Ruben Figari | Derecho Penal

Jul/10

26

La prostitución “dinástica” como factor de error de prohibición

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Por Rubén E. Figari* 

   

Sumario: 1- El caso. 2- Breve consideración sobre el tipo del Art. 125 bis. 3- La decisión mayoritaria. 4- La decisión minoritaria. 5- Opinión.-

 La Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, Sala II, se expide sobre la apelación de la condena impuesta a S.D.A. (“A., S. s/promoción y facilitamiento de la prostitución, etc. (1292/07)”) [Fallo en extenso:elDial – AA47DA] como autora del delito de promoción y facilitación de la prostitución, agravada por el vínculo en concurso real con lesiones leves calificadas, en virtud de la cual la juez de grado le había impuesto una pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, confirmando parcialmente la condena en lo que hace a las lesiones agravadas por el vínculo y revocándola – con una disidencia – con respecto a la promoción y facilitación de la prostitución agravada por el vínculo. Esto último en razón de que la condenada incurrió en un error de prohibición.-

1- El caso.-

Según se desprende del legajo, la acusada de facilitar la prostitución de su hija, era a su vez, hija de una mujer que ejercía la prostitución y nieta de una abuela dedicada a la misma “profesión”. El sumario de prevención se inicia por la denuncia de la hija E. por una supuesta disputa que luego pasó a las vías de hecho y en virtud de ello interviene la policía y E. allí hace el relato sobre que su madre a temprana edad la había incitado “a trabajar para parar la olla (y cuando decía trabajar se refería a prostituirse)”, que a escasa edad se había fugado de la casa, trabajó en un boliche en la ruta y en clubes nocturnos en la localidad de Roca (provincia de Córdoba), que tuvo una criatura quien fue entregada a una familia por el Juzgado de Menores, que estuvo en pareja con otra mujer, que posteriormente volvió con su madre y se adecuaba al régimen que ella le imponía. Que todo ello ha sido evaluado por la a – quo en cuanto a la veracidad de los hechos, quien al momento de decidir en la sentencia incrimina a la acusada por los delitos señalados ut-supra, pero en virtud de que considera que ha habido un error de prohibición vencible en las motivaciones de aquélla, aplica el mínimo de la pena prevista por el Art. 125 bis, 3º parte del C.P.-

2- Breve consideración sobre el tipo del Art. 125 bis.-

La prostitución, fenómeno inveterado que tiene sus orígenes en los albores de la humanidad y que en sí mismo no constituye un delito, no obstante ha sido objeto de tratamiento para la aplicación de sistemas destinados a enmarcar su actividad ante la inevitable imposibilidad de su erradicación.-

De esta manera, el sistema denominado reglamentarista es el consistente en que el Estado tolera, reconoce y admite la prostitución, autorizando el funcionamiento de casas de tolerancia y consecuentemente la del regenteador quien se inscribe en registros municipales, efectúa pagos de impuestos, se imponen restricciones, previsiones sanitarias, tales como revisiones periódicas médicas a las que se somete la persona que ejerce la prostitución como objetivo de protección de la salud pública. El Código de 1886 (Art. 132), la ley 9.143 “Ley Palacios” y el Código de 1921 se inclinaron por el sistema reglamentarista, el cual recién caduca con la sanción de la ley 12.331. (17/12/1936 B.O. 11/01/1937 – ADLA 1920 – 1940, 703) denominada “Ley de Profilaxis de las enfermedades venéreas”. A este sistema se lo criticó porque los exámenes médicos que permitía realizar en defensa de la salud pública, eran superficiales y poco confiables y para que fueran efectivos, tendrían que practicarse cada vez que una de las pupilas del prostibulo mantenía una relación con un cliente, lo que resultaba utópico, además, el sistema obligaba al Estado a reconocer actividades altamente inmorales como la trata de personas y el proxenetismo e importaba asimismo, el reconocimiento y la legalización de formas esclavistas proscriptas en convenios y tratados internacionales ([1]).-

El sistema abolicionista presenta como fundamento abolir todo tipo de reglamentación con el objeto de desvincular al Estado de la prostitución, ésta en sí misma puede constituir un hecho inmoral, más no la hace un delito. Sí se pune al proxeneta o intermediario y se extiende la abolición de las casas de tolerancia. Esto fue lo que ocurrió a partir de la ley 12.331 con todos los avatares legislativos que tuvo con posterioridad ([2]) para así llegar a la ley 25.087 (14/04/1999 B.O. 14/05/1999 – ADLA 1999 – B, 1484 – DT 1999 – A, 1154) que mantuvo la vigencia de la ley 12.331. Apunta REINALDI, refiriéndose a las “casas de tolerancia”, o más bien prostíbulos, que: “Hoy tendríamos que considerarlas [a las casas de tolerancia] contrarias al derecho a la libertad de autodeterminación sexual y a la dignidad de las personas que están recluidas en esas casas, coaccionadas y explotadas por proxenetas. Sería hipócrita afirmar que aquéllas de modo absolutamente voluntario y libre, porque se sabe que no es así, los mencionados son los bienes jurídicamente protegidos conforme se desprende de los convenios y Tratados internacionales con rango constitucional (CN, Art. 75 inc. 22) según los cuales, la admisión de “casas de tolerancia” importa el reconocimiento y la legalización de formas esclavistas que esos documentos han proscriptos” ([3]).-

Finalmente, está el sistema prohibicionista que considera la prostitución como un delito y consecuentemente, los clientes serían “codelincuentes” por tratarse de un delito de acción bilateral, lo cual lo convierte en un sistema utópico pues no se ha podido implementar en ningún lado ([4]).-

Ya en lo concerniente al tipo en cuestión, el Art. 125 bis dispone: “El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de 18 años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años. Cualquiera fuere la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.-

Bien se sabe que el bien jurídico protegido en este tipo de delito es la preservación – tal como ocurre en el caso de la promoción y facilitación de la corrupción – del menor de dieciocho años a un adecuado desarrollo y evolución sexual dentro de las pautas que según el razonamiento medio se debe tener por normal, evitando de esta manera, una distorsión psíquica en la víctima. Tanto en la corrupción como en la promoción y facilitación de la prostitución se produce una infracción progresiva, por ello la ley los ha considerado actos disvaliosos ([5]).-

Las conductas típicas que impone la manda son dos en forma alternativa: promover o facilitar. “Promover” significa “iniciar”, “comenzar”, “empezar”, “dar principio a una cosa”, “adelantar” algo – “procurando su logro” –, “mover”, “llevar hacia adelante”. Por lo tanto, en el caso específico de la prostitución de menores, importa “promoción” la actividad desplegada por el sujeto activo que da inicio en el sexo a un menor por dinero – debido a que esta actividad, la prostitución, debe ser venal, habitual y con persona indeterminada – y lo incita a mantener contacto de esa naturaleza con terceros en tales condiciones ([6]). También, se ha afirmado que se promueve cuando el autor con su comportamiento material o mediante expresiones verbales o escritas significativas, impulsa, incita o trata de inducir a un menor de dieciocho o trece años de edad para que ejerza la prostitución, para que continúe ejerciéndola o para que la ejerza más activamente, de modo que lo punible no es entonces el ejercicio de la prostitución, ni el pago del precio por el cliente, sino la actividad realizada por el autor tendiente a introducir a la víctima en un modo de vida que implica el ejercicio de la prostitución, o a mantenerse o intensificar el que ya tenía ([7]).-

“Facilitar” consiste en allanar o hacer más sencillo los obstáculos que puedan hallarse para la autoprostitución del menor o el sujeto activo que proporciona los medios para que caiga, se mantenga o se agrave aquel estado tal como ocurre en la promoción. La facilitación puede darse por medio de conductas positivas, tal es el caso de ceder una habitación al menor para que ejerza la prostitución o de la proporcionarle clientes. Por omisiones, cuando devienen por deberes de guarda o educación, de vigilancia o protección jurídicamente impuestas, como por ejemplo la madre que si bien no obliga a la menor a ejercer la prostitución, lo consiente ([8]).-

Se ha hablado de autoprostitución porque en el caso, la víctima ya se encuentra inmersa en ese contexto y quien facilita la prostitución solamente allana el camino de quien ya tomó una decisión de ejercer la prostitución, o lo ha hecho por iniciativa de un tercero, pero en cambio no sólo allana sino que favorece esa práctica y aquí la conducta del favorecedor tiene una connotación con la del cómplice, pues no es otra cosa que una cooperación, ayuda o auxilio a quien está promoviendo la prostitución de un menor de edad y la gradación de cómplice primario o secundario dependerá del aporte que al efecto haga ([9]).-

Sujetos pasivos y activos de esta relación delictiva pueden ser de uno u otro sexo y el pasivo, en este caso, debe entrar en las limitaciones de edad dispuestas por la manda. Finalmente, se trata de una conducta dolosa – de dolo directo – que consiste en el saber que la acción que realiza el agente tiende a hacer caer al menor de dieciocho años en un estado de prostitución, agravarlo o impedirle salir de él. El error aún culpable sobre el error de la víctima excluye el dolo. Se trata de un delito de pura actividad que se consuma con la realización de los actos promotores o facilitadores de la prostitución, aunque no se logre el fin deseado y no resulta posible la tentativa.-

3- La decisión mayoritaria.-

El voto mayoritario es vertido por los Dres. Mestres y Prunotto Laborde quienes arriban al fallo absolutorio por el delito de promoción y facilitación de la prostitución agravada por el vínculo (Art. 125 bis párr. 3º del C.P.) y la confirmación por las lesiones leves agravadas por el vínculo (arts. 89 con remisión al 92, ambos del C.P.) fijando la pena en un año de prisión.-

El primer sufragante, da por sentado que el delito, o ambos delitos, se han tenido por acreditados, conforme las valoraciones efectuadas por la juez de grado quien ha considerado vencible el posible error en las motivaciones de la imputada y aplica el mínimo de la pena prevista para los mismos.-

Es en esta cuestión donde se detiene a determinar si hubo o no un error de prohibición y si el mismo es vencible o no. Para ello analiza todas las circunstancias que han rodeado al accionar de la imputada y llega a poner en duda que lo que se facilita o se promueve ni siquiera es un delito – la prostitución –. Apoyándose en las enseñanzas de ZAFFARONI en cuanto al modo de determinar la calidad de la determinabilidad de la vencibilidad o no del error, estima que no puede haber reglas fijas e inconmovibles pues siempre habrá que analizar las particularidades de cada caso examinando las condiciones personales del agente y las circunstancias del hecho. Por ello, sobre tal base se ve invencible cuando el sujeto no haya tenido la oportunidad de informarse adecuadamente y no le sea exigible que imaginase la criminalidad de la conducta, de allí que cualquier información en principio confiable, puede transformar un error en invencible. Entonces se pregunta “¿Acaso no cabe entender como información confiable el que nunca tuvieran reproches ni ella, ni su madre, ni la abuela, por parte de quien para ella es la ley (la policía)?. Distinto será el caso para el futuro, pues la existencia de esta causa, su desarrollo y culminación, cabrá sí tenerla por adecuada información a los efectos de eventuales reiteraciones”.-

Llega a la conclusión de que existiendo en su ánimo una multiplicidad de dudas sobre la existencia del dolo típico necesario en la figura, “toda otra postulación, en el caso concreto, que no sea la absolución, conlleva al grave riesgo de poder ser considerada como interpretación in malam partem”. No siendo extensible dicho razonamiento para el caso de las lesiones leves agravadas por el vínculo por las cuales la acusada venía también condenada.-

El segundo votante, también considera que se encuentra configurado en el caso sub – examine tanto el tipo objetivo de la promoción y/o facilitación de la prostitución. Luego cita jurisprudencia sobre el Art. 127 bis y explicita que el ejercicio de la prostitución en sí misma no constituye delito alguno y que la persecución penal, a través de los Códigos de Falta y Convivencia se enmarca simplemente en el ejercicio escandaloso de la misma que afecta a los vecinos y transeúntes de la zona; también sobre este tópico aporta ingente jurisprudencia. Apunta que “… si se persigue una conducta – prostitución – que no es delictual, se debe concluir que lo que se persigue es el rufianismo, pero éste está contemplado en el Art. 127 y la trata de blancas en el Art. 127 bis y 127 ter, quedando por ende muy restringida su esfera de punición; permitiendo por su inadecuada redacción – al suprimir el elemento subjetivo o la ultraintención – alcanzar conductas como la de autos; donde la imputada no quiere explotar a su hija, si no que ésta colabore en la manutención del hogar, de la forma que la propia imputada mantuvo a su hija y lleva adelante el hogar con los hermanos de la denunciante. Debiendo tener presente que por el principio de legalidad y su corolario de tipicidad stricta, la interpretación debe ser restrictiva, a fin de no ampliar el alcance del tipo penal, en forma inconstitucional … Nos cabe hacernos a esta altura del discurso una pregunta, ¿puede la parte culta de una sociedad determinada de imponer sus pautas culturales a la parte marginada de esa sociedad a través del derecho penal?. Entendemos que no. Deberá optimizar las pautas culturales, a través de la instrucción, la educación y la inclusión social, para tender a una sociedad igualitaria…”. Concluye, en que se encuentra frente a un error de prohibición inevitable culturalmente condicionado.-

4- La decisión minoritaria.-

El voto disidente sienta el principio – como en los casos anteriores – de que la acción que se le endilga a la acusada cumple los requisitos objetivos y subjetivos del tipo. Se aduce que: “Puede discutirse si en los períodos en que la menor se fugaba del dominio de su progenitora ejercía con autonomía y por su cuenta la prostitución por precio, o si la denuncia en la presente fue desencadenada por el resentimiento derivado de las reciprocas rencillas y agresiones sostenidas por madre e hija con motivo del maltrato que la última dispensaba a su hermanito menor, o si existía la aviesa intención de “meter presa a la imputada para quedarse con la modesta vivienda que compartían”. Pero lo que no puede discutirse, es el facilitamiento de la prostitución de su hija en la que incurría la acusada, ya que la sola educación asistemática suministrada por ella con el ejemplo vivo de su forma de ganarse la vida; su incitación “a trabajar para parar la olla (y cuando decía trabajar se refería a prostituirse)”; las circunstancias de proporcionarle el indecoroso lugar donde tenía relaciones con sus clientes (el piso de la cocina) y de cobrarle un canon cada vez que usaban la habitación (cfr. testifical de fs. 40 vuelta y concordantes), demuestran cabalmente el estímulo fecundo sembrado en la personalidad de sus familiares en la etapa de su niñez y adolescencia” (Cfme. Cons. IV).-

Luego de este relato fáctico, expresa que el hecho de desconocer la acusada en mayor o menor medida que la conducta acriminada está prohibida y sancionada penalmente por el ordenamiento jurídico, tiene directa relación con los principios de legalidad y de culpabilidad. Se estaría ante un error de prohibición: falsa suposición que la conducta no viola ninguna norma prohibitiva. “En la especie la acusada habría incurrido en un error de prohibición vencible o evitable porque no se trataba de un caso “donde la formación de dudas era materialmente imposible, ni la mujer poseía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho”. Por ello, y siguiendo las enseñanzas de ZAFFARONI, debido a que el Código Penal no contiene una fórmula general de culpabilidad disminuida no resta otra solución que hacer uso de los criterios y límites señalados en el Art. 41 del C.P., para la individualización de la pena. Circunstancia ésta aplicada por la juez de grado. Luego se plantea la cuestión referida a si es adecuado atarse a los límites mínimos legales o si, en su defecto, en virtud de principios constitucionales y tratados internacionales, por una cuestión de razonabilidad y de proporcionalidad se puede imponer una pena mínima inferior a la determinada por la norma. Inclinándose por esta hipótesis. “La especie, la inconciencia imputable de la criminalidad del acto convierte en desmedida la pena de diez años de prisión conforme a la culpabilidad concretamente verificada, apreciándose la desproporción si se coteja que el mínimo punitivo resulta superior a la pena que le hubiere correspondido a la autora en caso de matar intencionalmente a otra persona. La sentencia judicial no puede desentenderse de la justicia de su pronunciamiento definitivo, máxime cuando la falta de equidad de alguna manera se vincule con una penalidad excesiva, cruel, degradante o desproporcionada” (Cfme. Cons. V y VI).-

5- Opinión.-

Se debe dejar fuera de la discusión, tal como lo han hecho los magistrados sufragantes, que de acuerdo a las circunstancias fácticas, avaladas por las probanzas incorporadas en la causa, y que han tenido a la vista en base a la sentencia de primera instancia, la acusada que arrastraba una prostitución “dinástica” fomentó y facilitó a su hija para continuar con dicha estirpe, con lo cual objetiva y subjetivamente se han dado los presupuestos del Art. 125 bis del C.P., circunstancia que se agrava por el parentesco entre el sujeto activo y sujeto pasivo. Si bien es cierto que la prostitución en si misma no es un delito, queda claro que lo que la ley penal pune es la “promoción o facilitación” de aquélla como un delito de los denominados “contra la integridad sexual” que protege – como en alguna oportunidad lo expuse – la libertad personal en su realización especifica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual, la cual abarca tanto la sexualidad de los adultos como la de los menores incapaces, ya que la integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella trae aparejada una injerencia intolerable a la dignidad del ser humano que afecta el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad ([10]).-

Cabe ahora determinar si la conducta disvaliosa asumida por la acusada era susceptible de caer en el denominado “error de prohibición” y si el mismo era vencible o invencible y si correspondía la absolución o una disminución apreciable de la pena conforme las pautas del Art. 41 del C.P., o más todavía.-

En este particular y especialísimo caso, dadas las circunstancias que han rodeado el factum, concuerdo tanto con la jueza de grado como con el tribunal revisor que habida cuenta la mentalidad que imperaba en la rea, la misma por su escasa cultura y condiciones de vida, no ha podido tener una absoluta comprensión del carácter de la identidad de lo injusto del acto, más precisamente de la antijuridicidad. En el error de prohibición la persona “sabe lo que hace” pero no puede motivarse de acuerdo con la norma porque carece de los elementos que le posibilitan su comprensión ([11]).-

Este error de prohibición que impide la comprensión del carácter antijurídico del acto en razón del desconocimiento del mismo, puede ser directo o indirecto. El primero, es el que recae sobre la norma misma, sobre la representación de la valoración jurídica del acto, de acuerdo a la norma prohibitiva. Uno de los casos que se puede presentar es cuando el autor conoce la norma, pero desconoce que su conducta colisiona con ella, en razón de un error en la interpretación de la norma. Otro de los casos se trataría del error de validez, circunstancia en que el sujeto conoce la norma pero cree que no es válida porque colisiona contra otra norma superior jerárquica. En el supuesto del error indirecto, el mismo se asocia a la falsa creencia de que existe una tipicidad permisiva en el caso concreto, o falsa convicción de la existencia de una causa de justificación y se puede presentar en dos facetas, la falsa suposición de que existe una causa de justificación que la ley no reconoce y la falsa suposición de circunstancias que hacen a una situación objetiva de justificación ([12]).-

ZAFFARONI pone énfasis en el hecho de que en todo acto antijurídico siempre lo es con una cierta entidad, de la que resultará su relevancia penal y su magnitud y todos los errores de prohibición tienen por efecto eliminar la culpabilidad a condición de ser invencibles, pero el error acerca de la magnitud o grado del injusto no elimina la reprochabilidad, sino que sólo permite que opere hasta la medida del injusto cuya comprensión se le podía exigir al agente. “De allí que el único supuesto de error de prohibición que, siendo invencible no elimina la culpabilidad, sea el error acerca de la magnitud o grado del injusto, que sólo provoca una atenuación de la misma hasta el límite de la antijuridicidad cuya magnitud podía comprender el sujeto” ([13]).-

Hasta ahora se ha hablado de las implicancias del error de prohibición en su faceta invencible, pero también existe el error de prohibición vencible o evitable que sería aquél que puede exigírsele al autor que lo supere y por lo tanto serle reprochable. En tal sentido, la vencibilidad o evitabilidad del error de prohibición es un límite de culpabilidad, un límite de exigibilidad y consiguiente reprochabilidad y sobre ello no pueden haber reglas fijas ni inconmovibles, de modo que debe analizarse las particularidades y peculiaridades de cada caso. “No se trata de agotar contenidos reales y potenciales de carácter psicológico sino de establecer la medida en que el “poder” es exigible. Para ello no pueden pasarse por alto las condiciones personales del sujeto, su grado de instrucción, el medio cultural, la profesión y actividad cultural, la co – culpabilidad, las circunstancias del hecho…”. ZAFFARONI, a quien se ha seguido en todo este racconto, estima que la evitabilidad del error presenta tres aspectos que deben ser analizados: a) si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuridicidad, es decir, si le era posible acudir a algún medio idóneo de información; b) si el sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que dependerá del tiempo de que disponga para la decisión, reflexión, etc. c) si al autor le era exigible que concibiese la antijuridicidad de su conducta, lo que no acontece cuando, cualquier sujeto prudente y con igual capacidad intelectual que el autor, no hubiera tenido motivos para sospechar de la antijuridicidad ([14]).-

Trasladados estos conceptos a la especie, no obstante, tener en consideración la “trayectoria familiar” sobre este menester – la prostitución – y las circunstancias que han rodeado a la acusada en el sentido de considerar al ejercicio de la prostitución como algo normal y de tal manera trasmitirle dicha formación a su hija, no creo, que están dadas las condiciones como para hablar de un error de prohibición invencible y mucho menos de un error de prohibición invencible culturalmente condicionado – pues los hechos no se han desarrollado en una comunidad alejada o que no tenga contacto con los pormenores de la vida cotidiana a la que tiene acceso todo ciudadano ([15]) – ya que tal como se afirma acertadamente en el voto disidente, no se trata de un caso donde la formación de dudas era materialmente imposible, ni la mujer poseía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho. Remarco, que si bien podría contemplarse como un hipotético error de prohibición invencible si la circunstancia que ocupa este comentario se hubiese desarrollado en un medio rural alejado de la contingencia citadina, donde quizás y no se hasta dónde, hay una predominancia de uniones precoses, desconocimiento de las verdaderas edades, habitual entrega sexual de menores, ello no resulta atendible en una sociedad urbana con acceso normal a la masiva comunicación social, no obstante las circunstancias que rodeaban a la acusada.-

Sentada esta premisa, cabe determinar el criterio individualizador de la pena que debe aplicarse en estos muy especiales casos y si es factible, por un principio de proporcionalidad, vulnerar el mínimo de la escala penal aplicable.-

Es indudable que cuando se trata de un error de prohibición invencible se elimina toda posibilidad de reproche. Así se ha expedido la mayoría del tribunal en el caso.-

Ahora, tratándose de un error de prohibición vencible, el autor puede comprender la antijuridicidad y consiguientemente habrá culpabilidad ya que el error, siendo vencible no elimina la reprochabilidad del injusto y por consiguiente, la culpabilidad, en estos casos se debe disminuir. Es sabido que nuestro ordenamiento penal no contempla un formato de culpabilidad disminuida, de allí que en estos casos se debe manejarse con las pautas establecidas por los arts. 40 ([16]) y 41 ([17]) del C.P.. Si bien han existido opiniones, a partir del Art. 35 ([18]) que proponen que en caso de la vencibilidad del error de prohibición se debe sancionar con la misma escala del delito culposo y cuando no hubiese tipo culposo, debía aplicarse la escala penal de la tentativa, ZAFFARONI sostiene, y con razón, que en ningún caso el error de prohibición vencible puede tener el efecto de convertir en culposo el injusto doloso. “La tipicidad – dolosa o culposa – de la conducta, es un juicio que ya ha quedado cerrado en el injusto, en forma tal que, estando la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad en la culpabilidad, todo lo que pueda afectarla – incapacidad psíquica o error de prohibición – para nada podrá afectar los contenidos de que el injusto es portador. Todo lo referente a la comprensión de la antijuridicidad – en este caso el error de prohibición – no puede decidir otra cosa que la pregunta sobre si el injusto es o no reprochable al autor y, en caso de serlo en qué grado” ([19]).-

En el caso concreto, la sentencia de primera instancia aplicó este razonamiento y por lo tanto le impuso a la acusada la pena mínima de la escala penal – diez años de prisión – por el facilitamiento de la prostitución agravada por el vínculo. El voto mayoritario al entender que existía un error de prohibición invencible (voto del Dr. Mestres) o un error de prohibición invencible culturalmente condicionado (voto del Dr. Prunotto Laborde) se inclinaron por la absolución en cuanto a este delito. En tanto que el voto disidente, aplica las previsiones del Art. 41 pero incursionando en la disminución del mínimo de la escala penal, por la desproporción de dicho mínimo. Lo cual es otra cuestión discutible sobre la que se debe realizar un abordaje para ver si resulta una salida satisfactoria.-

Se ha considerado en forma mayoritaria que los jueces al individualizar la pena a aplicar en el caso concreto, deben manejarse con las escalas establecidas en los tipos penales que van de un mínimo a un máximo preestablecido por el legislador, por consiguiente se le reconoce al Tribunal la facultad discrecional para determinar la pena aplicable, pero con las limitaciones antes dichas, ya que el régimen punitivo es atributivo del Poder Legislativo al acuñar la norma con su respectiva escala penal y la circunstancia de que el Judicial se extralimite en esa cuestión, atentaría contra la seguridad jurídica, lo cual no sería aconsejable para el sistema republicano que los operadores judiciales motivados por una valoración subjetiva, prescindan de aplicar las leyes seleccionando la penalidad fuera de los márgenes establecidos.-

Ahora ¿qué sucede cuando en casos como el presente se produce una desproporcionalidad, desmedida en el mínimo de la pena con relación a otros delitos de mayor gravedad?.-

FERRAJOLI ya señalaba que: “…a mi juicio, al menos para las penas privativas de libertad no está justificada la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno, en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena por debajo del máximo establecido por la ley, sin vincularlo a un límite mínimo o vinculándolo a un límite mínimo bastante bajo” ([20]).-

ZAFFARONI y sus colaboradores al reflexionar sobre la aplicación de la pena en los casos de error de prohibición vencible en los cuales debe primar el criterio señalado por el Art. 41 para la mensuración de la pena en concreto, dejan abierta la posibilidad de que en los supuestos en que los mínimos legales resulten desproporcionados respecto del grado de culpabilidad por el hecho, puede imponerse una pena por debajo de ese mínimo, que siempre se ha de considerar indicativo, a los efectos de acatar las leyes de mayor jerarquía – constitucional e internacional – que prohíben la imposición de penas que excedan la cuantía señalada por el grado de culpabilidad por el hecho ([21]) y abundando en dichos conceptos, en el capítulo XXIX al tratar el marco legal de la respuesta punitiva, aprueban la necesidad de considerar que en cualquier caso de menor culpabilidad, cuando la aplicación del mínimo de la escala penal del delito de que se trate, diese por resultado una pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado de culpabilidad del agente, en este caso, propugnan, que el tribunal debe apartarse del mínimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad del hecho ([22]).-

 Sobre el mismo tema historia que: “Hace más de un siglo los redactores del Proyecto de 1891 señalaban que sin salir de lo sancionado por legislaciones tan recomendables como los código alemán, holandés, y otros, se habría podido suprimir en general el límite minimum y establecer sólo el maximun de duración o de cantidad hasta donde podría llegar el magistrado. De este modo se habría dado mayor latitud de juicio y habría quedado en mejor situación para determinar la pena conveniente. Pese a ello, ante el temor de que los jueces pudiesen resultar demasiados benignos, los autores de ese Proyecto y del Código vigente han preferido mantener los mínimos, que prácticamente han desaparecido de otras legislaciones más modernas. El problema que plantea esta opción legislativa es su valor vinculante para los jueces. En principio, debe reconocerse que existen y que tienen el valor de regla general, pero esto no significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior jerarquía del mismo derecho argentino señalen que el mínimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles valor indicativo, que opera cuando el mínimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros parámetros legales de mayor jerarquía, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compatibilizar la pena con éstos” ([23]).-

En el voto disidente, luego de la cita de GIL DOMÍNGUEZ en referencia a la objeción de conferir la última palabra en la interpretación constitucional a los jueces por cuanto se los caracteriza como la selección monárquica aristocrática, al margen del sufragio directo de las mayorías, con carácter vitalicio y aún perdurables en sus cargos pese a la oposición del consenso colectivo, circunstancias todas estas rebatidas por el mentado autor, se concluye en que no hay un abuso de poder jurisdiccional por sobre el legislativo cuando no solamente se debe tener en cuenta los fríos parámetros legales, sino que en circunstancias muy especiales que se imbrican en cada caso particular, es obligación del juez corregir la desproporción legal con el objetivo de que en las sentencias prime la justicia. Por ello, en el sub – lite se advierte que la pena impuesta en base al mínimo determinado por la norma del Art. 125 bis, corresponde a diez años de prisión, lo que luce desproporcionado en relación con el mínimo en el caso del homicidio (Art. 79 C.P.), ocho años. Ante esta situación el juez, a pesar de que debe cumplir la ley, no puede permanecer ajeno ante dicha incoherencia, circunstancia fruto de la ingente “inflación penal” a que ha sido sometido nuestro catálogo punitivo. De modo que resulta atendible lo expuesto en el sufragio disidente.-

 Finalmente, son apropiadas las reflexiones siguientes: “Si la actividad del juez se reduce a la de mero explicitador de la voluntad legislativa no cabe duda que le estará vedado, entre otras cosas, pronunciarse acerca de si la medida escogida por el legislador ha sido o no la menos restrictiva de los derechos constitucionales de entre las igualmente efectivas (subprincipio de necesidad). Sin embargo, la teoría jurídica contemporánea reconoce, incluso desde posiciones iuspositivistas, que la tesis de la aplicación mecánica es insostenible. Aún en aquellos casos en los que la interpretación parece más clara – no sólo los que el derecho habría dejado una decisión sin sencilla –, el juez debe enfrentarse a disyuntivas de las que sólo puede salir mediante elecciones cuyo contenido valorativo es casi evidente. Por otra parte, debe tenerse presente que la tesis “de la aplicación mecánica” es consecuencia – entre otras cosas – de una visión rígida de la división de poderes, que, como es sabido, encuentra explicación en algunas de las circunstancias históricas que rodearon a la Revolución Francesa y se encuentra fuertemente relativizada en nuestros días, al menos desde el punto de vista de los hechos, no desde el punto de vista de las teorías” ([24]).-

(*)  Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
Ex – Juez de Instrucción en lo Criminal y Correccional en la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja.
Ex – Juez de Cámara en lo Criminal y Correccional de la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja.
Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.
Co-fundador del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.
Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992.
Asistente y ponente en diversos Congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal .
Investigador y ensayista.
Colaborador de la Revista “La Ley”, de “Voces Jurídicas” de la Revista de Ciencias Penales Contemporáneas dirigida por Marco Antonio Terragni y de Doctrina Judicial publicada por el departamento de Derecho Penal de la Universidad Nacional Córdoba.
Ex – Profesor de Derecho Penal II en la Universidad Católica de Cuyo (Sede San Luis).
Autor de: “Temas de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997; “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999; “Homicidios”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000; “Hurtos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001; “Robos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Encubrimiento y lavado de dinero”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003; “Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004; “El aborto y la cuestión penal” en coautoría con Matías Bailone, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006; entre otros.

[1] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina Nacional Actual” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 309; REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087” 2º Edición, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, ps. 205/206; ESTRELLA Oscar- GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”, 2º Edición, t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 498.

[2]In extenso REINALDI  Víctor (ob. cit. ps. 206/208); FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 310/313).

[3] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 209). En cambio ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto consideran que los numerosos acuerdos y convenios internacionales establecidos en torno a esta materia, han concluido en la conveniencia de la adopción de este sistema, y una notable mayoría de países orientan sus legislaciones hacia el abolicionismo”. (ob. cit. p. 499).

[4] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 313).

[5] Idem (ob. cit. p. 272).

[6] Idem (ob. cit. p. 315).

[7] GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 76.

[8] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 317); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 213).

[9] GAVIER Enrique (ob. cit  p. 75).

[10] FIGARI Rubén “Un caso de diversidad cultural indígena en los delitos de índole sexual” en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal” nº 3/2007, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 469.

[11] ZAFFARONI Eugenio “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 184. “… El error de prohibición es el que afecta la comprensión del injusto, en su carácter o en su entidad. Este supuesto habrá de presentarse siempre que un error – sin afectar a la tipicidad – elimine la exigibilidad de la comprensión del carácter antijurídico de una conducta o de la entidad que asume la antijuridicidad de la misma” (ob. cit. p. 189).

[12] Idem (ob. cit. ps. 190/191).

[13] Idem (ob. cit. p. 193).

[14] Idem (ob. cit. ps. 218/219).

[15]In extenso FIGARI  Rubén “Un caso de diversidad cultural…” (ob. cit. p. 449)

[16] Art. 40 C.P.: “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente”.

[17] Art. 41 C.P.: “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: l. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”.

[18] Art. 35 C.P.. “El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.

[19] ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. p. 222).

[20] FERRAJOLI, Luigi  “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 400, citado por JULIANO Mario “Nuevos aportes a la naturaleza indicativa de los mínimos de las escalas penales” en www.pensamiento.penal.com.ar, acceso 17/06/2008.

[21] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho penal. Parte general”, Ed. Ediar, 2º Edición, Buenos Aires, 2003, p. 731.

[22] Idem (ob. cit. p. 999). En igual sentido JULIANO Mario “La indefectible naturaleza indicativa de los mínimos de las escalas penales” en www.pensamiento.penal.com.ar, acceso 17/06/2008; IRIBARREN Pablo “Sobre la posibilidad de aplicar una pena por debajo de los mínimos legales” LL – 2007 – E – 228.

[23] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro (ob. cit. p. 996).

[24]  CIANCIARDO Juan “Principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad” Ed. Abaco, Buenos Aires, 2004. ps. 86/87

Publicado en elDial – DCEC0 25/08/2008

www.pensamientopenal.com.ar

Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nova Tesis, año II – Nº 10, 2008, p. 128.

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