, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968

[24]  Núñez Ricardo (ob. cit. p. 196)

[25]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 215)

[26]  Tozzini Carlos (ob. cit. p. 199/200)

[27]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 504)

[28]  Manigot Marcelo “Código Penal. Anotado y comentado” t. I, p. 530, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978

[29] Laje Anaya estima equivocado haber hecho de una circunstancia un modo genérico de lesionar al bien protegido, en este caso, la propiedad. La tradición enseña que los títulos de la Parte Especial del Código Penal representan el bien protegido; los capítulos representan el modo genérico de lesionara ese bien protegido, y los artículos el modo o la forma particular de destruirlo. “Creemos pues, que la flamante ley ha hecho con el nuevo capítulo, algo que resulta errado pues, el abigeato es una forma particular de lesionar la propiedad y no un modo genérico de atacar al bien protegido representado por el título. El hurto y el robo son modos: el abigeato están sólo una circunstancia. Nuevamente el Código Penal, como ocurre tantas veces al año, se a alejado de una sistematización científica, y por ello el criterio seguido por la nueva ley, es, pensamos arbitrario, en razón de que no tiene, según veremos, fundamento alguno …” (Cfme. Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 22)

[30]  Soler Sebastián (ob. cit. p. 208) con cita de Carrara

[31]  Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 25)

[32] “El animal debe estar “dentro” del campo y al aire libre, vale decir, al descubierto. Esto no significa, claro está que aquellos encerramientos o corrales alejados del casco del campo o de la casa habitación del dueño o del cuidador o capataz, impidan la aplicación de la agravante, pues lo que en verdad importa a los fines de la calificante no son las mayores dificultades que el ladrón tenga para consumar el apoderamiento, sino las menores posibilidades que el propio tenedor tiene para impedirlo. Dicho de otro modo, si el corral o establo son inmediatos a la casa habitación, no se daría la calificante. Si en cambio el hurto se perpetra sobre animales que están encerrados en corrales, alejados de la casa habitación, en campo abierto, en donde la protección es más difícil de proveer, debe aplicarse la agravante” (Cfme. Buompadre Jorge (ob. cit. p. 51)

[33]  Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 29, nota Nº 29)

[34]  Art. 206: “Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal. Si la violación a las reglas precedentes se cometiere realizando el faenamiento de un animal que, de acuerdo a las circunstancias, debía sospecharse proveniente de un delito, la pena será de ocho meses a dos años de prisión. La pena será de uno a tres años cuando conociere el origen ilícito del animal. Si hiciere de ello una actividad habitual se le aplicará además pena de inhabilitación especial por doble de tiempo del de la condena”

[35]  Laje Anaya Justo, Laje Sebastián, Laje Ros Cristóbal, Laje Anaya Celina (ob. cit. p. 332/33)

[36] Quedando solamente la primera parte de la redacción. “A efectos de compatibilizar las disposiciones contempladas en el capítulo II bis, resulta necesario derogar la reforma introducida en el art. 206 del C.P. por la ley25.528. Ello pues, las calificantes ahí descriptas se subsumen en las nuevas situaciones contempladas por el art. 167 ter del C.P. (debería decir 167quater) proyectado y en los diferentes supuestos de encubrimiento” (Mensaje de elevación del proyecto por parte del Poder Ejecutivo)

[37]  Alvarez Carlos “Delitos rurales. La incorporación que realiza la ley 25.890” Boletín ADLA 13/2004

[38]  “Si el lugar de entrega es un establecimiento rural, el hurto seguirá calificándose; en cambio si el lugar de entrega es una feria, es decir, donde los animales se venden, el hurto será simple, porque la feria aunque sea un establecimiento, no es rural en el sentido del establecimiento rural que, como concepto jurídico lo ha incluido la ley 25.890 en el art. 77 del Código” Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 30, nota 33)

[39]  Ver Tozzini Carlos (ob. cit. p. 221/22) que analiza los Antecedentes Parlamentarios

[40]  “La palabra grassari, de la cual vienen grassator, grassare, grassazione, grassatore (que Du Cangeregistra crassare, crassator, y otros grassare, grassatore) se usó por los antiguos latinos en el sentido de adular, y especialmente se aplicó a los parásitos que atropellando en las plazas y en las calles a los ciudadanos pudientes, buscaban a fuerza de cumplimientos lograr una invitación a comer. Después fue usada para indicar a los ladrones que agredían violentamente en los caminos públicos a los transeúntes para robarles.  Yo estoy en duda sobre si el verdadero sentido de la palabra fuese el primero, y si en sentido figurado se lo usó después en el segundo, o si el verdadero sentido fue éste, pasando después la palabra al otro uso, pero en sentido figurado. Tal vez sea difícil que los eruditos nos aclaren esto. Sea lo que sea, lo cierto es que esta palabra, que no parece aceptada en el buen italiano, quiere expresar el acto de irruir de improviso (adoriri) en una vía pública sobre alguno y rodearlo para obtener un lucro, y que con el correr del tiempo no se aplicó más a los parásitos, sino a los ladrones. Así pasó esta palabra al diccionario criminal, ya que fue aceptada por un gran número de legislaciones y bandos de la edad media. Pero el verdadero significado jurídico de esta palabra no ha sido nunca claro y decidido; de manera que uniformemente se admitiese en las escuelas y en el foro una designación precisa de las circunstancias que debía constituirla” (Cfme. Carrara Francesco “Programa del curso de Derecho Criminal”, párag. 2203,Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946)

[41]  Buompadre Jorge “El hurto de cosas transportadas” LL 1987 – C – 828

[42] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 58), Carrera Daniel P. “Hurto de mercaderías u otras cosas muebles transportadas” JA 1987 – II – 595, Breglia Arias Omar “Las últimas reformas al Código Penal en los delitos de hurto, robo y encubrimiento” JA 1987 – III – 846

[43] Buompadre Jorge “El hurto de cosas…”(ob. cit. p. 830)

[44]  Si para hurtar la carga, se hurta el medio que las transporta, entonces se aplica la calificante en relación a lo primero, y se aplica, el hurto del medio de transporte a condición de que se trate de un vehículo con carga, dejado en la vía pública, o lugares de acceso público. Perola concurrencia de ambas agravantes no agrava a su vez la pena del hurto calificado, sin perjuicio de que genéricamente ese plus sirva para individualizar la pena (Cfme. Laje Anaya Justo “Estudios de Derecho Penal”, t.I, p. 665, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001

[45]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 59)

[46]  Buompadre Jorge “El hurto de las cosas…”(ob. cit. p. 831)

[47]  Estrella y Godoy Lemos (ob. cit. p. 350)

[48]  Creus Carlos (ob. cit. p. 424)

[49]  Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 31/32)

[50]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 50)

[51]  Estrella y Godoy Lemos (ob. cit. p. 321)

[52]  Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 35/36)

[53]  Reinaldi Víctor F. “Delincuencia armada. Segunda edición ampliada y actualizada”, p. 230, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004

[54]  Según el Código rural de la provincia de San Luis (Ley Nº 5553) en el Capítulo II “Propiedad de los ganados” el art. 30establece que: “La posesión de buena fe de los ganados se prueba por las marcas o señales inscriptas legalmente en el registro respectivo”. Por otra parte el art. 33 dispone: “La propiedad de las marcas y señales se obtiene por su inscripción en el registro de marcas y señales, con los requisitos establecidos por la ley respectiva”. Ver asimismo la ley 22.939 referentes a marcas y señales de ganado

[55]  Estrella Oscar y Godoy Lemos Roberto (ob. cit. t. III, p. 567)

[56]  Laje Anaya Justo (ob. cit. 38)

[57]  No lo entiende así Laje Anaya ya que si bien se plantea la cuestión concluye en que el hecho que prevé el inc. 2º del art.167 quater es solamente un hecho y cae en una sola figura lo que impide que se pueda aplicar, por ejemplo el concurso ideal. (Idem ob. cit. p. 38/39)

[58]  Sobre este particular y para mayores precisiones en cuanto a la falsificación de documentos en general consultar: Creus Carlos “Falsificación de documentos en general. Tercera edición actualizada y ampliada”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999; Carreras Eduardo R. “Los delitos de falsedades documentales”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998; Baigún David y Tozzini Carlos “La falsedad documental en la jurisprudencia. Segunda edición”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992; Schettino Jorge “Delitos de falsificación”, Ed. Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1998

[59]  Carreras Eduardo R. (ob. cit. p. 50)

[60]  Soler Sebastián (ob. cit. t. V, p. 322)

[61]  Fontán Balestra Carlos (ob. cit. t. VII, p.551)

[62]  Núñez Ricardo (ob. cit. t. V, vol. II, p.211)

[63]  Herrera Lucio E. “Uso de documento adulterado” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” Nº 2, p. 252, 1969

[64]  Marcopulos Mario M. “Delitos contra la fe pública” en Levene (h) Ricardo (dir.) “Manual de Derecho Penal. Parte especial”, p. 608, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976

[65]  Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p.15 y sgtes.) que hace referencia a los números en secuencia determinada(facturas compuestas por cifras de codificación preestablecidas y cantidades, exclusivamente), información computarizada con la reserva de que sólo puede ingresar en el campo penal nacional cuando haya sido el medio de comisión de un particular delito (una defraudación).

[66]  Baigún David, Tozzini Carlos (ob. cit. p.58)

[67]  Breglia Arias Omar – Gauna Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado. Anotado y concordado. 4º edición actualizada y ampliada”, t. II, p. 792, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001

[68]  Buompadre Jorge (ob. cit. t. III, p. 578) quien se enrola en la tesis amplia incluyendo en el concepto no sólo el documento escrito sino también cualquier otra declaración o manifestación de voluntad humana que tenga verdaderamente un contenido relevante para el derecho, es decir, que esté dotado de relevancia jurídica, de contenido probatorio y destinada a ingresar en el tráfico jurídico. De esta forma define al documento a los efectos penales como toda declaración del pensamiento humano manifestada al mundo exterior, con eficacia probatoria y destinada a producir efectos en el tráfico jurídico.

[69]  Idem (ob. cit. t. III, p. 581)

[70]  “El Código tiene una concepción muy restringida de los documentos que ya no obedece a las formas modernas de las relaciones jurídico – sociales. En el futuro deberán quedar comprendidos los videos, fotografías, cintas grabadas, etc.” (Cfme. Bustos Ramírez Juan “Manual de Derecho Penal. Parte especial”, p. 412, Ed. Ariel, Barcelona, 1986) citado por Buompadre Jorge. En igual sentido Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p. 15)

[71]  Soler Sebastián (ob. cit. t. V, p. 323)

[72]  Idem (ob. cit. t. V, p. 324), Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p. 16), Carreras Eduardo (ob. cit. p. 51)

[73]  Doctrina mayoritaria

[74]  Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…”p. 19/20), Carreras Eduardo (ob. cit. p. 53). “La firma, se tiene dicho, es un elemento esencial del documento autógrafo o un complemento necesario para que la escritura tenga función documental de su formación. Sin embargo, algunas veces la firma no es signo suficiente de autenticación, ya que la ley puede requerir otras cautelas para garantizar la correspondencia del contenido con la voluntad del autor. Si la ley no exige la firma, el documento será válido cuando el autor consienta que su nombre sea puesto por un tercero. El problema de la validez de la firma heterógrafa se resuelve con la doctrina del consentimiento” (Cfme. Buompadre Jorge ob. cit. p. 586/87). Alude también a la firma digital.

[75]  Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…”p. 27 y 32)

[76]  Carreras Eduardo (ob. cit. p. 64)

[77]  Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…”p. 34)

[78]  T.S. Córdoba, sala Crim. Correc., 19/9/69 LL137 – 278 y ED. 42-466

[79]  Baigún David Tozzini Carlos (ob. cit. p. 80)

[80]  Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…”,p. 37/38)

[81]  Carreras Eduardo (ob. cit. p. 74/75)

[82]  Bielsa Rafael “Instrumento público emanado de funcionario u órgano del Estado” JA 1954 – II – 7 “El concepto de ley debe entenderse en cuanto es norma jurídica con los caracteres propia de ella: objetiva, obligatoria, impersonal, relativa a derechos e intereses legítimos. En consecuencia, se trata de ley en sentido material o sustancial”.

[83]  Soler Sebastián (ob. cit. t. V, p. 333), Fontán Balestra Carlos (ob. cit. t. VII, p. 556), Buompadre Jorge (ob. cit. p.590), Carreras Eduardo (ob. cit. p. 65), Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p. 43), Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob. cit. t. III, p. 596), Núñez Ricardo (ob. cit. t. V, vol. II, p. 212) considerando que es un instrumento privado cuando sin necesidad de observar una forma especial y de estar redactado en idioma nacional, está firmado por las partes otorgantes, salvo que la ley disponga lo contrario.

[84]  Cifuentes Santos “Código Civil. Comentado y anotado” t. I, p. 732 y 735, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003

[85]  Cafure de Batistelli María E. “La “imitatio” como requisito en la falsedad documental” en “Cuadernos del Instituto de Derecho Penal” U.N.C., 1975, Nº 126, p. 215

[86]  Marcopulos Mario M. (ob. cit. p. 609/10)

[87]  Art. 1026: “El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores”

[88]  Carreras Eduardo R. (ob. cit. p. 65)

[89]  Cifuentes Santos (ob. cit. p. 742)

[90]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 593), Soler Sebastián (ob. cit. t. V, p. 361), Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…”p. 64 y sgtes.), Carreras Eduardo (ob. cit. p. 118) y Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob. cit. t. III, p. 585)

[91]  Para mayor abundamiento, sobre perjuicio potencial y efectivo ver Baigún David – Tozzini Carlos (ob. cit. p. 261)

[92]  Buompadre Jorge (ob. cit. t. III, p. 593/94)

[93]  Nuñez Ricardo (ob. cit. t. V, vol. II, p.219), Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p. 187 y sgtes.), Soler Sebastián (ob. cit. t. V, p. 356), Marcopulos Mario (ob. cit. p. 625), Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob. cit. p. 660/61), Buompadre Jorge (ob. cit. p.616)

[94]  Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob.cit. t. III, p. 662)

[95]  Idem (ob. cit. t. III, p. 662), Carreras Eduardo R. (ob. cit. p. 116), Creus Carlos (ob. cit. “Falsificación…” p.197). Es interesante la disquisición que realiza sobre el particular Baigún David – Tozzini Carlos (ob. cit. p. 282 y sgtes.)

[96] Villada Villada Jorge Luis “Una reforma penal exclusivamente “Pecuaria”. Ley25.890” LL 22 de junio de 2004

[97]  Álvarez Carlos A. (ob. cit. Boletín ADLA13/2004)

[98]  Los doctrinarios utilizan la expresión “participes” en el delito o del delito con un criterio general y otro restringido o específico, ya que con el primero se están refiriendo a cualquier interviniente “activo” en el delito, cualquiera fuere su grado de intervención – incluido el autor -; en el segundo criterio se hace alusión a dichos intervinientes en cuanto no pueden ser considerados autores, es decir, a los cómplices e instigadores. La figura del coautor presenta algún tipo de problemas ya que algunos doctrinarios lo tratan como un autor más (autoría plural) (Fontán Balestra, Soler y Zaffaroni) y otros lo limitan a la calidad de partícipe en sentido específico (Núñez) y una tercera postura entiende que los coautores pueden ser una u otra cosa según el caso, pues dogmáticamente se trata de una figura “bifuncional”, pudiendo distinguirse entre una “coautoría propiamente autoral” y una “coautoría participativa” (Creus). En sentido restringido sólo cabría hablar de participación respecto de quienes ayudan a otro a cometer un delito o lo inducen a cometerlo. (Para mayor profundización sobre el tema ver Fierro Guillermo “Teoría de la participación criminal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001)

[99]  Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[100]  Álvarez Carlos A. (ob. cit. Boletín ADLA 13/2004)

[101]  Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[102]  Álvarez Carlos A. (ob. cit. Boletín ADLA13/2004)

[103]  Figari Rubén “Robos”, p. 112 y sgtes. Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002

[104] Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[105] La pena que en el caso concreto le corresponde al autor de una tentativa es laque correspondería si hubiera consumado el delito, disminuida en un tercio como mínimo y en la mitad como máximo. “Esas disminuciones deben ser efectuadas sobre la que correspondería al agente “si hubiese consumado el delito, de modo que la forma correcta para fijarla envuelve un procedimiento hipotético, por el cual el Juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, conforme con las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese correspondido; una vez efectuada esa operación mental – no tiene porque ser expresa en la sentencia – fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad, como máximo … De tales principios se deduce que, como ejemplo, en el homicidio, el Juez debe primero ver cuál es la pena que al delito consumado habría correspondido entre ocho y veinticinco años; una vez elegida, debe disminuir, a lo menos, un tercio de ella, y a lo más, la mitad, según las características de la tentativa. En consecuencia en toda escala penal salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que corresponde a la tentativa tiene un límite superior infranqueable, equivalente al máximo de la pena menos un tercio, y un mínimo posible, igual ala mitad del mínimo legal” (Soler Sebastián (ob. cit. t. II, p. 230)). En igual sentido Jofré Tomás “El Código Penal de 1922. Concordancias, bibliografía, jurisprudencia, comentarios”, p. 110, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922;Moreno Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”, t. II,  p. 418, Ed. H. A. Tommasi, Buenos Aires,1922  y Ramos Juan P. “Curso de Derecho Penal”, t. IV, p. 297, Ed. Bibliográfica Jurídica Argentina, Buenos Aires,1937; y S.T. Santa Fe, 7/12/45, R.S.F., 12 – 125; C.C. 2º Santa Fe, 29/12/52 –LL 70 – 13

[106]  González Roura Octavio “Derecho Penal” t.II, p. 170/74, segunda edición, Ed. Valerio Abeledo,  Buenos Aires, 1925; Malagarriga Carlos “Código Penal argentino –leyes 11.179, 11.210, 11.221, 11.309 y 11.331 – precedentes, sentencias, notas”t. I, p. 307 y sgtes. Buenos Aires, 1927; Oderigo Mario “Código Penal anotado” p. 61, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1946; Argibay Molina, Damianovich y Moras Mon “Derecho Penal” p. 341/46, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1972; C.C. Mendoza 6/3/46R.L.L. VIII: 1128, s. 2; S.C. Buenos Aires 29/4/47 J.A. 1947 – II – 214; S.T.Chubut 31/3/67, R.L.L., XXIX: 2180 Nº 1, C.C.C., 19/10/71 “Mazzei”, s. IV; T.S.Córdoba 25/9/72 “Albarracin” J.A. 18 – 666, LL 150 – 25; C.C. Santa Fe, 11/9/74“Martínez” J.A. 22/1/76 Nº 55; C.C. Rosario, 13/11/75; “Montenegro” J.A. 2/5/76Nº 115; C.N.Crim. y Correc., 1/9/76 “Dominguez” LL 1977 – C – 642, J.A. 1977 –III – 338; C.C. Morón, en pleno 4/6/81, “Rodriguez”, J.A. 1981 – III – 478;C.C.C. S.I., 1 – X – 86, “Junjo”, R.L.L. 1987 – 1249, Nº 112; C.C.C. S. III –22/11/87, “Escalante” LL 1988 – A – 120; C.C.C., S. II, 15/12/87 – “Duero”, Nº32.944, Bol. 1987 – IV – 1595; C.C. Lomas de Zamora en pleno “Cardozo Ernesto”9/8/90; C.C. Rosario en pleno LL 1992 – B – 504; C.S., V. 8 – XXIV “Veira Héctor R” s/ Violación” 8/9/92; C.C.C., en pleno 19/2/93, “Luna G.G.” J.P.B.A., 81: 183; C.N. Casación Penal, sala I, septiembre  1 – 994 – “Sarmiento Eduardo” LL 1995 – C – 238; C.N. Casación Penal en pleno, abril 21 – 995 –“Villarino Martín P. y otro” LL 1995 – E – 120

[107]  a) El principio de razonabilidad tiene su origen remoto en documentos medievales del derecho inglés; b) la Constitución de Estados Unidos receptó en dos de sus Enmiendas, la V y la XIV, el due process of law; c) este último fue entendido inicialmente como una garantía de carácter exclusivamente procesal (debido proceso adjetivo). Con el tiempo se interpretó que, además, reconocía un resguardo constitucional contra la legislación irrazonable (debido proceso sustantivo); d) el principio de razonabilidad no ha sido expresamente definido por la Suprema Corte, la que, además de seguir – como es sabido – la técnica del common law, quizás tuvo la intención de utilizarlo con una gran flexibilidad; e) la génesis de la razonabilidad en la Argentina fue más veloz que en los Estados Unidos, gracias a los desarrollos estadounidenses previos y a la existencia de un artículo constitucional, el 28, que permitió una derivación menos problemática de la que tuvo lugar en este último país; f) la Corte Suprema también ha evitado pronunciarse con exactitud acerca de qué es la razonabilidad. Ha dicho, no obstante que consiste en una adecuada proporción entre medios y fines, y g) tanto en una como en otra jurisdicción el principio de razonabilidad ha sido aplicado de modo diverso a lo largo del tiempo (Cfme. Cianciardo Juan “El principio de razonabilidad”, p. 45, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,2004)

[108]  Tribunal Constitucional España en pleno, abril 5 1999, LL 22/10/99

[109]  Gelli María Angélica “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. Segunda edición ampliada y actualizada”, p. 249 y sgtes., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004

[110]  S.T.C. 55/1996, F.J. 8º citado por Cianciardo Juan (ob. cit. p. 89)

[111]  Bidart Campos Germán “Manual de la Constitución reformada” t. I, p. 515 y sgtes, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998

[112]  Art. 38: “Si se tratara de automotores, las penas que se indican en los artículos del Código Penal que se mencionan a continuación serán las siguientes: art. 162: de uno (1) a tres (3) años. Art.163: de dos (2) a seis (6) años. Art. 164: de tres (3) a diez (10) años. Art.166: de nueve (9) a veinte (20) años. Art. 167: de seis (6) a quince (15) años”

[113]  Cavallero Ricardo J. “Irrazonabilidad de la protección penal de automotores” Doctrina Penal Nº 37/40, p. 742/43

[114]  C.S. junio 6 – 989 – Martínez José A. connota de Salvador F. Scime DJ 1990 – 1, p. 145

[115]  J.A. 1989 – IV – 170

[116]  Fontán Balestra Carlos – Millán Alberto (ob. cit. p. 164)

[117]  Tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han entendido que la prisión preventiva no tiene un carácter punitivo sino preventivo o cautelar de modo que no puede ser pensada en términos de respuesta o reacción ante una conducta delictiva sino como una medida que tiende a asegurar el éxito del proceso penal, cuando se evita con ello que el imputado se fugue y de ese modo se frustre la prosecución del procedimiento y la ejecución de la eventual condena. Siempre y cuando que los fines del proceso no pudieren ser asegurados en forma alternativa al encarcelamiento del imputado, ya que en definitiva el mismo reviste la condición de inocente. Como ejemplo se puede mencionar la ley 24.410que excluyó de las reglas de excarcelación y exención de prisión del C.P.P.N. a aquél que se le impute alguno de los delitos previstos en los arts. 139, 139bis y 146 del C.P. y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Napoli” (fallo 321: 3630) declaró la inconstitucionalidad de dicha ley.

[118]  Iriarte Fabián Ignacio “Derogación de la tenencia de municiones de guerra (ley 25.886). Un hijo inesperado de la fiebre penalizadora” LL Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal junio de2004, p. 20 y sgts.

[119]  Núñez Ricardo “Las Disposiciones generales del Código Penal”, p. 59 y sgtes., Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988

[120]  Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. “Código…”, t. I, p. 140)

[121]  Núñez Ricardo  (ob. cit. “Disposiciones…” p. 64)

[122]  Idem (ob. cit. p. 64)

[123] Soler Sebastián (ob. cit. t. II, p. 395). En la nota 12 refiere que “Por eso no corresponde inhabilitar a un peón de estancia por el ejercicio de ese trabajo, conf. C. de Ap. de Azul J.A. XII p. 947; tampoco a un ciclista C.C.C., LL. T.16, p. 558, fallo 8.300”

[124]  Creus Carlos (ob. cit. Parte general, p.469)

[125] Sobre este particular Laje Anaya también se plantea varias dudas pues se interroga cuál es el valor del ganado sustraído, si es el que pagó el dueño por el animal, si es un valor relativo o absoluto, si es el valor que tenía al tiempo del hecho o al tiempo de dictar la sentencia lo cual podría introducir ciertas inequidades porque si al tiempo del hecho el ganado sustraído valía más que al tiempo de la sentencia el condenado se habrá empobrecido si tuviera que pagar aquél valor porque habrá pagado de multa una suma mayor y si sucede lo contrario, se habrá enriquecido porque pagará de multa una suma menor. Define la cuestión a su entender, que si el ladrón hurtó o robó una cosa que valía lo que valía al momento del hecho pareciera que deberá pagar la multa consistente en el valor a ese momento, aunque a posteriori la sentencia estimare que la cosa pudiera valer más o menos. Por último destaca que la multa no es un pago del valor al propietario del animal a título de indemnización sino un pago de una suma de dinero al Estado (Cfme. Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 41/42)

[126]  Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[127]  Zaffaroni Raúl E. “Manual de Derecho Penal. Parte General”, p. 452 y sgtes., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001.  Para mayor amplitud sobre el tema Reátegui Sánchez James “Aspectos histórico-dogmáticos, político-criminales y de derecho positivo en el ámbito de los delitos impropios de omisión” en www.terragnijurista.com.ar

[128] Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22de junio de 2004).

[129]  Idem (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[130]  Figari Rubén E. “Encubrimiento y lavado de dinero (ley 25.246)”, p. 36 y sgtes., Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002

[131]  Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004)

[132]   “Estas particularidades del tipo han llevado a la doctrina a debatir si se está ante un delito culposo o ante un delito doloso. Para resolverlo no debemos olvidar que lo que aquí se pune es el encubrimiento, que puede provenir de la receptación; para que exista dolo, el autor tiene, por lo menos, que enfrentarse voluntariamente con la posibilidad deque su acción dificulte las investigaciones o, como mínimo, la localización del objeto por parte de la autoridad. Partiendo de tales elementos de juicio hay que concluir en que el delito del art. 278, tanto puede ser doloso como culposo, según los casos: será doloso cuando el autor, sin tener conocimiento cierto de la procedencia ilícita del objeto dude sobre ella, pero asuma igualmente cualquiera de las conductas típicas; se tratará de un dolo, que no cabe en la receptación del art. 277 inc. 3º; será culposo cuando el agente ni siquiera sea suscitado aquella duda, pese a que las circunstancias lo colocaban ante el deber de dudar” (Cfme. Creus Carlos ob. cit. t. II, p. 361). En igual sentido Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. segunda edición actualizada, p. 959); Núñez Ricardo “Análisis de la ley 21.338. Parte especial”, p. 139, Ed. Lerner, Buenos Aires – Córdoba, 1976; Ure Ernesto “Receptación culposa” JA 8 –1970 – 440

[133] Villada Villada Jorge (ob. cit. LL 22 de junio de 2004) quien también critica la legalidad de la norma porque no se enuncia concretamente en qué consiste la violación de la misma.

[134] Jakobs Günther – Cancio Melia Manuel “Derecho penal del enemigo”, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2003

[135] Roxin Claus “Derecho Penal Parte General”, Trad. Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, T. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997.

[136] Zaffaroni Eugenio R., “La creciente legislación penal y los discursos de emergencia”, Teorías Actuales en el Derecho Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998

Publicado en elDial – DC528 27/12/2004

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Algunos comentarios a propósito del petitorio Blumberg y el Plan Estratégico de Justicia y Seguridad

Por Rubén E. Figari

Sumario: I) Introducción. II) Aumento de las penas. III) Juicio por jurados. IV) Imputabilidad de los menores de catorce años. V) Principio de oportunidad. VI) Unificación de los Códigos Procesales del país. VII) Justicia rápida para delitos “in fraganti”. VIII) Ejecución de las penas. IX) Programa nacional de trabajo en cárceles.

I) Introducción

Las convocatorias llevadas a cabo el 1 y el 22 de abril por parte del Ingeniero Juan Carlos Blumberg tuvieron como características preponderantes, no sólo la multitudinaria aglutinación de personas de diferentes estratos sociales sino primordialmente el hecho, yo diría inédito, de que no ha tenido los visos de una protesta o diatriba más con los matices a los que estamos acostumbrados, sino que se efectuaron propuestas concretas en torno al tema de seguridad y al tema Justicia, esto es, aportar soluciones y no quedarse en el mero hecho de puntualizar la problemática. Más allá que las propuestas efectuadas por el Sr. Blumberg – a partir de haber sido el destinatario del más cruel de los sucesos que puede padecer un padre como fue el hecho del secuestro y asesinato de su único hijo, se erige en el vocero de una sociedad cansada de la inseguridad – puedan ser compartidas o no o viables o no, lo concreto es que sacudió los tres estamentos del poder y ante ello éstos responden con un plan de seguridad que en algunos aspectos capta lo peticionado en esas convocatorias.-

Pero es del caso que no se puede caer en soluciones facilistas, como nos tienen acostumbrados los legisladores en el sentido de que todo pasa por el aumento de penas para determinados delitos, ya que esto es lo que se ha estado haciendo últimamente sin resultado positivo alguno. El problema en sí es de honda raigambre y requiere un tratamiento integral de la cuestión, incluyendo por cierto el aspecto socio-económico.-

El delincuente no va a dejar de serlo por el hecho de que se aumenten penas sino que puede haber una sensible disminución en su accionar ante la circunstancia de que sea aprehendido. Hay que tener en cuenta que la aplicación de las penas, que por otra parte son muy duras en nuestro actual Código Penal, sólo se refleja en la culminación de un juicio, esto es, cuando ya se está ante un hecho consumado o al menos tentado y probado llegándose a esa etapa fundamental (sentencia), todo lo anterior consiste en lo que es llamada etapa preparatoria. Según estadísticas de la Procuración General de la Nación para el año 2002 y primer semestre de 2003 sobre el 100 % de las causas ingresadas, el 2,51 % fueron elevadas a juicio, 1 % correspondió al juicio abreviado o suspensión del juicio a prueba y sólo hubo juicio en el 0,59 % de los casos. Esto demuestra a las claras que el mayor porcentaje de la población carcelaria está constituida por procesados (técnicamente desde el punto de vista constitucional inocentes, ya que una sentencia no ha determinado su culpabilidad) y no por condenados. De allí que tampoco la temática transita por la senda de propugnar delitos inexcarcelables, pues ello consiste en meras medidas cautelares transitorias.-

II) Aumento de las penas.

El aumento de las penas es el recurso efectista al que se hecha mano sin mayor análisis, transformando el catálogo penal en un muestrario de incoherencias de acuerdo a los bienes jurídicos que se pretende proteger y llegando a una desproporción en la punibilidad que realmente desconcierta. Así por ejemplo, mediante la ley 25.297 del año 2000 se introduce el art. 41 bis: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate”, si a la circunstancia prevista en el art. 41 bis se le aúna la que por medio de la ley 25.767 de 2003 se introduce el art. 41 quater: “Cuando alguno de los delitos de este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo” nos da como resultado un posible ejemplo, un hecho de un homicidio en grado de tentativa (art. 42) – al cual se disminuye la pena de un tercio a la mitad – y en el caso en que se haya utilizado un arma de fuego y haya participado también un menor, se suman dos veces el tercio del mínimo y el tercio del máximo, en definitiva este hecho con las características apuntadas se pune más severamente que el caso de una tentativa de homicidio calificado – que conlleva una penalidad de reclusión perpetua -, pero que de acuerdo al art. 44 nunca superará los quince a veinte años. Hete aquí la incoherencia y desproporción cuando se aumentan las penas sin más.-

Sin embargo la “cuantificación” penal se ha vuelto a poner de manifiesto con la promulgación de la ley 25.882 del 26/04/04 que reforma el art. 166 del C.P. (robo con armas o en despoblado y en banda) al establecerse tres categorías en lo referente a las armas de fuego. Pues “si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal (5 a 15 años de reclusión o prisión) se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o con un arma de utilería (sic), la pena será de 3 a 10 de reclusión o prisión”. En una primera apreciación se advierte de acuerdo a este texto que se ha privilegiado la denominada “teoría de la intimidación” a la cual siempre adherí, por sobre la teoría del peligro real corrido por la víctima, lo cual, en mi concepto implica un avance. Pero la aplicación de la agravante por la utilización del arma de fuego queda sujeta en cierta forma a que la misma sea hallada en poder de los delincuentes (para poder peritar la misma y determinar si es apta o no o si es de utilería (de juguete)) pues las penas son disímiles según el arma esas características. De allí que dejaría de tener vigencia la jurisprudencia que ha calificado el robo cuando se produce un asalto a varias personas quienes aseveran por medio de sus testimonios que se ha utilizado un arma de fuego pero que posteriormente no es hallada en las pesquisas porque el delincuente se deshizo de ella, de modo que en ese caso la calificación se reduce al del robo simple que tiene una pena de un mes a seis años. Vaya paradoja. Cabe agregar la atinada reflexión realizada por Parma (Una norma anunciada (art. 166 inc. 2º del C.P.)) en Diario Judicial del 7/05/04 cuando expresa: “Llama la atención que un arma de juguete pudiera ser motivo para tener una sanción de TRES a DIEZ años (véase que este máximo es más que el mínimo del homicidio). No debemos soslayar el hecho que ontológicamente se trata de un juguete por lo que si de “temor hablamos seguramente terminaríamos en un futuro agravando la situación que una persona intercepte a otra en la oscuridad con una máscara de terror o bien simulando poseer un arma con un papel recortado”.-

Siguiendo en esa tónica de sólo elevar las penas existe la discusión en el Parlamento de llevar a treinta y cinco años la pena de reclusión perpetua cuyo máximo en la actualidad es de veinticinco años (pena máxima para el homicidio simple). Otra cuestión rayana en el despropósito es la pretendida modificación del art. 55 del C.P. (concurso real de delitos) mediante la cual se produce una suma aritmética de penas máximas, la cual no podrá exceder de los cincuenta años de reclusión o prisión. Y uno más de los puntos en los cuales se aplica este criterio de cuantificación penal es el hecho de impulsar que en el caso de violación seguida de muerte (art. 124) que actualmente tiene una pena de entre quince a veinticinco años, se lleve a reclusión perpetua.-

“El problema no son las penas. El problema se produce cuando el castigo no llega. Y de eso tiene la culpa tanto la Justicia como la Policía. La impunidad genera corrupción” (Martín Arias Duval Jefe de la Bonaerense en entrevista de la Revista Veintitrés 22/04/04, p. 13).-

III) Juicio por jurados.

Otro tema introducido tanto por el petitorio como por el Plan estratégico de justicia y seguridad es el referido a la instauración del juicio por jurados para delitos con pena privativa de la libertad de 6 o más años y delitos cometidos por funcionarios públicos. Esto tiene por objetivo un compromiso y una participación ciudadana en las decisiones judiciales quitándole así la sensación de hermetismo en la tarea de administrar justicia y que el ciudadano común entienda con mayor facilidad y se comprometa en las decisiones. Sobre este particular básicamente hay dos sistemas, uno el típico jurado anglosajón, al cual se está acostumbrado a ver en las películas norteamericanas, que consiste en la reunión o junta de un cierto número de ciudadanos que, sin tener carácter público de Magistrados, son elegidos por sorteo y llamados ante el Tribunal o Juez de derecho para declarar según su conciencia si un hecho está o no justificado, a fin de que aquél pronuncie su sentencia de absolución o condenación y aplique, en este caso la pena con arreglo a las leyes. Más concisamente podría decirse que el jurado lo constituye un número determinado de ciudadanos, no pertenecientes a la carrera judicial, que, de manera transitoria, intervienen en un juicio penal, para fijar, por medio del veredicto, los hechos sobre los que debe pronunciarse, aplicando las normas jurídicas atinentes a los mismos, el Tribunal de derecho. Por otra parte existe el sistema denominado continental o escabinado que es un órgano encargado de la administración de justicia penal en los casos que por ley, sean de su competencia y está compuesto por una sección de jueces de derecho, o sea, por jueces juristas profesionales e inamovibles, y por otra sección integrada por jueces no profesionales, elegidos para cada caso por sorteo, entre ciudadanos con capacidad legal para ser elector, que no tenga incompatibilidad por razón de sus cargos, y que, previa presentación del juramento de cumplir con su cometido bien y fielmente, luego de deliberar solos, emitirán libremente su veredicto sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, que con la sentencia que posteriormente dictará la sección de derecho constituirá el fallo del Tribunal del Jurado. Existe un tercer sistema que es el modelo de asesores populares, utilizado mayormente en los países del este de Europa. Si bien el sistema de jurados está incorporado en la Constitución de 1853 y reforzado por la reforma de 1994 (arts. 24, 75 inc. 12 y 118) nunca se llegó a utilizar en la administración de justicia a pesar de la existencia de diferentes proyectos que datan desde 1873, 1883, 1886, 1910, 1919 (de Tomás Jofré para la provincia de Buenos Aires), 1920, 1937, 1953 y 1988 salvo una experiencia piloto en la provincia de Córdoba (1991). Desde luego esta institución vendría a revolucionar todo el sistema judicial. Hay opiniones a favor de esta instrumentación y opiniones en contra, como en todo lo que es controversial. En mi opinión la intervención ciudadana en la administración de justicia es necesaria tal cual como están las cosas pues ya no solamente pueden emitir críticas ante un determinado desempeño de un tribunal sino que se involucrarán en las decisiones. Pero desde mi óptica estimo que el que más se asemeja a nuestra idiosincrasia sería el sistema continental o escabinado. Sobre este particular ya hubo en el año 1988 un proyecto de Maier y Binder y más recientemente un proyecto propugnado por el INECIP (Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales) (15/04/04) que prevé el sistema por jurados (arts. 4, 66, 67 y 265). De todas formas no se piense que la instauración de este sistema va a producir un efecto casi mágico, pues la constitución del jurado requiere un proceso selectivo bastante complejo, ya que existe el derecho por parte de la defensa y del fiscal de poder efectuar una serie de recusaciones con respecto a sus integrantes o incluso excusaciones por parte de éstos, lo cual en la determinación final de los componentes del jurado requiere su tiempo.-

IV) Imputabilidad de los menores de catorce años.

Otro tema importante y conflictivo es el planteado por el petitorio y por el Plan estratégico de justicia y seguridad referido a bajar la imputabilidad de los menores a los catorce años. Este es un tema que siempre ha despertado polémica en razón de que indudablemente en estos tiempos que corren se adquiere prematuramente la consciencia que permite distinguir entre lo permitido y lo prohibido y precisamente esa condición de menores inimputables revela cierto riesgo pues aquéllos saben que son impunes y no se los puede perseguir penalmente; pero este cambio de límite de edad no basta si no va acompañado de un sistema de justicia juvenil enmarcado en una protección integral. De modo que a nada conduciría el mero hecho de poner una imputabilidad a catorce, trece o doce años, si no se legisla convenientemente sobre un sistema de derechos y garantías de debido proceso similares a los que alcanza a los adultos y además un sistema de contención en institutos adecuados donde se los eduque y enseñe en los hábitos de convivencia social y aprendizaje de oficios o carreras de acuerdo a los perfiles personales de cada menor y no como lo revela el panorama actual que es patético, pues se conjugan allí un cóctel de adquisición de enfermedades, adicciones, tiempo en blanco donde sólo se piensa en delinquir, ausencia de psicólogos o maestros, brutalidad de los carceleros, y celdas hacinadas. En un país donde se construyen más cárceles que escuelas, el futuro es absolutamente negro. Viene a colación la parte final de la editorial del diario Clarín del 9/5/04 “Cambio de leyes y actitudes frente a la inseguridad”: “Pero el tema más importante que tendrán que definir los legisladores es, sin duda el referido a la reducción de la edad de imputabilidad de los menores, una medida impulsada por el gobierno. Para considerar debidamente esta cuestión resulta necesario formular un régimen integral para la infancia y la adolescencia, que no sólo modifique la edad a partir de la cual sea factible encarcelar a una persona, sino que también remueva una legislación anacrónica y contraria a las normas internaciones de jerarquía constitucional. Las añosas normas sobre minoridad hoy más que dar un amparo a los menores parecen incrementar sus padecimientos. Y es que con la mayoría de los chicos del país viviendo en hogares castigados por la pobreza o ya en la marginación social, es imperioso que las instituciones tracen estrategias capaces de atemperar este duro cuadro, que proyecto sombras sobre el futuro de toda la sociedad. No alcanza sólo un régimen penal y procesal para menores – aunque esto sea necesario para que asuman sus responsabilidades y también para que tengan derecho a defenderse y no sean meros objetos de tutela o encierro, como hoy sucede según los expertos -, y por ello debe impulsarse también un sistema de contención, de prevención y de respeto de los chicos que en muy buena medida son las víctimas más frágiles del deterioro de las condiciones de vida social”.-

Desde luego que este tema va a traer un debate muy amplio y enriquecedor esperando que los legisladores estén a la altura de las circunstancias.-

V) Principio de oportunidad.

Otra cuestión que la considero de relieve es el establecimiento del principio de oportunidad. Veamos. Actualmente de acuerdo al art. 71 deben iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepción de las dependientes de instancia privada (art. 72 abuso sexual, estupro, rapto, lesiones leves e impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes) y las acciones privadas (art. 73 calumnias e injurias, violación de secretos, salvo los casos de los arts. 154 y 157, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge).-

Lo que se propone es que se privilegie la investigación de los casos más graves en desmedro de los de menor cuantía, no obstante estos últimos pueden ser impulsados por la víctima si así lo desea. La propuesta como criterio general, consiste en habilitar a los Fiscales a ejercer la opción de oportunidad, cuando no exista interés público en la persecución o se trate de hechos menores, sin mayores consecuencias ni relevancia social. El Fiscal se encuentra obligado a notificar a la víctima y ésta tiene el derecho a impulsar de todas maneras la investigación y a contar con patrocinio gratuito de abogado si no tuviera recursos. Se excluye de la opción, sin importar la gravedad del hecho, cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio o con motivo de sus funciones. Si el Juez no está de acuerdo con el Fiscal en la suspensión del trámite, resuelve la contienda el Fiscal de Cámara. En el Derecho comparado prácticamente es aceptado por unanimidad, salvo algunas excepciones. Esto se encuentra también regulado en el Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por el INECIP (arts. 38/40).-

VI) Unificación de los Códigos Procesales del país.

Otro tema que merece consideración es la propuesta de unificación de los Códigos Procesales del país. Sin duda alguna esto no es nuevo ya que a los fines de la década del 60 hubo un proyecto a tales fines impulsado en aquél entonces por Clariá Olmedo, ilustre procesalista de Córdoba. En realidad este es un tema que va a resultar arduo, en primer término porque la facultad de dictar Códigos Procesales es, de acuerdo a la Constitución, privativa de las provincias, por ende no una facultad delegada a la Nación, por lo tanto en el caso de que se llegara a producirse las provincias podrían adherirse. Desde el punto de vista práctico resultaría eficiente que se determine una forma de procedimiento para instrumentar la ley de fondo que sea más o menos uniforme en todo el país. Pero entiendo que se deben observar ciertas particularidades regionales, pues no requiere la misma instrumentación o complejidad normativa o funcional para provincias grandes (caso de Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba, Mendoza) que tienen varias circunscripciones judiciales, que para provincias chicas, donde la infraestructura requerida es menor. Lo interesante sería coincidir en las bases fundamentales del procedimiento a seguir, fundamentalmente de tipo acusatorio, (un fiscal investigador y un juez controlador) que se adecuaría mejor a la adopción del principio de oportunidad que antes se comentó y también a la instrumentación del juicio por jurados.-

VII) Justicia rápida para delitos “in fraganti”.

Un tema sobre el cual, al menos en mi concepto, produce una sensación de improvisación e inocultable prevención es el denominado proyecto de justicia rápida para delitos “in fraganti” que contiene uno de los puntos del Plan estratégico de justicia y seguridad presentado por el Ministerio de Justicia de la Nación pues si bien la justicia atemporal no es justicia, el juicio sumario en material penal es proclive a la injusticia. El procedimiento previsto es el siguiente: Investigación sumaria a cargo del Fiscal, con el auxilio de la Policía y documentada en acta única. Debe terminarse en menos de 48 horas. Inmediata audiencia preliminar ante el Juez de Instrucción, donde el Fiscal acusa y la persona se defiende. Una vez hecho esto, si las partes no solicitaron la producción de nueva prueba y los delitos son menores (correccionales, con menos de tres años de prisión), el Juez debe dictar sentencia en ese mismo momento. Si se trata de delitos mayores (más de tres años de prisión), o de delitos menores cuando las partes hubieran solicitado la producción de más prueba, en menos de 72 horas debe celebrarse audiencia de Juicio Oral y Público e inmediata sentencia. Aquí interviene un Juez de Tribunal Oral o un Tribunal Oral en pleno (3 jueces), si así lo pide el acusado. Las apelaciones contra las decisiones previas al juicio deben hacerse en 24 horas y la Cámara de Apelaciones tiene que resolverlas en 72 horas. Se deroga el régimen procesal anteriormente vigente para los delitos con detención “in fraganti” (art. 353 bis y siguientes del C.P.P). Se observa que en la primera etapa el Fiscal sólo trabaja con el sumario policial y se clausura en menos de 48 horas, se realiza una audiencia preliminar con el Juez donde el Fiscal acusa y el imputado se defiende y si las partes no piden alguna producción de prueba el Juez sentencia, en caso de delitos menores. Y en casos de delitos mayores (más de tres años de prisión) o de los anteriores en los que se hubiesen solicitado más pruebas, en menos de 72 horas se dicta sentencia interviniendo en este caso un tribunal oral si lo pide el encartado. Las apelaciones son sumarísimas. Esta “aparente” celeridad puede conspirar contra garantías básicas como son el debido proceso y la defensa en juicio pues no se tienen en cuenta incidentes que se puedan plantear, como los de nulidad o de otra naturaleza, recusaciones o excusaciones de los jueces, etc. Y nada impide que un caso de flagrancia actualmente sea elevado a juicio en forma rápida y que el mismo se realice en tiempo oportuno, si se tiene a mano un Código de Procedimientos moderno y operadores judiciales eficientes.-

VIII) Ejecución de las penas.

También cabe poner de relevancia la reforma de la ejecución de las penas. Como ya dije anteriormente, las penas estipuladas en el actual Código Penal son sumamente graves de acuerdo a la envergadura de los delitos que se cometan y el nudo gordiano pasa por el hecho de que el Tribunal luego de la realización de un juicio con todas las garantías del caso al hallar culpable al reo y aplicarle una condena, es esperable que ésta se cumpla, pues ha habido todo un proceso de clarificación por parte del Tribunal para la aplicación de aquélla, de modo que no puede quedar luego sometida a ciertos vaivenes que en definitiva provocan que la misma se torne simbólica y que al poco tiempo el delincuente conviva nuevamente con la sociedad a la cual le ha hecho daño. Esto contribuye a que la ciudadanía recepte una sensación de impunidad que se acrecienta por sobre todo en las víctimas del delito. Por ende, es de vital importancia la función adecuada de los Jueces de ejecución que son aquéllos encargados de supervisar justamente el cumplimiento de la pena y el régimen de salidas transitorias, el cual obviamente debe ser reformado.

IX) Programa nacional de trabajo en cárceles.

Finalmente, y sin agotar el tema, tanto en el petitorio como en el Plan estratégico de Justicia y Seguridad se propugna la idea del trabajo intramuros de los internos en los servicios penitenciarios.-

Debe quedar en claro que cualquier obligación de trabajo que le sea impuesta al interno de manera coactiva, funcionaría como un agravamiento ilegítimo de su condena o de sus condiciones de detención, pues se transformaría en un trabajo forzoso, lo que la Constitución Nacional prohíbe.-

Yendo a los instrumentos internacionales que reglan la cuestión, es propicio citar el art. 8 de los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas que establece: “Se crearán condiciones que permitan a los reclusos realizar actividades laborales remuneradas y útiles que faciliten su reinserción en el mercado laboral del país y les permitan contribuir al sustento económico de su familia y al suyo propio”. Desde este punto de vista debe considerarse que el trabajo nunca puede ser considerado como un elemento de castigo, sino como un factor de tratamiento integral, y por ende impide que se atente contra la dignidad de la persona del interno, tornándose en aflictivo, denigrante e infamante, pues ello conspiraría contra los principios básicos sentados en los tratados internacionales.-

En cuando a la modalidad del trabajo en prisión, el mismo debe estar diseñado a las características tanto psíquicas como físicas, sin poder ocupar a un interno en tareas incompatibles con dichas condiciones. De allí que se hace menester una planificación de las actividades por parte de las autoridades penitenciarias, ya que ello trae aparejado una mayor eficiencia del trabajo carcelario, y en una mejor predisposición y aprovechamiento por parte del interno.-

Es de singular importancia que el trabajo sea productivo – ingreso compatible con el trabajo asignado a fin de que pueda asumir gastos y eventualmente ahorrar para su posterior vida extramuros – y no un simple pasatiempo, debe ser útil para el interno, es decir educativo en consonancia con la finalidad adjudicada a la pena en esta etapa.-

No hay que olvidar que el trabajo del recluso propende a una formación profesional en algún oficio útil y por ende, en base a la motivación que despierta se debe inducir a su selección tendiendo a que la misma se encause en técnicas modernas, para que al ser reinsertado en la sociedad pueda desplegarlas en el marco que ésta le propone (sobre el particular ver López Axel y Machado Ricardo “Análisis del régimen de ejecución penal”, p. 299 y sgtes., Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2004).-

El petitorio “Blumberg” exige por lo menos ocho horas diarias de tarea. Esto resulta apropiado ya que, en última instancia el trabajo carcelario, en nada difiere de la actividad laboral normal, la única diferencia estriba que en este caso se trata de un trabajador privado de su libertad. De allí que dicho trabajo deberá ajustarse a la legislación laboral vigente, respetando sus disposiciones, los horarios, la jornada de labor, las medidas de higiene y seguridad; todo de la misma manera en la que se encuentra reglamentado para el trabajo libre (ver art. 107 de la ley 24.660).-

Se advierte un total alineamiento de la ley 24.660 con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos, ya que se reproducen principios de similar talante, de manera tal que en este punto, la legislación vigente se enrola en las disposiciones internacionales.-

“De acuerdo a los arts. 97 a 114 del Reglamento General de Procesados (Resolución SPPRS 13/97 ordenado según los decretos 303/96 y 18/97) se regulan todas estas cuestiones de manera similar a la ley de ejecución de la pena, pero en este caso para los procesados detenidos, es decir para aquellos internos que aún no han recibido condena; equiparación que aparece sumamente apropiada puesto que si bien el tratamiento penitenciario no debería en principio incluir a quién aún es considerado inocente, las cuestiones mencionadas ningún efecto negativo podrán traer aparejado para el recluso sin condena, sino que por el contrario, incluso en el caso de confirmarse su inocencia, todo lo vinculado al trabajo, su formación, labores y salario, habrá sido para su beneficio” (“La función resocializadora del trabajo en prisión” (a propósito del Plan Estratégico de Justicia y Seguridad 2004/2007) por Gabriel Esteban Unrein en www.eldial.com).-

En definitiva, más que una reforma legislativa en este aspecto se debe procurar que la ley en vigencia se cumpla en toda su dimensión.-

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