Robo con perforación o fractura

               

                                            Por Rubén E. Figari

Sumario: a) Antecedentes. b) El agravante. c) Lugares exteriores o interiores. d) Lugar habitado o sus dependencias inmediatas. e) Aspecto subjetivo.

El inc. 3° del art. 167 del C.P. contempla la circunstancia respecto a: “si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o entrada de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas”.-

a) Antecedentes.

En el Proyecto Tejedor se calificaba al robo cuando se hiciere: 1) con escalamiento, perforación de pared, cerco o introduciéndose por conducto subterráneo, y 2) con fractura de puerta, ventana o mueble sin cerrarla. En lo referente a la fractura la nota al artículo explicaba que “la efracción de un objeto cualquiera no constituye delito cuando no es un medio de cometer un robo: sólo da lugar, en este caso, a la acción civil de daños y perjuicios. Pero si la efracción se complica como un medio de perpetración del robo, se considera como circunstancia accesoria de él, y en ciertos casos como circunstancia agravante… la efracción es un acto de fuerza, de rompimiento; supone, pues, que lo que estaba cerrado se abre por medios violentos, y que no son los que se empleaban habitualmente para abrir. El segundo carácter de la efracción es que el instrumento roto o fracturado estuviese destinado a cerrar o impedir un pasaje”.-

El Proyecto Villegas, Ugarriza y García calificaba el hurto en el art. 318 inc. 1°.-

El Código de 1886 sigue esta línea en el art. 190 y estaba previsto el robo sin violencia ni intimidación que fuera llevado a cabo con perforación de pared o techo, o con fractura de puerta o ventana, para penetrar en el edificio.-

El Proyecto de 1891 no hizo una especificación clara de los conceptos de hurto y robo y la ley de reforma 4189 habló de la perforación y de la fractura.-

Es así que en el Proyecto de 1906 se le adiciona la frase “o sus dependencias inmediatas” y en el Proyecto de 1917 se le introduce la alusión a techo o piso.-

Tal es el texto actual del Código Penal que por medio del decreto ley 17567 en el art. 166 inc. 1° se punía al robo cometido “con perforación o fractura de pared, cerco, techo, piso, puerta o ventana del lugar donde se halla la cosa sustraída”. Esto fue dejado de lado por la ley 20.509 y el decreto ley 21.338 mantuvo el texto original que también lo recepta la ley 23.077.-

b) El agravante.

Esta agravante ha sido considerada en forma genérica como el robo con efracción pues en tal emergencia se hace uso de una fuerza destructiva de singular magnitud sobre elementos predispuestos (offendiculas) para cercamiento o en definitiva para preservar la defensa y seguridad de las cosas y personas que se encuentren o puedan encontrarse en lugar habitado o sus dependencias.-

Carrara entendía que la razón de la agravante no reside en el daño causado a las cosas protegidas. “El concepto de la calificante es completamente político y procede de la simple contemplación del daño mediato, porque cuando mayores son los obstáculos superados por el ladrón tanto más decrece, respecto de su audacia, la potencia de la defensa privada. Frente al hurto de una cosa dejada al descubierto, muchos propietarios pueden tranquilizarse diciendo: “yo custodiaré mejor mis cosas”. Pero cuando han sido derribadas las puertas, o perforado los muros, o forzadas las cajas fuertes, el individuo ya no encuentra en sus propios medios una tutela que valga para proteger su cosa, y el temor más intenso y difundido de la repetición exige de la defensa pública una energía más potente” ([1]).-

“El fundamento de la agravante radica en que la acción del agente, además de lesionar el derecho de propiedad, atenta también contra la esfera de intimidad de la víctima, mediante la violación de su domicilio, y con el consiguiente peligro que esta acción representa para quienes habitan el lugar” ([2]). “La agravante del art. 167, inc. 3° del Cód. Penal no toma en cuenta el daño causado por la perforación o la fractura, sino la circunstancia de que el delincuente no se ha detenido ante la defensa opuesta para la custodia de la cosa; tales defensas tienen valor calificante cuando forman parte de un todo que constituye “resguardo”, concepto que no incluye aquello que por su función no representa más que un puro efecto de control. (En el caso hubo fractura de ventana)”. (CNCrim. y Correc., sala V, diciembre 19 ­ 980 ­ Espeche Lavié, Pablo), ED, 93­389.-

Otros han considerado que el fundamento se establece en la mayor peligrosidad del agente, lo cual ha sido rechazado por otros autores, pues sostienen que la peligrosidad del sujeto activo no constituye una agravante del robo sino un elemento a tener en cuenta para la cuantificación de la pena en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P..-

Nuñez sostiene que el Código aunque distinguiendo como dos medios distintos la perforación y la fractura, prevé en el art. 167 inc. 3° la llamada efracción o fractura, equivalente al “scasso” italiano y “einbruch” alemán, pero le atribuye capacidad calificante por sí misma, sino que sólo se le asigna cuando constituye el medio para robar lesionando el derecho a la intimidad del domicilio, como se anticipó más arriba. “Es un agravamiento complejo, que como no atiende sólo al quebrantamiento de los efectivos resguardos materiales del domicilio y de la intimidad de su titular, mediante el ejercicio de una fuerza en las cosas superior a la exigida por el tipo básico del robo, sino, también, el peligro que corren la persona de sus moradores” ([3]).-

Según este autor la perforación y la fractura constituyen fuerza en las cosas dotadas de solidez, horadándolas o atravesándolas de parte a parte la primera, y rompiéndolas o separándolas con violencia, la segunda. Entiende que no hay perforación ni fractura si uno de estos efectos se logran por otro medio que la fuerza, por ejemplo, quemando la cosa con fuego o ácido (en contra Creus ([4])); o sí, usándose fuerza, humana o mecánica, no se produce un cambio en ella o se ocasiona otro distinto de los mencionados, torciéndola o si el hecho carece de ambos requisitos ([5]).-

En realidad es suficiente con que la fuerza ejercida del modo efectivo en las defensas que establece el tipo para que el apoderamiento se califique, sin que sea necesario que a ella se aditen otras fuerzas destinadas a aquél. Por ejemplo, el agente que perfora una ventana para acceder a la vivienda donde se encuentra la cosa, es evidente que consuma un robo calificado, aunque después haya removido la misma sin hallar dificultad y sin empleo de otra fuerza. “Lo cual demuestra, además, que la perforación o la fractura a la que se agrega la violencia sobre las personas, anterior, concomitante o posterior al apoderamiento, según la parte general del art. 164, obligaría a la aplicación del art. 167 inc. 3°, exclusivamente: la calificante, aunque constituida por una particular fuerza, se refiere también a los robos en que se conjugan pluralmente los medios comisivos contemplados por el art. 164” ([6]).-

La perforación o fractura debe llevarse a cabo sobre pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana o sus partes integrantes colocadas para su cerramiento, tales como pestillos o cerraduras de lugar habitado en los inmuebles o sus dependencias inmediatas. De modo que la efracción en los muebles separados de aquéllos no entran en la calificante.-

Ya mencionaba Carrara que hay que tener en cuenta que la fractura no sólo debe recaer sobre cosas destinadas sólo a la custodia, al ornamento o al servicio del objeto sustraído debido a sus condiciones especiales, sino que debe recaer sobre cosas destinadas a la defensa del objeto, de allí que la razón de la agravante se finca en que los resguardos rotos deben presentar cierta solidez ([7]).-

 Ahora bien, esta última circunstancia se ha constituido en una cuestión de hecho que ha sido evaluada de diversa manera en la doctrina y en la jurisprudencia. Por ejemplo, se ha dicho que aquéllo que no ofrece una cierta resistencia física tal como una tela mosquitera destinada a impedir el paso de los insectos o los vidrios comunes o colocados como adorno sin otra protección no agravan el robo. Así lo entienden Nuñez, Creus, Breglia Arias – Gauna y Donna. En un punto más extremo se encuentra la posición de Chiappini y Tozzini quienes entienden que la mera rotura de un vidrio, aún común, agrava el delito base. En tanto que otros requieren que esos medios defensivos tengan ciertas características, como la de ser de un cierto grosor o blindados ([8]) o sea utilizado como material principal ([9]). “La rotura de un vidrio común que no está destinado a cumplir una auténtica función de defensa, no agrava el delito de robo, por efracción”. (CNCrim. y Correc., sala VII, octubre 28 ­ 991. ­ González García, Adolfo A.), LA LEY, 1993­B, 460, J. Agrup., caso 8957. “Siendo el vidrio de consistencia común, no cumple la función de una verdadera defensa de cerramiento y su rotura satisface la exigencia de la “fuerza en las cosas” que convierte el hurto en robo simple, ya que la calificante requiere el empleo de una fuerza de mayor envergadura, superando un cerramiento físico y no simplemente simbólico (Del voto de la minoría)”. (CCrim. y Correc. San Martín, sala II, octubre 13­994. ­ Sequeira, Gustavo D.), LLBA, 1995­343.-

A decir verdad hay que tener en cuenta que no es el medio sino el modo lo que se castiga, pues para juzgar si existe fractura o perforación, se hace menester determinar o hacer una evaluación sobre si la acción se llevó a cabo con las manos o con un instrumento, pudiéndose determinar con ello la relevancia de la conducta impuesta por el agente.-

La fractura o perforación puede recaer sobre: pared que es toda construcción sólida para cerrar un espacio o sostener el techo; cerco se refiere a una construcción sólida en forma de vallada, tapia o muro que se coloca alrededor de la casa o lugar habitado con el fin de resguardo y no meramente divisor. “Debe observarse para evitar confusión y una errónea calificación legal que el “cerco” de la agravante que tratamos, es la “defensa preconstituida contra atentados”, mientras que los “cercos de campo” (art. 163 inc. 1° del C.P.) no quitan a las cosas el carácter de indefensa”. El cerco perimetral que rodea la casa debe cubrirla en su totalidad, lo que demuestra la defensa predispuesta por el propietario, cubriendo integralmente la vivienda” ([10]); techo es la parte superior de una casa o edificio que cubre o cierra; piso es el suelo del inmueble; puerta constituye toda estructura sólida que sirve para impedir la entrada y salida y asegurada con llave, cerrojo u otro instrumento semejante y ventana es una abertura que tiene una pared para permitir el paso de la ventilación o de la luz (quedan comprendidas las claraboyas, los ojos de buey y las banderolas) ([11]).-

c) Lugares exteriores o interiores.

La opinión mayoritaria de los autores coinciden en determinar que la perforación o fractura puede recaer sobre defensas exteriores o interiores pues la figura no hace ningún tipo de diferenciación al respecto tal cual lo especificaba el Código de 1886 cuando hacía alusión de que la fractura era para penetrar en el edificio. Empece a ello Creus considera que al haberse violado la intimidad del domicilio y puesto en peligro a sus habitantes al cometerse el robo en tal circunstancia ya la perforación interna no califica la figura.-

Por otra parte también hay un desacuerdo en la doctrina respecto al momento en que debe realizarse la perforación o fractura, es decir, si ésta debe llevarse a cabo para penetrar en el lugar donde se encuentra la cosa, o si también abarca la circunstancia que se consuma para salir del lugar.-

Sobre este particular ya algo se había expuesto en el tratamiento del hurto con escalamiento, donde se concluyó que el inc. 4° del art. 163 requiere que dicho accionar sea utilizado para la perpetración del delito y si se es coherente con la teoría de la ablatio, y dentro de ella con la de la “disponibilidad”, ello implica que para la adquisición de dicho poder se hace menester que el sujeto activo debe salir del recinto de donde tomó la cosa y obviamente que si lo hace escalando se ha consumado el delito en forma agravada. En tal sentido Soler es sumamente claro cuando sostiene que el cerco u obstáculo que defiende la cosa no sólo sirve para impedir que el ladrón llegue a ella sino también para impedir que se la lleve. “…la ley con claridad requiere que la perforación o fractura se utilice para perpetrar el robo, es decir, para consumarlo, por lo que la efracción para salir del lugar, sacando la cosa de la esfera de custodia del dueño, integra aquél momento consumativo, siendo, en consecuencia, también típica la agravante” ([12]).-

En tanto que aquellos autores que adhieren a la teoría de la amotio y por ende consideran consumado el robo con la mera remoción de la cosa, entienden que la perforación o fractura para salir del lugar del hecho no constituye una calificante, debido a que el delito se ha perfeccionado al cumplimentarse con sus elementos típicos.-

Finalmente otro sector llega a la antes dicha conclusión porque sostiene que la agravante resulta aplicable cuando por medio de la mentada perforación o fractura se viola la intimidad del domicilio y consiguientemente se pone en peligro la integridad de los habitantes de modo tal que la efracción para salir ya no lesiona dicha intimidad. En esta tesitura se inscriben Nuñez ([13]), Creus ([14]), Laje Anaya y Gavier ([15]) y Donna ([16]).-

d) Lugar habitado o sus dependencias inmediatas.

El último complemento que especifica la figura es que todos los condicionantes antes expuestos para perpetrar el robo se llevan a cabo en lugar habitado o sus dependencias inmediatas, vale decir, que debe tratarse de un ámbito que al momento de la comisión del delito sea utilizado por la víctima como vivienda, aunque sea ocasionalmente, aunque no se encuentren ninguno de sus habitantes.-

 No tiene relevancia para la aplicación de la figura el lapso en que se utiliza el lugar como habitación pues puede ser éste habitual o permanente, como el domicilio real, o utilizado por tiempos relativamente cortos y circunstanciados tales como las casas de veraneo o una pieza de hotel.-

Entiendo que no parece surgir de la letra de la ley que el lugar “esté habitado” o “se encuentre habitado” sino que en realidad tenga la “calidad de habitado”. El lugar habitado se ha definido como aquél que estructuralmente se ha destinado a la vivienda, sea esporádica o cotidiana, sea para fin de semana, para veraneo o morada permanente; aquí la norma nada distingue sino que, tan sólo protege la intimidad. La jurisprudencia no puede deambular en el hecho de si la residencia se ocupa todos los días, un fin de semana, o bien tres meses al año; lo importante es … que se de … la violación de domicilio ([17]) es decir que se aplican los mismos parámetros utilizados al comentar la violación de domicilio. “El lugar habitado debe entenderse como la casa donde se vive o mora; casa habitación, morada y vivienda son términos sinónimos. La ley no distingue si el hecho de vivir es permanente o temporario, continuo o interrumpido, transitorio o accidental, por lo cual estas modalidades del vivir no modifica el sentido de las palabras de la ley: lugar habitado”. (SC Buenos Aires, abril 19 ­ 983 ­ Fernández, Hugo M. ­Ac. 31.543­), ED, 107­129 ­ DJBA, 125­438 ­ JA, 984­II­69. “Las casas de veraneo o fin de semana constituyen lugar habitado conforme a lo establecido en el art. 167 inc. 3° del Cód. Penal”. (SC Buenos Aires, abril 19 ­ 983 ­ Fernández, Hugo M. ­Ac. 21.543­), ED, 107­129 ­ DJBA, 125­438 ­ JA, 984­II­69. “En el caso que la persona, tenga dos o más residencias, en las que habita alternativamente, por la circunstancia de que no sean de una habitación permanente, no les hace perder, a los fines del art. 167, inc. 3° del Cód. Penal, el carácter de lugar habitado, desde que la ley, al establecer ese requisito, no dice que debe ser con sentido permanente o actual”. (SC Buenos Aires, diciembre 16 ­ 979 ­ Villalba, Juan R. y otros), DJBA, 118­64 ­(Idem, junio 3 ­ 980 ­ Britos, Miguel A.), DJBA, 119­485.-

Parece no coincidir con esta opinión Donna al expresar que no basta que el lugar esté destinado a ser habitado, aunque se encuentre amueblado y alquilado para tal fin. “El abandono del lugar, aunque temporario, excluye la habitación. La calidad de habitado de un lugar se determina por la unidad de la vivienda, bastando que dentro de esa unidad esté habitada una pieza o lugar de aquélla” ([18]).-

Sobre el particular Laje Anaya enseña que “… ese lugar (habitado) puede ser una casa, una pieza u otro recinto, cualquiera que sea la denominación ya que no se trata de un lugar destinado para que se viva, en el sentido estricto de vivienda, sino que lo que parece prevalecer es el destino (accidental o permanente), aunque la función sea otra desde el punto de vista funcional (se puede vivir o morar en un garage, un ómnibus, un vagón, aunque no se haya constituido para ese fin). Hay acuerdo en que no es necesario que en el momento del hecho estén los moradores; pero se exige, eso sí, que el lugar esté habitado, aunque lo sea en forma habitual, temporario o eventual. Con similares conceptos e idénticas palabras se expide Della Malva ([19]).-

Laje Anaya reafirma lo expuesto al considerar que “… recuérdese que el hogar no es sólo donde se duerme y se come como ámbito limitado de la intimidad, sino que lo privado se extiende a otros sitios o lugares que integren o nutren el ser de la intimidad” ([20]). En igual sentido Nuñez considera que por lugar habitado o dependencias inmediatas “es el lugar donde una persona desenvuelve su vida íntima, donde vive en familia, si la tiene, sea permanentemente o por un lapso. Comprende no sólo las habitaciones y los otros espacios cerrados de la vivienda, sino también los lugares de ella utilizable como íntimo”.-

Así dije que en ese sentido no compartía la idea seguida por Creus para quién no existe la agravante “… cuando el robo se perpetra en lugares destinados a ser habitados, pero en los que actualmente nadie habita, aunque el abandono actual de ese destino sea temporal…” ([21]).-

Como se anticipara la efracción también califica cuando ocurre sobre las dependencias inmediatas del lugar habitado. En este aspecto la doctrina es coincidente en señalar que por dependencias de esas características deben considerarse a los accesorios del lugar habitado, los cuales si bien no son utilizados concretamente como habitación se encuentran bajo la órbita de la intimidad del domicilio y como tales destinados a satisfacer las necesidades y utilidades de los moradores, tales como los garages, patios, jardines interiores, pasillos o corredores que comunican las distintas dependencias. Por contrario imperio no revisten tales condiciones y por ende no se ven afectadas por la agravante las dependencias que están físicamente separadas del lugar habitado, como lo son, los depósitos o locales comerciales sin una comunicación interna con aquél lugar de modo que no existe una relación de inmediatez tal como lo especifica el tipo.-

Según alude Tozzini esta figura agravada absorbe tanto al daño como a la violación de domicilio, los que no recobran autonomía delictiva cuando el robo o su tentativa resultan impunes, por ejemplo, por haber el ladrón desistido voluntariamente del robo o cuando actuó movido por un error de tipo, como ocurriría si se apoderara de una cosa propia creyéndola ajena, por aplicación del principio de consunción.-

Agrega que, al ejecutar la perforación o fractura, el autor ha comenzado a ejecutar el robo agravado, de acuerdo a lo especificado por el art. 42 del C.P. ([22]), aún cuando causalmente todavía no haya entrado en contacto con las cosas o no se haya apoderado de ellas, como ocurre, cuando comenzó a abrir el boquete en la pared medianera para ingresar en el lugar o cuando, ingresando por otro medio, empezó a romper una puerta para poder sacarlas de allí ([23]).-

e) Aspecto subjetivo.

El aspecto subjetivo hace referencia al dolo que requiere el conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo y la abolición de utilizar la perforación o fractura para consumar el apoderamiento. Desde luego que el error sobre alguna de las circunstancias fácticas del tipo objetivo dejará el hecho en la figura base. Es admisible el dolo eventual, circunstancia a la cual aluden tanto Nuñez como Tozzini poniendo por ejemplo cuando el autor se representa la eventualidad de que el lugar esté habitado o la inmediación de la dependencia.-


[1]  Carrara Francesco “Programa del curso de derecho criminal”, t. VI, parag. 2154, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946

[2]  Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”, t. II, p. 432, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, citando a Nuñez, Creus, Damianovich de Cerredo y otro

[3]  Nuñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, p. 242, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989

[4]  Creus Carlos “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 460, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992

[5]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 243)

[6]  Creus Carlos (ob. cit. p. 460)

[7]  Carrara Francesco (ob. cit. parag. 2158/59)

[8]  Breglia Arias – Gauna “Código Penal y leyes complementarias”, t. II, p. 160, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001

[9]  Soler Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, p. 263, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970

[10] Sánchez Freytes  “Estudio de las figuras delictivas” t. II, p. 85, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994

[11]  Idem (ob. cit. p. 85)

[12]  Estrella Oscar  y Godoy Lemos Roberto (ob. cit. p. 434) citando a Soler, Fontán Balestra, Chiappini y Tozzini

[13]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 242)

[14]  Creus Carlos (ob. cit. p. 463)

[15]  Laje Anaya  – Gavier “Notas al Código Penal Argentino”, t. II, p. 319, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995

[16]  Donna Edgardo “Derecho Penal. Parte especial”, t. II – B, p. 188, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001

[17]  Figari Rubén E. “Temas de Derecho Penal”, p. 127, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997, citando a Chiappini Julio “El concepto de lugar habitado art. 167 inc. 3° del C.P.” J.A. 1983 – I – 766)

[18]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 185)

[19]  Della Malva Claudia G. “El robo con fractura: “lugar habitado””, L.L. 1993 – C – 158

[20]  Laje Anaya Justo “Comentarios al Código Penal. Parte especial” t. II, p. 77, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979 y “Defensa en legítima defensa” p. 112, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1993

[21]  Figari Rubén (ob. cit. p. 128)

[22]  Al ejecutar la calificante que agrava el robo consistente en la fractura, se comienza a ejecutar el hecho en los términos del art. 42 del Cód. Penal. (CNCrim. y Correc., sala I, diciembre 14 ­ 993. ­ Córdoba, Martín G.), LA LEY, 1994­D, 410.­ DJ, 1994­2­890.

[23]  Tozzini Carlos “Los delitos de hurto y robo”, p. 340, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995

La víctima y los Derechos Humanos

Por Rubén E. Figari

 

A esta altura de los acontecimientos resulta una verdad de Perogrullo sostener que los Derechos Humanos se encuentran omnipresentes en todos los andariveles que una sociedad, que se precie de tal, transita, pues abarca todas las facetas de interrelación entre los seres humanos.

Los Derechos Humanos aparecen como anteriores al Estado y por ello se dice que se descubren y no se inventan, se reconocen y no se otorgan. Ello implica suponer la existencia de un principio superior a lo que establecen las normas del derecho positivo y significa adherir a una postura iusnaturalista. Son caracterizados como aquellos derechos, sean civiles y políticos, económicos, sociales y culturales o incluso los denominados de tercera generación (al desarrollo, la paz, a un ambiente sano y al patrimonio común de la humanidad) que se ocupan de la vida misma del individuo, de su dignidad en cuanto a tal y tienen una esencia distinta a los demás derechos subjetivos ordinarios. Son fundamentales porque su vigencia es independiente de la ley positiva que los otorga. Son humanos porque están atribuidos de modo inmediato – sin intermediarios – al individuo como tal y universales porque siguen al individuo en todo tiempo y lugar. El primer paso se da a partir de la declaración universal del 10 de diciembre de 1948.-

De allí que tanto los organismos gubernamentales o privados que tienen como delicada función velar por la vigencia de estos derechos inalienables, les atañe la circunstancia de que tal predicamento abarque su totalidad, pues en la medida que se privilegie algún aspecto de ellos y se desatiendan otros, se incurre justamente en una violación de los mismos, cual es, la discriminación. –

Ya en lo concerniente a lo que hace a la relación delictual que interesa a la dogmática del Derecho Penal ha renacido como antares el reconocimiento de los derechos de la víctima enmarcados dentro de lo que engloba los Derechos Humanos. En efecto, en los orígenes del Derecho Penal, donde prevalecía la venganza como un perfil que hacía al derecho reconocido a la víctima, era patrimonio de las sociedades primitivas que aplicaban el talión en los medios composicionales. Con posterioridad y con el surgimiento del Estado que toma para sí la pretensión punitiva, en cierta forma se expropia el conflicto en aras de la consagración de lo que se denominó “el bien jurídico protegido” y es aquí donde el delincuente es el centro o meollo de la cuestión, por ser el protagonista del delito y se margina a la víctima como el otro extremo del conflicto. Ocupa un lugar totalmente desprovisto de interés y procesalmente asume un rol con demasiadas obligaciones y ningún derecho.-

A raíz de ello a mediados del siglo XX surgen disciplinas como la victimología y la victimodogmática que reubican el rol de la víctima en el conflicto penal, no sólo como mero sujeto pasivo del mismo, sino como merecedor de consideraciones que hasta ese momento lo ponían como un testigo de aquél.-

En los últimos años ha comenzado a replantearse este rol en el Derecho Penal y también a la crítica radical contra la potestad penal exclusiva del Estado. Dentro de esos cambios, como la víctima pasa primeramente a ser evaluada tanto en su relación con el delito, como en su caracterización criminológica, incluyéndose medidas asistenciales post delictuales. La victimología nace como respuesta al relegamiento sufrido por la víctima dentro del proceso penal, pues es evidente que ella está ausente en la definición de la pena y sus finalidades. Busca evitar lo que se ha definido como una “victimización secundaria” para referirse a los daños y molestias que aquélla suele padecer en ocasión del proceso judicial.-

No se trata de analizar los problemas de la víctima con relación al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el hecho criminoso. Las discusiones dogmáticas de los últimos años, las reformas procesales y, sobre todo, el desarrollo de nuevos instrumentos teóricos para el análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante, a tal punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo definido de problemas penales (Cfme. Silva Sánchez Jesús “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo”, p. 162, Barcelona, 1992 y Tamarit Sumalla Josep “La víctima en el Derecho Penal”, p. 17 y sgtes. , Aranzadi, Pamplona, 1998).-

Con el avenimiento del positivismo resulta cada vez más evidente la desproporción entre el espacio, interés ocupado por el delincuente respecto del de la víctima (Cfme. Bacigalupo Enrique “Derecho Penal”, Hammurabi, Buenos Aires, 1990).

Eser habla de una desatención evidente respecto de la víctima y la fijación primordial en el autor. El fenómeno de la punición se hace exclusivamente estatal porque también es de alguna manera estatal y público el interés perseguido por el Estado mediante el Derecho Penal. Al desvincularse la potestad punitiva de una mera defensa de derechos subjetivos, de tipo individual o particular, cobra cada vez más importancia el marco general o comunitario. La pena se ordena a restablecer el orden conculcado y a buscar la resocialización del autor, pero sin interesarse por la víctima. Este proceso es consecuencia del abandono de la perspectiva individual del delito – entendido como afectación de un derecho subjetivo – y la progresiva ampliación hacia bienes jurídicos en cuya preservación está interesado el Estado, con abstracción de la víctima. Se ha priorizado en este proceso la lesión institucional sobre la lesión individual (Eser Alvin, citado por Yacobucci Guillermo “La deslegitimación de la potestad penal”, p. 250, Ed. Abaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires, 2000).

Las sociedades occidentales, dice Christie, padecen dos problemas que pueden provocar conflictos: la desigualdad del acceso al trabajo y la injusta distribución de la riqueza. Frente a éstos surge la “industria del control del delito” que provee ganancias y trabajo al tiempo de responder a la perturbación social. Esta industria, opina, está en una posición privilegiada frente a las otras, pues la “oferta del delito parece ser infinita” al igual que la demanda de seguridad. Aclara, que es una industria respetuosa del medio ambiente, ya que además limpia de elementos indeseables al sistema social (Cfme. Christie Nils “La industria del control del delito”, p. 21, Ed. Del puerto, Buenos Aires, 1998).-

Trasladados estos conceptos a la especie cabe preguntar qué se ha hecho al respecto en la faz pragmática para que la víctima del delito sea también una protagonista como sujeto de los Derechos Humanos.-

En el área gubernamental se han creado centros de asistencia de protección y ayuda a la víctima que prestan un loable esfuerzo, sobre todo en lo que se refiere a las mujeres y niños víctimas de la violencia y de las agresiones sexuales. En muchas provincias existen organismos de esta naturaleza de carácter privado.-

En la faz legislativa, en lo que al aspecto penal se refiere, a raíz de la reforma introducida por la ley 25.087 atinente a los delitos contra la integridad sexual, se tiene como ejemplo lo establecido en el art. 132 del C.P. que introduce por primera vez en dicho fuero el denominado avenimiento, que es un mecanismo composicional que tiende a armonizar el conflicto – en ese caso de índole delictivo sexual – con mejor resguardo del interés de la víctima mayor de dieciséis años. Asimismo la norma prevé que la instancia del ejercicio de la acción penal en los delitos de abuso sexual, como en sus diferentes progresiones, antiguo estupro y rapto, prevé el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro, de protección o ayuda a las víctimas. Todo ello no es un dato menor y por ende destacable.-

En la faz procesal tanto el Código de Procedimiento Penal Nacional como los de varias provincias contemplan previsiones respecto al rol de la víctima en el contexto del proceso, por ejemplo Provincia de Buenos Aires, Chaco, Catamarca, Chubut, Córdoba, Entre Ríos, La Pampa, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Juan, Santa Cruz, Tierra del Fuego y Tucumán, que en términos generales garantizan a las víctimas de un delito y a los testigos derechos tales como: a recibir un trato digno y respetuoso, al sufragio y gastos de traslados, a la protección de la integridad física y moral – inclusive de su familia -, a ser informado sobre los resultados de los actos procesales en los que ha participado, a ser informado acerca de las facultades que pueda ejercer en el proceso, especialmente en la de constituirse actor civil o querellante (particular damnificado), a ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado y  a que en el caso de que la víctima sea menor o incapaz en los actos procesales en los cuales intervenga sea acompañado por persona de confianza, entre otros.  Es deseable que en el marco de una reforma integral procesal que se está requiriendo imperiosamente en nuestra provincia se incorporen normativas similares a las apuntadas.-

En definitiva, como corolario de estas palabras, los derechos de las víctimas que afortunadamente han cobrado su real dimensión en la dogmática penal y en el reconocimiento por la sociedad en general, ante el desmesurado y desbordado avance de la violencia delictual, deben erigirse en un baluarte insoslayable de defensa de los derechos humanos, de lo contrario sólo se estará atendiendo a una parte de la compleja problemática interactuada social y por consiguiente atendiendo en forma parcial la problemática.

Perfiles de la figura de desbaratamiento de derechos acordados (art. 173 inc. 11º del C. P.).

Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.

por Rubén E. Figari

Sumario: I. Antecedentes legislativos nacionales y extranjeros.- II. El bien jurídico protegido.- III. Las acciones típicas.- IV. Objeto sobre los cuales recaen las acciones típicas.- V. Onerosidad o afectación con garantía.- VI. Sujeto activo y sujeto pasivo.- VII. Consumación y tentativa.- VIII. Culpabilidad.[II.1 El desbaratamiento de la prenda con registro. II.1.1 Antecedentes. II.1.2 Bien Jurídico Protegido, II.1.3 Aspectos Contractuales. II.1.4 El tipo penal del art. 44. II.1.5 El tipo penal del art. 45. II.1.6 Conclusiones.]

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 La pretensión de este trabajo tiene el alcance de analizar la figura en cuestión pero por sobre todas las cosas tratar de compendiar una serie de interpretaciones que varios autores de fuste han efectuado de la misma, todo ello con el objeto de desentrañar el verdadero objetivo del legislador al incorporarla al catálogo legal de fondo, o al menos efectuar una aproximación a tal ideario.

 Para ello es imprescindible ubicarse históricamente en el tiempo que tuvo lugar la introducción de la figura contemplada en el art. 173 inc. 11º y así comprender las motivaciones de su sanción. En principio tratábase de proteger la situación de indefensión en que se encontraban los adquirentes de viviendas en edificios de propiedad horizontal, o de lotes de terrenos vendidos a plazos, ya que al existir una gran cantidad de operaciones de naturaleza inmobiliaria que se efectivizaban mediante instrumentos privados (boletos de compraventa), contra entrega de la totalidad, o de una parte sustancial del precio estipulado antes de efectuar la escritura traslativa de la propiedad, quedaban los adquirentes expuestos a que algunos inescrupulosos realizaran, en su perjuicio, actos de disposición sobre los bienes. Dicha situación, y obviamente la necesidad de proteger a las víctimas de esos hechos de extrema abusividad, que quedaban fuera del marco represivo penal, fue el real objetivo que desemboca en la sanción de la ley, teniendo como mira la famosa frase de Soler respecto a que hay ciertas cosas que no se pueden hacer después de haberse hecho ciertas cosas.

 I. Antecedentes legislativos nacionales y extranjeros

 La defraudación especial contenida en el art. 173 inc. 11 del C.P. concretamente pune al que “tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía”.

 A poco de leer dicho texto se advierte la notoria complejidad conceptual de tan extensa redacción, de manera tal que se hace menester efectuar algún intento de indagación a fin de determinar el significado del mismo y los alcances del precepto.

 Previo a enumerar los antecedentes legislativos pertenecientes al derecho comparado y la propuesta contenida en el art. 215 inc. 2º del Proyecto de Reforma al Código Penal de 1960 cuyo texto expresamente establecía: “se impondrá prisión de seis meses a seis años … inc. 2º) al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente al mismo, acordados a otro por un precio o como garantía, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, ocultándolo o dañándolo”; decía, que previo a las anteriores consideraciones, es importante mencionar un antecedente bastante inmediato como lo era el decreto 4778/63 inspirado en similares motivaciones de la actual normativa y que disponía: “el que, habiendo firmado boleto de venta de una cosa, mueble o inmueble, y recibido total o parcialmente su precio, durante la vigencia de aquél y por acto voluntario imposibilitare la transferencia de dominio en las condiciones establecidas en el mismo”. Como se advierte de su lectura, la fórmula contiene una concepción totalmente diversa a la actual y debido a su corto período de vigencia (entró en vigor el 19/6/63 y fue derogada por la ley 16.648 el 30/10/64) y en razón de ciertos aspectos referidos a los principios de retroactividad y ultractividad de la ley penal más benigna no se registran casos jurisprudenciales con excepción de un caso fallado por la sala IV de la C.C.C. de la Capital Federal con fecha 28/2/64 en el que aparece una referencia a la disposición antes citada, a pesar de que se descarta su aplicación por el principio de ultractividad, al que ya se hizo mención, pues se trataba de un hecho acaecido con anterioridad a su vigencia. En esa oportunidad el Tribunal en un fallo absolutorio argumentó que con el precepto creado por el decreto de marras “… el legislador ha querido reprimir a aquel que imposibilite la transferencia del dominio en las condiciones establecidas en el boleto de venta y dicha circunstancia podría apreciarse solamente cuando deba suscribirse la correspondiente escritura traslativa”(1).

 En el interregno que reinó entre la derogación del decreto 4.778/63 y la sanción de la ley 17.567 que incorpora el actual texto en el ámbito jurisprudencial se suscitaron algunas controversias en torno a dos fallos. Así por ejemplo en el plenario “Cusel”(2) la mayoría se expidió por la atipicidad de la conducta examinada al resolver que “… no constituye el delito de estafa (art. 172 del C.P) la conducta del vendedor de un inmueble, con boleto de compra venta firmado pero que no transmitió el dominio conforme la ley civil (art. 1184 inc. 1º del C.C), que, sin consentimiento del comprador, constituye sobre el mismo bien un gravamen hipotecario, aun cuando hubiera recibido parte o la totalidad del precio convenido o entregado la posesión”. Si bien la decisión aparece terminante, el caso presentaba sus peculiaridades, tal como lo refería el Magistrado preopinante Dr. Pena, quien expresó que: “ello no implica, por otra parte, que si se usaran gravámenes sobre un inmueble como medios ardidosos, la conducta de quien los lleve a cabo para estafar a otro sea impune. En autos, y con especial referencia al querellante, la autorización expresa para constituirlos indica que no hubo engaño predeterminante en la conducta que se investigó”. En cambio en sentido contrario se expidieron los Dres. Cabral, Millán, Argibay Molina, Pratt Cardona, Quiroga, Negri y Blanck quienes encuadraban el caso dentro del art. 172 del C.P. por entender que el agente, con abuso de confianza, perjudicó a los adquirentes por boleto, de los derechos derivados de la posesión “animus domini”.

 La orientación definida por la mayoría se reitera en otro plenario, “Barrero A.” del 28/7/67 (3) aunque hace la salvedad expresando: “que no configura, en principio, delito de estafa comprometer en venta un inmueble entregando la posesión a cambio del precio íntegro del mismo, sin enterar al adquirente de la existencia de un gravamen anterior que embarga el bien; sin perjuicio de que, en situaciones de excepción, como la resuelta en el caso ‘Di Leonardi Miguel’ el hecho pueda ser delictuoso”.

 En definitiva puede advertirse que los perfiles arbitrados por los Tribunales en ese entonces no contenían matices definitorios por no sujetarse a criterios estrechos, circunscribiéndose a las características de cada caso en particular. No obstante se puede avizorar que dejando a un lado las salvedades referenciadas, la tendencia marcaba una inclinación a la no incriminación del hecho.

 Había marcado ut-supra que para la confección del texto en vigencia se habían tenido en cuenta antecedentes legislativos foráneos, tales como el Código Mexicano (art. 386, VII); Código Cubano (art. 550 inc. 11, in fine, 12 y 19); Código Guatemalteco (art. 423); Código Costarricense (art. 281 inc. 9º) y Código Noruego (art. 277). La influencia predominante en el texto argentino se advierten en el primero y el último de los catálogos legales mencionados, especialmente en el Noruego se hace más notorio el parentesco con la figura penal en estudio pues se aprecia una amplitud conceptual que pretende contener múltiples formas de transgresiones contractuales aunque no hay expresiones tales como las de “remover”, “retener”, “ocultar”, o “dañar”.

 Asimismo, tangencialmente se había mencionado lo estatuído en el art. 215 inc. 2º del denominado Proyecto Soler. En el mismo, en la nota a dicho artículo, el autor señala que: “este es el caso que más necesitado se hallaba de especificación, en particular frente al auge alcanzado por las ventas de inmuebles sin escrituras”, más adelante acota: “… quedan comprendidas también las figuras derivadas del incumplimiento de los deberes impuestos por el contrato de prenda sin desplazamiento, art. 44 ley 12.962” y “… aquellos (casos) en los que después de haber vendido un inmueble por documento privado, se lo vende a otro por escritura pública, tornando así imposible la obligación de escriturar que con el boleto se había contraído”.

 El contenido del texto que aún nos rige, conocido con el nomen juris de “desbaratamiento de derechos acordados” fue introducido por la ley 17.567 del 1/4/68 por la Comisión Redactora integrada por Soler, Fontán Balestra y Aguirre Obarrio, quienes recogieron los antecedentes que se han descripto más arriba y por cierto contiene una espectro más abarcativo que el que especificaba el decreto ley 4.778/63, pues como lo dice la Exposición de Motivos se alude a la retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenaciones o gravámenes ulteriores a un compromiso de venta, el alquiler posterior a un compromiso de entrega, la frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc.. La disposición consagra, pues, la obligación de abstenerse de realizar ciertos actos, impuesta a quién haya concertado u otorgado por precio algún derecho sobre un bien.

La norma en estudio fue ratificada por la ley 20.509 del año 1973. La 21.338 sólo introdujo modificaciones en orden a la penalidad y la 23.077 restableció la punición originaria. [Finalmente, el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N en el Art. 175 inc. k determina la siguiente redacción: “El deudor de una obligación de dar cosa cierta no fungible que desbarate el derecho del acreedor ocultando, destruyendo o dañando la cosa, o el deudor de una obligación de hacer concerniente a la constitución o transmisión de derechos reales o gravámenes que, por medio de un acto jurídico, haga imposible su cumplimiento”. En la Exposición de Motivos los redactores dan las razones por las cuales se pronuncian a favor del texto  antes transcripto: “…Respecto de la figura conocida como desbaratamiento de derechos, se ha modificado su estructura tomando en cuenta las críticas suscitadas por su excesiva amplitud conceptual que llega al punto de abarcar, prácticamente, cualquier incumplimiento contractual así como la excesiva enumeración de medios de comisión que involucra el sólo hecho de deducir una demanda de rescisión de contrato con lo cual se volvería litigioso el derecho del co-contratante. El verdadero objeto de tutela legal, claramente explicado en los antecedentes legislativos de la norma, apunta a la punición de los hechos de fraude a los que se prestan, por un lado, ciertos derechos reales de garantía de fácil desbaratamiento y, por el otro, los derechos concernientes a una cosa que no se encuentran perfeccionados como derechos reales. La redacción propuesta se vale del concepto de “obligación de dar cosa cierta”, claramente definido en el artículo 574 del Código Civil. La idea del fraude que posibilita esa clase de obligaciones se encuentra descripta en el artículo 592 de ese cuerpo legal. Se excluyen las cosas fungibles que únicamente pueden dar lugar a fraude cuando hay una situación de insolvencia…”]

  La conducta típica, antijurídica y culpable que describe el longíneo texto del inc. 11 ha sido fuertemente cuestionada desde diversos ángulos de la doctrina nacional, circunstancia que se pondrá sobre el tapete en el decurso de este trabajo, no obstante a guisa de ejemplo básteme mencionar alguna de esas objeciones.

 Bacigalupo (4) ha considerado que mediante esta figura se establece la penalización del derecho de las obligaciones.

 Edmundo Hendler (5) formula una grave objeción, básicamente respecto a la amplitud conceptual excesiva y la imprecisión de la modalidad del “tipo abierto”.

 Spolansky (6) aprecia que la figura del delito de desbaratamiento de derechos acordados modifica las relaciones de contenido patrimonial, aunque seguidamente y al final de su comentario expresa que hay ciertas cosas que no se pueden hacer luego de haber hecho otras y por ende quien promete está creando una situación especial y por eso no se puede ejecutar ciertos actos que conviertan su promesa en ilusoria. Es una manera ésta de intentar darle signos de mayor seriedad a la palabra empeñada.

 En tanto que Sarmiento García (7) si bien expresa que el extenso inciso persigue un propósito loable como es el de reprimir el incumplimiento doloso, de mala fe, en los contratos sinalagmáticos, a continuación acota que la extensión y la amplitud de su texto, acompañadas por una prosa posiblemente contradictoria, pueda hacer peligrar el fin querido por el legislador, incluso arremete contra la interpretación que se ha hecho con respecto a la adopción de precedentes iberoamericanos debido a que todos ellos se refieren específica y concretamente a “cosas”, “derechos reales” o “derechos referentes a ellas”; castigan por estafa a quienes, mediante actos ilícitos, embaucan a dos o más personas con operaciones sobre “cosas”; ningún código habla de cualquier derecho sobre cualquier bien, tampoco lo presumen tácita ni expresamente y ningún código menciona que el delito se comete por “cualquier acto jurídico”.

 Laura Damianovich (8) entiende que la protección a los adquirentes por boleto debería ser satisfecha por reglas más eficaces del derecho común, pone como ejemplo la registración de los boletos de compra venta, mejoras al régimen de publicidad registral, etcétera.

 José Severo Caballero (9) luego de efectuar un extenso comentario, se pronuncia a favor de la reforma propuesta en 1979, pues elimina la forma omisiva del delito “reteniendo”, lo cual representa una superación del texto actual aunque omite precisar que debe tratarse de “un bien determinado”, como así también limitar a los hechos materiales frustratorios la expresión “menoscabo” para alejar confusiones interpretativas.

 Por último Aída Tarditti (10) refiere, luego de efectuar una serie de observaciones a otros autores, que la fórmula propugnada por Núñez (“el que maliciosamente frustrare (o desbaratare) total o parcialmente o dificultare la efectividad de un derecho concertado u otorgado a otro por precio o como garantía sobre un bien”). Ricardo Núñez (11), con mayor sencillez, atrapa conceptualmente las mismas hipótesis que el texto vigente.

II. El bien jurídico protegido

 Conforme la sistemática del Código Penal Argentino el delito de desbaratamiento de derechos acordados ha sido imbricado dentro del Título VI “Delitos contra la propiedad”. Estimo que no es controversial afirmar que como objeto de protección, la propiedad se asimila a la noción de patrimonio, en el sentido que está constituida por la pluralidad de bienes (cosas y derechos) susceptibles de apreciación pecuniaria y que pertenecen jurídicamente a una persona. Este es el correcto sentido que le da Núñez. Ahora bien, la figura en estudio se encuentra en el Capítulo IV “Estafas y otras defraudaciones” donde se trata de tutelar la intangibilidad cuantitativa de un patrimonio ante cualquier acto que los menoscabe perpetrado por el sujeto activo mediante fraude, abuso de confianza, abuso de situaciones o cualquier otra forma estipulada legalmente. Ya se sabe que el fraude como modus operandi puede consistir en un ardid o engaño, en un abuso de confianza, como ya se ha dicho, o también en un abuso de situaciones o frustración de un derecho. Pero es del caso ubicar que tipo de fraude se utiliza en el desbaratamiento.

 Soler, uno de los autores de la norma (12), ubica al delito entre las defraudaciones por abuso de confianza. Cimenta esta apreciación en que en aquéllas no se observa la sucesión cronológica, característica de los elementos de la estafa: la secuencia ardid -error- perjuicio. Por el contrario asevera que “la actividad fraudulenta se despliega con respecto a una situación jurídica legítima preexistente” y por ende en estos casos la protección penal garantiza “el cumplimiento de cierta clase de tratos cuya efectiva ejecución no es posible sobre la base de la buena fe”.

 José Severo Caballero (13) se inclina por la misma postura de Soler ya que aduce que la naturaleza de este delito de defraudación “corresponde a los abusos de confianza con la particularidad de consistir en un abuso de los poderes remanentes, jurídicos y de hecho, que derivan de la condición de propietario limitado en que realmente queda el otorgante de derecho real o de la promesa obligatoria frente al primer adquirente que resulta, en definitiva, la víctima por el convenio o el hecho ulterior frustrante. La garantía penal de la buena fe contractual se establece contra este propietario que frustra el derecho acordado o la promesa con relación a una cosa”.

 Fontán Balestra (14) directamente incluye al desbaratamiento de los derechos acordados dentro de un capítulo denominado “Los abusos de confianza” juntamente con la retención indebida y la administración fraudulenta. Idéntica posición asume Laje Anaya (15).

 Millán (16) manifiesta que en los abusos de confianza “el perjuicio del sujeto pasivo recae sobre un bien propio, mientras que en el delito de desbaratamiento sucede sobre un bien ajeno, que pertenece al sujeto activo del delito”, de modo que lo ubica entre las defraudaciones por abuso de situación.

 Núñez (17) entiende que el desbaratamiento debe colocarse junto con el llamado “hurto impropio” (art. 173 inc. 5º del C.P.), esto es, en las defraudaciones por frustración de un derecho.

 Creus (18) se expide en similares términos que el anterior jurista, pues alega “si tenemos en cuenta que aquí el agente no es el que ha obtenido el poder de hecho sobre el objeto en virtud de una preexistente relación jurídica, sino el que continúa en poder del objeto o conserva sobre él facultades dispositivas de cualquier orden en virtud de la naturaleza o condiciones del negocio jurídico realizado, vemos que en realidad se trata de una defraudación por abuso de situación jurídica o de hecho. No es, pues, ni un caso de fraude ni un caso de abuso de confianza”.

A la misma conclusión arriba Hendler (19) citando los argumentos de Núñez.

 Aída Tarditti (20) adhiere a la posición del último autor citado porque “en una u otra figura (hurto impropio y desbaratamiento) el autor, quebrantando deberes impuestos por el negocio jurídico preexistente, frustra o estorba el goce de los derechos acordados sobre un bien que jurídicamente le pertenece y que puede -o no- encontrarse en su poder”.

 Más allá de toda disquisición de tipo doctrinaria, que a la hora de adecuar una situación fáctica a la norma citada no va a alterar en sí la tipicidad del hecho disvalioso, la circunstancia de que se esté en presencia de una defraudación por abuso de confianza, infidelidad o por abuso de situación, a los fines prácticos no es determinante y a los de su sistematización, tal como lo señalara Soler: “la agrupación de figuras delictivas deja de ser útil en cuanto deja de ser aclaratoria”.

 [Entonces, como se adelantó en párrafos más arriba, podría decirse que existen en juego dos bienes jurídicos, pues además de la propiedad o patrimonio, se protege la confianza entre las partes en tanto y en cuanto se ponga en peligro o se cause perjuicio a aquellos valores. “El desbaratamiento, entonces, es el castigo a la deslealtad, no por el mero incumplimiento, sino por un acto adicional, que consiste en un plus, un segundo acto que frustra maliciosamente el primero, del cual surgiría una situación de confianza lícitamente original … En principio, debe tenerse muy presente que el tipo penal en estudio no pretende ni siquiera por vía de hipótesis castigar el incumplimiento de una obligación, o de un contrato, puesto que la simple violación de una condición pactada no será delictiva sino cuando de todo el contexto de la conducta del agente resulte que su intención fue tornar imposible, incierto o litigioso el cumplimiento de la obligación, esto es, desbaratar el derecho ajeno … puede afirmarse que el mero hecho de que el acreedor deba demandar el cumplimiento de la obligación no significa, por sí, la comisión de ese delito y el cúmulo de requisitos de la figura impide que se penalice cualquier incumplimiento contractual … Es que la norma que subyace detrás del tipo penal del artículo 173, inciso 11, del Código Penal no es sólo el principio del pacta sunt servanda, sino algo más: el no cumplimiento del contrato de modo tal que el derecho del tercero a la propiedad se vea desbaratado por los medios comisivos que la ley establece”(21) ]

 III. Las acciones típicas

 [Para abordar la acción típica que propone la figura en estudio se requiere como presupuesto inicial un negocio jurídico preexistente – previa concesión de un derecho que pueda ser objeto del desbaratamiento – generador de una obligación de abstenerse y este acto jurídico debe tener el carácter de oneroso – por un precio o como garantía, de acuerdo lo indica expresamente la ley – y válido.-

Al decir de Hendler, se advierte una duplicidad o acumulatividad de la acción que se cristaliza en dos actos o tiempos – el “tornar” y el “haber acordado” – “Por lo tanto, puede calificarse al delito como de formulación acumulativa, según la terminología que emplea Jiménez de Asúa o como delito de acción doble, en la clasificación de Soler. No es, por lo tanto, delictuoso, el sólo de tornar imposible (o incierto o litigioso) el derecho sobre un bien por alguno de los medios mencionados; es necesario además que ese derecho haya sido acordado a otro por un precio o como garantía. Estas dos acciones deben darse en una cierta ordenación temporal. Es preciso que primero se haya acordado el derecho y luego se lo desbarate” (22).-

Aclarado que en orden de prioridades primero se debe “acordar” algo y posteriormente se debe “tornar” – imposible, incierto, litigioso –  lo que se ha hecho primero, por una cuestión de sistematización legislativa es preferible analizar en primer término el significado del núcleo “tornar”]

 La redacción de la figura que se comenta comienza con el verbo “tornar”, implicando ello el núcleo de la misma y por ende está vinculado con la acción constitutiva del delito y anexado a los modos comisivos que son: mediante un acto jurídico; removiendo, reteniendo, ocultando o dañando un bien.

 El verbo “tornar” aunque figura en sentido transitivo recae sobre los predicados “imposible”, “incierto” y “litigioso”, pero explicita un accionar concreto que está dado por distintos modos o formas con que se consigue “tornar”.

 1) Así llegamos a la conclusión de que tornar “imposible” no es otra cosa que convertir en irrealizable el goce de un derecho otorgado o el cumplimiento de una obligación contraída por el agente. Se convierte en irrealizable cuando el autor, por medio de un acto jurídico posterior, otorga o confiere a otro un derecho prevaleciente. El típico ejemplo es aquél que se da cuando después de haber prometido en venta un inmueble por boleto lo enajena a un tercero con quién celebra una escritura traslativa de dominio, o cuando luego de haber prometido en venta una misma cosa mueble a varios “compradores”, le entrega la posesión al más reciente; o el que luego de comprometerse a transferir el inmueble libre de ocupantes, celebra el contrato de locación a espaldas del adquirente o el deudor prendario que destruye el bien objeto de la garantía real.

 [López Biscayart pone como ejemplos el que transfiere el dominio a un tercero luego de haber comprometido mediante boleto la venta de un bien registrable a otro, es el caso más común. “El que promete transferir la propiedad conserva la titularidad registral para poder hacerlo y, en si misma, la promesa – y aún la transferencia – es típicamente irrelevante. No lo es en el caso, porque el sujeto había comprometido la venta de la cosa con otro. Pero la acción es típica por el efecto que produce: tornó imposible el derecho a la cosa del adquirente por boleto. El que transmitió no puede, definitivamente, volver a hacerlo. También sería un supuesto el de aquél que vende por boleto la misma cosa dos veces a personas distintas. La celebración del segundo contrato “tornó litigioso el derecho del primer contratante” (23).-

Millán lo describe como la imposibilidad de que se pueda cumplir, ejecutar, perfeccionar, llevar a cabo el derecho acordado, sea en su totalidad, sea en su cumplimiento en las condiciones pactadas, es decir con todas las características acordadas, que tengan significación, que sean concerniente a lo pactado (24).-

Se afirma asimismo que, por ejemplo, la destrucción de la cosa tornará imposible el derecho acordado, al extremo de aseverarse que la imposibilidad es la única hipótesis propia de desbaratamiento o frustración (25)]

 La imposibilidad del goce del derecho o del cumplimiento de la obligación pactada debe resultar de: [“cualquier acto jurídico” o un “acto material” o “hechos físicos” (consistentes, éstos últimos en remover, retener, ocultar o dañar)]

 Se comete mediante un acto jurídico ulterior válido a favor de otra persona, relativo a la misma cosa, objeto del derecho otorgado o de la obligación contraída, de contenido dispositivo, aunque no importe una enajenación. Se colige que debe tratarse de un contrato que recaiga sobre cosas determinadas, quedando al margen las cosas fungibles (art. 2334 del C.C.) salvo que hubieran sido transformadas en cosa cierta y determinada (arts. 2188 inc. 2º, 2324 y arts. 603, 606, 609 todos del C.C.). El derecho concedido por el autor que en todo caso contó con el poder de disponer sobre ello, debe serlo en virtud de un acto jurídico aunque no importe enajenación pero según los requisitos especificados por el art. 944 del C.C. “Son actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Sólo en estas condiciones se podrá lograr la calidad y constituir un derecho mejor que el anterior otorgado o prometido, puesto que el autor habrá perfeccionado las condiciones en que otorgó el acto preliminar (26).

Ese acto debe revestir la característica de lícito y no extenderse a hechos jurídicos aún ilícitos. En contra se expide Sarmiento García (27) quien afirma que “lo que la norma penal pretende reprimir es el entorpecimiento de un derecho o el cumplimiento de una obligación mediante la acción ilícita de un sujeto. Este sujeto, para cometer el delito debe realizar un hecho voluntario ilícito (recordemos que se requiere dolo y perjuicio), pero jamás un acto jurídico. El art. 994 del C.C. expresa: “son actos jurídicos los actos voluntarios ilícitos…”. Hace a la esencia el acto jurídico, el ser lícito, porque los ilícitos voluntarios o involuntarios, no son actos sino hechos jurídicos según los art. 897, 898 y concordantes del C.C.. Añade a su pensamiento, que la nota del codificador al Título VIII “De los actos ilícitos”, del libro 2º, sec. 2º, del C.C. es terminante cuando dice: “los actos ilícitos sólo se consideran en el derecho, cuando pueden producir alguna adquisición, modificación, o extinción de los derechos u obligaciones. En los actos ilícitos no hay distinción que hacer. Como su fin no es un fin jurídico, no son ni se llaman actos jurídicos, aunque estén determinadas sus consecuencias jurídicas…”. Alude a que el art. 1071 del C.C. expresamente propugna: “el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto”. Concluye, en que si la figura penal habla de la comisión del delito por “cualquier acto jurídico relativo al mismo bien”, y cualquier acto jurídico es lícito o, dicho de otra manera, no puede darse acto jurídico ilícito, por aplicación de los arts. 944 y 1071 transcriptos, el desbaratamiento de los derechos acordados será de comisión imposible, porque sólo se menciona a los actos jurídicos y no a los “hechos jurídicos ilícitos” como hubiera sido correcto. Señala por último, que “sabemos bien que la norma quiso referirse a estos últimos, pero no lo hizo. Y no es una mera cuestión terminológica porque un acto jurídico nunca puede ser ilícito. Sencillamente, sólo se podrá aplicar la parte segunda de la norma, o sea, comisión o remoción, retención, ocultación o daño de una cosa, no de un bien inmaterial, con lo que se incurre en otra contradicción flagrante con la norma misma (un bien jurídico inmaterial no puede ser removido, ocultado, retenido ni dañado, aunque parezca pueril la aclaración)”.

A estas revelaciones se le efectúan serios reparos, debido a que significa confundir causa con consecuencia, como lo explícita Aída Tarditti, vale decir, la licitud del acto en sí, con la licitud respecto de su resultado. “Justamente, para que alguno de los resultados incriminados pueda producirse es necesario que el acto jurídico sea válido (no simulado). De lo contrario, no se podrá considerar “defraudado” el titular del derecho acordado, ya que no prevalecerá sobre el suyo el otorgado al tercero”(28). Aun cuando Sarmiento García no lo expresa textualmente, su apreciación, en la terminología de la dogmática jurídico penal, equivale a que nunca podría haber delito porque no habría antijuricidad, y allí radica el error, pues, ésta requerible por la norma penal no tiene punto de contacto con la licitud del acto por medio del cual se comete el desbaratamiento. Tal licitud es un presupuesto de la validez del acto, por lo tanto indispensable para la configuración. Hendler pone un ejemplo: la constitución de una hipoteca sobre un inmueble que ha sido prometido en venta a un tercero, libre de gravámenes, puede ser en sí lícito y válido y por ende dar derecho al acreedor hipotecario a la ejecución que tornará imposible el cumplimiento de la obligación acordada al beneficiario de la promesa de venta. De esta manera se configura el delito. Si por el contrario el acto de constitución de la hipoteca no es lícito y por ende es atacable en su validez, existirá un impedimento para ejercitar su derecho y el beneficiario de la promesa podrá, en cambio, consolidar el que le ha sido acordado. La figura en este último supuesto no se ha consumado.

 [Soler al abordar este tema referido al acto jurídico, habla de que el delito queda constituido precisamente por la validez de dicho acto y si se tratara de uno simulado o fraudulento por ambos otorgantes, el hecho constituiría una estafa común o el caso del inc. 6º (Art. 968 C.C.). “En realidad, la complicidad del tercero es la única vía para poder obtener la revocación del acto fraudulento (C.C., 969 ) y 970). Si este no es el caso, el acto jurídico valdrá como tal y prevalecerá sobre la promesa anterior”. Rebate a Sarmiento García al argumentar que el delito consiste precisamente en otorgar un acto cuya validez jurídica no podrá ser impugnada ante el tercero que tendrá un derecho mejor, y por eso el primer pagador será defraudado. “Seguramente Sarmiento García ha confundido este caso con el de connivencia del C.C. 968. La terminología de la ley penal se ajusta por lo demás, a la que emplea el C. Civil y Vélez Sarsfield, conf. Lib. II, Sec. II, Cap. II; del fraude en los actos jurídicos” (29)]

 Si la nulidad es el vicio que afecta al acto deberá distinguirse entre los supuestos de actos nulos de nulidad relativa y anulables aunque viciados, en este caso el acto podría tornar el derecho acordado litigioso o incierto. En cambio si se tratara de actos nulos de nulidad absoluta se estaría en presencia de una tentativa inidónea.

 Más arriba también se mencionó que la imposibilidad del goce de un derecho o el cumplimiento de una obligación pactada también podía devenir de un hecho ulterior menoscabante o extintivo de la cosa. En este aspecto los hechos materiales mencionados por la ley tienen carácter taxativo dada la estrecha relación entre los medios que allí se mencionan y el resultado delictivo que se expresa a través del “tornar” imposible, incierto, dañoso o litigioso el derecho acordado.

 2) Tornar “incierto” el derecho es hacer dudosa su existencia, o su ejercicio pues, el sujeto activo realizó una acción y por el estado de cosas que produjo no se puede sostener con seguridad que podrá ejercer el derecho acordado en la oportunidad concertada. Es el caso de aquél que vende un inmueble instrumentado mediante un boleto y constituye hipoteca antes de transmitir el dominio sin consentimiento del comprador. El monto de los créditos garantizados con este derecho real es de tal magnitud, en relación a la capacidad económica del deudor, que torna incierto el derecho del comprador. Al decir de Spolansky (30) “no es este un caso donde falta información de lo que el autor hizo. Por el contrario, sobre la base de ella es que se afirma que es incierto el derecho de la víctima. La acción del autor proyecta un cono de sombra en relación a las condiciones necesarias para que el derecho pueda ser efectivo”.

 [Damianovich de Cerredo indica que en esta conducta se abarca la de tornar litigioso, porque remitir la consagración de un derecho a una decisión futura dictada en un juicio es un modo de hacerlo incierto, pues sólo adquirirá certeza con el dictado de la resolución definitiva (31).-

Donna en estas circunstancias plantea que el supuesto de que la figura puede considerarse como de peligro real o concreto. “Aquí, si bien la víctima tiene alguna posibilidad de evitar el daño efectivo – ya que tanto lo incierto como lo litigioso pueden despejarse –, de cualquier manera ya se ha verificado un daño potencial al patrimonio … Ciertamente, cuesta aceptar la introducción de un comportamiento de riesgo en las defraudaciones, pero la estructura del tipo penal lleva inexorablemente a esta conclusión, dado que, en la mayoría de estos casos, la acción del sujeto activo ha puesto en peligro el bien jurídico, de modo que esperar un resultado sería quedar sujeto a éste, lo que no sería lógico… A nuestro juicio, tanto en el caso de tornar incierto como litigioso, se alude a un peligro creado y no a un resultado; de tal forma, no queda sino  concluir que en la mayoría de los casos la imposibilidad será, en realidad, el agotamiento de la incertidumbre ya generada” (32).-

Pareciera ser que en esta línea de pensamiento se enrola Creus al explicar que: “Cuando se convierte el derecho en incierto o litigioso el perjuicio radica en que el acto de desbaratamiento diluye la perfección del derecho adquirido por el sujeto pasivo, debiendo sufrir aleas para poderlo ejercer en plenitud (buscar la cosa, debatir en juicio la primacía de su derecho), o sea, en esta proyección, aunque con relatividad terminológica, se puede hablar del resultado como “posibilidad de perjuicio”, posibilidad que tiene que surgir en el momento de la realización del acto de desbaratamiento (por ello como figura defraudatoria el desbaratamiento de derechos acordados tiene rasgos anómalos con respecto a las líneas generales de la defraudación)” (33).-

Si se observa,  de las tres últimas opiniones que se han transcripto, se advierte  que todas tienen como hilo conductor, tanto en el caso de la incertidumbre como de la litigiosidad – a diferencia de la imposibilidad – la posibilidad de un perjuicio o potencialidad del mismo, ya que la cuestión se enmarca en los rasgos temporales. En el caso de tornar imposible los derechos acordados el perjuicio se manifiesta en forma inmediata y efectiva, cosa que no ocurre en las otras dos alternativas]

 3) Tornar “litigioso” el derecho presupone supeditar su efectividad a las resultas de un litigio con un tercero. Respecto a esto es menester desentrañar el significado del término litigioso, pues si se adopta la posición que ello equivale a juicio o proceso contradictorio, en un exceso de interpretación se podría caer en el riesgo de castigar a quién sólo por su conducta, da lugar a que sus acreedores lo demanden. Virtualmente equivale a la idea de la prisión por deudas. En cambio es más aconsejable que el término en análisis significa crear una situación por la cual el sujeto pasivo debe hacer algo más de lo que tendría que hacer, si sólo fuese necesario demandar el cumplimiento de la obligación al deudor que originalmente se comprometió. Es de resaltar, aunque parezca superfluo, que la acción típica debe ser ejecutada con posterioridad a la creación del derecho o a la constitución de la obligación, de lo contrario se estaría frente a la figura genérica de estafa. [Este caso comprende el supuesto en el que se somete a una contienda judicial la efectividad del derecho acordado, por ejemplo, la frustración o entorpecimiento de la escrituración de un inmueble, por la ejecución judicial de un falso pagaré mediante la cual se logra un embargo y la orden de subasta; el gravamen hipotecario posterior a la venta del inmueble. ¿Qué diferencia existe entre “tornar incierto” y “tornar litigioso” el derecho sobre un bien o una obligación pactada? En esencia, podría estarse ante una tautología o algo parecido, ya que “tornar litigioso” algo, conlleva de por sí incertidumbre, pues toda connotación litigiosa trae aparejada un alea implicando la incertidumbre sobre la definición de la cuestión. Por tal razón, acertadamente Donna considera que hay una superabundancia en los términos y por ende resulta innecesaria (34)]

 La acción destinada a tornar imposible, incierto o litigioso el derecho acordado o la obligación contraída respecto a un bien se mediatiza por la remoción, retención, ocultación o daño.

 a) “Remueve” el que en contra de lo convenido contractualmente traslada, pasa o muda de un lugar a otro el bien convirtiéndolo en imposible, incierto o litigioso. Si esa remoción no tiene como destino alguno de esos efectos, se estaría en presencia de un simple incumplimiento contractual. [Un desplazamiento está ínsito en la naturaleza de ciertos bienes, como los automotores, no encuadrará por sí, en la conducta descripta, aunque contravenga las estipulaciones contractuales formales (35).La remoción tiene una cierta connotación con el ocultamiento, pues sin duda para llevar a cabo este último será necesario su traslado del lugar donde se encontraba originariamente (36), no obstante Buompadre asevera que no siempre necesariamente la remoción implica un ocultamiento o viceversa, pues puede trasladarse una cosa de un lugar a otro, que es lo único que requiere el tipo, sin que se haya producido su ocultamiento, como sería el caso del traslado de un automotor (37). Empero, ya se ha dicho más arriba que el desplazamiento de los vehículos es una condición obvia de la naturaleza de dichos bienes. La cosa no es removida del poder del dueño, que es quien generalmente acuerda el derecho, sino que es éste quien la remueve. “En razón de que el delito comprende tanto bienes muebles como inmuebles, deben descartarse estos últimos, que no son susceptibles de remoción. Al afirmarlo no dejamos de tener en cuenta los bienes inmuebles por accesión física o moral y por su carácter representativo de los artículos 2315, 2316 y 2317 del Código Civil, pero si son removidos, recobran a los efectos de la ley penal, su carácter de bienes muebles por su naturaleza con mayor razón que en el caso en que son hurtados, porque en el delito de desbaratamiento quien los remueve es el que los posee” (38).]

 b) “Retiene” el que conserva la cosa, impide que ella se mueva o salga, guardarla en sí, incumpliendo su obligación de entregar aquélla logrando de esa forma alguno de los resultados incriminados en el tipo penal, sin éste último requisito simplemente existiría un mero incumplimiento contractual.[o en su defecto se puede incurrir en el inc. 2º del Art. 173 (39). Aunque esto último ha suscitado algún tipo de objeciones. Spolansky advertía que de todos los verbos usados en la descripción el que plantea más problemas es “reteniéndolo”, pues no es sencillo detectar su significado si la figura del desbaratamiento no sanciona el mero incumplimiento. Expresa que “por supuesto que a veces se incumple no entregando al que se debe entregar, pero sí “retener” es equivalente a “no entregar cuando se debe”, entonces los límites de esta figura pueden alcanzar a quien sólo incumple entregar cuando se espera jurídicamente que lo haga. Por de pronto, retenemos dar cosas. No retenemos hacer cosas. Si nos comprometemos a realizar una sinfonía y no lo hacemos, sólo incumplimos nuestro compromiso, pero no diremos: “retuve la sinfonía”. Retenemos, además, lo que se espera que se entregue. Si no existe una expectativa de que devolvamos o entreguemos una cosa, o si no existe una forma que así lo exija, no usaríamos “retener”. Incumplimos hacer cosas, pero también incumplimos dar cosas. Como se ve, “retener” implica “incumplir”, pero no a la inversa. Cuando abandonamos algo que debemos entregar, incumplimos nuestra obligación, pero no por eso decimos que hemos retenido… Retenemos cosas ajenas, como se da en el caso de derecho de retención; quizás, a veces, decimos que retenemos cosas propias: “el propietario retiene la posesión a pesar de los requerimientos del comprador”. Debo confesar que no es fácil conciliar la idea de no sancionar con pena el mero incumplimiento, y establecer un significado de “retener” que no sea equivalente a “no cumplir la entrega de cosas que se deben entregar”. Quizás una manera de comenzar a resolver este problema que presenta la figura es vincular el sentido del verbo con algunos resultados típicos. Sólo será punible el autor que reteniendo convierta en imposible, incierto o litigioso el derecho acordado” (40).-

Caballero coincide con el anterior autor en que la retención sólo se refiere a la obligación de dar (Art. 574 C.C.) y no de hacer o no hacer (Arts. 625 y 632 (C.C.) por cuanto no habrá retención sino existe una expectativa de que algo se ha devuelto o entregado. Las obligaciones de hacer o no hacer sólo se cumplen o no, pero no se retienen. Aclara que la expresión “retener” como hecho típico frustratorio no existía en el Proyecto de 1960 y en la Exposición de Motivos de la ley 17.567 se la caracterizó como “retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver” con lo cual se creó la duda sobre su significación frente a la retención indebida del Art. 172 inc. 2º del C.P. pues parecía coincidir con ésta. Soler formuló una aclaración al decir que el desbaratamiento no sanciona el simple incumplimiento de las obligaciones (41), no obstante ello, algunos autores afirmaron que la figura en lo referente a la “retención” amenaza extender la penalidad sobre todo incumplimiento de los contratos (42). Específica, que frente a la supresión de la prisión por deuda es evidente que no puede interpretarse en ningún caso, que el simple incumplimiento de las obligaciones contractuales, aún en el caso de la retención de una cosa o “bien” sobre la cual todavía se ejerce el dominio, aunque limitado por las promesas de transferirlo o por haber constituido sobre el mismo un derecho real a favor del contratante preeliminar. “Es por eso que aceptamos, como criterio general, que la retención en cuanto forma omisiva, debe funcionar con relación a un hecho ulterior que produzca, en verdad, el resultado de hacer imposible, incierto o litigioso el derecho prometido o acordado aunque reconozco que en la mayoría de los casos sólo importará, como dice Soler: “La agregación de una forma de fraude procesal que recaiga sobre la cosa misma; destruirla, ocultarla, dañarla lo que supone que el procedimiento judicial se haya iniciado aún bajo la forma de un embargo preventivo, reclamando la entrega de la cosa o el cumplimiento de la obligación”” (43).-

Millán aclara que en este caso quien tiene la cosa no es el que la tiene a título precario, no es el sujeto pasivo del desbaratamiento, sino precisamente lo contrario, el dueño o poseedor no interviene, que ha contraído una obligación referente al mismo y ésta es la diferencia, en otro curso de una avenida de doble mano, que existe con la retención indebida (Art. 173 inc. 2º). En este último caso el agente se niega a restituir o no restituye al debido tiempo a quien tiene el dominio, al señorío legal sobre la cosa y la entregó en virtud de un contrato que no le confería la propiedad o posesión de la misma. En tanto que en el caso del inc. 11º es el titular del bien el que se ha comprometido a otorgar un derecho sobre el mismo a quien hasta entonces carecía de todo derecho, pero ha llegado ha obtenerlo contractualmente y el tradens no lo hace, reteniendo el bien. “El primero guarda para sí lo que es ajeno, y el segundo hace lo propio con lo suyo. Se parte “del supuesto de una promesa de transferencia de un bien determinado, violado luego de haber percibido una suma de dinero por ella”” (44). Asimismo, hay otra diferencia referida a la categoría de las cosas, ya que en el inc. 2º la retención recae solamente sobre cosas muebles, mientras que en el inc. 11º comprende tanto aquéllas como las inmuebles. Por tal razón, este autor descarta que existen dificultades para distinguir ambos delitos, como que exista algún riesgo – como se ha dejado entrever ut – supra – de que se pueda castigar el mero incumplimiento de contratos, debido a que no bastaría con la sola retención del dueño sino que el hecho deberá adecuarse a la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. También debe aclararse que quedan excluidas las obligaciones de hacer (45). Finalmente se debe considerar que en este caso la retención se manifiesta por un medio comisivo (46)].-

 Se ha sostenido que la retención supone la previa mora del autor respecto de la obligación convenida de entregar la cosa para que el acreedor pueda efectivizar su derecho. Ahora bien, si en el título preexistente se fija un plazo, su mero vencimiento hace innecesaria la puesta en mora (art. 509 párrafo 1º C.C.). Caso contrario, en el supuesto que dicho plazo resulte tácitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligación, será menester una interpelación extrajudicial (por ejemplo: carta documento) (art. 509 2º párrafo del C.C.). Y sino se dan ninguno de estos supuestos, como la misma norma citada lo dispone, se requerirá la fijación judicial de un plazo.

 c) “Oculta” quien esconde la cosa, la tapa, lo oculta a la vista o la disfraza disimulando su individualización material. Habitualmente esto conlleva una remoción o retención del bien, pero se remarca que deben producirse los resultados requeridos por el tipo.

 d) “Daña” quien produce actos que causan un detrimento, perjuicio o menoscabo que lo aniquilan (destrucción) o lo hacen impropio para su destino (inutilización). Aquí se pueden equiparar las acciones previstas en el art. 183 del C.P.[Suenan convincentes las apreciaciones de Donna sobre este particular, cuando apunta que la noción de daño en el desbaratamiento es bastante similar a la fórmula contenida en el mentado Art. 183 con exclusión de la modalidad consistente en hacer desaparecer, que ya está contemplada en la forma de comisión referida al ocultamiento y la diferencia observable entre ambos delitos – daño y el daño en el desbaratamiento – está dada por la condición de autor, ya que en el último sólo podrá hacerlo quien previamente ha acordado un derecho sobre el bien, debiendo encontrarse la cosa en poder del que la daña, cosa que no ocurre en el primer caso. Y el delito de daño contiene una subsidiariedad expresa, es decir, que su aplicación depende de que el hecho no constituya un delito más severamente penado, como el del presente inciso (47).-

Se ejemplifica que el incendio, la demolición de la cosa hipotecada son los ejemplos más evidentes del daño desbaratador de un inmueble (48). Sin embargo, se dice que es imposible hacer desaparecer un inmueble ya que aún la destrucción total de lo edificado dejará subsistente al terreno donde estuvo asentado (49), lo cual es relativo, pues si se ha prometido un inmueble edificado y se lo daña destruyéndolo, es obvio que quedará el terreno, pero ello no fue lo pactado y consiguientemente se produce la frustración por desbaratamiento dañoso].

 IV. Objeto sobre los cuales recaen las acciones típicas

 El delito supone dos etapas: la primera es la acción lícita por la cual se acuerda un derecho sobre un bien o se pacta una obligación con respecto a él; la segunda, que es la acción típica propiamente dicha, consiste en perjudicar ese derecho, es decir, desbaratarlo. En los acápites anteriores se trató el segundo aspecto aludido, resta en consecuencia analizar el primero. Esto se ha hecho en forma inversa por una simple razón de sistematización.

 El texto del art. 173 inc. 11 reza que lo que el sujeto activo desbarata es “el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo”… “siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía”. Esto presupone la existencia de un negocio jurídico preexistente generador de la obligación de abstención. En buen romance significa que el autor haya celebrado previamente un contrato o convenio preliminar que represente una relación jurídica lícita.

 Leyendo este párrafo utilizado por el legislador, con acierto se le han hecho algunas críticas en cuanto a la terminología empleada, en especial en lo referente a la última parte del inciso. Tanto Aída Tarditti (50) como Sarmiento García (51) y también Hendler (52) son coincidentes en hacer notar que las obligaciones no “se acuerdan, sino que se contraen, pues un derecho es siempre correlativo de una obligación y viceversa, como lo estipula el art. 496 del C.C.: “El derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación es un crédito, y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa, es una deuda”.

 Se han suscitado algunas controversias en cuanto a la extensión y significación de la expresión “bien”. Mientras algunos le atribuyen la connotación amplia que establece el art. 2312 del C.C., en cuanto comprende tanto las cosas como los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor, otros lo limitan a la noción de cosas muebles o inmuebles.

 La primera interpretación tiene su asidero en un fallo de la Corte Suprema de la Nación en el caso “Martino”(53) que determinó que el delito de defraudación por desbaratamiento de derechos acordados no tiene restringido el objeto de protección a cosas muebles o inmuebles, comprendiendo también la tutela de créditos, ya que el legislador no ha efectuado distinción entre los derechos cuyo desbaratamiento se castiga por afectar la propiedad y dicha actitud se sustenta en una mera afirmación dogmática. En un idéntico sentido interpretativo se pronuncia el Tribunal Oral Criminal Nº 1 en la causa “Cúneo Libarona Mariano” de fecha 21 de agosto de 1992 (54) con nota adversa de Carlos Creus.

 Para fundamentar tal orientación básicamente la misma se circunscribe a lo establecido expresamente por el art. 2312 del C.C. que dice: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman “bienes”. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio”. Se aduce que el propio Vélez Sarsfield en la nota a dicho artículo pone como ejemplo de un bien a los créditos: “… En la jurisprudencia sólo se considera “bien” lo que puede servir al hombre, lo que puede emplear éste en satisfacer sus necesidades… lo que pueden en fin entrar en su patrimonio para aumentarlo o enriquecerlo, aunque consista en un mero derecho, como un usufructo, un crédito…”.

 En esta inteligencia se especula que para la construcción de las figuras penales el legislador se vale de distintas clases de elementos entre los que se encuentran los denominados normativos es decir aquellos que ontológicamente pertenecen al mundo del derecho y que sin una definición jurídica previa carecen de toda realidad. Por mi parte en el Código Penal, a los efectos de la construcción de sus figuras, son utilizables variados conceptos extraídos del derecho civil y comercial, los cuales no son interpretados de manera distinta al significado que brindan aquellas normas. Se citan como ejemplos: el cheque (art. 302), balance (art. 300), sociedad anónima (art. 301), director (arts. 300 y 301), factura conformada (art. 298 segundo párrafo), cosas muebles e inmuebles (art. 183), comerciante (art. 177), etc.. Para abonar la posición también se dice que la mención de cualquier acto jurídico junto a los actos físicos como vía para frustrar un derecho permite tener por incluído dentro del objeto material de la figura tanto los bienes materiales como los inmateriales. Asimismo en el Título VI del C.P. (“Delitos contra la propiedad”) específicamente en el capítulo IV (“Estafas y otras defraudaciones”) el legislador, en cada caso, se ha tomado el trabajo de señalar cuando el objeto del delito es una cosa (mueble o inmueble) y cuando se trata de un bien. Es decir para cada delito se define el objeto material del mismo. El propio art. 173, que describe diversas figuras de estafa y de abuso deposición utiliza para cada caso un concepto u otro definiendo el alcance de aquéllas. Así el inciso 2º habla de dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble; el 5º alude a cosas muebles; el inciso 7º se refiere a bienes o intereses como objetos de la administración o manejo y a intereses confiados como objeto material del perjuicio; el inciso 9º alude a bienes y el 11 se refiere a un bien. Tampoco se ha pretendido limitar el concepto de “bienes” mencionados por el inciso 7º (administración fraudulenta) asimilándolo a cosas, de la misma manera se ha pretendido extender el concepto de “cosa mueble” mencionado por el inciso 2º incluyendo dentro de aquél bienes inmateriales. Por último se resalta que los bienes inmateriales han adquirido gran relevancia en la vida social y económica, no solo en lo atinente a los créditos sino a aquellos tales como las patentes, marcas y los derechos de propiedad intelectual, cuyo valor económico puede ser realmente de envergadura y en algunos casos el valor de un crédito cedido supera holgadamente el valor de ciertos muebles o inmuebles. Tales son, en síntesis, los argumentos propugnados por Diego F. Gottheil (55).

 En cierta forma la nota correspondiente a la Comisión Redactora del Proyecto menciona junto con la hipótesis central, a título de ejemplo, otros casos como: la retención de lo que por precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenaciones o gravámenes ulteriores a un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc.. Todo ello brindan un respaldo a lo aseverado por el autor invocado.

 También Hendler (56) se pronuncia en esta posición amplia citando a Salvat (57), aunque postula que sería necesario añadir al sustantivo “bien” el adjetivo “determinado”, con lo cual la fórmula estaría indicando que el delito cabe con relación a un derecho o a una cosa que tenga, en la relación contractual un cierto grado de individualización especial, y no así, con relación a derechos creditorios designados solo por cantidades o calidades [Ejemplifica con que podría haber delito, en el caso en que se prometa en venta un determinado inmueble o se constituya una prenda y, en cambio no podrá haberlo si únicamente se ha contraído la obligación de entregar una partida de mercaderías susceptibles de ser sustituidas. En este caso, de una compraventa de mercaderías fungibles, podrá haber delito a partir del momento en el que se hace tradición – aunque sólo sea simbólica – pues con ella se consigue determinar concretamente cuál es el bien o derecho del vendedor – comprador (58)].

 Millán (59) también ha entendido que la figura abarca a “cualquier derecho reconocido por las leyes siempre que recaiga sobre un bien”.

 [Goerner – Carnovali advierten que si bien las acciones materiales consignadas en la norma pueden realizarse con las cosas, no se repara en que, como medio comisivo, también sea consignado el acto jurídico, el que, por cierto, puede tener por objeto bienes inmateriales (60)].-

En la otra concepción de la problemática se alzan los que limitan la noción de “bien” sólo a las cosas muebles o inmuebles porque no es posible admitir que los medios materiales mencionados en el art. 173 inc. 11º pueden operar sobre objeto inmaterial (61) [y sólo son cosas las que se pueden dañar, ocultar o remover o retener (62)]. Restringen el objeto a los derechos reales en virtud de que en ese convenio preliminar el autor puede, otorgar un derecho real sobre un bien en sentido de cosa, sea mueble o inmueble (art. 2503 del C.C.) y no de objetos inmateriales susceptibles de tener un valor debido a que de los propios términos del texto legal se desprende que sólo a ellas puede referirse la expresión “derechos sobre un bien referente al mismo” y sólo son cosas las que se pueden dañar, ocultar, remover o retener y, por último, los derechos reales sólo se conciben ejercidos sobre cosas. Una garantía no puede otorgarse sobre un bien inmaterial ni tampoco acordarse un derecho real sobre otro derecho que no se refiera a un bien determinado individualizado en la forma de una cosa (63). En idéntico sentido se expide Aída Tarditti (64) afirmando que la fórmula exige que el derecho haya sido acordado sobre un bien y, sólo los derechos reales son “ius in re”, a diferencia de los personales que únicamente otorgan un derecho a la cosa (“ius ad rem”). Este es el concepto tradicional de Demolombe que fuera adoptado por Vélez Sársfield, tal como se desprende de la nota al Título IV (“De los derechos reales”), libro III, del C.C. que dice: “Los derechos reales comprenden los derechos sobre un objeto existente, los derechos personales, comprenden los derechos a una prestación, es decir, a un objeto que tiene necesidad de ser realizado por una acción”. Añade la autora citada, que si los derechos personales son alcanzados por la protección penal, no se debe al sentido de la expresión analizada, sino porque al referirse el tipo de las obligaciones referentes a un bien, sucede que desbaratarlas (dada la correlación derecho-deber) implica también frustrar el derecho personal que constituye su reverso. Claro que sólo quedarán comprendidos aquellos derechos personales referentes a un bien determinado.

 Sarmiento García (65) contundentemente expresa que sólo las cosas materiales pueden ser objeto del delito, ya que los objetos inmateriales, que también son bienes, no pueden removerse, retenerse, ocultarse o dañarse. Para aquéllos solo resta cometer el delito por “cualquier otro acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación” (sic). Acota, que esto es jurídicamente imposible, porque de acuerdo a su particular interpretación, los actos jurídicos son siempre y exclusivamente lícitos, con lo cual, la protección penal de los objetos inmateriales, en este tipo defraudatorio, desaparece por completo.

[En la posición opuesta – tal como se dio en el caso del bien – están los que sostienen que los derechos comprendidos son tanto los reales como personales siempre y cuando recaigan sobre un bien. Se excluyen si algunos derechos personales y los derivados de las relaciones de familia, los de sociedad conyugal, la locación de servicio y, en general, cualquiera que pudiera afectar las garantías individuales y la libertad personal. “Entran, se repite, derechos reales y personales. De manera que son los derechos relativos a la posesión, la tenencia, el dominio, el condominio, el usufructo, el cuasi usufructo, el uso y la habitación, la servidumbre, hipoteca, prenda, anticresis, etc. También los derechos personales…” (66).- 

Vázquez Iruzubieta al criticar a Sarmiento García y no obstante elogiar la observación de éste, cree que en nada se resienten los principios fundamentales del Derecho Penal por el hecho de incluir también a los derechos sobre bienes, dentro de la protección legal de las condiciones pactadas (67)].-

 Estimo que esta controversia no resultará fácil de aventar y las razones invocadas por los exponentes antagónicos presentan aristas valederas que cimentan sus posiciones, sólo resta que los Tribunales vía resolución de los casos en concreto encause tales postulados, sea en un sentido u en otro. Aparentemente, a partir del caso “Martino” resuelto por el más Alto Tribunal del país, la tendencia acorde con la evolución y complejidad de las relaciones contractuales en las que muchas veces se ven involucradas cuestiones patrimoniales inmateriales de valores pecuniarios mayores que las de naturaleza material, parece ser que es la que probablemente será la predominante, teniendo como mira el tutelaje penal de esas situaciones más comunes que las que originariamente se tuvieron en cuenta al momento de la construcción de la cuestionada figura, más si se tiene en cuenta que la Comisión Redactora, de acuerdo a su Exposición de Motivos, entreabrió visionariamente una puerta para que tuviera lugar una interpretación diversa a la tradicional.

 Siguiendo con el análisis del texto legal me voy a referir al aspecto atingente al “cumplimiento de una obligación…”. Descartadas las obligaciones naturales (art. 515 del C.C.) por razones obvias, ya que las mismas no son exigibles, quedan por analizar las de otro carácter.

 Dicho lo anterior y siguiendo la exégesis que propone Aída Tarditti (68), con relación a las obligaciones de dar, se distinguen a aquéllas que con respecto a la finalidad de la dación o entrega de la cosa (art. 574 del C.C.), son susceptibles de ser atrapadas por la figura en análisis, las que tienen por objeto constituir sobre ellas derechos reales, o transferir solamente el uso o la tenencia. No en cambio las que tienen por objeto restituir cosas a sus dueños. En cuanto a las que consisten en dar cosas ciertas, o sea individualizadas, al momento que se contrae la obligación, pueden ser objeto del delito siempre que ellas no tengan por finalidad restituirlas a su dueño. En el caso de las obligaciones de dar cosas inciertas y no fungibles (art. 601 del C.C.) ello no puede ser susceptible de desbaratamiento por no tratarse de cosa individualizada. Sin embargo una vez producida la elección (art. 603 del C.C.) se obra como si se tratara de obligaciones de dar cosas ciertas. Con referencia a las obligaciones de dar cosas inciertas y fungibles u obligaciones de cantidad (art. 606 del C.C.) se desbaratan si han sido individualizadas por el acreedor (art. 609 del C.C.) debido a que solamente mediando esta última contingencia se trastocan en obligaciones de dar cosas ciertas [Se ha considerado que el tipo contiene también las obligaciones de no hacer, referidas a un bien determinado, no obstante ello podría ser cuestión abarcada por el decreto – ley de prenda (69)].-

 [Con respecto al contrato de compraventa de bienes inmuebles la frustración del derecho acordado mediante aquel instrumento, es más propio del delito de desbaratamiento que del de estelionato.-

En la causa “Quiroga” (70) se ha dicho que las obligaciones de hacer no podían ser desbaratadas y puntualmente, con relación al boleto de compraventa, se sostuvo que al no dar derechos sobre un bien se genera una obligación referente al mismo, pues se trata de una promesa en los términos del Art. 1185 C.C, se desconocía, en cierta forma, lo expuesto por el legislador en la Exposición de Motivos de la ley 17.567, pues la adopción del texto tenía como causa eficiente la problemática referida a estos casos.-

Es evidente que en el contrato de compraventa no sólo se pueden encontrar las obligaciones de hacer, sino también la obligación de dar, tal es la entrega del bien en posesión al comprador, sin olvidar que la misma es un derecho real, sobre la cosa y que las condiciones requeridas por el Art. 1184 del C.C. son salvadas por el párrafo final agregado por la ley 17.711 al Art. 2355 y es donde se produce el acto desbaratador tal como lo afirma Terán Lomas al comentar el fallo “Quiroga” sosteniendo que: “el momento del hecho en el caso comentado, es la entrega de la posesión, dado que desde ese momento se hace imposible el derecho acordado al otro adquirente… El momento de la acción delictiva y el de la consumación coincide” (71).-

Morello puntualiza que la naturaleza jurídica del contrato de compraventa responde auténticamente a un contrato y no a un precontrato, ya que es falsear la realidad y la verdadera voluntad e intención de las partes contratantes y entender que con el boleto de compraventa no han querido obligarse como verdaderos comprador y vendedor; que sólo pensaron ajustar un anteacto, un acto previo o anterior al definitivo, mera promesa que sólo lo facultaba para exigir la obligación de hacer, y que después al escriturar, comprarían y venderían en firme. Este esquema, se aparta de las reales exigencias de la vida y contraviene abiertamente las finalidades jurídico – sociales y económicas que tienen los particulares y agrega que las normas de los artículos 1185, 1186 y 1187 del C.C. no son óbice para considerarlo como un verdadero contrato de compraventa en firme, serio y definitivo, perfecto en sí mismo, en donde la exigencia de escritura pública es un requisito formal que hace al modo de adquisición del dominio con independencia de la compraventa en sí (72).-

En definitiva, creo que la inclusión de boleto de compraventa como un derecho acordado y por ende susceptible de ser desbaratado, marginan de toda duda que la cuestión es clara en el sentido expresado, recordando, pese a ser redundante, que los antecedentes que se tuvieron en cuenta en la confección – más allá de ciertas imperfecciones lingüísticas – de la norma, justamente preveían las operaciones inmobiliarias con boletos de compraventa que posteriormente se frustraban ante las actitudes del “vendedor” que realizaba operaciones “non sanctas” (73).-

También en el supuesto de la constitución de gravámenes – hipoteca – no cabe ninguna duda de que cuando la misma se constituye previamente a la firma del boleto de compraventa de modo que el bien se encuentra afectado por el derecho real de garantía y en este caso, tal como se vio oportunamente, se estaba en presencia de las previsiones del Art. 173 inc. 9º o en su defecto en el Art. 172 del C.P.. En cambio, cuando se signa un boleto de compraventa de un bien inmueble y posteriormente el vendedor, aprovechándose de la parte compradora, procede a gravar el bien con una hipoteca, torna efímero los derechos del comprador, al igual que si constituye un segundo gravamen. En este caso, no hay dudas que la conducta se encasilla en el Art. 173 inc. 11º.-

En la hipótesis de la permuta – situación que no era contemplada por el inc. 9º – puede ser factible de ser abarcada por el accionar del inc. 11º cuando uno de los cocontratante despliegue la conducta en procura de obstaculizar el ejercicio del derecho acordado por el cumplimiento de las obligaciones pactadas relacionadas a la transmisión del bien, en lo que hace a su posesión (74).-

Con respecto a la locación, hay que hacer una diferenciación pues, tanto en la locación de servicio como la locación de obra se está hablando de un contrato de índole personal, donde los vínculos contractuales no se encuentran interrelacionados a un bien y debido a que el objeto del contrato está destinado a un “hacer” y por consiguiente no se considera que pueda ser pasible del inc. 11º. No obstante, en los casos en que se prevé que una de las partes contratantes – el que ejecuta la obra – provea los materiales para la misma, es decir, que se conjugan las obligaciones de “hacer” y de “dar” (Art. 1629 del C.C.), parece ser que puede configurarse el tipo en cuestión (75). No cabe duda, que con respecto a la locación de cosas, la figura del desbaratamiento si es aplicable (76).-

En consideración con la cesión de créditos (Arts. 1434 y sgtes. del C.C.) cabe la posibilidad del desbaratamiento siempre y cuando se trate de una cesión por precio y sobre uno o más bienes determinados (77).-

En el caso del contrato real de mutuo, se puede aplicar el tipo en la medida en que el mismo sea oneroso (Arts. 2240, 2242 y 2243 del C.C.) y si el mutuario pagó por adelantado todo o parte del precio (78).-

No son pasibles de tratamiento por el inc. 11º, el comodato, mandato, contrato de fianza, evicción, mutuo civil, donación, depósito civil, contrato oneroso de renta vitalicia, contratos aleatorios, vicios redhibitorios y el contrato de seguro comercial (Art. 492 C. Comercio)].

 Por último las obligaciones de no hacer son susceptibles de desbaratamiento siempre que sean referentes a un bien. Ejemplo típico es la obligación asumida por el deudor prendario.

 Finalmente, en cuanto al giro idiomático “…en las condiciones pactadas” quiere decir que el desbaratamiento debe ser en forma concreta, o sea, referente al derecho o la obligación tal como fueron convenidos. También sobre ello Tarditti (79) añade que: “porque no se refiere a las conductas prohibidas es que, en este tema, no puede hablarse de ley penal en blanco. Para que así fuere, el tipo tendría que estar construido de modo totalmente diferente. Por ejemplo, debería decir: “Será reprimido … el que no cumpliere lo convenido contractualmente”, porque, en tal caso, el contenido específico de la conducta prohibida, dependería de otra instancia legislativa si entendemos que conforme el art. 1197 del C.C. la “autonomía de la voluntad” se halla equiparada a una ley”.

 V. Onerosidad o afectación con garantía

 La última parte del art. 173 inc. 11º determina “…por un precio o como garantía”. Estimo que esto constituye una de las condiciones objetivas de la figura, siguiendo la orientación de Núñez y Soler, porque si bien no constituye un requisito de la materialidad de las conductas disvaliosas prohibidas ni de la culpabilidad de su autor, sí limita o mejor dicho autolimita el tipo, ya que excluye los casos en que no se cumpla con la condición exigida, es decir: una contraprestación onerosa o una afectación por medio de una garantía.

Con respecto al precio debe aceptarse que no solo comprende al dinero en su acepción lata, sino también a los valores de contenido económico y salvo que mediare una disposición consensual en contrario tampoco es menester que se haya percibido totalmente, pero sí que lo haya sido en la medida convenida para gozar del derecho acordado. De lo contrario, el autor podría omitir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo (art. 1201 del C.C. “exceptio non adimpleti contractus”). Claro que si la falta de pago se produce con posterioridad a la acción desbaratadora, el agente no podría ya ampararse en el principio mencionado (80).

 El tema de la garantía no ofrece mayores comentarios pues simplemente se trata de que el autor debe hallarse en el goce del derecho gravado por una prenda o hipoteca.

 VI. Sujeto activo y sujeto pasivo

 La fórmula legal alude al autor en forma genérica con la expresión “el que …” de modo que el sujeto activo es aquél que previamente acordó un derecho o asumió una obligación referente a un bien otorgando un derecho real o personal sobre una determinada cosa mueble o inmueble y luego ejecuta las maniobras prohibidas. Queda excluida la posibilidad de la autoría mediata, de ser autor o co-autor, a quien no tenga la calidad exigida por la ley. El tercero ajeno a la relación contractual que pueda vincular el autor con la víctima solo podrá ser instigador o cómplice. Debe añadirse, aunque ello importe un exceso de descripción, que el sujeto activo tiene que ser titular del bien.

 [Soler lo caratula como un delito especial, pues si bien cualquier persona puede acordar derechos, en este caso la exigencia estriba en que el sujeto activo sea autor de una acción anterior que jurídicamente constituya una obligación válida cuyo cumplimiento requiere actos positivos ulteriores (81).-

Fontán Balestra coincide en que el sujeto activo de este delito es la persona que se obligó por la relación contractual, ya que sólo a ella le impone la ley la obligación de abstenerse de realizar los actos relativos al bien que la figura describe  (82).-

En tanto que Buompadre estima que el sujeto activo puede ser cualquier persona, aunque admite que generalmente habrá de ser el deudor de la obligación (83).-

En cuanto a la participación se puede dar en cualquiera de esos grados (Arts. 45 y 46 del C.P.). “Es partícipe el tercero que en connivencia con el sujeto que acordó el derecho aparece como adquirente, como acreedor hipotecario, locatario, etc.. Explica Soler que la complicidad  de terceros es la única vía para obtener la revocación del acto en fraude de los acreedores (arts. 969 y 970 del Cód. Civ.). También es participe el que coopera a que el bien sea removido, retenido (teniendo en su poder, por cuenta del que debía entregarlo) ocultado o dañado” (84)].

 En lo referente al sujeto pasivo es aquél que reviste la calidad de titular del derecho acordado por el otro sujeto de la relación delictiva o del acreedor de la obligación contraída por aquél.

 VII. Consumación y tentativa

 [El delito se consuma cuando se torna imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento en las condiciones pactadas en el acto preeliminar, o sea cuando el resultado se produce.-

Fontan Balestra específica que el delito se consuma con el perjuicio que resulta de la frustración del derecho  o la obligación acordada. “La ejecución de los actos dirigidos a ese fin, puede coincidir en algunos supuestos con el perjuicio, pero no se puede sentar el principio de que ambos momentos se identifican, puesto que se trata de un delito de daño” (85).-

Soler coincide en que el delito se consuma tan pronto como el derecho acordado se ha tornado imposible, incierto o litigioso, con independencia del resultado final del litigio en el cual el acreedor persigue el bien que sin litigio debió serle entregado; el otorgamiento de la hipoteca; la inscripción de una segunda venta como única o primera en el Registro, la remoción de la prenda del lugar en que debe estar (86).-

Núñez por su parte, asevera que lo que consuma el delito es el acto, el hecho frustratorio ulterior al acuerdo del derecho (87).-

Millan estima que en cuanto a los actos jurídicos, la consumación se produce cuando se ha celebrado este acto, que en el orden cronológico es el segundo – la segunda etapa del tipo – y en cuanto a los hechos materiales, cuando se ha producido la remoción, retención, ocultamiento o daño del bien y agrega que, la maniobra desbaratadora debe producir el efecto característico de la figura al momento en que el derecho acordado sea exigible (88).-

Recavadas estas importante opiniones, es del caso señalar que de acuerdo al amplio espectro que propone la manda en análisis, es prudente determinar en cada caso particular cuándo se produce la acción típica que va a desbaratar el derecho acordado y, sin ninguna duda, ello acaecerá en la medida en que el segundo adquirente que obtiene un derecho mejor que el anterior y que prevalecerá sobre aquél. Es preciso recordar que en los casos de litigiosidad o incertidumbre, se propugnó la figura del peligro potencial y no del resultado. De modo que, estimo que cada caso tiene su peculiaridad en cuanto al modo de consumación, basta ver las distintas hipótesis jurisprudenciales, sobre el particular.-

En cuanto a la admisión de la tentativa, la doctrina se encuentra un tanto dividida, en el sentido de que algunos la consideran factible, otros no.-

Creus estima que la tentativa no es admisible porque a la realización de las acciones frustratorias le es inherente la frustración del derecho o la garantía (89). En esto coincidían con Núñez, quien con anterioridad a la actualización del “Manual…” había considerado inadmisible la tentativa porque a la ejecución del acto jurídico o de la acción material sobre el bien, cuando son idóneos, le es inherente la frustración del derecho o de la garantía  (90).-

Por la afirmativa, se pronuncia la mayoría de la doctrina. Al decir de Millan, el comienzo de ejecución se produce cuando se principia a realizar cualquiera de los actos desbaratadores o cualquiera de los hechos materiales con idéntico sentido, en ambos casos susceptibles de cumplir con la frustración el derecho acordado, sin que se produzca por motivos ajenos a la voluntad del agente (Art. 42 C.P.) (91). Agrega que, “el acto y el hecho deben ser idóneos. Es válida la hipótesis de que no llegue a suscribirse por todas las partes la escritura pública traslativa de dominio de un inmueble enajenado con anterioridad por acto privado. No así el de la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura desbaratadora, puesto que el delito estará consumado por la plena validez entre las partes del acto privado, careciendo de significación que no la tenga respecto de terceros” (92).-

Donna también considera que el delito puede ser tentado pero debe distinguirse, como se hizo en el acápite 2-2 que en los casos de litigiosidad o incertidumbre la figura es de peligro y no de resultado, pero igualmente la tentativa es posible dependiendo de si la acción es escindible y reclama un cierto espacio de tiempo – Gössel – (93).-]

 VIII. Culpabilidad

 La culpabilidad exige que el autor debe tener el conocimiento del derecho que pesa sobre el bien, de garantía u obligación constituida sobre él y la volición de realizar las acciones típicas por medio del acto jurídico o el hecho que tienen virtualidad frustratoria. Admite el dolo eventual pues el agente debe haber previsto el efecto de las acciones que quiere realizar.

 En cuanto al error, el mismo debe sustentarse sobre las circunstancias de hecho y por las condiciones del acuerdo primario, así como sobre aquéllas y la idoneidad del acto o del hecho anterior, para que se manifieste la frustración del derecho acordado o de la obligación, eliminando de esa manera el dolo, pues ella significa que no tiene ningún obstáculo para disponer jurídica y materialmente del bien. Es un error esencial. Siempre se debe tratar de un error de hecho porque, como subraya Severo Caballero (94), aun cuando se diere de manera extraordinaria con respecto a un inmueble la situación de pago por error de derecho (art. 784 del C.C.) o se efectuare una transacción fundada en error de derecho (art. 858 del C.C.), la nulidad del pago o de la transacción no afectaría el derecho del tercero adquirente de buena fe, en razón del principio del art. 1051 del C.C., ni podría configurarse el acto preliminar válido que requiere la figura.

 [II.1 El desbaratamiento de la prenda con registro.

II.1.1 Antecedentes.

El antecedente de la ley de prenda con registro se remonta a 1914 con un proyecto del diputado Estanislao S. Zeballos presentado al Congreso de donde surge la ley 9.644 denominada “Prenda Agraria” con el objeto de que se brindara al prestamista una mayor garantía, con la finalidad de asegurarle la inversión de capitales que realizaba. Esta normativa poseía una técnica deficiente ya que fomentaba una conducta temeraria por parte de los deudores prendarios al momento de cumplir con sus obligaciones. Recién en 1946 el Poder Ejecutivo dictó el decreto – ley 15.348/46 que sustituía la anterior legislación y que se conoce con el nombre de “Prenda con registro”. Entre los considerandos se decía que: “El régimen de la prenda agraria establecido por la ley 9.644 no contempla, por sí sólo, con la necesaria amplitud, las múltiples situaciones que se originan con motivo de las operaciones de crédito que requieren los productores, comerciantes e industriales para el desenvolvimiento de sus actividades” (95).-

Posteriormente el decreto – ley es ratificado por la ley 12.962, modificado por el decreto – ley 6.810/63. La ley 17.567 al introducir el inc. 11º referido al desbaratamiento de derechos acordados derogó el Art. 44 y los incs. a), d) y h) del Art. 45 que se superponían al nuevo delito (96). Luego con la sanción de la ley 20.509 que deroga la 17.567, deja inalterable el desbaratamiento de derechos acordados y se suscita la cuestión referida a si los artículos derogados por aquélla recuperaban vigencia. En la causa “Albornoz” (97) la mayoría interpretó que los Arts. 44 y 45, incs. a), d) y h) de la ley de prenda con registro que habían sido derogados por el decreto – ley 17.567, han sido restablecidos en su vigencia por la ley 20.509, por ende, estas disposiciones coexistían con el Art. 173 inc. 11º. En disidencia el Dr. Rébori consideró que sólo regía esta última figura, subsistiendo la derogación de las normas del decreto – ley antes citadas pues habiendo obedecido tal derogación a la reforma introducida en orden a los delitos contra la propiedad y habiendo mantenido la ley 20.509 el citado Art. 173 inc. 11º del C.P., es evidente que las normas sustituidas por esa última disposición no recuperaron vigencia (98). Al entrar en vigencia la ley 21.338 se derogan nuevamente el Art. 44 y los incs. a), d) y h) del Art. 45 pero recobran su vigor por la ley 23.077 y no sufre ninguna modificación con el decreto 897/95 Anexo I (B.O. 18/12/1995) (99).-

II.1.2- Bien jurídico protegido.

Resulta claro que la norma ha pretendido proteger el patrimonio del acreedor prendario y en su caso al adquirente de buena fe, en consideración a la proliferación y diversificación de los negocios comerciales que trajeron consigo situaciones de impunidad por falta de tipo penal que las absorbiesen (100).-

Una de las principales críticas que ha recibido la norma del Art. 44 del decreto – ley 15.348 proviene de Soler, quien caratula el texto como deplorable perteneciendo “al sistema de improvisación legislativa amateur, hecha mediante decretos preparados secretamente e inferidos, sin previo aviso, sistema instaurado durante la dictadura y mantenido después con empeño. Obsérvese, externamente nomás: “las penas de los arts. 172 y 173”; el art. 173 no tiene ninguna pena. ¿Lo citaron para no errarle a la figura?. Otra: “que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera” (en singular). En la otra parte ¿No está mejor el texto del art. 173.9º?. ¿Entendían modificarlo?. ¿Sabían lo que hacían?. ¿Qué pasa cuando el vendedor de la cosa prendada no es el deudor, sino el tercero depositario, art. 2º?” (101).-

De modo que se considera que esta forma de legislar es errónea, estimándose que hubiese sido más adecuado que se regularan las sanciones de las disposiciones referidas a la institución comercial por un lado y las penales por otra (102).-

II.1.3- Aspectos contractuales.

De conformidad con el Art. 1º del decreto – ley 15.348/46 ordenado por decreto 897/95 anexo 1, la prenda con registro tiene por objetivo asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria un valor consistente en una suma de dinero. La particularidad de esta prenda es que los bienes sobre los cuales recae quedan en poder del deudor (103) o de tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena (Art. 2) y los contratos se formalizan en documentos privados. Asimismo, durante la vigencia de un contrato prendario, el dueño de los bienes no puede constituir, bajo pena de nulidad, otra prenda sobre éstos, salvo autorización por escrito del acreedor (Art. 7).-

A los efectos de la protección penal se comprende solamente la prenda fija (104) no así, la prenda flotante (105).-

II.1.4- El tipo penal del Art. 44.

El Art. 44 de la ley de prenda con registro establece: “Será pasible de las penas establecidas en los artículos 172 y 173 del Código Penal, el deudor que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera gravámenes, o que constituya prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre éstos como libres estando gravados”.-

La norma proporciona tres supuestos: a) disponer de cosas empeñadas como propias; b) constituir una prenda sobre bienes ajenos como si fueran propios y c) constituir una prenda sobre bienes propios como si fueran libres.      

Si se observa la redacción, en una primera aproximación es más parecida a la figura del estelionato que a la del desbaratamiento, no obstante de acuerdo al término “disponer” – el cual será cuestión de análisis – se verá que la manda del Art. 44 tiene su propia entidad, por ser más restrictiva .-

Según Soler esta clase de operaciones puede ser considerada con dos criterios diferentes: el estelionato, que contempla el interés de un adquirente engañado y el de desbaratamiento de derechos acordados que mira la operación desde el punto de vista del acreedor prendario o, en general de un sujeto que tenía sobre la cosa derechos anteriores a la operación (106).-

Este supuesto es un delito doloso porque la intención estafatoria del agente respecto del tercero adquirente de buena fe, se conjuga con la intención defraudatoria que se plasma en la sustracción del bien de la esfera de custodia del acreedor prendario a los fines de impedir que éste pueda ejercer derecho alguno sobre el bien prendario. Este supuesto es de doble acción ya que se da respecto del acreedor prendario y del tercero adquirente de buena fe (107). Esto a veces no sucede de esta manera, cuando por ejemplo hay mala fe del tercero que interviene y actúa en connivencia con el deudor prendario celebrando un nuevo contrato donde aquél conoce que el bien está gravado con una prenda. Resulta obvio que no hay un fraude entre el deudor prendario y el tercero, tal como se ha visto oportunamente.-

Según Carrizo resulta de importancia la disposición contenida en el Art. 41 de la ley de prenda con registro, pues allí se establece que: “En caso de la venta prendada como libre, aunque fuera a título oneroso, tendrá el acreedor prendario derecho a ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las acciones penales contra el enajenante, que prescribe el Art. 44” (108) y agrega, que esta acción que se le concede al acreedor no es absoluta ya que cede en los casos del adquirente de buena fe en virtud del Art. 2412 del C.C. (109). Esto puede dar lugar a una cuestión controvertida en litigio en donde tanto el acreedor como el tercero deben probar su mejor derecho, no obstante existen fallos en los cuales se le da prioridad a la existencia del contrato de prenda con registro, en caso de que éste cumpla con las formalidades de la ley y se le concede al acreedor prendario aún contra el adquirente a título oneroso.-

El delito tiene su consumación con la disposición del bien prendado efectuada por el agente, más allá del conocimiento – efectivo o potencial – que el tercero pueda llegar a tener sobre la negociación ilícita, debido a que la buena o mala fe que a este último le cabe, resulta un elemento extratípico no inherente a la figura penal del Art. 44 (110). El perjuicio se manifiesta tanto en la persona del acreedor prendario como del adquirente de buena fe.-

Los sujetos intervinientes son el deudor prendario pues es quien tiene bajo su potestad el bien materia contrato de prenda, lo que lo pone en una posición proclive a disponer en cualquier momento del bien y los sujetos pasivos, como se ha visto ut – supra tanto son el acreedor prendario perjudicado y el tercero de buena fe.-

El segundo supuesto del Art. 44 se trata del que constituye un gravamen de prenda sobre bienes que no son de su pertenencia y el agente tiene un comportamiento de propietario, y aquí la similitud es total con el caso del estelionato, por lo que me remito a lo dicho en el capítulo pertinente.-

La tercera hipótesis está dada por el agente que constituye una prenda sobre bienes propios haciéndolos aparecer como libres contraviniendo el Art. 7 de la ley de prenda con registro, salvo como la misma norma lo prevé, una autorización por escrito del acreedor.-

Aquí la conducta típica se perfecciona por el agente porque a él pertenecen los bienes afectados que intenta dar una apariencia de bienes libres a fin de hacer efectivo el segundo gravamen, de modo que se produce la estafa sobre el segundo anterior. “En consecuencia, la constitución de la segunda prenda en violación de lo prescripto por el artículo 7º de la L.P.R. equivale a declarar la nulidad del segundo contrato de prenda, dejando sin derecho al segundo acreedor, lo que expresa la manifiesta conducta delictiva con que obró el deudor prendario; pero asimismo, Gómez Leo – Coleman  demuestran que “sin embargo, se ha resuelto que la violación de la prohibición legal de constituir nueva prenda sin autorización del acreedor prendario, debe ser resuelta a favor de aquel acreedor que enfrentado al otro, evidencie mayor grado de buena fe, por el principio que informan los artículos 38 y 42 del mismo cuerpo legal, en tanto determina que el acreedor por alquileres de precios urbanos o rurales es preferido al prendario si el correspondiente contrato de locación se hallare inscripto antes que la prenda, con lo que la ley vendría a disponer protección al acreedor más diligente”. Situación que arrastra al primer acreedor a confrontar, inmerso en el litigio, al segundo acreedor, lo que conlleva a que se ponga en riesgo sus legítimos derechos, perjuicio que convalida un doble efecto de la acción delictiva desdoblando el hecho punible en la estafa al segundo acreedor y el abuso de confianza defraudatorio respecto del primer acreedor” (111).-

II.1.5- El tipo penal del Art. 45. 

El Art. 45 del la ley de prenda con registro dispone: “Será reprimido con prisión de quince días a un año:

a) El deudor que en el contrato de prenda omita denunciar la existencia de privilegio de acuerdo a los artículos 11, inciso e) y 15, inciso e);

b) Los encargados de la oficina, determinados en el artículo 19, que omitan el cumplimiento de las disposiciones allí establecidas;

c) El deudor que efectúe el traslado de los bienes prendados sin dar conocimiento al encargado del Registro, de acuerdo con el artículo 9, con excepción de los comprendidos en el artículo 14;

d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes;

e) El deudor que omita hacer constar en sus balances o en sus manifestaciones de bienes la existencia de créditos prendarios;

f) El que titulándose propietario o comprador de buena fe promoviera sin derecho una tercería de dominio y obtuviera la paralización del juicio prendario, aunque bajo caución;

g) El deudor que omitiera denunciar la existencia del gravamen prendario sobre los bienes embargados cuya venta se dispusiera judicialmente, en los juicios incoados por un tercero extraño al acreedor prendario;

h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de prenda;

i) El prestamista que simulara una operación inexistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con registro”.-

Esta normativa, según Goerner contiene los incisos que mayores dificultades han suscitado en la doctrina y en la jurisprudencia, por su semejanza con la figura del desbaratamiento de derechos acordados, al extremo que algunos autores la han denominado “Desbaratamiento de prenda”, tal es el caso de Gartland que agrupa las disposiciones de la siguiente manera: desbaratamiento de prenda (incs. a, c, d, f, g y h); casos especiales de incumplimiento de los deberes de funcionario público (inc. b); casos de atentado especial a la fe pública (inc. e) y casos de usura (inc. i) (112).-

En cuanto al inc. a) referido a la omisión de denunciar privilegios, se trata de, tal como la misma norma lo señala, de la omisión establecida en los Arts. 11 inc. e) y 15 inc. e). Al momento de celebrarse el contrato de prenda con registro existe un requisito imprescindible, cual es, el de especificar los privilegios a que están sometidos los bienes, por consiguiente la omisión conlleva un ocultamiento intencional que no sólo contraría la contratación legal de la prenda sino que además atenta contra el derecho del acreedor.-

Según Carrizo en este caso se está ante la situación de la celebración de un contrato prendario, dónde la ley obliga al deudor a denunciar los privilegios preexistentes y agrega, citando a Cámara, que se trata de los privilegios mencionados en el Art. 43 en el inc. 2º concerniente al crédito fiscal y en el inc. 3º, atinente al crédito locador, debido a que se refiere a las preferencias que tiene mejor rango sobre el acreedor prendario ya que la falta de denuncia no afecta a éste (113); aunque señala, que el Art. 43 que invoca el autor citado establece una prelación sobreviniente a la firma del contrato y no al momento de celebrarse el mismo, por ende, aparece lógico establecer que la declaración del deudor respecto a los privilegios deberá ser al momento de la celebración del contrato prendario y no posteriormente. Acota que Fernández considera innecesario que conste en el contrato la denuncia de otra prenda con registro anterior porque para la constitución del segundo gravamen debe existir la conformidad previa de ese acreedor, resultando superflua. “…debido a que si no se cuenta con la anuencia del primer acreedor, el segundo contrato es nulo, pero difiere la situación cuando sí se cuenta con el acuerdo del primer acreedor y la existencia de un mejor derecho sobre los bienes en relación a la preferencia de privilegios, es necesario conocer; al efecto de saber quien esta primero en el rango. También, sabido es, que en una segunda prenda, el valor del bien en consideración disminuye a consecuencia de la primera afectación, lo que condiciona al segundo acreedor a ofrecer una menor suma de dinero, de lo que se infiere que ante una omisión del deudor respecto a reconocer otros privilegios de mejor rango, conlleva a que el segundo acreedor prendario adjudique al deudor una suma dineraria mayor, en la creencia que se trata de un primer gravamen” (114).-

Se trata de un delito doloso, instantáneo, de conducta omisiva – expresamente lo dice la ley – y de peligro concreto pues no hace falta llegar a la confrontación de los distintos privilegios y se consuma al momento de celebrarse el contrato de prenda que omite con el cumplimiento del requisito establecido en la norma.-

El inc. b) alusivo a los encargados de la oficina determinados en el Art. 19 (115) tal como lo señalara GARTLAND,   está más relacionado con incumplimiento de los deberes del funcionario público que con una cuestión defraudatoria. También se trata de un delito de omisión pura.

El inc. c) hace referencia al traslado de bienes prendados sin poner conocimiento al encargado del Registro de acuerdo a lo estipulado por el Art. 9 (116) y con la excepción de los comprendidos en el Art. 14 (117).-

Si se observa el Art. 9 no tiene nada que ver con el inc. c) pues no hace referencia alguna al traslado del bien sino al caso de la enajenación, salvo que se entienda que en este supuesto se produce un traslado. En cambio, sí hace alusión al tema el Art. 13 (118) de la ley de prenda con registro.-

Hecha esta salvedad, es necesario aclarar que a pesar de la exigencia legal, el no cumplimiento de la obligación dispuesta por la ley no hace incurrir al agente necesariamente en el delito, pues debe examinarse en cada caso en concreto si el traslado del bien ha ocasionado un perjuicio al patrimonio del acreedor prendario. “Entendidas así las cosas, será determinante para la afirmación de la tipicidad de la conducta, el análisis del aspecto subjetivo penal, y en este ámbito deberá comprobarse un accionar doloso por parte del sujeto activo. Por eso, si el traslado del bien se ha realizado, pero el sujeto por razones atendibles se ha visto impedido de efectivizar formalmente la noticia correspondiente, y ello no obstante la ubicación del bien era conocido para el acreedor, la conducta será atípica por ausencia de dolo y de lesión al bien jurídico protegido” (119).-

Casos singulares, respecto a lo antes dicho, se dan en el supuesto de que el bien prendado sea un automotor, debido a que la esencia de éste justamente reside en el movimiento (120).-

Hendler entiende que el tratado de los bienes prendados parece superponerse con el Art. 173 inc. 11 pues queda abarcado por la expresión “remoción”, justificando de esta manera su derogación como se hizo con los incs. a), d) y h) del Art. 45 y con el Art. 44 de la ley de prenda (121).-

Carrizo sostiene que se trata de un delito doloso y omisivo. Esto último ocurre por la desobediencia a un mandato que consiste en la obligación de dar aviso al Registro donde conste la inscripción del bien prendado. La omisión debe ser intencional y se suele entender que se trata de un delito compuesto pues hay una acción que es la de trasladar propiamente dicha el bien, más una omisión, tal como se ha dicho. Pero es válido aclarar que la acción de trasladar por sí misma, no configura el supuesto contemplado en esta norma, pues hace falta además el acto omisivo en cuestión (122).-

El inc. d) contempla el abandono seguido de daño. En este caso el tipo no se da con el mero abandono sino que además debe existir la posibilidad de que el bien se dañe como producto de ese abandono. Por ello se ha considerado que si de la situación objetiva de abandono en que se ha dejado voluntariamente la cosa, necesaria y previsiblemente puede resultar un daño en su estructura y esa circunstancia es conocida por el deudor quien no obstante no pone reparo en ella, al constatarse el deterioro, se podría estar en presencia del dolo eventual (123). Esta situación se da normalmente en los casos de automóviles sobre los cuales pesa una prenda y en circunstancias en que el deudor prendario abandona el vehículo en la vía pública, por imposibilidad de pago o por disconformidad con la compra y se produce el deterioro del bien. Por ello es menester evaluar las circunstancias que han rodeado el accionar del agente en cada caso en concreto.-

El inc. e) está referido a la omisión en los balances cuando el deudor lleve a cabo dicha conducta de hacer constar en los balances o manifestaciones de bienes la existencia de créditos prendarios. En este caso se trata de una conducta omisiva y  la manda tiende a evitar la frustración de los derechos del acreedor en caso de que el agente presente los balances o manifestaciones de bienes con objetos que en realidad no son de su propiedad.-

El inc. f) trata sobre la promoción sin derecho de una tercería de dominio. En esta hipótesis aparentemente se invoca una calidad simulada, toda vez que la norma consigna como sujeto activo “El que titulándose propietario o comprador de buena fe”, es decir, que aquél aduce una condición que no tiene y en ese marco promueve sin derecho – pues no lo tiene tampoco – una tercería de dominio y con ella consigue la paralización del juicio prendario, no obstante haber ofrecido caución, con lo cual se entraría en el terreno de la “estafa procesal”.-

El inc. g) se refiere a la omisión de denunciar la existencia del gravamen prendario sobre los bienes embargados cuya venta se dispusiera judicialmente por parte del deudor en los casos de los juicios que se inicien por un tercero extrañoal acreedor prendario.-

Carrizo aduna que la existencia de una prenda que afecte el bien no es obstáculo para impedir la anotación de un embargo sobre el mismo. “Aún así, la conminación penal del inciso g) del artículo 45 de la L.P.R. es consecuencia directa de la prohibición prevista en el artículo 35 de la mencionada normativa, el que acuerda: “En ningún caso los jueces ordenarán la subasta de bienes muebles, sin previo requerimiento del deudor, para que en términos perentorio manifieste si los bienes embargados están afectados a la prenda… En caso de silencio, se aplicarán las sanciones que establece el artículo 45, inc. g)…”. Por consiguiente, este precepto del decreto – ley 15.348/46 conduce a otro tipo de conducta que se desprende de la misma situación, cual es la traba de embargo por un tercero de los bienes prendados, donde el acreedor no tiene participación alguna” (124).-

En esta situación se plantea la conducta omisiva del deudor que al no denunciar la existencia del gravamen, permite que un tercero extraño al acreedor inicie un juicio que recae sobre los bienes del acreedor prendario, con lo que frustra así su derecho.-

La consumación del delito está determinada por la misma norma prendaria, es decir, previo a la subasta de bienes prendados y embargados, es en ese momento que se le requiere al deudor que denuncie si los bienes están sujeto a gravamen, con la consabida notificación. Abunda Carrizo en que el perjuicio se advierte cuando se pone en funcionamiento el proceso; la ejecución de los bienes es inevitable y, realizada la subasta de la misma, el acreedor prendario quedará fuera del llamado al cobro, con el consecuente riesgo de sufrir la pérdida del derecho preferencial debido a esta maniobra llevada a cabo por el deudor. De hecho, que si el juez toma conocimiento con posterioridad al momento indicado en el Art. 35 suspende el remate y notifica al acreedor (125).-

El inc. h) tiene por objeto la protección de las cosas afectadas a la prenda que son deterioradas. Esta pauta se diferencia de la vista en el inc. e) pero en ocasión de haber sido derogados por la ley 17.567 Hendler indicaba que ambos – incs. e) y h) – han quedado comprendidos en la nueva disposición – Art. 173 inc. 11º  –. “El segundo, por la notoria sinonimia de la expresión “deteriorar” que emplea dicho inciso h con la de “dañar” que utiliza la nueva norma. Y el primero, que se refería “al deudor que abandonara las cosas afectadas a la prenda con daño del “acreedor”, por estar comprendidas también en el concepto “daño”. Esta equivalencia ya ha sido advertida por González Gartland quien señaló, en la ley de prenda, la redundancia del inciso d) cuya descripción de “abandonar… con daño” no podía sino constituir una forma de “deteriorar”” (126).-

Carrizo detalla que hay distintos tipos de deterioros que pueden afectar al bien. En efecto, primero señala el deterioro por factores propios de la cosa por existencia de vicios ocultos, sobre lo cual hay que remitirse al Código Civil en lo concerniente a los vicios redhibitorios. En cuanto al deterioro por factores externos, o sea, aquellos casos donde el bien se haya sometido a las acciones de otros agentes ajenas al deudor, que pueden ser derivadas de la obra de terceros o por la acción de agentes naturales, si bien no son dependientes de la conducta del deudor prendario, no lo libera de ello la responsabilidad en cuanto a no adoptar las medidas de cuidado para la conservación de los bienes de acuerdo a lo normado por el Art. 13, párrafo 4º de la ley de prenda con registro. Es así que al estar permitido el uso de la cosa por parte del deudor, el mismo debe realizarse de manera prudente y responsable y todo exceso podría configurar la situación prevista en el inc. h) en la medida que se revele un accionar doloso, toda vez que no es admisible la forma culposa en este tipo de delitos y aquí tampoco funciona la posibilidad del dolo eventual como en el caso del inc. e), sino que requiere el dolo directo (127).-

Finalmente, el inc. i) habla del prestamista que simulara una operación inexistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con registro. Se trata de ciertas maniobras inherentes al contrato de prenda con registro similares al tipo del inc. f).-

II.1.6- Conclusiones. 

Como se pudo observar al tratar los antecedentes referidos a la prenda con registro, los Arts. 44 e incs. a), d) y h) del 45 fueron sometidos a los avatares legislativos en virtud del advenimiento del Art. 173 inc. 11º. Esto trajo ante la puesta en vigencia nuevamente de dichas disposiciones una aparente superposición de las distintas conductas contempladas en la ley de prenda y esta última norma, cuestión que ha acarreado diversas interpretaciones por parte de la doctrina y por ende de la jurisprudencia, como consecuencia de fallas legislativas (128).-

Pero a su vez, la cuestión ha volcado sobre el tapete la problemática de la punición, pues el Art. 44 remite a las penas de los Arts. 172 y 173 – en este último caso véase la objeción de Soler – y con respecto al Art. 45 y sus diversos incisos la pena se reduce ostensiblemente – de quince días a un año de prisión – .-

En el caso del Art. 44 podría darse un concurso aparente por la existencia de una relación de subsidiaridad, cuando un tipo penal sólo sea aplicable en tanto y en cuanto no lo resulte el otro. Esta subsidiaridad puede ser tácita o expresa dependiendo de si está ordenada por la ley o debe deducirse por interpretación. Aquí podría producirse un concurso aparente de leyes por subsidiaridad expresa, de manera que el Art. 44 de la ley de prenda con registro se aplicará en virtud del principio de especialidad (129).-

En cuanto a las conductas descriptas en el Art. 45, también son especiales, pues por alguna razón poderosa el legislador prevé una pena de 15 días a un 1 año de prisión, de modo que la tipología allí expuesta, en su mayoría de carácter omisivo, no contiene una caracterología defraudatoria similar a la del Art. 44, dependiendo del dolo del autor, pues son distintas no sólo las acciones previstas en estos dispositivos, sino que también lo es el elemento psicológico de ambos. Por ejemplo, se ha dicho que “el abandono del bien prendado encuadra en el Art. 173 inc. 11 del C.P., cuando existe el dolo directo de defraudar y en el Art. 45 inc. d) L.P.R cuando no existe aquel elemento subjetivo” (130). “Si no se ha acreditado la existencia de un dolo fraudatorio por parte del sujeto activo, o, al menos la disposición cierta de la cosa gravada no es procedente encuadrar el hecho en la figura del Art. 173 inc. 11 sino en la del Art. 45 inc. d) del decreto – ley 15.348 –  ley 12.962 –, contingencia restablecida  por la ley 23. 077” (131). “No caben concebir que se parifiquen las acciones desbaratadoras del Art. 173 inc. 11 del C.P., con el simple abandono del bien prendado, cuyo efectivo daño debe provenir de un tercero o de la acción de la naturaleza y no del deudor en cuyo caso la acción sería aprehendida por el citado inc. 11” (132) (133).-]

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 (1) El caso se trataba de una persona que había vendido mediante boleto un inmueble, haciendo entrega de la posesión al comprador omitiendo hacerle saber la existencia de una hipoteca anterior.

 (2) CN Crim. Cap., 30/11/65, JA, 1966-IV, 177.

 (3) CN Crim. Cap., JA, 1967-IV, 367.

 (4) BACIGALUPO, Enrique “Insolvencia y Delito”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, ps. 71 y siguientes.

 (5) HENDLER, Edmundo, “En torno al ‘desbaratamiento de derechos acordados’: una nueva forma de defraudación”, JA, V – 1968, ps. 754/761.

 (6) SPOLANSKY, Norberto “El delito de desbaratamiento de derechos acordados y el contrato de locación”, LL 1975-B, 297/306.

 (7) SARMIENTO GARCIA, Jorge “Crítica de la nueva figura de defraudación del artículo 173 inciso 11 del Código Penal: desbaratamiento de derechos acordados”, LL 130-1095.

 (8) DAMIANOVICH de CERREDO, Laura, “Desbaratamiento de derechos acordados a terceros”, LL 1976-D, 869 y siguientes.

 (9) CABALLERO, José Severo, “Desbaratamiento o frustración de derechos acordados (artículo 173 inciso 11) y el proyecto argentino de Código Penal de 1979”, LL 1983-A, 822 y siguientes.

(10) TARDITTI, Aída, “El delito de desbaratamiento de derechos acordados”, “Opúsculos de derecho penal y criminología”, t. II. Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984.

(11) NUÑEZ, Ricardo, “La reforma del Código Penal”, LL 129-1199.

(12) SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970 ps. 299 y 373.

 (13) CABALLERO, José Severo, ob. cit., p. 829.

 (14) FONTAN BALESTRA, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, t. VI, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 117.

 (15) LAJE ANAYA Justo – GAVIER, Enrique “Notas al Código Penal Argentino”, t. II, parte especial, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 357.

 (16) MILLAN, Carlos “Los delitos de administración fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados”, 2º edición actualizada, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 61.

 (17) NUÑEZ, Ricardo “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, 2º Edición actualizada por REINALDI Víctor, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 244.

 (18) CREUS, Carlos “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 529.

 (19) HENDLER, Edmundo ob. cit., p. 759.

 (20) TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 19.

 (21) DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II – B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001 ps. 443/447 con cita de BACIGALUPO Enrique “Insolvencia…” (ob. cit. p. 73); NAVARRO Guillermo “Casos Especiales de estafas y otras defraudaciones”, Ed. Hamurabi, Buenos Aires, 2007 p.158; GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones, abusos de la situación, apoderamiento de inmuebles y daños” en “Derecho penal. Parte Especial. Dogmática (Interpretación)” BALCARCE Fabián (Director) t. I, Ed. Lerner, Córdoba, 2007; p. 459

 (22) HENDLER Edmundo (ob. cit p. 759). “El delito supone dos etapas: la primera es la acción lícita por la cual se acuerda un derecho sobre un bien o se pacta una obligación con respecto a él; la segunda, que es la acción propiamente dicha, consiste en perjudicar ese derecho – desbaratarlo –, es decir, que el delito presupone la existencia de una relación contractual onerosa de futuro cumplimiento en virtud de la cual el deudor ha recibido del acreedor una prestación en dinero o equivalente económico (acciones, títulos, cosas) a cambio de una garantía constituida a favor de éste (v.g.r. hipoteca, prenda con registro o un derecho prometido o acordado por aquél sobre un bien mueble o inmueble (v.g.r. boleto de compraventa)”. (Cfme. URE Ernesto “Once nuevos delitos” Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1968; p. 92); BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006;p. 194 “Ninguno de los dos pasos, cumplidos independientemente uno del otro, concretan un acto penalmente relevante”; SOLER Sebastián (ob. cit. p. 401); FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 139); LOPEZ  BISCAYART Javier “Algunas observaciones con relación al tipo objetivo del desbaratamiento de derechos acordados” en “Revista de derecho penal. Estafa y otras defraudaciones – II”; 2000 – 2, DONNA Edgardo (Director),  Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; ps. 202/203); DIAMIANOVICH de CERREDO Laura (ob. cit. p. 313); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado”, 6º edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007; p. 312); MILLÁN Carlos (ob. cit. ps. 68/70) En contra COMPARATO Fernando – JULIÁN Rafael “Acciones típicas de desbaratamiento” en “Temas de Derecho Penal Argentino” FERRARA Juan A. (Director); SIMAZ Alexis L. (Coordinador) Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006p. 682 quienes descartan  la posibilidad de un delito de acción doble y agregan que las consecuencias de escoger al “haber acordado” como una de las acciones del delito tiene consecuencias dogmáticamente inaceptables, tanto que el comienzo de ejecución del delito, y con él la tentativa, se remontaría al acuerdo previo entre acreedor y deudor, de modo que garantizar un préstamo con prenda podría por sí solo, constituir tentativa de desbaratamiento. “… Sostuvimos que “haber acordado” es la condición a la cual el legislador subordina el funcionamiento del dispositivo legal y que si bien, acordar con un sujeto implica la realización de una multiplicidad de conductas, ello no quiere decir que sea la conducta escogida por el legislador para prohibir. Estas conclusiones nos llevan a ubicar a la realización de un acto jurídico o bien a la retención, ocultación, remoción o daño, la categoría de acciones típicas del desbaratamiento, sin que quepa considerarlas como meros medios de comisión”.

 (23) LOPEZ BISCAYART Javier (ob. cit. p. 204).

 (24) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 75).

 (25) CREUS Carlos (ob. cit. LL 1993 – E – 603).

 (26) CABALLERO, José Severo, ob. citada.

 (27) SARMIENTO GARCIA, Jorge ob. cit., p. 1097.

 (28) TARDITII, Aída, ob. cit., p. 42.

 (29) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 403 nota 68); En igual sentido DONNA Edgardo (ob. cit. p. 450); BACIGALUPO Enrique (ob. cit. ps. 77/78).

 (30) SPOLANSKY Norberto, ob. cit., p. 302.

 (31) DAMIANOVICH de CERREDO Laura (ob. cit. p. 313).

 (32) DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 455/457).

 (33) CREUS Carlos (ob. cit. p. 604); CABALLERO José Severo (ob. cit. p. 829).

 (34) DONNA Edgardo (ob. cit. p. 458).

 (35) DAMIANOVICH de CERREDO Laura (ob. cit. p. 320).

 (36) DONNA Edgardo (ob. cit. p. 451).

 (37) BUOMPADRE Jorge “Estafas…”  (ob. cit. p. 196).

 (38) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 102).

 (39) BUOMPADRE Jorge  “Estafas…” (ob. cit. p. 196).

 (40) SPOLANSKY Norberto (ob. cit. ps. 301/302).

 (41) SOLER Sebastián “El desbaratamientode derechos acordados” en “Revista de derecho penal y criminología” nº 2;p. 170).

 (42) BACIGALUPO Enrique (ob. cit. p. 80).

 (43) CABALLERO José Severo (ob. cit. p. 831).

 (44) MILLAN  Carlos (ob. cit. ps. 103/104).

 (45) Idem (ob. cit. p. 104).

 (46) En contra DONNA Edgardo que admite la omisión consistente en la no entrega del bien de la forma pactada. (ob. cit. p. 453).

 (47) Idem (ob. cit. p. 454).

 48) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 106); URE Ernesto (ob. cit. p. 92 nota 6).

 (49) NAVARRO Guillermo (ob. cit. p. 184).

 (50) TARDITII, Aída, ob. cit., p. 47.

 (51) SARMIENTO GARCIA,  Jorge ob. cit., p. 1098

(52) HENDLER, Edmundo ob. cit., p. 759

(53) LL 1992-B, 589 de fecha 28/10/89.

 (54) LL 1993-E, 603.

(55) GOTTHEIL, Diego F., “El bien protegido por la figura del desbaratamiento de derechos acordados. Dos fallos encontrados” LL 1992-B, 589 y siguientes

(56) HENDLER,  Edmundo ob. cit., p. 760.

 (57) SALVAT, Raimundo “Derecho Civil, parte general” t. II, Ed. Tea, Buenos Aires,  1958, p. 4.

 (58) HENDLER Edmundo (ob. cit. p. 760).

 (59) MILLAN, Carlos ob. cit., p. 92.

 (60) GOERNER Gustavo – CARNOVALI Anelise “Delito de desbaratamiento de derechos acordados y boleto de compraventa inmobiliario” LL 1999 – D – 82; DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 458/459); CARRIZO Rubén O. “Ilícitos penales en el ámbito contractual” Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2004 p. 150; GAVIER Enrique – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 461); SPOLANSKY  Norberto (ob. cit. p. 308).        

 (61) CREUS Carlos (ob. cit. p. 549); NÚÑEZ Ricardo “Manual…”(ob. cit. p. 233 nota 44); LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 359); URE Ernesto (ob. cit p. 94); BACIGALUPO Enrique (ob. cit. p. 74); TARDITTI Aída (ob. cit. p. 48). 

 (62) CREUS Carlos (ob. cit. p. 604). 

 (63) CABALLERO, José Severo, ob. cit., p. 826.

 (64) TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 49.

 (65) SARMIENTO GARCIA, Julio ob. cit., p. 1098.

 (66) MILLÁN Carlos (ob. cit. p. 85) quien hace un detalle de los derechos y contratos que pueden dar lugar al desbaratamiento (ob. cit. ps. 86/87) y los derechos que no quedan comprendidos (ob. cit. ps. 87/89); CARRIZO Rubén (ob. cit ps. 150/151); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 460); GOERNER Gustavo – CARNOVALI Anelise (ob. cit. p. 9).

 (67) VÁZQUEZ IRUZUBIETA Carlos (ob. cit. t. III, p. 360).

 (68) TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 51 y siguientes.

 (69) DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 462/463).

 (70) C.S.J. Tucumán 7/12/72 J.A  t. 19 – 789.

 (71) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 184).

 (72) MORELLO Augusto “El boleto de compraventa inmobiliaria”, Ed. Editora Platense, La Plata, 1965 ps. 50 y sgtes); BORDA Guillermo “Tratado de Derecho Civil. Contratos”, t. I, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990 p. 397); MOSSET ITURRASPE Jorge “Compraventa inmobiliaria”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1976 p. 100) citados  en la causa “Mumbach” C.N. Casación Penal, sala III, 14/12/1995, LL 1997-B, 783, (39.283-S) – LL 1999-D, 83.

 (73) En idéntico sentido DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 466/467).

 (74) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 188).

 (75) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 87).

 (76) Idem (ob. cit. p. 86); SPOLANSKY Norberto (ob. cit. p. 305); CARRIZO Rubén especula que si bien el locador tiene derecho a que se le reintegre el bien inmueble, lo que se acordó en el contrato de locación es el derecho de uso y goce de la cosa por parte del locador, a cambio de un precio, el que estará a cargo del locatario y si éste al término del contrato decide retenerlo o cederlo a un tercero, ello escapa a la comprensión del ilícito tratado, y en el caso de una retención podría llegar a constituir el delito de usurpación por abuso de confianza (Art. 181 C.P.). Pero en el supuesto de que el locatario ceda el inmueble a un tercero de buena fe, habrá incurrido en un incumplimiento contractual, susceptible de acciones civiles pertinentes; respecto al tercero de buena fe, el locador se regirá por los preceptos legales del caso existente en la ley civil, y por último, el tercero podrá denunciar al locatario por el supuesto delito de estelionato, en virtud de que arrendó como propios, bienes ajenos. (ob. cit. ps. 191/192).

 (77) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 87); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 195).

 (78) Idem (ob. cit. p. 87). En contra Ídem (ob. cit. p. 195).

 (79) Cfme. TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 61.

 (80) CREUS, Carlos  “Derecho Penal, parte especial”, t. 1, p. 531.

 (81) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 401).

 (82) FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 143); CARRIZO Rubén (ob. cit p. 162) quien considera que el agente que ejecuta la acción delictiva requiere de cierta calidad especial que lo comprenda en un determinado círculo específico de personas que puedan actuar en el hecho, por lo que no cualquier sujeto puede llevar a cabo el accionar que desbarate los derechos acordados u obligaciones pactadas.; GAVIER Enrique – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 462); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” 2º Edición t. II, Ed Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 590; MILLAN Carlos (ob. cit. p. 117); TARDITTI  Aída (ob. cit. ps. 30/31); DONNA Edgardo  (ob. cit. p. 469).

 (83) BUOMPADRE Jorge “Estafas…”(ob. cit. p. 193) En igual sentido URE Ernesto (ob. cit. p. 91); CREUS Carlos (ob. cit. p. 603).

 (84) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 114).

 (85) FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 141).

 (86) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 403).

 (87) NÚÑEZ Ricardo  “Manual…”(ob. cit. p. 234).

 (88) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 112).

 (89) CREUS Carlos (ob. cit. p. 550).

 (90) NÚÑEZ Ricardo “Tratado …” t. VI Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989 p. 39; En igual sentido SCIME Salvador F.“El desbaratamiento de derechos acordados en un caso complejo” LL 1991- C- 414; D´ALESSIO Andrés (Director); DIVITO Mauro (Coordinador), “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004; p. 498; MOLINARIO Alfredo“Los delitos”, t. II, Texto preparado y actualizado por AGUIRRE OBARRIO Eduardo, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996 p. 442.

 (91) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 113); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 165); BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 198); URE Ernesto (ob. cit. p. 95); GAVIER Enrique – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 462); NÚÑEZ Ricardo “Manual…” (ob. cit. p. 234);

 (92) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 114).

 (93) DONNA Edgardo (ob. cit. p. 475).

 (94) CABALLERO, José Severo, ob. cit., p. 832.

 (95) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 214)

 (96) a) El deudor que en el contrato de prenda omita denunciar la existencia de privilegio de acuerdo a los artículos 11, inciso e) y 15, inciso e) … d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes… h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de prenda.

 (97) CNCrim. y Correc., sala I, 20/09/74 – Albornoz Guillermo – LL 1975 – A – 98.

 (98) DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 477/478) acota que GENOCRATES, al anotar el fallo también comparte lo sostenido por la minoría afirmando que se mantiene “a pesar de esa disposición restauradora de carácter general – refiriéndose al Art. 1º de la ley 20.509 – la derogación, aunque implícita, de todas las figuras de delito, que, por comprenderlas absorbió y derogó también implícitamente el inc. 11” (Cfme. DONNA Edgardo ob. cit. p. 478 nota 719).

 (99) En el Art. 1º se dispone: “Apruébase el texto ordenado del decreto – ley de Prenda con Registro 15.348/46, ratificado por la ley 12.962 y modificado por el decreto – ley 6810/63, que como Anexo I  forma parte integrante del presente decreto”. Art. 44: “Será pasible de las penas establecidas en los artículos 172 y 173 del Código Penal, el deudor que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera gravámenes, o que constituya prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre éstos como libres estando gravados”. Art. 45: “Será reprimido con prisión de quince días a un año: a) El deudor que en el contrato de prenda omita denunciar la existencia de privilegio de acuerdo a los artículos 11, inciso e) y 15, inciso e); b) Los encargados de la oficina, determinados en el artículo 19, que omitan el cumplimiento de las disposiciones allí establecidas; c) El deudor que efectúe el traslado de los bienes prendados sin dar conocimiento al encargado del Registro, de acuerdo con el artículo 9, con excepción de los comprendidos en el artículo 14; d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes; e) El deudor que omita hacer constar en sus balances o en sus manifestaciones de bienes la existencia de créditos prendarios; f) El que titulándose propietario o comprador de buena fe promoviera sin derecho una tercería de dominio y obtuviera la paralización del juicio prendario, aunque bajo caución; g) El deudor que omitiera denunciar la existencia del gravamen prendario sobre los bienes embargados cuya venta se dispusiera judicialmente, en los juicios incoados por un tercero extraño al acreedor prendario; h)El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de prenda; i) El prestamista que simulara una operación inexistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con registro”.

 (100) GOERNER Gustavo “Defraudación prendaria y desbaratamiento de derechos acordados” en “Revista de Derecho Penal. Estafas y otras defraudaciones – II”, 2000 – 2, DONNA Edgardo (Director),  Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 316; DONNA Edgardo (ob. cit. p. 478) ambos con cita de CAMPOS Alberto “Prenda con registro (Su protección en el Derecho Penal)” en “Enciclopedia Jurídica Omeba”, t. XXII; p. 866.

 (101) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 345 nota 39).

 (102) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 316); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 478).

 (103) A diferencia de la prenda con desplazamiento en que el bien pasa a poder del acreedor y en tales casos la frustración de su derecho encuadraría en el Art. 173 inc. 5 del C.P. (Cfme. MILLAN Carlos ob. cit. p. 125).

 (104) Art. 10: “Pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque estén pendientes o se encuentren en pie. Las cosas inmuebles por su destino, incorporadas a una finca hipotecada, sólo pueden prendarse con la conformidad del acreedor hipotecario”.

 (105) Art. 14: “Sobre mercaderías y materias primas en general, perteneciente a un establecimiento comercial o industrial, puede constituirse prenda flotante, para asegurar el pago de obligaciones. Este tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformación tanto como las que se adquieren para reemplazarlas; y no restringe, la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garantía”.

 (106) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 345).

 (107) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 223).

 (108) “No obstante la deficiencia del texto legal, la ley modificó, dentro de cierto ámbito, el régimen de reivindicaciones de las cosas muebles y en consecuencia, el Art. 41, ya había venido a sancionar como equivalente a un ardid el simple silencio del deudor que vende callando la calidad de cosa prendada, perjudicando de este modo al comprador”. (Cfme. SOLER Sebastián ob. cit. p. 346).

 (109) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 224) cita a GOMEZ LEO – COLEMAN quienes expresan: “que la ley de prenda con registro no confiere acción reipersecutoria contra el tercero comprador de buena fe, porque aún cuando el texto del Art. 41, considerado aisladamente, admitiría dicha acción, del contenido del Art. 38 se desprende lo contrario, pues una de las tercerías que no declara inadmisible es la del comprador de buena fe del Art. 41” (Cfme. GOMEZ LEO Osvaldo R. – COLEMAN María del Carmen “Nueva prenda con registro (Decreto 897/95)” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999; ob. cit.).

 (110) Idem (ob. cit. p. 225).

 (111) Idem (ob. cit. ps. 230/231) citando a Idem (ob. cit. ps. 28/29).

 (112) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 326) citando a GONZALEZ GARTLAND Carlos “Protección penal de la prenda con registro” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1963; p. 53.

 (113) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 233) citando a CÁMARA Héctor “Prenda con registro o hipoteca inmobiliaria” Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961

 (114) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 234) citando a FERNÁNDEZ Raimundo “Prenda con registro”, Nº 411 Buenos Aires, 1948 p. 376.

 (115) Art. 19: “Para que produzca efecto contra tercero desde el momento de celebrarse el contrato, la inscripción debe solicitarse dentro de las veinticuatro (24) horas. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente al Registro. El certificado que de sobre determinados bienes no aparece inscripto en ningún contrato prendario, tendrá eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido; al solicitarse este certificado se mencionarán las especificaciones establecidas en los arts. 11, inc. d) y 15, inc. d)”.

 (116) Art. 9. “El dueño de los bienes prendados no pueden enajenarlos, pudiendo hacerlo solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando en vigor la prenda bajo las mismas condiciones en que se constituyó, inclusive en cuanto a la responsabilidad del enajenante. La transferencia se anotará en el Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama colacionado”.

 (117) El Art. 14 está referido a la prenda flotante.

 (118) Art. 13: “El dueño de los bienes prendados no puede sacarlos del lugar en que estaban cuando constituyó la prenda, sin que el encargado del Registro respectivo deje constancia del desplazamiento en el libro del registro y certificado de prenda, y se lo notifique al acreedor, al endosante y a la oficina que hay expedido certificados o guías en su caso. Esta cláusula será insertada en el contrato y su violación faculta al acreedor para gestionar el secuestro de los bienes y las demás medidas conservatorias de sus derechos. Los automotores quedan comprendidos en está prohibición sólo cuando se trate de su desplazamiento definitivo…”.

 (119) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 326); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 236).

 (120) Causa “Garay”.

 (121) HENDLER Edmundo (ob. cit. p. 757).

 (122) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 237).

 (123) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 331); “…La acción se debe estudiar a la luz del deber de vigilancia y custodia sobre la cosa que se desprende de la misma ley de prenda con registro, específicamente en el artículo 13, párrafo cuarto; dando pie a reflexionar sobre si se está ante un caso de omisión impropia por la situación de garante en la que se encuentra el deudor respecto de la cosa prendada” Asimismo se descarta el delito preterintencional (Cfme. Idem ob. cit. ps. 240/241).

(124) Idem (ob. cit. p. 244).

 (125) Idem (ob. cit. p. 246).

 (126) HENDLER Edmundo (ob. cit. ps. 957/958).

 (127) CARRIZO Rubén (ob. cit. ps. 241/244); GOERNER Gustavo (ob. cit. ps. 331/332).

 (128) “La dificultad planteada debe ser solucionada con la derogación de las disposiciones penales especiales, sin que ello importe en modo alguno desincriminar tales conductas, puesto que quedarán abarcadas por la figura de desbaratamiento de derechos acordados” (Esta es la propuesta de GOERNER Gustavo ob. cit. p. 332).

 (129) Rectificando mi anterior postura en “Perfiles de la figura de desbaratamiento de derechos acordados (Art. 173 inc. 11º del C.P.)” en “Casuística penal Doctrina y Jurisprudencia” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999…” p. 107.

 (130) C.N. Crim. y Correc. Sala VI, 19/05/78 – Tórtora H – LL 1979-A- 31 – BCNCyC 978-V- 51 – JA 979-III, 588.

 (131) C.N. Crim. y Correc. Sala IV, 17/02/87. Bol. Cám. Nac. Crim y Correc. 1987, nº 1, p. 89.

 (132) C.N. Crim. y Correc. , Sala HI, agosto 20/1974 – Albórnoz  Guillermo – E.D. 57- 1975. 423 – 424.

 (133) FIGARI Rubén “Perfiles…”  (ob. cit. ps. 108/109).

 

Publicado en: LLGran Cuyo 1998, 764.

 

Sobre la esfera de custodia

 por Rubén E. Figari

 

Sobre el particular se ha escrito y teorizado largamente por parte de distintos autores y ensayistas. De todos modos siempre es menester refrescar algunos conocimientos, que por el trajinar diario tribunalicio probablemente se dejan de lado o se subalternan a otras cuestiones jurídicas.-

Bien se sabe que en el Código Penal argentino en el Título VI se legisla sobre los delitos contra la propiedad; en el Capítulo I se registra el hurto y en el II el robo.-

Es así que la norma del art. 162 del C.P determina que configura conducta delictiva para “el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”. El mismo verbo se utiliza en el art. 164, solamente que se marca la diferencia en la utilización de fuerza en las cosas o violencia física en las personas.-

Tal identidad de conceptos básicos ha llevado algunos doctrinarios a decir que el robo es, en realidad, un hurto agravado por el apoderamiento mediante formas violentas, puesto que la ley emplea exactamente las mismas palabras. Pero concretamente lo que debe quedar en claro es que el acto material de ambas figuras delictivas consiste en apoderarse.-

Una de las cuestiones más debatidas y que ha suscitado diversidad en las posturas teóricas ha sido la determinación del elemento materia de ambas figuras y su momento consumativo, ya que de acuerdo a cuál sea el verbo que se adopte, la acción ejecutiva puede ampliarse o restringirse apreciablemente.-

En esta sintonía se puede adunar que existen varias teorías referidas a la materia, a saber: la apprehensio rei que hace coincidir el momento consumativo del delito de hurto o robo con el poner la mano sobre la cosa, asirla sin moverla, protegiéndose de esta forma al tenedor mucho antes de haberse violado completamente su tenencia. Esta doctrina ha quedado relegada a un espacio histórico, pues representa una protección exagerada para el Derecho Penal y que estuvo justificada en el Derecho romano porque aún no se había alcanzado el necesario grado evolutivo de la teoría de la tentativa.-

La amotio rei, teoría que considera que se ha consumado el robo o el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar [los conceptos de esta teoría dominaron durante muchos años la doctrina y la jurisprudencia y fue sostenida por Moreno (h), González Roura, Gómez, Rivarola, Díaz, Irureta Goyena y Oderigo. Pero en mayo de 1948 la C.C.C de la Capital en un fallo plenario “Tabacchi, José A.” estableció que la sola remoción de la cosa no basta para consumar el delito de hurto, dejando de lado el criterio hasta entonces dominante en la jurisprudencia, que sostenía la teoría de la amotio para adoptar el significado del término “apoderamiento” que le adjudicaba la teoría de la ablatio]. Esta teoría también merece su reparo ya que la cosa por el mero de ser movida o sacada de lugar en que se hallaba no es objeto de apoderamiento por parte de quien lo efectúa ni desapoderamiento para el tenedor.-

La ablatio rei confiere a la remoción de la cosa una extensión más determinada, y no se reduce simple y específicamente a lo físico o espacial, sino que se aviene a la circunstancia en que se haya producido el desapoderamiento de la víctima. En esta doctrina se habla de sacar las cosas de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor [dentro de los principios de esta teoría se debe apuntar que ha habido dos criterios distintos sobre el significado y alcance del verbo “apoderar”: la teoría de la disponibilidad y la teoría del desapoderamiento].-

Finalmente, la illiato rei o locupletatio, determina que la privación de la tenencia se consuma únicamente cuando las cosas han sido llevadas al lugar que el autor ha destinado, piensa utilizarlas o saca provecho de ellas. Esta orientación también carece de actualidad pues la tutela del Derecho está representada tan pronto el mismo es violado sin tener en cuenta si el agente ha conseguido o no el bien el bien deseado por él.-

Hecha esta reseña, es indudable que la doctrina de mayor predicamento y que guarda asidero en el terreno de la jurisprudencial y a la que por supuesto adhiero, es la tercera (la ablatio), pues el momento consumativo del robo o hurto esta dada por la disponibilidad por parte del sujeto pasivo cuando el bien abandona efectivamente la llamada “esfera de custodia”, esto es un espacio indeterminado, dentro del cual la víctima puede tratar de impedir la consumación del hecho, como lo es procurándose una ayuda eficaz. También es cierto que tal esfera de custodia no puede ser entendida de un modo rígido y consecuentemente debe determinársela en cada caso concreto según la circunstancia del suceso.-

Esta solución ha llegado a plantear en el ámbito jurisprudencial aspectos del  inter criminis, puesto que lleva a delimitar cuándo debe ser consumado el delito o éste no ha sobrepasado el grado conativo. Este umbral lo da la disponibilidad de la cosa, la que debe ser real y no ficta, vale decir, que el autor del apoderamiento tiene que ejercer un dominio efectivo sobre el bien de manera ilícita, lo que presupone un desapoderamiento en el tenedor y consecuentemente la salida de su esfera de custodia del bien objeto de sustracción.-

En concordancia con lo antes señalado, esta esfera de custodia no importa un lugar físico sino un especio indeterminado en el cual la víctima tenía posibilidad de impedir la consumación del hecho, y se anexa a la noción de apoderamiento, porque sólo éste se podrá dar cuando haya desaparecido de la esfera de custodia del sujeto pasivo, la cosa objeto del hecho.-

A todo esto se debe agregar que no se puede caer en el razonamiento simplista que la esfera de custodia no significa que la víctima haya perdido de vista o no al delincuente, pues ello implica circunscribir el problema a un área visual de la víctima, con lo que se da por tierra cualquier tipo de andamiaje jurídico.-

Por todo ello se puede llegar a la conclusión de que si ha existido inmediatez en la aprehensión del autor, y concordantemente se ha recuperado la cosa, el hecho disvalioso debe reputarse en grado de conato, atento que la disponibilidad del bien, total o parcialmente ajeno, no ha quedado consolidado en manos del sujeto activo, el que sólo ha tenido un poder de disposición circunstancialmente fugaz.-

La Ley Actualidad 11/12/1997.

Algunas consideraciones sobre los casos de riña y la legítima defensa

 Por Rubén E. Figari

No escapa al criterio del menos avisado que la cuestión referida a la posibilidad de invocar una legítima defensa en caso de ruña, pelea o acometimiento recíproco ha sido un asunto debatido frecuentemente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.-

A partir del tipo legal, la dogmática tradicional ha definido la legítima defensa como la reacción necesaria contra una agresión injustificada, actual y no provocada, considerándosela una causa de justificación.-

Este último concepto está referido a considerar el obrar del sujeto activo como moralmente correcto. La conducta se halla justificada cuando aquél, habida cuenta de las circunstancias globales del caso, hizo lo debido o lo admitido. La justificación del acto excluye su reprochabilidad. Esto diferencia la justificación de la excusa. En este último supuesto el acto es moralmente reprochable pero se admite una causa de exculpación.-

La doctrina tradicional encuentra el fundamento de la legítima defensa, en consideraciones de defensa social. Así se ha dicho que el derecho valora positivamente la conducta de quien defiende el derecho frente a una agresión antijurídica, al extremo de afirmarse que el derecho desea dicha conducta, pues es imprescindible, y por lo tanto la aprueba y apoya en forma incondicional.-

Otra corriente de pensamiento encuentra su fundamento en los atributos del hombre en cuanto es titular de los derechos de la vida. Para respaldar este argumento se recurre al razonamiento de que el empleo de la fuerza no es patrimonio exclusivo de estrago, pues privar al individuo de la posibilidad de ejercer la defensa de sus derechos por propia mano, en caso de que la fuerza pública no pueda protegerlo, traería aparejada la indefensión.-

   Un sector de la doctrina ha sostenido la existencia de un fundamento doble en el tema de la legítima defensa. Por un lado, un fundamento individual consistente en la necesidad de la defensa del bien jurídico particular, y por el otro, un fundamento superindividual consistente en la necesidad de la defensa del orden jurídico.-

Es así que tomados los asertos de la dogmática penal tradicional, fundados en consideraciones relativas al tipo penal y a la defensa social, ha negado que el supuesto de riña, lucha o acometimiento recíproco sea factible que sea amparado en la eximente. Para ello han sustentado la idea que se imbrica en cuatro parámetros: a) el instituto se define por el tipo penal; b) el art. 34 inc. 6º del Código Penal requiere agresión ilegítima y falta de provocación suficiente; c) toda aceptación del riesgo que implica la riña, pelea o acometimiento recíproco trae aparejado la existencia de provocación suficiente y d) por ende, quienes provocaron el hecho no pueden ampararse en la causal de justificación.-

Ante estas pautas ¿Se debe llegar al extremo de aceptar que el individuo se traba en lucha debe dejarse golpear y hasta matar impunemente? No; se puede invocar una excusa, y podría encuadrarse la conducta en la figura del exceso de causa.-

Soler enseña que no es posible la legítima defensa contra legítima defensa, considerados los hechos objetivamente, y salvo lo que se establecerá con respecto a los casos de error y a la legítima defensa putativa, ya que de admitir la tesis contraria se estaría frente a la superposición del problema de la justificación con el de la existencia de una causa de inculpabilidad (Soler Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. I, ed. TEA, Buenos Aires, 1970, ps. 348/349). Para hacerlo más sencillo, la actitud de quien acepta el desafío, riña o incurre en el acometimiento recíproco no se haya justificado por el derecho, sino en todo caso se podrá invocar una causa de inculpabilidad como excusa.-

Asimismo, el mencionado autor no concuerda en afirmar que el requisito de provocación suficiente del tipo legal quiere decir agresión ilegítima. Apunta que el tercer requisito debe significar algo, y algo distinto de la agresión ilegítima, por lo que concluye en que no se debe haber sido además de agresor, provocador.-

En consonancia con lo expuesto, la jurisprudencia nacional ha rechazado la eximente de legítima defensa cuando: se afrontó la amenaza y se aceptó el desafío; a quien voluntariamente se engresca; a quien se colocó en situación de peligro; a quien acepta la invitación a pelear; por más injusta que sea; o a quien buscó el peligro. (Síntesis de casos jurisprudenciales en donde no se mencionan los tribunales actuantes en honor a la brevedad y limitación que impone este tópico).-

En confrontación con esta concepción delimitativa, hay una segunda postura que sostiene que el supuesto de riña mutuamente aceptada, si bien en principio excluye la legítima defensa, el hecho de que el cambio de agresiones físicas fuera más o menos simultáneos, debe tenerse como un hecho episódico, pues no podría determinarse prima facie un agresor y una defensa perfectamente delimitados, de modo que podría configurarse una suerte de legítima defensa putativa. Esta posición se sustenta en la división de aspectos temporales dentro de los cuales la situación de riña inicial no inhibiría la invocación y procedencia de la legítima defensa cuando uno de los contendientes incurre en exceso defensivo.-

Se puede descalificar esta focalización del tema con el siguiente razonamiento: en primer término, no se puede convalidar los acometimientos recíprocos, las grescas, las riñas, los golpes y las agresiones consentidas y compartidas que son una claro agravio a la integridad física personal y un falso y emblemático culto al coraje, pues si se admite ello también se admite el modelo de política criminal del Estado, que invocando razones morales para proteger a los individuos, asume el papel contemplativo ante el ejercicio irrestricto de la violencia física, en tanto y en cuanto, no se transgreda ciertas reglas de agresión pautada, cualitativa o cuantitativamente.-

En segundo término, si como se ha dicho, existe un derecho moral de la persona a la garantía real de la legítima defensa, implica afirmar que se debe asumir una actitud restrictiva respecto a la aplicación del instituto. La conducta permisiva significa un retroceso en el uso monopólico de la fuerza por parte del Estado y se pone en peligro la misma existencia de la convivencia armónica de una sociedad que se precie de ser civilizada.-

Con lo dicho anteriormente, claramente se advierte que no comparto el hecho de que en el caso de riñas, peleas o acometimientos recíprocos no es dable beneficiarse con la eximente de la legítima defensa.-

La Ley Actualidad 02/09/1997.

Algunas consideraciones sobre la legítima defensa de la propiedad

Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.                                                                                 

Por Rubén E. Figari

 

Es indiscutible que el Estado conserva el monopolio excluyente de brindar la protección integral a los derechos individuales y colectivos mediante complejos mecanismos de seguridad previstas en el orden legal.-

Mediante éste sistema se consagran los bienes jurídicos penalmente protegidos. Está es la regla. Pero el mismo ordenamiento jurídico que tutela este status prevé una suerte de autorización o permisos, aunque algunos autores consideran que no se trata de un permiso como tal, sino de un derecho por el cual se defienden los derechos que las leyes han reconocido como tales a los particulares para proteger sus bienes “cuando los auxilios provistos por el Estado pudieran llegar tarde en el caso concreto”. Entre estas normas permisivas están el estado de necesidad y la legítima defensa. El primero, se sabe que consiste en la situación de conflicto entre dos bienes jurídicos de desigual jerarquía. En este trance la ley autoriza a sacrificar uno con el objeto de salvar el otro, siempre que el peligro para el bien sacrificado sea inminente y quien actúa haya sido extraño a la situación originaria del conflicto – el hurto famélico es el caso remanido y típico de ejemplo –. La segunda, tiene como requisitos una agresión ilegitima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y una falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.-

La formula legal contenida en nuestro ordenamiento jurídico sustantivo que contemple el tema abordado se halla en el art. 34 inc. 6º del C.P  al decir: “No son punibles… el que obrare en defensa propia o de sus derechos…”. De esto deviene el aserto de defender todos los derechos que estén penalmente tutelados, en cuanto tengan por titular a la persona de quien se defiende o de un tercero. La defensa “propia o de sus derechos” abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico. El requisito de la racionalidad de la defensa no excluye la posibilidad de defender ningún bien jurídico sino que exige una cierta proporcionalidad entre la acción defensiva  y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos. Así, puede defenderse cualquier bien jurídico, a condición de que la defensa no exceda los límites de la necesidad racional. [La evolución legislativa de la legítima defensa en el ámbito de los delitos de homicidio y lesiones y se extendió luego a otros bienes jurídicos, especialmente a la propiedad, con el advenimiento del industrialismo. De este modo pasó a la parte general de los códigos y, más recientemente, por efecto de experiencias políticas, tiende a abarcar derechos que hacen a la autonomía pública de los habitantes, reconociéndose el derecho a la defensa del sistema democrático de gobierno. En la actualidad es prácticamente unánime de que la opinión de que todo bien jurídico es legítimamente defendible, aunque su lesión no sea relevada por el derecho penal. Esto está claro en la ley vigente, al expresar ésta que la defensa puede ser propia, de sus derechos, de la persona o de los derechos de otros (art. 34 incs.6º y 7º). “Desde el punto de vista de un derecho penal liberal y reductor, no se concibe que haya ningún bien jurídico radicalmente excluido de toda forma de defensa legítima, pues en tal caso no sería un bien jurídico” (Eugenio Zaffaroni -Alejandro Alagia -Alejandro Slokar “Derecho Penal. Parte General” 2ª edición Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002 ps.617/618)]. Por ende se debe concluir que la propiedad puede protegerse a través de la legítima defensa. Sentado esto se hace menester señalar cómo actúa las circunstancias que deben concurrir para que exista legítima defensa.-

Cuando se produce el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble – hurto – o se implementa para el mismo fuerza o violencia – robo – no hay dudas que se está ante una agresión ilegítima y que la victima en medida alguna no provoca esa agresión. Entra a jugar aquí la necesidad racional del medio ampliado para impedir o repeler tal agresión. Lo que debe evaluarse es si existió necesidad de defender un bien para impedir o repeler la agresión, en su perjuicio. Cuando se trata de la defensa de la propiedad no debe de tenerse en cuenta el hecho de tener el objeto o de tenerlo en el futuro, sino la necesidad de seguirlo teniendo hasta el momento en que lo arrebató el ladrón. La controversia se plantea ante la exigencia de que se acredite “la supletoriedad de la defensa privada” como un requisito “implícito y autónomo”. Así Laura Damianovich de Cerredo en su trabajo “Legítima defensa de la propiedad” (Doctrina Judicial 1990-2) dice: “Entendemos que está en su esencia y naturaleza y que su exigencia resulta de que está “ínsito” en el concepto de necesidad. En medio de una avenida o de un transporte público colmado de personas, o en una esquina de una comisaría “no es necesario” disparar con la propia arma contra el ladrón por que hay tiempo y oportunidad de someterlo o de llamar a la autoridad. Aquel disparo es sólo supletorio de esa circunstancia  por que sólo entonces sería necesario”.-

Por ello es dable concluir que si está ausente la necesidad, quien alega defenderse, no está amparado por una causa de justificación pues su conducta es antijurídica. Además, hay que agregar que esa necesidad, como ya se dijo, se complementa con el medio racional que la satisfaga. Esto es materia de análisis en el contexto particular de cada caso sometido a decisión jurisdiccional.-

Otra cuestión importante, es la referida al tiempo en que se ejerce la defensa pues ello está en relación con que la agresión tiene que ser actual o por lo menos inminente. Hay una relación de causalidad entre el apoderamiento de la cosa y la necesidad de repeler esa situación, pues tiene el mismo plazo de duración, esto es, hasta que cesa la actividad agresora o termina antes, si los auxilios de la autoridad aparecen. No se puede repeler la agresión pasada, pues no hay de qué defenderse por lo que se entra en el campo de la justicia por mano propia. No es éste caso cuando se persigue al sujeto activo con la cosa robada o hurtada y el uso coetáneo de los medios que haya necesidad racional de usar para que retorne lo hurtado o robado.-

Siguiendo los conceptos genéricos doctrinarios, que no admiten discusión, se puede afirmar, sobre el particular, que el agredido por un delito contra la propiedad, más específicamente en el caso de hurto o robo, debe tener una finalidad de defensa concordante con la efectiva existencia de la agresión legítima y la necesidad racional de utilizar el medio que eligió para impedir o repeler aquélla. Está finalidad debe suponer el conocimiento ex-ante de la situación en la que ha de ejercerse la defensa; cabe la posibilidad de que ese conocimiento puede ser incorrecto con relación a la existencia, momento o intensidad de la agresión. Está circunstancia puede determinar que la conducta sea antijurídica  por falta de un requisito justificante, pero el autor es inculpable por que no tuvo comprensión de la ilicitud del comportamiento que quiso ser defensivo. Cuando aquél se prolonga en su uso o se intensifica luego que cesa aquella necesidad hay exceso, lo que constituye un comportamiento antijurídico y culpable, pero que reciba la sanción menos severa.-

Las vías de hecho constituyen el modo más característico de trasponer los límites fijados a la forma de ejercer el derecho para su legitimidad. La expresión “vías de hecho” adquieren sus significado a través de la idea de oposición a las vías del derecho, vale decir, a las vías que la ley autoriza. Tanto Eusebio Gómez como Sebastián Soler   encuentran la justificación de ciertos casos en la norma del art. 2470 de C.C. según el cual “el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia y expulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde y el que fuese desposeído podrá recobrarla de la propia autoridad, sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de su propia defensa”. La nota a dicho artículo es significativa en cuanto el codificador, citando a Savigny, entre otras consideraciones dice: “Que lo que motivó está protección y está asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión intima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor. El respeto debido a la persona se refleja indirectamente sobre el hecho. La persona, en efecto, debe ser garantida contra toda violencia. Hay en la posesión de la persona algo cambiado en su perjuicio, cuando se ataca la posesión que tiene; y el agravio que le es causado por la violencia, no puede ser eternamente reparado sino por el restablecimiento o la protección de ese estado de hecho al cual la violencia ha atacado.” Acota el codificador por último: “Para nosotros que juzgamos que la posesión es un derecho, es con más razón un principio la resolución del artículo”.-

El derecho a repeler violentamente el ataque contra la propiedad lleva a tratar las cuestiones relacionadas con los procedimientos de las defensas mecánicas predispuestas y offendiculas que comúnmente se emplean en la protección de aquélla [“Aunque a veces se emplea indistintamente ambas denominaciones como sinónimos, se debe distinguir los offendiculas y las defensas mecánicas predispuestas, que acaso debería ser llamadas simplemente defensas predispuestas porque también pueden comprender como lo hace ver Nuñez, el empleo de sustancias venenosas. Los primeros son “los escollos, obstáculos, impedimentos que imponen una resistencia normal, conocida y notoria que advierte (previene) al que intente violar el derecho ajeno” y, la segunda, “aquellos mecanismos que, permaneciendo ocultos (es decir, que no son notorios), funcionan agresivamente contra la persona que realiza una determinada actividad sobre alguna cosa, que es la que la defensa predispuesta procura proteger” (cfme. Manuel de Rivacoba y Rivacoba “Las causas de justificación” Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1995 ps. 160/161)]. Se ha considerado que pueden ser lícitos los resultados causados por esas defensas mecánicas predispuestas cuando se dan las circunstancias de la llamada “defensa privilegiada”. Tal cosa tiene lugar cuando el mecanismo esté dispuesto de modo tal que funcione solamente de noche y contra quienes penetren con escalamiento o fractura y siempre que la penetración en si misma implique un peligro para las personas. No puede haber exceso por que el privilegio de esa forma de defensa consiste en que la acción es lícita cualquiera sea el daño causado al agresor, y por que eso es lo que podría hacer el titular del derecho si estuviera presente. Asimismo, las defensas inertes (offendiculas) están amparadas por el ejercicio legítimo de un derecho y por tanto son lícitos los daños que puedan causar [las offendículas tienen carácter preventivo en el sentido de que están dispuestas o predispuestas como el anuncio de daños o males del supuesto en que pretendiesen ser superadas, o desoída la advertencia. “En tal sentido, tienen esa función, no sólo los vidrios o púas que se colocan en la parte superior de muros y tapias, sino también las rejas que bordean la propiedad, cuyas terminales tienen mucho de parecido a las puntas de lanza, igualmente, el cartel que, además de manifestar un disenso expreso para el ingreso al domicilio, especialmente anuncia: ¡cuidado con los perros!. Puede acaso que la tenencia de animales bravíos o salvajes hechos domésticos en el predio propio constituya una contravención vgr., la presencia en él, de cierta raza de canes. Sin embargo, esa posible ilicitud, no elimina la del agresor que queda patentiza en la violación del domicilio, o en su intento. Pero no son offendicula aquellos mecanismos que carecen de poder de daño, como las alarmas, porque éstas, al ser tales están destinadas, a hacer cesar involuntariamente por parte del autor su acción delictiva, o reclama el auxilio, la ayuda de la autoridad, o de terceros” (Justo Laje Anaya – Cristóbal Laje Ros “Defensa en legítima defensa” 2º edición, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 55 nota 50). En estos casos se alguien resulta herido o lesionado por estos obstáculos defensivos ya se ha dicho, que el hecho no resulta ilícito porque en la defensa preventiva, se admite como legítimo daños en la persona del agresor y los mismos no tienen porque ser siempre de carácter levísimos o leves, pueden ser de mayor entidad, porque al estar dichas ofensas a la vista, es decir no ocultas y mostrarse tal cual son, quien las pretenda superar o vencer no hará otra cosa que asumir voluntariamente los posibles riesgos o los eminentes daños que puede sufrir su persona. Pessoa opone algunos reparos al tratar esta cuestión, púes entiende que para que haya legítima defensa es necesario que el acto defensivo sea una respuesta a una agresión antijurídica actual y decir que hay un acto defensivo en los términos de los art. 34 inc. del C.P. cuando alguien instala un mecanismo de defensa tal como los aludidos, a los fines de repeler eventuales y posibles ataques “mucho antes” de que tal agresión sea “actual”, y cuando en ocasión de llevarse a cabo uno de esos eventuales y posibles ataques resulta, por ej, lesionado el atacante, es decir, que el acto defensivo se llevó a cabo mucho antes de que exista el acto agresivo. Este tipo de situación, debe excluirse del campo de la legítima defensa y podría ser analizado en el ámbito del ejercicio del derecho (cfme. Nelson Pessoa “Legítima defensa” Ed. Mave, Corrientes, 2001  ps. 144/145). Nino considera que si en un caso particular de defensa predispuesta no se dan las condiciones de agresión ilegítima, necesidad y proporcionalidad, la acción defensiva no estará justificada como ocurre en el caso de una acción defensiva ordinaria púes quien predispone medios defensivos capaces de obrar en circunstancias que hacen a la defensa ilegítima, actúa a su propio riesgo aún cuando no tenga control sobre el resultado en el momento en que se produce. “…el empleo de aparatos mecánicos y otros medios de defensa predispuesta debe recibir igual tratamiento que otra acción defensiva. Esto se aplica tanto al uso de  offendicula como al de cualquier otro instrumento; la cuestión no es que el medio defensivo sea o no público o manifiesto, sino que se den las condiciones de agresión ilegítima, y de necesidad y proporcionalidad de la defensa (si la defensa es necesaria, o sea constituye el medio menos dañoso disponible para prevenir la agresión, no hay porqué exigir que el agresor esté prevenido de que se va a ejercer tal defensa)” (cfme. Carlos Nino “La legítima defensa” Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982  ps. 142/144)].-

No ofrece mayores problemas los dos últimos párrafos del art. 34 que contiene dos situaciones en las que la ley presume que concurran las circunstancias de la defensa legítima. Estás formas se han denominado defensas privilegiadas y son: a) el caso de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el daño causado al agresor; b) aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que halla resistencia.-

El primer supuesto denota la circunstancia de que se trata de un lugar en que se vive. No es menester que viva permanentemente, aunque sí que se esté en el momento de la penetración. Se requiere también que ésta tenga lugar siendo de noche, comprendiendo tal situación, las horas que transcurren entre la puesta del sol y el amanecer. Lo verdaderamente significativo es la oscuridad y no la hora en sí. Por último, es requisito que tal intromisión en la propiedad se efectúe con escalamiento o fractura, vale decir, con una vía no destinada a servir de entrada o forzando las entradas naturales que no están expeditas.-

El segundo supuesto requiere también un lugar en el que se vive, si bien la ley no menciona a las dependencias, debe interpretarse en forma armónica, que las alcanza, ya que el peligro en este caso es mayor para el ocupante. El agredido debe ser un extraño a quien se lo ha encontrado dentro del hogar. Ello significa una persona ajena a la casa, no necesariamente un desconocido. En este supuesto está presente la exigencia de la nocturnidad, pero sí que el intruso ofrezca resistencia. El concepto de esta palabra debe ser interpretado en forma amplia y comprender toda actitud del extraño de la que resulte que su presencia obedece a un propósito ilegitimo, del que es parte el peligro.-

En estos casos no se hace preciso efectuar una apreciación de la racionalidad del medio empleado; la defensa es legítima cualquiera sea el daño causado al agresor y quien se defiende no está obligado a probar los extremos de la legítima defensa común. La extensión del daño justificado se finca en la presunción de  peligro para las personas y no contra la propiedad u otros bienes.-

Fontán Balestra asevera que: “Lo que debe existir es la posibilidad de peligro para las personas, requerir la existencia cierta del peligro, supondría situar el caso dentro de la legítima defensa común, y tener por no escrita esta forma privilegiada. Por eso, si el escalamiento o fractura se ha producido ya, la causa de justificación puede ser invocada con mayor razón, pues esta circunstancia torna el peligro más inminente”.-

Ahora bien, la presunción cae si mediante las pruebas que del caso se requieran, resulta que el peligro para las personas se hallaba descartado. Aquí impera el principio carrariano de que en materia penal no deben ser aceptadas las presunciones juris et de jure. No se exige la prueba del peligro sino que se admite que tal situación no existió. No debe perderse de vista, en este racconto que si la ley presume el peligro, también puede suponerlo quien se defiende.-

Por último y definitivo, es imperioso, para que se redondee la eximente que quien se defiende esté dentro de la casa o departamento que habita, de lo contrario no se podría pretender esgrimir el derecho de defensa legítima que se está considerando.-

[Sería interesante agregar que hay dos formas básicas de regular la cuestión, así se habla de un sistema de presunción absoluta que postula que la presunción de la existencia de legítima defensa se da cuando se han configurado los presupuestos normativos y no se admite prueba en contrario. En el caso de la presunción relativa contrariamente hay admisión de la prueba en contrario no obstante la existencia de los datos normativos. Doctrinariamente se ha considerado que nuestra ley inclina por la última opción. De hecho, sobre la base de que para que la legítima defensa pueda ser una causal de justificación  deben darse las condiciones enumeradas  en las letras a), b) y c) del inc. 6º del art, 34. Pero en la llamada defensa privilegiada la ley penal troca en más benigna  al momento de exigir el requisito de la letra b), es allí donde recibe el privilegio. Entonces, teniendo en consideración las formas agresivas previstas en los párrafos 2º y 3º del art. 34 inc. 6º, escalamiento o fractura nocturna de cercos, paredes, etc., o existencia de extraños dentro del hogar y no habiendo provocación suficiente del agredido “cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”, se ha configurado la legítima defensa. Vale decir, que para la ley penal hay una presunción respecto a que la conducta puesta de manifiesto por el agredido, cualquiera sea el daño que cause al agresor es un medio necesario y racional para repeler tal agresión injusta, tan es así que aunque, objetivamente comparadas agresión y defensa, ésta resulte, desde el punto de vista valorativo, de proporcionada, no racional. Entonces, lo único que en materia de presunción – “privilegio” – es lo referido a la calidad de necesario y racional del comportamiento defensivo; no hay presunción con respectos a los requisitos “agresión antijurídica” y “falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”. En el terreno de las probanzas lo que cabe probar es la ausencia de error del agredido; su conocimiento de falta de proporcionalidad del acto defensivo].-

La Ley Actualidad 7/10/1997

 

 

 

La ebriedad como factor determinante de la comisión de hechos delictivos

 Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.

  Por Rubén E. Figari 

La crónica diaria periodística como judicial revelan un constante y alarmante incremento en la incursión delictiva, tanto culposa como dolosa por la exagerada ingesta de bebidas alcohólicas. No se incluyen en este trabajo estadísticas sobre el particular porque exceden el contenido del mismo, pero aún sin ellas la magnitud de la cuestión aflora con suma nitidez. Es sabido que innumerables accidentes de tránsito se producen por la intervención del componente alcohólico, circunstancia que normalmente encuadra dentro del campo culposo. Pero varios de los denominados legalmente “delitos violentos”, al margen de ya incluir una connotación vituperable, también se potencian con ingesta de alcohol, lo que en definitiva determina un factor de mayor peligrosidad en la concreción de aquéllos.-

Desde luego que el tema referido se debe enmarcar en las consecuencias que para ello trae a colación el derecho penal en lo que concierne el problema de la imputabilidad y hasta dónde alcanza ese margen impuesto por la ley.-

Para procurar una aproximación a la cuestión que ocupa la atención de esta nota, es menester exponer algunos conceptos técnicos referidos al alcohol y sus efectos en al persona. En este trance se puede decir, apelando a los entendidos en la materia, que diversos son los métodos para establecer el grado de etilismo, generalmente utilizados poco después de un hecho de sangre o de otra naturaleza y seguidamente al acaecimiento de un accidente automovilístico [hay que mencionar asimismo, que existen una serie de procedimientos preventivos, mediante diferentes controles de alcoholemia por el método de expeler el aliento por medio de un aparato específico  y no sólo de la extracción de sangre].-

La desintoxicación bioquímica es progresiva y dura de quince a veinte horas si ha habido embriaguez; el número de gramos de alcohol oxidado en una hora es igual a un décimo aproximadamente del peso del sujeto. El coeficiente de etiloxidación  expresa la cantidad de alcohol, oxidado por minuto y por kilo de peso, en un sujeto dado, cualquiera sea la concentración. El grado de intoxicación y sus efectos son dirigidos por las concentraciones conseguidas a nivel de los órganos (cerebro) y de los tejidos, y no por la dosis de alcohol digerido. La sangre es el medio mejor para la dosificación; la orina no lo es, pero sí la salida. Se ha dicho, que un automovilista, cuya alcoholemia alcanza o sobrepasa un gramo por mil, representa un serio peligro para la seguridad de la circulación; a partir de esa cifra, la disminución de la atención y la imprudencia son causa de numerosos accidentes. Se puede, a modo de ejemplo, trazar un cuadro de grados de alcoholismo, con las reservas del caso, teniendo en cuenta que su efecto no es idéntico en todas las personas, conforme su contextura anatómica y psicológica.-

Con un contenido de hasta 0,37 grs. por 1.000 c.c. de sangre, no hay intoxicación y los efectos son euforia, excitación de las funciones intelectuales; cuando se sobrepasa ese límite hasta 1,12 grs. sobreviene la embriaguez con disminución de la autocrítica, la atención y la voluntad, hay lentitud de las respuesta psicotécnicas y determinaciones impulsivas. Entre 1,5 y 3 grs. se produce la borrachera con perturbaciones psicosensoriales y psíquicas, trastornos del cerebelo – laberínticos, analgesia e incoherencia. Por sobre los 3 grs. y hasta los 3,76 grs. deviene un estado de coma con inconciencia completa, abolición de reflejos, parálisis e hipotermia; la muerte es posible llegado a este límite, que se hace cierta cuando excede ese tope y alcanza los 4,5 grs.. Hay un cierto número de causas predisponentes constitucionales o adquiridas que son las que sensibilizan a los sujetos abstemios, enfermos, mujeres, niños cuya resistencia es dos veces menor; epilépticos, hijos de alcohólicos, desequilibrados, neurópatas, psicópatas, traumatizados de cráneo, etc.. En un individuo como los descriptos, una alcoholemia inferior a 0,37 grs. por 1.000 c.c. a determinado violentas reacciones. Hay que agregarle a todo ello causas extrínsecas como son las temperaturas elevadas o muy bajas, las variaciones bruscas de aquéllas, el humo del tabaco y la adrenalina, el consumo simultáneo de estupefacientes, que aumentan la sensibilidad al alcohol. Estas consideraciones más bien bio-médicas, penalmente tienen relevantes consecuencias porque en última instancia producen una alteración de las facultades de discernir, o la disminución de los frenos inhibitorios, que es en definitiva lo que interesa para el caso [Un informe del Instituto de Seguridad y Educación Vial dice: 0,15 gr/lt. sangre equivale a una disminución de los reflejos; 0,20 gr/lt. sangre trae aparejado la falsa apreciación de la distancia; 0,30 gr/lt. sangre semeja a la subestimación de la velocidad; 0,50 gr/lt. sangre importa euforia, incremento del tiempo de reacción, disminución de la percepción del riesgo; 0,80 gr/lt. sangre corresponde una perturbación del comportamiento; 1,20 gr/lt. sangre acarrea fuerte fatiga y perdida de la visión; 1,50 gr/lt. sangre lleva a una embriaguez notoria].-

Dicho  lo anterior puede definirse la ebriedad como un estado de intoxicación aguda, producido por causas de diversos orígenes (en este caso el alcohol), que determina en cuadro clínico caracterizado por la ataxia parcial o total, motriz, sensorial y psíquica. Sobre el particular hay que poner de relieve dos cuestiones: que el comienzo del estado de ebriedad es particular a cada sujeto, es decir que, independientemente de la cantidad ingerida, depende de la mayor o menor resistencia física respecto del alcohol, y que la ataxia psíquica, al ser total o parcial, se halla en íntima relación de dependencia con la fórmula de trastorno mental transitorio completo (alienación mental transitoria) o incompleto (estado crepuscular) (Emilio Bonnet “Medicina legal” 2ª edición, t. II, Ed. Libreros López Editores, Buenos Aires, 1993, ps. 1607 y sgtes.; Alfredo Achával “Manual de medicina legal” cuarta edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,  1994, ps. 791/796; Raúl Goldstein “Diccionario de derecho penal y criminología” Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, ps. 386/387; León Levit “Medicina legal” Ed. Orbir, Buenos Aires, 1969, ps. 383/385.).-

Se debe recurrir a la doctrina tradicional, además de las clasificaciones mencionadas anteriormente, para poder elaborar otras de especial significación jurídica y que se base en el papel que juega la voluntad del agente para determinar la consiguiente responsabilidad del sujeto activo de la relación delictual. En ese orden de ideas se ha distinguido: la ebriedad involuntaria fortuita, a la cual el individuo llega por ignorancia de que se trataba de la ingesta  de una bebida alcohólica o aquella otra ebriedad del mismo origen que no ha podido ser prevista, por ejemplo, por su escasa ingesta; la ebriedad involuntaria, producida por ingerir una sustancia cuyo carácter tóxico se desconocía a raíz de un estado patológico que se ignoraba o a una causa de la acción maliciosa de un tercero; la voluntaria, en la que el sujeto bebe con conciencia y voluntad de ingerir bebidas alcohólicas, pero esta alternativa se diversifica en tres hipótesis posibles de acuerdo a la conexión de la voluntad del agente con el estado de embriaguez que es consecuencia de la ingesta, si la voluntad del sujeto no está dirigida al logro de un estado de embriaguez y ésta última es el producto de circunstancias que escapan a su previsión – intervención maliciosa de un tercero –, la embriaguez es accidental, que puede asimilarse con la fortuita o aunque media voluntad de beber sustancias alcohólicas no hay voluntad de embriagarse porque el trastorno es obra de circunstancias que escapan a toda posible previsión; en igual caso, si la embriaguez era previsible como consecuencia de el exceso en el beber, la misma será imprudente; la intencional, en ella el autor tiene el propósito mas o menos directo de embriagarse y           la preordenada que se da cuando se ha tenido por fin darse ánimo para la ejecución de algo que se conceptúa audaz, como la comisión de un delito. Dentro de esta gama están las denominadas alegres (que vuelve la voluntad más eufórica e irreflexiva), la furibunda (que priva al intelecto de su facultad de percibir y juzgar rectamente) y la letárgica (que coloca a la persona en un estado similar al sueño).-

Se acepta que la ingestión alcohólica fuera del control crítico individual existe disminución mayor del mismo y desinhibición subsiguiente del sentido moral, colocándose el sujeto en situación propicia para cometer delitos contra el orden público, daño contra la propiedad, violación, eretismo erótico, cólera y homicidios deliberados, cuando hay impulsiones en potencia. Las reacciones bajo alcoholización posibilitan que las actitudes agresivas se manifiesten y se produzcan reacciones más allá de las deseadas, violencia innecesaria, agresiones que no favorecieron la realización de la conducta querida y su situación posdelictual. Las reacciones sádicas tienen muchas veces determinantes en la alcoholización, liberando en el individuo, celos, vanidad, suficiencia, egocentrismo, deseo de inferiorizar a la víctima, o demostrar poder mediante el trato que se le da a ésta. En los delitos que forman parte de las reacciones delirantes, se lo catalogue como delitos agudos, subagudos o no, el hurto de objetos y las reacciones propias de la panfobia dominante, es frecuente, en especial cuando la reacción es paroxística se agregan lesiones y daños en el trayecto de fuga. En cambio, cuando el delirio identifica al enemigo o rival, se produce la relación tema-agresión. Los delirios erónicos encuentran en general al individuo sumido en un mundo marginado y sus delitos son, frecuentemente, entrando o saliendo de su mundo anterior al o del de la marginación, con relación a venganzas de tiempo atrás o también del momento. En el alcoholismo erónico, coincidiendo con el descenso de los valores morales del sujeto, se describen las violencias  familiares, los incestos, los ultrajes al pudor o tentativa de violación con vecinos o conocidos, o la introducción en el mundo de la vagancia  y la mendicidad. El descenso psíquico siguiente es el de la demencia, donde los delitos son de menor violencia en general y los caracteres de los mismos son la puerilidad (in extenso Alfredo Achával “Alcoholización” Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994).-

[Siguiendo las enseñanzas de Frías Caballero, quien a mi criterio es el que más sólidamente ha incursionado en este tema y su repercusión en la teoría del delito en lo concerniente a determinar hasta que punto los casos de determinada embriaguez se imbrican en la inimputabilidad.-

La embriaguez relativa, semiplena, incompleta escapa por cierto, por definición a la inimputabilidad ya que los problemas que pueden plantearse al respecto se refieren estrictamente a la medida de la pena y dependen de las soluciones que en cada caso estén previstas por las leyes. Algunas opiniones y hasta ordenamientos legales prevén alguna suerte de atenuación y hasta existen dispositivos referidos a la imputabilidad disminuida. No obstante, debe entenderse que en esto casos no debe corresponder disminución alguna ni mucho menos que se pueda apelar a un instituto tal como en la “imputabilidad disminuida”. En efecto, el que delinque bajo un imperio de una perturbación alcohólica que no excluye la imputabilidad debe responder en igualdad de condiciones con cualquier otro caso concreto, en base al dolo o la culpa puesta de manifiesto en el momento del hecho.-

La ebriedad asume relevancia en cuanto a la responsabilidad sólo cuando es absoluta, total, plena, completa. Es así, que la primera hipótesis a la cual corresponde la inimputabilidad  es la intoxicación crónica – alcoholismo; estado del alcoholista crónico – siempre que concurra en el momento del hecho algunas de las exigencias alternativas de la fórmula mixta. “No existe fundamento válido alguno para excluir este estado patológico de la inimputabilidad: frente a la personalidad morbosamente alterada de intoxicado crónico resulta bizantino perderse en cavilaciones sobre si la ingestión alcohólica (con embriaguez consecuente) fue o no voluntaria. Todo esto con prescindencia de que poco o nada tiene que hacer aquí la pena retributiva ni finalista. Muy al contrario, ella resultará perjudicial, ya que el simple encierro, con la privación ajena, únicamente desencadenará los tremendos fenómenos de carencia que gravarán su anormalidad necesitada de tratamiento médico antes que penal …Fuera de estos casos la intoxicación crónica suele condicionar graves alteraciones morbosas, verdaderas psicosis de carácter más o menos durable o permanente que acarrean la inimputabilidad. Entre ellas corresponde destacar: el delirium tremens, el síndrome alucinatorio (alucinosis), agudo o crónico; el amnésico (psicosis o enfermedad de Korsakoff) y el síndrome paralítico o seudodemencial (demencia alcohólica). A ellos cabe sumar, entre otras manifestaciones patológicas, la dipsomanía y el delirio celotípico propio del bebedor” (Cfme. Jorge Frías Caballero “Capacidad de culpabilidad penal. La imputabilidad según el art. 34 inc. 1º del Código Penal” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, ps. 297/299).-      

Frente a la intoxicación alcohólica crónica se encuentra la embriaguez aguda, transitoria o momentánea. Dentro de ella, la embriaguez anormal, denominada embriaguez patológica la que es tributaria de la inimputabilidad. También debe añadirse a la embriaguez aguda normal, ordinaria o fisiológica. La clasificación que tiene fundamentalmente en cuenta la posición de la voluntad del agente se inicia con el caso de ausencia de voluntad, incluso respecto del acto de beber alcohol: embriaguez involuntaria o fortuita. En este caso la situación es ajena al sujeto, sea porque bebe sustancias alcohólicas sin saberlo, sea porque la intoxicación se produce por circunstancias excepcionales – impregnación ambiental – que escapan a su control, de modo que la perturbación resulta un accidente puramente fortuito descartándose la posibilidad de reproche penal surgiendo nítidamente la inimputabilidad. Frías Caballero analiza, además de las anteriores una última hipótesis que debe colocarse en esta línea de la que se está tratando y se trata de la embriaguez en la cual el agente sabe y quiere beber alcohol pero su voluntad no está dirigida a la provocación del trastorno el cual se produce en circunstancias en que no es siquiera previsible y que vendría a ser la embriaguez voluntaria accidental. Como sería el caso de quien hallándose de buena fe con sus amigos es engañado por éstos, quienes para hacerle una broma mezclan en la bebida sustancias alcohólicas de otra especie, que aumentan su toxicidad y que provocan la embriaguez, tal alternativa se asemeja a la anterior y condiciona la ausencia de imputabilidad.-

Habiendo determinado, de acuerdo al hilo conductor que se ha esbozado, los casos en que se podría dar la inimputabilidad en el ámbito de  la ebriedad, resta considerar cómo y con qué tipo de responsabilidad se califican los supuestos que no entran dentro de la mencionada inimputabilidad.-

Es así que en la forma, por ejemplo, de la ebriedad preordenada – es decir la que el sujeto activo procura para facilitar la comisión del hecho o procurarse con excusa – el delito resultante será a titulo de dolo directo. Apunta nuevamente Frías Caballero que la regla del dolo directo en este caso no es absoluta ya que puede ocurrir que el agente cometa, durante el trastorno, un delito distinto al que se propuso cuando se embriago.-

Cuando se da la ebriedad intencional  (no preordenada)  la responsabilidad será dolosa o culposa según el contenido psicológico de la culpabilidad existente en la mente del autor en el instante de provocar la embriaguez y con relación al delito cometido. Puede existir la posibilidad del dolo eventual, no obstante, lo más común será la simple previsión sin asentimiento – culpa conciente – o la no previsión, si bien con posibilidad de prever – culpa inconciente –. De todas formas se tratará de una cuestión probatoria que deberá analizar el juzgador en cada caso particular.-

En el supuesto de la ebriedad imprudente Frías Caballero se inclina por el dolo eventual.-

Y finalmente, en referencia a la ebriedad habitual se deben observar los mismos principios que se han expuesto más arriba, por que no caben tampoco en éstos casos soluciones rotundas.-

Otro tema relacionado con el anterior y que ha suscitado algunas opiniones controvertidas es la doctrina de la actio libera in causa relacionada con la situación problemática que se plantea para quien en el momento de la consumación del hecho no se considere imputable porque el mismo se ha colocado antes en tal estado de una manera voluntaria. El punto de inflexión en esta temática se finca o vincula al “momento del hecho” y según algunos no puede ser resuelto sino en base a dicha doctrina que puede ser aplicable a nuestro código a partir de la expresión “no imputable”, según la cual la exención de pena sólo puede basarse en un estado de inimputabilidad no provocado o producido por el autor. Esta doctrina de la a.l.i.c. se remonta a la edad media a partir de elaboraciones de los glosadores y posglosadores en conexión con el derecho canónico, según éste la punición no era posible cuando en el momento del hecho está ausente la conciencia y la voluntad, pero, cuando este estado proviene de un acto libre y voluntario anterior del agente, es pertinente afirmar su responsabilidad penal, remitiéndola al instante previo en que el sujeto se procuró tal estado, convirtiéndose de esta manera, voluntariamente en incapaz y perpetrando el hecho en el transcurso de tal incapacidad – también la idea se remonta a Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás, etc.. Debe resaltarse que el principio, originariamente se vincula con las perturbaciones producidas por la ingestión voluntaria de bebidas alcohólicas y la consecuente embriaguez. La teoría se elaboró para aquellos casos de ebriedad “preordenada” en que está predispuesta expresa e intencionalmente para la ejecución de un delito, con posterioridad se extendió otras hipótesis de ebriedad y también otros supuestos de inimputabilidad. Pero quien realmente hizo un extenso análisis de la doctrina fue básicamente Frías Caballero en su voto en el plenario “Segura” de la Cámara Criminal de la Capital en el año 1964.-

En efecto, el mencionado jurista en su voto puso énfasis en la siguientes cuestiones: Por de pronto, debe apuntarse que la mayor dificultad, al menos aparente, proviene de que el Código Penal se abstiene de legislar específicamente sobre la responsabilidad del ebrio. Digo aparente porque no siempre la prolija regulación normativa (por ej., en los Códigos italiano y uruguayo) significó el logro de soluciones pacíficas. En nuestro derecho la solución del problema de la responsabilidad penal del que obra en estado de embriaguez depende, pues, de los principios generales extraídos del sistema del Código vigente que se refieren a la teoría jurídica del delito. Se vincula más concretamente a los conceptos de imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad, que resultan necesariamente implicados cuando se trata de aplicar una pena al autor de una acción típicamente antijurídica que en el momento del hecho se encontraba en un estado de intoxicación alcohólica. Por esto resulta imprescindible hacer un esbozo de estos conceptos que se manejan todos los días en la cátedra, el libro y el foro, gracias al progreso técnico-científico que ha alcanzado el derecho penal en nuestro país, y que este tribunal utiliza en el entramado cotidiano de sus pronunciamientos. Pido por ello excusas a mis colegas… El “estado de inconsciencia” sólo es causa de inimputabilidad cuando es “no imputable” al agente; ergo, cuando sí lo es, o sea cuando proviene de ebriedad voluntaria (preordenada, intencional e imprudente) la imputabilidad del autor queda indemne ministerio legis. El principio que informa esta solución -y esto se olvida al parecer- no es ni ha podido ser otro que el de la actio liberae in causa. Pero aquí comienzan las dificultades. La jurisprudencia que examino parte indudablemente de la idea de que el Código ha resuelto de este modo y automáticamente “el total problema de la responsabilidad penal del ebrio”. Repito que no es así y que ello vendría a pugnar con su propio sistema. Por de pronto declarar la imputabilidad del ebrio completo y voluntario, “como por lo demás la de cualquier otro autor de acciones delictivas a partir del art. 34 Ver Texto inc. 1 CPen., no es más que reputarlo capaz de ser culpable”. Con ello no se ha hecho otra cosa que colocar el presupuesto para la ulterior solución de la culpabilidad que todavía debe resolverse en concreto y caso por caso. Pensar lo contrario implicaría amalgamar imputabilidad y culpabilidad, conceptos que hoy ya no pueden confundirse y que en el Código no están confundidos. Debemos, pues, todavía, resolver la cuestión referente al último de aquellos presupuestos de la pena y para ello no podemos apartarnos del sistema general de la ley vigente. Esta es, a mi juicio, punto de partida de la solución correcta, la que se ha de asentar, en consecuencia, sobre una comprensión exacta del principio de la actio liberae in causa que da coherencia interna a la citada norma legal y que ofrece el único medio técnico apto para afirmar la responsabilidad del ebrio voluntario (así como la de ciertos epilépticos en el instante del ataque comicial, sonámbulos hipnotizados, etc.; a estos dos últimos aplica Moreno el principio, implícitamente, en el “Código Penal y sus antecedentes”, t. 2, ps. 251/3)… He aquí lo esencial del concepto: “Las actiones liberae in causa” (por oposición a las libres in actu) son las que se ejecutan o consuman mientras el autor se halla en estado de inimputabilidad provocado intencional o imprudentemente y con el cual se hallan causalmente vinculados. Conforme a la idea que lo informa, lo importante no es el acto ejecutivo o consumativo (en su transcurso el agente no es imputable ni culpable) sino la causa “libremente puesta por el autor” en un instante en que sí lo era. La responsabilidad deriva así del hecho de haber creado libremente el estado de inimputabilidad (en nuestro caso la ebriedad aguda y completa). Planteado así el principio puede y debe adquirir en el derecho penal argentino su total amplitud, aplicándose a todas las formas voluntarias (intencionales o imprudentes) de ebriedad puesto que no hay nada que lo impida (algunos autores italianos basándose en el art. 87 Ver Texto CPen., restringen su ámbito a la ebriedad preordenada). Además, debe advertirse especialmente algo de decisiva importancia: el principio de las Actiones liberae in causa sive libertatem relatae implica retrotraer al señalado momento anterior el total problema de la responsabilidad. No sólo, pues, según generalmente se dice, la solución sobre la imputabilidad, “sino también la de la culpabilidad”. Ello es lógica, no se puede desconectar temporalmente una de otra como si la imputabilidad fue un prius y la culpabilidad un posterius, aunque entre ambas medie una precedencia conceptual ya señalada. El juicio de culpabilidad ha de formularse con referencia al mismo instante en que se es imputable, aunque no sea obligatorio que aquélla ni ésta sean coetáneas con la ejecución o consumación del acto típico. La cuestión es semejante a lo que ocurre en la hipótesis de ejecución por complemento (es suficiente la imputabilidad en el instante de encender culpablemente la mecha de la bomba que explotará cuando acaso el agente no sea ya imputable o culpable)… Tal solución parte, pues, de la idea de que el hecho de embriagarse constituye, “por sí mismo”, un comportamiento culposo (sin distinción sustancial entre embriaguez intencional e imprudente y excluida la ebriedad preordenada; así, Soler, ob. y lug. cit. y la demás doctrina predominante). Según ello, quien llega voluntariamente a un estado completo de ebriedad y en ese estado comete una acción típica responde del delito a título de culpa, siempre que la ley prevea la figura culposa; en caso contrario es impune. La responsabilidad sólo será dolosa si el autor obró en estado de embriaguez preordenada… En efecto, repito que mientras la vigente jurisprudencia del tribunal se pronuncia por la imputabilidad del ebrio voluntario -en lo que se ciñe el Código vigente- pero computando a la vez como dolo o culpa el contenido aberrante de su actitud psíquica en el momento de la consumación del hecho -con lo cual se aparta de la realidad psicológica y jurídica y vulnera el sistema del Código en vigor-, la idea de la actio liberae in causa en su exacto sentido resuelve el problema de la responsabilidad, trasladando al instante en que la embriaguez se produce o provoca tanto la cuestión de la imputabilidad como la de la culpabilidad. Ahora bien, no encuentro demasiado coherente con esto último, ni justo, afirmar de manera apriorística que en todos los casos de ebriedad voluntaria (excluida la preordenación) el agente haya de responder a título de culpa por la acción típica perpetrada. ¿Por qué habría de reputarse que en aquel instante el ebrio intencional o imprudente está siempre o ¡sólo!- en culpa con respecto al delito? Pienso que si en lo que se refiere a la imputabilidad -trasladada al momento en que se bebe- la teoría de la actio liberae in causa se basa en una auténtica realidad no es posible admitir, en su nombre, ninguna afirmación, “a priori”, sobre la culpabilidad y, por lo tanto, esta imputación indiscriminada a título de culpa. Creo, por el contrario que, en concordancia con ella, la culpabilidad debe verificarse concretamente y con estricta sujeción a la real actitud anímica del agente con respecto al delito perpetrado en estado de embriaguez. Entre nosotros Núñez, aguda y oportunamente, ha aludido a la necesidad de esta concreta determinación -aunque según veremos-, lo ha hecho en una sola dirección… Sintetizando, todo lo dicho en diferentes apartados (excluyendo los casos de ebriedad accidental o involuntaria y los de embriaguez incompleta que no han sido motivo de la convocatoria) pienso: 1) En los supuestos de “ebriedad patológica”, así como en los de “embriaguez o alcoholismo complicado” el agente no es imputable. Se trata de “alteraciones morbosas” o de formas patológicas del llamado “estado de inconsciencia”. En su caso se aplicará el art. 34 Ver Texto inc. 1, párr. 3º CPen. 2) El “alcoholista crónico” (intoxicación crónica por el alcohol) es también inimputable en idéntica forma, sea porque actuó en un episodio de delirum tremens, alucinosis, etc., sea simplemente porque en su caso la ebriedad es patológica. Pero cede, asimismo, su internación en establecimiento adecuado. 3) La “ebriedad preordenada”, por aplicación del principio de la “actio liberae in causa” (que traslada la investigación sobre la imputabilidad y culpabilidad al instante en que se bebe) acarrea responsabilidad a título de “dolo directo” por el delito propuesto y cometido. 4) El mismo principio permitirá responsabilizar al “ebrio intencional” por el delito perpetrado durante la ebriedad a título de dolo eventual o culpa según la totalidad de circunstancias de hecho que permitan tener como probada una u otra forma de culpabilidad “en el momento de embriagarse” y siempre con relación al delito mismo. No corresponde al sistema del derecho positivo el intento de computar como dolo o como culpa el anormal contenido psicológico de su actuación “en el momento de ejecutar o consumar el hecho, ni afirmar con carácter general su simple responsabilidad culposa”. La culpabilidad deberá ser examinada y valorada in concreto, caso por caso, no pudiéndose excluir de antemano ni siquiera la total inculpabilidad (por falta de la posibilidad de prever u otras circunstancias de hecho). 5) En caso de “ebriedad prudente” la solución no difiere sustancialmente de lo expuesto en el número anterior: la verificación de las pruebas y circunstancias de hecho podrá demostrar también, excepcionalmente, la presencia del dolo eventual. Cuando no es así, la responsabilidad será culposa o aun estar excluida por ausencia de toda especie de culpabilidad. 6) En los dos últimos casos (4-5), el ebrio no es responsable si sólo es posible imputarle culpa y el Código no describe la respectiva figura culposa. 7) Las soluciones (4-6) se aplican al ebrio habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 41 Ver Texto CPen.  En suma, mi respuesta al tema del plenario, fundándose en todo lo expuesto, se expresa del siguiente modo: “Excepto los casos de ebriedad patológica y de alcoholismo crónico en que la imputabilidad del agente puede estar excluida si se halla en algunas de las situaciones previstas en la parte final del art. 34 Ver Texto inc. 1 párr. 1º CPen., el que delinque en estado de ebriedad completa y voluntaria es imputable por mandato de la citada norma que se inspira en el principio de las actiones liberae in causa. No obstante ello, y según las probanzas de cada caso, puede no ser culpable por el delito cometido en dicho estado, o serlo, a título de dolo o de culpa, si las respectivas circunstancias psicológicas que integran una u otra forma de culpabilidad concurren en su conducta al tiempo en que se embriagó””. Adhieren los Drs. Vera Ocampo, Panelo, Lejarza, Cabral, Romero Victorica, Fernández Alonso, Rassó, Pena, Negri. En disidencia se pronunciaron los Drs. Millán – quien luego de efectuar un análisis concluye: “… Soy respetuoso, como el que más, de los principios científicos de la imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad fundadas única y exclusivamente en la ley, como lo hecho en todos los fallos y lo he sostenido en publicaciones en todo tiempo, pero la solución que propongo, en nada se opone a esos principios: el ebrio responde como cualquier delincuente por las acciones típicas, antijurídicas y culpables que cometa, salvo los casos muy excepcionales en que, a la vez, sea un enfermo psicótico o con grave psicopatía y haya obrado en situación prevista por el art. 34 Ver Texto inc. 1 CPen. Esta es la conclusión de mi voto y, en consecuencia, la solución que corresponde es que el que delinque en estado de embriaguez completa y voluntaria responde plenamente por sus acciones, sean por acción u omisión, dolosas o culposas y al título correspondiente…” –, Black – quien como síntesis de su razonamiento expresó: “…En mérito de todo lo cual, firmemente convencido que la jurisprudencia actual que reprime los delitos cometidos en estado de ebriedad completa y voluntaria, se ajusta a una interpretación cabal de las normas penales en vigor, en consonancia con las necesidades sociales de la hora, respondiendo a una tradición jurídica nacional sustentada en la ley, en la que no encuentro disposición alguna que autorice a eximir totalmente de pena a los ebrios, en los delitos que excluyen las formas culposas, entiendo que el agente que comete un delito en estado de embriaguez completa y voluntaria responde de sus actos al igual que las demás personas, cuyo obrar no está exento de imputabilidad penal, dentro del valor acordado por la ley a esa expresión…” –, Argibay Molina, Munilla Lacasa, Quiroga, Ure,  Prats Cardona. Por lo que en definitiva se resuelve: “Que excepto los casos de ebriedad patológica y de alcoholismo crónico, en que la imputabilidad del agente puede estar excluida si se halla en alguna de las situaciones previstas en la parte final del inc. 1 párr. 1º del art. 34 Ver Texto CPen., el que delinque en estado de ebriedad completa y voluntaria es imputable por mandato de la citada norma que se inspira en el principio de las actiones liberae in causa; no obstante ello, y según las probanzas de cada caso, puede no ser culpable por el delito cometido en dicho estado, o serlo, a título de dolo o de culpa, si las respectivas circunstancias psicológicas que integran una u otra forma de culpabilidad concurren en su conducta al tiempo en que se embriagó”.-

Zaffaroni y sus colaboradores critican la teoría de la actio libera in causa al entender que los defensores de la misma no tienen más remedio que reconocer un serio problema de tipicidad, cualquiera sea la teoría del delito que utilice, por que según ésta, no es necesario que sea libre – que haya culpabilidad – en el momento de realizar la acción ejecutiva del delito; basta con que allá sido imputable – culpable – en el momento de la acción que fue causa de la acción ejecutiva y esto demuestra que la teoría de la a.l.i.c no sólo extiende la culpabilidad a una conducta anterior a la típica, sino que extiende la tipicidad misma a la conducta de procurarse la inculpabilidad. Por ello se ha dicho que ésta teoría requiere un concepto amplio de tipo, que en el fondo, no es ningún concepto del tipo, sino una extensión analógica de la tipicidad y de no admitirse que la a.l.i.c extiende la tipicidad a la conducta de procurarse la inculpabilidad, la teoría queda sin base, por que no hay dolo sin tipicidad objetiva. De modo que la mayor objeción que merece está teoría es que el sujeto sobrio no puede saber lo que hará o sucederá en estado de incapacidad psíquica y la incoherencia básica de esta hipótesis estriba en que pretende reprochar un injusto típico con la culpabilidad de una conducta atípica de colocarse en inculpabilidad y, de ese modo, atribuir como dolo lo que no es más que un elemento del animo. Tampoco presenta utilidad alguna para fundar la tipicidad culposa de la conducta de procurarse la inculpabilidad, puesto que se puede sin esta figura llegar a los mismos resultados por aplicación de la sistemática norma de la imprudencia. En efecto, el que lesiona a otra persona en estado de embriaguez incurre en una conducta culposa de lesiones dado que su deber de cuidado le obligaba a evitar colocarse en un estado en el que no podía controlar razonablemente su comportamiento y el que decide beber antes de conducir un vehículo también viola el deber de cuidado que se le impone de abstenerse  de hacerlo a quien sabe que debe, o es posible, que conduzca un vehículo. “En rigor, toda esta teorización – muy difícil de justificar – se ha ensayado sólo para dar respuesta a un reclamo moral frente a la ingesta alcohólica. Para ello, sin perjuicio de citar en todos los sentidos a Aristóteles, se apeló a los canonistas y posglosadores y a la tradición moralista de Tomás de Aquino, Wolff y Pufendorf. No se duda en reconocer que importa una excepción a principio de culpabilidad, aunque legitimada, por la costumbre o por el abuso del derecho. Jakobs para legitimarla se remonta al fin de la pena, concluyendo que el agente pone de manifiesto un déficit en la lealtad al derecho. Sin duda, detrás de estas violaciones a principios básicos se oculta un reclamo moral frente vicio, que se hizo muy manifiesto con la solución represiva del código de Rocco, y antes con los argumentes peligrositas. Hasta tal punto es esto claro que, para resolver el caso particular de la embriaguez se han ensayado en la legislación comparada soluciones especificas y diferentes de la a.l.i.c., aunque no por ello menos problemáticas. Así, fue tipificada la acción de embriagarse y cometer un delito en tal estado, que es el llamado delito de embriaguez o Rauschdelikt, del viejo parágrafo 330 a del código alemán. Se trata de un tipo que ha dado lugar a grandes dudas, pues mientras algunos consideran que la ebriedad funciona allí como condición objetiva de punibilidad, otros lo tratan como delito de peligro concreto, mientras un sector restante lo considera calificado por el resultado. En síntesis, la teoría de la a.l.i.c: (a) no puede fundar el dolo, en razón de que al hacerlo viola tanto el principio de culpabilidad como el de legalidad; (b) tampoco sirve para fundamentar la tipicidad culposa, por que los ejemplos que suelen  mencionarse ésta se hace efectiva conforme a los principios de la propia tipicidad culposa; (c) tampoco es útil para la punición de los delitos omisivos, por que la incapacitación para la acción debida es ya en ellos un acto de tentativa, que se resuelven con las reglas de esa tipicidad; (d) en los excepcionalísimos casos en que el agente tiene dominio del hecho desde el momento de provocar su incapacidad en la tipicidad activa dolosa, se trata de actos de tentativa y, por ende, tampoco es en  absoluto necesaria” (Cfme. Eugenio Zaffaroni – Alejandro Alagia – Alejandro Slokar “Derecho Penal. Parte General” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 704/707)].-

En contra de lo sostenido anteriormente existían opiniones tales como las de Julio Herrera (“La reforma Penal” p. 371), Oscar C. Blarduni (“Embriaguez y responsabilidad penal” ps. 289 y sgtes.), Vicenzo Manzini (“Tratado de derecho penal” t. II. p. 468), Giuseppe Maggiore (“Derecho Penal”  t. I. p. 563), Edmundo Mezger (“Tratado de Derecho Penal” t. II p. 411) y Mario Chichizola (“Reflexiones sobre la reforma penal” LL 104-1961). Las objeciones en forma sintética se reducían al siguiente apotegma: al individuo que comete un hecho delictuoso en estado de debilidad voluntaria, sea éste intencional o culposo, no debe eximírselo de sanción o atenuarle la pena como si el hecho fuese culposo, puesto que el ebrio procede con dolo eventual al embriagarse, ya que nadie ignora que la ingestión inmoderada de bebidas alcohólicas produce la embriaguez y que en ese estado, al perder el control de sus actos, el sujeto se coloca voluntariamente en la posibilidad de realizar  hechos delictuosos; y quien se ha representado la posibilidad del evento dañoso y lo ha aceptado, no puede alegar, si éste se produce, que su proceder ha sido culposo. Además, de acuerdo al sabio principio ya consagrado por el antiguo derecho romano “propitam turpitudem alegans non est audiendus” (no es oído el que alega su propia torpeza), no resulta lícito que el individuo que ha producido voluntariamente su estado de ebriedad con ingestión excesiva de bebidas alcohólicas, puede luego alegar ese estado para atenuar o excluir su responsabilidad penal. Se aduce que el sujeto que embriaga voluntariamente sólo se le puede imputar el haber actuado culposamente, pero no en forma dolosa, por no haber tenido la intención de cometer un delito sino únicamente de embriagarse. Aparte de que basta para responsabilizar plenamente al agente por el resultado dañoso, el dolo eventual, que existe en la ebriedad voluntaria, no es obstáculo para imputar al ebrio, a título de dolo, el delito cometido; la circunstancia de que al embriagarse voluntariamente no hubiese tenido la intención de cometerlo, puesto que, en muchos casos, se responsabiliza al agente teniendo en cuenta no sólo su intención sino también el resultado producido por su conducta, que ha excedido de lo que se propuso, como por ejemplo, en el homicidio y las lesiones en riña, en el homicidio preterintencional, en el aborto seguido de muerte de la mujer, en los casos de violación y estupro en que resulte la muerte de la persona ofendida y en el robo cuando con motivo del mismo resulta un homicidio. En todos los casos citados, resultado delictuoso ha excedido la intención del agente y se lo responsabiliza, sin embargo, teniendo en cuenta aquél y no ésta. Por tanto, no hay razones que justifiquen el rechazo del mismo criterio en cuanto a la ebriedad voluntaria, en los casos en que el resultado producido exceda de la intención que tuvo el sujeto al embriagarse.-

Sea cual fuere la posición a adoptar lo que debe quedar claro es que se debe analizar cada caso en particular para su especial comprensión. De todas formas la embriaguez para que constituya una causa de inimputabilidad debe ser de tal intensidad que quite el uso de la razón (art. 921 del C.Civil); si ello no sucede, la comprensión de la criminalidad o la dirección libre de la voluntad no se habrá perdido, y el sujeto seguirá ejerciendo la posibilidad concreta de distinguir entre lo que es malo y lo que es bueno, o en hacer lo que se quiere. La jurisprudencia ha marcado diferentes rumbos marcos de tipos modales pero en lo sustancial ha exigido que para la no punibilidad del hecho – inimputabilidad del acto – la ebriedad sea completa y que el estado sea de inconciencia durante la vigencia de la formula interpretativa alienista, ya que pueden encontrarse casos donde la actitud delictual ha pasado por la alteración morbosa de las facultades que impidieron la comprensión del acto o que no permitieran dirigir las acciones. Otras de las exigencias ha sido, que debe constituir un hecho involuntario, es decir, tratarse de una ebriedad accidental o fortuita. Se ha “castigado el acto anterior al hecho”, el beber sin medida, sabiendo que lo hacia, aunque en algunos casos se ha aplicado una sanción penal menor. N o se ha investigado, en cambio, el momento de aparición del dolo, si la intención ha sido anterior al ingesta o posterior y cuál ha sido, en este caso, la influencia de las circunstancias en la psicogénecis patológica de la conducta agresiva puesta en marcha. Es una condición agravante de la sanción la embriaguez buscada para darse coraje o para simular un estado psíquico no responsable, formas predeterminadas o deliberadas.-

Por último, como todas estas circunstancias son de hecho, como tal puede arbitrarse cualquier medio de prueba para determinarlas pero respecto no existe limitación jurídica alguna. Por ejemplo la C.N. Crim. y Correc., sala 1 (20/12/90 en el caso “Aranguren Carlos O.” ha dicho: “En cuanto a la nulidad del dosaje de sangre, basado en el no consentimiento del procesado, se deben hacer algunas observaciones que hacen el fundamente del derecho procesal. El procesado esta sujeto a la realización corporal, de modo no sólo pasivo, sino también activo, por que acá aparece como objeto de proceso, aun en contra de su voluntad y cuando el examen médico, realizado por persona idónea, no conlleva peligro para su persona. En ese sentido no aparece el acto como contrario a la “prohibición de prueba”. En el mismo sentido, adviértase de los códigos más modernos admiten que la medida sea tomada, no sólo por el juez, sino que en los caso de urgencia puede el fiscal hacerlo (par. 81, a, ley procesal alemana)” El examen se basa, en estos supuestos, en que el imputado es objeto de prueba (thema probationis). La peritación puede plantearse tanto sobre cadáveres como sobre personas vivas lesionadas.

La ley actualidad 12/08/1997

 

Más consideraciones sobre los denominados delitos de tránsito

 Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.

Sumario: Introducción. Aspecto legal: a) el delito culposo. b) El delito doloso (dolo eventual). c) El abandono de persona. d) El tema de las “picadas” ilegales. d.1) Antecedentes. d.2) Tipo objetivo. Acción típica del primer párrafo. d.3) Sujeto activo. d.4) Sujeto pasivo. d.5) “Vehículo automotor”. d.6) Aspecto subjetivo. d.7) Consumación y tentativa. d.8) Tipo objetivo. Acción típica del segundo párrafo. d.9) Sujeto activo. d.10) Aspecto subjetivo. d.11) Consumación y tentativa. d.12) Aspecto objetivo. Acción típica del párrafo tercero.d.13) Sujeto activo.  d.14) Aspecto subjetivo. d.15) Consumación y tentativa. 

Por Rubén E. Figari

Introducción.

El incremento en una proporción geométrica que se ha dado en los últimos tiempos en los accidentes de tránsito con las consecuencias de tales y lesivas – éstas últimas tanto humanas como materiales – con concomitantes, ya alcanzan para algunos el nivel de “epidemia” – equiparables a las pestes medievales – según una feliz expresión de Villasol Daniela – Villasol Agustín (“Prueba penal y culpa en accidente de tránsito” Ed. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1995, p. 7), para otros, constituye un problema social. El hecho concreto es que los accidentes de tránsito ocupan en las estadísticas el primer lugar entre las causales de muerte en nuestro país, siendo éste el tercero en encabezar ese triste privilegio a nivel mundial.-

 De acuerdo a un estudio realizado por el Instituto de Seguridad y Educación Vial en 1994 en la República Argentina murieron 9.120 personas en accidentes de tránsito y en 1995 fallecieron 10.029 personas, siendo el promedio diario de muertes de 25 y 27 personas respectivamente. En 1994 hubieron 13.505 heridos graves y 7.371 accidentes de tránsito graves, en 1995, 13.140 y 8.541, respectivamente. En el mes de enero de 1996, fallecieron 1.178 personas siendo el promedio diario de 38 muertes. Durante el mes de febrero hallaron la muerte 1.160 personas, con un promedio diario de 40 muerte, en dos meses dejaron de existir 2.338 personas (datos recopilados del trabajo “Delitos de tránsito” de Ricardo Levene (n) – Clara Bacili LL 1996- B- 1215) [de acuerdo a la página www.luchemos.org.ar el total de muertos en accidentes de tránsito al 02/01/2009 asciende a 8.205, con un promedio diario de 22 occisos]. Cabe acotar, como se menciona en el trabajo citado que el 45% de los conductores circulan a más de 130 km/h en ruta y el 87 % maneja después de beber alcohol. También se menciona que un porcentaje importante en el acaecimiento de los accidentes se dan por exceso de velocidad, violación de las normas de tránsito, impericia, estado deficitario de los vehículos, etc..-

Personalmente me alineo en los que consideran que el tema se trata de un problema social, más propiamente de una cuestión de educación y convivencia comunitaria, a tal punto que la jurisprudencia reconoce esa doctrina de “disciplina social compartida” al indicar, que conducir significa, en el difícil entramado del tránsito, guiar el automóvil con la plena conciencia de que no existan sendas absolutamente libres, sino por el contrario, denominadas por extensa complejidad (C.N. Esp. C. y Com, Sala I, 25/09/81). En tanto y en cuanto se trata de un problema social, como lo es, de alguna forma atañe al sistema penal, específicamente si se lesiona un bien jurídico que protege dicha normativa. Lamentablemente el sistema normalmente ataca o va a la saga del problema, pues se tiene que expedir sobre la base de un hecho histórico ya consumado. La tarea preventiva debe ser llevada a cabo por el órgano legisferante y ejecutivo mediante el dictado, por parte del primero, de normas adecuadas a las contingencia del caso: la implementación, por parte del segundo, consiste en una política de mejores i y más eficientes construcciones viales (autopistas, caminos convenientemente señalizados, etc.), y una amplia y efectiva campaña de prevención a través de su masiva publicación, educación vial a partir de la instrucción primaria, un adecuado control y mayores exigencias en cuanto a la habilitación tanto de los vehículos, como de las personas que lo conducen. Esto en parte se pretende lograr con la Ley de Tránsito y Seguridad Vial 24.449 (23/12/1994 B.O. 10/02/1995 – ADLA 1995 – A, 327) y su decreto reglamentario 779/95 [modificada por la ley 26.363 (09/04/2008 B.O. 30/04/2008 – ADLA 2008-C, 2209)]. La provincia de San Luis se adhiere mediante la ley 5068 (06/02/1996 B.O. 23/02/1996 – ADLA 1996 – B, 3223) [norma complementaria 5336 (25/09/2002 B.O. 09/10/2002 – ADLA 2002 – E, 6008)] y en su art. 13 agrega en la norma del art. 147 del C.P. Crim. el siguiente texto: “En las causas con infracción a los artículos 84 y 34 del Código Penal, cuando las lesiones o muerte sean consecuencia del uso de los vehículos especificados en el artículo 5 de la Ley Nacional 24.449, que requieran habilitación para conducir, el Juez podrá inhabilitar provisoriamente al imputado reteniéndole a tal efecto la licencia habilitante y comunicando la Resolución a los Registro Nacional y Provincial de antecedentes del Tránsito”.-

Sin ninguna duda la causa eficiente de los accidentes de tránsito se debe a un desmesurado crecimiento del parque automotor que no va en consonancia con la infraestructura vial, tanto caminera como citadina, a lo que se aúna una orfandad absoluta en la cultura del manejo y la educación vial más el componente peligroso de la falta de capacitación humana en la conducción y comprensión en la utilización de automóviles con tecnología de avanzada, y en definitiva, la “irresponsabilidad” de los organismos competentes en la adopción concreta y no declarativa de exigencias estrictas en el otorgamiento de licencias para conducir y la laxitud en la aprobación de las condiciones técnicas de los vehículos aptos para circular.-

Aspecto legal: a) el delito culposo

En la problemática de los accidentes de tránsito, es obvio, que como evento no querido campea el tema de la culpa (salvo los contados casos de dolo eventual) de modo tal que los posibles ilícitos de tránsito se dan en el homicidio culposo (art. 84 del C.P.) [por medio de la ley 25.189 (29/09/1999 – B.O. 28/10/1999 – ADLA 1999 – E, 5300) se le agregó el segundo párrafo que dice: “El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor”. En este párrafo se advierten dos clases de agravantes: a. por el resultado; y b. por el medio empleado. En el primer caso se establece que el mínimo de la pena se le elevará a dos años “si fueren más de una las víctimas fatales”, o sea que a la conducta típica básica de matar en forma imprudente o negligente se le suma un plus: el número de víctimas fatales. Se ha expuesto que la razón de la agravante radica en la pluralidad de muertes que causa la conducta del agente, lo cual ha sido motivo de algunas críticas. El tipo penal exige que las víctimas sean más de una de modo que en caso contrario se daría el tipo básico del primer párrafo de art. 84 ya los fines del agravante resulta necesario que los decesos sean causados por el agente mediando alguna de las cuatro formas de culpa. Si bien, según los antecedentes parlamentarios, la principal motivación para la sanción de la ley 25.589 estuvo fincada en intentar una solución a la problemática de los accidentes de tránsito, esta agravante no sólo se refiere a aquéllos sino que también puede comprender otras actividades riesgosas. Como se verá más adelante, en los delitos culposos lo fundamental estriba en la violación del deber de cuidado por lo tanto el resultado forma parte del tipo culposo pues permite diferenciar la conducta típica de la que no lo es. El resultado no puede jugar como una agravante del homicidio culposo ya que integra justamente el tipo penal, por lo tanto el hecho de construir una agravante del homicidio imprudente a partir de sus resultados no se releva no sólo como conveniente sino tampoco como correcto, pues no responde a la estructura básica de los delitos culposos en lo que la función del resultado es integrar el tipo culposo. La segunda agravante revista en el segundo párrafo hace alusión al medio empleado pues dice “si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo automotor”. Las razones de política criminal están a la vista: radican en la mayor peligrosidad que representa la conducción de un vehículo automotor como actividad riesgosa. Otra agravante dirigida específicamente a la cuestión referida a los accidentes de tránsito. El primer párrafo de la norma en cuestión indica las tradicionales cuatro formas de culpa: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia. La calificante menciona las dos primeras pero agrega dos más: conducción inexperta o antirreglamentaria. Respecto a la primera – conducción inexperta – vagamente se podría decir que consiste en aquella que práctica el conductor que carece de experiencia para hacerlo, no obstante tal inexperiencia puede dar lugar a una conducta imprudente o negligente, es decir que los términos se superpondrían. No se necesita mayor esfuerzo deductivo para concluir en que aquél que por inexperiencia en la conducción de un vehículo automotor conduce a excesiva velocidad por una ciudad o ruta y atropella o mata a un peatón que cruza, está obrando en forma imprudente, y asimismo, quien por inexperiencia no verifica las condiciones mecánicas de su vehículo y atropella y mata a una persona por una falla, por ejemplo en los frenos, está actuando en forma negligente. También resulta redundante o tautológico la expresión “conducción antirreglamentaria” pues es la que lleva a cabo quien conduce en forma contraria a los reglamentos de tránsito vigentes pero tal situación queda comprendida dentro de la forma de culpa por la inobservancia de los reglamentos. En definitiva las expresiones mencionadas resultan sobreabundantes y no aportan nada a las formas tradicionales de culpa de la figura básica del art. 84. Tampoco se suministra una definición de lo que constituye “vehículo automotor”, de modo que hay recurrir a la ley de tránsito 24.449 más precisamente al art. 5 (definiciones). En este caso se da la paradoja de que recibe mayor pena el que conduce un vehículo automotor y mata a una persona que el médico o el constructor que también ocasionan la muerte por imprudencia en su actividad] o en las lesiones del mismo tipo (art. 94 del C.P.) [también por ley 25.189 se le agrega el segundo párrafo: “Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses”] y éstas deben ser producidas u ocasionadas con las modalidades de imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o en observancia de los reglamentos o de los deberes  su cargo. Generalmente la imprudencia y negligencia se vinculan y combinan ya que en términos generales tienen una apreciable dosis de convergencia.-

Nuestra legislación vigente no contiene una definición o concepto general de culpa tal como lo albergan otros regímenes legislativos comparados [Sin embargo a partir del Código Tejedor el tema de la culpa o imprudencia se tuvo en cuenta en el Título III, el art. 24 decía: “Siendo deber de todo hombre en sociedad, abstenerse de los actos peligrosos; y debiendo proceder en todo lo que emprenda con atención y reflexión necesaria, para no causar prejuicio involuntariamente á los derechos de los demás, ni á las leyes del Estado, el que contraviniendo á esta obligación haga u omita alguna cosa, é incurra aunque sea sin intención en una infracción prevista en este Código, cometerá delito por culpa ó imprudencia”, luego en los artículos siguientes hablaba de la culpa grave (art. 25) consignando en siete incisos los casos considerados y de la culpa ligera (art. 26) en cuatro incisos determinaba cuales eran los casos. El art. 30 establecía: “Incurre en culpa y será castigado con las penas de la culpa, el que por ignorancia de una circunstancia de hecho no haya conocido la criminalidad de su acción, pero que deba imputarse esta ignorancia, porque haya omitido tomar informaciones, ó emplear la circunspección necesaria. Si no ha podido sin embargo conocer la verdad, ó si a hecho por descubrirla todo lo que era posible, según sus fuerzas y las condiciones y circunstancias en que se encontraba, su ignorancia no le será imputada como delito”. El Proyecto de 1881 en el Titulo VII también dividía las culpas en graves (art. 37 en siete incisos) y leves (art. 38 en cinco incisos) y en el art. 43 establecía: “Incurre en culpa, y será castigado con las penas respectivas, el que por ignorancia de una circunstancia de hecho no haya conocido la culpabilidad de su acción, pero que debe imputársele esta ignorancia porque haya omitido tomar informes ó emplear la circunspección necesaria. Si no ha podido, sin embargo, conocer la verdad, ó si ha hecho por descubrirla todo lo que era posible según sus fuerzas y las condiciones y circunstancias en que se encontraba, su ignorancia, no será imputada como culpa”. El Código de 1886 en el Título III también hablaba de la culpa o imprudencia y las dividía en grave (art. 16 con seis incisos) y leve (art. 17 con cuatro incisos). El Código Penal reformado en 1903 reitera las disposiciones del Código de 1886 dividiendo la culpa en grave y leve. A partir de los Proyectos de 1891, 1906 y 1917 el tema ya no se trata en la parte general, lo cual luego pasa de esa forma al “Código de 1921”]. Posteriormente esto se trató de corregir mediante la redacción [del Proyecto de 1937 art. 4 que en el 3º párr. consignaba: “El delito es culposo, en los casos especialmente determinados por la ley, cuando el resultado deriva de imprudencia, negligencia o impericia, o de la inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes, deberes o disciplinas”; del Proyecto Peco de 1941 cuyo art. 7 párr. 2º disponía: “El delito es culposo, en los casos especialmente determinados en la ley, cuando el autor ejecuta un acto típicamente antijurídico, por imprudencia, impericia o negligencia, o por inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes, deberes o disciplinas, atendiendo a las circunstancias y a la situación personal…”; del Proyecto de 1951, art. 14: “Se considerará culposo el delito que se cometiere por imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes cuyo cumplimiento incumbiere al autor del hecho, aunque el resultado se previera como posible, siempre que se hubiere confiado en que no se produjese”; del Proyecto de 1953 cuyo art. 34 refería: “El agente obra con culpa cuando incurre en el delito: por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de las leyes, reglamentos, órdenes o deberes a su cargo; o bajo un trastorno mental transitorio en el que hubiese caído por su imprudencia. La conducta culposa sólo será penada en los casos expresamente determinados por la ley”; del Proyecto de 1973, art. 20: “Obra con culpa el que produce un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes que en concreto incumbían no previó qué ocurriría o, previéndolo, creyó poder evitarlo. La ley determina en cada caso si es punible el hecho culposo”; texto que se reproduce en el art. 20 del Proyecto de 1979; el Anteproyecto de Reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N. distingue entre culpa grave y leve y el art. 33 dice: “Hechos dolosos y culposos. Sólo son punibles las acciones u omisiones dolosas descriptas en la ley, a menos que también se disponga pena para las culposas. La culpa será grave o leve. Se entenderá que concurre culpa grave cuando se ha infringido temerariamente el deber de cuidado, introduciendo riesgos importantes para la vida, la integridad física o la libertad, que se concretan en resultados altamente lesivos. La escala penal en estos casos se elevará en un tercio (1/3) del mínimo y la mitad (1/2) del máximo”] de los diversos Proyectos incluso el del Proyecto Soler de 1960 (art. 20) que textualmente decía: “Obra con culpa el que ha producido un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia de los deberes que en concreto le incumbían no previó que ocurriría o, previéndolo, creyó poder evitarlo. La ley determina en cado caso si es punible el hecho culposo” [en la nota pertinente el proyectista expresaba: “Una definición general de la culpa evita que en la parte especial se haga necesario repetir la fórmula tantas veces como incriminaciones culposas haya. A esta constante repetición se ve forzado el C. por la falta de una definición genérica como la contienen las leyes y proyectos modernos: P. Peco, 7; P. Alemán (1958), 17; C. Brasileño, 15; C. Colombiano, 12; C. Griego, 28; C. Polaco, 14 §2; C. Suizo, 18”] pero ninguno tuvo acogida legislativa.-

Por lo antes expuesto se debe acudir a las definiciones tradicionales de los conceptos que contiene la normativa en vigor. Consecuentemente, resulta imprudente el comportamiento que con arreglo a las circunstancias del caso es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos [se actúa en forma imprudente quien no ha meditado previamente, quien hace más de lo que debe, llevándolo a obrar de manera arriesgada. Zaffaroni le da un valor casi histórico a los elementos imprudencia, negligencia e impericia, interpretando que la violación a los deberes a su cargo, está indicando, precisamente que lo anterior es meramente ejemplificativo]. Por ejemplo conducir a acceso de velocidad, ebrio o sin luces. La negligencia es el comportamiento que también de acuerdo a las circunstancias del caso es descuidado, dejado, desatento. Es negligente la persona indolente o desaprensiva que obra con desidia y despreocupación. Así Moreno (h) consideraba imprudente a quien procede con apresuramiento y se decide con demasiada rapidez, en cambio incurre en negligencia el que por descuido, holgazanería o cualquier otra cosa, omite las precauciones que se debe tomar ordinariamente. Imprudente es el que marcha a excesiva velocidad, en cambio el negligente es quien sale a la calle con su vehículo sin verificar su funcionamiento o con algunos desperfectos [Algunos entienden que la distinción es casi intrascendente, siendo ambas las dos caras de la misma moneda, porque cualquier conducta descuidada podrá ser analizada en forma imprudente o negligente y lo fundamental es determinar si el agente a actuado más allá del riesgo permitido, siendo casi irrelevante el encasillamiento de conducta negligente o imprudente que se le pueda dar a su accionar]. La impericia en una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del  propio arte o profesión. Es falta de sabiduría o experiencia, también esa ausencia de habilidad, de saber o de habilidad irreprochable. Muchas veces se entremezclan los casos de impericia con la negligencia o imprudencia [La impericia es propia de un arte o profesión y está referida la actuación inexperta o inidónea en una tarea que requiere una especial destreza].-

La inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo es la cuarta manera por la que según nuestra ley se puede llegar a la culpa, circunstancia que en algunos supuestos, acaecida la inobservancia, es suficiente tal comprobación para afirmar la culpa. Sobre el particular es señero el principio de que la mera infracción de las normas de tránsito no acarrean necesariamente responsabilidad penal, cuando estos dispositivos tienden al cuidado de una seguridad general, pero cuando ésta es más específica (como por ejemplo, cruzar con la luz roja, velocidad excesiva) la infracción pone de manifiesto una falta al debido cuidado que fundamenta la culpa penal. Cuando la ley se refiere al reglamento o la ordenanza comprende a todas las disposiciones de carácter general dictada por la autoridad competente en la materia de que se traten, conforme el art. 77 del C.P. que señala los significados de los términos empleados en el Código [La inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo está referida a una actividad reglamentada en la que se ha infringido la normativa aplicable y como consecuencia de ello se ha causado normativamente, y no sólo en forma causal, un resultado].-

Habitualmente y como una fórmula ritual se habla de la existencia del nexo de causalidad, esto es así, por cuanto si bien es cierto la inobservancia conlleva la presunción de haber logrado con imprudencia o negligencia, esta es una cosa distinta de la imputación por el resultado. La culpa no es punible en si misma, sino sólo en tanto y en cuanto es causa de un resultado típico; no se pena a nadie por su imprudencia o negligencia, sino por haber lesionado o puesto en peligro un bien jurídico por causa de aquella imprudencia o negligencia. Así pues, presunción de culpa no equivale a presunción de responsabilidad por el resultado; al aspecto subjetivo hay que sumar el objetivo (Fontán Balestra “Tratado de Derecho Penal” t. II, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 289) [El tipo penal requiere como consecuencia de la infracción al deber de cuidado la causación de un resultado. En tal sentido el legislador se inclinó por un criterio valorativo, el de tomar el momento de la muerte o lesión. Esta producción del resultado no es una cuestión indiferente para la solución del conflicto, ya que, en palabras de Zaffaroni, sin aquél, no hay pragma típico, porque no hay conflicto, no pudiendo distinguirse entre una falta y un delito. Así, la conexión entre el resultado y la acción, a través de un nexo que los una, es propio de un elemento del injusto que una condición objetiva de punibilidad. El tipo culposo requiere asimismo la comprobación de un nexo normativo que una la violación del deber de cuidado y el resultado, cuestión denominada como nexo de determinación que consiste en la realización del riesgo no permitido en los resultados, de lo contrario no habrá imputación. Hay una tendencia a parificar una conducta omisiva con una positiva, de manera tal de transformar un tipo activo en uno omisivo, ampliando de esta manera el tipo penal y el fundamento de tal equiparación se ubica en la interpretación de las normas dotadas de significación social, de esta manera, sucintamente, se concluye que cuando la acción típica se realizó – por ejemplo, “matar” – se hace una referencia de que la muerte puede ser imputada al autor ya sea por un accionar como por una omisión de evitar, a ello se le ha denominado “delitos de comisión por omisión”, “de omisión impropia” u “omisión impropia no escrita”. En reiteradas oportunidades consideré que cualquiera de las denominaciones anteriores de un tipo no escrito viola el principio de legalidad (art. 18 C.N.), porque habiéndolos no es necesario una fórmula de naturaleza general para analógicamente conformar lo que no han sido escritos. Así, está establecido en nuestra legislación, diferente es el caso de alguna legislación comparada – por ejemplo la alemana o la española, para citar las más relevantes – que en la parte general de los respectivos códigos penales establecen una norma que habilita la mutación de los tipos activos en omisivos, aunque también allí se crítica que dicha transformación recae en manos de la teoría y la jurisprudencia al no estar precisamente definidos en forma normativa. Es evidente que el núcleo de la cuestión entre la distinción de una acción de una omisión se debe centrar en el criterio de causalidad y constatar si un hacer positivo es causal respecto del resultado, si se puede determinar esto resta solamente constatar si ese accionar es imprudente de acuerdo a las reglas genéricas. Hay que destacar que en el caso del art. 84 la acción típica consiste en “causar la muerte” a diferencia de la figura dolosa del art. 79 cuya acción esta dada por el término “matar”. “Así, en los casos de omisión de cuidado debido, en los que el autor no conjuró el riesgo preexistente que desembocó en el fallecimiento de la víctima, también ha de concluirse que ha causado normativamente (no editado) el resultado, y el mismo le es tan imputable como cuando fue su actuación imprudente la que generó el riesgo. La conducta en uno y en otro caso resultan negligentes, contrarias al deber de cuidado, y en ambos casos le es imputable el resultado, la única diferencia en su tratamiento será en cuanto a los especiales elementos de los delitos omisivos, pero ambas formas de conducta (comisión y omisión) serán típicas” (David Baigún – Eugenio Zaffaroni (dirección) Marco Terragni (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y  jurisprudencial. Parte especial” t. 3, 2ª edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 691)].-

En la ley Nacional de Tránsito 24.449 existen ciertas pautas que pueden incluso considerarse indicios de la responsabilidad de las personas en cuanto a su intervención en los denominados delitos de tránsito. Así, por ejemplo, en el art. 41 (Prioridades)  se establece que todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha. Esta prioridad del que viene por la derecha es absoluta y sólo se pierde en las circunstancias enumeradas en la norma. En el art. 50 (Velocidad Precautoria) en la parte final se regula la que “… el desarrollo de velocidades superiores o inferiores a las establecidas, significará que el conductor ha desarrollado una velocidad peligrosa para la seguridad de las personas y en el caso de accidentes, la máxima responsabilidad recaerá sobre él”. En el art. 57 (Exceso de Carga. Permisos) se hace hincapié en la responsabilidad del transportista por el daño que ocasione a la vía publica como consecuencia de la extralimitación en el peso y dimensiones de su vehiculo y se extienden en forma solidaria para el cargador y todo el que intervenga en la contratación o prestación del servicio. El art. 64 (Presunciones) determina que se presuma responsable de un accidente al que carecía de prioridad de paso y cometió una infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda corresponderles a los que, aún respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente no lo hicieron. El peatón goza del beneficio de duda y presunciones en su favor, en tanto no incurra en graves violaciones a las reglas de tránsito. Finalmente, en el Título VIII (Regímenes de Sanciones) a partir del art. 75 se regulan las responsabilidades y las sanciones. Con todo ello se ha creado un marco regulatorio que complementa lo antes expuesto en materia de responsabilidad penal en cuanto al tema en cuestión.-

Ahora bien, en el delito culposo (hasta ahora es de lo que se viene hablando) la punibilidad no se funda en el sólo hecho de la causación del resultado, de lo contrario se estaría consagrando la responsabilidad objetiva penal (inconstitucional en nuestro derecho). De modo que es menester reconocer un fundamento objetivo para que de esta manera se pueda dar como presupuesto de la pena. Este fundamento según Creus (“Derecho Penal. Parte General” Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992ps. 261 y sgtes.) radica, en primer término, en la voluntariedad con que el autor asume la acción violadora del deber de cuidado, y en segundo término, en el conocimiento o posibilidad de conocimiento del carácter peligroso de la conducta que se realiza respecto al bien jurídico protegido, esto hace a la previsibilidad del menoscabo que dicho bien puede sufrir a causa de la conducta adoptada (aspecto subjetivo). De esto se infiere la existencia de un aspecto cognoscitivo que se determina a través de la previsibilidad del resultado típico. En este sentido es importante lo consagrado por la jurisprudencia cuando dice que: “Debe distinguirse entre “previsión” y “previsibilidad”. La primera es la efectiva representación por parte del agente en el caso específico, del resultado como probable. Se refiere a un caso concreto del sujeto en el momento del delito. Previsibilidad, en cambio, es la posibilidad “genérica” que un nombre de mediana inteligencia en ese lugar determinado y en ese momento debía tener que preveer el resultado. La previsibilidad es una posibilidad abstracta, que se mide con un criterio medio” (C.N.Crim y Correc., sala V, 13/10/67 “Vázquez José” en SJP, t. III, ps. 35/36). Es a partir de este punto de vista como si distingue la llamada culpa consciente (con representación) de la inconsciente. La primera es aquélla en la que el autor ha previsto la posible concreción del resultado típico a consecuencia de su acción violatoria del deber de cuidado, pero la encara confiando en la no producción de ese resultado, vale decir, pensando (y deseando) que el curso causal no se desarrollara hasta alcanzarlo, ya porque se propone interponer una actividad que lo evita, ya por considerar que las circunstancias en que la acción se lleva a cabo impedirán su conclusión, se cita el ejemplo del automovilista que decide imprimir alta velocidad a su vehículo en una zona urbana de intenso tráfico, confiando en su habilidad para maniobrar, o el que, al hacerlo en una ruta en horas de la madrugada confía que nadie se le cruzara en el camino. La culpa consciente representa el límite entre la culpa y el dolo, el enclave está en el aspecto volitivo, en la primera el autor “rechaza” el resultado, creyendo (y deseando) que no se produzca a consecuencia de su conducta. En tanto que en el segundo, el agente “acepta” la producción del resultado (es decir, la adecuación de su acción al tipo penal), aunque no lo haya perseguido directamente con su conducta. La culpa inconsciente se da cuando el agente encara voluntariamente la conducta que en sí (objetivamente) es contraria al cuidado debido, pero totalmente al margen de la previsión de que el desarrollo de ella puede provocar el resultado contemplado en el tipo. Vale decir, que el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, pero no se puede decir que lo conozca como violación del deber de cuidado, puesto que no reconoce su conducta peligrosa para el bien jurídico.-

A todo ello hay que agregarle el denominado riesgo permitido que representa el hecho de que en ciertas actividades como en el caso concreto del tráfico automotor, en que la franja del deber de cuidado no es tan rígida y se requiere que para que aquél sea violado, el autor tiene que exceder de dicho riesgo, o sea, imprimir un plus, aumentando éste para el bien jurídico más allá de lo que se admite o permite. Y el llamado “principio de confianza” según el cual todo interviniente en una actividad social puede confiar en que los otros que intervienen en ella van a actuar de acuerdo con el deber de cuidado y adoptar su conducta en consecuencia [Se debe partir del principio genérico que todas aquellas actividades que se desarrollan dentro de lo que en sociedad se considera un riesgo permitido no deben tener un reproche jurídico, aún en el supuesto de que se generen muerte de particulares, son desaprobadas aquéllas conductas que exceden dicho riesgo que albergan no solamente aquellas actividades que han sido desplegadas empece de ser socialmente prohibidas, sino también, las que siendo toleradas se ejecutan sin observar las normas de cuidados establecidas para la reducción del riesgo. Hay que tener en cuenta que en el marco de la sociedad se llevan a cabo una cantidad muy amplia de actividades que generan la posibilidad y la concreción de ciertos riesgos de lesión a bienes jurídicos que son tutelados por el derecho penal, sin embargo, el Estado no sólo los permite sino que también los regula y en algunos casos los fomenta en virtud de los beneficios que las actividades generan. De esta manera se regula no sólo el tránsito vehicular sino también la medicina, la actividad policial, penitenciaria, deportiva, etc.. En razón de que cada actividad tiene un alcance diferente en cuanto a la norma de cuidado la mera violación de un precepto reglamentario de dicha actividad se erigirá en un indicio de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. En el caso del acaecimiento de una muerte tal indicio no será concluyente para tipificar la conducta descripta por el art. 84 del C.P., ya que al tratarse de una ley penal en blanco remite a las distintas reglamentaciones para concretar el ámbito de lo prohibido y restará comprobar si la conducta antireglamentaria fue peligrosa en el caso concreto y si el resultado puede ser imputable sea por la realización del riesgo creado o la no evitación del riesgo preesxistente. A ello, como se ha dicho más arriba, las actividades reglamentarias deben sistematizarse con el principio de confianza que se centra en permitir en las actividades riesgosas, confiar en que los demás actuarán conforme derecho, claro está, siempre que no se presenten indicios o aspectos indicativos para pensar lo contrario. Este principio también es tan necesario como el riesgo permitido, de lo contrario todas las actividades que se realizan en la vida en comunidad serían inviables. Se ha recurrido tradicionalmente a patrones sociales de prudencia conformados por pautas civilistas tales como las de un buen padre de familia, circunstancia que en la actualidad aparecen un tanto desdibujadas por su inasibilidad, mas no obstante, las críticas que se han realizado sobre ello, parece ser que se presenta como el único medio interpretativo del deber de cuidado para las actividades no reglamentadas “No habiendo otra técnica legislativa posible puesto que es más que ilusorio regular una casuística de toda actividad social riesgosa, con sus parámetros permitidos, debe considerársela válida, amén de complementarla con el deber de información (Claus Roxin “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, 7º ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 276) y abstención de la conducta riesgosa; se pregona informarse antes de realizar una conducta riesgosa, y si ello no es posible, abstenerse de realizar la conducta (Ricardo Núñez “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989)].-

b) El delito doloso (dolo eventual)

Hasta el momento se ha estado incursionando en el terreno que circunscribe al delito de tránsito en el ámbito del terreno culposo. Pero no escapa nadie que la realidad cotidiana, en algunos casos, nos muestra otro perfil de la cuestión, pues en algunos accidentes la exteriorización de la conducta de que lo ocasiona va más allá de su culpabilidad “strictu sensu” para imbricarse en el contexto doloso, más propiamente, el  eventual. En efecto, si nos atenemos a la fórmula de que éste se da cuando el autor prevé que la acción que va a realizar puede resultar típicamente antijurídica y, aunque su voluntad no está directamente dirigida a realizarla con ese carácter, acepta que ella se produzca con tal adecuación, lo que en pocas palabras quiere decir que se prevé el resultado como una de las consecuencias de su acción y acepta que el se produzca; la consideración de la probabilidad de resultado no detiene su acción, se está en presencia del dolo eventual. Este se distingue de la culpa consciente en que en aquél, el agente “acepta” la producción del resultado aunque no lo haya perseguido directamente con su conducta: mientras en la otra el autor “rechaza” el resultado creyendo y deseando que no se produzca como ya se ha dicho más arriba al considerar la cuestión volitiva [ “… habrá dolo eventual cuando , según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción, dejando a salvo, claro está, que esa posibilidad se corresponda con los datos de realidad. Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado… Esta posibilidad considera por el agente como parte del plan, distingue el dolo eventual de la imprudencia consciente, sin importar si acepta de buena o mala gana el resultado, siendo suficiente que se conforme con él. Cuando se trata de conceptuar el dolo eventual como una mera decisión por el injusto, estas distinciones se vuelven imposibles. Si el agente toma conciencia del posible curso lesivo de su acción porque lo advierte o le informa un tercero, no habrá dolo eventual si confía en que lo puede evitar. Sin embargo, la mera apelación al azar no lo excluye; es decir, la confianza en la evitación debe ser confirmada por datos objetivos: quien dispara peligrosamente sobre la cabeza de la víctima, no puede alegar que esperaba que el resultado no se produjese, porque el mero deseo de que la afectación no ocurra no es un indicio serio para excluir al dolo eventual…Podría objetarse que se trata peor a quien se representa la posibilidad de lesionar que a quien lo ignora negligentemente, pero la crítica pasaría por alto que quien consciente del peligro no hace nada para evitarlo, lo acepta con indeferencia o despreocupación; en lugar el imprudente, por su falta de consciencia, no tiene ningún plan delictivo final. De cualquier modo, debe advertirse que la teoría del dolo eventual mereció fuertes críticas, destacando que se la usó para perseguir a los social demócratas y que sólo servía para penar a los pobres diablos, las que se han reiterado en años recientes. Esas críticas tienen el común denominador de observar que la distinción se asienta en una disposición o elemento del ánimo que muy fácilmente puede disimular un componente de derecho penal de autor, cuando no deriva directamente en él. Si bien en el actual estado de la doctrina no hay teoría que pueda superar por completo esta objeción, no es menos cierto que con la tipicidad conglobante el ánimo de delimitación complejo se reduce, pues no puede plantearse ninguna duda entre culpa consciente y dolo eventual si no hay tipicidad objetiva conglobante en la forma de imputación (dominabilidad del hecho): si un tercero observador no afirmaría en el caso que existe un plan dirigido a producir resultado típico, no es admisible plantear la duda. Del ámbito de la duda se excluyen las producciones de resultado en donde no existe la dominabilidad del hecho en el tipo objetivo: se trata de supuestos en los que sólo podría llegar a haber culpa. Son los casos de culpa no temeraria que, en consecuencia, quedan excluidos de la discusión desde la misma tipicidad objetiva. La duda se plantea, pues, sólo entre los supuestos de culpa consciente temeraria y los de dolo eventual, siendo excluidos desde el tipo objetivo los supuestos de culpa consciente no temeraria y, por efecto de la propia definición del dolo, también la culpa inconsciente o sin representación…” (Eugenio Zaffaroni – Alejandro Alagia – Alejandro Slokar “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 524/526)].-

En este orden de ideas y en la inteligencia de los conceptos ya vertidos, quien despliega, por ejemplo, con un vehículo una excesiva velocidad en un ámbito citadino y en un marco de intenso y diverso tránsito vehicular y peatonal, señalizados convenientemente, o semaforizado (estas condiciones no son ni taxativas ni excluyentes) y produce un accidente con consecuencias lesivas o fatales para las personas, entiendo que está “aceptando” un resultado con total menosprecio para los terceros implicados. No es menester ensayar alambicados razonamientos para llega a esa conclusión. Asimismo, dada la forma y la diagramación de las rutas, como también el avance técnico logrado en los automóviles, en cuanto a potencia, velocidad y normas de seguridad (sistemas de dirección asistida, frenos ABS, neumáticos especiales, mayor visibilidad por aumento de superficies vidriadas, luces halógenas, etc.) quien incursiona, por ejemplo, con un vehículo en condiciones paupérrimas sin las luces reglamentarias que denoten su posición en el tránsito vehicular y ocasiona, como consecuencia directa de ello, un accidente, no es dable desechar que su conducta raya o linda en el dolo eventual, pues entiendo que existe algo muy superior en la imprudencia, negligencia o inobservancia de los reglamentos; no creo, y nada me hace pensar lo contrario, que en la puesta de manifiesto de esa conducta se está rechazando un resultado en la esperanza de que no se produzca éste, sino que con su desdeño, precisamente se acepta el mismo. Es indudable, como es natural, analizar cada caso en particular con las pruebas adecuadas y contexturizadas conforme lo marca la hermenéutica procesal y atendiendo a un principio de protección social, dado que la cuestión que se trata así lo merece, sin descuidar, obviamente, los derechos individuales que hacen a los principios de debido proceso, defensa en juicio, etc.. La jurisprudencia, si bien se ha manifestado con cautela, ha señalado aspectos bastante definitorios en cuanto a la fina delimitación entre la culpa consciente y el dolo eventual [1 “Corresponde condenar como autor del delito de homicidio cometido con dolo eventual a quien embistió con su rodado a una persona que huía en bicicleta luego de sustraer ropas de propiedad de aquél, ocasionándole la muerte, pues habiendo tomado conciencia del más que posible resultado mortal para el ciclista embestido, acometió su rodado a excesiva velocidad contra éste, sin efectuar ninguna maniobra evitativa, es decir, que se desinteresó de manera absoluta por el posible resultado mortal de su accionar”. 2 “A efectos de la configuración del dolo eventual, el autor se debe representar la probabilidad de producción del resultado y para establecer su existencia el mejor indicador del conocimiento de la posibilidad del resultado es la peligrosidad objetiva de la conducta”. 3 “Actúa con dolo eventual quien deja que las cosas sigan su curso sin hacer nada en contra, como que se ha resignado al resultado y, en cambio, cuando realiza esfuerzos para evitar ese resultado, confiando en el éxito de aquéllos, ya no actuará dolosamente sino que su conducta caerá en el ámbito de la culpa”. (C.Crim. 2a Nominación Córdoba – 16/06/2009 – Galíndez, Mariela Fabiana) LL 14/07/2009, 7, con nota de Carlos Ignacio Ríos; LL 2009-D, 443, con nota de Carlos Ignacio Ríos; LL 28/08/2009, 5, con nota de Ramón Teodoro Ríos; LL 2009-E, 293, con nota de Ramón Teodoro Ríos; LLC 2009- 841, con nota de Erica Gorkiewicz; Mario Rodrigo Morabito; LLC 2009 -933, con nota de Ramón Teodoro Ríos.; 1 “Corresponde condenar como autor del delito de homicidio simple en concurso ideal con el de participación en una prueba de velocidad, a quien embistió a un peatón mientras corría una picada en la vía pública y se alejó del lugar sin siquiera importarle que llevaba arrastrando, en la parte inferior de su auto, el cuerpo de la víctima, pues todo ello marca un total desinterés por los resultados que su accionar podría tener”. 2 “Si bien el agravamiento de la pena previsto en el art. 84 del Cód. Penal deriva de la potencialidad riesgosa que el desplazamiento imprudente a bordo de un vehículo automotor tiene respecto a la vida de terceras personas, en modo alguno ello no elimina los casos en que tal conducción traspase las características de la culpa e ingrese al campo de un accionar doloso bajo la modalidad eventual”. (T.Crim. y Correc. de Menores Ushuaia – 20/03/2009 – Ortiz, Emiliano Gabriel y otro), LLOnline; 1 “Corresponde condenar como autor del delito de homicidio cometido con dolo eventual a quien embistió a un grupo de persona mientras manejaba un vehículo en estado de intoxicación alcohólica y a excesiva velocidad, ocasionando la muerte de una de ellas pues, ha quedado acreditado que el encartado no sólo no intentó frenar antes de la embestida sino que por el contrario, maniobró el vehículo hacia los peatones, lo cual permite afirmar que asintió el resultado dañoso sin adoptar ninguna medida para neutralizar el riesgo creado”. 2 “No media culpa con representación, sino dolo eventual cuando, el agente deja la ocurrencia del resultado dañoso librado al azar y no tiene una chance efectiva para evitar lo que él mismo no puede dominar”. (T.S.J. Santa Cruz – 15/10/2008 – Azua, Víctor Alejandro) LLPatagonia 2009-673 – DJ 22/04/2009, 1026; 1 “No puede ser arbitrario o sorpresivo aceptar que el imputado conocía perfectamente los riesgos de la conducta que realizó y que pese a ello quiso hacerlo, provocando la muerte y las lesiones de las víctimas al embestirlas con su vehículo mientras corría una picada – en el caso, se lo procesó como autor de los delitos de homicidio y lesiones graves con dolo eventual, y participación en una prueba de velocidad sin la debida autorización de la autoridad competente –, pues el elemento intelectual-conocimiento, integrante del tipo subjetivo resulta construido de acuerdo a la conformación cultural del sujeto, no pudiéndose negar el conocimiento de los riesgos que implica correr picadas en la vía pública, sumado a la cantidad de contravenciones que el acusado registra por exceso de velocidad”. 2 “Para efectuar la distinción entre culpa con representación y dolo eventual corresponde analizar si el sujeto activo confió en que su habilidad o pericia le permitiría evitar las consecuencias previstas, o si, por el contrario, actuó con indiferencia ante la posibilidad o probabilidad de causación de las mismas – en el caso, se procesó al imputado como autor de los delitos de homicidio y lesiones graves con dolo eventual, y participación en una prueba de velocidad sin la debida autorización de la autoridad competente –, encontrándonos, en el primer caso, en el ámbito del delito culposo y, en el segundo, en el doloso por dolo eventual (del voto del doctor Tabárez Guerrero)”. (C. Apel. Río Grande, sala Penal – 25/08/2008 – Ortiz, Emiliano Gabriel) LLPatagonia 2008- 610; “Cabe condenar como autor del delito de homicidio culposo, y no de homicidio simple con dolo eventual, a quien habiendo consumido estupefacientes circulaba con su rodado a una velocidad excesiva, oportunidad en la cual, embistió a un peatón ocasionándole la muerte pues, la capacidad de previsión del imputado al momento del accidente se vio disminuida por efecto de las drogas y en consecuencia no pudo representarse el resultado de su acción”. (C. Crim. 1ª Nom. Catamarca – 05/09/2007 – Figueroa, Edgardo Ernesto) LLNOA 2008-73; 1 “Lo que caracteriza al dolo eventual es la indiferencia total al resultado, porque quiere continuar con su accionar, y esta indiferencia es tan importante para que exista el dolo eventual – en el caso, se condenó al imputado como autor del delito de homicidio culposo, descartándose la existencia de dolo eventual, por el hecho de haber atropellado a las víctimas mientras manejaba alcoholizado su automóvil y a excesiva velocidad –, que no es lo mismo aquél que aún representándose como posible un resultado dañoso, lo descarta o lo rechaza porque piensa que no se producirá, pues en tal caso nos encontraríamos en lo que se denomina “culpa con representación””. 2 “Debe encuadrarse la conducta del imputado que dio muerte a dos víctimas mientras circulaban por la vereda, al embestirlas con su camioneta, debido a que perdió el dominio de la misma por conducir alcoholizado y a muy alta velocidad, en el delito de homicidio culposo, descartándose la existencia de dolo eventual, si no puede afirmarse que el acusado pensó en la posibilidad cierta de una tragedia y le fue indiferente el resultado suponiendo que para él era más importante ir rápido o correr una carrera, pues la persona que se encuentra alcoholizada se encuentra más desinhibida y no suele tener en cuenta las posibles consecuencias de sus acciones, porque su conciencia está disminuida”. (C. 1ª Apel.  Crim. Neuquén – 12/03/2010 – Hermosilla Soto, Juan Eduardo) LLOnline].-

Científicamente, se ha demostrado que los ahorros de tiempo no son proporcionales a aumentos de velocidad. Sólo son atendibles y notables las velocidades reducidas, no así a velocidades aptas, donde éstastambién deben ser atendidas y reguladaspor la ley a efectos de que los conductores en general adviertan que lo que se limitan son los topes o extremos mínimos y máximos, pretendiéndose una velocidad de tendencia uniforme para vehículos similares y de sincronización razonable entre vehículos disímiles. Villasol Daniela – Villasol Agustín (ob. cit. p. 271) ponen un ejemplo sumamente revelador: en un viaje de 150 km. Realizado a 100 km/h, el tiempo empleado será de una hora y media. Si aumentamos la velocidad a 120 km/h el tiempo recorrido será de una hora y quince minutos. Habremos ahorrado quince minutos. Si conducimos a 140 km/h se producirá un ahorro de sólo diez minutos, en cambio la tensión (“stress”, cansancio, fatiga) y el riesgo de los accidentes y su gravedad se incrementarán peligrosamente para nosotros y para los demás.-

c) El abandono de persona.

Otro aspecto conexo y de íntima relación con todo lo que anteriormente se expuso y que día adquiere, desgraciadamente, mayor vigencia es lo relacionado con lo que ocurre, en algunas circunstancias, a posteriori del evento lesivo; me estoy refiriendo al abandono de persona, más concretamente al caso del peatón arroyado o de otros automovilistas víctimas del accionar del conductor. No desconozco que para el común del agente, la que me incluyo, se torna difícil de comprender la falta de punibilidad de tales actitudes disvaliosas. Pero es del caso examinar el precepto legal, interpretarlo y tratar de elucidar el problema con el fin de llegar a una convergencia que concilie las aspiraciones y la concreta situación legal que nos propone una verdadera encrucijada.-

El art. 106 del C.P. dice: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años. La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión”.-

La figura penal vigente ha originado discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales tanto en general como en los casos de accidente de tránsito – sobre todo con la expresión “o a la que el mismo autor haya incapacitado” –. Para la mayoría de aquella “no comete el delito el conductor que ha atropellado a un peatón en un centro poblado y que ante la presencia de quienes concurren a prestarle auxilio – policías, médicos, ambulancias – se aleja del lugar para no ser individualizado” [(Carlos Creus – Jorge Buompadre “Derecho Penal. Parte Especial” 7ª edición actualizada y ampliada,t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 122)]. Para otros dicho delito “puede ocurrir tanto en lugares poblados como despoblados, sin interesar que la víctima pueda ser socorrida por terceros” (Raúl Cossio “Abandono de persona en caso de accidentes” LL 134-1419; Ángel R. Mercado  “Abandono de persona” LL 134-1119).-

El Proyecto del Código Penal de 1960 autoría de Sebastián Soler contenía una norma similar a la actual en el art. 141 y en la nota pertinente acotaba: “…Incluimos el hecho de abandonar al que el mismo autor haya incapacitado, cuyo caso más frecuente es el hecho de alejarse después de un accidente dejando sin socorro al lesionado. Este hecho es distinto del que suele llamarse fuga, cuya esencia consiste en dificultar la investigación, y que dada su diferente característica reprimimos en otro lugar”. [Esta figura es introducida por la ley de facto 17.567 y retomada por la ley de idéntica característica 21.338, para quedar incorporada finalmente en nuestra legislación].-

[En tal sentido, la interpretación jurisprudencial se ha expedido, por ejemplo: “El abandono de personas es un delito de peligro en el cual el autor incurre si, después de haber incapacitado físicamente a otro, se desentiende de su asistencia de manera que, con arreglo a la incapacidad sufrida por la víctima y a las circunstancias del caso, crea un peligro para la vida o la salud de ella. El acto del agente debe haber incapacitado a la víctima, que no puede esperar el oportuno auxilio de terceros, para salvar el peligro que la amenaza a raíz del abandono del autor. La incapacidad puede derivar de un acto delictivo culposo -hipótesis de autos- concurriendo en tal caso el delito culposo con el abandono, pero si a raíz del delito culposo la víctima perdió su vida, queda excluida la posibilidad del delito de abandono, porque ya no se puede esperar que ella sufra otro mal físico”. (C. Acusación Córdoba – 29/11/1985 – Clotti, Miguel A.) AR/JUR/740/1985; “1. Si se hallase acreditado que luego del accidente culposo que costó la vida a la víctima, el procesado se dio a la fuga, no se halla acreditado el delito de abandono de personas (art. 106 CPen.), por no haberse colocado a aquella en situación de desamparo, ya que enseguida llegaron al lugar transeúntes que auxiliaron a la víctima como también el patrullero y la ambulancia. 2.  Para que se configure el delito del art. 106 CPen. – abandono de personas -, cabe consignar que sin conocimiento de la situación de peligro o abandono, no se puede querer abandonar y el dolo requiere un conocimiento efectivo. 3. La víctima es abandonada cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados necesarios para su vida; por el contrario, si la misma recibe socorro en forma inmediata, no se configura el delito de abandono de personas. Es necesario, entonces, que se la deje privada a la víctima de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, cuando ella misma no puede suministrárselos y en situación que normalmente no es posible que se los presten los terceros, o sea abandonándola a su suerte. 4. El art. 106 CPen. describe la conducta de quien pusiere en peligro la vida o la salud de otro, abandonando a su suerte a una persona que se encuentra incapaz de valerse, o a la que el mismo autor haya incapacitado. Se puede decir que prevé dos acciones distintas, la exposición a situación de desamparo y el abandono; la primera de ellas se configuraría cuando se traslada a la víctima del lugar en el cual estaba protegida a otro en donde queda en peligro su vida o su salud. El segundo se refiere cuando el autor se traslada del lugar en donde se encuentra la víctima, colocándola a la misma en un peligro concreto. 5. No se configura el delito de abandono de persona cuando la víctima, incapacitada por el actor, puede ser socorrida por terceros de acuerdo con las circunstancias de lugar y tiempo del hecho. 6. No tiene sentido ni es legítimo prohibirle al autor separarse de la víctima si de todos modos no se puede mejorar su situación. 7. Abandonar consiste en que el autor, que tiene una posición jurídica especial respecto de la víctima se aleja de ella. Pero no basta la mera separación espacial entre autor y víctima: el autor tiene que poner en peligro efectivo la vida o la salud de ésta. 8. Se define el abandono de personas, como el privar al sujeto pasivo del delito, aun en forma temporaria, de los cuidados que le son debidos y de los cuales tiene para subsistir. 9. La muerte de la víctima ha sido en principio, consecuencia del accidente y producido por el obrar culposo del imputado quien actuó en forma imprudente y negligente omitiendo los cuidados debidos que debe tener el conductor de un vehículo, quien además condujo el rodado tras haber ingerido gran cantidad de bebidas alcohólicas según surge de la propia declaración indagatoria y de las declaraciones testimoniales obrantes en la causa, lo cual se puede presumir que el conductor no se hallaba en condiciones normales para conducir, pues sus reflejos podrían haberse encontrado disminuidos, en consecuencia, debe ordenarse el procesamiento del imputado como autor responsable del supuesto delito de homicidio culposo (art. 84 CPen)”. (C.Crim. y Correc. Santiago del Estero,  4ª – 23/04/2001 – Andre Lazo, Roberto V. Gómez, Américo O. S/Abandono De Persona) Lexis Nº  19/9192; “La figura contenida en el art. 117 (anterior art. 79) del Código Contravencional de la ciudad de Buenos Aires, establece como punible la conducta de darse a la fuga luego de haber participado de un accidente, salvo que el hecho constituya el delito de abandono de persona arts. 106 y 107 Cód. Penal” (C. Apel. Penal Contrav. y de Faltas CABA – sala II, 17/11/00, “R.D.S”) eldial AB3FS; “El pronto auxilo de terceros recibidos por la víctima, abandonada por su atropellador, impide el peligro de la vida o la salud requerido por el art. 106 del Cód. Penal” (C.Apel. Crim. Concepción del Uruguay, 28/06/95 “Cytlau Heriberto Rolando”; C.N.Crim y Correc., sala IV, 15/03/84 “Kañievsky Miguel” JPBA 55-3-2618; Idem, sala V, 29/11/68 “Montes de Oca Luís LL 135/597; JPBA 19-310.2357; Idem 06/01/68 “Totaro D.”; Idem 10/577 “Kwiek J.” ED 74-665; LL 1978-A-118; CCC Fallos 2º serie, II-I; C2º Apel. Penal Santa Rosa 29/695 “Reg. de Apel del Tribunal Causa 26/95, JPBA92- 58-176); “La huída de la imputada tras atropellar a un joven – quien falleció tres días más tarde por las heridas – e inclusiva, como coartada, efectuó una falsa denuncia de sustracción de su rodado, siendo finalmente condenada por homicidio culposo y falsa denuncia, no involucra el delito de abandono de persona, dado que la víctima fue socorrida por tercero. No obstante, y en un sentido contrario se ha sostenido que el delito de abandono de persona es de consumación instantánea, por lo que resulta irrelevante que la víctima atropellado por el imputado que huyó haya sido auxiliada inmediatamente por terceros” (SCBA 30/11/84 “T. A.” DJDA 128-1985-353; C.Apel. Penal Mercedes, 5/7/83 “Toresi A.” JPBA 57-163-3686); “El lugar y cantidad de personas que presenciaron el accidente impide el peligro para la vida o la salud de la víctima. Todo ello, sin perjuicio de que el abandono del agente a su víctima amerite aumentar la penalidad que reciba por su delito culposo, en los términos de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal” (C.N. Crim y Correc., sala IV 12/12/72, “Tarraf A. D.” JPBA 27-274-4293/1)]. “El concepto de delito del art. 106 del C.P. es el abandono material; es darse vuelta sin pensar más en el abandono, desinteresarse y confiarse al destino” (T.S. Santa Cruz 18/10/67 LL130-758-Nº 17356-S); “No se produce la situación de peligro determinada por el abandono del art. 106 del C.P. si la lesión culposa no impidió a la víctima trasladarse por sus propios medios al hospital en donde fue atendida” (C.C.Cap. 24/09/68 LL135-595); “No se configura delito de abandono de persona incapacitada por el autor de lesiones culposas, si la víctima fue auxiliada inmediatamente por otra persona, ya que el art. 106 del C.P. requiere la existencia de un delito concreto” (C.C.Cap. 29/11/68 LL135-596). No en muchas oportunidades lo expuesto va acorde con una interpretación correcta de la ley o se vislumbra el verdadero espíritu de la misma. Tanto es así que Cossio (ob. cit.), dice: “Sin embargo, a los fines de una correcta interpretación de la ley en este caso particular no debe olvidarse que esta figura delictiva es una excepción a la regla tradicional de la impunidad de la autoeximición y, en consecuencia, la disposición que comentamos debe ser interpretada restrictivamente circunscribiéndosela a los supuestos de los delitos culposos, máxime teniendo en cuenta que los citados precedentes legislativos corroboran sin hesitación esta interpretación. Esto tiene su razón de ser al tratar el tema, de corte constitucional, referido a que nadie está obligado a declarar contra sí mismo. Resulta acertado, en mi concepto, y adscribo a ello, el razonamiento que realiza Lucero Offredi (“Estudios de la figura delictiva”, Daniel Carrera (Director), t. II-A, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994 t. I p. 200), cuando asevera que: “Atento las frecuencias con que la aplicación de esta disposición podía ser convocada con motivo de los accidentes derivados del tránsito vehicular, se la cuestionó porque impone el deber positivo de asistir a la víctima a un riesgo de que con ello quede eliminada indirectamente la impunidad tradicionalmente reconocida en la autoeximición sin violencia. Empero, se ha dicho con acierto que, por un lado, la facilidades que el automóvil proporciona, deben ser balanceadas por un correlativo aumento de exigencia y de responsabilidades, y por otra parte la norma no impide la obligación de autoincriminarse, sino de asistir a la víctima, la cual bien puede hacerse llevándola donde pueda ser atendida. Si la incapacitación se deriva de la lesión causada culposamente por quien luego la abandona a la víctima a su suerte, con riesgo para su vida o salud, el tipo del art. 84 concurre materialmente con esta hipótesis del art. 106 del C.P.”.-

Pero quien más énfasis pone en la consideración del tema, a mi criterio correcta, es Ángel R. Mercado (ob. cit.) pues entiende que la figura se incrimina cuando concurren dos elementos: poner en peligro la vida o la salud y que ello provenga del abandono del incapacitado por la acción del otro. Esta formulación va con independencia de que el damnificado luego por sus propios medios logre un alivio a su daño,  siempre que el hecho del delincuente haya tenido por resultado producir un peligro en la salud o a la vida de aquél, pues nada dice en contrario la ley penal. Esta no requiere un resultado, pero si precisa poner en peligro la vida o la salud y que ello sea consecuencia de un abandono del incapacitado. Es un delito de peligro y acción. El mismo autor con acierto complementa su pensamiento al afirmar que es indiferente que el delito tenga lugar en sitios poblados o no, porque se aduce que en el primer caso no hay abandono, porque no hay desamparo. Argumenta que el Código para nada alude a este aspecto y no pueda la antijuricidad quedar relevada por el autor por el hecho de que pueda la víctima ser socorrida por terceros. Admitir ello supondría que solamente el delito se consumaría en puntos despoblados, lejos de la comunidad. También opone reparos al principio de la autoincriminación, pues una cosa es el hecho de protagonizar un accidente de tránsito y darse a la fuga, con lo cual se estaría obstaculizando la investigación, y otra distinta es abandonar el damnificado sin procurarle las atenciones del caso o requerir el auxilio necesario, sin que ello vaya en menoscabo del reconocimiento o no de su responsabilidad. De obrar en forma contraria el agente incurriría en dos figuras penales diversas, una culposa (supuesto sujeto activo del accidente) y otra la dolosa (abandono). [El elemento que caracteriza esta figura está dado por el hecho de que el sujeto pasivo debe ser una persona que el mismo autor ha incapacitado, es decir, que se hacen hacer el deber de asistencia de la situación que el propio autor ha creado, sería una aplicación de la doctrina de la acción precedente en los delitos de omisión. El caso más frecuente, como se vio anteriormente será el del que causa un accidente y abandona al lesionado alejándose sin socorrerlo. Vemos que quien coloca a otro en situación de desamparo, en este caso no se necesitan vínculos ni deberes del autor para con la víctima y es el propio autor quien crea el deber de asistencia pues es el que ha incapacitado a la víctima (Carlos Fontán Balestra ob. cit. ps. 377/378). Jorge Buompadre (“Derecho Penal. Parte Especial” t. I 2º edición actualizada, ed. Mave, Buenos Aires, 2003, ps. 265/266) dice que este delito es de aquellos delitos denominados especiales propios, por cuanto por sus propias características relacionadas con la acción (omisión impropia), se restringe el campo de posibles autores sólo a quienes reúnen una específica cualificación personal, que es, precisamente, la de tener el deber de garante respecto al bien jurídico tutelado por la ley. Destaca que un sector doctrinario sostiene que la incapacidad puede tener origen en una conducta anterior inocente o culposa, mientras que otros opinan que también debe quedar incluida la conducta dolosa. Entiende que se adecua más la segunda postura pues ni de la letra de la ley ni de su espíritu surgen razonables motivos que llevan a descartar la posibilidad de una conducta precedente de carácter dolosa y en estos casos deberán jugar las reglas generales de concurso de delitos].-

Varias de estas cuestiones han tenido recepción en la ley nacional de tránsito 24.449 puesto que en el capítulo V (Accidentes) en el art. 65 (Obligaciones) terminantemente preceptúa que: “Es obligatorio para partícipes de un accidente de tránsito: a. detenerse inmediatamente; b. suministrar los datos de su licencia de conductor y de seguro obligatorio a la otra parte y a la autoridad interviniente; c. denunciar el hecho ante cualquier autoridad de aplicación; d. comparecer a declarar ante la autoridad de juzgamiento o de investigación administrativa cuando sean citados” estas disposiciones revelan que la posición que se viene sustentando no es antojadiza, no contraría los principios legales, todo lo contrario se incorpora en la moderna concepción global de la legislación específica en la materia y sería loable que hubiera un cambio de postura en los tribunales, sancionando debidamente estas inconductas totalmente incompatibles con las reglas elementales de solidaridad y convivencia armónica que preservaría de una manera nuestra tan vapuleada vida social.-

d) El tema de las “picadas” ilegales.

[Como otro aspecto de la emergencia vial y todo lo relacionado con los accidentes de tránsito nuevamente el legislador ha recurrido ha incorporar reformas penales meramente simbólicas e inoperantes pretendiendo solucionar por esa vía los frecuentes conflictos que se producen en dicha materia. Pero bien se sabe que la ley penal no va a cumplir de manera alguna una función preventiva y menos cuando la misma es de una factura absolutamente ineficiente. “Así, el Derecho Penal se orienta bajo la idea de fines o funciones desarticulando los límites materiales del “ius puniendi” con el consiguiente aumento de la irracionalidad del proceso de criminalización primaria. El legislador nacional decidió sancionar la ley nº 26.362 otorgar preponderancia al poder simbólico de las normas penales, en desmedro de los siguientes principios rectores del Derecho Penal Liberal: utilidad del la intervención penal; subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal, exclusiva protección de bienes jurídicos, culpabilidad y proporcionalidad del sistema de penas. Asimismo, en la construcción de este delito se trastocaran elementos teóricos de gran importancia para el sistema del hecho punible como son la función y el sustrato real  de los Bienes Jurídicos, las exigencias del injusto personal y el contenido material de la culpabilidad…Creemos innecesaria la creación de un nuevo tipo penal activo doloso de peligro concreto (art. 193 bis) destinado a proteger un Bien Jurídico colectivo sin un claro sustrato material, que torna punible una mera desobediencia normativa o al menos una conducta cuya lesividad no podrá ser fácilmente comprobada. Nos parece también reprochable que una acción prevista en el paso únicamente como una contravención de tránsito de naturaleza administrativa, sea ahora, conminada con pena de seis meses a tres años e inhabilitación especial para conducir por el doble de tiempo de la condena” (Horacio Nager “Delitos contra la seguridad del tránsito y los peligros concretos del “moderno derecho penal”” el Dial DCE96). Volviendo a lo primero expresado, la solución es siempre la prevención y no la represión, ya que esta última sólo representa la posibilidad de una sentencia condenatoria que no repara ni restablece los daños producidos – bienes jurídicos irreparables tales como la vida e integridad física – ni reduce la tasa de mortandad en las rutas y caminos (en tal sentido Víctor Benítez “Delitos contra la seguridad del tránsito art 193 bis de Código Penal Capítulo II del Título VII del Libro segundo del Código Penal” www.pensamientopenal.com.ar). Tenca también vierte su crítica sobre la presente reforma desde otro perfil también atendible. En efecto, consigna que desde el punto de vista dogmático el legislador ha hecho punible la tentativa de un delito culposo, lo cual desde la óptica de la teoría del delito es inadmisible y desde lo jurídico – en lo referente a la redacción del tipo penal – lo ha hecho de un modo que lo convierte casi en inaplicable. Por ejemplo, conceptos como “crear una situación de peligro” o “prueba de velocidad o de destreza” no son del todo concretos, y sabido es, que los tipos penales deben ser sumamente claros, pues de lo contrario corren el riesgo de ser tachados de inconstitucionales. Lo mismo cabe decir en cuanto al aspecto de la política criminal. De la redacción del artículo, se desprende que sólo alcanza a las “picadas” organizadas clandestinamente, pero organizadas al fin. Claramente, el artículo deja de lado las “picadas” que espontáneamente se generan en las calle (ejemplo típico de dos vehículos que casualmente se encuentran en un semáforo, y con un gesto o mirada comienzan la “carrera”) que paradójicamente son las más frecuentes, y las que más daños causan. (Adrián Tenca “La punibilidad de las pruebas de velocidad (picadas): un error de política criminal” DJ 2008-II, 1215-Antecedentes Parlamentarios 2008- 531).-           

Esta vez por medio de la ley 26.362 (26/03/2008 B.O. 16/04/2008 – ADLA 2008-B, 1305) se modifica la denominación original del Capitulo II del Título VII del Código Penal “Delitos contra los medios de transporte y comunicación” por la rúbrica “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y comunicación” acuñando el art. 193 bis: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo automotor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente. La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin”.-

En primer término la mayoría de los autores que incursionaron el tema han criticado el hecho del cambio de rúbrica porque ello no incide sobre la cuestión que se ha pretendido regular, porque cualquier aspecto de la seguridad, considerado como un derecho difuso, forma parte de la “seguridad pública” y también no debe olvidarse que todo lo referente a la seguridad del tránsito está contemplado en la ley 24.449 con la modificación de la ley 26.363 (09/04/2008 B.O. 30/04/2008 – ADLA 2008-C, 2209), con la salvedad que las conductas allí consignadas constituyen faltas y no delitos. Señala, sobre el particular Néstor Conti, que debe tenerse cuidado al momento de llevarse a cabo la criminalización secundaria de la conducta contenida en el art. 193  bis ya que existe un límite muy sutil entre la misma – sólo realizada por “el conductor” – y la normada por el art. 77 apartado “n” de la ley 24.449 pues en dicha disposición constituye “falta grave” (infracción de tránsito) la “…violación de los límites de velocidad máxima y mínima establecidos por esta ley, con un margen de tolerancia de hasta un diez por ciento (10%)”, por ende cuando se violen los limites de velocidad establecidos por la ley de tránsito habrá falta grave, en cambio si la misma violación ha dichos límites será con motivo de practicarse una prueba de velocidad o destreza sin autorización legal – en la medida que se cree un peligro para la vida o la integridad físicas de las personas – habrá un delito y si las prácticas aludidas se llevan a cabo, sin violar los límites de velocidad referido – de hecho esto es poco probable – habrá delito, de no verificarse dichos elementos normativos tampoco habrá falta grave y cualquier persona que conduzca un vehículo automotor violando los límites legales de velocidad, aún creando una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, sólo cometerá falta grave – y no delito – en la medida en que no lo haga en el marco de una prueba de velocidad o destreza (Néstor Conti “Seguridad del tránsito: ¿un nuevo bien jurídico?. A propósito de la criminalización de las “picadas ilegales”” DJ 2008-II-745; LL 2008- D- 818).-

Según lo señala Alejandro Tazza (“Picadas ilegales: la creación de un delito contra la seguridad del tránsito vehicular” LL 2008- C- 972 y Antecedentes Parlamentarios 2008-521) el legislador consideró que la realización de las vulgarmente llamadas “picadas” con automotores u otras pruebas de destrezas en las cuales se imprime alta velocidad a cualquier vehículo automotor junto con la puesta en peligro de las vidas humanas o de la integridad física era constitutivo de un delito contra la Seguridad Pública y más concretamente un delito que intenta proteger la seguridad del tránsito y la de los medios de transporte y comunicación. Se debe puntualizar que la seguridad pública en realidad constituye un bien jurídico en el que se han agrupado diversos tipos penales que tienen como punto de inflexión especifico la puesta en peligro de bienes o de personas en general y por consiguiente existe un sujeto pasivo indeterminado (así también lo considera Buompadre al consignar que lo protegido no es la seguridad del tránsito automotor – bien jurídico que se tutela en segundo plano – sino la vida y la integridad física de una colectividad de una indeterminada persona, es decir que lo que importa es la seguridad de los demás y no la seguridad del tránsito automotor “Actividades peligrosas relacionadas con la conducción de un vehiculo automotor (la reforma penal de la ley 26.362)” el Dial DCE4A). Pero es del caso que en el referido Título VII y dentro del Capitulo II cuya rúbrica alcanza la reforma se incluyen conductas que atentan “contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación” por ello se pune el atentado con embarcaciones o aeronaves (art. 190), los cometidos contra los ferrocarriles, medios de comunicación telegráfica o telefónica (art. 191 y 192), el impedimento o estorbo de la libre circulación vial o de los servicios públicos de comunicaciones, etc.. Fácilmente se deduce que dicha figura delictiva se erigen como atentados “contra” la seguridad de los medios de transporte de comunicación y no son atentados “con” los medios de transporte. Por consiguiente el bien protegido, es el buque, la aeronave, el tren, etc. en tanto y en cuanto que la puesta en peligro genera por sí misma un riesgo para las cosas o personas transportadas o que se desplazan en ello. Esto no necesita ninguna aclaración porque se plantea como una cuestión nítidamente clara. El caso es que en el tipo penal introducido por el art. 193 bis sin hesitación se vislumbra en forma palmaria que el hecho típico no consiste en atentar contra un medio de transporte – vehículo automotor – sino poner en riesgo la vida o la integridad física de las personas “con” un medio de las características mencionadas. Consecuentemente es imposible afirmar que dicho delito sea contra un medio de transporte sino que aquél está confeccionado sobre la base de un peligro que genera el uso indiscriminado en las condiciones determinadas por la norma del vehículo automotor. Si se quiso preservar por medio de una conducta punible la vida o integridad física de las personas, es obvio que con esta normativa no se alcanza dicho propósito o lo es en forma parcial pues se protege un aspecto de riesgo común. Por otra parte y lo que es más grave no existe dato alguno en la manda en forma de agravante sobre sí el hecho riesgoso produce un resultado material, es decir si como consecuencia de la competencia de velocidad o de destreza se ocasionan presiones o la muerte de  una persona. De modo que para buscar un gesto de coherencia se debe apelar a las reglas del concurso. Tazza, con más sentido común que con argumentos técnicos señala: “a raíz de estas consideraciones, para poder dar una adecuada interpretación a esta norma debemos señalar que el tipo penal debe necesariamente ser integrado con el bien jurídico que se pretende tutelar. En consecuencia, y más allá de que el delito aquí indicado no constituye en puridad un ilícito “contra la seguridad del tránsito”, sino de un delito contra la integridad física o la vida de las personas a través de la conducción temeraria de un vehículo automotor en determinadas circunstancias, llegamos a la conclusión de que para que pueda darse este tipo penal deben necesariamente acreditarse la existencia de un peligro genérico para la vida o la integridad física de las personas en general, tomada como una colectividad de individuos en forma indeterminada. Sólo así se podrá compatibilizar la idea central que rige en los delitos contra la seguridad común, y el ajuste interpretativo que cabe otorgar a un tipo penal incluido dentro de esta categoría de ilicitudes” (Alejandro Tazza ob. cit. ). Conti apunta que no ha sido creado un nuevo bien jurídico por el legislador ya que la “seguridad del tránsito” no es sino sólo un aspecto de la “seguridad pública” bien jurídico contemplado en el Titulo VII del Código Penal (Néstor Conti ob. cit. ).-

d.1) Antecedentes. 

Básicamente se ha tenido en consideración como un antecedente para la redacción de la presente norma al capítulo IV, Título XVII del Código Penal español “Delitos contra la seguridad del tránsito” tomando como modelo los artículos 379: “El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses y, en su caso, trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días y, en cualquier caso, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años”; 380: “El conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el Artículo anterior, será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el Artículo 556 de este Código”; 381: “El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años. En todo caso, se considerará que existe temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad de las personas en los casos de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas con altas tasas de alcohol en sangre y con un exceso desproporcionado de velocidad respecto de los límites establecidos”; 383: “Cuando con los actos sancionados en los Artículos 379, 381 y 382 se ocasionara, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que se haya originado. En la aplicación de las penas establecidas en los citados Artículos, procederán los Jueces y Tribunales según su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el Artículo 66”; 384: “Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis y hasta diez años, el que, con consciente desprecio por la vida de los demás, incurra en la conducta descrita en el Artículo 381. Cuando no se haya puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, la pena de prisión será de uno a dos años, manteniéndose el resto de las penas”.-

Según la opinión de Muñoz Conde los delitos recogidos por los arts. 379, 381 y 384 resumen una conducta típica que consiste en conducir un vehiculo a motor, de lo que se deduce que el sujeto activo sólo puede ser el conductor, no obstante ser factibles a formas de participación – la inducción, por ejemplo –. Por conductor se entiende, de acuerdo a la ley de tránsito de 1990, “a la persona que maneja el mecanismo de la dirección o va al mando de un vehiculo, a cuyo cargo está un animal o animales. En vehículos que circulen en función de aprendizaje de la conducción, es conductor la persona que está a cargo de los mandos adicionales” (anexo 1) se excluyen de este concepto “quienes empujan o empujan un coche de niño o impedido o cualquier vehículo de motor de pequeñas dimensiones”. Se destaca de ello que se trata de un delito de patrimonio en los que no es factible la autoría mediata pero sí la coautoría o cualquier forma de participación. Asimismo, de acuerdo al anexo 9 de la ley de tránsito se entiende por vehículo automotor al “provisto de motor para su propulsión. Se excluyen de esta definición los ciclomotores y tranvías”. Pero a la hora de escudriñar los anexos, como los mismos son tan técnicos en sus definiciones, el maestro español considera que no debe tenerse por vinculante la interpretación de concepto de “vehículo a motor” en los tipos en cuestión, siendo preferible una interpretación fáctica por la que se puede considerar como “vehículo a motor” todo aquel destinado al transporte de personas o cosas no movido por personas o animales y para evitar dudas tanto en los arts. 379, 381 y 384 se incluyen también la conducción de “ciclomotores”. El tercer elemento que se debe tener en consideración es la “vía pública” porque aunque no se lo diga expresamente, la conducción de un vehículo a motor sólo puede tener relevancia para la seguridad del tráfico en la medida que se lleve a cabo por una vía pública destinado al tráfico motorizado y por vía pública debe entenderse “todo camino que puede ser utilizado sin más limitaciones que las impuesta por el presente código” es decir, que se refiere a todo acto para el tránsito de vehículo de motor.-

En cuanto a lo previsto en el art. 379, Muñoz Conde refiere que las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas  o bebidas alcohólicas y similares, como es natural, produce el efecto de disminuir la facultades psíquicas, reflejos, atención, etc. en los conductores. Si bien tal disminución no se patentiza hasta que la misma sustancia se eleve a una determinada cantidad y varía de un sujeto a otro, se plantea el problema de determinar cuáles son las dosis que hacen incurrir al conductor en este delito. En la práctica se tiende a fijar unos índices de alcoholemia determinados por una serie de procedimientos técnicos y por encima de ellos no está permitido ponerse al volante de un vehículo. De hecho, esto índices son presuntivos porque no todas las personas reaccionan de la misma forma ante las mismas cantidades de alcohol o de otras sustancias toxicas, de modo que se necesita una valoración en conjunto de las pruebas. De acuerdo a ciertos parámetros se estima que si la tasa de alcohol en sangre en superior a 0,8 por litro de sangre, el conductor carece de las facultades mínimas para conducir. De acuerdo a las recomendaciones de la comunidad europea el método de control no es la extracción de sangre sino la verificación del aire aspirado a través de los etilómetros mediante los cuales se determina que queda prohibida la conducción en 0,4 miligramos de alcohol por litro de aire respirado, lo cual no quiere decir que haya subsumir automáticamente en este delito a todo aquel que conduzca con un índice de alcohol superior a la tasa indicada. En estos casos, a diferencia de lo que sucede con el delito de conducción temeraria, no se exige la demostración de una apuesta en peligro concreto, bastando solamente con la conducción del vehículo en tales circunstancias, no obstante se entiende que habría que exigir un mínimo de peligro para los bienes jurídicos. En cuanto al tipo subjetivo, requiere dolo, pero en esta materia adquiere relevancia la figura de la actio libera in causa, pues en contadas ocasiones el conductor en el momento de la conducción es inimputable, total o parcialmente, pero el dolo va referido al momento en que, consciente de que va a conducir un vehículo de motor, debe de forma que altere su capacidad para conducir, aunque no haya buscado esta situación con el propósito de cometer la infracción. Este delito también es de carácter permanente. La norma siguiente (art. 380) castiga la negativa del conductor a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos previstos en el artículo en comento. El jurista español a quien se sigue en este relato, la califica de por lo menos discutible, tanto al calificar este hecho automáticamente como desobediencia grave, como al castigarlo con una pena superior a la prevista para la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas o drogas – aunque esto ha sido remedado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre –. En todo caso si la negativa se debe, entre otras cosas al estado de embriaguez del conductor, ello ya de por sí puede constituir la eximente 2º del art. 20 y, a su vez, una prueba de que el sujeto se encuentra en la situación prevista en el art. 379 (cfme. Francisco Muñoz Conde “Derecho Penal. Parte especial” Undécima edición revisada y puesta al día conforme el Código Penal de 1995, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, ps. 588/592.).-                      

La conducción temeraria manifiesta contemplada en el art. 381 hace referencia a la imprudencia en su forma más grave: la temeraria. Lo que significa que el conductor debe comportarse con un desprecio absoluto por las reglas de tránsito más elementales, por ejemplo, el conducir a más de 100 km/h donde sólo está permitido ir como máximo 50 km/h, en invadir el carril contrario en una curva sin visibilidad o viniendo mucho tráfico de frente, etc. revela temeridad. Además ésta debe ser manifiesta, o sea, ser patente para tercero. Sobre este particular Muñoz Conde asevera también que las consecuencias de esta forma de conducir ha de ser la puesta en peligro concreta de la vida o integridad de las personas y dicho grado de peligro debe ser constatado por el juzgador en atención a las circunstancias del hecho con lo que al menos debe existir una gran probabilidad de producir un daño constitutivo de delito o falta contra la vida o integridad de las personas. Por ende, el tipo de conducción temeraria no es un delito de peligro común sino un delito de peligro individual o para bienes jurídicos individuales. Cabe acotar que la conducta debe ser dolosa, un dolo de peligro que no se refiere al posible resultado lesivo, sino a la acción peligrosa en sí (Francisco Muñoz Conde (ob. cit. ps. 593/594)).-

El art. 383 recoge dos disposiciones comunes referente a los artículos anteriores y el mismo está diseñado para los casos en que se producen muertes o lesiones por imprudencia. Muñoz Conde critica la norma pues considera que la solución más adecuada hubiera sido recurrir a las reglas de concurso ideal ya que se trata de dos delitos distintos: el de peligro común y el de resultado lesivo por imprudencia producidos por la misma acción. Señala que el legislador español viene considerando desde la primera regulación del problema, que se trata de un concurso de leyes y sanciona tan solo uno de los hechos, pero no por las reglas de subsidiariedad, castigando con el delito de lesión también el de peligro, sino por las de la alternatividad, es decir tan solo el delito más gravemente penado. De hecho el dispositivo se aplica a los arts. 379, 381 y 382, pero aunque sea aplicable la pena de estos delitos por ser ésta la más grave el inciso último del párrafo uno ordena en todo caso el resarcimiento de la responsabilidad civil que se haya originado (Idem (ob. cit. ps. 587/588).-

Finalmente, el art. 384 representa la expresión más severa de los comportamientos más graves y peligrosos en la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor, pues se trata de la conducción temeraria con el consciente desprecio por la vida de los demás. Este tipo delictivo fue introducido en el Código Penal de 1989 y en la Exposición de Motivos se lo tomó como un tipo intermedio “entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio”. Este delito se configura con dos características típicas fundamentales: una de carácter objetiva sobre la base de la conducción temeraria que en este aspecto coincide con la conducta contemplada en el art. 381 y otra de carácter subjetiva, constituida por el consciente desprecio de la vida de los demás. Se aduce que en la puesta en peligro de la vida o la integridad sólo se configuraría como un factor de agravación de la pena en el párrafo primero del art. 384, de un tipo básico contenido en el párrafo segundo que castiga con pena de prisión de uno a dos años, manteniéndose el resto de las penas, cuando no se hubieren puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.-

Con respecto a la conducción temeraria se hace una remisión a lo ya expuesto al comentar el art. 381, aquí también se trata de un delito de propia mano en el que el sujeto activo debe ser conductor y no excluye de responsabilidad penal a otras personas que actúan como partícipes, inductores, cooperadores necesarios o cómplices. Aclara Muñoz Conde que la cuestión tiene importancia porque este tipo de conducción en varias ocasiones es producto de “apuestas” con otras personas que también pueden ser responsables penalmente e incluso castigadas con la misma pena que el autor en sentido estricto. Lo mismo acontece cuando los inductores y partícipes en un sentido amplio son los acompañantes que “jalean” o estimulan al conductor para realizar su “hazaña”.-

El otro elemento subjetivo – consciente desprecio por la vida de los demás – es el característico del tipo de este dispositivo y es aquel que le da autonomía frente a los demás delitos contra la seguridad en el tráfico. De hecho a diferencia de lo que sucede con el tipo contemplado en el art. 381 – conducción temeraria – aquí, ya no es suficiente un dolo de peligro en sí, sino que es preciso un elemento subjetivo específico constituido por el “consciente desprecio de la vida de los demás”. Esta especial referencia subjetiva pone en relación este delito con posible resultado lesivo que se produzcan como consecuencia de la conducción temeraria. La incógnita surge en cómo se puede calificar esta especial referencia, si es por la forma dolosa o como una forma de imprudencia especialmente grave. Aquí se plantea palmariamente el problema de la delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia consciente, cuestión harto problemática. Según la apreciación de Muñoz Conde la constatación – con todas las dificultades probatorias y no sólo teóricas que ello implica – del “consciente desprecio por la vida de los demás” es un elemento que, añadido a un alto grado de probabilidad o de conformidad con el resultado, puede decidir al juzgador por la calificación de dolo y no por la de simple imprudencia. Por consiguiente el art. 384 tipifica un comportamiento doloso, no sólo respecto de la conducción temeraria misma, sino también respecto al resultado de peligro e incluso lesivo que la acción puede producir. “El artículo 384 sería, por tanto, una anticipación de la intervención jurídico penal a zonas periféricas a la tentativa o que aún no están muy claramente en la fase ejecutiva del homicidio, en lo que se refiere a su párrafo 2, es decir, al caso en que todavía no se ha producido un peligro concreto para la vida o a la integridad de las personas; o a la tipificación expresa de una tentativa de homicidio en el párrafo 1. Todo ello sin perjuicio de su naturaleza como delito de peligro de la seguridad de tráfico, que se refleja en la pena pecuniaria y de privación del permiso de conducir que se impone junto a la pena privativa de libertad y que creo se deben imponer también cuando se produzca el resultado lesivo, o cuando éste no se produzca por propio y voluntario desistimiento del conductor” (Cfme. Idem (ob. cit. p. 599).-

Como se podrá apreciar, si estos han sido, entre otros, los antecedentes que han tenido en cuenta los legisladores para el diseño del art. 193 bis es evidente que nada de ello se ha aplicado para la confección de la norma, pues el articulado que se comentó ut  supra no tiene ningún punto de contacto con la manda en estudio. Si se hubiese adoptado algunas de las normas del Código Penal español, no se estaría haciendo una acerba crítica de la reforma introducida por la ley 26.362.-

d.2) Tipo objetivo. Acción típica del primer párrafo.

De acuerdo a la confección del art. 193 bis se aprecian que existen tres figuras relacionadas con el tránsito vehicular, a saber: la participación en una prueba de velocidad o destreza con un vehículo automotor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente, situación contemplada en el primer párrafo; la organización o promoción de una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo automotor, ubicada en el segundo párrafo y la posibilidad de realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin, localizada en el tercer párrafo.-

En el primer caso la acción típica consiste en la participación en una prueba de velocidad o destreza con un vehículo automotor, realizada sin la debida autorización creando una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas. Aquí se nota la diferencia con lo detallado más arriba en el Código Penal español pues como se dio en éste se punía la conducción peligrosa más allá de los limites legales de velocidad o bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas; en nuestro caso esto no lo requiere el tipo penal sino que lo que se hace menester es que la conducción del automotor haya puesto en peligro concreto la vida o la integridad física de las personas en una competencia o concurso con otras personas, por ej. “picadas” o en su defecto en una demostración de destreza que puede ser hecha por un solo individuo. La realidad muestra claramente que cuando se está refiriendo a pruebas de velocidad, se hace alusión a una “picada” o “carrera” en las que obviamente deben intervenir dos o más vehículos automotores, cosa que no necesariamente debe ocurrir en el caso de la denominada prueba de destreza o “exhibición” en la que puede participar un solo vehículo automotor.-

Ahora bien si se pone en peligro la vida o la integridad física de las personas con la conducción peligrosa del automotor en una vía de circulación normal o general sin que el conductor se encuentre participando de una prueba de velocidad o de destreza, el hecho no se encasillaría en la norma en cuestión, sino que se erigiría en una falta o una contravención de naturaleza administrativa.-

Pero además, el tipo requiere que la prueba de velocidad o destreza no esté autorizada por la autoridad competente, pues el dispositivo requiere de todos los otros elementos mencionados más la ausencia de la debida autorización.-

Buompadre señala que la puesta en peligro de la vida o integridad física de las personas deben ser en general, en forma indeterminada y el uso del plural no condiciona el tipo ya que basta que se ponga en riesgo a una sola persona, quedando comprendido también el acompañante en caso de conducción compartida. Hace la salvedad de que en el caso de que el acompañante del conductor – que no comparte la conducción – como así también los demás intervinientes que hayan asumido voluntariamente el riesgo de tal forma de conducir, no quedan abarcado por el tipo, como así mismo si el peligro sólo se genera para el conductor del vehículo y no para los demás. Se está en presencia de un peligro real o concreto (así también Alejandro Tazza ob. cit.) y la prueba de velocidad o de destreza puede tener ocurrencia en un lugar público o en uno privado. “La cuestión deja de presentarse tan sencilla… en aquellos supuestos de asunción del riesgo por parte de los espectadores de una prueba de velocidad, por ej. una picada que es observada por personas que han asentido su realización. Seguramente, hechos de estas características habrán de plantear dudas en el ámbito de consentimiento y de la autopuesta  en peligro por parte de la victima” (Cfme. Jorge Buompadre ob. cit.).-

d.3) Sujeto activo.

En cuanto al sujeto activo la ley especifica que se trata del “conductor” por lo que se considera un tipo delictivo y de propia mano y no existiendo la posibilidad de la autoridad mediata. El conductor es el que maneja o conduce la dirección del vehículo automotor. Según la opinión de Buompadre, no considera que sea necesario que el motor del vehículo deba encontrarse en marcha – no obstante de ser la situación más frecuente – por cuanto es posible que se realice una prueba de velocidad o destreza conduciendo un vehículo sin el motor en marcha como por ejemplo que se deslice en una pendiente cuesta abajo en una vía determinada generando una situación de peligro para curiosos o peatones desprevenidos. Si bien la situación es probable, para el caso de un automóviles tienen que dar ciertas condiciones, porque el vehículo al no tener en marcha el motor, para que se mueva por otro impulso que no sea justamente el impulsor, tiene que estar en “punto muerto” y destrabado el volante, de lo contrario al estar trabado el mismo las ruedas delanteras van hacia un costado y la única forma de que la dirección se mantenga derecha es accionando la llave de contacto sin que encienda el motor, es decir, que se deben dar una series de circunstancias para que se produzca el ejemplo dado.-

d.4) Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es toda aquella persona que se halle en el sector donde el sujeto activo despliega la conducta peligrosa.-

d.5) “Vehículo automotor”.

También el tipo penal hace alusión a otro elemento normativo como es que la conducción se realice sobre un “vehículo automotor” y para la definición de tal concepto habría que remitirse a las leyes extrapenales. Por ejemplo el art. 5 x) de la ley 24.449 define como vehículo automotor a todo vehículo de más de dos ruedas que tiene motor y tracción propia. Otros (Diego Roo “Comentario al nuevo artículo 193 bis del Código Penal de la Nación. Ley 26.362” www.lexisnexis.com.ar; Horacio Nager (ob. cit.); Alejandro Tazza (ob. cit.)) se remiten al decreto- ley 6582/58 que en el art. 5 establece: “A los efectos del presente Registro serán considerados automotores los siguientes vehículos: automóviles, camiones, inclusive los llamados tractores para semirremolque, camionetas, rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microómnibus y colectivos, sus respectivos remolques y acoplados, todos ellos aun cuando no estuvieran carrozados, las maquinarias agrícolas incluidas tractores, cosechadoras, grúas, maquinarias viales y todos aquellas que se autopropulsen. El Poder Ejecutivo podrá disponer, por vía de reglamentación, la inclusión de otros vehículos automotores en el régimen establecido”.-

Considero, que una posición amplia sobre el particular es la más adecuada para darle cierta coherencia a la cuestión pues si hay que sujetarse a las leyes extrapenales que definen lo que es un “vehículo automotor” quedarían fuera de ellos por ejemplo los ciclomotores y las motocicletas, como así también vehículos anfibios (lanchas, jet-ski, motos de agua, etc) que si bien no se desplazan sobre ruedas pueden ser impulsados con motor y todos ellos pueden protagonizar pruebas de velocidad o de destreza y caer en la previsiones del art. 193 bis. Por ello, la ley penal no debe remitirse con estrictez a las leyes extrapenales sino que es factible crear sus propios conceptos en virtud de la realidad circundante sin, precisamente, caer en la analogía (En tal sentido Buompadre (ob. cit); Víctor Hugo Benítez (ob. cit)).-

d.6) Aspecto subjetivo.

Se trata en este caso de un delito doloso, de dolo directo pues abarca el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, el hecho de participar conduciendo un vehículo automotor en una prueba de velocidad de destreza sin la autorización para realizarla y la puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas.-

d.7) Consumación y tentativa.

La consumación se lleva a cabo cuando se crea el peligro concreto para las personas y la tentativa es factible, pero analizada desde el punto de vista de cada caso en particular, de lo contrario se podría incluir in malam partem los actos preparatorios.-

d.8) Tipo objetivo. Acción típica del segundo párrafo.

En este caso se reprime la organización o promoción de una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo automotor, sin la debida autorización legal.-

“Organiza” el que se ocupa de realizar todas las gestiones o aprestos para la realización de la prueba de marras, tal como establecer el lugar, día y hora en que se llevaron a cabo.-

“Promociona” quien tiene la difusión de dichos eventos.-

Se trata de conductas alternativas.-

Se han dispuesto en este párrafo como delitos autónomos la intervención de terceros que posibiliten las acciones descriptas despojándolas de la forma de participación a modo de instigación o de complicidad en la conducta de quien toma parte en la prueba de velocidad o destreza.-

Se ha puesto sobre el tapete la problemática, desde el punto de vista probatorio, que al tratarse de una actividad que normalmente se práctica ilegalmente y por lo tanto de manera clandestina, resultaría un tanto difícil identificar al organizador o promotor de dichos eventos porque muchas veces de común acuerdo entre los aficionados a tales pruebas hay un consenso tácito de los lugares y horarios prefijados, por otra parte al realizarse de esa manera para indicarse precisamente a alguien que ha organizado el evento, normalmente se tropieza con la circunstancia de que los participantes deben acatar indicaciones dadas por aquél o sus directivas no se cumplen la figura resulta atípica.-

Buompadre señala que: “el giro idiomático utilizado no es correcto” ya que entiende que la conducta a la cual hace alusión la primera parte de la disposición es la de “crear” la situación de peligro común y no la de tomar intervención en dichas pruebas, no obstante considera que una correcta interpretación lleva a entender que lo típico es organizar una prueba de velocidad o de destreza sin la debida autorización legal, tan es así, porque no parece imaginable coordinar la realización de una prueba automovilística – o de otro vehículo – “para” crear la situación peligrosa para bienes jurídicos fundamentales de terceros y culmina considerando que se trata de un delito de peligro abstracto (Jorge Buompadre (ob. cit.); Víctor Hugo Benítez (ob. cit) en contra Alejandro Tazza el peligro debe ser concreto (ob. cit.)).-         

d.9) Sujeto activo.

El sujeto activo puede ser cualquiera que realice una de las dos conductas previstas en la norma, sin la debida autorización legal.-

d.10) Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso que requiere en el agente el conocimiento de que está llevando a cabo la organización de una prueba de velocidad o destreza no autorizada y si se toma en cuenta que se trata de un delito de peligro concreto, se debe crear una situación de peligro común con ello. Tazza admite el dolo eventual cuando por ejemplo, el organizador duda sobre si posee o no la autorización para la prueba y, sin cerciorarse, sigue adelante con ella, o cuando se representa la posibilidad de la creación de un peligro común y no obstante ello continúa con su propósito (Alejandro Tazza (ob. cit)).-

d.11) Consumación y tentativa.

 El hecho típico se consuma cuando aquellos que intervienen en la prueba de velocidad o destreza la realizan y crean el peligro común, o sea que la tipicidad de la acción de organizar depende de que ésta se lleve a cabo y se produzca el peligro concreto a que se refiere la primera parte de la norma. La mera organización de la actividad sin que ella se ejecute o se lleve adelante resulta atípica. Teniendo en consideración de que los hechos típicos tenidos en cuenta en el párrafo segundo son autónomos, la falta de punición del protagonista de la prueba de velocidad o destreza no elimina la tipicidad de la conducta del organizador.-

Para los que consideran que se trata de un delito de peligro abstracto la tentativa no parece viable. En cambio, quienes entienden lo contrario – delito de peligro concreto – la tentativa es factible cuando, por ejemplo, en una calle pública con abundante tránsito peatonal y vehicular se organiza una carrera entre dos automóviles o motos y estos se alistan y ponen en marcha pero por desperfectos técnicos no se produce el evento. En tal caso podría decirse que la acción típica comenzó a ejecutarse al existir una organización, pero no se consumó porque no hubo una tercera puesta de peligro de terceros (Cfme. Andrés D`Alessio (director), Mauro Divito (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” t. II, 2º edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 945).-

d.12) Aspecto objetivo. Acción típica del párrafo tercero.

 En este último párrafo se pune al que posibilite la prueba de velocidad de destreza por un tercero mediante la entrega de un vehículo de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin.-

El hecho típico consiste en hacer posible que la persona mediante la entrega del vehículo a otra persona partícipe o intervenga en una prueba de velocidad o destreza. Concretamente, se trata “de la entrega de un vehículo”. Lo raro en la confección de este párrafo es que no se utiliza el mismo término que en el primero, es decir “vehículo automotor”, sino que se hace alusión a secas del término “vehículo”. Buompadre entiende que si no se hace ninguna referencia a aquél quedan abarcados por el tipo tanto el triciclo como la bicicleta pues son vehículos que disponen de un mecanismo que multiplica la fuerza empleada y no son empujados o arrastrados. Empece agrega que esta interpretación puede ser matizada con otra: el precepto habla de “posibilitar su realización”, o sea la realización de la prueba de velocidad o destreza, la cual debe crear una concreta situación de peligro para la vida o integridad física de las personas en general, lo cual es difícil que se produzca con la conducción de los vehículos aludidos. (Jorge Buompadre (ob. cit.)). Dado este razonamiento debe concluirse que para poder hacer una prueba de velocidad o de destreza no autorizada, de acuerdo a los parámetros de la ley, debe tratarse de un vehículo automotor, de acuerdo a lo previsto en el párrafo primero.-

Al hablar la normativa de que el vehículo debe ser “de propiedad” del sujeto activo está refiriéndose aquel mismo debe estar inscripto su nombre en los registros pertinentes, claro está que puede presentarse alguna cuestión interpretativa en el caso de la mera tenencia del vehículo que no está inscripto. En lo referente al que el mismo “haya sido confiado a su custodia” se hace alusión a un caso de amistad, confianza, disposición de autoridad competente, etc.. Se descarta el ilícito en caso de que el vehículo haya sido sustraído. Apunta certeramente D`Alessio que de acuerdo a lo dicho anteriormente en el caso de que una persona – preferentemente mecánico o especializado en dicha materia – le entregue al interviniente en una prueba un vehículo que preparó – ha pedido del competidor – para mejorar su rendimiento no incurrirá en esta figura por no ser su propietario ni tenerlo bajo su custodia, sin perjuicio de incurrir en las reglas generales de la participación (Cfme. Andrés D`Alessio (ob. cit. p. 949).-  

d.13) Sujeto activo.    

El sujeto activo puede ser cualquier persona bastando que sea el propietario o quien detenta la custodia.-

d.14) Aspecto subjetivo.

 Se trata de un tipo doloso y al incorporar el giro idiomático “sabiendo” que el vehículo será utilizado para ese fin se está refiriendo al dolo directo.-

d.15) Consumación y tentativa.

La consumación se da con la entrega del vehículo al tercero pues es en ese momento en que se traduce la posibilidad de la realización de la prueba de velocidad o destreza. Para Buompadre se trata de un peligro abstracto y la tentativa es improbable (Jorge Buompadre (ob. cit.)). Para los que entienden que se trata de peligro concreto la tentativa es factible.]         

 

La ley actualidad 3/6/1997

  

 

 

 

   

 

Algo más sobre el lugar habitado en la figura del art. 167 inc. 3 del Código Penal.

Por Rubén E. Figari

La figura prevista en el art. 167 inc. 3 del Código Penal contempla la situación “Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas…” y esta prevista una pena de reclusión o prisión de tres a diez años.-

Se está en presencia de una forma agravada del robo que exige una doble condición: por un lado, que la fuerza se emplee como medio para superar defensas establecidas para proteger un cerramiento físico y no meramente simbólico, y por otro, que tal fuerza tenga cierta intensidad, ya que tratándose de resguardos predispuestos – offendiculas – tienen por objeto impedir el ingreso a un recinto protegido de manera efectiva. Es razonable admitir que esas defensas no serían tales si fuera posible aniquilarlas con un mínimo esfuerzo. Si bien el tipo básico del robo se consuma aún desplegando una mínima energía material sobre las cosas, aquélla no resulta factible en la efracción en virtud de las dos circunstancias apuntadas.-

Se descuenta que las defensas deben cumplir la función específica de manera ostensible e intencional. Con ello se quiere significar que en la calificación de esta delito se requiere una intensidad mayor – plus – en la fuerza desplegada para vencer las defensas efectivas predispuestas en resguardo de la “res”, objeto del apoderamiento.-

Pero además es imprescindible que se de otro presupuesto: que el lugar donde se produzca el ilícito sea “habitado”.-

No parece surgir de la letra de la ley que el lugar “esté habitado” o “se encuentre habitado” sino que tenga “calidad de habitado”. Lugar habitado se ha definido como aquel que estructuralmente se ha destinado a vivienda, sea esporádica o cotidianamente, sea para fin de semana. Para veraneo o morada permanente, pues aquí la norma nada distingue, sino que, tan sólo, protege la intimidad. La jurisprudencia no puede deambular en el hecho de si la residencia se ocupa todos los días, un fin de semana, o bien tres meses al año, lo importante es que se de la violación de domicilio (Chiappini Julio “El concepto de lugar habitado (art. 167 inc. 3º CP)” JA 1983-I-766/768).-

Laje Anaya (“Comentarios al Código Penal. Parte Especial” t. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978- 1982, p. 77) enseña que: “… ese lugar (habitado) puede ser una casa, una pieza u otro recinto, cualquiera que sea la denominación ya que no se trata de un lugar destinado para que se viva, en el sentido estricto de vivienda, sino que lo que parece prevalecer es el destino (accidental o permanente), aunque la función sea otra desde el punto de vista funcional (se puede vivir o morar en un garaje, un ómnibus, un vagón, aunque no se haya construido para ese fin…)”. Hay acuerdo en que no es necesario que en el momento del hecho estén los moradores; pero se exige eso sí, que el lugar tenga calidad de habitado, aunque lo sea en forma habitual, temporaria o eventual.-

El mismo autor (“Defensa en legitima defensa”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1993, p. 112) reafirma sus conceptos para expresar que: “… recuérdese que el hogar no es sólo donde se duerme o se come como ámbito limitado de la intimidad, sino que lo privado se extiende a otros sitios o lugares que integren o nutran el ser de la intimidad”. En el mismo sentido Núñez (“Tratado de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 244) entiende que: “Es el lugar donde una persona desenvuelve su vida íntima, donde vive en familia, si la tiene, sea permanentemente o por un lapso. Comprende no sólo las habitaciones y los otros espacios cerrados de la vivienda, sino también los lugares de ella utilizable como íntimos”.-

Me permito disentir en este sentido con la opinión del prestigioso penalista Carlos Creus para quien no existe el agravante cuando el robo se perpetra en lugares destinados a ser habitados, pero en los que actualmente nadie habita, aunque el abandono actual de ese destino sea temporal.-

Sintetizando el tema, afirmo que el fundamento del agravante radica en la circunstancia de que el delincuente no se haya detenido ante la defensa esencial dispuesta para la custodia de la cosa ya que en dicho caso se exige una intensidad de fuerza superlativa a la requerida por el robo simple y también, el basamento del bien jurídicamente protegido, estriba en la protección de la intimidad de sus ocupantes, he aquí la exigencia de que el lugar esté destinado a ser habitado.-

 La Ley Actualidad 21/08/1997