El agravante del art. 80 por la condición funcional del sujeto pasivo (inc. 8°)

Sumario: a) Antecedentes históricos. b) Antecedentes parlamentarios. c) Bien jurídico protegido. d) El elemento objetivo. e) Sujeto activo y sujeto pasivo. f) Elemento subjetivo. g) Tentativa y consumación. h) Conclusiones.

por Rubén E. Figari

En virtud de la ley 25.601 sancionada el 23 de mayo de 2002, promulgada el 10 de junio del mismo año y publicada en el Boletín Oficial el 11 de junio también del mismo año se ha agregado como inc. 8° al art. 80 del C.P. una nueva agravante que establece: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare: … 8° a un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición”.

a) Antecedentes históricos.

Esta normativa no constituye una novedad pues si se revisan los antecedentes legislativos históricos sobre el particular se aprecia que el Proyecto de 1886 ya lo contemplaba en el art. 84 inc. 15° al referirse al homicidio de personas que ejercen autoridad pública o en el lugar que estén ejerciendo sus funciones.-

El Proyecto de 1937 en su art. 116 inc. 2° establecía la agravante: “… cuando la víctima fuere un funcionario público, un gobernante extranjero que se hallare en el país, o un representante diplomático acreditado y el delito se cometiere a consecuencia de sus funciones o por odio o desprecio a la autoridad…”.-

Ya en tiempos más cercanos, la ley 18.953 del 17 de marzo de 1971 incorporaba el art. 80 bis al C.P. que preveía en el inc. 1° la pena de muerte o reclusión perpetua para el que matare a un Juez o Fiscal con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones y en el inc. 2° se hacía extensivo a quienes en el momento del hecho desempeñare un acto de servicio propio de las fuerzas armadas o de seguridad, siempre que el homicidio se produjere en razón de esa circunstancia y que no hubiere sido precedido de un grave abuso de sus funciones, vejaciones o apremios ilegales por quién desempeña el acto de servicio.-

La ley 20.043 del 28/12/72 simplemente deroga la pena de muerte y le da una nueva enumeración, pues los concibe como incs. 8° y 9° del art. 80 del C.P..-

Finalmente, la ley 21.338 sancionada y promulgada el 25 de junio de 1976 mediante el art. 80 bis, reinstaura la pena de muerte o reclusión perpetua de la ley 18.953 para el inc. 2° al que matare: “… a quién en el momento del hecho, desempeñare un acto del servicio propio de las fuerzas armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, a quien fuere víctima de la agresión por su condición de integrante de dichas fuerzas, aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos a sus funciones o del servicio”.-

Según Fontán Balestra, citando a Levene, la calificante parece estar referida al mayor riesgo que corren ciertas personas en razón del cargo que ocupan y la mayor alarma social que despierta y en su faz objetiva consiste en matar a otro por cualquier medio siendo indiferente el hecho de que se emplee alguno de los que agravan el homicidio en el art. 80, desde que el art. 80 bis tiene fijada, alternativamente las mayores penas del ordenamiento represivo argentino ([1]). Acota, al comentar la norma, que es necesario ser  integrante de las fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias o, en su defecto, en el momento del hecho encontrarse desempeñando un acto propio de servicio de dichas fuerzas. “De esta manera se amplía la punición cuando el ataque va dirigido contra quienes, de acuerdo con las leyes orgánicas y reglamentos de cada institución, se están desempeñando como auxiliares de aquellas instituciones”. Agrega, que la figura requiere que el ataque haya tenido lugar con motivo o en ocasión del ejercicio de las funciones inherentes al cargo o por desempeñar un acto del servicio de las fuerzas antes citadas, también se configura el delito si la agresión se llevó a cabo por la condición de integrante de alguno de aquellos poderes (inc. 1°) o fuerzas (inc. 2°) quedando fuera de la punición agravada los homicidios perpetrados contra personas que están prestando algún auxilio a las fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias cuando la cooperación no constituye un acto propio de sus funciones. Añade que el hecho es doloso el cual debe abarcar el conocimiento de que se mata a una persona de las mencionadas en la norma y de que lo hace con motivo o en ocasión del cumplimiento de sus funciones o porque desempeña un acto de servicio propio de las instituciones armadas que se citan o por la condición de integrante de los citados poderes (inc. 1°) o fuerzas (inc. 2°), como también la voluntad de realizar el hecho. De modo tal que el error o la ignorancia sobre alguna de esas condiciones desplaza el hecho a la figura base. Entiende que basta el dolo condicionado y se dan tanto la tentativa como la participación ([2]). En otra edición de la obra aclara que con respecto a las fuerzas armadas comprende a las del Ejército, Marina y Aeronáutica, en cuanto a las fuerzas de seguridad abarca a la Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina e incorpora como perteneciente a las fuerzas policiales a los bomberos que dependan, por ejemplo de la Policía Federal.-

Levene describe la norma del art. 80 bis incorporada por la ley 21.338 y acotaba que para el caso del art. 244 (desacato) – hoy derogado – el mismo preveía, de acuerdo a dicha reforma, que se cometiera “a causa o en ejercicio de sus funciones”, de modo que matar a un integrante de la fuerza (armada o de seguridad), conlleva la pena máxima, por el sólo hecho de pertenecer, mientras que para atacarlo, ofenderlo o agredirlo debe ser ejercicio de la función. De allí que se establece una protección por el sólo hecho de formar parte de una fuerza armada o de seguridad, sin que se requiera una actuación del integrante, en obvia referencia a lo exigido por el art. 80 bis de la ley 18.953. Cita además antecedentes extranjeros y nacionales que se fundan en la mayor alarma social que provocaba la muerte de esos sujetos calificados ([3]).-

Por su parte Manigot, comentando la norma siempre referida al art. 80 bis de la ley 21.338, observa que el objetivo es preservar mediante el refuerzo de la pena, la vida de funcionarios que encarnan los poderes estaduales y salvaguardar los poderes públicos y el orden constitucional y aún la seguridad común y la tranquilidad pública, objetivos primarios de la subversión armada. Agrega el mencionado comentarista que el precepto está referido a cualquier integrante de las fuerzas en actividad en un acto de servicio propio de las mismas (art. 878 del Código de Justicia Militar) y el sujeto activo no requiere una motivación específica sino que simplemente importa la condición del sujeto pasivo. Tampoco interesa para esos fines que éste se encuentre cumpliendo algún acto de servicio sino que podría estar efectuando cualquier acto ajeno a la calidad que reviste, incluso en caso de descanso, licencia, enfermedad o tiempo libre. Descarta la agravante para el que está jubilado ([4]).-

Terán Lomas hace también un aporte sobre el particular comparándolo con el texto de la ley 18.953 ([5]).-

López Bolado realiza una crítica acerba de la ley 18.953 por cuanto la misma no se adecua a la buena técnica legislativa pues amplia enormemente el marco de punibilidad resultando exagerado la adopción de la pena de muerte y hace también una crítica a la ley 21.338 pues desecha la justificación contenida en la anterior ley respecto al grado de abuso, vejaciones y apremios, lo cual también da lugar a ciertas suspicacias ([6]). También hacen su aporte sobre este particular Nuñez ([7]), Laje Anaya ([8]), Tozzini ([9]) y Baigún ([10]) ([11]).-

b) Antecedentes parlamentarios.

De acuerdo a la discusión de proyecto que tuvo en el Parlamento se puede hacer una apretada síntesis de los fundamentos del mismo, poniéndole énfasis en los argumentos nucleares que esgrimieron los legisladores. Así, por ejemplo, como lo puntualiza Arocena ([12]), el senador Pardo hace hincapié que el nuevo tipo penal propicia un aumento de penas como una primera respuesta firme y grave, ante el desenfreno que traduce la escalada delictiva que tiene como víctima fatal a miembros de la fuerza de seguridad. Se agravia el monopolio de la fuerza pública y al hacerlo se ve toda la sociedad afectada ante el desprecio mismo de los delincuentes hacia las fuerzas policiales y por ello, a su vez se desprecia a la sociedad misma. El senador Menem destaca, entre otras consideraciones, que se propicia esta respuesta a las necesidades del momento de emergencia que vive la sociedad. Por su parte el senador Yoma toma a la sanción de esta ley como un respaldo institucional a aquéllos que están en la primera línea en la lucha contra el delito. La senadora Müller refiere que en un país normal quizás no se necesitaría una norma de esta naturaleza pero la Argentina tiene su tejido social totalmente roto. En la vereda opuesta la senadora Ibarra se opuso al proyecto debido a que se trata de una cuestión mucho más grave y que el nuevo tipo penal sólo constituye un mero gesto y, probablemente, un gesto demagógico inapropiado para abordar las cuestiones que hacen a la política de seguridad. Recalcando que el único elemento disuasorio de la delincuencia violenta es la percepción del delincuente de que efectivamente hay altas probabilidades de ser apresado y condenado.-

c) Bien jurídico protegido.

De acuerdo a los antecedentes parlamentarios, es decir, a lo que los legisladores tuvieron en mente, lo que se está protegiendo con este tipo de norma es la funcionalidad o el Estado mismo en acción como monopolizador de la fuerza pública, que al ser agraviado afecta a la sociedad en su conjunto. Pero más precisamente como todo sujeto pasivo que contempla el homicidio, en realidad el bien jurídico es la vida de un integrante de la fuerza de seguridad pública, policial o penitenciaria que es puesta en riesgo en virtud de los actos funcionales o de su cargo o condición.-

En la búsqueda de la interpretación de lo que el legislador ha tenido en cuenta para tutelar el bien jurídico protegido es menester acotar que frecuentemente las palabras utilizadas por aquél son insuficientes, sin embargo como una primera aproximación se debe tener en cuenta la interpretación gramatical pues “el abandono de la primera aproximación a la norma que propicia la interpretación literal del precepto puede conducir a que los enunciados y las normas pierdan su sentido – y, aún, a que lleguen a ser “non sense”, absurdos, en ciertos contextos del uso. Tampoco puede negarse que esta última clase de interpretación aporta una pauta de singular importancia al brindar un límite insoslayable para todo otro canon interpretativo – incluso el teleológico -, impidiendo que el producto de la interpretación vaya más allá del sentido literal posible de los términos que integran la norma”. De esta manera se puede coincidir con las conclusiones a la que arriba Arocena en el sentido que básicamente el legislador procura determinar la realización de conducta valorada como socialmente relevantes; que la norma jurídico penal se expresa a través de una concreta expresión lingüística; que ella debe interpretarse según la intelección que la los términos del lengua natural que emplea la misma le asignan los destinatarios de aquélla (los ciudadanos) y que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([13]).-

d) El elemento objetivo.

Consiste en dar muerte por acción o por omisión a un miembro de las referidas fuerzas sin tener en cuenta alguna el medio utilizado, salvo la superposición con alguno de los otros agravantes.-

e) Sujeto activo y sujeto pasivo.

En cuanto al sujeto activo cualquiera puede serlo. En tanto que el sujeto pasivo es calificado pues se trata de un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales ([14]) o penitenciarias (Fuerzas Policiales, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Aeronáutica Nacional, Servicios Penitenciarios y Bomberos de la Policía Federal, no así los voluntarios) sin que haya distinción de rangos o funciones.-

Es interesante la reflexión que realizan Castro y Guardia en su meduloso trabajo, en cuanto a que algunos sostienen que no son alcanzados por la agravante los jubilados o retirados salvo que vuelvan al servicio activo por disposición de la superioridad. Dichos publicistas refieren, con razón, que la condición policial no cesa con el retiro pues justamente pueden volver al servicio activo ante una convocatoria, de modo que en tales casos la agravante concurre quedando sí exceptuados de la misma los funcionarios exonerados o dados de baja de las respectivas fuerzas, debido a que pierden el estado policial. En idéntico sentido opina Laje Anaya ([15]). Asimismo descartan el personal civil que cumple tareas administrativas en la respectiva fuerza y aquellos que se encuentran colaborando, pero que no resulten integrantes de ellas. Sí alcanza la normativa en análisis a los cadetes de las Escuelas de Oficiales y Suboficiales pues también revisten estado policial en razón de que mientras se cursa tales estudios, dichos años se contabilizan como antigüedad en la respectiva institución ([16]).-

f) Elemento subjetivo.

Este elemento está compuesto por el conocimiento por parte del sujeto activo de la relación delictual, de la condición, función o cargo del sujeto pasivo requiriéndose en consecuencia el dolo directo. En contra Laje Anaya, quien se expide también por el dolo eventual ([17]). Pero respecto al resultado mortal, el mismo no sólo se admite el dolo directo sino también el eventual pues no sólo se mata a otra persona en razón de la particular función, cargo o condición que ésta ostenta, quien conociendo esta circunstancia, persigue la realización del delito, es decir, quien tiene la intención de alcanzar el resultado previsto en el tipo, sino también lo hace el sujeto que, sabiendo de la particular calidad de la víctima, la mata por considerar seriamente como posible la realización de la muerte y se conforma con ella.-

El error sobre el elemento objetivo que caracteriza a este tipo penal calificado, es decir, respecto del carácter de miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias de la víctima, constituye un error de tipo que excluye el dolo de la figura agravada. Este error de tipo puede consistir tanto en una representación falsa como en una falta de una representación. En el primer caso se trata del que quiere matar a una persona de las mencionadas en la norma y, por error, mata a otro sujeto que no reviste tal calidad; en cambio en el segundo, se trataría del que mata sin realizar una reflexión de ninguna naturaleza sobre la calidad del sujeto pasivo. De todo ello se desprende que al estar ausente el conocimiento de un elemento del delito calificado se debe aplicar el tipo básico, esto es, el art. 79 del C.P.. Sobre este particular se ha señalado que: “en los supuestos de falsa suposición de agravantes, la tipicidad objetiva del tipo básico impide que la imputación subjetiva exceda esa medida de modo que no puede imputarse más que por el tipo básico … y en los de ignorancia de las circunstancias calificantes de la tipicidad objetiva, como de todos modos está dado el dolo del tipo básico, también debe concluirse que la imputación subjetiva debe reducir la objetiva y, por consiguiente, imputar por el tipo básico” ([18]).-

Se admite la posibilidad de una causal de justificación, recuérdese como antecedente lo previsto en la ley 18.953.-

g) Tentativa y consumación.

Se admite en esta forma agravada, al igual que en las demás receptadas por el art. 80, la tentativa, por tratarse de un delito de resultado, así cabe tanto la acabada – cuando el autor durante la ejecución, al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte – como la inacabada – cuando el autor no ha ejecutado todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar -.-

Se puede operar un concurso con otras agravantes, imperando el principio de especialidad pues se puede dar la muerte del sujeto pasivo con diferentes modalidades (veneno, procedimiento insidioso, alevosía, etc.).-

h) Conclusiones.

Como se advertirá con todo este tipo de legislación de emergencia, netamente coyuntural, que es reconocida por los mismos legisladores que lo propugnan, no se avizora un panorama de recomposición legislativa de fondo sino más bien a medida que aparece el clamor social o sectorial, justificado por cierto, ante el avance de la delincuencia armada cada vez más dramática, se sigue con una política criminal sin una discusión seria tal como se ha visto últimamente en las reformas introducidas al Código Penal.-

Si se ha agravado la pena en el homicidio por la condición que reviste el funcionario actuante, en este caso, personal de seguridad policial y penitenciario, incorporando este nuevo inciso – o como se ha visto no tan nuevo -, siguiendo este lineamiento no se han agravado también las lesiones que pudieran sufrir aquéllos en el ejercicio de la función. Estimo, en concordancia con otros comentaristas que la circunstancia contenida en el art. 80 inc. 8° perfectamente podría encuadrarse en la situación contemplada en el inc. 7°, teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos, la muerte de un agente del orden, se encuentra vinculada a la comisión de un hecho precedente, concomitante o posterior, tal como lo puntualizan los mencionados Castro y Guardia ([19]).-


[1] Fontán Balestra Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. IV, p. 127, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1992.

[2] Idem (ob. cit. p. 128/29)

[3] Levene Ricardo (h) “Manual de Derecho Penal”, segunda edición actualizada, p. 82/83, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1978

[4] Manigot Marcelo “Código Penal, anotado y comentado”, cuarta edición, corregida, aumentada,  t. I, p. 242 y sgtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978

[5] Terán Lomas Roberto “Derecho Penal. Parte especial”, t. III, p. 117 y sgtes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983

[6] López Bolado Jorge “Los homicidios calificados”, p. 277 y sgtes., Ed. Plus Ultra,  Buenos Aires, 1975

[7] Nuñez Ricardo “Análisis de la ley 21.338. Parte especial”, p. 14, Ed. Lerner, Córdoba – Buenos Aires, 1976

[8] Laje Anaya Justo “Comentarios al Código Penal. Parte especial”, vol. I, p. 29/32, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978 quien incluye como sujeto pasivo a las fuerzas policiales de prevención y represión, policía judicial, bomberos, pero no los que regulan el tránsito vehicular o peatonal

[9] Tozzini Carlos “Nuevos tipos en la reforma penal” en “Nuevo pensamiento penal”, año 5, p. 424, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976

[10] Baigún David “El ordenamiento penal en el Nuevo Gobierno” en “Nuevo pensamiento penal”, año 5, p. 363, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976

[11] Recopilación de antecedentes efectuada por Castro Julio César y Guardia Diego L. “El nuevo inciso 8° del artículo 80 del Código Penal. Las mismas ineficacias a los viejos problemas” LL 2003 – A- 498

[12] Arocena Gustavo A. “Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias”, LL 2003 – B – 812

[13] Arocena Gustavo “Interpretación gramatical de la ley penal”, p. 101/03, Ed. Advocatus, Córdoba, 2003

[14] Figari Rubén E. “Delitos de índole sexual”, p. 230, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003

[15] Laje Anaya Justo “La  condición de la víctima y el homicidio calificado”, p. 3 en “Semanario jurídico”, N° 1373 del 8/2/02

[16] Castro Julio César y Guardia Diego L.  (ob. cit. p. 508)

[17] Laje Anaya (ob. cit. “La condición de la víctima …” p. 33)

[18]  Zaffaroni Eugenio R. – Alagia Alejandro – Slokar Alejandro “Derecho Penal. Parte general”, p. 516, Ed. Ediart, Buenos Aires, 2000 citado por Arocena Gustavo (ob. cit. p. 825)

[19]  Castro Julio César  y Guardia Diego (ob. cit. p. 507)

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A propósito del abuso sexual de menores

Dr. Rubén E. Figari

A propósito de los recientes casos “Hoyos” y “Capellán” en la provincia de Catamarca y el caso del sacerdote “Pared”, los dos primeros sospechados de haber cometido abusos sexuales en perjuicio de menores y el último de los nombrados condenado a una severa pena por abusos y corrupción de menores, hechos que en su momento merecieron cobertura y difusión abundante de los medios de prensa masivos de comunicación, como así también todos los demás casos de esta índole que cotidianamente se nos presentan ante la consideración pública despertando el más grande repudio por tan execrables conductas, no son novedosos ni pertenecen a esta época, más bien son de una existencia muy antigua, vale decir, siempre han ocurrido, sólo que ahora se mediatizan más, ya no hay tanto temor al denominado “strepitus fori” (que siempre ha rodeado estas situaciones de índole muy íntima) sino que se dan al compás de la alteración de los valores axiológicos que también rigen la época. –

No es el caso de esta nota entrar en los vericuetos legales – complejos por cierto máxime en este tipo de delitos – sino realizar una especie de etiología sobre las circunstancias de porqué y cómo abundan estas cuestiones que se han convertido en uno de los flagelos de esta compleja sociedad. Recurriendo a fuentes especializadas es factible realizar una especie de panorama respecto a esta problemática:

a) Se ha determinado que al menos uno de cada cinco niños/as es abusado sexualmente por un familiar de confianza antes de los dieciocho años. Esto incluye al que podríamos denominar incestuoso (más del 50 %). En los casos la mayoría de los abusadores (un 80 %) son amigos, vecinos o parientes, que da la circunstancia que no han desplegado conductas brutales o sádicas y que han utilizado su preeminencia o autoridad y aún seducción o encanto para ganarse la confianza del niño/a o al menos, un asentimiento pasivo.-

b) También se ha constatado que dicho abuso sexual infantil se da en todos los estratos socioculturales, no se advierte el predominio de un sector poblacional, al menos en la faz estadística. Probablemente adquieren más notoriedad pública los casos de sectores carenciados donde hay promiscuidad, por investigaciones periodísticas que se realizan; en tanto que en los sectores de media y alta clase social la situación muchas veces se encubre con mayor énfasis, justamente dadas las connotaciones de aquélla naturaleza.-

c) El agresor sexual puede ser cualquiera. No hay un estereotipo de abusador. Pueden ser profesionales, policías, maestros, porteros, etc.. Hay un denominador común que está referido a las características emocionales que producen esa desviación y que se dirige hacia un interés sexual dirigido a los niños/as y/o adolescentes. Existen diferentes motivaciones que van desde la mera gratificación sexual hasta una necesidad de acercamiento o hasta de agresión y cuando existe esta situación que se traslada en el tiempo, comienza a temprana edad, a veces en el seno familiar (padres, padrastros) va conectado con un miedo por parte de las víctimas hacia los adultos y hacia la sexualidad adulta. Existen diversas causas para que la persona se involucre con los niños/as que van desde la edad del sujeto activo, la edad del pasivo, la actividad realizada, exhibicionismos, alcoholismo, ansias de predominio, la ingesta de estupefacientes, etc..-

d) Se advierte que de acuerdo a los especialistas, la mayoría de los perpetradores mantienen una vida sexual activa. Si bien existen circunstancias en que el sujeto puede ser impotente o incapaz de mantener una relación con mujeres adultas, se advierten sentimientos conscientes de hostilidad, resentimiento y reivindicación que se trasuntan en la relación pedofílica. Se ha dicho: “el adulto elige al niño/a como objeto sexual porque, a través de él, busca evitar sentimientos de insuficiencia sexual” y el niño/a, debido a su inexperiencia e inmadurez psicofísica, no pondrá en cuestión su rendimiento. De ello deriva inevitablemente el sentimiento de poder y control del abusador sobre la víctima.-

e) Se ha comprobado que en muchos casos niños/as exhiben sus sentimientos o impulsos sexuales hacia personas con quienes están emocionalmente ligados, llámese padres, madres, cuidadores, etc., obviamente en forma inocente. Si bien esto forma parte del normal desarrollo psicosexual infantil (p. ej. entre los tres y cinco años y aún antes aparece en los menores la preocupación por los genitales) estas circunstancias son aprovechadas “torcidamente” por los abusadores que incluso, y en la mayoría de los casos, se aprovechan de las carencias afectivas de los infantes, sin mencionar que éstos a veces colaboran con el ofensor y aceptan pasivamente ese acercamiento pero debido naturalmente a otras motivaciones. Muchas veces, el niño/a es atraído por el adulto porque a cambio obtiene afecto, paseos, regalos, golosinas y hasta dinero. Desde luego que se advierten experiencias contradictorias pues hay una connotación maniqueísta entre el placer, la culpabilidad y el miedo. Por supuesto que si ha habido violencia esto es un estigma que arrastrará la víctima durante gran parte de su vida, en el hipotético caso de que pueda superarlo.-

f) Estadísticamente se ha comprobado que el abuso sexual infantil es perpetrado por miembros “confiables de la familia” pues ello involucra, como se anticipara una cuota de afecto y confianza y paralelamente son fundamentalmente perturbadoras pues se produce una tensión secreta ().-

En cuanto a las aristas que puede presentar la contracara de esta relación, es decir, el victimario, también recurriendo a fuentes especializadas se pueden hacer las siguientes afirmaciones:

a) Existe un alto índice de delincuentes reincidentes en delitos sexuales, los cuales en muchos casos se cometen en cárceles de régimen abierto, o durante permisos de salida.

b) Estos sujetos sienten atracción hacia ese tipo de conductas por el placer que deriva de ellas. Este tipo de placer está más presente de lo que se piensa, aún en personas que no delinquen, aunque sea en forma de “fantasías sexuales”; pero la gran mayoría de la gente puede distinguir el límite entre la idea y el acto; puede controlar sus más reprochables o bajos instintos o deseos.-

c) En la gran mayoría de los casos no perciben otro medio posible para obtener placer…

d) Carecen mayoritariamente de interés por la peligrosidad que resulta de sus propias conductas… se sentían asimilados a un delincuente común, autor de una lesión, hurto o amenaza simple…

e) … No son casos de inimputabilidad, sino de represión disminuída ante el impulso lascivo…

f) … Actúan de ese modo porque les gusta, les hace sentir bien…

g) … Significa una vía de escape a otras circunstancias dolorosas o no placenteras como el miedo, la vergüenza o la impotencia…

h) … Saben que al cometer el delito cruzan barreras éticas o sociales y legales pero carecen de los controles ordinarios para evitar esta transgresión…

i) Los delincuentes sexuales inician su carrera delictiva desviada a edad muy temprana…

j) No se reconocen a sí mismo como insensibles, crueles o dañinos y mantienen muchos de los estereotipos de interés pro-social y respetabilidad

k) Muchos se engañan a sí mismos y a los demás no considerándose delincuentes sexuales y puede que los demás tampoco los reconozcan como tales. Aparentemente se ven bastante normales y son incapaces de hablar abierta y honestamente de sí; no tanto porque dolosamente encubran sus acciones, sino porque están autoconvencidos de otra cosa.

l) Practican con gran facilidad el disimulo y la mentira, escondiéndose de sí mismo y de los demás.

m) Son irrealmente optimistas acerca de las posibilidades para controlarse y prevenir la reincidencia…” ().-

Todo esto brinda un panorama sumamente interesante mediante el cual se puede tener una aproximación para la comprensión de esta problemática que ya es cosa de todos los días, pero no por ello deja de merecer el más severo castigo no solamente desde el punto de vista ético sino del poder punitivo del Estado. Constantemente hemos invocado y así lo hacen la doctrina sobre el rol que le cabe a los Derechos Humanos de las víctimas y creo que nunca más propicio es hablar de la vulneración constante de los Derechos Humanos del Niño que son mansillados por conductas tan aberrantes que atentan contra la integridad sexual de éste.

(Berlingerblau Virginia “Abuso sexual infantil”, p. 195 y sgtes. en “Violencia familiar y abuso sexual” Lamberti – Sánchez – Viar (compiladores), Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003)

Villada Jorge L. “Delitos contra la integridad sexual” citando a Garrido Genovez y Beneito Arrojo de la Universidad de Valencia, p. 29 y sgtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.

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El error en la edad de la víctima en el abuso sexual

Por Rubén E. Figari

Una cuestión un tanto controversial se plantea con respecto al error en la edad de la víctima, circunstancia ésta que ya se avizoraba con atinencia a la antigua denominación del delito de violación y sigue teniendo vigencia pues la reforma no aventa dicho conflicto.-

Es así que de acuerdo a los antecedentes que hacen mención tanto Buompadre ([1]) como Clemente ([2]) la jurisprudencia se inclinaba por tres soluciones en torno a la cuestión: 1) estaban los que calificaban la conducta como violación, tal el caso de la postura minoritaria del Dr. Emilio Daireaux – “Ariz y Muñoz Juan José” 11/4/58 C. Apel. de Mercedes J.A., t. 1958 –  II – 362 ([3]) – quien entendía que no se podía calificar el hecho como estupro, ya que la víctima no era mujer mayor de doce años (antigua redacción) configurándose, como se anticipara, el delito de violación, pues el error se fincaba en un aspecto accidental ([4]). Asimismo en similar línea de criterio se encontraba la postura de Zaffaroni, en un fallo de primera instancia, quien entendía que el hecho encuadraba en una violación impropia, empero se debía aplicar la pena prevista para el delito de estupro, porque el error del sujeto activo estaba referido a una falsa suposición de un atenuante que determina un reproche ([5]). De esta manera se resolvió en la causa “Aquino Ortega Sebastián M.” 11/11/76;  2) por su parte los que consideraban que la conducta era atípica, estimaban que el error del sujeto activo respecto a la edad del pasivo impedía la calificación de la conducta como violación debido a que la edad (menor de doce años)  impedía el encuadre del hecho como estupro. Esta solución fue adoptada por la mayoría de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata en la causa “Martínez Raúl Fortunato” 23/8/60, J.A. 1961 – I – 521, por la C.N.Crim. y Correc., sala III, 8/8/75 en la causa “López Ramón R.” J.A. 1976 – III – 7. Así también por el voto minoritario en la causa “Vitemar Peralta Santiago” Cámara Penal Rosario, sala I, 26/10/78, J.A. 1981 – II – 267. Chiappini al comentar dicho fallo se inclinaba por esta postura aduciendo que se estaba en presencia de una laguna normológica, de una insuficiencia jurídica, una grieta en la pantonomía penal que en la especie no comporta un mínimum (cuantitativa y cualitativamente hablando) de ética “Sabemos que estos “vacíos” legislativos tornan atípicas las conductas; que justamente cuando suceden – o son imaginados – revelan la “laguna” en el plexo normativo. Y acá no se trata de una circunstancia sobreviniente a la ley, sino, lisa y llanamente, de una imprevisión del legislador, que no puede enmendarse pretorianamente ni aún invocando a la equidad…” ([6]). También se enrolaba en esta postura Buompadre dando dos razones, en primer término, se estaba ante una hipótesis de error esencial excluyente del dolo de violación, ya que el autor “creía” que la víctima era mayor de doce años y en segundo término porque al ser aquella menor de doce, faltaba uno de los elementos objetivos del delito de estupro, lo cual provocaba la exclusión como tipo delictivo provocando de esta manera una zona de libertad que en virtud del principio “nullun crimen …” no podía ser integrado por vía analógica ([7]); 3) finalmente los que estimaban que se estaba en presencia del delito de estupro ya que había un error factis esencial con respecto a la figura de violación pero no excluía el dolo porque la protección de la honestidad femenina excede esa mínima edad llegando hasta los quince años (anterior redacción). De modo que el error sobre la circunstancia del hecho inherentes al tipo de la violación es accidental y los actos cumplidos encuadran en otro tipo de la ley penal. Tal opinión se sostenía por la mayoría en la causa “Ariz y Muñoz Juan J.”, a la que se hizo mención más arriba, y otros precedentes tales como las causas “G., J.C.” S.C. Tucumán 15/04/44, J.A. 1944 – III – 336; causa “P., J.” S.T. Chubut 15/6/73;  C.N. Crim. y Correc., sala IV, causa “Aquino Ortega Sebastián M.” 24/5/77; Cámara Penal Rosario sala I, 26/10/78, “Peralta Santiago Vitermar” J.A. 1981 – II – 267; S.C.B.A. 27/12/57, causa “G., R.E. y otros” J.A. 1959 – V- 49; S.C.B.A. 4/10/56, causa “B. y C., A. L.L. 88 – 173; C. 3° Crim. La Plata, sala III, 10/8/51, causa “A., O.E. y otros” J.A. 1951 – IV – 355, L.L. 64 – 350; Sup. Trib. Misiones 31/12/58, en causa “D., R.” J.A. 1959 – III – 336; 4) cabe consignar la postura que enuncia Clemente, quien de acuerdo a la anterior normativa del art. 120 entendía que el sujeto que mantenía acceso carnal con una niña menor de doce años, suponiéndola mayor de esa edad y menor de quince, realizaba un hecho cuya punibilidad dependía de una doble alternativa: según que la menor fuera o no mujer honesta y, paralelamente, según sea la creencia que acerca de ello se hubiese formado el autor: así si la víctima era mujer honesta, y era conocida como tal, se daba la figura del estupro simple consumado, pero si era creída deshonesta, el hecho era impune por falta de dolo. Si la víctima era deshonesta, pero tomada por honesta, había una tentativa inidónea de estupro simple, y si era sabida deshonesta, el hecho era impune por falta de dolo ([8]).-

En razón del nuevo texto del art. 120 Buompadre razona de la siguiente forma: el error en que incurre el autor por creer que la víctima tiene más de trece años de edad (cuando en realidad tiene menos), descarta la aplicación del tipo penal previsto en el párrafo tercero del art. 119, por inexistencia de una conducta dolosa. Sin embargo, quedaría un remanente de tipicidad con relación al tipo del art. 120, que exige en la víctima menor de dieciseis años. Pero, como esta figura reclama, además de este elemento cronológico un elemento subjetivo adicional que acompaña el obrar del autor (el aprovechamiento de la inmadurez sexual del sujeto pasivo), el delito sólo quedaría configurado en la medida en que concurran ambas exigencias. Si el autor, en cambio, obró en la creencia de que la víctima tenía más de dieciseis años de edad, el tipo quedaría eliminado por ausencia de culpabilidad dolosa ([9]).-

Gavier entiende que el autor debe saber que la víctima, en el caso del abuso sexual o éste con acceso carnal, es menor de trece años, ya que la creencia errónea de que tiene más edad excluye su culpabilidad, pudiendo desplazarse la adecuación al art. 120, siempre que concurran todas las exigencias del tipo mencionado. No obstante la desaprensiva o negligente ignorancia y la duda sobre la edad de la víctima, no excusan al autor que deberá responder a título de dolo eventual ([10]). Así también lo entienden Nuñez ([11]), Creus ([12]) y Arocena ([13]). En contra Breglia Arias – Gauna quienes sostienen que no procede el dolo eventual sino que hay un error vencible de tipo, y no admitiéndose la forma culposa, la conducta es impune ([14]).-

Sentada la premisa de que el error de tipo es un fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. De ello se observa que no existiendo un querer en la realización del tipo objetivo no hay dolo, consiguientemente la conducta es atípica, debe considerarse que si bien hay una tipicidad objetiva no hay una tipicidad subjetiva por ausencia de dolo, entendido éste como el querer la realización del tipo objetivo y cuando no se sabe que se esté realizando ese tipo no puede existir un querer y no hay dolo, allí hay error de tipo. A esto le agrega Zaffaroni que: “No obstante, hay un caso en que no es posible relevar el error de tipo, porque se trata de supuestos en que el autor tiene conocimiento de elementos pertenecientes al tipo objetivo que son comunes tanto para la figura básica como para una figura atenuada, sólo que supone que también se dan los de las figura atenuada, cuando en realidad se dan solamente los del tipo básico. Así, por ejemplo un sujeto quiere tener acceso carnal con una menor y cree que se trata de una mujer honesta mayor de doce años y menor de quince años (anterior redacción) (trece años, por ejemplo), cuando en realidad  es una niña de once años que le ha engañado respecto de su edad. Estaría dada objetivamente la tipicidad del art. 119 inc. 1° (anterior redacción – violación impropia -), pero el sujeto creía que se daba el supuesto del tipo atenuado del art. 120 (anterior redacción – estupro -). Si se tratase de tipos independientes, no cabría duda que la conducta quedaría impune, porque no puede darse la tipicidad objetiva de un tipo y subjetiva de otro y con eso pretender construir una u otra tipicidad, pero en los casos que mencionamos – insistimos – se trata de atenuantes que reconocen una misma figura básica. De allí que la solución sea aquí diferente… Creemos que la falsa suposición de atenuantes conduce necesariamente a una asimetría dentro del sistema, pero que, puestos en la disyuntiva de elegir entre la afirmación en lo objetivo o en lo subjetivo para los efectos de la tipicidad, nos debemos inclinar por lo objetivo, porque así lo impone la seguridad jurídica. Consecuentemente, el error consistente en la falsa suposición de una atenuante no podrá ser relevado a nivel de error de tipo… Conforme a nuestra decisión por lo objetivo de la tipicidad realizada, en el caso del sujeto que cometió violación creyendo que cometía estupro, consideraremos que la conducta es típica de violación…. Si bien con esto excluimos a la falsa suposición de atenuantes del campo del error de tipo, con ello no termina la cuestión, porque resulta claro que la ley exige también – a nivel de la culpabilidad – la posibilidad de comprensión de la antijuricidad. Por supuesto que se está refiriendo a la posibilidad de comprensión del injusto cometido, pero, si en lugar de la antijuricidad del injusto cometido, el sujeto sólo pudo comprender la antijuricidad de un injusto menor, debido a que se hallaba en un error invencible acerca de la magnitud de la antijuricidad del injusto que realmente cometía,  nos hallaremos con que se da un error de prohibición que no tiene por resultado excluir la pena, sino sólo dar lugar a la aplicación de la pena del tipo atenuado. Si el art. 34 inc. 1° excluye la pena cuando no se pudo comprender la antijuricidad de la conducta, cabe deducir que la atenúa en la medida correspondiente al tipo atenuado cuando sólo pudo comprender la antijuricidad de una conducta típica atenuada. Consiguientemente, pese a que quién tuvo acceso carnal con menor cometió una conducta típica y antijurídica de violación impropia (art. 119 inc. 1° anterior redacción), sólo cabe penarlo por estupro (art. 120 anterior redacción) porque sólo pudo comprender la antijuricidad del tipo atenuado del acceso carnal con menor …” ([15]). Tal es la forma en que se resolvió, como se expresó más arriba, la causa “Aquino Ortega Sebastián M.” 11/11/76. En igual sentido se pronuncia Fontán Balestra ([16]), pero al analizar la figura del estupro señala que la simple duda sobre la edad o la honestidad de la víctima (antigua redacción) no excluye el dolo. “A diferencia de lo que ocurre en la violación, donde el efecto del error sobre la edad de la víctima, cuando ésta es honesta, es la adecuación a la figura del estupro, aquí el autor cree cometer el hecho ilícito, puesto que la mujer que ha cumplido quince años puede consentir válidamente”.-

Cabe acotar que se sabe que el error es el conocimiento falso acerca de algo y la ignorancia es la falta de conocimiento de algo, pero desde el punto de vista del Derecho Penal los dos tienen el mismo efecto.-

Según Donna la falta de uno de los elementos del tipo objetivo determinado por la insuficiente edad de la víctima, impide admitir la eventual impunidad como delito tentado, como así también que el hecho signifique estupro consumado. En efecto, el sujeto activo que cree tener acceso carnal con mujer mayor de trece años y menor de dieciséis, y lo tiene con una niña menor de esa edad establecida por el art. 119, tercer párrafo del C.P., lleva a cabo una acción con el fin de cometer un delito determinado (estupro), cuya consumación es imposible como tal por la falta de idoneidad del sujeto sobre el que recae la acción (art. 44, último párrafo del C.P.). “No hay motivos para dejar de pensar que quién ha dirigido su voluntad de realización a concretar un hecho que no pudo consumar, ya sea porque la imposibilidad provino del sujeto, del objeto atacado, o del medio empleado. De esta forma, Welzel cuando critica a la teoría de la ausencia del tipo dice: “…la transformación de la voluntad de cometer un delito en un hecho exterior es, sin embargo, una tentativa, y aún en esos casos el autor cumple con ello…”. En consecuencia, no se excluye la punibilidad de la tentativa por ser inidónea; es decir, porque no pueda alcanzarse la consumación por la acción realizada por el autor. Ya hemos dado nuestra opinión sobre la tentativa inidónea, en el sentido de que es aquélla que bajo ninguna circunstancia puede conducir a la consumación del delito, sobre la base de que los elementos típicos representados por el autor en su dolo no se encuentran presentes, ya sea que el objeto sea inidóneo o lo sea el medio,  o en definitiva el propio sujeto. Con estos elementos podemos afirmar que la tentativa inidónea es punible, ya que el Código Penal ha seguido un principio subjetivo al sostener la idea del castigo de la tentativa inidónea (delito imposible, en la terminología legal) del art. 44 del C.P.. Con lo cual, no hay duda de que estamos, en el tratado caso, en presencia de una tentativa inidónea de estupro, ya que manda, en todo caso, el dolo del autor” ([17]).-

En lo atinente al error sobre la edad del sujeto pasivo se hace menester sentar algunos conceptos básicos para luego derivar en la dilucidación de cómo funciona aquel elemento en relación con las figuras progresivas que se han instituido en el art. 119.-

Es así que queda claro que cuando el autor desconoce – ignorancia – o conoce en forma equivocada – error – la realización de alguno de los elementos del tipo, ya sean ingredientes descriptivos o normativos ([18]), se está ante lo denominado como error de tipo que funciona como excluyente del dolo insertado en el tipo subjetivo.-

Entiendo que lo que no se advierte con nitidez en las exposiciones que han brindado los autores que se han citado ut-supra, es la diferenciación, en cuanto al error de que se trata, en los casos del abuso sexual (figura básica) y el abuso sexual con acceso carnal (antigua violación) y el abuso sexual aprovechando la inmadurez de la víctima (estupro). La cuestión difiere en el primero y los segundos, pero más específicamente entre el abuso sexual simple y el abuso sexual con acceso carnal. Pues, si bien el error en la edad de la víctima en el abuso sexual con acceso carnal puede dar lugar a alguna de las alternativas expuestas, en mi caso me inclino por la figura del estupro (art. 120) por las razones también expuestas por los que propugnan dicha tesis, la situación es totalmente diferente en el caso del abuso sexual simple, ya que justamente una de las características de dicha figura es que no haya habido acceso carnal, de modo tal que no se puede adoptar la misma filosofía que para el caso del error en la edad en el abuso sexual con acceso carnal que podría configurar estupro. En tal inteligencia en el abuso sexual, en caso de existir un error sobre la edad de la víctima, el accionar del sujeto activo sería atípico, pues excluiría la conducta dolosa ([19]) y no está contemplada la subsistencia para este caso de un tipo culposo, además que tampoco existe una figura atenuada, como se daría en la alternativa presentada entre la violación y el estupro. “La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal – sea objetivo o subjetivo – nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto, que excluye su delictuosidad penal, aunque puede quedar subsistente su ilicitud (en su caso culposa) y la consiguiente responsabilidad civil resarcitoria” ([20]).-

  


[1]  Buompadre Jorge “Derecho Penal, parte especial”, t. I, p. 349/51, Ed. Mave, Corrientes, 2000

[2]  Clemente José L. “Abusos sexuales”,  p. 112/113, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000

[3]  “Error sobre la edad de la mujer de menos de doce años: violación, estupro o hecho atípico” J.A. 1990 – II – 6 y sgtes..

[4]  “El error no fue esencial en cuanto no le pidió a Ariz “comprender la criminalidad del hecho” y carece, en consecuencia, de virtud dirimente. Y, en lo que a la culpabilidad del nombrado respecta, ella no puede ser otra que la del art. 119 inc. 1° del C.P., pues la acción no se adecua típicamente a las condiciones objetivas puestas por el art. 120 y sí a las puestas por aquél”

[5] Zaffaroni Eugenio R. “Manual de Derecho Penal”, p. 480 y sgtes., Ed. Ediart, Buenos Aires, 1977

[6]  Chiappini Julio “Cuestiones de Derecho Penal”, p. 88, Ed. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1982

[7]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 350)

[8]  Clemente José L. (ob. cit. p. 113, nota 166); Tenca Marcelo A. “Delitos sexuales”, p. 125, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, citando a Sancinetti en “Estupro y estupro impropio (violación)”. Doctrina penal 1978 – 333 y sgtes.)

[9]  Buompadre Jorge (ob. cit. p. 351)

[10]  Gavier Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, p. 22, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999

[11]  Nuñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. II, p. 266, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988

[12]  Creus Carlos “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 199, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992

[13]  Arocena Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, p. 51, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001

[14]  Breglia Arias – Gauna “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. I, p. 911, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001

[15]  Zaffaroni Eugenio R. (ob. cit. p. 480 y sgtes., edición 1977) Este ejemplo está eliminado en la edición de la obra correspondiente al año 2001 quedando sólo uno referido al caso de la extorsión, p. 553.

[16]  Fontán Balestra Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. V, p. 89, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992

[17]  Donna Edgardo A. “Delitos contra la integridad sexual”, 72. Ed. Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2000

[18]  La exclusión del dolo que tiene lugar por la deficiencia cognoscitiva del autor abarca tanto los elementos fácticos o descriptivos como los normativos del tipo objetivo, de tal manera que el error de tipo puede tener una raíz de derecho en atención a que la bipartición entre error de hecho y error de derecho ya ha sido abandonada y tales categorías no coinciden siempre con las de error de tipo y error de prohibición.

[19]  “No hay dolo en el autor en los casos de error o si el acto es realizado por otro motivo totalmente distinto que el sexual” (Cfme. Donna Edgardo (ob. cit. p. 37))

[20]  Lascano (h) Carlos “Lecciones de Derecho Penal”, t. I, p. 306, Ed. Advocatus, Córdoba, 2000.

Publicado en  www.carlosparma.com.ar

www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/doctrinapenal 


Robo con perforación o fractura

               

                                            Por Rubén E. Figari

Sumario: a) Antecedentes. b) El agravante. c) Lugares exteriores o interiores. d) Lugar habitado o sus dependencias inmediatas. e) Aspecto subjetivo.

El inc. 3° del art. 167 del C.P. contempla la circunstancia respecto a: “si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o entrada de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas”.-

a) Antecedentes.

En el Proyecto Tejedor se calificaba al robo cuando se hiciere: 1) con escalamiento, perforación de pared, cerco o introduciéndose por conducto subterráneo, y 2) con fractura de puerta, ventana o mueble sin cerrarla. En lo referente a la fractura la nota al artículo explicaba que “la efracción de un objeto cualquiera no constituye delito cuando no es un medio de cometer un robo: sólo da lugar, en este caso, a la acción civil de daños y perjuicios. Pero si la efracción se complica como un medio de perpetración del robo, se considera como circunstancia accesoria de él, y en ciertos casos como circunstancia agravante… la efracción es un acto de fuerza, de rompimiento; supone, pues, que lo que estaba cerrado se abre por medios violentos, y que no son los que se empleaban habitualmente para abrir. El segundo carácter de la efracción es que el instrumento roto o fracturado estuviese destinado a cerrar o impedir un pasaje”.-

El Proyecto Villegas, Ugarriza y García calificaba el hurto en el art. 318 inc. 1°.-

El Código de 1886 sigue esta línea en el art. 190 y estaba previsto el robo sin violencia ni intimidación que fuera llevado a cabo con perforación de pared o techo, o con fractura de puerta o ventana, para penetrar en el edificio.-

El Proyecto de 1891 no hizo una especificación clara de los conceptos de hurto y robo y la ley de reforma 4189 habló de la perforación y de la fractura.-

Es así que en el Proyecto de 1906 se le adiciona la frase “o sus dependencias inmediatas” y en el Proyecto de 1917 se le introduce la alusión a techo o piso.-

Tal es el texto actual del Código Penal que por medio del decreto ley 17567 en el art. 166 inc. 1° se punía al robo cometido “con perforación o fractura de pared, cerco, techo, piso, puerta o ventana del lugar donde se halla la cosa sustraída”. Esto fue dejado de lado por la ley 20.509 y el decreto ley 21.338 mantuvo el texto original que también lo recepta la ley 23.077.-

b) El agravante.

Esta agravante ha sido considerada en forma genérica como el robo con efracción pues en tal emergencia se hace uso de una fuerza destructiva de singular magnitud sobre elementos predispuestos (offendiculas) para cercamiento o en definitiva para preservar la defensa y seguridad de las cosas y personas que se encuentren o puedan encontrarse en lugar habitado o sus dependencias.-

Carrara entendía que la razón de la agravante no reside en el daño causado a las cosas protegidas. “El concepto de la calificante es completamente político y procede de la simple contemplación del daño mediato, porque cuando mayores son los obstáculos superados por el ladrón tanto más decrece, respecto de su audacia, la potencia de la defensa privada. Frente al hurto de una cosa dejada al descubierto, muchos propietarios pueden tranquilizarse diciendo: “yo custodiaré mejor mis cosas”. Pero cuando han sido derribadas las puertas, o perforado los muros, o forzadas las cajas fuertes, el individuo ya no encuentra en sus propios medios una tutela que valga para proteger su cosa, y el temor más intenso y difundido de la repetición exige de la defensa pública una energía más potente” ([1]).-

“El fundamento de la agravante radica en que la acción del agente, además de lesionar el derecho de propiedad, atenta también contra la esfera de intimidad de la víctima, mediante la violación de su domicilio, y con el consiguiente peligro que esta acción representa para quienes habitan el lugar” ([2]). “La agravante del art. 167, inc. 3° del Cód. Penal no toma en cuenta el daño causado por la perforación o la fractura, sino la circunstancia de que el delincuente no se ha detenido ante la defensa opuesta para la custodia de la cosa; tales defensas tienen valor calificante cuando forman parte de un todo que constituye «resguardo», concepto que no incluye aquello que por su función no representa más que un puro efecto de control. (En el caso hubo fractura de ventana)”. (CNCrim. y Correc., sala V, diciembre 19 ­ 980 ­ Espeche Lavié, Pablo), ED, 93­389.-

Otros han considerado que el fundamento se establece en la mayor peligrosidad del agente, lo cual ha sido rechazado por otros autores, pues sostienen que la peligrosidad del sujeto activo no constituye una agravante del robo sino un elemento a tener en cuenta para la cuantificación de la pena en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P..-

Nuñez sostiene que el Código aunque distinguiendo como dos medios distintos la perforación y la fractura, prevé en el art. 167 inc. 3° la llamada efracción o fractura, equivalente al “scasso” italiano y “einbruch” alemán, pero le atribuye capacidad calificante por sí misma, sino que sólo se le asigna cuando constituye el medio para robar lesionando el derecho a la intimidad del domicilio, como se anticipó más arriba. “Es un agravamiento complejo, que como no atiende sólo al quebrantamiento de los efectivos resguardos materiales del domicilio y de la intimidad de su titular, mediante el ejercicio de una fuerza en las cosas superior a la exigida por el tipo básico del robo, sino, también, el peligro que corren la persona de sus moradores” ([3]).-

Según este autor la perforación y la fractura constituyen fuerza en las cosas dotadas de solidez, horadándolas o atravesándolas de parte a parte la primera, y rompiéndolas o separándolas con violencia, la segunda. Entiende que no hay perforación ni fractura si uno de estos efectos se logran por otro medio que la fuerza, por ejemplo, quemando la cosa con fuego o ácido (en contra Creus ([4])); o sí, usándose fuerza, humana o mecánica, no se produce un cambio en ella o se ocasiona otro distinto de los mencionados, torciéndola o si el hecho carece de ambos requisitos ([5]).-

En realidad es suficiente con que la fuerza ejercida del modo efectivo en las defensas que establece el tipo para que el apoderamiento se califique, sin que sea necesario que a ella se aditen otras fuerzas destinadas a aquél. Por ejemplo, el agente que perfora una ventana para acceder a la vivienda donde se encuentra la cosa, es evidente que consuma un robo calificado, aunque después haya removido la misma sin hallar dificultad y sin empleo de otra fuerza. “Lo cual demuestra, además, que la perforación o la fractura a la que se agrega la violencia sobre las personas, anterior, concomitante o posterior al apoderamiento, según la parte general del art. 164, obligaría a la aplicación del art. 167 inc. 3°, exclusivamente: la calificante, aunque constituida por una particular fuerza, se refiere también a los robos en que se conjugan pluralmente los medios comisivos contemplados por el art. 164” ([6]).-

La perforación o fractura debe llevarse a cabo sobre pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana o sus partes integrantes colocadas para su cerramiento, tales como pestillos o cerraduras de lugar habitado en los inmuebles o sus dependencias inmediatas. De modo que la efracción en los muebles separados de aquéllos no entran en la calificante.-

Ya mencionaba Carrara que hay que tener en cuenta que la fractura no sólo debe recaer sobre cosas destinadas sólo a la custodia, al ornamento o al servicio del objeto sustraído debido a sus condiciones especiales, sino que debe recaer sobre cosas destinadas a la defensa del objeto, de allí que la razón de la agravante se finca en que los resguardos rotos deben presentar cierta solidez ([7]).-

 Ahora bien, esta última circunstancia se ha constituido en una cuestión de hecho que ha sido evaluada de diversa manera en la doctrina y en la jurisprudencia. Por ejemplo, se ha dicho que aquéllo que no ofrece una cierta resistencia física tal como una tela mosquitera destinada a impedir el paso de los insectos o los vidrios comunes o colocados como adorno sin otra protección no agravan el robo. Así lo entienden Nuñez, Creus, Breglia Arias – Gauna y Donna. En un punto más extremo se encuentra la posición de Chiappini y Tozzini quienes entienden que la mera rotura de un vidrio, aún común, agrava el delito base. En tanto que otros requieren que esos medios defensivos tengan ciertas características, como la de ser de un cierto grosor o blindados ([8]) o sea utilizado como material principal ([9]). “La rotura de un vidrio común que no está destinado a cumplir una auténtica función de defensa, no agrava el delito de robo, por efracción”. (CNCrim. y Correc., sala VII, octubre 28 ­ 991. ­ González García, Adolfo A.), LA LEY, 1993­B, 460, J. Agrup., caso 8957. “Siendo el vidrio de consistencia común, no cumple la función de una verdadera defensa de cerramiento y su rotura satisface la exigencia de la «fuerza en las cosas» que convierte el hurto en robo simple, ya que la calificante requiere el empleo de una fuerza de mayor envergadura, superando un cerramiento físico y no simplemente simbólico (Del voto de la minoría)”. (CCrim. y Correc. San Martín, sala II, octubre 13­994. ­ Sequeira, Gustavo D.), LLBA, 1995­343.-

A decir verdad hay que tener en cuenta que no es el medio sino el modo lo que se castiga, pues para juzgar si existe fractura o perforación, se hace menester determinar o hacer una evaluación sobre si la acción se llevó a cabo con las manos o con un instrumento, pudiéndose determinar con ello la relevancia de la conducta impuesta por el agente.-

La fractura o perforación puede recaer sobre: pared que es toda construcción sólida para cerrar un espacio o sostener el techo; cerco se refiere a una construcción sólida en forma de vallada, tapia o muro que se coloca alrededor de la casa o lugar habitado con el fin de resguardo y no meramente divisor. “Debe observarse para evitar confusión y una errónea calificación legal que el “cerco” de la agravante que tratamos, es la “defensa preconstituida contra atentados”, mientras que los “cercos de campo” (art. 163 inc. 1° del C.P.) no quitan a las cosas el carácter de indefensa”. El cerco perimetral que rodea la casa debe cubrirla en su totalidad, lo que demuestra la defensa predispuesta por el propietario, cubriendo integralmente la vivienda” ([10]); techo es la parte superior de una casa o edificio que cubre o cierra; piso es el suelo del inmueble; puerta constituye toda estructura sólida que sirve para impedir la entrada y salida y asegurada con llave, cerrojo u otro instrumento semejante y ventana es una abertura que tiene una pared para permitir el paso de la ventilación o de la luz (quedan comprendidas las claraboyas, los ojos de buey y las banderolas) ([11]).-

c) Lugares exteriores o interiores.

La opinión mayoritaria de los autores coinciden en determinar que la perforación o fractura puede recaer sobre defensas exteriores o interiores pues la figura no hace ningún tipo de diferenciación al respecto tal cual lo especificaba el Código de 1886 cuando hacía alusión de que la fractura era para penetrar en el edificio. Empece a ello Creus considera que al haberse violado la intimidad del domicilio y puesto en peligro a sus habitantes al cometerse el robo en tal circunstancia ya la perforación interna no califica la figura.-

Por otra parte también hay un desacuerdo en la doctrina respecto al momento en que debe realizarse la perforación o fractura, es decir, si ésta debe llevarse a cabo para penetrar en el lugar donde se encuentra la cosa, o si también abarca la circunstancia que se consuma para salir del lugar.-

Sobre este particular ya algo se había expuesto en el tratamiento del hurto con escalamiento, donde se concluyó que el inc. 4° del art. 163 requiere que dicho accionar sea utilizado para la perpetración del delito y si se es coherente con la teoría de la ablatio, y dentro de ella con la de la “disponibilidad”, ello implica que para la adquisición de dicho poder se hace menester que el sujeto activo debe salir del recinto de donde tomó la cosa y obviamente que si lo hace escalando se ha consumado el delito en forma agravada. En tal sentido Soler es sumamente claro cuando sostiene que el cerco u obstáculo que defiende la cosa no sólo sirve para impedir que el ladrón llegue a ella sino también para impedir que se la lleve. “…la ley con claridad requiere que la perforación o fractura se utilice para perpetrar el robo, es decir, para consumarlo, por lo que la efracción para salir del lugar, sacando la cosa de la esfera de custodia del dueño, integra aquél momento consumativo, siendo, en consecuencia, también típica la agravante” ([12]).-

En tanto que aquellos autores que adhieren a la teoría de la amotio y por ende consideran consumado el robo con la mera remoción de la cosa, entienden que la perforación o fractura para salir del lugar del hecho no constituye una calificante, debido a que el delito se ha perfeccionado al cumplimentarse con sus elementos típicos.-

Finalmente otro sector llega a la antes dicha conclusión porque sostiene que la agravante resulta aplicable cuando por medio de la mentada perforación o fractura se viola la intimidad del domicilio y consiguientemente se pone en peligro la integridad de los habitantes de modo tal que la efracción para salir ya no lesiona dicha intimidad. En esta tesitura se inscriben Nuñez ([13]), Creus ([14]), Laje Anaya y Gavier ([15]) y Donna ([16]).-

d) Lugar habitado o sus dependencias inmediatas.

El último complemento que especifica la figura es que todos los condicionantes antes expuestos para perpetrar el robo se llevan a cabo en lugar habitado o sus dependencias inmediatas, vale decir, que debe tratarse de un ámbito que al momento de la comisión del delito sea utilizado por la víctima como vivienda, aunque sea ocasionalmente, aunque no se encuentren ninguno de sus habitantes.-

 No tiene relevancia para la aplicación de la figura el lapso en que se utiliza el lugar como habitación pues puede ser éste habitual o permanente, como el domicilio real, o utilizado por tiempos relativamente cortos y circunstanciados tales como las casas de veraneo o una pieza de hotel.-

Entiendo que no parece surgir de la letra de la ley que el lugar “esté habitado” o “se encuentre habitado” sino que en realidad tenga la “calidad de habitado”. El lugar habitado se ha definido como aquél que estructuralmente se ha destinado a la vivienda, sea esporádica o cotidiana, sea para fin de semana, para veraneo o morada permanente; aquí la norma nada distingue sino que, tan sólo protege la intimidad. La jurisprudencia no puede deambular en el hecho de si la residencia se ocupa todos los días, un fin de semana, o bien tres meses al año; lo importante es … que se de … la violación de domicilio ([17]) es decir que se aplican los mismos parámetros utilizados al comentar la violación de domicilio. “El lugar habitado debe entenderse como la casa donde se vive o mora; casa habitación, morada y vivienda son términos sinónimos. La ley no distingue si el hecho de vivir es permanente o temporario, continuo o interrumpido, transitorio o accidental, por lo cual estas modalidades del vivir no modifica el sentido de las palabras de la ley: lugar habitado”. (SC Buenos Aires, abril 19 ­ 983 ­ Fernández, Hugo M. ­Ac. 31.543­), ED, 107­129 ­ DJBA, 125­438 ­ JA, 984­II­69. “Las casas de veraneo o fin de semana constituyen lugar habitado conforme a lo establecido en el art. 167 inc. 3° del Cód. Penal”. (SC Buenos Aires, abril 19 ­ 983 ­ Fernández, Hugo M. ­Ac. 21.543­), ED, 107­129 ­ DJBA, 125­438 ­ JA, 984­II­69. “En el caso que la persona, tenga dos o más residencias, en las que habita alternativamente, por la circunstancia de que no sean de una habitación permanente, no les hace perder, a los fines del art. 167, inc. 3° del Cód. Penal, el carácter de lugar habitado, desde que la ley, al establecer ese requisito, no dice que debe ser con sentido permanente o actual”. (SC Buenos Aires, diciembre 16 ­ 979 ­ Villalba, Juan R. y otros), DJBA, 118­64 ­(Idem, junio 3 ­ 980 ­ Britos, Miguel A.), DJBA, 119­485.-

Parece no coincidir con esta opinión Donna al expresar que no basta que el lugar esté destinado a ser habitado, aunque se encuentre amueblado y alquilado para tal fin. “El abandono del lugar, aunque temporario, excluye la habitación. La calidad de habitado de un lugar se determina por la unidad de la vivienda, bastando que dentro de esa unidad esté habitada una pieza o lugar de aquélla” ([18]).-

Sobre el particular Laje Anaya enseña que “… ese lugar (habitado) puede ser una casa, una pieza u otro recinto, cualquiera que sea la denominación ya que no se trata de un lugar destinado para que se viva, en el sentido estricto de vivienda, sino que lo que parece prevalecer es el destino (accidental o permanente), aunque la función sea otra desde el punto de vista funcional (se puede vivir o morar en un garage, un ómnibus, un vagón, aunque no se haya constituido para ese fin). Hay acuerdo en que no es necesario que en el momento del hecho estén los moradores; pero se exige, eso sí, que el lugar esté habitado, aunque lo sea en forma habitual, temporario o eventual. Con similares conceptos e idénticas palabras se expide Della Malva ([19]).-

Laje Anaya reafirma lo expuesto al considerar que “… recuérdese que el hogar no es sólo donde se duerme y se come como ámbito limitado de la intimidad, sino que lo privado se extiende a otros sitios o lugares que integren o nutren el ser de la intimidad” ([20]). En igual sentido Nuñez considera que por lugar habitado o dependencias inmediatas “es el lugar donde una persona desenvuelve su vida íntima, donde vive en familia, si la tiene, sea permanentemente o por un lapso. Comprende no sólo las habitaciones y los otros espacios cerrados de la vivienda, sino también los lugares de ella utilizable como íntimo”.-

Así dije que en ese sentido no compartía la idea seguida por Creus para quién no existe la agravante “… cuando el robo se perpetra en lugares destinados a ser habitados, pero en los que actualmente nadie habita, aunque el abandono actual de ese destino sea temporal…” ([21]).-

Como se anticipara la efracción también califica cuando ocurre sobre las dependencias inmediatas del lugar habitado. En este aspecto la doctrina es coincidente en señalar que por dependencias de esas características deben considerarse a los accesorios del lugar habitado, los cuales si bien no son utilizados concretamente como habitación se encuentran bajo la órbita de la intimidad del domicilio y como tales destinados a satisfacer las necesidades y utilidades de los moradores, tales como los garages, patios, jardines interiores, pasillos o corredores que comunican las distintas dependencias. Por contrario imperio no revisten tales condiciones y por ende no se ven afectadas por la agravante las dependencias que están físicamente separadas del lugar habitado, como lo son, los depósitos o locales comerciales sin una comunicación interna con aquél lugar de modo que no existe una relación de inmediatez tal como lo especifica el tipo.-

Según alude Tozzini esta figura agravada absorbe tanto al daño como a la violación de domicilio, los que no recobran autonomía delictiva cuando el robo o su tentativa resultan impunes, por ejemplo, por haber el ladrón desistido voluntariamente del robo o cuando actuó movido por un error de tipo, como ocurriría si se apoderara de una cosa propia creyéndola ajena, por aplicación del principio de consunción.-

Agrega que, al ejecutar la perforación o fractura, el autor ha comenzado a ejecutar el robo agravado, de acuerdo a lo especificado por el art. 42 del C.P. ([22]), aún cuando causalmente todavía no haya entrado en contacto con las cosas o no se haya apoderado de ellas, como ocurre, cuando comenzó a abrir el boquete en la pared medianera para ingresar en el lugar o cuando, ingresando por otro medio, empezó a romper una puerta para poder sacarlas de allí ([23]).-

e) Aspecto subjetivo.

El aspecto subjetivo hace referencia al dolo que requiere el conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo y la abolición de utilizar la perforación o fractura para consumar el apoderamiento. Desde luego que el error sobre alguna de las circunstancias fácticas del tipo objetivo dejará el hecho en la figura base. Es admisible el dolo eventual, circunstancia a la cual aluden tanto Nuñez como Tozzini poniendo por ejemplo cuando el autor se representa la eventualidad de que el lugar esté habitado o la inmediación de la dependencia.-


[1]  Carrara Francesco “Programa del curso de derecho criminal”, t. VI, parag. 2154, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946

[2]  Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”, t. II, p. 432, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, citando a Nuñez, Creus, Damianovich de Cerredo y otro

[3]  Nuñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, p. 242, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989

[4]  Creus Carlos “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 460, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992

[5]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 243)

[6]  Creus Carlos (ob. cit. p. 460)

[7]  Carrara Francesco (ob. cit. parag. 2158/59)

[8]  Breglia Arias – Gauna “Código Penal y leyes complementarias”, t. II, p. 160, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001

[9]  Soler Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, p. 263, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970

[10] Sánchez Freytes  “Estudio de las figuras delictivas” t. II, p. 85, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994

[11]  Idem (ob. cit. p. 85)

[12]  Estrella Oscar  y Godoy Lemos Roberto (ob. cit. p. 434) citando a Soler, Fontán Balestra, Chiappini y Tozzini

[13]  Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 242)

[14]  Creus Carlos (ob. cit. p. 463)

[15]  Laje Anaya  – Gavier “Notas al Código Penal Argentino”, t. II, p. 319, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995

[16]  Donna Edgardo “Derecho Penal. Parte especial”, t. II – B, p. 188, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001

[17]  Figari Rubén E. “Temas de Derecho Penal”, p. 127, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997, citando a Chiappini Julio “El concepto de lugar habitado art. 167 inc. 3° del C.P.” J.A. 1983 – I – 766)

[18]  Donna Edgardo (ob. cit. p. 185)

[19]  Della Malva Claudia G. “El robo con fractura: “lugar habitado””, L.L. 1993 – C – 158

[20]  Laje Anaya Justo “Comentarios al Código Penal. Parte especial” t. II, p. 77, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979 y “Defensa en legítima defensa” p. 112, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1993

[21]  Figari Rubén (ob. cit. p. 128)

[22]  Al ejecutar la calificante que agrava el robo consistente en la fractura, se comienza a ejecutar el hecho en los términos del art. 42 del Cód. Penal. (CNCrim. y Correc., sala I, diciembre 14 ­ 993. ­ Córdoba, Martín G.), LA LEY, 1994­D, 410.­ DJ, 1994­2­890.

[23]  Tozzini Carlos “Los delitos de hurto y robo”, p. 340, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995

La víctima y los Derechos Humanos

Por Rubén E. Figari

 

A esta altura de los acontecimientos resulta una verdad de Perogrullo sostener que los Derechos Humanos se encuentran omnipresentes en todos los andariveles que una sociedad, que se precie de tal, transita, pues abarca todas las facetas de interrelación entre los seres humanos.

Los Derechos Humanos aparecen como anteriores al Estado y por ello se dice que se descubren y no se inventan, se reconocen y no se otorgan. Ello implica suponer la existencia de un principio superior a lo que establecen las normas del derecho positivo y significa adherir a una postura iusnaturalista. Son caracterizados como aquellos derechos, sean civiles y políticos, económicos, sociales y culturales o incluso los denominados de tercera generación (al desarrollo, la paz, a un ambiente sano y al patrimonio común de la humanidad) que se ocupan de la vida misma del individuo, de su dignidad en cuanto a tal y tienen una esencia distinta a los demás derechos subjetivos ordinarios. Son fundamentales porque su vigencia es independiente de la ley positiva que los otorga. Son humanos porque están atribuidos de modo inmediato – sin intermediarios – al individuo como tal y universales porque siguen al individuo en todo tiempo y lugar. El primer paso se da a partir de la declaración universal del 10 de diciembre de 1948.-

De allí que tanto los organismos gubernamentales o privados que tienen como delicada función velar por la vigencia de estos derechos inalienables, les atañe la circunstancia de que tal predicamento abarque su totalidad, pues en la medida que se privilegie algún aspecto de ellos y se desatiendan otros, se incurre justamente en una violación de los mismos, cual es, la discriminación. –

Ya en lo concerniente a lo que hace a la relación delictual que interesa a la dogmática del Derecho Penal ha renacido como antares el reconocimiento de los derechos de la víctima enmarcados dentro de lo que engloba los Derechos Humanos. En efecto, en los orígenes del Derecho Penal, donde prevalecía la venganza como un perfil que hacía al derecho reconocido a la víctima, era patrimonio de las sociedades primitivas que aplicaban el talión en los medios composicionales. Con posterioridad y con el surgimiento del Estado que toma para sí la pretensión punitiva, en cierta forma se expropia el conflicto en aras de la consagración de lo que se denominó “el bien jurídico protegido” y es aquí donde el delincuente es el centro o meollo de la cuestión, por ser el protagonista del delito y se margina a la víctima como el otro extremo del conflicto. Ocupa un lugar totalmente desprovisto de interés y procesalmente asume un rol con demasiadas obligaciones y ningún derecho.-

A raíz de ello a mediados del siglo XX surgen disciplinas como la victimología y la victimodogmática que reubican el rol de la víctima en el conflicto penal, no sólo como mero sujeto pasivo del mismo, sino como merecedor de consideraciones que hasta ese momento lo ponían como un testigo de aquél.-

En los últimos años ha comenzado a replantearse este rol en el Derecho Penal y también a la crítica radical contra la potestad penal exclusiva del Estado. Dentro de esos cambios, como la víctima pasa primeramente a ser evaluada tanto en su relación con el delito, como en su caracterización criminológica, incluyéndose medidas asistenciales post delictuales. La victimología nace como respuesta al relegamiento sufrido por la víctima dentro del proceso penal, pues es evidente que ella está ausente en la definición de la pena y sus finalidades. Busca evitar lo que se ha definido como una “victimización secundaria” para referirse a los daños y molestias que aquélla suele padecer en ocasión del proceso judicial.-

No se trata de analizar los problemas de la víctima con relación al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el hecho criminoso. Las discusiones dogmáticas de los últimos años, las reformas procesales y, sobre todo, el desarrollo de nuevos instrumentos teóricos para el análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante, a tal punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo definido de problemas penales (Cfme. Silva Sánchez Jesús “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo”, p. 162, Barcelona, 1992 y Tamarit Sumalla Josep “La víctima en el Derecho Penal”, p. 17 y sgtes. , Aranzadi, Pamplona, 1998).-

Con el avenimiento del positivismo resulta cada vez más evidente la desproporción entre el espacio, interés ocupado por el delincuente respecto del de la víctima (Cfme. Bacigalupo Enrique “Derecho Penal”, Hammurabi, Buenos Aires, 1990).

Eser habla de una desatención evidente respecto de la víctima y la fijación primordial en el autor. El fenómeno de la punición se hace exclusivamente estatal porque también es de alguna manera estatal y público el interés perseguido por el Estado mediante el Derecho Penal. Al desvincularse la potestad punitiva de una mera defensa de derechos subjetivos, de tipo individual o particular, cobra cada vez más importancia el marco general o comunitario. La pena se ordena a restablecer el orden conculcado y a buscar la resocialización del autor, pero sin interesarse por la víctima. Este proceso es consecuencia del abandono de la perspectiva individual del delito – entendido como afectación de un derecho subjetivo – y la progresiva ampliación hacia bienes jurídicos en cuya preservación está interesado el Estado, con abstracción de la víctima. Se ha priorizado en este proceso la lesión institucional sobre la lesión individual (Eser Alvin, citado por Yacobucci Guillermo “La deslegitimación de la potestad penal”, p. 250, Ed. Abaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires, 2000).

Las sociedades occidentales, dice Christie, padecen dos problemas que pueden provocar conflictos: la desigualdad del acceso al trabajo y la injusta distribución de la riqueza. Frente a éstos surge la “industria del control del delito” que provee ganancias y trabajo al tiempo de responder a la perturbación social. Esta industria, opina, está en una posición privilegiada frente a las otras, pues la “oferta del delito parece ser infinita” al igual que la demanda de seguridad. Aclara, que es una industria respetuosa del medio ambiente, ya que además limpia de elementos indeseables al sistema social (Cfme. Christie Nils “La industria del control del delito”, p. 21, Ed. Del puerto, Buenos Aires, 1998).-

Trasladados estos conceptos a la especie cabe preguntar qué se ha hecho al respecto en la faz pragmática para que la víctima del delito sea también una protagonista como sujeto de los Derechos Humanos.-

En el área gubernamental se han creado centros de asistencia de protección y ayuda a la víctima que prestan un loable esfuerzo, sobre todo en lo que se refiere a las mujeres y niños víctimas de la violencia y de las agresiones sexuales. En muchas provincias existen organismos de esta naturaleza de carácter privado.-

En la faz legislativa, en lo que al aspecto penal se refiere, a raíz de la reforma introducida por la ley 25.087 atinente a los delitos contra la integridad sexual, se tiene como ejemplo lo establecido en el art. 132 del C.P. que introduce por primera vez en dicho fuero el denominado avenimiento, que es un mecanismo composicional que tiende a armonizar el conflicto – en ese caso de índole delictivo sexual – con mejor resguardo del interés de la víctima mayor de dieciséis años. Asimismo la norma prevé que la instancia del ejercicio de la acción penal en los delitos de abuso sexual, como en sus diferentes progresiones, antiguo estupro y rapto, prevé el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro, de protección o ayuda a las víctimas. Todo ello no es un dato menor y por ende destacable.-

En la faz procesal tanto el Código de Procedimiento Penal Nacional como los de varias provincias contemplan previsiones respecto al rol de la víctima en el contexto del proceso, por ejemplo Provincia de Buenos Aires, Chaco, Catamarca, Chubut, Córdoba, Entre Ríos, La Pampa, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Juan, Santa Cruz, Tierra del Fuego y Tucumán, que en términos generales garantizan a las víctimas de un delito y a los testigos derechos tales como: a recibir un trato digno y respetuoso, al sufragio y gastos de traslados, a la protección de la integridad física y moral – inclusive de su familia -, a ser informado sobre los resultados de los actos procesales en los que ha participado, a ser informado acerca de las facultades que pueda ejercer en el proceso, especialmente en la de constituirse actor civil o querellante (particular damnificado), a ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado y  a que en el caso de que la víctima sea menor o incapaz en los actos procesales en los cuales intervenga sea acompañado por persona de confianza, entre otros.  Es deseable que en el marco de una reforma integral procesal que se está requiriendo imperiosamente en nuestra provincia se incorporen normativas similares a las apuntadas.-

En definitiva, como corolario de estas palabras, los derechos de las víctimas que afortunadamente han cobrado su real dimensión en la dogmática penal y en el reconocimiento por la sociedad en general, ante el desmesurado y desbordado avance de la violencia delictual, deben erigirse en un baluarte insoslayable de defensa de los derechos humanos, de lo contrario sólo se estará atendiendo a una parte de la compleja problemática interactuada social y por consiguiente atendiendo en forma parcial la problemática.

Perfiles de la figura de desbaratamiento de derechos acordados (art. 173 inc. 11º del C. P.).

Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.

por Rubén E. Figari

Sumario: I. Antecedentes legislativos nacionales y extranjeros.- II. El bien jurídico protegido.- III. Las acciones típicas.- IV. Objeto sobre los cuales recaen las acciones típicas.- V. Onerosidad o afectación con garantía.- VI. Sujeto activo y sujeto pasivo.- VII. Consumación y tentativa.- VIII. Culpabilidad.[II.1 El desbaratamiento de la prenda con registro. II.1.1 Antecedentes. II.1.2 Bien Jurídico Protegido, II.1.3 Aspectos Contractuales. II.1.4 El tipo penal del art. 44. II.1.5 El tipo penal del art. 45. II.1.6 Conclusiones.]

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 La pretensión de este trabajo tiene el alcance de analizar la figura en cuestión pero por sobre todas las cosas tratar de compendiar una serie de interpretaciones que varios autores de fuste han efectuado de la misma, todo ello con el objeto de desentrañar el verdadero objetivo del legislador al incorporarla al catálogo legal de fondo, o al menos efectuar una aproximación a tal ideario.

 Para ello es imprescindible ubicarse históricamente en el tiempo que tuvo lugar la introducción de la figura contemplada en el art. 173 inc. 11º y así comprender las motivaciones de su sanción. En principio tratábase de proteger la situación de indefensión en que se encontraban los adquirentes de viviendas en edificios de propiedad horizontal, o de lotes de terrenos vendidos a plazos, ya que al existir una gran cantidad de operaciones de naturaleza inmobiliaria que se efectivizaban mediante instrumentos privados (boletos de compraventa), contra entrega de la totalidad, o de una parte sustancial del precio estipulado antes de efectuar la escritura traslativa de la propiedad, quedaban los adquirentes expuestos a que algunos inescrupulosos realizaran, en su perjuicio, actos de disposición sobre los bienes. Dicha situación, y obviamente la necesidad de proteger a las víctimas de esos hechos de extrema abusividad, que quedaban fuera del marco represivo penal, fue el real objetivo que desemboca en la sanción de la ley, teniendo como mira la famosa frase de Soler respecto a que hay ciertas cosas que no se pueden hacer después de haberse hecho ciertas cosas.

 I. Antecedentes legislativos nacionales y extranjeros

 La defraudación especial contenida en el art. 173 inc. 11 del C.P. concretamente pune al que «tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía».

 A poco de leer dicho texto se advierte la notoria complejidad conceptual de tan extensa redacción, de manera tal que se hace menester efectuar algún intento de indagación a fin de determinar el significado del mismo y los alcances del precepto.

 Previo a enumerar los antecedentes legislativos pertenecientes al derecho comparado y la propuesta contenida en el art. 215 inc. 2º del Proyecto de Reforma al Código Penal de 1960 cuyo texto expresamente establecía: «se impondrá prisión de seis meses a seis años … inc. 2º) al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente al mismo, acordados a otro por un precio o como garantía, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, ocultándolo o dañándolo»; decía, que previo a las anteriores consideraciones, es importante mencionar un antecedente bastante inmediato como lo era el decreto 4778/63 inspirado en similares motivaciones de la actual normativa y que disponía: «el que, habiendo firmado boleto de venta de una cosa, mueble o inmueble, y recibido total o parcialmente su precio, durante la vigencia de aquél y por acto voluntario imposibilitare la transferencia de dominio en las condiciones establecidas en el mismo». Como se advierte de su lectura, la fórmula contiene una concepción totalmente diversa a la actual y debido a su corto período de vigencia (entró en vigor el 19/6/63 y fue derogada por la ley 16.648 el 30/10/64) y en razón de ciertos aspectos referidos a los principios de retroactividad y ultractividad de la ley penal más benigna no se registran casos jurisprudenciales con excepción de un caso fallado por la sala IV de la C.C.C. de la Capital Federal con fecha 28/2/64 en el que aparece una referencia a la disposición antes citada, a pesar de que se descarta su aplicación por el principio de ultractividad, al que ya se hizo mención, pues se trataba de un hecho acaecido con anterioridad a su vigencia. En esa oportunidad el Tribunal en un fallo absolutorio argumentó que con el precepto creado por el decreto de marras «… el legislador ha querido reprimir a aquel que imposibilite la transferencia del dominio en las condiciones establecidas en el boleto de venta y dicha circunstancia podría apreciarse solamente cuando deba suscribirse la correspondiente escritura traslativa»(1).

 En el interregno que reinó entre la derogación del decreto 4.778/63 y la sanción de la ley 17.567 que incorpora el actual texto en el ámbito jurisprudencial se suscitaron algunas controversias en torno a dos fallos. Así por ejemplo en el plenario «Cusel»(2) la mayoría se expidió por la atipicidad de la conducta examinada al resolver que «… no constituye el delito de estafa (art. 172 del C.P) la conducta del vendedor de un inmueble, con boleto de compra venta firmado pero que no transmitió el dominio conforme la ley civil (art. 1184 inc. 1º del C.C), que, sin consentimiento del comprador, constituye sobre el mismo bien un gravamen hipotecario, aun cuando hubiera recibido parte o la totalidad del precio convenido o entregado la posesión». Si bien la decisión aparece terminante, el caso presentaba sus peculiaridades, tal como lo refería el Magistrado preopinante Dr. Pena, quien expresó que: «ello no implica, por otra parte, que si se usaran gravámenes sobre un inmueble como medios ardidosos, la conducta de quien los lleve a cabo para estafar a otro sea impune. En autos, y con especial referencia al querellante, la autorización expresa para constituirlos indica que no hubo engaño predeterminante en la conducta que se investigó». En cambio en sentido contrario se expidieron los Dres. Cabral, Millán, Argibay Molina, Pratt Cardona, Quiroga, Negri y Blanck quienes encuadraban el caso dentro del art. 172 del C.P. por entender que el agente, con abuso de confianza, perjudicó a los adquirentes por boleto, de los derechos derivados de la posesión «animus domini».

 La orientación definida por la mayoría se reitera en otro plenario, «Barrero A.» del 28/7/67 (3) aunque hace la salvedad expresando: «que no configura, en principio, delito de estafa comprometer en venta un inmueble entregando la posesión a cambio del precio íntegro del mismo, sin enterar al adquirente de la existencia de un gravamen anterior que embarga el bien; sin perjuicio de que, en situaciones de excepción, como la resuelta en el caso ‘Di Leonardi Miguel’ el hecho pueda ser delictuoso».

 En definitiva puede advertirse que los perfiles arbitrados por los Tribunales en ese entonces no contenían matices definitorios por no sujetarse a criterios estrechos, circunscribiéndose a las características de cada caso en particular. No obstante se puede avizorar que dejando a un lado las salvedades referenciadas, la tendencia marcaba una inclinación a la no incriminación del hecho.

 Había marcado ut-supra que para la confección del texto en vigencia se habían tenido en cuenta antecedentes legislativos foráneos, tales como el Código Mexicano (art. 386, VII); Código Cubano (art. 550 inc. 11, in fine, 12 y 19); Código Guatemalteco (art. 423); Código Costarricense (art. 281 inc. 9º) y Código Noruego (art. 277). La influencia predominante en el texto argentino se advierten en el primero y el último de los catálogos legales mencionados, especialmente en el Noruego se hace más notorio el parentesco con la figura penal en estudio pues se aprecia una amplitud conceptual que pretende contener múltiples formas de transgresiones contractuales aunque no hay expresiones tales como las de «remover», «retener», «ocultar», o «dañar».

 Asimismo, tangencialmente se había mencionado lo estatuído en el art. 215 inc. 2º del denominado Proyecto Soler. En el mismo, en la nota a dicho artículo, el autor señala que: «este es el caso que más necesitado se hallaba de especificación, en particular frente al auge alcanzado por las ventas de inmuebles sin escrituras», más adelante acota: «… quedan comprendidas también las figuras derivadas del incumplimiento de los deberes impuestos por el contrato de prenda sin desplazamiento, art. 44 ley 12.962» y «… aquellos (casos) en los que después de haber vendido un inmueble por documento privado, se lo vende a otro por escritura pública, tornando así imposible la obligación de escriturar que con el boleto se había contraído».

 El contenido del texto que aún nos rige, conocido con el nomen juris de «desbaratamiento de derechos acordados» fue introducido por la ley 17.567 del 1/4/68 por la Comisión Redactora integrada por Soler, Fontán Balestra y Aguirre Obarrio, quienes recogieron los antecedentes que se han descripto más arriba y por cierto contiene una espectro más abarcativo que el que especificaba el decreto ley 4.778/63, pues como lo dice la Exposición de Motivos se alude a la retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenaciones o gravámenes ulteriores a un compromiso de venta, el alquiler posterior a un compromiso de entrega, la frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc.. La disposición consagra, pues, la obligación de abstenerse de realizar ciertos actos, impuesta a quién haya concertado u otorgado por precio algún derecho sobre un bien.

La norma en estudio fue ratificada por la ley 20.509 del año 1973. La 21.338 sólo introdujo modificaciones en orden a la penalidad y la 23.077 restableció la punición originaria. [Finalmente, el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N en el Art. 175 inc. k determina la siguiente redacción: “El deudor de una obligación de dar cosa cierta no fungible que desbarate el derecho del acreedor ocultando, destruyendo o dañando la cosa, o el deudor de una obligación de hacer concerniente a la constitución o transmisión de derechos reales o gravámenes que, por medio de un acto jurídico, haga imposible su cumplimiento”. En la Exposición de Motivos los redactores dan las razones por las cuales se pronuncian a favor del texto  antes transcripto: “…Respecto de la figura conocida como desbaratamiento de derechos, se ha modificado su estructura tomando en cuenta las críticas suscitadas por su excesiva amplitud conceptual que llega al punto de abarcar, prácticamente, cualquier incumplimiento contractual así como la excesiva enumeración de medios de comisión que involucra el sólo hecho de deducir una demanda de rescisión de contrato con lo cual se volvería litigioso el derecho del co-contratante. El verdadero objeto de tutela legal, claramente explicado en los antecedentes legislativos de la norma, apunta a la punición de los hechos de fraude a los que se prestan, por un lado, ciertos derechos reales de garantía de fácil desbaratamiento y, por el otro, los derechos concernientes a una cosa que no se encuentran perfeccionados como derechos reales. La redacción propuesta se vale del concepto de “obligación de dar cosa cierta”, claramente definido en el artículo 574 del Código Civil. La idea del fraude que posibilita esa clase de obligaciones se encuentra descripta en el artículo 592 de ese cuerpo legal. Se excluyen las cosas fungibles que únicamente pueden dar lugar a fraude cuando hay una situación de insolvencia…”]

  La conducta típica, antijurídica y culpable que describe el longíneo texto del inc. 11 ha sido fuertemente cuestionada desde diversos ángulos de la doctrina nacional, circunstancia que se pondrá sobre el tapete en el decurso de este trabajo, no obstante a guisa de ejemplo básteme mencionar alguna de esas objeciones.

 Bacigalupo (4) ha considerado que mediante esta figura se establece la penalización del derecho de las obligaciones.

 Edmundo Hendler (5) formula una grave objeción, básicamente respecto a la amplitud conceptual excesiva y la imprecisión de la modalidad del «tipo abierto».

 Spolansky (6) aprecia que la figura del delito de desbaratamiento de derechos acordados modifica las relaciones de contenido patrimonial, aunque seguidamente y al final de su comentario expresa que hay ciertas cosas que no se pueden hacer luego de haber hecho otras y por ende quien promete está creando una situación especial y por eso no se puede ejecutar ciertos actos que conviertan su promesa en ilusoria. Es una manera ésta de intentar darle signos de mayor seriedad a la palabra empeñada.

 En tanto que Sarmiento García (7) si bien expresa que el extenso inciso persigue un propósito loable como es el de reprimir el incumplimiento doloso, de mala fe, en los contratos sinalagmáticos, a continuación acota que la extensión y la amplitud de su texto, acompañadas por una prosa posiblemente contradictoria, pueda hacer peligrar el fin querido por el legislador, incluso arremete contra la interpretación que se ha hecho con respecto a la adopción de precedentes iberoamericanos debido a que todos ellos se refieren específica y concretamente a «cosas», «derechos reales» o «derechos referentes a ellas»; castigan por estafa a quienes, mediante actos ilícitos, embaucan a dos o más personas con operaciones sobre «cosas»; ningún código habla de cualquier derecho sobre cualquier bien, tampoco lo presumen tácita ni expresamente y ningún código menciona que el delito se comete por «cualquier acto jurídico».

 Laura Damianovich (8) entiende que la protección a los adquirentes por boleto debería ser satisfecha por reglas más eficaces del derecho común, pone como ejemplo la registración de los boletos de compra venta, mejoras al régimen de publicidad registral, etcétera.

 José Severo Caballero (9) luego de efectuar un extenso comentario, se pronuncia a favor de la reforma propuesta en 1979, pues elimina la forma omisiva del delito «reteniendo», lo cual representa una superación del texto actual aunque omite precisar que debe tratarse de «un bien determinado», como así también limitar a los hechos materiales frustratorios la expresión «menoscabo» para alejar confusiones interpretativas.

 Por último Aída Tarditti (10) refiere, luego de efectuar una serie de observaciones a otros autores, que la fórmula propugnada por Núñez («el que maliciosamente frustrare (o desbaratare) total o parcialmente o dificultare la efectividad de un derecho concertado u otorgado a otro por precio o como garantía sobre un bien»). Ricardo Núñez (11), con mayor sencillez, atrapa conceptualmente las mismas hipótesis que el texto vigente.

II. El bien jurídico protegido

 Conforme la sistemática del Código Penal Argentino el delito de desbaratamiento de derechos acordados ha sido imbricado dentro del Título VI «Delitos contra la propiedad». Estimo que no es controversial afirmar que como objeto de protección, la propiedad se asimila a la noción de patrimonio, en el sentido que está constituida por la pluralidad de bienes (cosas y derechos) susceptibles de apreciación pecuniaria y que pertenecen jurídicamente a una persona. Este es el correcto sentido que le da Núñez. Ahora bien, la figura en estudio se encuentra en el Capítulo IV «Estafas y otras defraudaciones» donde se trata de tutelar la intangibilidad cuantitativa de un patrimonio ante cualquier acto que los menoscabe perpetrado por el sujeto activo mediante fraude, abuso de confianza, abuso de situaciones o cualquier otra forma estipulada legalmente. Ya se sabe que el fraude como modus operandi puede consistir en un ardid o engaño, en un abuso de confianza, como ya se ha dicho, o también en un abuso de situaciones o frustración de un derecho. Pero es del caso ubicar que tipo de fraude se utiliza en el desbaratamiento.

 Soler, uno de los autores de la norma (12), ubica al delito entre las defraudaciones por abuso de confianza. Cimenta esta apreciación en que en aquéllas no se observa la sucesión cronológica, característica de los elementos de la estafa: la secuencia ardid -error- perjuicio. Por el contrario asevera que «la actividad fraudulenta se despliega con respecto a una situación jurídica legítima preexistente» y por ende en estos casos la protección penal garantiza «el cumplimiento de cierta clase de tratos cuya efectiva ejecución no es posible sobre la base de la buena fe».

 José Severo Caballero (13) se inclina por la misma postura de Soler ya que aduce que la naturaleza de este delito de defraudación «corresponde a los abusos de confianza con la particularidad de consistir en un abuso de los poderes remanentes, jurídicos y de hecho, que derivan de la condición de propietario limitado en que realmente queda el otorgante de derecho real o de la promesa obligatoria frente al primer adquirente que resulta, en definitiva, la víctima por el convenio o el hecho ulterior frustrante. La garantía penal de la buena fe contractual se establece contra este propietario que frustra el derecho acordado o la promesa con relación a una cosa».

 Fontán Balestra (14) directamente incluye al desbaratamiento de los derechos acordados dentro de un capítulo denominado «Los abusos de confianza» juntamente con la retención indebida y la administración fraudulenta. Idéntica posición asume Laje Anaya (15).

 Millán (16) manifiesta que en los abusos de confianza «el perjuicio del sujeto pasivo recae sobre un bien propio, mientras que en el delito de desbaratamiento sucede sobre un bien ajeno, que pertenece al sujeto activo del delito», de modo que lo ubica entre las defraudaciones por abuso de situación.

 Núñez (17) entiende que el desbaratamiento debe colocarse junto con el llamado «hurto impropio» (art. 173 inc. 5º del C.P.), esto es, en las defraudaciones por frustración de un derecho.

 Creus (18) se expide en similares términos que el anterior jurista, pues alega «si tenemos en cuenta que aquí el agente no es el que ha obtenido el poder de hecho sobre el objeto en virtud de una preexistente relación jurídica, sino el que continúa en poder del objeto o conserva sobre él facultades dispositivas de cualquier orden en virtud de la naturaleza o condiciones del negocio jurídico realizado, vemos que en realidad se trata de una defraudación por abuso de situación jurídica o de hecho. No es, pues, ni un caso de fraude ni un caso de abuso de confianza».

A la misma conclusión arriba Hendler (19) citando los argumentos de Núñez.

 Aída Tarditti (20) adhiere a la posición del último autor citado porque «en una u otra figura (hurto impropio y desbaratamiento) el autor, quebrantando deberes impuestos por el negocio jurídico preexistente, frustra o estorba el goce de los derechos acordados sobre un bien que jurídicamente le pertenece y que puede -o no- encontrarse en su poder».

 Más allá de toda disquisición de tipo doctrinaria, que a la hora de adecuar una situación fáctica a la norma citada no va a alterar en sí la tipicidad del hecho disvalioso, la circunstancia de que se esté en presencia de una defraudación por abuso de confianza, infidelidad o por abuso de situación, a los fines prácticos no es determinante y a los de su sistematización, tal como lo señalara Soler: «la agrupación de figuras delictivas deja de ser útil en cuanto deja de ser aclaratoria».

 [Entonces, como se adelantó en párrafos más arriba, podría decirse que existen en juego dos bienes jurídicos, pues además de la propiedad o patrimonio, se protege la confianza entre las partes en tanto y en cuanto se ponga en peligro o se cause perjuicio a aquellos valores. “El desbaratamiento, entonces, es el castigo a la deslealtad, no por el mero incumplimiento, sino por un acto adicional, que consiste en un plus, un segundo acto que frustra maliciosamente el primero, del cual surgiría una situación de confianza lícitamente original … En principio, debe tenerse muy presente que el tipo penal en estudio no pretende ni siquiera por vía de hipótesis castigar el incumplimiento de una obligación, o de un contrato, puesto que la simple violación de una condición pactada no será delictiva sino cuando de todo el contexto de la conducta del agente resulte que su intención fue tornar imposible, incierto o litigioso el cumplimiento de la obligación, esto es, desbaratar el derecho ajeno … puede afirmarse que el mero hecho de que el acreedor deba demandar el cumplimiento de la obligación no significa, por sí, la comisión de ese delito y el cúmulo de requisitos de la figura impide que se penalice cualquier incumplimiento contractual … Es que la norma que subyace detrás del tipo penal del artículo 173, inciso 11, del Código Penal no es sólo el principio del pacta sunt servanda, sino algo más: el no cumplimiento del contrato de modo tal que el derecho del tercero a la propiedad se vea desbaratado por los medios comisivos que la ley establece”(21) ]

 III. Las acciones típicas

 [Para abordar la acción típica que propone la figura en estudio se requiere como presupuesto inicial un negocio jurídico preexistente – previa concesión de un derecho que pueda ser objeto del desbaratamiento – generador de una obligación de abstenerse y este acto jurídico debe tener el carácter de oneroso – por un precio o como garantía, de acuerdo lo indica expresamente la ley – y válido.-

Al decir de Hendler, se advierte una duplicidad o acumulatividad de la acción que se cristaliza en dos actos o tiempos – el “tornar” y el “haber acordado” – “Por lo tanto, puede calificarse al delito como de formulación acumulativa, según la terminología que emplea Jiménez de Asúa o como delito de acción doble, en la clasificación de Soler. No es, por lo tanto, delictuoso, el sólo de tornar imposible (o incierto o litigioso) el derecho sobre un bien por alguno de los medios mencionados; es necesario además que ese derecho haya sido acordado a otro por un precio o como garantía. Estas dos acciones deben darse en una cierta ordenación temporal. Es preciso que primero se haya acordado el derecho y luego se lo desbarate” (22).-

Aclarado que en orden de prioridades primero se debe “acordar” algo y posteriormente se debe “tornar” – imposible, incierto, litigioso –  lo que se ha hecho primero, por una cuestión de sistematización legislativa es preferible analizar en primer término el significado del núcleo “tornar”]

 La redacción de la figura que se comenta comienza con el verbo «tornar», implicando ello el núcleo de la misma y por ende está vinculado con la acción constitutiva del delito y anexado a los modos comisivos que son: mediante un acto jurídico; removiendo, reteniendo, ocultando o dañando un bien.

 El verbo «tornar» aunque figura en sentido transitivo recae sobre los predicados «imposible», «incierto» y «litigioso», pero explicita un accionar concreto que está dado por distintos modos o formas con que se consigue «tornar».

 1) Así llegamos a la conclusión de que tornar «imposible» no es otra cosa que convertir en irrealizable el goce de un derecho otorgado o el cumplimiento de una obligación contraída por el agente. Se convierte en irrealizable cuando el autor, por medio de un acto jurídico posterior, otorga o confiere a otro un derecho prevaleciente. El típico ejemplo es aquél que se da cuando después de haber prometido en venta un inmueble por boleto lo enajena a un tercero con quién celebra una escritura traslativa de dominio, o cuando luego de haber prometido en venta una misma cosa mueble a varios «compradores», le entrega la posesión al más reciente; o el que luego de comprometerse a transferir el inmueble libre de ocupantes, celebra el contrato de locación a espaldas del adquirente o el deudor prendario que destruye el bien objeto de la garantía real.

 [López Biscayart pone como ejemplos el que transfiere el dominio a un tercero luego de haber comprometido mediante boleto la venta de un bien registrable a otro, es el caso más común. “El que promete transferir la propiedad conserva la titularidad registral para poder hacerlo y, en si misma, la promesa – y aún la transferencia – es típicamente irrelevante. No lo es en el caso, porque el sujeto había comprometido la venta de la cosa con otro. Pero la acción es típica por el efecto que produce: tornó imposible el derecho a la cosa del adquirente por boleto. El que transmitió no puede, definitivamente, volver a hacerlo. También sería un supuesto el de aquél que vende por boleto la misma cosa dos veces a personas distintas. La celebración del segundo contrato “tornó litigioso el derecho del primer contratante” (23).-

Millán lo describe como la imposibilidad de que se pueda cumplir, ejecutar, perfeccionar, llevar a cabo el derecho acordado, sea en su totalidad, sea en su cumplimiento en las condiciones pactadas, es decir con todas las características acordadas, que tengan significación, que sean concerniente a lo pactado (24).-

Se afirma asimismo que, por ejemplo, la destrucción de la cosa tornará imposible el derecho acordado, al extremo de aseverarse que la imposibilidad es la única hipótesis propia de desbaratamiento o frustración (25)]

 La imposibilidad del goce del derecho o del cumplimiento de la obligación pactada debe resultar de: [“cualquier acto jurídico” o un “acto material” o “hechos físicos” (consistentes, éstos últimos en remover, retener, ocultar o dañar)]

 Se comete mediante un acto jurídico ulterior válido a favor de otra persona, relativo a la misma cosa, objeto del derecho otorgado o de la obligación contraída, de contenido dispositivo, aunque no importe una enajenación. Se colige que debe tratarse de un contrato que recaiga sobre cosas determinadas, quedando al margen las cosas fungibles (art. 2334 del C.C.) salvo que hubieran sido transformadas en cosa cierta y determinada (arts. 2188 inc. 2º, 2324 y arts. 603, 606, 609 todos del C.C.). El derecho concedido por el autor que en todo caso contó con el poder de disponer sobre ello, debe serlo en virtud de un acto jurídico aunque no importe enajenación pero según los requisitos especificados por el art. 944 del C.C. «Son actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos». Sólo en estas condiciones se podrá lograr la calidad y constituir un derecho mejor que el anterior otorgado o prometido, puesto que el autor habrá perfeccionado las condiciones en que otorgó el acto preliminar (26).

Ese acto debe revestir la característica de lícito y no extenderse a hechos jurídicos aún ilícitos. En contra se expide Sarmiento García (27) quien afirma que «lo que la norma penal pretende reprimir es el entorpecimiento de un derecho o el cumplimiento de una obligación mediante la acción ilícita de un sujeto. Este sujeto, para cometer el delito debe realizar un hecho voluntario ilícito (recordemos que se requiere dolo y perjuicio), pero jamás un acto jurídico. El art. 994 del C.C. expresa: «son actos jurídicos los actos voluntarios ilícitos…». Hace a la esencia el acto jurídico, el ser lícito, porque los ilícitos voluntarios o involuntarios, no son actos sino hechos jurídicos según los art. 897, 898 y concordantes del C.C.. Añade a su pensamiento, que la nota del codificador al Título VIII «De los actos ilícitos», del libro 2º, sec. 2º, del C.C. es terminante cuando dice: «los actos ilícitos sólo se consideran en el derecho, cuando pueden producir alguna adquisición, modificación, o extinción de los derechos u obligaciones. En los actos ilícitos no hay distinción que hacer. Como su fin no es un fin jurídico, no son ni se llaman actos jurídicos, aunque estén determinadas sus consecuencias jurídicas…». Alude a que el art. 1071 del C.C. expresamente propugna: «el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto». Concluye, en que si la figura penal habla de la comisión del delito por «cualquier acto jurídico relativo al mismo bien», y cualquier acto jurídico es lícito o, dicho de otra manera, no puede darse acto jurídico ilícito, por aplicación de los arts. 944 y 1071 transcriptos, el desbaratamiento de los derechos acordados será de comisión imposible, porque sólo se menciona a los actos jurídicos y no a los «hechos jurídicos ilícitos» como hubiera sido correcto. Señala por último, que «sabemos bien que la norma quiso referirse a estos últimos, pero no lo hizo. Y no es una mera cuestión terminológica porque un acto jurídico nunca puede ser ilícito. Sencillamente, sólo se podrá aplicar la parte segunda de la norma, o sea, comisión o remoción, retención, ocultación o daño de una cosa, no de un bien inmaterial, con lo que se incurre en otra contradicción flagrante con la norma misma (un bien jurídico inmaterial no puede ser removido, ocultado, retenido ni dañado, aunque parezca pueril la aclaración)».

A estas revelaciones se le efectúan serios reparos, debido a que significa confundir causa con consecuencia, como lo explícita Aída Tarditti, vale decir, la licitud del acto en sí, con la licitud respecto de su resultado. «Justamente, para que alguno de los resultados incriminados pueda producirse es necesario que el acto jurídico sea válido (no simulado). De lo contrario, no se podrá considerar «defraudado» el titular del derecho acordado, ya que no prevalecerá sobre el suyo el otorgado al tercero»(28). Aun cuando Sarmiento García no lo expresa textualmente, su apreciación, en la terminología de la dogmática jurídico penal, equivale a que nunca podría haber delito porque no habría antijuricidad, y allí radica el error, pues, ésta requerible por la norma penal no tiene punto de contacto con la licitud del acto por medio del cual se comete el desbaratamiento. Tal licitud es un presupuesto de la validez del acto, por lo tanto indispensable para la configuración. Hendler pone un ejemplo: la constitución de una hipoteca sobre un inmueble que ha sido prometido en venta a un tercero, libre de gravámenes, puede ser en sí lícito y válido y por ende dar derecho al acreedor hipotecario a la ejecución que tornará imposible el cumplimiento de la obligación acordada al beneficiario de la promesa de venta. De esta manera se configura el delito. Si por el contrario el acto de constitución de la hipoteca no es lícito y por ende es atacable en su validez, existirá un impedimento para ejercitar su derecho y el beneficiario de la promesa podrá, en cambio, consolidar el que le ha sido acordado. La figura en este último supuesto no se ha consumado.

 [Soler al abordar este tema referido al acto jurídico, habla de que el delito queda constituido precisamente por la validez de dicho acto y si se tratara de uno simulado o fraudulento por ambos otorgantes, el hecho constituiría una estafa común o el caso del inc. 6º (Art. 968 C.C.). “En realidad, la complicidad del tercero es la única vía para poder obtener la revocación del acto fraudulento (C.C., 969 ) y 970). Si este no es el caso, el acto jurídico valdrá como tal y prevalecerá sobre la promesa anterior”. Rebate a Sarmiento García al argumentar que el delito consiste precisamente en otorgar un acto cuya validez jurídica no podrá ser impugnada ante el tercero que tendrá un derecho mejor, y por eso el primer pagador será defraudado. “Seguramente Sarmiento García ha confundido este caso con el de connivencia del C.C. 968. La terminología de la ley penal se ajusta por lo demás, a la que emplea el C. Civil y Vélez Sarsfield, conf. Lib. II, Sec. II, Cap. II; del fraude en los actos jurídicos” (29)]

 Si la nulidad es el vicio que afecta al acto deberá distinguirse entre los supuestos de actos nulos de nulidad relativa y anulables aunque viciados, en este caso el acto podría tornar el derecho acordado litigioso o incierto. En cambio si se tratara de actos nulos de nulidad absoluta se estaría en presencia de una tentativa inidónea.

 Más arriba también se mencionó que la imposibilidad del goce de un derecho o el cumplimiento de una obligación pactada también podía devenir de un hecho ulterior menoscabante o extintivo de la cosa. En este aspecto los hechos materiales mencionados por la ley tienen carácter taxativo dada la estrecha relación entre los medios que allí se mencionan y el resultado delictivo que se expresa a través del «tornar» imposible, incierto, dañoso o litigioso el derecho acordado.

 2) Tornar «incierto» el derecho es hacer dudosa su existencia, o su ejercicio pues, el sujeto activo realizó una acción y por el estado de cosas que produjo no se puede sostener con seguridad que podrá ejercer el derecho acordado en la oportunidad concertada. Es el caso de aquél que vende un inmueble instrumentado mediante un boleto y constituye hipoteca antes de transmitir el dominio sin consentimiento del comprador. El monto de los créditos garantizados con este derecho real es de tal magnitud, en relación a la capacidad económica del deudor, que torna incierto el derecho del comprador. Al decir de Spolansky (30) «no es este un caso donde falta información de lo que el autor hizo. Por el contrario, sobre la base de ella es que se afirma que es incierto el derecho de la víctima. La acción del autor proyecta un cono de sombra en relación a las condiciones necesarias para que el derecho pueda ser efectivo».

 [Damianovich de Cerredo indica que en esta conducta se abarca la de tornar litigioso, porque remitir la consagración de un derecho a una decisión futura dictada en un juicio es un modo de hacerlo incierto, pues sólo adquirirá certeza con el dictado de la resolución definitiva (31).-

Donna en estas circunstancias plantea que el supuesto de que la figura puede considerarse como de peligro real o concreto. “Aquí, si bien la víctima tiene alguna posibilidad de evitar el daño efectivo – ya que tanto lo incierto como lo litigioso pueden despejarse –, de cualquier manera ya se ha verificado un daño potencial al patrimonio … Ciertamente, cuesta aceptar la introducción de un comportamiento de riesgo en las defraudaciones, pero la estructura del tipo penal lleva inexorablemente a esta conclusión, dado que, en la mayoría de estos casos, la acción del sujeto activo ha puesto en peligro el bien jurídico, de modo que esperar un resultado sería quedar sujeto a éste, lo que no sería lógico… A nuestro juicio, tanto en el caso de tornar incierto como litigioso, se alude a un peligro creado y no a un resultado; de tal forma, no queda sino  concluir que en la mayoría de los casos la imposibilidad será, en realidad, el agotamiento de la incertidumbre ya generada” (32).-

Pareciera ser que en esta línea de pensamiento se enrola Creus al explicar que: “Cuando se convierte el derecho en incierto o litigioso el perjuicio radica en que el acto de desbaratamiento diluye la perfección del derecho adquirido por el sujeto pasivo, debiendo sufrir aleas para poderlo ejercer en plenitud (buscar la cosa, debatir en juicio la primacía de su derecho), o sea, en esta proyección, aunque con relatividad terminológica, se puede hablar del resultado como “posibilidad de perjuicio”, posibilidad que tiene que surgir en el momento de la realización del acto de desbaratamiento (por ello como figura defraudatoria el desbaratamiento de derechos acordados tiene rasgos anómalos con respecto a las líneas generales de la defraudación)” (33).-

Si se observa,  de las tres últimas opiniones que se han transcripto, se advierte  que todas tienen como hilo conductor, tanto en el caso de la incertidumbre como de la litigiosidad – a diferencia de la imposibilidad – la posibilidad de un perjuicio o potencialidad del mismo, ya que la cuestión se enmarca en los rasgos temporales. En el caso de tornar imposible los derechos acordados el perjuicio se manifiesta en forma inmediata y efectiva, cosa que no ocurre en las otras dos alternativas]

 3) Tornar «litigioso» el derecho presupone supeditar su efectividad a las resultas de un litigio con un tercero. Respecto a esto es menester desentrañar el significado del término litigioso, pues si se adopta la posición que ello equivale a juicio o proceso contradictorio, en un exceso de interpretación se podría caer en el riesgo de castigar a quién sólo por su conducta, da lugar a que sus acreedores lo demanden. Virtualmente equivale a la idea de la prisión por deudas. En cambio es más aconsejable que el término en análisis significa crear una situación por la cual el sujeto pasivo debe hacer algo más de lo que tendría que hacer, si sólo fuese necesario demandar el cumplimiento de la obligación al deudor que originalmente se comprometió. Es de resaltar, aunque parezca superfluo, que la acción típica debe ser ejecutada con posterioridad a la creación del derecho o a la constitución de la obligación, de lo contrario se estaría frente a la figura genérica de estafa. [Este caso comprende el supuesto en el que se somete a una contienda judicial la efectividad del derecho acordado, por ejemplo, la frustración o entorpecimiento de la escrituración de un inmueble, por la ejecución judicial de un falso pagaré mediante la cual se logra un embargo y la orden de subasta; el gravamen hipotecario posterior a la venta del inmueble. ¿Qué diferencia existe entre “tornar incierto” y “tornar litigioso” el derecho sobre un bien o una obligación pactada? En esencia, podría estarse ante una tautología o algo parecido, ya que “tornar litigioso” algo, conlleva de por sí incertidumbre, pues toda connotación litigiosa trae aparejada un alea implicando la incertidumbre sobre la definición de la cuestión. Por tal razón, acertadamente Donna considera que hay una superabundancia en los términos y por ende resulta innecesaria (34)]

 La acción destinada a tornar imposible, incierto o litigioso el derecho acordado o la obligación contraída respecto a un bien se mediatiza por la remoción, retención, ocultación o daño.

 a) «Remueve» el que en contra de lo convenido contractualmente traslada, pasa o muda de un lugar a otro el bien convirtiéndolo en imposible, incierto o litigioso. Si esa remoción no tiene como destino alguno de esos efectos, se estaría en presencia de un simple incumplimiento contractual. [Un desplazamiento está ínsito en la naturaleza de ciertos bienes, como los automotores, no encuadrará por sí, en la conducta descripta, aunque contravenga las estipulaciones contractuales formales (35).La remoción tiene una cierta connotación con el ocultamiento, pues sin duda para llevar a cabo este último será necesario su traslado del lugar donde se encontraba originariamente (36), no obstante Buompadre asevera que no siempre necesariamente la remoción implica un ocultamiento o viceversa, pues puede trasladarse una cosa de un lugar a otro, que es lo único que requiere el tipo, sin que se haya producido su ocultamiento, como sería el caso del traslado de un automotor (37). Empero, ya se ha dicho más arriba que el desplazamiento de los vehículos es una condición obvia de la naturaleza de dichos bienes. La cosa no es removida del poder del dueño, que es quien generalmente acuerda el derecho, sino que es éste quien la remueve. “En razón de que el delito comprende tanto bienes muebles como inmuebles, deben descartarse estos últimos, que no son susceptibles de remoción. Al afirmarlo no dejamos de tener en cuenta los bienes inmuebles por accesión física o moral y por su carácter representativo de los artículos 2315, 2316 y 2317 del Código Civil, pero si son removidos, recobran a los efectos de la ley penal, su carácter de bienes muebles por su naturaleza con mayor razón que en el caso en que son hurtados, porque en el delito de desbaratamiento quien los remueve es el que los posee” (38).]

 b) «Retiene» el que conserva la cosa, impide que ella se mueva o salga, guardarla en sí, incumpliendo su obligación de entregar aquélla logrando de esa forma alguno de los resultados incriminados en el tipo penal, sin éste último requisito simplemente existiría un mero incumplimiento contractual.[o en su defecto se puede incurrir en el inc. 2º del Art. 173 (39). Aunque esto último ha suscitado algún tipo de objeciones. Spolansky advertía que de todos los verbos usados en la descripción el que plantea más problemas es “reteniéndolo”, pues no es sencillo detectar su significado si la figura del desbaratamiento no sanciona el mero incumplimiento. Expresa que “por supuesto que a veces se incumple no entregando al que se debe entregar, pero sí “retener” es equivalente a “no entregar cuando se debe”, entonces los límites de esta figura pueden alcanzar a quien sólo incumple entregar cuando se espera jurídicamente que lo haga. Por de pronto, retenemos dar cosas. No retenemos hacer cosas. Si nos comprometemos a realizar una sinfonía y no lo hacemos, sólo incumplimos nuestro compromiso, pero no diremos: “retuve la sinfonía”. Retenemos, además, lo que se espera que se entregue. Si no existe una expectativa de que devolvamos o entreguemos una cosa, o si no existe una forma que así lo exija, no usaríamos “retener”. Incumplimos hacer cosas, pero también incumplimos dar cosas. Como se ve, “retener” implica “incumplir”, pero no a la inversa. Cuando abandonamos algo que debemos entregar, incumplimos nuestra obligación, pero no por eso decimos que hemos retenido… Retenemos cosas ajenas, como se da en el caso de derecho de retención; quizás, a veces, decimos que retenemos cosas propias: “el propietario retiene la posesión a pesar de los requerimientos del comprador”. Debo confesar que no es fácil conciliar la idea de no sancionar con pena el mero incumplimiento, y establecer un significado de “retener” que no sea equivalente a “no cumplir la entrega de cosas que se deben entregar”. Quizás una manera de comenzar a resolver este problema que presenta la figura es vincular el sentido del verbo con algunos resultados típicos. Sólo será punible el autor que reteniendo convierta en imposible, incierto o litigioso el derecho acordado” (40).-

Caballero coincide con el anterior autor en que la retención sólo se refiere a la obligación de dar (Art. 574 C.C.) y no de hacer o no hacer (Arts. 625 y 632 (C.C.) por cuanto no habrá retención sino existe una expectativa de que algo se ha devuelto o entregado. Las obligaciones de hacer o no hacer sólo se cumplen o no, pero no se retienen. Aclara que la expresión “retener” como hecho típico frustratorio no existía en el Proyecto de 1960 y en la Exposición de Motivos de la ley 17.567 se la caracterizó como “retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver” con lo cual se creó la duda sobre su significación frente a la retención indebida del Art. 172 inc. 2º del C.P. pues parecía coincidir con ésta. Soler formuló una aclaración al decir que el desbaratamiento no sanciona el simple incumplimiento de las obligaciones (41), no obstante ello, algunos autores afirmaron que la figura en lo referente a la “retención” amenaza extender la penalidad sobre todo incumplimiento de los contratos (42). Específica, que frente a la supresión de la prisión por deuda es evidente que no puede interpretarse en ningún caso, que el simple incumplimiento de las obligaciones contractuales, aún en el caso de la retención de una cosa o “bien” sobre la cual todavía se ejerce el dominio, aunque limitado por las promesas de transferirlo o por haber constituido sobre el mismo un derecho real a favor del contratante preeliminar. “Es por eso que aceptamos, como criterio general, que la retención en cuanto forma omisiva, debe funcionar con relación a un hecho ulterior que produzca, en verdad, el resultado de hacer imposible, incierto o litigioso el derecho prometido o acordado aunque reconozco que en la mayoría de los casos sólo importará, como dice Soler: “La agregación de una forma de fraude procesal que recaiga sobre la cosa misma; destruirla, ocultarla, dañarla lo que supone que el procedimiento judicial se haya iniciado aún bajo la forma de un embargo preventivo, reclamando la entrega de la cosa o el cumplimiento de la obligación”” (43).-

Millán aclara que en este caso quien tiene la cosa no es el que la tiene a título precario, no es el sujeto pasivo del desbaratamiento, sino precisamente lo contrario, el dueño o poseedor no interviene, que ha contraído una obligación referente al mismo y ésta es la diferencia, en otro curso de una avenida de doble mano, que existe con la retención indebida (Art. 173 inc. 2º). En este último caso el agente se niega a restituir o no restituye al debido tiempo a quien tiene el dominio, al señorío legal sobre la cosa y la entregó en virtud de un contrato que no le confería la propiedad o posesión de la misma. En tanto que en el caso del inc. 11º es el titular del bien el que se ha comprometido a otorgar un derecho sobre el mismo a quien hasta entonces carecía de todo derecho, pero ha llegado ha obtenerlo contractualmente y el tradens no lo hace, reteniendo el bien. “El primero guarda para sí lo que es ajeno, y el segundo hace lo propio con lo suyo. Se parte “del supuesto de una promesa de transferencia de un bien determinado, violado luego de haber percibido una suma de dinero por ella”” (44). Asimismo, hay otra diferencia referida a la categoría de las cosas, ya que en el inc. 2º la retención recae solamente sobre cosas muebles, mientras que en el inc. 11º comprende tanto aquéllas como las inmuebles. Por tal razón, este autor descarta que existen dificultades para distinguir ambos delitos, como que exista algún riesgo – como se ha dejado entrever ut – supra – de que se pueda castigar el mero incumplimiento de contratos, debido a que no bastaría con la sola retención del dueño sino que el hecho deberá adecuarse a la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. También debe aclararse que quedan excluidas las obligaciones de hacer (45). Finalmente se debe considerar que en este caso la retención se manifiesta por un medio comisivo (46)].-

 Se ha sostenido que la retención supone la previa mora del autor respecto de la obligación convenida de entregar la cosa para que el acreedor pueda efectivizar su derecho. Ahora bien, si en el título preexistente se fija un plazo, su mero vencimiento hace innecesaria la puesta en mora (art. 509 párrafo 1º C.C.). Caso contrario, en el supuesto que dicho plazo resulte tácitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligación, será menester una interpelación extrajudicial (por ejemplo: carta documento) (art. 509 2º párrafo del C.C.). Y sino se dan ninguno de estos supuestos, como la misma norma citada lo dispone, se requerirá la fijación judicial de un plazo.

 c) «Oculta» quien esconde la cosa, la tapa, lo oculta a la vista o la disfraza disimulando su individualización material. Habitualmente esto conlleva una remoción o retención del bien, pero se remarca que deben producirse los resultados requeridos por el tipo.

 d) «Daña» quien produce actos que causan un detrimento, perjuicio o menoscabo que lo aniquilan (destrucción) o lo hacen impropio para su destino (inutilización). Aquí se pueden equiparar las acciones previstas en el art. 183 del C.P.[Suenan convincentes las apreciaciones de Donna sobre este particular, cuando apunta que la noción de daño en el desbaratamiento es bastante similar a la fórmula contenida en el mentado Art. 183 con exclusión de la modalidad consistente en hacer desaparecer, que ya está contemplada en la forma de comisión referida al ocultamiento y la diferencia observable entre ambos delitos – daño y el daño en el desbaratamiento – está dada por la condición de autor, ya que en el último sólo podrá hacerlo quien previamente ha acordado un derecho sobre el bien, debiendo encontrarse la cosa en poder del que la daña, cosa que no ocurre en el primer caso. Y el delito de daño contiene una subsidiariedad expresa, es decir, que su aplicación depende de que el hecho no constituya un delito más severamente penado, como el del presente inciso (47).-

Se ejemplifica que el incendio, la demolición de la cosa hipotecada son los ejemplos más evidentes del daño desbaratador de un inmueble (48). Sin embargo, se dice que es imposible hacer desaparecer un inmueble ya que aún la destrucción total de lo edificado dejará subsistente al terreno donde estuvo asentado (49), lo cual es relativo, pues si se ha prometido un inmueble edificado y se lo daña destruyéndolo, es obvio que quedará el terreno, pero ello no fue lo pactado y consiguientemente se produce la frustración por desbaratamiento dañoso].

 IV. Objeto sobre los cuales recaen las acciones típicas

 El delito supone dos etapas: la primera es la acción lícita por la cual se acuerda un derecho sobre un bien o se pacta una obligación con respecto a él; la segunda, que es la acción típica propiamente dicha, consiste en perjudicar ese derecho, es decir, desbaratarlo. En los acápites anteriores se trató el segundo aspecto aludido, resta en consecuencia analizar el primero. Esto se ha hecho en forma inversa por una simple razón de sistematización.

 El texto del art. 173 inc. 11 reza que lo que el sujeto activo desbarata es «el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo»… «siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía». Esto presupone la existencia de un negocio jurídico preexistente generador de la obligación de abstención. En buen romance significa que el autor haya celebrado previamente un contrato o convenio preliminar que represente una relación jurídica lícita.

 Leyendo este párrafo utilizado por el legislador, con acierto se le han hecho algunas críticas en cuanto a la terminología empleada, en especial en lo referente a la última parte del inciso. Tanto Aída Tarditti (50) como Sarmiento García (51) y también Hendler (52) son coincidentes en hacer notar que las obligaciones no «se acuerdan, sino que se contraen, pues un derecho es siempre correlativo de una obligación y viceversa, como lo estipula el art. 496 del C.C.: «El derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación es un crédito, y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa, es una deuda».

 Se han suscitado algunas controversias en cuanto a la extensión y significación de la expresión «bien». Mientras algunos le atribuyen la connotación amplia que establece el art. 2312 del C.C., en cuanto comprende tanto las cosas como los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor, otros lo limitan a la noción de cosas muebles o inmuebles.

 La primera interpretación tiene su asidero en un fallo de la Corte Suprema de la Nación en el caso «Martino»(53) que determinó que el delito de defraudación por desbaratamiento de derechos acordados no tiene restringido el objeto de protección a cosas muebles o inmuebles, comprendiendo también la tutela de créditos, ya que el legislador no ha efectuado distinción entre los derechos cuyo desbaratamiento se castiga por afectar la propiedad y dicha actitud se sustenta en una mera afirmación dogmática. En un idéntico sentido interpretativo se pronuncia el Tribunal Oral Criminal Nº 1 en la causa «Cúneo Libarona Mariano» de fecha 21 de agosto de 1992 (54) con nota adversa de Carlos Creus.

 Para fundamentar tal orientación básicamente la misma se circunscribe a lo establecido expresamente por el art. 2312 del C.C. que dice: «Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman «bienes». El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio». Se aduce que el propio Vélez Sarsfield en la nota a dicho artículo pone como ejemplo de un bien a los créditos: «… En la jurisprudencia sólo se considera «bien» lo que puede servir al hombre, lo que puede emplear éste en satisfacer sus necesidades… lo que pueden en fin entrar en su patrimonio para aumentarlo o enriquecerlo, aunque consista en un mero derecho, como un usufructo, un crédito…».

 En esta inteligencia se especula que para la construcción de las figuras penales el legislador se vale de distintas clases de elementos entre los que se encuentran los denominados normativos es decir aquellos que ontológicamente pertenecen al mundo del derecho y que sin una definición jurídica previa carecen de toda realidad. Por mi parte en el Código Penal, a los efectos de la construcción de sus figuras, son utilizables variados conceptos extraídos del derecho civil y comercial, los cuales no son interpretados de manera distinta al significado que brindan aquellas normas. Se citan como ejemplos: el cheque (art. 302), balance (art. 300), sociedad anónima (art. 301), director (arts. 300 y 301), factura conformada (art. 298 segundo párrafo), cosas muebles e inmuebles (art. 183), comerciante (art. 177), etc.. Para abonar la posición también se dice que la mención de cualquier acto jurídico junto a los actos físicos como vía para frustrar un derecho permite tener por incluído dentro del objeto material de la figura tanto los bienes materiales como los inmateriales. Asimismo en el Título VI del C.P. («Delitos contra la propiedad») específicamente en el capítulo IV («Estafas y otras defraudaciones») el legislador, en cada caso, se ha tomado el trabajo de señalar cuando el objeto del delito es una cosa (mueble o inmueble) y cuando se trata de un bien. Es decir para cada delito se define el objeto material del mismo. El propio art. 173, que describe diversas figuras de estafa y de abuso deposición utiliza para cada caso un concepto u otro definiendo el alcance de aquéllas. Así el inciso 2º habla de dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble; el 5º alude a cosas muebles; el inciso 7º se refiere a bienes o intereses como objetos de la administración o manejo y a intereses confiados como objeto material del perjuicio; el inciso 9º alude a bienes y el 11 se refiere a un bien. Tampoco se ha pretendido limitar el concepto de «bienes» mencionados por el inciso 7º (administración fraudulenta) asimilándolo a cosas, de la misma manera se ha pretendido extender el concepto de «cosa mueble» mencionado por el inciso 2º incluyendo dentro de aquél bienes inmateriales. Por último se resalta que los bienes inmateriales han adquirido gran relevancia en la vida social y económica, no solo en lo atinente a los créditos sino a aquellos tales como las patentes, marcas y los derechos de propiedad intelectual, cuyo valor económico puede ser realmente de envergadura y en algunos casos el valor de un crédito cedido supera holgadamente el valor de ciertos muebles o inmuebles. Tales son, en síntesis, los argumentos propugnados por Diego F. Gottheil (55).

 En cierta forma la nota correspondiente a la Comisión Redactora del Proyecto menciona junto con la hipótesis central, a título de ejemplo, otros casos como: la retención de lo que por precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenaciones o gravámenes ulteriores a un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc.. Todo ello brindan un respaldo a lo aseverado por el autor invocado.

 También Hendler (56) se pronuncia en esta posición amplia citando a Salvat (57), aunque postula que sería necesario añadir al sustantivo «bien» el adjetivo «determinado», con lo cual la fórmula estaría indicando que el delito cabe con relación a un derecho o a una cosa que tenga, en la relación contractual un cierto grado de individualización especial, y no así, con relación a derechos creditorios designados solo por cantidades o calidades [Ejemplifica con que podría haber delito, en el caso en que se prometa en venta un determinado inmueble o se constituya una prenda y, en cambio no podrá haberlo si únicamente se ha contraído la obligación de entregar una partida de mercaderías susceptibles de ser sustituidas. En este caso, de una compraventa de mercaderías fungibles, podrá haber delito a partir del momento en el que se hace tradición – aunque sólo sea simbólica – pues con ella se consigue determinar concretamente cuál es el bien o derecho del vendedor – comprador (58)].

 Millán (59) también ha entendido que la figura abarca a «cualquier derecho reconocido por las leyes siempre que recaiga sobre un bien».

 [Goerner – Carnovali advierten que si bien las acciones materiales consignadas en la norma pueden realizarse con las cosas, no se repara en que, como medio comisivo, también sea consignado el acto jurídico, el que, por cierto, puede tener por objeto bienes inmateriales (60)].-

En la otra concepción de la problemática se alzan los que limitan la noción de «bien» sólo a las cosas muebles o inmuebles porque no es posible admitir que los medios materiales mencionados en el art. 173 inc. 11º pueden operar sobre objeto inmaterial (61) [y sólo son cosas las que se pueden dañar, ocultar o remover o retener (62)]. Restringen el objeto a los derechos reales en virtud de que en ese convenio preliminar el autor puede, otorgar un derecho real sobre un bien en sentido de cosa, sea mueble o inmueble (art. 2503 del C.C.) y no de objetos inmateriales susceptibles de tener un valor debido a que de los propios términos del texto legal se desprende que sólo a ellas puede referirse la expresión «derechos sobre un bien referente al mismo» y sólo son cosas las que se pueden dañar, ocultar, remover o retener y, por último, los derechos reales sólo se conciben ejercidos sobre cosas. Una garantía no puede otorgarse sobre un bien inmaterial ni tampoco acordarse un derecho real sobre otro derecho que no se refiera a un bien determinado individualizado en la forma de una cosa (63). En idéntico sentido se expide Aída Tarditti (64) afirmando que la fórmula exige que el derecho haya sido acordado sobre un bien y, sólo los derechos reales son «ius in re», a diferencia de los personales que únicamente otorgan un derecho a la cosa («ius ad rem»). Este es el concepto tradicional de Demolombe que fuera adoptado por Vélez Sársfield, tal como se desprende de la nota al Título IV («De los derechos reales»), libro III, del C.C. que dice: «Los derechos reales comprenden los derechos sobre un objeto existente, los derechos personales, comprenden los derechos a una prestación, es decir, a un objeto que tiene necesidad de ser realizado por una acción». Añade la autora citada, que si los derechos personales son alcanzados por la protección penal, no se debe al sentido de la expresión analizada, sino porque al referirse el tipo de las obligaciones referentes a un bien, sucede que desbaratarlas (dada la correlación derecho-deber) implica también frustrar el derecho personal que constituye su reverso. Claro que sólo quedarán comprendidos aquellos derechos personales referentes a un bien determinado.

 Sarmiento García (65) contundentemente expresa que sólo las cosas materiales pueden ser objeto del delito, ya que los objetos inmateriales, que también son bienes, no pueden removerse, retenerse, ocultarse o dañarse. Para aquéllos solo resta cometer el delito por «cualquier otro acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación» (sic). Acota, que esto es jurídicamente imposible, porque de acuerdo a su particular interpretación, los actos jurídicos son siempre y exclusivamente lícitos, con lo cual, la protección penal de los objetos inmateriales, en este tipo defraudatorio, desaparece por completo.

[En la posición opuesta – tal como se dio en el caso del bien – están los que sostienen que los derechos comprendidos son tanto los reales como personales siempre y cuando recaigan sobre un bien. Se excluyen si algunos derechos personales y los derivados de las relaciones de familia, los de sociedad conyugal, la locación de servicio y, en general, cualquiera que pudiera afectar las garantías individuales y la libertad personal. “Entran, se repite, derechos reales y personales. De manera que son los derechos relativos a la posesión, la tenencia, el dominio, el condominio, el usufructo, el cuasi usufructo, el uso y la habitación, la servidumbre, hipoteca, prenda, anticresis, etc. También los derechos personales…” (66).- 

Vázquez Iruzubieta al criticar a Sarmiento García y no obstante elogiar la observación de éste, cree que en nada se resienten los principios fundamentales del Derecho Penal por el hecho de incluir también a los derechos sobre bienes, dentro de la protección legal de las condiciones pactadas (67)].-

 Estimo que esta controversia no resultará fácil de aventar y las razones invocadas por los exponentes antagónicos presentan aristas valederas que cimentan sus posiciones, sólo resta que los Tribunales vía resolución de los casos en concreto encause tales postulados, sea en un sentido u en otro. Aparentemente, a partir del caso «Martino» resuelto por el más Alto Tribunal del país, la tendencia acorde con la evolución y complejidad de las relaciones contractuales en las que muchas veces se ven involucradas cuestiones patrimoniales inmateriales de valores pecuniarios mayores que las de naturaleza material, parece ser que es la que probablemente será la predominante, teniendo como mira el tutelaje penal de esas situaciones más comunes que las que originariamente se tuvieron en cuenta al momento de la construcción de la cuestionada figura, más si se tiene en cuenta que la Comisión Redactora, de acuerdo a su Exposición de Motivos, entreabrió visionariamente una puerta para que tuviera lugar una interpretación diversa a la tradicional.

 Siguiendo con el análisis del texto legal me voy a referir al aspecto atingente al «cumplimiento de una obligación…». Descartadas las obligaciones naturales (art. 515 del C.C.) por razones obvias, ya que las mismas no son exigibles, quedan por analizar las de otro carácter.

 Dicho lo anterior y siguiendo la exégesis que propone Aída Tarditti (68), con relación a las obligaciones de dar, se distinguen a aquéllas que con respecto a la finalidad de la dación o entrega de la cosa (art. 574 del C.C.), son susceptibles de ser atrapadas por la figura en análisis, las que tienen por objeto constituir sobre ellas derechos reales, o transferir solamente el uso o la tenencia. No en cambio las que tienen por objeto restituir cosas a sus dueños. En cuanto a las que consisten en dar cosas ciertas, o sea individualizadas, al momento que se contrae la obligación, pueden ser objeto del delito siempre que ellas no tengan por finalidad restituirlas a su dueño. En el caso de las obligaciones de dar cosas inciertas y no fungibles (art. 601 del C.C.) ello no puede ser susceptible de desbaratamiento por no tratarse de cosa individualizada. Sin embargo una vez producida la elección (art. 603 del C.C.) se obra como si se tratara de obligaciones de dar cosas ciertas. Con referencia a las obligaciones de dar cosas inciertas y fungibles u obligaciones de cantidad (art. 606 del C.C.) se desbaratan si han sido individualizadas por el acreedor (art. 609 del C.C.) debido a que solamente mediando esta última contingencia se trastocan en obligaciones de dar cosas ciertas [Se ha considerado que el tipo contiene también las obligaciones de no hacer, referidas a un bien determinado, no obstante ello podría ser cuestión abarcada por el decreto – ley de prenda (69)].-

 [Con respecto al contrato de compraventa de bienes inmuebles la frustración del derecho acordado mediante aquel instrumento, es más propio del delito de desbaratamiento que del de estelionato.-

En la causa “Quiroga” (70) se ha dicho que las obligaciones de hacer no podían ser desbaratadas y puntualmente, con relación al boleto de compraventa, se sostuvo que al no dar derechos sobre un bien se genera una obligación referente al mismo, pues se trata de una promesa en los términos del Art. 1185 C.C, se desconocía, en cierta forma, lo expuesto por el legislador en la Exposición de Motivos de la ley 17.567, pues la adopción del texto tenía como causa eficiente la problemática referida a estos casos.-

Es evidente que en el contrato de compraventa no sólo se pueden encontrar las obligaciones de hacer, sino también la obligación de dar, tal es la entrega del bien en posesión al comprador, sin olvidar que la misma es un derecho real, sobre la cosa y que las condiciones requeridas por el Art. 1184 del C.C. son salvadas por el párrafo final agregado por la ley 17.711 al Art. 2355 y es donde se produce el acto desbaratador tal como lo afirma Terán Lomas al comentar el fallo “Quiroga” sosteniendo que: “el momento del hecho en el caso comentado, es la entrega de la posesión, dado que desde ese momento se hace imposible el derecho acordado al otro adquirente… El momento de la acción delictiva y el de la consumación coincide” (71).-

Morello puntualiza que la naturaleza jurídica del contrato de compraventa responde auténticamente a un contrato y no a un precontrato, ya que es falsear la realidad y la verdadera voluntad e intención de las partes contratantes y entender que con el boleto de compraventa no han querido obligarse como verdaderos comprador y vendedor; que sólo pensaron ajustar un anteacto, un acto previo o anterior al definitivo, mera promesa que sólo lo facultaba para exigir la obligación de hacer, y que después al escriturar, comprarían y venderían en firme. Este esquema, se aparta de las reales exigencias de la vida y contraviene abiertamente las finalidades jurídico – sociales y económicas que tienen los particulares y agrega que las normas de los artículos 1185, 1186 y 1187 del C.C. no son óbice para considerarlo como un verdadero contrato de compraventa en firme, serio y definitivo, perfecto en sí mismo, en donde la exigencia de escritura pública es un requisito formal que hace al modo de adquisición del dominio con independencia de la compraventa en sí (72).-

En definitiva, creo que la inclusión de boleto de compraventa como un derecho acordado y por ende susceptible de ser desbaratado, marginan de toda duda que la cuestión es clara en el sentido expresado, recordando, pese a ser redundante, que los antecedentes que se tuvieron en cuenta en la confección – más allá de ciertas imperfecciones lingüísticas – de la norma, justamente preveían las operaciones inmobiliarias con boletos de compraventa que posteriormente se frustraban ante las actitudes del “vendedor” que realizaba operaciones “non sanctas” (73).-

También en el supuesto de la constitución de gravámenes – hipoteca – no cabe ninguna duda de que cuando la misma se constituye previamente a la firma del boleto de compraventa de modo que el bien se encuentra afectado por el derecho real de garantía y en este caso, tal como se vio oportunamente, se estaba en presencia de las previsiones del Art. 173 inc. 9º o en su defecto en el Art. 172 del C.P.. En cambio, cuando se signa un boleto de compraventa de un bien inmueble y posteriormente el vendedor, aprovechándose de la parte compradora, procede a gravar el bien con una hipoteca, torna efímero los derechos del comprador, al igual que si constituye un segundo gravamen. En este caso, no hay dudas que la conducta se encasilla en el Art. 173 inc. 11º.-

En la hipótesis de la permuta – situación que no era contemplada por el inc. 9º – puede ser factible de ser abarcada por el accionar del inc. 11º cuando uno de los cocontratante despliegue la conducta en procura de obstaculizar el ejercicio del derecho acordado por el cumplimiento de las obligaciones pactadas relacionadas a la transmisión del bien, en lo que hace a su posesión (74).-

Con respecto a la locación, hay que hacer una diferenciación pues, tanto en la locación de servicio como la locación de obra se está hablando de un contrato de índole personal, donde los vínculos contractuales no se encuentran interrelacionados a un bien y debido a que el objeto del contrato está destinado a un “hacer” y por consiguiente no se considera que pueda ser pasible del inc. 11º. No obstante, en los casos en que se prevé que una de las partes contratantes – el que ejecuta la obra – provea los materiales para la misma, es decir, que se conjugan las obligaciones de “hacer” y de “dar” (Art. 1629 del C.C.), parece ser que puede configurarse el tipo en cuestión (75). No cabe duda, que con respecto a la locación de cosas, la figura del desbaratamiento si es aplicable (76).-

En consideración con la cesión de créditos (Arts. 1434 y sgtes. del C.C.) cabe la posibilidad del desbaratamiento siempre y cuando se trate de una cesión por precio y sobre uno o más bienes determinados (77).-

En el caso del contrato real de mutuo, se puede aplicar el tipo en la medida en que el mismo sea oneroso (Arts. 2240, 2242 y 2243 del C.C.) y si el mutuario pagó por adelantado todo o parte del precio (78).-

No son pasibles de tratamiento por el inc. 11º, el comodato, mandato, contrato de fianza, evicción, mutuo civil, donación, depósito civil, contrato oneroso de renta vitalicia, contratos aleatorios, vicios redhibitorios y el contrato de seguro comercial (Art. 492 C. Comercio)].

 Por último las obligaciones de no hacer son susceptibles de desbaratamiento siempre que sean referentes a un bien. Ejemplo típico es la obligación asumida por el deudor prendario.

 Finalmente, en cuanto al giro idiomático «…en las condiciones pactadas» quiere decir que el desbaratamiento debe ser en forma concreta, o sea, referente al derecho o la obligación tal como fueron convenidos. También sobre ello Tarditti (79) añade que: «porque no se refiere a las conductas prohibidas es que, en este tema, no puede hablarse de ley penal en blanco. Para que así fuere, el tipo tendría que estar construido de modo totalmente diferente. Por ejemplo, debería decir: «Será reprimido … el que no cumpliere lo convenido contractualmente», porque, en tal caso, el contenido específico de la conducta prohibida, dependería de otra instancia legislativa si entendemos que conforme el art. 1197 del C.C. la «autonomía de la voluntad» se halla equiparada a una ley».

 V. Onerosidad o afectación con garantía

 La última parte del art. 173 inc. 11º determina «…por un precio o como garantía». Estimo que esto constituye una de las condiciones objetivas de la figura, siguiendo la orientación de Núñez y Soler, porque si bien no constituye un requisito de la materialidad de las conductas disvaliosas prohibidas ni de la culpabilidad de su autor, sí limita o mejor dicho autolimita el tipo, ya que excluye los casos en que no se cumpla con la condición exigida, es decir: una contraprestación onerosa o una afectación por medio de una garantía.

Con respecto al precio debe aceptarse que no solo comprende al dinero en su acepción lata, sino también a los valores de contenido económico y salvo que mediare una disposición consensual en contrario tampoco es menester que se haya percibido totalmente, pero sí que lo haya sido en la medida convenida para gozar del derecho acordado. De lo contrario, el autor podría omitir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo (art. 1201 del C.C. «exceptio non adimpleti contractus»). Claro que si la falta de pago se produce con posterioridad a la acción desbaratadora, el agente no podría ya ampararse en el principio mencionado (80).

 El tema de la garantía no ofrece mayores comentarios pues simplemente se trata de que el autor debe hallarse en el goce del derecho gravado por una prenda o hipoteca.

 VI. Sujeto activo y sujeto pasivo

 La fórmula legal alude al autor en forma genérica con la expresión «el que …» de modo que el sujeto activo es aquél que previamente acordó un derecho o asumió una obligación referente a un bien otorgando un derecho real o personal sobre una determinada cosa mueble o inmueble y luego ejecuta las maniobras prohibidas. Queda excluida la posibilidad de la autoría mediata, de ser autor o co-autor, a quien no tenga la calidad exigida por la ley. El tercero ajeno a la relación contractual que pueda vincular el autor con la víctima solo podrá ser instigador o cómplice. Debe añadirse, aunque ello importe un exceso de descripción, que el sujeto activo tiene que ser titular del bien.

 [Soler lo caratula como un delito especial, pues si bien cualquier persona puede acordar derechos, en este caso la exigencia estriba en que el sujeto activo sea autor de una acción anterior que jurídicamente constituya una obligación válida cuyo cumplimiento requiere actos positivos ulteriores (81).-

Fontán Balestra coincide en que el sujeto activo de este delito es la persona que se obligó por la relación contractual, ya que sólo a ella le impone la ley la obligación de abstenerse de realizar los actos relativos al bien que la figura describe  (82).-

En tanto que Buompadre estima que el sujeto activo puede ser cualquier persona, aunque admite que generalmente habrá de ser el deudor de la obligación (83).-

En cuanto a la participación se puede dar en cualquiera de esos grados (Arts. 45 y 46 del C.P.). “Es partícipe el tercero que en connivencia con el sujeto que acordó el derecho aparece como adquirente, como acreedor hipotecario, locatario, etc.. Explica Soler que la complicidad  de terceros es la única vía para obtener la revocación del acto en fraude de los acreedores (arts. 969 y 970 del Cód. Civ.). También es participe el que coopera a que el bien sea removido, retenido (teniendo en su poder, por cuenta del que debía entregarlo) ocultado o dañado” (84)].

 En lo referente al sujeto pasivo es aquél que reviste la calidad de titular del derecho acordado por el otro sujeto de la relación delictiva o del acreedor de la obligación contraída por aquél.

 VII. Consumación y tentativa

 [El delito se consuma cuando se torna imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento en las condiciones pactadas en el acto preeliminar, o sea cuando el resultado se produce.-

Fontan Balestra específica que el delito se consuma con el perjuicio que resulta de la frustración del derecho  o la obligación acordada. “La ejecución de los actos dirigidos a ese fin, puede coincidir en algunos supuestos con el perjuicio, pero no se puede sentar el principio de que ambos momentos se identifican, puesto que se trata de un delito de daño” (85).-

Soler coincide en que el delito se consuma tan pronto como el derecho acordado se ha tornado imposible, incierto o litigioso, con independencia del resultado final del litigio en el cual el acreedor persigue el bien que sin litigio debió serle entregado; el otorgamiento de la hipoteca; la inscripción de una segunda venta como única o primera en el Registro, la remoción de la prenda del lugar en que debe estar (86).-

Núñez por su parte, asevera que lo que consuma el delito es el acto, el hecho frustratorio ulterior al acuerdo del derecho (87).-

Millan estima que en cuanto a los actos jurídicos, la consumación se produce cuando se ha celebrado este acto, que en el orden cronológico es el segundo – la segunda etapa del tipo – y en cuanto a los hechos materiales, cuando se ha producido la remoción, retención, ocultamiento o daño del bien y agrega que, la maniobra desbaratadora debe producir el efecto característico de la figura al momento en que el derecho acordado sea exigible (88).-

Recavadas estas importante opiniones, es del caso señalar que de acuerdo al amplio espectro que propone la manda en análisis, es prudente determinar en cada caso particular cuándo se produce la acción típica que va a desbaratar el derecho acordado y, sin ninguna duda, ello acaecerá en la medida en que el segundo adquirente que obtiene un derecho mejor que el anterior y que prevalecerá sobre aquél. Es preciso recordar que en los casos de litigiosidad o incertidumbre, se propugnó la figura del peligro potencial y no del resultado. De modo que, estimo que cada caso tiene su peculiaridad en cuanto al modo de consumación, basta ver las distintas hipótesis jurisprudenciales, sobre el particular.-

En cuanto a la admisión de la tentativa, la doctrina se encuentra un tanto dividida, en el sentido de que algunos la consideran factible, otros no.-

Creus estima que la tentativa no es admisible porque a la realización de las acciones frustratorias le es inherente la frustración del derecho o la garantía (89). En esto coincidían con Núñez, quien con anterioridad a la actualización del “Manual…” había considerado inadmisible la tentativa porque a la ejecución del acto jurídico o de la acción material sobre el bien, cuando son idóneos, le es inherente la frustración del derecho o de la garantía  (90).-

Por la afirmativa, se pronuncia la mayoría de la doctrina. Al decir de Millan, el comienzo de ejecución se produce cuando se principia a realizar cualquiera de los actos desbaratadores o cualquiera de los hechos materiales con idéntico sentido, en ambos casos susceptibles de cumplir con la frustración el derecho acordado, sin que se produzca por motivos ajenos a la voluntad del agente (Art. 42 C.P.) (91). Agrega que, “el acto y el hecho deben ser idóneos. Es válida la hipótesis de que no llegue a suscribirse por todas las partes la escritura pública traslativa de dominio de un inmueble enajenado con anterioridad por acto privado. No así el de la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura desbaratadora, puesto que el delito estará consumado por la plena validez entre las partes del acto privado, careciendo de significación que no la tenga respecto de terceros” (92).-

Donna también considera que el delito puede ser tentado pero debe distinguirse, como se hizo en el acápite 2-2 que en los casos de litigiosidad o incertidumbre la figura es de peligro y no de resultado, pero igualmente la tentativa es posible dependiendo de si la acción es escindible y reclama un cierto espacio de tiempo – Gössel – (93).-]

 VIII. Culpabilidad

 La culpabilidad exige que el autor debe tener el conocimiento del derecho que pesa sobre el bien, de garantía u obligación constituida sobre él y la volición de realizar las acciones típicas por medio del acto jurídico o el hecho que tienen virtualidad frustratoria. Admite el dolo eventual pues el agente debe haber previsto el efecto de las acciones que quiere realizar.

 En cuanto al error, el mismo debe sustentarse sobre las circunstancias de hecho y por las condiciones del acuerdo primario, así como sobre aquéllas y la idoneidad del acto o del hecho anterior, para que se manifieste la frustración del derecho acordado o de la obligación, eliminando de esa manera el dolo, pues ella significa que no tiene ningún obstáculo para disponer jurídica y materialmente del bien. Es un error esencial. Siempre se debe tratar de un error de hecho porque, como subraya Severo Caballero (94), aun cuando se diere de manera extraordinaria con respecto a un inmueble la situación de pago por error de derecho (art. 784 del C.C.) o se efectuare una transacción fundada en error de derecho (art. 858 del C.C.), la nulidad del pago o de la transacción no afectaría el derecho del tercero adquirente de buena fe, en razón del principio del art. 1051 del C.C., ni podría configurarse el acto preliminar válido que requiere la figura.

 [II.1 El desbaratamiento de la prenda con registro.

II.1.1 Antecedentes.

El antecedente de la ley de prenda con registro se remonta a 1914 con un proyecto del diputado Estanislao S. Zeballos presentado al Congreso de donde surge la ley 9.644 denominada “Prenda Agraria” con el objeto de que se brindara al prestamista una mayor garantía, con la finalidad de asegurarle la inversión de capitales que realizaba. Esta normativa poseía una técnica deficiente ya que fomentaba una conducta temeraria por parte de los deudores prendarios al momento de cumplir con sus obligaciones. Recién en 1946 el Poder Ejecutivo dictó el decreto – ley 15.348/46 que sustituía la anterior legislación y que se conoce con el nombre de “Prenda con registro”. Entre los considerandos se decía que: “El régimen de la prenda agraria establecido por la ley 9.644 no contempla, por sí sólo, con la necesaria amplitud, las múltiples situaciones que se originan con motivo de las operaciones de crédito que requieren los productores, comerciantes e industriales para el desenvolvimiento de sus actividades” (95).-

Posteriormente el decreto – ley es ratificado por la ley 12.962, modificado por el decreto – ley 6.810/63. La ley 17.567 al introducir el inc. 11º referido al desbaratamiento de derechos acordados derogó el Art. 44 y los incs. a), d) y h) del Art. 45 que se superponían al nuevo delito (96). Luego con la sanción de la ley 20.509 que deroga la 17.567, deja inalterable el desbaratamiento de derechos acordados y se suscita la cuestión referida a si los artículos derogados por aquélla recuperaban vigencia. En la causa “Albornoz” (97) la mayoría interpretó que los Arts. 44 y 45, incs. a), d) y h) de la ley de prenda con registro que habían sido derogados por el decreto – ley 17.567, han sido restablecidos en su vigencia por la ley 20.509, por ende, estas disposiciones coexistían con el Art. 173 inc. 11º. En disidencia el Dr. Rébori consideró que sólo regía esta última figura, subsistiendo la derogación de las normas del decreto – ley antes citadas pues habiendo obedecido tal derogación a la reforma introducida en orden a los delitos contra la propiedad y habiendo mantenido la ley 20.509 el citado Art. 173 inc. 11º del C.P., es evidente que las normas sustituidas por esa última disposición no recuperaron vigencia (98). Al entrar en vigencia la ley 21.338 se derogan nuevamente el Art. 44 y los incs. a), d) y h) del Art. 45 pero recobran su vigor por la ley 23.077 y no sufre ninguna modificación con el decreto 897/95 Anexo I (B.O. 18/12/1995) (99).-

II.1.2- Bien jurídico protegido.

Resulta claro que la norma ha pretendido proteger el patrimonio del acreedor prendario y en su caso al adquirente de buena fe, en consideración a la proliferación y diversificación de los negocios comerciales que trajeron consigo situaciones de impunidad por falta de tipo penal que las absorbiesen (100).-

Una de las principales críticas que ha recibido la norma del Art. 44 del decreto – ley 15.348 proviene de Soler, quien caratula el texto como deplorable perteneciendo “al sistema de improvisación legislativa amateur, hecha mediante decretos preparados secretamente e inferidos, sin previo aviso, sistema instaurado durante la dictadura y mantenido después con empeño. Obsérvese, externamente nomás: “las penas de los arts. 172 y 173”; el art. 173 no tiene ninguna pena. ¿Lo citaron para no errarle a la figura?. Otra: “que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera” (en singular). En la otra parte ¿No está mejor el texto del art. 173.9º?. ¿Entendían modificarlo?. ¿Sabían lo que hacían?. ¿Qué pasa cuando el vendedor de la cosa prendada no es el deudor, sino el tercero depositario, art. 2º?” (101).-

De modo que se considera que esta forma de legislar es errónea, estimándose que hubiese sido más adecuado que se regularan las sanciones de las disposiciones referidas a la institución comercial por un lado y las penales por otra (102).-

II.1.3- Aspectos contractuales.

De conformidad con el Art. 1º del decreto – ley 15.348/46 ordenado por decreto 897/95 anexo 1, la prenda con registro tiene por objetivo asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria un valor consistente en una suma de dinero. La particularidad de esta prenda es que los bienes sobre los cuales recae quedan en poder del deudor (103) o de tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena (Art. 2) y los contratos se formalizan en documentos privados. Asimismo, durante la vigencia de un contrato prendario, el dueño de los bienes no puede constituir, bajo pena de nulidad, otra prenda sobre éstos, salvo autorización por escrito del acreedor (Art. 7).-

A los efectos de la protección penal se comprende solamente la prenda fija (104) no así, la prenda flotante (105).-

II.1.4- El tipo penal del Art. 44.

El Art. 44 de la ley de prenda con registro establece: “Será pasible de las penas establecidas en los artículos 172 y 173 del Código Penal, el deudor que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera gravámenes, o que constituya prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre éstos como libres estando gravados”.-

La norma proporciona tres supuestos: a) disponer de cosas empeñadas como propias; b) constituir una prenda sobre bienes ajenos como si fueran propios y c) constituir una prenda sobre bienes propios como si fueran libres.      

Si se observa la redacción, en una primera aproximación es más parecida a la figura del estelionato que a la del desbaratamiento, no obstante de acuerdo al término “disponer” – el cual será cuestión de análisis – se verá que la manda del Art. 44 tiene su propia entidad, por ser más restrictiva .-

Según Soler esta clase de operaciones puede ser considerada con dos criterios diferentes: el estelionato, que contempla el interés de un adquirente engañado y el de desbaratamiento de derechos acordados que mira la operación desde el punto de vista del acreedor prendario o, en general de un sujeto que tenía sobre la cosa derechos anteriores a la operación (106).-

Este supuesto es un delito doloso porque la intención estafatoria del agente respecto del tercero adquirente de buena fe, se conjuga con la intención defraudatoria que se plasma en la sustracción del bien de la esfera de custodia del acreedor prendario a los fines de impedir que éste pueda ejercer derecho alguno sobre el bien prendario. Este supuesto es de doble acción ya que se da respecto del acreedor prendario y del tercero adquirente de buena fe (107). Esto a veces no sucede de esta manera, cuando por ejemplo hay mala fe del tercero que interviene y actúa en connivencia con el deudor prendario celebrando un nuevo contrato donde aquél conoce que el bien está gravado con una prenda. Resulta obvio que no hay un fraude entre el deudor prendario y el tercero, tal como se ha visto oportunamente.-

Según Carrizo resulta de importancia la disposición contenida en el Art. 41 de la ley de prenda con registro, pues allí se establece que: “En caso de la venta prendada como libre, aunque fuera a título oneroso, tendrá el acreedor prendario derecho a ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las acciones penales contra el enajenante, que prescribe el Art. 44” (108) y agrega, que esta acción que se le concede al acreedor no es absoluta ya que cede en los casos del adquirente de buena fe en virtud del Art. 2412 del C.C. (109). Esto puede dar lugar a una cuestión controvertida en litigio en donde tanto el acreedor como el tercero deben probar su mejor derecho, no obstante existen fallos en los cuales se le da prioridad a la existencia del contrato de prenda con registro, en caso de que éste cumpla con las formalidades de la ley y se le concede al acreedor prendario aún contra el adquirente a título oneroso.-

El delito tiene su consumación con la disposición del bien prendado efectuada por el agente, más allá del conocimiento – efectivo o potencial – que el tercero pueda llegar a tener sobre la negociación ilícita, debido a que la buena o mala fe que a este último le cabe, resulta un elemento extratípico no inherente a la figura penal del Art. 44 (110). El perjuicio se manifiesta tanto en la persona del acreedor prendario como del adquirente de buena fe.-

Los sujetos intervinientes son el deudor prendario pues es quien tiene bajo su potestad el bien materia contrato de prenda, lo que lo pone en una posición proclive a disponer en cualquier momento del bien y los sujetos pasivos, como se ha visto ut – supra tanto son el acreedor prendario perjudicado y el tercero de buena fe.-

El segundo supuesto del Art. 44 se trata del que constituye un gravamen de prenda sobre bienes que no son de su pertenencia y el agente tiene un comportamiento de propietario, y aquí la similitud es total con el caso del estelionato, por lo que me remito a lo dicho en el capítulo pertinente.-

La tercera hipótesis está dada por el agente que constituye una prenda sobre bienes propios haciéndolos aparecer como libres contraviniendo el Art. 7 de la ley de prenda con registro, salvo como la misma norma lo prevé, una autorización por escrito del acreedor.-

Aquí la conducta típica se perfecciona por el agente porque a él pertenecen los bienes afectados que intenta dar una apariencia de bienes libres a fin de hacer efectivo el segundo gravamen, de modo que se produce la estafa sobre el segundo anterior. “En consecuencia, la constitución de la segunda prenda en violación de lo prescripto por el artículo 7º de la L.P.R. equivale a declarar la nulidad del segundo contrato de prenda, dejando sin derecho al segundo acreedor, lo que expresa la manifiesta conducta delictiva con que obró el deudor prendario; pero asimismo, Gómez Leo – Coleman  demuestran que “sin embargo, se ha resuelto que la violación de la prohibición legal de constituir nueva prenda sin autorización del acreedor prendario, debe ser resuelta a favor de aquel acreedor que enfrentado al otro, evidencie mayor grado de buena fe, por el principio que informan los artículos 38 y 42 del mismo cuerpo legal, en tanto determina que el acreedor por alquileres de precios urbanos o rurales es preferido al prendario si el correspondiente contrato de locación se hallare inscripto antes que la prenda, con lo que la ley vendría a disponer protección al acreedor más diligente”. Situación que arrastra al primer acreedor a confrontar, inmerso en el litigio, al segundo acreedor, lo que conlleva a que se ponga en riesgo sus legítimos derechos, perjuicio que convalida un doble efecto de la acción delictiva desdoblando el hecho punible en la estafa al segundo acreedor y el abuso de confianza defraudatorio respecto del primer acreedor” (111).-

II.1.5- El tipo penal del Art. 45. 

El Art. 45 del la ley de prenda con registro dispone: “Será reprimido con prisión de quince días a un año:

a) El deudor que en el contrato de prenda omita denunciar la existencia de privilegio de acuerdo a los artículos 11, inciso e) y 15, inciso e);

b) Los encargados de la oficina, determinados en el artículo 19, que omitan el cumplimiento de las disposiciones allí establecidas;

c) El deudor que efectúe el traslado de los bienes prendados sin dar conocimiento al encargado del Registro, de acuerdo con el artículo 9, con excepción de los comprendidos en el artículo 14;

d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes;

e) El deudor que omita hacer constar en sus balances o en sus manifestaciones de bienes la existencia de créditos prendarios;

f) El que titulándose propietario o comprador de buena fe promoviera sin derecho una tercería de dominio y obtuviera la paralización del juicio prendario, aunque bajo caución;

g) El deudor que omitiera denunciar la existencia del gravamen prendario sobre los bienes embargados cuya venta se dispusiera judicialmente, en los juicios incoados por un tercero extraño al acreedor prendario;

h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de prenda;

i) El prestamista que simulara una operación inexistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con registro”.-

Esta normativa, según Goerner contiene los incisos que mayores dificultades han suscitado en la doctrina y en la jurisprudencia, por su semejanza con la figura del desbaratamiento de derechos acordados, al extremo que algunos autores la han denominado “Desbaratamiento de prenda”, tal es el caso de Gartland que agrupa las disposiciones de la siguiente manera: desbaratamiento de prenda (incs. a, c, d, f, g y h); casos especiales de incumplimiento de los deberes de funcionario público (inc. b); casos de atentado especial a la fe pública (inc. e) y casos de usura (inc. i) (112).-

En cuanto al inc. a) referido a la omisión de denunciar privilegios, se trata de, tal como la misma norma lo señala, de la omisión establecida en los Arts. 11 inc. e) y 15 inc. e). Al momento de celebrarse el contrato de prenda con registro existe un requisito imprescindible, cual es, el de especificar los privilegios a que están sometidos los bienes, por consiguiente la omisión conlleva un ocultamiento intencional que no sólo contraría la contratación legal de la prenda sino que además atenta contra el derecho del acreedor.-

Según Carrizo en este caso se está ante la situación de la celebración de un contrato prendario, dónde la ley obliga al deudor a denunciar los privilegios preexistentes y agrega, citando a Cámara, que se trata de los privilegios mencionados en el Art. 43 en el inc. 2º concerniente al crédito fiscal y en el inc. 3º, atinente al crédito locador, debido a que se refiere a las preferencias que tiene mejor rango sobre el acreedor prendario ya que la falta de denuncia no afecta a éste (113); aunque señala, que el Art. 43 que invoca el autor citado establece una prelación sobreviniente a la firma del contrato y no al momento de celebrarse el mismo, por ende, aparece lógico establecer que la declaración del deudor respecto a los privilegios deberá ser al momento de la celebración del contrato prendario y no posteriormente. Acota que Fernández considera innecesario que conste en el contrato la denuncia de otra prenda con registro anterior porque para la constitución del segundo gravamen debe existir la conformidad previa de ese acreedor, resultando superflua. “…debido a que si no se cuenta con la anuencia del primer acreedor, el segundo contrato es nulo, pero difiere la situación cuando sí se cuenta con el acuerdo del primer acreedor y la existencia de un mejor derecho sobre los bienes en relación a la preferencia de privilegios, es necesario conocer; al efecto de saber quien esta primero en el rango. También, sabido es, que en una segunda prenda, el valor del bien en consideración disminuye a consecuencia de la primera afectación, lo que condiciona al segundo acreedor a ofrecer una menor suma de dinero, de lo que se infiere que ante una omisión del deudor respecto a reconocer otros privilegios de mejor rango, conlleva a que el segundo acreedor prendario adjudique al deudor una suma dineraria mayor, en la creencia que se trata de un primer gravamen” (114).-

Se trata de un delito doloso, instantáneo, de conducta omisiva – expresamente lo dice la ley – y de peligro concreto pues no hace falta llegar a la confrontación de los distintos privilegios y se consuma al momento de celebrarse el contrato de prenda que omite con el cumplimiento del requisito establecido en la norma.-

El inc. b) alusivo a los encargados de la oficina determinados en el Art. 19 (115) tal como lo señalara GARTLAND,   está más relacionado con incumplimiento de los deberes del funcionario público que con una cuestión defraudatoria. También se trata de un delito de omisión pura.

El inc. c) hace referencia al traslado de bienes prendados sin poner conocimiento al encargado del Registro de acuerdo a lo estipulado por el Art. 9 (116) y con la excepción de los comprendidos en el Art. 14 (117).-

Si se observa el Art. 9 no tiene nada que ver con el inc. c) pues no hace referencia alguna al traslado del bien sino al caso de la enajenación, salvo que se entienda que en este supuesto se produce un traslado. En cambio, sí hace alusión al tema el Art. 13 (118) de la ley de prenda con registro.-

Hecha esta salvedad, es necesario aclarar que a pesar de la exigencia legal, el no cumplimiento de la obligación dispuesta por la ley no hace incurrir al agente necesariamente en el delito, pues debe examinarse en cada caso en concreto si el traslado del bien ha ocasionado un perjuicio al patrimonio del acreedor prendario. “Entendidas así las cosas, será determinante para la afirmación de la tipicidad de la conducta, el análisis del aspecto subjetivo penal, y en este ámbito deberá comprobarse un accionar doloso por parte del sujeto activo. Por eso, si el traslado del bien se ha realizado, pero el sujeto por razones atendibles se ha visto impedido de efectivizar formalmente la noticia correspondiente, y ello no obstante la ubicación del bien era conocido para el acreedor, la conducta será atípica por ausencia de dolo y de lesión al bien jurídico protegido” (119).-

Casos singulares, respecto a lo antes dicho, se dan en el supuesto de que el bien prendado sea un automotor, debido a que la esencia de éste justamente reside en el movimiento (120).-

Hendler entiende que el tratado de los bienes prendados parece superponerse con el Art. 173 inc. 11 pues queda abarcado por la expresión “remoción”, justificando de esta manera su derogación como se hizo con los incs. a), d) y h) del Art. 45 y con el Art. 44 de la ley de prenda (121).-

Carrizo sostiene que se trata de un delito doloso y omisivo. Esto último ocurre por la desobediencia a un mandato que consiste en la obligación de dar aviso al Registro donde conste la inscripción del bien prendado. La omisión debe ser intencional y se suele entender que se trata de un delito compuesto pues hay una acción que es la de trasladar propiamente dicha el bien, más una omisión, tal como se ha dicho. Pero es válido aclarar que la acción de trasladar por sí misma, no configura el supuesto contemplado en esta norma, pues hace falta además el acto omisivo en cuestión (122).-

El inc. d) contempla el abandono seguido de daño. En este caso el tipo no se da con el mero abandono sino que además debe existir la posibilidad de que el bien se dañe como producto de ese abandono. Por ello se ha considerado que si de la situación objetiva de abandono en que se ha dejado voluntariamente la cosa, necesaria y previsiblemente puede resultar un daño en su estructura y esa circunstancia es conocida por el deudor quien no obstante no pone reparo en ella, al constatarse el deterioro, se podría estar en presencia del dolo eventual (123). Esta situación se da normalmente en los casos de automóviles sobre los cuales pesa una prenda y en circunstancias en que el deudor prendario abandona el vehículo en la vía pública, por imposibilidad de pago o por disconformidad con la compra y se produce el deterioro del bien. Por ello es menester evaluar las circunstancias que han rodeado el accionar del agente en cada caso en concreto.-

El inc. e) está referido a la omisión en los balances cuando el deudor lleve a cabo dicha conducta de hacer constar en los balances o manifestaciones de bienes la existencia de créditos prendarios. En este caso se trata de una conducta omisiva y  la manda tiende a evitar la frustración de los derechos del acreedor en caso de que el agente presente los balances o manifestaciones de bienes con objetos que en realidad no son de su propiedad.-

El inc. f) trata sobre la promoción sin derecho de una tercería de dominio. En esta hipótesis aparentemente se invoca una calidad simulada, toda vez que la norma consigna como sujeto activo “El que titulándose propietario o comprador de buena fe”, es decir, que aquél aduce una condición que no tiene y en ese marco promueve sin derecho – pues no lo tiene tampoco – una tercería de dominio y con ella consigue la paralización del juicio prendario, no obstante haber ofrecido caución, con lo cual se entraría en el terreno de la “estafa procesal”.-

El inc. g) se refiere a la omisión de denunciar la existencia del gravamen prendario sobre los bienes embargados cuya venta se dispusiera judicialmente por parte del deudor en los casos de los juicios que se inicien por un tercero extrañoal acreedor prendario.-

Carrizo aduna que la existencia de una prenda que afecte el bien no es obstáculo para impedir la anotación de un embargo sobre el mismo. “Aún así, la conminación penal del inciso g) del artículo 45 de la L.P.R. es consecuencia directa de la prohibición prevista en el artículo 35 de la mencionada normativa, el que acuerda: “En ningún caso los jueces ordenarán la subasta de bienes muebles, sin previo requerimiento del deudor, para que en términos perentorio manifieste si los bienes embargados están afectados a la prenda… En caso de silencio, se aplicarán las sanciones que establece el artículo 45, inc. g)…”. Por consiguiente, este precepto del decreto – ley 15.348/46 conduce a otro tipo de conducta que se desprende de la misma situación, cual es la traba de embargo por un tercero de los bienes prendados, donde el acreedor no tiene participación alguna” (124).-

En esta situación se plantea la conducta omisiva del deudor que al no denunciar la existencia del gravamen, permite que un tercero extraño al acreedor inicie un juicio que recae sobre los bienes del acreedor prendario, con lo que frustra así su derecho.-

La consumación del delito está determinada por la misma norma prendaria, es decir, previo a la subasta de bienes prendados y embargados, es en ese momento que se le requiere al deudor que denuncie si los bienes están sujeto a gravamen, con la consabida notificación. Abunda Carrizo en que el perjuicio se advierte cuando se pone en funcionamiento el proceso; la ejecución de los bienes es inevitable y, realizada la subasta de la misma, el acreedor prendario quedará fuera del llamado al cobro, con el consecuente riesgo de sufrir la pérdida del derecho preferencial debido a esta maniobra llevada a cabo por el deudor. De hecho, que si el juez toma conocimiento con posterioridad al momento indicado en el Art. 35 suspende el remate y notifica al acreedor (125).-

El inc. h) tiene por objeto la protección de las cosas afectadas a la prenda que son deterioradas. Esta pauta se diferencia de la vista en el inc. e) pero en ocasión de haber sido derogados por la ley 17.567 Hendler indicaba que ambos – incs. e) y h) – han quedado comprendidos en la nueva disposición – Art. 173 inc. 11º  –. “El segundo, por la notoria sinonimia de la expresión “deteriorar” que emplea dicho inciso h con la de “dañar” que utiliza la nueva norma. Y el primero, que se refería “al deudor que abandonara las cosas afectadas a la prenda con daño del “acreedor”, por estar comprendidas también en el concepto “daño”. Esta equivalencia ya ha sido advertida por González Gartland quien señaló, en la ley de prenda, la redundancia del inciso d) cuya descripción de “abandonar… con daño” no podía sino constituir una forma de “deteriorar”” (126).-

Carrizo detalla que hay distintos tipos de deterioros que pueden afectar al bien. En efecto, primero señala el deterioro por factores propios de la cosa por existencia de vicios ocultos, sobre lo cual hay que remitirse al Código Civil en lo concerniente a los vicios redhibitorios. En cuanto al deterioro por factores externos, o sea, aquellos casos donde el bien se haya sometido a las acciones de otros agentes ajenas al deudor, que pueden ser derivadas de la obra de terceros o por la acción de agentes naturales, si bien no son dependientes de la conducta del deudor prendario, no lo libera de ello la responsabilidad en cuanto a no adoptar las medidas de cuidado para la conservación de los bienes de acuerdo a lo normado por el Art. 13, párrafo 4º de la ley de prenda con registro. Es así que al estar permitido el uso de la cosa por parte del deudor, el mismo debe realizarse de manera prudente y responsable y todo exceso podría configurar la situación prevista en el inc. h) en la medida que se revele un accionar doloso, toda vez que no es admisible la forma culposa en este tipo de delitos y aquí tampoco funciona la posibilidad del dolo eventual como en el caso del inc. e), sino que requiere el dolo directo (127).-

Finalmente, el inc. i) habla del prestamista que simulara una operación inexistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con registro. Se trata de ciertas maniobras inherentes al contrato de prenda con registro similares al tipo del inc. f).-

II.1.6- Conclusiones. 

Como se pudo observar al tratar los antecedentes referidos a la prenda con registro, los Arts. 44 e incs. a), d) y h) del 45 fueron sometidos a los avatares legislativos en virtud del advenimiento del Art. 173 inc. 11º. Esto trajo ante la puesta en vigencia nuevamente de dichas disposiciones una aparente superposición de las distintas conductas contempladas en la ley de prenda y esta última norma, cuestión que ha acarreado diversas interpretaciones por parte de la doctrina y por ende de la jurisprudencia, como consecuencia de fallas legislativas (128).-

Pero a su vez, la cuestión ha volcado sobre el tapete la problemática de la punición, pues el Art. 44 remite a las penas de los Arts. 172 y 173 – en este último caso véase la objeción de Soler – y con respecto al Art. 45 y sus diversos incisos la pena se reduce ostensiblemente – de quince días a un año de prisión – .-

En el caso del Art. 44 podría darse un concurso aparente por la existencia de una relación de subsidiaridad, cuando un tipo penal sólo sea aplicable en tanto y en cuanto no lo resulte el otro. Esta subsidiaridad puede ser tácita o expresa dependiendo de si está ordenada por la ley o debe deducirse por interpretación. Aquí podría producirse un concurso aparente de leyes por subsidiaridad expresa, de manera que el Art. 44 de la ley de prenda con registro se aplicará en virtud del principio de especialidad (129).-

En cuanto a las conductas descriptas en el Art. 45, también son especiales, pues por alguna razón poderosa el legislador prevé una pena de 15 días a un 1 año de prisión, de modo que la tipología allí expuesta, en su mayoría de carácter omisivo, no contiene una caracterología defraudatoria similar a la del Art. 44, dependiendo del dolo del autor, pues son distintas no sólo las acciones previstas en estos dispositivos, sino que también lo es el elemento psicológico de ambos. Por ejemplo, se ha dicho que “el abandono del bien prendado encuadra en el Art. 173 inc. 11 del C.P., cuando existe el dolo directo de defraudar y en el Art. 45 inc. d) L.P.R cuando no existe aquel elemento subjetivo” (130). “Si no se ha acreditado la existencia de un dolo fraudatorio por parte del sujeto activo, o, al menos la disposición cierta de la cosa gravada no es procedente encuadrar el hecho en la figura del Art. 173 inc. 11 sino en la del Art. 45 inc. d) del decreto – ley 15.348 –  ley 12.962 –, contingencia restablecida  por la ley 23. 077” (131). “No caben concebir que se parifiquen las acciones desbaratadoras del Art. 173 inc. 11 del C.P., con el simple abandono del bien prendado, cuyo efectivo daño debe provenir de un tercero o de la acción de la naturaleza y no del deudor en cuyo caso la acción sería aprehendida por el citado inc. 11” (132) (133).-]

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 (1) El caso se trataba de una persona que había vendido mediante boleto un inmueble, haciendo entrega de la posesión al comprador omitiendo hacerle saber la existencia de una hipoteca anterior.

 (2) CN Crim. Cap., 30/11/65, JA, 1966-IV, 177.

 (3) CN Crim. Cap., JA, 1967-IV, 367.

 (4) BACIGALUPO, Enrique «Insolvencia y Delito», Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, ps. 71 y siguientes.

 (5) HENDLER, Edmundo, «En torno al ‘desbaratamiento de derechos acordados’: una nueva forma de defraudación», JA, V – 1968, ps. 754/761.

 (6) SPOLANSKY, Norberto «El delito de desbaratamiento de derechos acordados y el contrato de locación», LL 1975-B, 297/306.

 (7) SARMIENTO GARCIA, Jorge «Crítica de la nueva figura de defraudación del artículo 173 inciso 11 del Código Penal: desbaratamiento de derechos acordados», LL 130-1095.

 (8) DAMIANOVICH de CERREDO, Laura, «Desbaratamiento de derechos acordados a terceros», LL 1976-D, 869 y siguientes.

 (9) CABALLERO, José Severo, «Desbaratamiento o frustración de derechos acordados (artículo 173 inciso 11) y el proyecto argentino de Código Penal de 1979», LL 1983-A, 822 y siguientes.

(10) TARDITTI, Aída, «El delito de desbaratamiento de derechos acordados», «Opúsculos de derecho penal y criminología», t. II. Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984.

(11) NUÑEZ, Ricardo, «La reforma del Código Penal», LL 129-1199.

(12) SOLER, Sebastián, «Derecho Penal Argentino», t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970 ps. 299 y 373.

 (13) CABALLERO, José Severo, ob. cit., p. 829.

 (14) FONTAN BALESTRA, Carlos, «Tratado de Derecho Penal», t. VI, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 117.

 (15) LAJE ANAYA Justo – GAVIER, Enrique «Notas al Código Penal Argentino», t. II, parte especial, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 357.

 (16) MILLAN, Carlos «Los delitos de administración fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados», 2º edición actualizada, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 61.

 (17) NUÑEZ, Ricardo «Manual de Derecho Penal. Parte Especial», 2º Edición actualizada por REINALDI Víctor, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 244.

 (18) CREUS, Carlos «Derecho Penal. Parte especial», t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 529.

 (19) HENDLER, Edmundo ob. cit., p. 759.

 (20) TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 19.

 (21) DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II – B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001 ps. 443/447 con cita de BACIGALUPO Enrique “Insolvencia…” (ob. cit. p. 73); NAVARRO Guillermo “Casos Especiales de estafas y otras defraudaciones”, Ed. Hamurabi, Buenos Aires, 2007 p.158; GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones, abusos de la situación, apoderamiento de inmuebles y daños” en “Derecho penal. Parte Especial. Dogmática (Interpretación)” BALCARCE Fabián (Director) t. I, Ed. Lerner, Córdoba, 2007; p. 459

 (22) HENDLER Edmundo (ob. cit p. 759). “El delito supone dos etapas: la primera es la acción lícita por la cual se acuerda un derecho sobre un bien o se pacta una obligación con respecto a él; la segunda, que es la acción propiamente dicha, consiste en perjudicar ese derecho – desbaratarlo –, es decir, que el delito presupone la existencia de una relación contractual onerosa de futuro cumplimiento en virtud de la cual el deudor ha recibido del acreedor una prestación en dinero o equivalente económico (acciones, títulos, cosas) a cambio de una garantía constituida a favor de éste (v.g.r. hipoteca, prenda con registro o un derecho prometido o acordado por aquél sobre un bien mueble o inmueble (v.g.r. boleto de compraventa)”. (Cfme. URE Ernesto “Once nuevos delitos” Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1968; p. 92); BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006;p. 194 “Ninguno de los dos pasos, cumplidos independientemente uno del otro, concretan un acto penalmente relevante”; SOLER Sebastián (ob. cit. p. 401); FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 139); LOPEZ  BISCAYART Javier “Algunas observaciones con relación al tipo objetivo del desbaratamiento de derechos acordados” en “Revista de derecho penal. Estafa y otras defraudaciones – II”; 2000 – 2, DONNA Edgardo (Director),  Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; ps. 202/203); DIAMIANOVICH de CERREDO Laura (ob. cit. p. 313); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado”, 6º edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007; p. 312); MILLÁN Carlos (ob. cit. ps. 68/70) En contra COMPARATO Fernando – JULIÁN Rafael “Acciones típicas de desbaratamiento” en “Temas de Derecho Penal Argentino” FERRARA Juan A. (Director); SIMAZ Alexis L. (Coordinador) Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006p. 682 quienes descartan  la posibilidad de un delito de acción doble y agregan que las consecuencias de escoger al “haber acordado” como una de las acciones del delito tiene consecuencias dogmáticamente inaceptables, tanto que el comienzo de ejecución del delito, y con él la tentativa, se remontaría al acuerdo previo entre acreedor y deudor, de modo que garantizar un préstamo con prenda podría por sí solo, constituir tentativa de desbaratamiento. “… Sostuvimos que “haber acordado” es la condición a la cual el legislador subordina el funcionamiento del dispositivo legal y que si bien, acordar con un sujeto implica la realización de una multiplicidad de conductas, ello no quiere decir que sea la conducta escogida por el legislador para prohibir. Estas conclusiones nos llevan a ubicar a la realización de un acto jurídico o bien a la retención, ocultación, remoción o daño, la categoría de acciones típicas del desbaratamiento, sin que quepa considerarlas como meros medios de comisión”.

 (23) LOPEZ BISCAYART Javier (ob. cit. p. 204).

 (24) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 75).

 (25) CREUS Carlos (ob. cit. LL 1993 – E – 603).

 (26) CABALLERO, José Severo, ob. citada.

 (27) SARMIENTO GARCIA, Jorge ob. cit., p. 1097.

 (28) TARDITII, Aída, ob. cit., p. 42.

 (29) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 403 nota 68); En igual sentido DONNA Edgardo (ob. cit. p. 450); BACIGALUPO Enrique (ob. cit. ps. 77/78).

 (30) SPOLANSKY Norberto, ob. cit., p. 302.

 (31) DAMIANOVICH de CERREDO Laura (ob. cit. p. 313).

 (32) DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 455/457).

 (33) CREUS Carlos (ob. cit. p. 604); CABALLERO José Severo (ob. cit. p. 829).

 (34) DONNA Edgardo (ob. cit. p. 458).

 (35) DAMIANOVICH de CERREDO Laura (ob. cit. p. 320).

 (36) DONNA Edgardo (ob. cit. p. 451).

 (37) BUOMPADRE Jorge “Estafas…”  (ob. cit. p. 196).

 (38) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 102).

 (39) BUOMPADRE Jorge  “Estafas…” (ob. cit. p. 196).

 (40) SPOLANSKY Norberto (ob. cit. ps. 301/302).

 (41) SOLER Sebastián “El desbaratamientode derechos acordados” en “Revista de derecho penal y criminología” nº 2;p. 170).

 (42) BACIGALUPO Enrique (ob. cit. p. 80).

 (43) CABALLERO José Severo (ob. cit. p. 831).

 (44) MILLAN  Carlos (ob. cit. ps. 103/104).

 (45) Idem (ob. cit. p. 104).

 (46) En contra DONNA Edgardo que admite la omisión consistente en la no entrega del bien de la forma pactada. (ob. cit. p. 453).

 (47) Idem (ob. cit. p. 454).

 48) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 106); URE Ernesto (ob. cit. p. 92 nota 6).

 (49) NAVARRO Guillermo (ob. cit. p. 184).

 (50) TARDITII, Aída, ob. cit., p. 47.

 (51) SARMIENTO GARCIA,  Jorge ob. cit., p. 1098

(52) HENDLER, Edmundo ob. cit., p. 759

(53) LL 1992-B, 589 de fecha 28/10/89.

 (54) LL 1993-E, 603.

(55) GOTTHEIL, Diego F., «El bien protegido por la figura del desbaratamiento de derechos acordados. Dos fallos encontrados» LL 1992-B, 589 y siguientes

(56) HENDLER,  Edmundo ob. cit., p. 760.

 (57) SALVAT, Raimundo “Derecho Civil, parte general” t. II, Ed. Tea, Buenos Aires,  1958, p. 4.

 (58) HENDLER Edmundo (ob. cit. p. 760).

 (59) MILLAN, Carlos ob. cit., p. 92.

 (60) GOERNER Gustavo – CARNOVALI Anelise “Delito de desbaratamiento de derechos acordados y boleto de compraventa inmobiliario” LL 1999 – D – 82; DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 458/459); CARRIZO Rubén O. “Ilícitos penales en el ámbito contractual” Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2004 p. 150; GAVIER Enrique – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 461); SPOLANSKY  Norberto (ob. cit. p. 308).        

 (61) CREUS Carlos (ob. cit. p. 549); NÚÑEZ Ricardo “Manual…”(ob. cit. p. 233 nota 44); LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 359); URE Ernesto (ob. cit p. 94); BACIGALUPO Enrique (ob. cit. p. 74); TARDITTI Aída (ob. cit. p. 48). 

 (62) CREUS Carlos (ob. cit. p. 604). 

 (63) CABALLERO, José Severo, ob. cit., p. 826.

 (64) TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 49.

 (65) SARMIENTO GARCIA, Julio ob. cit., p. 1098.

 (66) MILLÁN Carlos (ob. cit. p. 85) quien hace un detalle de los derechos y contratos que pueden dar lugar al desbaratamiento (ob. cit. ps. 86/87) y los derechos que no quedan comprendidos (ob. cit. ps. 87/89); CARRIZO Rubén (ob. cit ps. 150/151); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 460); GOERNER Gustavo – CARNOVALI Anelise (ob. cit. p. 9).

 (67) VÁZQUEZ IRUZUBIETA Carlos (ob. cit. t. III, p. 360).

 (68) TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 51 y siguientes.

 (69) DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 462/463).

 (70) C.S.J. Tucumán 7/12/72 J.A  t. 19 – 789.

 (71) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 184).

 (72) MORELLO Augusto “El boleto de compraventa inmobiliaria”, Ed. Editora Platense, La Plata, 1965 ps. 50 y sgtes); BORDA Guillermo «Tratado de Derecho Civil. Contratos”, t. I, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990 p. 397); MOSSET ITURRASPE Jorge “Compraventa inmobiliaria”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1976 p. 100) citados  en la causa “Mumbach” C.N. Casación Penal, sala III, 14/12/1995, LL 1997-B, 783, (39.283-S) – LL 1999-D, 83.

 (73) En idéntico sentido DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 466/467).

 (74) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 188).

 (75) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 87).

 (76) Idem (ob. cit. p. 86); SPOLANSKY Norberto (ob. cit. p. 305); CARRIZO Rubén especula que si bien el locador tiene derecho a que se le reintegre el bien inmueble, lo que se acordó en el contrato de locación es el derecho de uso y goce de la cosa por parte del locador, a cambio de un precio, el que estará a cargo del locatario y si éste al término del contrato decide retenerlo o cederlo a un tercero, ello escapa a la comprensión del ilícito tratado, y en el caso de una retención podría llegar a constituir el delito de usurpación por abuso de confianza (Art. 181 C.P.). Pero en el supuesto de que el locatario ceda el inmueble a un tercero de buena fe, habrá incurrido en un incumplimiento contractual, susceptible de acciones civiles pertinentes; respecto al tercero de buena fe, el locador se regirá por los preceptos legales del caso existente en la ley civil, y por último, el tercero podrá denunciar al locatario por el supuesto delito de estelionato, en virtud de que arrendó como propios, bienes ajenos. (ob. cit. ps. 191/192).

 (77) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 87); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 195).

 (78) Idem (ob. cit. p. 87). En contra Ídem (ob. cit. p. 195).

 (79) Cfme. TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 61.

 (80) CREUS, Carlos  «Derecho Penal, parte especial», t. 1, p. 531.

 (81) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 401).

 (82) FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 143); CARRIZO Rubén (ob. cit p. 162) quien considera que el agente que ejecuta la acción delictiva requiere de cierta calidad especial que lo comprenda en un determinado círculo específico de personas que puedan actuar en el hecho, por lo que no cualquier sujeto puede llevar a cabo el accionar que desbarate los derechos acordados u obligaciones pactadas.; GAVIER Enrique – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 462); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” 2º Edición t. II, Ed Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 590; MILLAN Carlos (ob. cit. p. 117); TARDITTI  Aída (ob. cit. ps. 30/31); DONNA Edgardo  (ob. cit. p. 469).

 (83) BUOMPADRE Jorge “Estafas…”(ob. cit. p. 193) En igual sentido URE Ernesto (ob. cit. p. 91); CREUS Carlos (ob. cit. p. 603).

 (84) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 114).

 (85) FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 141).

 (86) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 403).

 (87) NÚÑEZ Ricardo  “Manual…”(ob. cit. p. 234).

 (88) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 112).

 (89) CREUS Carlos (ob. cit. p. 550).

 (90) NÚÑEZ Ricardo “Tratado …” t. VI Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989 p. 39; En igual sentido SCIME Salvador F.“El desbaratamiento de derechos acordados en un caso complejo” LL 1991- C- 414; D´ALESSIO Andrés (Director); DIVITO Mauro (Coordinador), “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004; p. 498; MOLINARIO Alfredo“Los delitos”, t. II, Texto preparado y actualizado por AGUIRRE OBARRIO Eduardo, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996 p. 442.

 (91) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 113); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 165); BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 198); URE Ernesto (ob. cit. p. 95); GAVIER Enrique – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 462); NÚÑEZ Ricardo “Manual…” (ob. cit. p. 234);

 (92) MILLAN Carlos (ob. cit. p. 114).

 (93) DONNA Edgardo (ob. cit. p. 475).

 (94) CABALLERO, José Severo, ob. cit., p. 832.

 (95) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 214)

 (96) a) El deudor que en el contrato de prenda omita denunciar la existencia de privilegio de acuerdo a los artículos 11, inciso e) y 15, inciso e) … d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes… h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de prenda.

 (97) CNCrim. y Correc., sala I, 20/09/74 – Albornoz Guillermo – LL 1975 – A – 98.

 (98) DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 477/478) acota que GENOCRATES, al anotar el fallo también comparte lo sostenido por la minoría afirmando que se mantiene “a pesar de esa disposición restauradora de carácter general – refiriéndose al Art. 1º de la ley 20.509 – la derogación, aunque implícita, de todas las figuras de delito, que, por comprenderlas absorbió y derogó también implícitamente el inc. 11” (Cfme. DONNA Edgardo ob. cit. p. 478 nota 719).

 (99) En el Art. 1º se dispone: “Apruébase el texto ordenado del decreto – ley de Prenda con Registro 15.348/46, ratificado por la ley 12.962 y modificado por el decreto – ley 6810/63, que como Anexo I  forma parte integrante del presente decreto”. Art. 44: “Será pasible de las penas establecidas en los artículos 172 y 173 del Código Penal, el deudor que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera gravámenes, o que constituya prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre éstos como libres estando gravados”. Art. 45: “Será reprimido con prisión de quince días a un año: a) El deudor que en el contrato de prenda omita denunciar la existencia de privilegio de acuerdo a los artículos 11, inciso e) y 15, inciso e); b) Los encargados de la oficina, determinados en el artículo 19, que omitan el cumplimiento de las disposiciones allí establecidas; c) El deudor que efectúe el traslado de los bienes prendados sin dar conocimiento al encargado del Registro, de acuerdo con el artículo 9, con excepción de los comprendidos en el artículo 14; d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las leyes comunes; e) El deudor que omita hacer constar en sus balances o en sus manifestaciones de bienes la existencia de créditos prendarios; f) El que titulándose propietario o comprador de buena fe promoviera sin derecho una tercería de dominio y obtuviera la paralización del juicio prendario, aunque bajo caución; g) El deudor que omitiera denunciar la existencia del gravamen prendario sobre los bienes embargados cuya venta se dispusiera judicialmente, en los juicios incoados por un tercero extraño al acreedor prendario; h)El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de prenda; i) El prestamista que simulara una operación inexistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con registro”.

 (100) GOERNER Gustavo “Defraudación prendaria y desbaratamiento de derechos acordados” en “Revista de Derecho Penal. Estafas y otras defraudaciones – II”, 2000 – 2, DONNA Edgardo (Director),  Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 316; DONNA Edgardo (ob. cit. p. 478) ambos con cita de CAMPOS Alberto “Prenda con registro (Su protección en el Derecho Penal)” en “Enciclopedia Jurídica Omeba”, t. XXII; p. 866.

 (101) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 345 nota 39).

 (102) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 316); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 478).

 (103) A diferencia de la prenda con desplazamiento en que el bien pasa a poder del acreedor y en tales casos la frustración de su derecho encuadraría en el Art. 173 inc. 5 del C.P. (Cfme. MILLAN Carlos ob. cit. p. 125).

 (104) Art. 10: “Pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque estén pendientes o se encuentren en pie. Las cosas inmuebles por su destino, incorporadas a una finca hipotecada, sólo pueden prendarse con la conformidad del acreedor hipotecario”.

 (105) Art. 14: “Sobre mercaderías y materias primas en general, perteneciente a un establecimiento comercial o industrial, puede constituirse prenda flotante, para asegurar el pago de obligaciones. Este tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformación tanto como las que se adquieren para reemplazarlas; y no restringe, la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garantía”.

 (106) SOLER Sebastián (ob. cit. p. 345).

 (107) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 223).

 (108) “No obstante la deficiencia del texto legal, la ley modificó, dentro de cierto ámbito, el régimen de reivindicaciones de las cosas muebles y en consecuencia, el Art. 41, ya había venido a sancionar como equivalente a un ardid el simple silencio del deudor que vende callando la calidad de cosa prendada, perjudicando de este modo al comprador”. (Cfme. SOLER Sebastián ob. cit. p. 346).

 (109) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 224) cita a GOMEZ LEO – COLEMAN quienes expresan: “que la ley de prenda con registro no confiere acción reipersecutoria contra el tercero comprador de buena fe, porque aún cuando el texto del Art. 41, considerado aisladamente, admitiría dicha acción, del contenido del Art. 38 se desprende lo contrario, pues una de las tercerías que no declara inadmisible es la del comprador de buena fe del Art. 41” (Cfme. GOMEZ LEO Osvaldo R. – COLEMAN María del Carmen “Nueva prenda con registro (Decreto 897/95)” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999; ob. cit.).

 (110) Idem (ob. cit. p. 225).

 (111) Idem (ob. cit. ps. 230/231) citando a Idem (ob. cit. ps. 28/29).

 (112) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 326) citando a GONZALEZ GARTLAND Carlos “Protección penal de la prenda con registro” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1963; p. 53.

 (113) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 233) citando a CÁMARA Héctor “Prenda con registro o hipoteca inmobiliaria” Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961

 (114) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 234) citando a FERNÁNDEZ Raimundo “Prenda con registro”, Nº 411 Buenos Aires, 1948 p. 376.

 (115) Art. 19: “Para que produzca efecto contra tercero desde el momento de celebrarse el contrato, la inscripción debe solicitarse dentro de las veinticuatro (24) horas. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente al Registro. El certificado que de sobre determinados bienes no aparece inscripto en ningún contrato prendario, tendrá eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido; al solicitarse este certificado se mencionarán las especificaciones establecidas en los arts. 11, inc. d) y 15, inc. d)”.

 (116) Art. 9. “El dueño de los bienes prendados no pueden enajenarlos, pudiendo hacerlo solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando en vigor la prenda bajo las mismas condiciones en que se constituyó, inclusive en cuanto a la responsabilidad del enajenante. La transferencia se anotará en el Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama colacionado”.

 (117) El Art. 14 está referido a la prenda flotante.

 (118) Art. 13: “El dueño de los bienes prendados no puede sacarlos del lugar en que estaban cuando constituyó la prenda, sin que el encargado del Registro respectivo deje constancia del desplazamiento en el libro del registro y certificado de prenda, y se lo notifique al acreedor, al endosante y a la oficina que hay expedido certificados o guías en su caso. Esta cláusula será insertada en el contrato y su violación faculta al acreedor para gestionar el secuestro de los bienes y las demás medidas conservatorias de sus derechos. Los automotores quedan comprendidos en está prohibición sólo cuando se trate de su desplazamiento definitivo…”.

 (119) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 326); CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 236).

 (120) Causa “Garay”.

 (121) HENDLER Edmundo (ob. cit. p. 757).

 (122) CARRIZO Rubén (ob. cit. p. 237).

 (123) GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 331); “…La acción se debe estudiar a la luz del deber de vigilancia y custodia sobre la cosa que se desprende de la misma ley de prenda con registro, específicamente en el artículo 13, párrafo cuarto; dando pie a reflexionar sobre si se está ante un caso de omisión impropia por la situación de garante en la que se encuentra el deudor respecto de la cosa prendada” Asimismo se descarta el delito preterintencional (Cfme. Idem ob. cit. ps. 240/241).

(124) Idem (ob. cit. p. 244).

 (125) Idem (ob. cit. p. 246).

 (126) HENDLER Edmundo (ob. cit. ps. 957/958).

 (127) CARRIZO Rubén (ob. cit. ps. 241/244); GOERNER Gustavo (ob. cit. ps. 331/332).

 (128) “La dificultad planteada debe ser solucionada con la derogación de las disposiciones penales especiales, sin que ello importe en modo alguno desincriminar tales conductas, puesto que quedarán abarcadas por la figura de desbaratamiento de derechos acordados” (Esta es la propuesta de GOERNER Gustavo ob. cit. p. 332).

 (129) Rectificando mi anterior postura en “Perfiles de la figura de desbaratamiento de derechos acordados (Art. 173 inc. 11º del C.P.)” en “Casuística penal Doctrina y Jurisprudencia” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999…” p. 107.

 (130) C.N. Crim. y Correc. Sala VI, 19/05/78 – Tórtora H – LL 1979-A- 31 – BCNCyC 978-V- 51 – JA 979-III, 588.

 (131) C.N. Crim. y Correc. Sala IV, 17/02/87. Bol. Cám. Nac. Crim y Correc. 1987, nº 1, p. 89.

 (132) C.N. Crim. y Correc. , Sala HI, agosto 20/1974 – Albórnoz  Guillermo – E.D. 57- 1975. 423 – 424.

 (133) FIGARI Rubén “Perfiles…”  (ob. cit. ps. 108/109).

 

Publicado en: LLGran Cuyo 1998, 764.

 

Sobre la esfera de custodia

 por Rubén E. Figari

 

Sobre el particular se ha escrito y teorizado largamente por parte de distintos autores y ensayistas. De todos modos siempre es menester refrescar algunos conocimientos, que por el trajinar diario tribunalicio probablemente se dejan de lado o se subalternan a otras cuestiones jurídicas.-

Bien se sabe que en el Código Penal argentino en el Título VI se legisla sobre los delitos contra la propiedad; en el Capítulo I se registra el hurto y en el II el robo.-

Es así que la norma del art. 162 del C.P determina que configura conducta delictiva para “el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”. El mismo verbo se utiliza en el art. 164, solamente que se marca la diferencia en la utilización de fuerza en las cosas o violencia física en las personas.-

Tal identidad de conceptos básicos ha llevado algunos doctrinarios a decir que el robo es, en realidad, un hurto agravado por el apoderamiento mediante formas violentas, puesto que la ley emplea exactamente las mismas palabras. Pero concretamente lo que debe quedar en claro es que el acto material de ambas figuras delictivas consiste en apoderarse.-

Una de las cuestiones más debatidas y que ha suscitado diversidad en las posturas teóricas ha sido la determinación del elemento materia de ambas figuras y su momento consumativo, ya que de acuerdo a cuál sea el verbo que se adopte, la acción ejecutiva puede ampliarse o restringirse apreciablemente.-

En esta sintonía se puede adunar que existen varias teorías referidas a la materia, a saber: la apprehensio rei que hace coincidir el momento consumativo del delito de hurto o robo con el poner la mano sobre la cosa, asirla sin moverla, protegiéndose de esta forma al tenedor mucho antes de haberse violado completamente su tenencia. Esta doctrina ha quedado relegada a un espacio histórico, pues representa una protección exagerada para el Derecho Penal y que estuvo justificada en el Derecho romano porque aún no se había alcanzado el necesario grado evolutivo de la teoría de la tentativa.-

La amotio rei, teoría que considera que se ha consumado el robo o el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar [los conceptos de esta teoría dominaron durante muchos años la doctrina y la jurisprudencia y fue sostenida por Moreno (h), González Roura, Gómez, Rivarola, Díaz, Irureta Goyena y Oderigo. Pero en mayo de 1948 la C.C.C de la Capital en un fallo plenario “Tabacchi, José A.” estableció que la sola remoción de la cosa no basta para consumar el delito de hurto, dejando de lado el criterio hasta entonces dominante en la jurisprudencia, que sostenía la teoría de la amotio para adoptar el significado del término “apoderamiento” que le adjudicaba la teoría de la ablatio]. Esta teoría también merece su reparo ya que la cosa por el mero de ser movida o sacada de lugar en que se hallaba no es objeto de apoderamiento por parte de quien lo efectúa ni desapoderamiento para el tenedor.-

La ablatio rei confiere a la remoción de la cosa una extensión más determinada, y no se reduce simple y específicamente a lo físico o espacial, sino que se aviene a la circunstancia en que se haya producido el desapoderamiento de la víctima. En esta doctrina se habla de sacar las cosas de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor [dentro de los principios de esta teoría se debe apuntar que ha habido dos criterios distintos sobre el significado y alcance del verbo “apoderar”: la teoría de la disponibilidad y la teoría del desapoderamiento].-

Finalmente, la illiato rei o locupletatio, determina que la privación de la tenencia se consuma únicamente cuando las cosas han sido llevadas al lugar que el autor ha destinado, piensa utilizarlas o saca provecho de ellas. Esta orientación también carece de actualidad pues la tutela del Derecho está representada tan pronto el mismo es violado sin tener en cuenta si el agente ha conseguido o no el bien el bien deseado por él.-

Hecha esta reseña, es indudable que la doctrina de mayor predicamento y que guarda asidero en el terreno de la jurisprudencial y a la que por supuesto adhiero, es la tercera (la ablatio), pues el momento consumativo del robo o hurto esta dada por la disponibilidad por parte del sujeto pasivo cuando el bien abandona efectivamente la llamada “esfera de custodia”, esto es un espacio indeterminado, dentro del cual la víctima puede tratar de impedir la consumación del hecho, como lo es procurándose una ayuda eficaz. También es cierto que tal esfera de custodia no puede ser entendida de un modo rígido y consecuentemente debe determinársela en cada caso concreto según la circunstancia del suceso.-

Esta solución ha llegado a plantear en el ámbito jurisprudencial aspectos del  inter criminis, puesto que lleva a delimitar cuándo debe ser consumado el delito o éste no ha sobrepasado el grado conativo. Este umbral lo da la disponibilidad de la cosa, la que debe ser real y no ficta, vale decir, que el autor del apoderamiento tiene que ejercer un dominio efectivo sobre el bien de manera ilícita, lo que presupone un desapoderamiento en el tenedor y consecuentemente la salida de su esfera de custodia del bien objeto de sustracción.-

En concordancia con lo antes señalado, esta esfera de custodia no importa un lugar físico sino un especio indeterminado en el cual la víctima tenía posibilidad de impedir la consumación del hecho, y se anexa a la noción de apoderamiento, porque sólo éste se podrá dar cuando haya desaparecido de la esfera de custodia del sujeto pasivo, la cosa objeto del hecho.-

A todo esto se debe agregar que no se puede caer en el razonamiento simplista que la esfera de custodia no significa que la víctima haya perdido de vista o no al delincuente, pues ello implica circunscribir el problema a un área visual de la víctima, con lo que se da por tierra cualquier tipo de andamiaje jurídico.-

Por todo ello se puede llegar a la conclusión de que si ha existido inmediatez en la aprehensión del autor, y concordantemente se ha recuperado la cosa, el hecho disvalioso debe reputarse en grado de conato, atento que la disponibilidad del bien, total o parcialmente ajeno, no ha quedado consolidado en manos del sujeto activo, el que sólo ha tenido un poder de disposición circunstancialmente fugaz.-

La Ley Actualidad 11/12/1997.

Algunas consideraciones sobre los casos de riña y la legítima defensa

 Por Rubén E. Figari

No escapa al criterio del menos avisado que la cuestión referida a la posibilidad de invocar una legítima defensa en caso de ruña, pelea o acometimiento recíproco ha sido un asunto debatido frecuentemente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.-

A partir del tipo legal, la dogmática tradicional ha definido la legítima defensa como la reacción necesaria contra una agresión injustificada, actual y no provocada, considerándosela una causa de justificación.-

Este último concepto está referido a considerar el obrar del sujeto activo como moralmente correcto. La conducta se halla justificada cuando aquél, habida cuenta de las circunstancias globales del caso, hizo lo debido o lo admitido. La justificación del acto excluye su reprochabilidad. Esto diferencia la justificación de la excusa. En este último supuesto el acto es moralmente reprochable pero se admite una causa de exculpación.-

La doctrina tradicional encuentra el fundamento de la legítima defensa, en consideraciones de defensa social. Así se ha dicho que el derecho valora positivamente la conducta de quien defiende el derecho frente a una agresión antijurídica, al extremo de afirmarse que el derecho desea dicha conducta, pues es imprescindible, y por lo tanto la aprueba y apoya en forma incondicional.-

Otra corriente de pensamiento encuentra su fundamento en los atributos del hombre en cuanto es titular de los derechos de la vida. Para respaldar este argumento se recurre al razonamiento de que el empleo de la fuerza no es patrimonio exclusivo de estrago, pues privar al individuo de la posibilidad de ejercer la defensa de sus derechos por propia mano, en caso de que la fuerza pública no pueda protegerlo, traería aparejada la indefensión.-

   Un sector de la doctrina ha sostenido la existencia de un fundamento doble en el tema de la legítima defensa. Por un lado, un fundamento individual consistente en la necesidad de la defensa del bien jurídico particular, y por el otro, un fundamento superindividual consistente en la necesidad de la defensa del orden jurídico.-

Es así que tomados los asertos de la dogmática penal tradicional, fundados en consideraciones relativas al tipo penal y a la defensa social, ha negado que el supuesto de riña, lucha o acometimiento recíproco sea factible que sea amparado en la eximente. Para ello han sustentado la idea que se imbrica en cuatro parámetros: a) el instituto se define por el tipo penal; b) el art. 34 inc. 6º del Código Penal requiere agresión ilegítima y falta de provocación suficiente; c) toda aceptación del riesgo que implica la riña, pelea o acometimiento recíproco trae aparejado la existencia de provocación suficiente y d) por ende, quienes provocaron el hecho no pueden ampararse en la causal de justificación.-

Ante estas pautas ¿Se debe llegar al extremo de aceptar que el individuo se traba en lucha debe dejarse golpear y hasta matar impunemente? No; se puede invocar una excusa, y podría encuadrarse la conducta en la figura del exceso de causa.-

Soler enseña que no es posible la legítima defensa contra legítima defensa, considerados los hechos objetivamente, y salvo lo que se establecerá con respecto a los casos de error y a la legítima defensa putativa, ya que de admitir la tesis contraria se estaría frente a la superposición del problema de la justificación con el de la existencia de una causa de inculpabilidad (Soler Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. I, ed. TEA, Buenos Aires, 1970, ps. 348/349). Para hacerlo más sencillo, la actitud de quien acepta el desafío, riña o incurre en el acometimiento recíproco no se haya justificado por el derecho, sino en todo caso se podrá invocar una causa de inculpabilidad como excusa.-

Asimismo, el mencionado autor no concuerda en afirmar que el requisito de provocación suficiente del tipo legal quiere decir agresión ilegítima. Apunta que el tercer requisito debe significar algo, y algo distinto de la agresión ilegítima, por lo que concluye en que no se debe haber sido además de agresor, provocador.-

En consonancia con lo expuesto, la jurisprudencia nacional ha rechazado la eximente de legítima defensa cuando: se afrontó la amenaza y se aceptó el desafío; a quien voluntariamente se engresca; a quien se colocó en situación de peligro; a quien acepta la invitación a pelear; por más injusta que sea; o a quien buscó el peligro. (Síntesis de casos jurisprudenciales en donde no se mencionan los tribunales actuantes en honor a la brevedad y limitación que impone este tópico).-

En confrontación con esta concepción delimitativa, hay una segunda postura que sostiene que el supuesto de riña mutuamente aceptada, si bien en principio excluye la legítima defensa, el hecho de que el cambio de agresiones físicas fuera más o menos simultáneos, debe tenerse como un hecho episódico, pues no podría determinarse prima facie un agresor y una defensa perfectamente delimitados, de modo que podría configurarse una suerte de legítima defensa putativa. Esta posición se sustenta en la división de aspectos temporales dentro de los cuales la situación de riña inicial no inhibiría la invocación y procedencia de la legítima defensa cuando uno de los contendientes incurre en exceso defensivo.-

Se puede descalificar esta focalización del tema con el siguiente razonamiento: en primer término, no se puede convalidar los acometimientos recíprocos, las grescas, las riñas, los golpes y las agresiones consentidas y compartidas que son una claro agravio a la integridad física personal y un falso y emblemático culto al coraje, pues si se admite ello también se admite el modelo de política criminal del Estado, que invocando razones morales para proteger a los individuos, asume el papel contemplativo ante el ejercicio irrestricto de la violencia física, en tanto y en cuanto, no se transgreda ciertas reglas de agresión pautada, cualitativa o cuantitativamente.-

En segundo término, si como se ha dicho, existe un derecho moral de la persona a la garantía real de la legítima defensa, implica afirmar que se debe asumir una actitud restrictiva respecto a la aplicación del instituto. La conducta permisiva significa un retroceso en el uso monopólico de la fuerza por parte del Estado y se pone en peligro la misma existencia de la convivencia armónica de una sociedad que se precie de ser civilizada.-

Con lo dicho anteriormente, claramente se advierte que no comparto el hecho de que en el caso de riñas, peleas o acometimientos recíprocos no es dable beneficiarse con la eximente de la legítima defensa.-

La Ley Actualidad 02/09/1997.

Algunas consideraciones sobre la legítima defensa de la propiedad

Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.                                                                                 

Por Rubén E. Figari

 

Es indiscutible que el Estado conserva el monopolio excluyente de brindar la protección integral a los derechos individuales y colectivos mediante complejos mecanismos de seguridad previstas en el orden legal.-

Mediante éste sistema se consagran los bienes jurídicos penalmente protegidos. Está es la regla. Pero el mismo ordenamiento jurídico que tutela este status prevé una suerte de autorización o permisos, aunque algunos autores consideran que no se trata de un permiso como tal, sino de un derecho por el cual se defienden los derechos que las leyes han reconocido como tales a los particulares para proteger sus bienes “cuando los auxilios provistos por el Estado pudieran llegar tarde en el caso concreto”. Entre estas normas permisivas están el estado de necesidad y la legítima defensa. El primero, se sabe que consiste en la situación de conflicto entre dos bienes jurídicos de desigual jerarquía. En este trance la ley autoriza a sacrificar uno con el objeto de salvar el otro, siempre que el peligro para el bien sacrificado sea inminente y quien actúa haya sido extraño a la situación originaria del conflicto – el hurto famélico es el caso remanido y típico de ejemplo –. La segunda, tiene como requisitos una agresión ilegitima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y una falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.-

La formula legal contenida en nuestro ordenamiento jurídico sustantivo que contemple el tema abordado se halla en el art. 34 inc. 6º del C.P  al decir: “No son punibles… el que obrare en defensa propia o de sus derechos…”. De esto deviene el aserto de defender todos los derechos que estén penalmente tutelados, en cuanto tengan por titular a la persona de quien se defiende o de un tercero. La defensa “propia o de sus derechos” abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico. El requisito de la racionalidad de la defensa no excluye la posibilidad de defender ningún bien jurídico sino que exige una cierta proporcionalidad entre la acción defensiva  y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos. Así, puede defenderse cualquier bien jurídico, a condición de que la defensa no exceda los límites de la necesidad racional. [La evolución legislativa de la legítima defensa en el ámbito de los delitos de homicidio y lesiones y se extendió luego a otros bienes jurídicos, especialmente a la propiedad, con el advenimiento del industrialismo. De este modo pasó a la parte general de los códigos y, más recientemente, por efecto de experiencias políticas, tiende a abarcar derechos que hacen a la autonomía pública de los habitantes, reconociéndose el derecho a la defensa del sistema democrático de gobierno. En la actualidad es prácticamente unánime de que la opinión de que todo bien jurídico es legítimamente defendible, aunque su lesión no sea relevada por el derecho penal. Esto está claro en la ley vigente, al expresar ésta que la defensa puede ser propia, de sus derechos, de la persona o de los derechos de otros (art. 34 incs.6º y 7º). “Desde el punto de vista de un derecho penal liberal y reductor, no se concibe que haya ningún bien jurídico radicalmente excluido de toda forma de defensa legítima, pues en tal caso no sería un bien jurídico” (Eugenio Zaffaroni -Alejandro Alagia -Alejandro Slokar “Derecho Penal. Parte General” 2ª edición Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002 ps.617/618)]. Por ende se debe concluir que la propiedad puede protegerse a través de la legítima defensa. Sentado esto se hace menester señalar cómo actúa las circunstancias que deben concurrir para que exista legítima defensa.-

Cuando se produce el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble – hurto – o se implementa para el mismo fuerza o violencia – robo – no hay dudas que se está ante una agresión ilegítima y que la victima en medida alguna no provoca esa agresión. Entra a jugar aquí la necesidad racional del medio ampliado para impedir o repeler tal agresión. Lo que debe evaluarse es si existió necesidad de defender un bien para impedir o repeler la agresión, en su perjuicio. Cuando se trata de la defensa de la propiedad no debe de tenerse en cuenta el hecho de tener el objeto o de tenerlo en el futuro, sino la necesidad de seguirlo teniendo hasta el momento en que lo arrebató el ladrón. La controversia se plantea ante la exigencia de que se acredite “la supletoriedad de la defensa privada” como un requisito “implícito y autónomo”. Así Laura Damianovich de Cerredo en su trabajo “Legítima defensa de la propiedad” (Doctrina Judicial 1990-2) dice: “Entendemos que está en su esencia y naturaleza y que su exigencia resulta de que está “ínsito” en el concepto de necesidad. En medio de una avenida o de un transporte público colmado de personas, o en una esquina de una comisaría “no es necesario” disparar con la propia arma contra el ladrón por que hay tiempo y oportunidad de someterlo o de llamar a la autoridad. Aquel disparo es sólo supletorio de esa circunstancia  por que sólo entonces sería necesario”.-

Por ello es dable concluir que si está ausente la necesidad, quien alega defenderse, no está amparado por una causa de justificación pues su conducta es antijurídica. Además, hay que agregar que esa necesidad, como ya se dijo, se complementa con el medio racional que la satisfaga. Esto es materia de análisis en el contexto particular de cada caso sometido a decisión jurisdiccional.-

Otra cuestión importante, es la referida al tiempo en que se ejerce la defensa pues ello está en relación con que la agresión tiene que ser actual o por lo menos inminente. Hay una relación de causalidad entre el apoderamiento de la cosa y la necesidad de repeler esa situación, pues tiene el mismo plazo de duración, esto es, hasta que cesa la actividad agresora o termina antes, si los auxilios de la autoridad aparecen. No se puede repeler la agresión pasada, pues no hay de qué defenderse por lo que se entra en el campo de la justicia por mano propia. No es éste caso cuando se persigue al sujeto activo con la cosa robada o hurtada y el uso coetáneo de los medios que haya necesidad racional de usar para que retorne lo hurtado o robado.-

Siguiendo los conceptos genéricos doctrinarios, que no admiten discusión, se puede afirmar, sobre el particular, que el agredido por un delito contra la propiedad, más específicamente en el caso de hurto o robo, debe tener una finalidad de defensa concordante con la efectiva existencia de la agresión legítima y la necesidad racional de utilizar el medio que eligió para impedir o repeler aquélla. Está finalidad debe suponer el conocimiento ex-ante de la situación en la que ha de ejercerse la defensa; cabe la posibilidad de que ese conocimiento puede ser incorrecto con relación a la existencia, momento o intensidad de la agresión. Está circunstancia puede determinar que la conducta sea antijurídica  por falta de un requisito justificante, pero el autor es inculpable por que no tuvo comprensión de la ilicitud del comportamiento que quiso ser defensivo. Cuando aquél se prolonga en su uso o se intensifica luego que cesa aquella necesidad hay exceso, lo que constituye un comportamiento antijurídico y culpable, pero que reciba la sanción menos severa.-

Las vías de hecho constituyen el modo más característico de trasponer los límites fijados a la forma de ejercer el derecho para su legitimidad. La expresión “vías de hecho” adquieren sus significado a través de la idea de oposición a las vías del derecho, vale decir, a las vías que la ley autoriza. Tanto Eusebio Gómez como Sebastián Soler   encuentran la justificación de ciertos casos en la norma del art. 2470 de C.C. según el cual “el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia y expulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde y el que fuese desposeído podrá recobrarla de la propia autoridad, sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de su propia defensa”. La nota a dicho artículo es significativa en cuanto el codificador, citando a Savigny, entre otras consideraciones dice: “Que lo que motivó está protección y está asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión intima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor. El respeto debido a la persona se refleja indirectamente sobre el hecho. La persona, en efecto, debe ser garantida contra toda violencia. Hay en la posesión de la persona algo cambiado en su perjuicio, cuando se ataca la posesión que tiene; y el agravio que le es causado por la violencia, no puede ser eternamente reparado sino por el restablecimiento o la protección de ese estado de hecho al cual la violencia ha atacado.” Acota el codificador por último: “Para nosotros que juzgamos que la posesión es un derecho, es con más razón un principio la resolución del artículo”.-

El derecho a repeler violentamente el ataque contra la propiedad lleva a tratar las cuestiones relacionadas con los procedimientos de las defensas mecánicas predispuestas y offendiculas que comúnmente se emplean en la protección de aquélla [“Aunque a veces se emplea indistintamente ambas denominaciones como sinónimos, se debe distinguir los offendiculas y las defensas mecánicas predispuestas, que acaso debería ser llamadas simplemente defensas predispuestas porque también pueden comprender como lo hace ver Nuñez, el empleo de sustancias venenosas. Los primeros son “los escollos, obstáculos, impedimentos que imponen una resistencia normal, conocida y notoria que advierte (previene) al que intente violar el derecho ajeno” y, la segunda, “aquellos mecanismos que, permaneciendo ocultos (es decir, que no son notorios), funcionan agresivamente contra la persona que realiza una determinada actividad sobre alguna cosa, que es la que la defensa predispuesta procura proteger” (cfme. Manuel de Rivacoba y Rivacoba “Las causas de justificación” Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1995 ps. 160/161)]. Se ha considerado que pueden ser lícitos los resultados causados por esas defensas mecánicas predispuestas cuando se dan las circunstancias de la llamada “defensa privilegiada”. Tal cosa tiene lugar cuando el mecanismo esté dispuesto de modo tal que funcione solamente de noche y contra quienes penetren con escalamiento o fractura y siempre que la penetración en si misma implique un peligro para las personas. No puede haber exceso por que el privilegio de esa forma de defensa consiste en que la acción es lícita cualquiera sea el daño causado al agresor, y por que eso es lo que podría hacer el titular del derecho si estuviera presente. Asimismo, las defensas inertes (offendiculas) están amparadas por el ejercicio legítimo de un derecho y por tanto son lícitos los daños que puedan causar [las offendículas tienen carácter preventivo en el sentido de que están dispuestas o predispuestas como el anuncio de daños o males del supuesto en que pretendiesen ser superadas, o desoída la advertencia. “En tal sentido, tienen esa función, no sólo los vidrios o púas que se colocan en la parte superior de muros y tapias, sino también las rejas que bordean la propiedad, cuyas terminales tienen mucho de parecido a las puntas de lanza, igualmente, el cartel que, además de manifestar un disenso expreso para el ingreso al domicilio, especialmente anuncia: ¡cuidado con los perros!. Puede acaso que la tenencia de animales bravíos o salvajes hechos domésticos en el predio propio constituya una contravención vgr., la presencia en él, de cierta raza de canes. Sin embargo, esa posible ilicitud, no elimina la del agresor que queda patentiza en la violación del domicilio, o en su intento. Pero no son offendicula aquellos mecanismos que carecen de poder de daño, como las alarmas, porque éstas, al ser tales están destinadas, a hacer cesar involuntariamente por parte del autor su acción delictiva, o reclama el auxilio, la ayuda de la autoridad, o de terceros” (Justo Laje Anaya – Cristóbal Laje Ros “Defensa en legítima defensa” 2º edición, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 55 nota 50). En estos casos se alguien resulta herido o lesionado por estos obstáculos defensivos ya se ha dicho, que el hecho no resulta ilícito porque en la defensa preventiva, se admite como legítimo daños en la persona del agresor y los mismos no tienen porque ser siempre de carácter levísimos o leves, pueden ser de mayor entidad, porque al estar dichas ofensas a la vista, es decir no ocultas y mostrarse tal cual son, quien las pretenda superar o vencer no hará otra cosa que asumir voluntariamente los posibles riesgos o los eminentes daños que puede sufrir su persona. Pessoa opone algunos reparos al tratar esta cuestión, púes entiende que para que haya legítima defensa es necesario que el acto defensivo sea una respuesta a una agresión antijurídica actual y decir que hay un acto defensivo en los términos de los art. 34 inc. del C.P. cuando alguien instala un mecanismo de defensa tal como los aludidos, a los fines de repeler eventuales y posibles ataques “mucho antes” de que tal agresión sea “actual”, y cuando en ocasión de llevarse a cabo uno de esos eventuales y posibles ataques resulta, por ej, lesionado el atacante, es decir, que el acto defensivo se llevó a cabo mucho antes de que exista el acto agresivo. Este tipo de situación, debe excluirse del campo de la legítima defensa y podría ser analizado en el ámbito del ejercicio del derecho (cfme. Nelson Pessoa “Legítima defensa” Ed. Mave, Corrientes, 2001  ps. 144/145). Nino considera que si en un caso particular de defensa predispuesta no se dan las condiciones de agresión ilegítima, necesidad y proporcionalidad, la acción defensiva no estará justificada como ocurre en el caso de una acción defensiva ordinaria púes quien predispone medios defensivos capaces de obrar en circunstancias que hacen a la defensa ilegítima, actúa a su propio riesgo aún cuando no tenga control sobre el resultado en el momento en que se produce. “…el empleo de aparatos mecánicos y otros medios de defensa predispuesta debe recibir igual tratamiento que otra acción defensiva. Esto se aplica tanto al uso de  offendicula como al de cualquier otro instrumento; la cuestión no es que el medio defensivo sea o no público o manifiesto, sino que se den las condiciones de agresión ilegítima, y de necesidad y proporcionalidad de la defensa (si la defensa es necesaria, o sea constituye el medio menos dañoso disponible para prevenir la agresión, no hay porqué exigir que el agresor esté prevenido de que se va a ejercer tal defensa)” (cfme. Carlos Nino “La legítima defensa” Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982  ps. 142/144)].-

No ofrece mayores problemas los dos últimos párrafos del art. 34 que contiene dos situaciones en las que la ley presume que concurran las circunstancias de la defensa legítima. Estás formas se han denominado defensas privilegiadas y son: a) el caso de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el daño causado al agresor; b) aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que halla resistencia.-

El primer supuesto denota la circunstancia de que se trata de un lugar en que se vive. No es menester que viva permanentemente, aunque sí que se esté en el momento de la penetración. Se requiere también que ésta tenga lugar siendo de noche, comprendiendo tal situación, las horas que transcurren entre la puesta del sol y el amanecer. Lo verdaderamente significativo es la oscuridad y no la hora en sí. Por último, es requisito que tal intromisión en la propiedad se efectúe con escalamiento o fractura, vale decir, con una vía no destinada a servir de entrada o forzando las entradas naturales que no están expeditas.-

El segundo supuesto requiere también un lugar en el que se vive, si bien la ley no menciona a las dependencias, debe interpretarse en forma armónica, que las alcanza, ya que el peligro en este caso es mayor para el ocupante. El agredido debe ser un extraño a quien se lo ha encontrado dentro del hogar. Ello significa una persona ajena a la casa, no necesariamente un desconocido. En este supuesto está presente la exigencia de la nocturnidad, pero sí que el intruso ofrezca resistencia. El concepto de esta palabra debe ser interpretado en forma amplia y comprender toda actitud del extraño de la que resulte que su presencia obedece a un propósito ilegitimo, del que es parte el peligro.-

En estos casos no se hace preciso efectuar una apreciación de la racionalidad del medio empleado; la defensa es legítima cualquiera sea el daño causado al agresor y quien se defiende no está obligado a probar los extremos de la legítima defensa común. La extensión del daño justificado se finca en la presunción de  peligro para las personas y no contra la propiedad u otros bienes.-

Fontán Balestra asevera que: “Lo que debe existir es la posibilidad de peligro para las personas, requerir la existencia cierta del peligro, supondría situar el caso dentro de la legítima defensa común, y tener por no escrita esta forma privilegiada. Por eso, si el escalamiento o fractura se ha producido ya, la causa de justificación puede ser invocada con mayor razón, pues esta circunstancia torna el peligro más inminente”.-

Ahora bien, la presunción cae si mediante las pruebas que del caso se requieran, resulta que el peligro para las personas se hallaba descartado. Aquí impera el principio carrariano de que en materia penal no deben ser aceptadas las presunciones juris et de jure. No se exige la prueba del peligro sino que se admite que tal situación no existió. No debe perderse de vista, en este racconto que si la ley presume el peligro, también puede suponerlo quien se defiende.-

Por último y definitivo, es imperioso, para que se redondee la eximente que quien se defiende esté dentro de la casa o departamento que habita, de lo contrario no se podría pretender esgrimir el derecho de defensa legítima que se está considerando.-

[Sería interesante agregar que hay dos formas básicas de regular la cuestión, así se habla de un sistema de presunción absoluta que postula que la presunción de la existencia de legítima defensa se da cuando se han configurado los presupuestos normativos y no se admite prueba en contrario. En el caso de la presunción relativa contrariamente hay admisión de la prueba en contrario no obstante la existencia de los datos normativos. Doctrinariamente se ha considerado que nuestra ley inclina por la última opción. De hecho, sobre la base de que para que la legítima defensa pueda ser una causal de justificación  deben darse las condiciones enumeradas  en las letras a), b) y c) del inc. 6º del art, 34. Pero en la llamada defensa privilegiada la ley penal troca en más benigna  al momento de exigir el requisito de la letra b), es allí donde recibe el privilegio. Entonces, teniendo en consideración las formas agresivas previstas en los párrafos 2º y 3º del art. 34 inc. 6º, escalamiento o fractura nocturna de cercos, paredes, etc., o existencia de extraños dentro del hogar y no habiendo provocación suficiente del agredido “cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”, se ha configurado la legítima defensa. Vale decir, que para la ley penal hay una presunción respecto a que la conducta puesta de manifiesto por el agredido, cualquiera sea el daño que cause al agresor es un medio necesario y racional para repeler tal agresión injusta, tan es así que aunque, objetivamente comparadas agresión y defensa, ésta resulte, desde el punto de vista valorativo, de proporcionada, no racional. Entonces, lo único que en materia de presunción – “privilegio” – es lo referido a la calidad de necesario y racional del comportamiento defensivo; no hay presunción con respectos a los requisitos “agresión antijurídica” y “falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”. En el terreno de las probanzas lo que cabe probar es la ausencia de error del agredido; su conocimiento de falta de proporcionalidad del acto defensivo].-

La Ley Actualidad 7/10/1997

 

 

 

La ebriedad como factor determinante de la comisión de hechos delictivos

 Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.

  Por Rubén E. Figari 

La crónica diaria periodística como judicial revelan un constante y alarmante incremento en la incursión delictiva, tanto culposa como dolosa por la exagerada ingesta de bebidas alcohólicas. No se incluyen en este trabajo estadísticas sobre el particular porque exceden el contenido del mismo, pero aún sin ellas la magnitud de la cuestión aflora con suma nitidez. Es sabido que innumerables accidentes de tránsito se producen por la intervención del componente alcohólico, circunstancia que normalmente encuadra dentro del campo culposo. Pero varios de los denominados legalmente “delitos violentos”, al margen de ya incluir una connotación vituperable, también se potencian con ingesta de alcohol, lo que en definitiva determina un factor de mayor peligrosidad en la concreción de aquéllos.-

Desde luego que el tema referido se debe enmarcar en las consecuencias que para ello trae a colación el derecho penal en lo que concierne el problema de la imputabilidad y hasta dónde alcanza ese margen impuesto por la ley.-

Para procurar una aproximación a la cuestión que ocupa la atención de esta nota, es menester exponer algunos conceptos técnicos referidos al alcohol y sus efectos en al persona. En este trance se puede decir, apelando a los entendidos en la materia, que diversos son los métodos para establecer el grado de etilismo, generalmente utilizados poco después de un hecho de sangre o de otra naturaleza y seguidamente al acaecimiento de un accidente automovilístico [hay que mencionar asimismo, que existen una serie de procedimientos preventivos, mediante diferentes controles de alcoholemia por el método de expeler el aliento por medio de un aparato específico  y no sólo de la extracción de sangre].-

La desintoxicación bioquímica es progresiva y dura de quince a veinte horas si ha habido embriaguez; el número de gramos de alcohol oxidado en una hora es igual a un décimo aproximadamente del peso del sujeto. El coeficiente de etiloxidación  expresa la cantidad de alcohol, oxidado por minuto y por kilo de peso, en un sujeto dado, cualquiera sea la concentración. El grado de intoxicación y sus efectos son dirigidos por las concentraciones conseguidas a nivel de los órganos (cerebro) y de los tejidos, y no por la dosis de alcohol digerido. La sangre es el medio mejor para la dosificación; la orina no lo es, pero sí la salida. Se ha dicho, que un automovilista, cuya alcoholemia alcanza o sobrepasa un gramo por mil, representa un serio peligro para la seguridad de la circulación; a partir de esa cifra, la disminución de la atención y la imprudencia son causa de numerosos accidentes. Se puede, a modo de ejemplo, trazar un cuadro de grados de alcoholismo, con las reservas del caso, teniendo en cuenta que su efecto no es idéntico en todas las personas, conforme su contextura anatómica y psicológica.-

Con un contenido de hasta 0,37 grs. por 1.000 c.c. de sangre, no hay intoxicación y los efectos son euforia, excitación de las funciones intelectuales; cuando se sobrepasa ese límite hasta 1,12 grs. sobreviene la embriaguez con disminución de la autocrítica, la atención y la voluntad, hay lentitud de las respuesta psicotécnicas y determinaciones impulsivas. Entre 1,5 y 3 grs. se produce la borrachera con perturbaciones psicosensoriales y psíquicas, trastornos del cerebelo – laberínticos, analgesia e incoherencia. Por sobre los 3 grs. y hasta los 3,76 grs. deviene un estado de coma con inconciencia completa, abolición de reflejos, parálisis e hipotermia; la muerte es posible llegado a este límite, que se hace cierta cuando excede ese tope y alcanza los 4,5 grs.. Hay un cierto número de causas predisponentes constitucionales o adquiridas que son las que sensibilizan a los sujetos abstemios, enfermos, mujeres, niños cuya resistencia es dos veces menor; epilépticos, hijos de alcohólicos, desequilibrados, neurópatas, psicópatas, traumatizados de cráneo, etc.. En un individuo como los descriptos, una alcoholemia inferior a 0,37 grs. por 1.000 c.c. a determinado violentas reacciones. Hay que agregarle a todo ello causas extrínsecas como son las temperaturas elevadas o muy bajas, las variaciones bruscas de aquéllas, el humo del tabaco y la adrenalina, el consumo simultáneo de estupefacientes, que aumentan la sensibilidad al alcohol. Estas consideraciones más bien bio-médicas, penalmente tienen relevantes consecuencias porque en última instancia producen una alteración de las facultades de discernir, o la disminución de los frenos inhibitorios, que es en definitiva lo que interesa para el caso [Un informe del Instituto de Seguridad y Educación Vial dice: 0,15 gr/lt. sangre equivale a una disminución de los reflejos; 0,20 gr/lt. sangre trae aparejado la falsa apreciación de la distancia; 0,30 gr/lt. sangre semeja a la subestimación de la velocidad; 0,50 gr/lt. sangre importa euforia, incremento del tiempo de reacción, disminución de la percepción del riesgo; 0,80 gr/lt. sangre corresponde una perturbación del comportamiento; 1,20 gr/lt. sangre acarrea fuerte fatiga y perdida de la visión; 1,50 gr/lt. sangre lleva a una embriaguez notoria].-

Dicho  lo anterior puede definirse la ebriedad como un estado de intoxicación aguda, producido por causas de diversos orígenes (en este caso el alcohol), que determina en cuadro clínico caracterizado por la ataxia parcial o total, motriz, sensorial y psíquica. Sobre el particular hay que poner de relieve dos cuestiones: que el comienzo del estado de ebriedad es particular a cada sujeto, es decir que, independientemente de la cantidad ingerida, depende de la mayor o menor resistencia física respecto del alcohol, y que la ataxia psíquica, al ser total o parcial, se halla en íntima relación de dependencia con la fórmula de trastorno mental transitorio completo (alienación mental transitoria) o incompleto (estado crepuscular) (Emilio Bonnet “Medicina legal” 2ª edición, t. II, Ed. Libreros López Editores, Buenos Aires, 1993, ps. 1607 y sgtes.; Alfredo Achával “Manual de medicina legal” cuarta edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,  1994, ps. 791/796; Raúl Goldstein “Diccionario de derecho penal y criminología” Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, ps. 386/387; León Levit “Medicina legal” Ed. Orbir, Buenos Aires, 1969, ps. 383/385.).-

Se debe recurrir a la doctrina tradicional, además de las clasificaciones mencionadas anteriormente, para poder elaborar otras de especial significación jurídica y que se base en el papel que juega la voluntad del agente para determinar la consiguiente responsabilidad del sujeto activo de la relación delictual. En ese orden de ideas se ha distinguido: la ebriedad involuntaria fortuita, a la cual el individuo llega por ignorancia de que se trataba de la ingesta  de una bebida alcohólica o aquella otra ebriedad del mismo origen que no ha podido ser prevista, por ejemplo, por su escasa ingesta; la ebriedad involuntaria, producida por ingerir una sustancia cuyo carácter tóxico se desconocía a raíz de un estado patológico que se ignoraba o a una causa de la acción maliciosa de un tercero; la voluntaria, en la que el sujeto bebe con conciencia y voluntad de ingerir bebidas alcohólicas, pero esta alternativa se diversifica en tres hipótesis posibles de acuerdo a la conexión de la voluntad del agente con el estado de embriaguez que es consecuencia de la ingesta, si la voluntad del sujeto no está dirigida al logro de un estado de embriaguez y ésta última es el producto de circunstancias que escapan a su previsión – intervención maliciosa de un tercero –, la embriaguez es accidental, que puede asimilarse con la fortuita o aunque media voluntad de beber sustancias alcohólicas no hay voluntad de embriagarse porque el trastorno es obra de circunstancias que escapan a toda posible previsión; en igual caso, si la embriaguez era previsible como consecuencia de el exceso en el beber, la misma será imprudente; la intencional, en ella el autor tiene el propósito mas o menos directo de embriagarse y           la preordenada que se da cuando se ha tenido por fin darse ánimo para la ejecución de algo que se conceptúa audaz, como la comisión de un delito. Dentro de esta gama están las denominadas alegres (que vuelve la voluntad más eufórica e irreflexiva), la furibunda (que priva al intelecto de su facultad de percibir y juzgar rectamente) y la letárgica (que coloca a la persona en un estado similar al sueño).-

Se acepta que la ingestión alcohólica fuera del control crítico individual existe disminución mayor del mismo y desinhibición subsiguiente del sentido moral, colocándose el sujeto en situación propicia para cometer delitos contra el orden público, daño contra la propiedad, violación, eretismo erótico, cólera y homicidios deliberados, cuando hay impulsiones en potencia. Las reacciones bajo alcoholización posibilitan que las actitudes agresivas se manifiesten y se produzcan reacciones más allá de las deseadas, violencia innecesaria, agresiones que no favorecieron la realización de la conducta querida y su situación posdelictual. Las reacciones sádicas tienen muchas veces determinantes en la alcoholización, liberando en el individuo, celos, vanidad, suficiencia, egocentrismo, deseo de inferiorizar a la víctima, o demostrar poder mediante el trato que se le da a ésta. En los delitos que forman parte de las reacciones delirantes, se lo catalogue como delitos agudos, subagudos o no, el hurto de objetos y las reacciones propias de la panfobia dominante, es frecuente, en especial cuando la reacción es paroxística se agregan lesiones y daños en el trayecto de fuga. En cambio, cuando el delirio identifica al enemigo o rival, se produce la relación tema-agresión. Los delirios erónicos encuentran en general al individuo sumido en un mundo marginado y sus delitos son, frecuentemente, entrando o saliendo de su mundo anterior al o del de la marginación, con relación a venganzas de tiempo atrás o también del momento. En el alcoholismo erónico, coincidiendo con el descenso de los valores morales del sujeto, se describen las violencias  familiares, los incestos, los ultrajes al pudor o tentativa de violación con vecinos o conocidos, o la introducción en el mundo de la vagancia  y la mendicidad. El descenso psíquico siguiente es el de la demencia, donde los delitos son de menor violencia en general y los caracteres de los mismos son la puerilidad (in extenso Alfredo Achával “Alcoholización” Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994).-

[Siguiendo las enseñanzas de Frías Caballero, quien a mi criterio es el que más sólidamente ha incursionado en este tema y su repercusión en la teoría del delito en lo concerniente a determinar hasta que punto los casos de determinada embriaguez se imbrican en la inimputabilidad.-

La embriaguez relativa, semiplena, incompleta escapa por cierto, por definición a la inimputabilidad ya que los problemas que pueden plantearse al respecto se refieren estrictamente a la medida de la pena y dependen de las soluciones que en cada caso estén previstas por las leyes. Algunas opiniones y hasta ordenamientos legales prevén alguna suerte de atenuación y hasta existen dispositivos referidos a la imputabilidad disminuida. No obstante, debe entenderse que en esto casos no debe corresponder disminución alguna ni mucho menos que se pueda apelar a un instituto tal como en la “imputabilidad disminuida”. En efecto, el que delinque bajo un imperio de una perturbación alcohólica que no excluye la imputabilidad debe responder en igualdad de condiciones con cualquier otro caso concreto, en base al dolo o la culpa puesta de manifiesto en el momento del hecho.-

La ebriedad asume relevancia en cuanto a la responsabilidad sólo cuando es absoluta, total, plena, completa. Es así, que la primera hipótesis a la cual corresponde la inimputabilidad  es la intoxicación crónica – alcoholismo; estado del alcoholista crónico – siempre que concurra en el momento del hecho algunas de las exigencias alternativas de la fórmula mixta. “No existe fundamento válido alguno para excluir este estado patológico de la inimputabilidad: frente a la personalidad morbosamente alterada de intoxicado crónico resulta bizantino perderse en cavilaciones sobre si la ingestión alcohólica (con embriaguez consecuente) fue o no voluntaria. Todo esto con prescindencia de que poco o nada tiene que hacer aquí la pena retributiva ni finalista. Muy al contrario, ella resultará perjudicial, ya que el simple encierro, con la privación ajena, únicamente desencadenará los tremendos fenómenos de carencia que gravarán su anormalidad necesitada de tratamiento médico antes que penal …Fuera de estos casos la intoxicación crónica suele condicionar graves alteraciones morbosas, verdaderas psicosis de carácter más o menos durable o permanente que acarrean la inimputabilidad. Entre ellas corresponde destacar: el delirium tremens, el síndrome alucinatorio (alucinosis), agudo o crónico; el amnésico (psicosis o enfermedad de Korsakoff) y el síndrome paralítico o seudodemencial (demencia alcohólica). A ellos cabe sumar, entre otras manifestaciones patológicas, la dipsomanía y el delirio celotípico propio del bebedor” (Cfme. Jorge Frías Caballero “Capacidad de culpabilidad penal. La imputabilidad según el art. 34 inc. 1º del Código Penal” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, ps. 297/299).-      

Frente a la intoxicación alcohólica crónica se encuentra la embriaguez aguda, transitoria o momentánea. Dentro de ella, la embriaguez anormal, denominada embriaguez patológica la que es tributaria de la inimputabilidad. También debe añadirse a la embriaguez aguda normal, ordinaria o fisiológica. La clasificación que tiene fundamentalmente en cuenta la posición de la voluntad del agente se inicia con el caso de ausencia de voluntad, incluso respecto del acto de beber alcohol: embriaguez involuntaria o fortuita. En este caso la situación es ajena al sujeto, sea porque bebe sustancias alcohólicas sin saberlo, sea porque la intoxicación se produce por circunstancias excepcionales – impregnación ambiental – que escapan a su control, de modo que la perturbación resulta un accidente puramente fortuito descartándose la posibilidad de reproche penal surgiendo nítidamente la inimputabilidad. Frías Caballero analiza, además de las anteriores una última hipótesis que debe colocarse en esta línea de la que se está tratando y se trata de la embriaguez en la cual el agente sabe y quiere beber alcohol pero su voluntad no está dirigida a la provocación del trastorno el cual se produce en circunstancias en que no es siquiera previsible y que vendría a ser la embriaguez voluntaria accidental. Como sería el caso de quien hallándose de buena fe con sus amigos es engañado por éstos, quienes para hacerle una broma mezclan en la bebida sustancias alcohólicas de otra especie, que aumentan su toxicidad y que provocan la embriaguez, tal alternativa se asemeja a la anterior y condiciona la ausencia de imputabilidad.-

Habiendo determinado, de acuerdo al hilo conductor que se ha esbozado, los casos en que se podría dar la inimputabilidad en el ámbito de  la ebriedad, resta considerar cómo y con qué tipo de responsabilidad se califican los supuestos que no entran dentro de la mencionada inimputabilidad.-

Es así que en la forma, por ejemplo, de la ebriedad preordenada – es decir la que el sujeto activo procura para facilitar la comisión del hecho o procurarse con excusa – el delito resultante será a titulo de dolo directo. Apunta nuevamente Frías Caballero que la regla del dolo directo en este caso no es absoluta ya que puede ocurrir que el agente cometa, durante el trastorno, un delito distinto al que se propuso cuando se embriago.-

Cuando se da la ebriedad intencional  (no preordenada)  la responsabilidad será dolosa o culposa según el contenido psicológico de la culpabilidad existente en la mente del autor en el instante de provocar la embriaguez y con relación al delito cometido. Puede existir la posibilidad del dolo eventual, no obstante, lo más común será la simple previsión sin asentimiento – culpa conciente – o la no previsión, si bien con posibilidad de prever – culpa inconciente –. De todas formas se tratará de una cuestión probatoria que deberá analizar el juzgador en cada caso particular.-

En el supuesto de la ebriedad imprudente Frías Caballero se inclina por el dolo eventual.-

Y finalmente, en referencia a la ebriedad habitual se deben observar los mismos principios que se han expuesto más arriba, por que no caben tampoco en éstos casos soluciones rotundas.-

Otro tema relacionado con el anterior y que ha suscitado algunas opiniones controvertidas es la doctrina de la actio libera in causa relacionada con la situación problemática que se plantea para quien en el momento de la consumación del hecho no se considere imputable porque el mismo se ha colocado antes en tal estado de una manera voluntaria. El punto de inflexión en esta temática se finca o vincula al “momento del hecho” y según algunos no puede ser resuelto sino en base a dicha doctrina que puede ser aplicable a nuestro código a partir de la expresión “no imputable”, según la cual la exención de pena sólo puede basarse en un estado de inimputabilidad no provocado o producido por el autor. Esta doctrina de la a.l.i.c. se remonta a la edad media a partir de elaboraciones de los glosadores y posglosadores en conexión con el derecho canónico, según éste la punición no era posible cuando en el momento del hecho está ausente la conciencia y la voluntad, pero, cuando este estado proviene de un acto libre y voluntario anterior del agente, es pertinente afirmar su responsabilidad penal, remitiéndola al instante previo en que el sujeto se procuró tal estado, convirtiéndose de esta manera, voluntariamente en incapaz y perpetrando el hecho en el transcurso de tal incapacidad – también la idea se remonta a Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás, etc.. Debe resaltarse que el principio, originariamente se vincula con las perturbaciones producidas por la ingestión voluntaria de bebidas alcohólicas y la consecuente embriaguez. La teoría se elaboró para aquellos casos de ebriedad “preordenada” en que está predispuesta expresa e intencionalmente para la ejecución de un delito, con posterioridad se extendió otras hipótesis de ebriedad y también otros supuestos de inimputabilidad. Pero quien realmente hizo un extenso análisis de la doctrina fue básicamente Frías Caballero en su voto en el plenario “Segura” de la Cámara Criminal de la Capital en el año 1964.-

En efecto, el mencionado jurista en su voto puso énfasis en la siguientes cuestiones: Por de pronto, debe apuntarse que la mayor dificultad, al menos aparente, proviene de que el Código Penal se abstiene de legislar específicamente sobre la responsabilidad del ebrio. Digo aparente porque no siempre la prolija regulación normativa (por ej., en los Códigos italiano y uruguayo) significó el logro de soluciones pacíficas. En nuestro derecho la solución del problema de la responsabilidad penal del que obra en estado de embriaguez depende, pues, de los principios generales extraídos del sistema del Código vigente que se refieren a la teoría jurídica del delito. Se vincula más concretamente a los conceptos de imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad, que resultan necesariamente implicados cuando se trata de aplicar una pena al autor de una acción típicamente antijurídica que en el momento del hecho se encontraba en un estado de intoxicación alcohólica. Por esto resulta imprescindible hacer un esbozo de estos conceptos que se manejan todos los días en la cátedra, el libro y el foro, gracias al progreso técnico-científico que ha alcanzado el derecho penal en nuestro país, y que este tribunal utiliza en el entramado cotidiano de sus pronunciamientos. Pido por ello excusas a mis colegas… El «estado de inconsciencia» sólo es causa de inimputabilidad cuando es «no imputable» al agente; ergo, cuando sí lo es, o sea cuando proviene de ebriedad voluntaria (preordenada, intencional e imprudente) la imputabilidad del autor queda indemne ministerio legis. El principio que informa esta solución -y esto se olvida al parecer- no es ni ha podido ser otro que el de la actio liberae in causa. Pero aquí comienzan las dificultades. La jurisprudencia que examino parte indudablemente de la idea de que el Código ha resuelto de este modo y automáticamente «el total problema de la responsabilidad penal del ebrio». Repito que no es así y que ello vendría a pugnar con su propio sistema. Por de pronto declarar la imputabilidad del ebrio completo y voluntario, «como por lo demás la de cualquier otro autor de acciones delictivas a partir del art. 34 Ver Texto inc. 1 CPen., no es más que reputarlo capaz de ser culpable». Con ello no se ha hecho otra cosa que colocar el presupuesto para la ulterior solución de la culpabilidad que todavía debe resolverse en concreto y caso por caso. Pensar lo contrario implicaría amalgamar imputabilidad y culpabilidad, conceptos que hoy ya no pueden confundirse y que en el Código no están confundidos. Debemos, pues, todavía, resolver la cuestión referente al último de aquellos presupuestos de la pena y para ello no podemos apartarnos del sistema general de la ley vigente. Esta es, a mi juicio, punto de partida de la solución correcta, la que se ha de asentar, en consecuencia, sobre una comprensión exacta del principio de la actio liberae in causa que da coherencia interna a la citada norma legal y que ofrece el único medio técnico apto para afirmar la responsabilidad del ebrio voluntario (así como la de ciertos epilépticos en el instante del ataque comicial, sonámbulos hipnotizados, etc.; a estos dos últimos aplica Moreno el principio, implícitamente, en el «Código Penal y sus antecedentes», t. 2, ps. 251/3)… He aquí lo esencial del concepto: «Las actiones liberae in causa» (por oposición a las libres in actu) son las que se ejecutan o consuman mientras el autor se halla en estado de inimputabilidad provocado intencional o imprudentemente y con el cual se hallan causalmente vinculados. Conforme a la idea que lo informa, lo importante no es el acto ejecutivo o consumativo (en su transcurso el agente no es imputable ni culpable) sino la causa «libremente puesta por el autor» en un instante en que sí lo era. La responsabilidad deriva así del hecho de haber creado libremente el estado de inimputabilidad (en nuestro caso la ebriedad aguda y completa). Planteado así el principio puede y debe adquirir en el derecho penal argentino su total amplitud, aplicándose a todas las formas voluntarias (intencionales o imprudentes) de ebriedad puesto que no hay nada que lo impida (algunos autores italianos basándose en el art. 87 Ver Texto CPen., restringen su ámbito a la ebriedad preordenada). Además, debe advertirse especialmente algo de decisiva importancia: el principio de las Actiones liberae in causa sive libertatem relatae implica retrotraer al señalado momento anterior el total problema de la responsabilidad. No sólo, pues, según generalmente se dice, la solución sobre la imputabilidad, «sino también la de la culpabilidad». Ello es lógica, no se puede desconectar temporalmente una de otra como si la imputabilidad fue un prius y la culpabilidad un posterius, aunque entre ambas medie una precedencia conceptual ya señalada. El juicio de culpabilidad ha de formularse con referencia al mismo instante en que se es imputable, aunque no sea obligatorio que aquélla ni ésta sean coetáneas con la ejecución o consumación del acto típico. La cuestión es semejante a lo que ocurre en la hipótesis de ejecución por complemento (es suficiente la imputabilidad en el instante de encender culpablemente la mecha de la bomba que explotará cuando acaso el agente no sea ya imputable o culpable)… Tal solución parte, pues, de la idea de que el hecho de embriagarse constituye, «por sí mismo», un comportamiento culposo (sin distinción sustancial entre embriaguez intencional e imprudente y excluida la ebriedad preordenada; así, Soler, ob. y lug. cit. y la demás doctrina predominante). Según ello, quien llega voluntariamente a un estado completo de ebriedad y en ese estado comete una acción típica responde del delito a título de culpa, siempre que la ley prevea la figura culposa; en caso contrario es impune. La responsabilidad sólo será dolosa si el autor obró en estado de embriaguez preordenada… En efecto, repito que mientras la vigente jurisprudencia del tribunal se pronuncia por la imputabilidad del ebrio voluntario -en lo que se ciñe el Código vigente- pero computando a la vez como dolo o culpa el contenido aberrante de su actitud psíquica en el momento de la consumación del hecho -con lo cual se aparta de la realidad psicológica y jurídica y vulnera el sistema del Código en vigor-, la idea de la actio liberae in causa en su exacto sentido resuelve el problema de la responsabilidad, trasladando al instante en que la embriaguez se produce o provoca tanto la cuestión de la imputabilidad como la de la culpabilidad. Ahora bien, no encuentro demasiado coherente con esto último, ni justo, afirmar de manera apriorística que en todos los casos de ebriedad voluntaria (excluida la preordenación) el agente haya de responder a título de culpa por la acción típica perpetrada. ¿Por qué habría de reputarse que en aquel instante el ebrio intencional o imprudente está siempre o ¡sólo!- en culpa con respecto al delito? Pienso que si en lo que se refiere a la imputabilidad -trasladada al momento en que se bebe- la teoría de la actio liberae in causa se basa en una auténtica realidad no es posible admitir, en su nombre, ninguna afirmación, «a priori», sobre la culpabilidad y, por lo tanto, esta imputación indiscriminada a título de culpa. Creo, por el contrario que, en concordancia con ella, la culpabilidad debe verificarse concretamente y con estricta sujeción a la real actitud anímica del agente con respecto al delito perpetrado en estado de embriaguez. Entre nosotros Núñez, aguda y oportunamente, ha aludido a la necesidad de esta concreta determinación -aunque según veremos-, lo ha hecho en una sola dirección… Sintetizando, todo lo dicho en diferentes apartados (excluyendo los casos de ebriedad accidental o involuntaria y los de embriaguez incompleta que no han sido motivo de la convocatoria) pienso: 1) En los supuestos de «ebriedad patológica», así como en los de «embriaguez o alcoholismo complicado» el agente no es imputable. Se trata de «alteraciones morbosas» o de formas patológicas del llamado «estado de inconsciencia». En su caso se aplicará el art. 34 Ver Texto inc. 1, párr. 3º CPen. 2) El «alcoholista crónico» (intoxicación crónica por el alcohol) es también inimputable en idéntica forma, sea porque actuó en un episodio de delirum tremens, alucinosis, etc., sea simplemente porque en su caso la ebriedad es patológica. Pero cede, asimismo, su internación en establecimiento adecuado. 3) La «ebriedad preordenada», por aplicación del principio de la «actio liberae in causa» (que traslada la investigación sobre la imputabilidad y culpabilidad al instante en que se bebe) acarrea responsabilidad a título de «dolo directo» por el delito propuesto y cometido. 4) El mismo principio permitirá responsabilizar al «ebrio intencional» por el delito perpetrado durante la ebriedad a título de dolo eventual o culpa según la totalidad de circunstancias de hecho que permitan tener como probada una u otra forma de culpabilidad «en el momento de embriagarse» y siempre con relación al delito mismo. No corresponde al sistema del derecho positivo el intento de computar como dolo o como culpa el anormal contenido psicológico de su actuación «en el momento de ejecutar o consumar el hecho, ni afirmar con carácter general su simple responsabilidad culposa». La culpabilidad deberá ser examinada y valorada in concreto, caso por caso, no pudiéndose excluir de antemano ni siquiera la total inculpabilidad (por falta de la posibilidad de prever u otras circunstancias de hecho). 5) En caso de «ebriedad prudente» la solución no difiere sustancialmente de lo expuesto en el número anterior: la verificación de las pruebas y circunstancias de hecho podrá demostrar también, excepcionalmente, la presencia del dolo eventual. Cuando no es así, la responsabilidad será culposa o aun estar excluida por ausencia de toda especie de culpabilidad. 6) En los dos últimos casos (4-5), el ebrio no es responsable si sólo es posible imputarle culpa y el Código no describe la respectiva figura culposa. 7) Las soluciones (4-6) se aplican al ebrio habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 41 Ver Texto CPen.  En suma, mi respuesta al tema del plenario, fundándose en todo lo expuesto, se expresa del siguiente modo: «Excepto los casos de ebriedad patológica y de alcoholismo crónico en que la imputabilidad del agente puede estar excluida si se halla en algunas de las situaciones previstas en la parte final del art. 34 Ver Texto inc. 1 párr. 1º CPen., el que delinque en estado de ebriedad completa y voluntaria es imputable por mandato de la citada norma que se inspira en el principio de las actiones liberae in causa. No obstante ello, y según las probanzas de cada caso, puede no ser culpable por el delito cometido en dicho estado, o serlo, a título de dolo o de culpa, si las respectivas circunstancias psicológicas que integran una u otra forma de culpabilidad concurren en su conducta al tiempo en que se embriagó””. Adhieren los Drs. Vera Ocampo, Panelo, Lejarza, Cabral, Romero Victorica, Fernández Alonso, Rassó, Pena, Negri. En disidencia se pronunciaron los Drs. Millán – quien luego de efectuar un análisis concluye: “… Soy respetuoso, como el que más, de los principios científicos de la imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad fundadas única y exclusivamente en la ley, como lo hecho en todos los fallos y lo he sostenido en publicaciones en todo tiempo, pero la solución que propongo, en nada se opone a esos principios: el ebrio responde como cualquier delincuente por las acciones típicas, antijurídicas y culpables que cometa, salvo los casos muy excepcionales en que, a la vez, sea un enfermo psicótico o con grave psicopatía y haya obrado en situación prevista por el art. 34 Ver Texto inc. 1 CPen. Esta es la conclusión de mi voto y, en consecuencia, la solución que corresponde es que el que delinque en estado de embriaguez completa y voluntaria responde plenamente por sus acciones, sean por acción u omisión, dolosas o culposas y al título correspondiente…” –, Black – quien como síntesis de su razonamiento expresó: “…En mérito de todo lo cual, firmemente convencido que la jurisprudencia actual que reprime los delitos cometidos en estado de ebriedad completa y voluntaria, se ajusta a una interpretación cabal de las normas penales en vigor, en consonancia con las necesidades sociales de la hora, respondiendo a una tradición jurídica nacional sustentada en la ley, en la que no encuentro disposición alguna que autorice a eximir totalmente de pena a los ebrios, en los delitos que excluyen las formas culposas, entiendo que el agente que comete un delito en estado de embriaguez completa y voluntaria responde de sus actos al igual que las demás personas, cuyo obrar no está exento de imputabilidad penal, dentro del valor acordado por la ley a esa expresión…” –, Argibay Molina, Munilla Lacasa, Quiroga, Ure,  Prats Cardona. Por lo que en definitiva se resuelve: “Que excepto los casos de ebriedad patológica y de alcoholismo crónico, en que la imputabilidad del agente puede estar excluida si se halla en alguna de las situaciones previstas en la parte final del inc. 1 párr. 1º del art. 34 Ver Texto CPen., el que delinque en estado de ebriedad completa y voluntaria es imputable por mandato de la citada norma que se inspira en el principio de las actiones liberae in causa; no obstante ello, y según las probanzas de cada caso, puede no ser culpable por el delito cometido en dicho estado, o serlo, a título de dolo o de culpa, si las respectivas circunstancias psicológicas que integran una u otra forma de culpabilidad concurren en su conducta al tiempo en que se embriagó”.-

Zaffaroni y sus colaboradores critican la teoría de la actio libera in causa al entender que los defensores de la misma no tienen más remedio que reconocer un serio problema de tipicidad, cualquiera sea la teoría del delito que utilice, por que según ésta, no es necesario que sea libre – que haya culpabilidad – en el momento de realizar la acción ejecutiva del delito; basta con que allá sido imputable – culpable – en el momento de la acción que fue causa de la acción ejecutiva y esto demuestra que la teoría de la a.l.i.c no sólo extiende la culpabilidad a una conducta anterior a la típica, sino que extiende la tipicidad misma a la conducta de procurarse la inculpabilidad. Por ello se ha dicho que ésta teoría requiere un concepto amplio de tipo, que en el fondo, no es ningún concepto del tipo, sino una extensión analógica de la tipicidad y de no admitirse que la a.l.i.c extiende la tipicidad a la conducta de procurarse la inculpabilidad, la teoría queda sin base, por que no hay dolo sin tipicidad objetiva. De modo que la mayor objeción que merece está teoría es que el sujeto sobrio no puede saber lo que hará o sucederá en estado de incapacidad psíquica y la incoherencia básica de esta hipótesis estriba en que pretende reprochar un injusto típico con la culpabilidad de una conducta atípica de colocarse en inculpabilidad y, de ese modo, atribuir como dolo lo que no es más que un elemento del animo. Tampoco presenta utilidad alguna para fundar la tipicidad culposa de la conducta de procurarse la inculpabilidad, puesto que se puede sin esta figura llegar a los mismos resultados por aplicación de la sistemática norma de la imprudencia. En efecto, el que lesiona a otra persona en estado de embriaguez incurre en una conducta culposa de lesiones dado que su deber de cuidado le obligaba a evitar colocarse en un estado en el que no podía controlar razonablemente su comportamiento y el que decide beber antes de conducir un vehículo también viola el deber de cuidado que se le impone de abstenerse  de hacerlo a quien sabe que debe, o es posible, que conduzca un vehículo. “En rigor, toda esta teorización – muy difícil de justificar – se ha ensayado sólo para dar respuesta a un reclamo moral frente a la ingesta alcohólica. Para ello, sin perjuicio de citar en todos los sentidos a Aristóteles, se apeló a los canonistas y posglosadores y a la tradición moralista de Tomás de Aquino, Wolff y Pufendorf. No se duda en reconocer que importa una excepción a principio de culpabilidad, aunque legitimada, por la costumbre o por el abuso del derecho. Jakobs para legitimarla se remonta al fin de la pena, concluyendo que el agente pone de manifiesto un déficit en la lealtad al derecho. Sin duda, detrás de estas violaciones a principios básicos se oculta un reclamo moral frente vicio, que se hizo muy manifiesto con la solución represiva del código de Rocco, y antes con los argumentes peligrositas. Hasta tal punto es esto claro que, para resolver el caso particular de la embriaguez se han ensayado en la legislación comparada soluciones especificas y diferentes de la a.l.i.c., aunque no por ello menos problemáticas. Así, fue tipificada la acción de embriagarse y cometer un delito en tal estado, que es el llamado delito de embriaguez o Rauschdelikt, del viejo parágrafo 330 a del código alemán. Se trata de un tipo que ha dado lugar a grandes dudas, pues mientras algunos consideran que la ebriedad funciona allí como condición objetiva de punibilidad, otros lo tratan como delito de peligro concreto, mientras un sector restante lo considera calificado por el resultado. En síntesis, la teoría de la a.l.i.c: (a) no puede fundar el dolo, en razón de que al hacerlo viola tanto el principio de culpabilidad como el de legalidad; (b) tampoco sirve para fundamentar la tipicidad culposa, por que los ejemplos que suelen  mencionarse ésta se hace efectiva conforme a los principios de la propia tipicidad culposa; (c) tampoco es útil para la punición de los delitos omisivos, por que la incapacitación para la acción debida es ya en ellos un acto de tentativa, que se resuelven con las reglas de esa tipicidad; (d) en los excepcionalísimos casos en que el agente tiene dominio del hecho desde el momento de provocar su incapacidad en la tipicidad activa dolosa, se trata de actos de tentativa y, por ende, tampoco es en  absoluto necesaria” (Cfme. Eugenio Zaffaroni – Alejandro Alagia – Alejandro Slokar “Derecho Penal. Parte General” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 704/707)].-

En contra de lo sostenido anteriormente existían opiniones tales como las de Julio Herrera (“La reforma Penal” p. 371), Oscar C. Blarduni (“Embriaguez y responsabilidad penal” ps. 289 y sgtes.), Vicenzo Manzini (“Tratado de derecho penal” t. II. p. 468), Giuseppe Maggiore (“Derecho Penal”  t. I. p. 563), Edmundo Mezger (“Tratado de Derecho Penal” t. II p. 411) y Mario Chichizola (“Reflexiones sobre la reforma penal” LL 104-1961). Las objeciones en forma sintética se reducían al siguiente apotegma: al individuo que comete un hecho delictuoso en estado de debilidad voluntaria, sea éste intencional o culposo, no debe eximírselo de sanción o atenuarle la pena como si el hecho fuese culposo, puesto que el ebrio procede con dolo eventual al embriagarse, ya que nadie ignora que la ingestión inmoderada de bebidas alcohólicas produce la embriaguez y que en ese estado, al perder el control de sus actos, el sujeto se coloca voluntariamente en la posibilidad de realizar  hechos delictuosos; y quien se ha representado la posibilidad del evento dañoso y lo ha aceptado, no puede alegar, si éste se produce, que su proceder ha sido culposo. Además, de acuerdo al sabio principio ya consagrado por el antiguo derecho romano “propitam turpitudem alegans non est audiendus” (no es oído el que alega su propia torpeza), no resulta lícito que el individuo que ha producido voluntariamente su estado de ebriedad con ingestión excesiva de bebidas alcohólicas, puede luego alegar ese estado para atenuar o excluir su responsabilidad penal. Se aduce que el sujeto que embriaga voluntariamente sólo se le puede imputar el haber actuado culposamente, pero no en forma dolosa, por no haber tenido la intención de cometer un delito sino únicamente de embriagarse. Aparte de que basta para responsabilizar plenamente al agente por el resultado dañoso, el dolo eventual, que existe en la ebriedad voluntaria, no es obstáculo para imputar al ebrio, a título de dolo, el delito cometido; la circunstancia de que al embriagarse voluntariamente no hubiese tenido la intención de cometerlo, puesto que, en muchos casos, se responsabiliza al agente teniendo en cuenta no sólo su intención sino también el resultado producido por su conducta, que ha excedido de lo que se propuso, como por ejemplo, en el homicidio y las lesiones en riña, en el homicidio preterintencional, en el aborto seguido de muerte de la mujer, en los casos de violación y estupro en que resulte la muerte de la persona ofendida y en el robo cuando con motivo del mismo resulta un homicidio. En todos los casos citados, resultado delictuoso ha excedido la intención del agente y se lo responsabiliza, sin embargo, teniendo en cuenta aquél y no ésta. Por tanto, no hay razones que justifiquen el rechazo del mismo criterio en cuanto a la ebriedad voluntaria, en los casos en que el resultado producido exceda de la intención que tuvo el sujeto al embriagarse.-

Sea cual fuere la posición a adoptar lo que debe quedar claro es que se debe analizar cada caso en particular para su especial comprensión. De todas formas la embriaguez para que constituya una causa de inimputabilidad debe ser de tal intensidad que quite el uso de la razón (art. 921 del C.Civil); si ello no sucede, la comprensión de la criminalidad o la dirección libre de la voluntad no se habrá perdido, y el sujeto seguirá ejerciendo la posibilidad concreta de distinguir entre lo que es malo y lo que es bueno, o en hacer lo que se quiere. La jurisprudencia ha marcado diferentes rumbos marcos de tipos modales pero en lo sustancial ha exigido que para la no punibilidad del hecho – inimputabilidad del acto – la ebriedad sea completa y que el estado sea de inconciencia durante la vigencia de la formula interpretativa alienista, ya que pueden encontrarse casos donde la actitud delictual ha pasado por la alteración morbosa de las facultades que impidieron la comprensión del acto o que no permitieran dirigir las acciones. Otras de las exigencias ha sido, que debe constituir un hecho involuntario, es decir, tratarse de una ebriedad accidental o fortuita. Se ha “castigado el acto anterior al hecho”, el beber sin medida, sabiendo que lo hacia, aunque en algunos casos se ha aplicado una sanción penal menor. N o se ha investigado, en cambio, el momento de aparición del dolo, si la intención ha sido anterior al ingesta o posterior y cuál ha sido, en este caso, la influencia de las circunstancias en la psicogénecis patológica de la conducta agresiva puesta en marcha. Es una condición agravante de la sanción la embriaguez buscada para darse coraje o para simular un estado psíquico no responsable, formas predeterminadas o deliberadas.-

Por último, como todas estas circunstancias son de hecho, como tal puede arbitrarse cualquier medio de prueba para determinarlas pero respecto no existe limitación jurídica alguna. Por ejemplo la C.N. Crim. y Correc., sala 1 (20/12/90 en el caso “Aranguren Carlos O.” ha dicho: “En cuanto a la nulidad del dosaje de sangre, basado en el no consentimiento del procesado, se deben hacer algunas observaciones que hacen el fundamente del derecho procesal. El procesado esta sujeto a la realización corporal, de modo no sólo pasivo, sino también activo, por que acá aparece como objeto de proceso, aun en contra de su voluntad y cuando el examen médico, realizado por persona idónea, no conlleva peligro para su persona. En ese sentido no aparece el acto como contrario a la “prohibición de prueba”. En el mismo sentido, adviértase de los códigos más modernos admiten que la medida sea tomada, no sólo por el juez, sino que en los caso de urgencia puede el fiscal hacerlo (par. 81, a, ley procesal alemana)” El examen se basa, en estos supuestos, en que el imputado es objeto de prueba (thema probationis). La peritación puede plantearse tanto sobre cadáveres como sobre personas vivas lesionadas.

La ley actualidad 12/08/1997