por Rubén E. Figari
Sumario: I. Introducción. – II. Bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual. III. Alcances del abuso sexual gravemente ultrajante. IV. Conclusión.
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I. Introducción
De acuerdo al fallo dictado por el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en autos «González Orlando Manuel p.s.a. abuso sexual, etc. – recurso de casación» que llega a esa instancia en virtud de la impugnación efectuada por el señor fiscal de Cámara quien consideró que se agraviaba de la sentencia dictada por la Cámara 5° del Crimen -con voto mayoritario- en virtud de que el a quo aplicó erróneamente la figura de abuso sexual básico (art. 119, primer párr., CP) cuando estima que lo correcto hubiera sido la aplicación del tipo de sometimiento sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párr., CP) y por ende, ello ha incidido de modo significativo en la pena impuesta al reo. Efectúa los argumentos del caso para sostener su impugnación y en definitiva solicita la pena de once años y seis meses de prisión de conformidad a las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 en atención a la escala penal conminada en abstracto, naturaleza, forma de realización y característica de los hechos, personalidad moral y daño psíquico causado. El fiscal general mantiene el recurso instaurado.
En cuanto al aspecto fáctico se ha encontrado probado, de acuerdo a las consideraciones realizadas, que el acusado en fecha y hora no determinada con exactitud pero entre el mes de junio o principio de julio del año 2001 en horas de la noche en una vivienda ubicada en el barrio Argüello Norte de la ciudad de Córdoba se hizo presente desnudo -ex concubino de la madre de las menores- en la habitación que ocupaba la menor N.S. junto a sus hermanas N.A. y P.V. y aprovechando la situación de convivencia y encargado de la guarda de las mismas despertó a N.S. de quince años de edad la trasladó hasta la habitación que ocupa el acusado y la recostó en la casa para abusarla sexualmente al subirle, en contra de su voluntad y venciendo la resistencia que ofrecía la víctima, su camisón y bajarle la bombacha para succionarle su vagina, introduciéndole la lengua y mojándola con su saliva, para luego retirarse del lugar (esto conforme al relato que se hace en el punto V. 1). Así se configura el primer hecho y el segundo está dado por la misma circunstancia aunque cambia la fecha de comisión.
El tribunal a quo entendió que no estaban dadas las circunstancias para configurar los ilícitos en el párrafo segundo del art. 119 del CP ya que el mismo, según el voto mayoritario, contiene un tipo abierto, de modo que el legislador delega al juez la ponderación de la extensión del concepto de acuerdo a la duración y las circunstancias de su realización. También entendió que el llamado cunnin lingus por dicha sola circunstancia no permite tal encuadramiento. Incursiona en la naturalidad y normalidad con que la juventud asume el «sexo oral» y que la víctima ya tenía experiencia sexual. Estima que puede darse el abuso sexual gravemente ultrajante cuando la víctima es obligada a practicar la fellatio in ore pero no cuando el autor ejecuta dichos actos en los genitales femeninos. Se menciona el rol de la menor en una actitud de total pasividad, en privacidad, con una duración breve y que las acciones del acusado fueron marcadamente acotadas en el sentido de que se abstuvo de besarla o de usar el cuerpo de modo agraviante, para finalizar entendiendo que la textura abierta del tipo en cuestión vincula directamente la entidad agraviante del ultraje con la gravedad de la pena allí prevista. Hasta aquí los fundamentos de la sentencia puesta en crisis.
II. Bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual
Se sabe que en virtud de la ley 25.087 (B.O. 14/05/99) (Adla, LIX-B, 1484) se cambió la rúbrica del título III que anteriormente hablaba de los «Delitos contra la honestidad» por la de «Delitos contra la integridad sexual» y con ello se hizo una serie de modificaciones en los distintos artículos que comprende la rúbrica de marras. En el debate de la Cámara de Senadores el senador Yoma, entre otros conceptos, expresaba que se realizaba dicho cambio respondiendo a la tendencia moderna sobre el particular considerando que el término «Delitos contra la honestidad» resulta anacrónico poniendo los ejemplos del Código Penal portugués, el alemán y el español. Sin embargo aducía que la Cámara de Diputados utilizó el término «Delitos contra la integridad sexual» «… que no nos gusta porque se vincula también con el tema de la virginidad y con conceptos que son obviamente anacrónicos frente a la nueva realidad social. Pero no es un tema central, con lo cual la modificación que pensábamos proponer no la llevaremos adelante…»(1).
Con anterioridad a toda esta discusión ya advertía Soler que no era sencillo alcanzar una concepción unitaria del bien jurídico protegido para la totalidad de las figuras comprendidas bajo ese título -«Delitos contra la honestidad»- ya que los delitos agrupados revestían caracteres muy diferentes entre sí de manera tal que en ellos se encuentra una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. De allí que entendía que la idea de honestidad no era exclusiva ni excluyente para mostrar el verdadero núcleo de interés para todas las figuras allí consignadas. Estimaba que la idea de honestidad, como título del capítulo, pecaba en algunos aspectos de exceso y en otros de defecto. Tal como estaba la cosa, la palabra «honestidad» se encontraba empleada en un sentido de moralidad sexual, lo cual era inconveniente porque podría interpretarse como un concepto religioso de honestidad, o sea, a la idea de que es deshonesta toda relación sexual fuera del matrimonio. Finalmente, para dar un concepto un tanto restringido, consideraba que la honestidad era una exigencia de corrección y respeto impuesto por las buenas costumbres en las relaciones sexuales (2). Lo mismo afirmaba Carrara (3) y Núñez (4) en cuanto a la diversidad de bienes sometidos a tutela jurídica y Fontán Balestra estimaba que si se ha de tomar como base el bien jurídico lesionado, será menester que previamente se analice si existe en realidad un interés, un bien, que sea protegido por todas las normas contenidas en el título en examen, ya que sólo así podrán ser agrupadas bajo un mismo epígrafe, de lo contrario se debe situar cada una bajo el título que resulte más conveniente (5). En igual sentido Creus (6).
Tal como se advierte de lo ut supra relatado el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras y el legislador al adoptar la denominación «Delitos contra la integridad sexual» trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido como es el de «honestidad»(7). Pero también esta denominación de «integridad» ha sido atacada por varios autores, entre ellos Donna (8) y Villada (9). No obstante todos coinciden en que en definitiva lo que se resguarda es la dignidad sexual de la persona (10) o libertad de su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona (11), libertad de determinación en materia sexual (12), reserva sexual (13), libertad sexual (14), libertad e intangibilidad sexual (15), autodeterminación sexual (16) y lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se lo mire (17).
III. Alcances del abuso sexual gravemente ultrajante
En esta sistematización normativa que ha impuesto la ley 25.087 en el sentido de establecer figuras progresivas que van desde el abuso sexual simple (art. 119, párr. primero) -antiguo abuso deshonesto-, abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párr.) y abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía (art. 119, tercer párr.) se advierte que entre el primer y el tercer tipo penal, que han sido los tradicionalmente establecidos por la legislación ortodoxa, se ha introducido un segundo tipo denominado «intermedio» que se inserta entre la figura base del abuso sexual y éste con acceso carnal, tratando de concentrar situaciones que en cierta manera no se encontraban comprendidas en la legislación derogada y que respondían a una evaluación cualitativa del daño provocado tanto desde el punto de vista físico como psíquico del sujeto pasivo de la relación delictiva ya que se considera que no es exactamente lo mismo el tocamiento furtivo en alguna zona pudenda de la víctima que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que sea reputado como un ultraje a la persona y su dignidad. Es decir, que esta nueva categoría pretende ser más abarcativa que el abuso sexual simple y ello es así si se tiene en cuenta lo expuesto en los antecedentes parlamentarios cuando el diputado Cafferata Nores expresaba: «Existen situaciones que no son contempladas por la legislación vigente. Situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración y a la utilización de otros instrumentos que no sean el órgano sexual masculino, deben ser regulados de modo tal que puedan satisfacer las demandas sociales en este tema, sin dejar excesivamente abierto el tipo penal. Pero no debe perderse de vista que este tipo penal requiere una situación de «sometimiento» de la víctima, de carácter sexual, vocablo que tiene un elocuente significado gramatical. La fórmula incorporada pretende retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del Código Penal vigente, mediante una expresión que agrava de modo progresivo conductas que son altamente dañosas para la víctima»(18).
Sobre el particular Gavier aprecia que la diferenciación ha sido introducida acertadamente por el legislador porque hay hechos de suma gravedad que no podrían estar reprimidos con la misma pena de un tocamiento furtivo de nalgas o senos en un colectivo repleto de pasajeros y la razón determinante de la mayor criminalidad del hecho reside en el mayor desprecio por la dignidad o integridad personal de la víctima que implica llevar a cabo hechos que por su duración o por las circunstancias de su realización, son gravemente ultrajantes (19).
Estos dos elementos: duración y circunstancias de su realización, aparecen como determinantes del abuso sexual gravemente ultrajante. En cuanto al primero, se hace alusión a una suerte de reiteración o repetición de actos impúdicos que no son ocasionales o circunstanciales. Donna pone énfasis en que este tipo de abuso debe prolongarse temporalmente, que dure más tiempo de lo normal o que se trate de una modalidad reiterada o continuada a través del tiempo y esa excesiva prolongación implica un peligro para la integridad física y un innecesario vejamen para la dignidad de la víctima (20).
Entiendo que la cuestión temporal o circunstancia fáctica temporal no reviste el carácter de una relación o ecuación de naturaleza cuantitativa, pues ello queda a criterio de la apreciación que realice el juzgador en cada caso concreto (21). Que es lo que en realidad ha hecho el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en el caso que se anota. En lo referente al segundo ingrediente se hace referencia a un acto sumamente dañoso -en realidad un «plus»- para la víctima en virtud de ser el mismo degradante y por la puesta en peligro de aquélla. «Se trataría de hechos que por su inherencia en lo realizativo, en lo que hace a modalidades de circunstancias de modo o de lugar o por la utilización de otros instrumentos que no sea el órgano sexual masculino, violentan en forma gravosa la dignidad de la víctima. De esta manera queda incluido en el caso de los primeros, actos de abuso sexual en forma pública o escandalosa, o privada pero humillante, y en el segundo, el acceso carnal con objetos tales como «consoladores», palos, botellas, dedos, o cualquier otro elemento que no sea el pene, como así también «el cunnin lingus»(22). Sigo sosteniendo que tal como la anterior hipótesis las circunstancias que rodean la comisión del ilícito deben ser evaluadas en cada caso concreto por el juzgador.
El sometimiento gravemente ultrajante (23) tal como acertadamente lo señala en su voto la doctora Tarditti con cita de Bacigalupo, constituye un elemento normativo del tipo pues reclama una valoración de carácter no jurídico que debe efectuar el juez motivado en criterios éticos – sociales o standards de comportamientos reconocidos socialmente-.
Creus si bien no presentaba dudas con respecto al vocablo «sometimiento», el cual estaba referido a la ausencia de voluntad del sujeto pasivo, la que es reemplazada por la del autor; en cuanto al término «ultrajante» visualizaba sus reparos aun en la doctrina del Derecho Comparado pues entendía que cualquier abuso sexual por ser tal tendría un carácter ultrajante y aludía que la jurisprudencia podrá precisar casuísticamente la extensión de su concepto (24). Villada entiende que se trata de un término inespecífico aunque consigna que desde la perspectiva del bien jurídico protegido es de donde siempre se debe develar el sentido de la ley penal y de esa manera el ultraje como lo utiliza aquella se refiere al alcance de degradación como persona, de la humillación o del efectivo daño psico-emocional que ha padecido y efectivamente experimentado la víctima, o sea, la «cosificación» de ella que no ha menester que ese proceso se eleve a grados severos sino que «simplemente» alcance la pérdida de estima por su autodeterminación sexual como consecuencia de esa conducta deteriorante (25). Esto suscita una crítica por parte de Donna pues la circunstancia no se tipifica a priori sino a posteriori y no se analiza lo objetivo de lo gravemente ultrajante, sino el resultado. Por ello entiende que no queda al arbitrio del juez lo que para él es ultrajante, sino lo que para la normalidad excede el límite de desahogo sexual y se le agrega un contenido «más sádico del autor»(26).
En el relato, por ahí se deja deslizar la circunstancia de que el condenado se retira del lugar cuando se encontraba satisfecho sexualmente. Esta postura subjetivista que exige un elemento subjetivo especial en el agente que consiste en poder excitarse, satisfacerse sexualmente e incluso causar algún tipo de displacer es seguida por algunos doctrinarios, pero en realidad la denominada tesis objetivista considera que se debe prescindir del ánimo del sujeto activo. Si se tiene en cuenta el bien jurídico protegido es prudente advertir, en principio, que cualquiera sea el móvil que ha regido al autor, se debe concluir en que si el acto tiene en su contexto una forma objetiva un sentido sexual o impúdico, se ataca el bien de que se trata no obstante que el sujeto activo no haya querido con dicho acto demostrar su impulso sexual pero también cabe señalar que la trascendencia sexual que el sujeto activo otorga subjetivamente tiene virtualidad para dársela a un acto que objetivamente puede no tener ese sentido o que cuando menos, es susceptible de tener un sentido distinto. Por ende, coincido con Creus en el sentido que cuando el acto es en sí objetivamente impúdico constituirá un abuso sexual, aunque subjetivamente el autor hubiese agregado miras distintas de las del ultraje sexual. Pero cuando objetivamente el acto es sexualmente indiferente o puede resultar equívoca su referencia a esa esfera de la personalidad, será el contenido sexual que el agente le otorgue lo que lo convierta en un abuso sexual. Esto es, una posición mixta que en mi concepto es la más adecuada.
Finalmente, cabe considerar algunos aspectos a que hace referencia el tribunal a quo en cuanto al grado de naturalidad y normalidad con que la juventud asume el sexo oral, tendiendo, de esa forma a minorar el disvalor del acto llevado a cabo por el incusado. Si bien eso en realidad se acerca a la realidad ya que las costumbres han cambiado a través de la época, incluyendo obviamente las relativas al sexo, siempre se tiene que tener en cuanta que ello debe estar referido al trato sexual libremente consentido donde se podría decir vulgarmente «vale todo». Pero no se puede llevar a ese plano una relación violenta, coaccionada o mediando una relación de prevalencia como se da en el caso en cuestión. Esta circunstancia la pone de relevancia acertadamente en el considerando VI numeral 8 la doctora Cafure de Battistelli al consignar: «… Que la integridad sexual, bien jurídico tutelado en estos delitos, no sólo apunta al cómo de la relación sexual, sino también al cuándo, y al con quién de la misma … en este orden de ideas, podría concederse al tribunal de mérito que el sexo oral hoy en día se admite más naturalmente que antaño. Sin embargo, cabe reparar que el mismo no es visto como un simple abuso sexual, subsumible en el primer párrafo del art. 119 del CP. En efecto, quien padece compulsivamente el denominado «cunnin lingus», no vivencia dicho acercamiento sexual como un mero tocamiento de partes pudendas, sino como un «sometimiento sexual gravemente ultrajante». Por ello, su permisión se limita sólo a los momentos y a los sujetos de los cuales, y con quienes, se desea llevar a cabo dicho íntimo trato carnal, que más se acerca a un acto se acceso que a tocamientos o caricias». Circunstancia esta que también es puesta de relieve por la doctora Tarditti en su sufragio.
Asimismo el cunnin lingus no puede tener grado de comparatividad con la fellatio in ore, pues los que consideramos que esto último constituye un acceso carnal por cualquier vía (art. 119, tercer párr.), la primera situación no tiene otra ubicación que la que se encasilla en el segundo párrafo de la mencionada normal legal.
IV. Conclusión
Sentadas las anteriores atestaciones en el fallo emitido por el Superior Tribunal de Justicia, de impecable factura, se ha concretado lo que la mayoría de los doctrinarios hemos considerado respecto a que determinadas figuras introducidas por la ley 25.087 requerían el análisis judicial en cada caso en concreto dada la vaguedad de ciertos términos utilizados en la normativa. Esto es lo que se ha hecho precisamente y por ende dado el factum tal cual como se expusiera en el punto primero es adecuada la calificación efectuada por el tribunal en cuanto a que el cunnin lingus constituye un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima penalizado por el segundo párrafo del art. 119 del CP el cual se agrava por las circunstancias referidas en el párrafo cuarto b) -encargado de la educación o de la guarda- y f) -hecho cometido contra un menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo-, tal como se describe en la plataforma fáctica.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Antecedentes Parlamentarios, p. 1622.
(2) SOLER, Sebastián, «Derecho Penal Argentino», t. III, p. 269 y sigtes., Ed. TEA, Buenos Aires, 1970.
(3) CARRARA, Francesco, «Programa del curso de Derecho Criminal», t. IV, parág. 1478 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945.
(4) NUÑEZ, Ricardo, «Tratado de Derecho Penal», t. III, v. II, p. 213 y sigtes. Córdoba, Ed. Marcos Lerner, 1988.
(5) FONTAN BALESTRA, Carlos, «Tratado de Derecho Penal», t. V, p. 39, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990.
(6) CREUS, Carlos, «Derecho Penal. Parte especial», t. I, p. 179, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
(7) FIGARI, Rubén E., «Delitos de índole sexual», ps. 37/38, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003.
(8) DONNA, Edgardo, «Delitos contra la integridad sexual», p. 10, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000.
(9) VILLADA, Jorge L., «Delitos contra la integridad sexual», p. 9, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
(10) Idem, ob. cit., p. 12.
(11) PARMA, Carlos, «Delitos contra la integridad sexual», p. 20, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999.
(12) EDWARDS, Carlos, «Delitos contra la integridad sexual», p. 7, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999.
(13) GAVIER, Enrique, «Delitos contra la integridad sexual», p. 18, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999.
(14) CLEMENTE, José L., «Abusos sexuales», p. 26, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000; DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 12); BUOMPADRE, Jorge, «Derecho penal. Parte especial», t. I, p. 335, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000.
(15) REINALDI, Víctor F., «Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino», p. 33, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999; y AROCENA, Gustavo, «Delitos contra la integridad sexual», p. 28, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001.
(16) PANDOLFI, Oscar, «Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087)», p. 21, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999.
(17) FIGARI, Rubén E., (ob. cit. p. 45) «Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la libertad sexual parece francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho a no ser tocado sexualmente por quién el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del sujeto. Toda contrariedad a dicha voluntad en esta materia habrá de girar sobre una modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, en la violación, únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la libertad para completar el total desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su libertad sexual, pero se ha lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que ha de completar el total desvalor…» (cfme. LATORRE LATORRE, Virgilio, «Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?, ps. 31/32, en «Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología», año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002). En igual sentido la exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril que modifica el título VIII del libro II del Cód. Penal Español señala que los bienes jurídicos en juego «no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos».
(18) Antecedentes Parlamentarios, ps. 1614/15.
(19) GAVIER, Enrique (ob. cit., p. 29).
(20) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 44); en igual sentido GAVIER Enrique, (ob. cit., p. 29), REINALDI, Víctor (ob. cit., p. 66)
(21) FIGARI, Rubén E. (ob. cit., p. 115)
(22) GAVIER, Enrique (ob. cit., p. 28); BUOMPADRE, Jorge (ob. cit., p. 371); PARMA, Carlos (ob. cit., p. 68); AROCENA, Gustavo (ob. cit., p. 56); FIGARI, Rubén (ob. cit., p. 115); CLEMENTE, José (ob. cit., p. 58) y DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 46) quienes incluyen la fellatio in ore.
(23) Sometimiento es la «acción y efecto de someter», o sea, «subordinar el juicio, decisión o afecto propios a los de otra persona». Ultrajar es «tratar con desvío a una persona» (cfme. CAFFERATA, Nores José, «El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual», LA LEY, 2000-C, 253.
(24) CREUS, Carlos, «Delitos sexuales según ley 25.087», JA, 1999-III-809.
(25) VILLADA, José L. (ob. cit., p. 53).
(26) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 46)
Publicado en: LLC 2004 (noviembre), 1017-LLC 2004, 1017