Ruben Figari | Derecho Penal

Ago/11

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Normas incorporadas por la ley 26.394 al Código Penal a raíz de la derogación del Código de Justicia Militar

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Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- Antecedentes parlamentarios. 2.- Definición del término “militar”. Art. 77 tercer párrafo. 3.- Homicidio agravado al superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. Art. 80 inc. 10º. 4.- Agravante en los delitos contra la libertad. Art. 142 bis inc. 5. 5.- Instigación a cometer delitos. Art. 209 bis. 6.- Traición. Art. 215 inc. 3º. 7..-Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación. Art. 219 último párrafo. 8.- Violación de tratados, treguas y armisticios. Art. 220. 9.- Revelación de Secretos Políticos, Industriales, Tecnológicos. Art. 222. 10.- Atentado y resistencia contra la autoridad. Art. 238 bis y 238 ter. 11.- Violación de normas instrucciones en tiempo de conflicto armado. Art. 240 bis y 241 bis. 12.- Usurpación de autoridad, títulos u honores. Art. 246, último párrafo. 13.- Maltrato a un militar inferior. Art. 249 bis. 14.- Infracciones militares en tiempo de guerra. Art. 250 bis. 15.- Abandono de servicio o deserción. Art. 252, segundo párrafo. 16.- Emprendimiento de una operación militar, uso de armas sin formalidades y requerimientos, sometimiento de población civil, ordenar violencia innecesaria. Art. 253 bis. 17.- Figura culposa. Art. 253 ter.

1.- Antecedentes parlamentarios.

La ley 26.394 (06/08/2008 B.O 29/08/2008 – ADLA 2008-D, 3176) dispuso en su art. 1º la derogación del Código de Justicia Militar – ley 14.029 (04/07/1951 B.O 06/08/1951 – ADLA 1951 – A, 4) y sus modificatorias – y de todas las normas, resoluciones y disposiciones de carácter interno que lo reglamenten sustituyéndolo por el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas en el contexto de la Reforma Integral de la Justicia Militar, que como Anexo IV integra la ley (art. 5). Asimismo, introdujo modificaciones en el Código Penal y en el Código Procesal Penal de la Nación – como Anexo I (art. 2) –, previendo el Procedimiento Penal Militar para Tiempo de Guerra y Otros Conflictos Armados – Anexo II (art. 3) –, las Instrucciones para la Población Civil en Tiempo de Guerra y Otros Conflictos Armados – Anexo III (art. 4) – y la Organización del Servicio de Justicia Conjunto de las Fuerzas Armadas – Anexo V (art. 6) –. Con igual criterio las disposiciones de la ley se extendieron a la Gendarmería Nacional hasta tanto se dicte un nuevo ordenamiento legal para dicha fuerza de seguridad (art. 10).-

En la nota del Poder Ejecutivo que acompaña al Proyecto, con atinencia a las reformas del Código Penal se dijo que: “…se propone en primer lugar, y por tratarse de normas penales de delicta propia, la incorporación en el actual art. 77 del Cód. Penal de una definición del término “militar”, a fin de precisar el alcance de dicho concepto estrictamente vinculado con la pertenencia a las fuerzas armadas según las previsiones de la ley orgánica, el ejercicio de la comandancia y los funcionarios públicos civiles que formen parte de la cadena de mando”. En cuanto a las figuras penales que modifican la Parte Especial se explicó que: “…Fue indispensable hacer un relevamiento de la actual catálogo punitivo del Código de Justicia Militar, ubicando la posible correspondencia de esas figuras con otras ya contempladas en el Código Penal. En este sentido, no debe perderse de vista que el catálogo de conductas tipificados en el Código de Justicia Militar creaba en algunos casos, una superposición con las conductas prescriptas en el Código Penal de la Nación y, por ello, la derogación del Código no las transformará en atípicas (v.g.r. art. 641 que tipifica una conducta equivalente a la establecida en el art. 198 del Cód. Penal). No obstante, en algunos casos, se considera necesaria la incorporación de un agravante a los delitos ya contemplados en el Código Penal, basado en la condición de militar del autor”. Las Comisiones de Legislación Penal y de Defensa Nacional de la Cámara de Diputados de la Nación solicitaban la aprobación del mismo, mencionando entre otros argumentos que resultó acertado la incorporación del concepto de militar en el art 77 del C.P. en virtud de que resulta estrictamente necesario pues se propone para algunos tipos penales una calificante por la condición de militar del sujeto activo o agente, sin perjuicio de ello, algunos delitos incorporados al Código Penal constituyen conductas que se encontraban tipificadas antiguamente en el Código de Justicia Militar. Por otra parte, la incorporación del inc. 10º al art. 80 del C.P. sancionado con pena de prisión o reclusión perpetua para el que matare “a su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas”, configura una nueva agravante del homicidio basada en la condición de militar del autor, que viene a sumarse al catálogo de calificantes ya existente en el Código Penal.-

El dictamen de la mayoría de la Cámara de Senadores de la Nación en relación a la tipificación de los delitos expresa que: “Compartimos con el Poder Ejecutivo – más allá de los lógicos matices – una misma matriz filosófica y conceptual, que es la estricta separación entre la esfera penal, comprensiva de conductas delictivas y la esfera disciplinaria que recoge aquellas conductas que se reservan su sanción y castigo al mando militar como instrumento para el mantenimiento de la disciplina. En consonancia con ese principio se derogan las facultades de los tribunales militares para entender en las causas donde se ventilan los delitos que constitucionalmente están dentro de la órbita del Poder Judicial, debiendo limitarse sus atribuciones exclusivamente a las faltas disciplinarias. Aquí reside a nuestro juicio el aspecto central de la reforma la distinción entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario militar, que tradicionalmente se han comprendido como distintas manifestaciones de una misma esencia, lo que ha dado lugar a la peligrosa tesis del disciplinamiento, que sostiene que la jurisdicción represiva militar es toda disciplinaria porque representa una función del mando militar”. Empece, se consideró, a diferencia del Poder Ejecutivo, que no resulta necesario definir delitos esencialmente militares, entendiendo que el Código Penal resulta suficientemente amplio para los casos y hechos que, en el ámbito militar, se desea conminar con pena. Pero lo que si se entendió es que puede admitirse el hecho de que un delito tipificado en el Código Penal ordinario pueda verse agravado por el solo hecho de ser cometido por personal militar – similar a lo que ocurre con el personal policial o fuerzas de seguridad – o por ser cometido por personal militar en tiempo de guerra, admitiendo que en dichos casos el delito puede contener un injusto mayor.-

El Proyecto de la minoría no creaba un nuevo inciso sino que incorporaba al miembro integrante de las Fuerzas Armadas en el inc. 9º del art. 80 del C.P. ([1]).-

En realidad un fallo de la C.S.J.N en la causa “López” ([2]) ya había insinuado que los tribunales militares constituyen tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas.-

Al retrotraerse en el tiempo, desde la aprobación de la Constitución de 1853 hasta dicho fallo, los Tribunales Federales y la mayor parte de la doctrina argentina aceptaban la legitimidad de los Consejos de Guerra salvo algunos especiales casos donde intervenía también integrando dicho Consejo hombre del poder Judicial de la Nación – jueces de instrucción – art. 9 ley 14.029 C.J.M., esta era la norma legal fundamental sancionada en 1951 y diseñada por Oscar Sacheri. El 1984 la ley 23.049, entre otras disposiciones, incorporó el art. 445 bis donde se establecía que para alcanzar la condición de definitivas, toda las sentencias castrenses debían ser confirmadas ante los Tribunales Federales y luego se le agregó un párrafo que establecía la facultad de revisión por parte de la Cámara Nacional de Casación Penal (art. 445 bis inc. 1º).-

De acuerdo al trámite parlamentario que se le dio a la iniciativa del Poder Ejecutivo y que luego se concreta en la ley 26.394 – desarrollado ut-supra – se deroga el antiguo C.J.M. junto a todas las reglamentaciones jurisdiccionales y así los cuatro primeros anexos se establecen las disposiciones que reemplazarán los aspectos sustantivos como adjetivos del tema en cuestión. El quinto y último anexo regula, el Servicio de Justicia Conjunta de las Fuerzas Armadas que dependerá del Ministerio de Defensa. Con todo ello desde el punto de vista penal, se suprime la pena de muerte y desaparecen varias figuras ya porque no serán objeto de sanción alguna – como en el caso de la condición sexual del militar – o porque pasan a ser cuestiones disciplinares. Además del art. 80 inc. 10, se sustituyen y modifican otras normas del Código Penal, tales como los artículos 142 bis inc. 5º, 209 bis, 215 inc. 3º, 219 último párrafo, 220, 222 primer y tercer párrafo, 238 bis, 238 ter, 240 bis, 241 bis, 246 último párrafo, 249 bis, 250 bis, 252 segundo párrafo, 253 bis y 253 ter.-

2.- Definición del término “militar”. Art. 77 tercer párrafo.

La ley 26.394 reproduce una definición sobre a quiénes abarca el término “militar”, de modo que, en el art. 77, tercer párr. se expresa: “Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: … Por el término militar se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en el mismo.-

Ut – retro se verá la diferencia existente entre esta definición y la que contenía el derogado C.J.M..-

3.- Homicidio agravado al superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. Art. 80 inc. 10º.

Hay que remitirse al bien jurídico protegido en el título III del Código de Justicia Militar que fuera derogado que se refería exclusivamente a la disciplina.-

La ley 26.394 (B.O. 29/8/08) introdujo “el siguiente inciso: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 10. A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años”.-

A diferencia de lo que ocurre con las agravantes que sólo legislan en función de una calidad determinada del sujeto activo o pasivo, la nueva norma añade dos exigencias típicas que permiten concluir que se ha receptado la tutela que en el Código de Justicia Militar derogado se dispensaba a la disciplina: de carácter de subordinado o inferior exigido al sujeto activo respecto de la víctima y las circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas en que habrá de ejecutarse la acción homicida.-

Como antecedente debe tenerse en cuenta los arts. 656, 657, 658, 659 y 661 del C.J.M..-

El art. 656 establecía: “Se impondrá pena de muerte o reclusión por tiempo indeterminado al militar que frente al enemigo o frente a tropa formada con armas, ataque, con o sin armas, a un superior, aunque éste no sufra daño alguno”.-

El art. 657 consignaba: “El militar que en acto de servicio de armas o con ocasión de él, maltratare de obra al superior, causándole la muerte o lesiones graves, será reprimido con la pena de muerte o reclusión por tiempo indeterminado. Si el ataque se verifica con empleo de armas u otro instrumento ofensivo, se reprimirá con reclusión por tiempo indeterminado o prisión, sino resultare daño para el superior o sólo le produjere lesiones leves”.-

El art. 658 decía: “Fuera de los casos comprendidos en los dos artículos anteriores, el militar que maltratare de obra a un superior, o le causare lesiones por otros medios, será reprimido con pena de prisión. Se impondrá, en todos los casos del párrafo anterior, la pena de muerte o la de reclusión por tiempo indeterminado, cuando del hecho resulte la muerte del superior, y la de reclusión hasta diez años, si le produjere lesiones graves”.-

El art. 659 disponía que: “El que ponga mano a un arma ofensiva o realice actos o demostraciones con tendencia a ofender de obra a un superior, sin llegar a atacarlo, será reprimido con pena de reclusión por tiempo determinado o de prisión mayor, si se trata de los casos comprendidos en el art. 656 y con la de prisión en los de los arts. 657 y 658”.-

El art. 661 consignaba que: “Cuando el autor de algunos de los hechos previstos por los arts. 657 y 658, hubiera empleado un medio que no podía razonablemente ocasionar la muerte del ofendido, la pena de muerte será sustituida por la de reclusión por tiempo indeterminado y ésta por la de reclusión de seis a veinte años”.-

En el C.J.M las denominadas “vías de hecho contra el superior” se erigía en el delito más grave que podía cometer un militar luego del de traición a la Patria, por que era una violación a las normas de subordinación y como se trataba de delitos básicamente militares, no podían ser llevados a cabo por civiles, y en el supuesto de personal militar retirado, sólo en los casos previstos por los arts. 656, 658 y 659.-

El legislador al incorporar el inc. 10º en los “Delitos contra la vida” en el C.P., en el ámbito militar otros eran los bienes jurídicos de relevancia. COLOMBO sobre el particular manifiesta que: “… Los bienes o intereses de entidad militar son los que se vinculan a las finalidades y medios de realización de las fuerzas armadas. La eficacia de esos medios, a su vez, exige la concurrencia de dos factores de indispensable presencia: el elemento psicológico o anímico, la disciplina, y el elemento material, la eficacia del servicio” ([3]).Y ello es tan así que tomando en consideración lo que acontece con las agravantes que se legislan teniendo en cuenta una calidad determinada del sujeto activo o pasivo, la norma en cuestión añade esas dos exigencias dispensadas a la disciplina – receptadas por el C.J.M derogado: a) el carácter del subordinado o inferior exigido al sujeto activo respecto de la victima y b) las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificas en las que deberá ejecutarse la acción homicida.-

Se trata de un tipo penal que agrava el delito de homicidio (art. 79 C.P.) en función de la calidad que revisten los sujetos activos y pasivos, y del modo de comisión.-

El hecho consiste en dar muerte por acción o por omisión a un miembro de una fuerza armada y debe ser ejecutada “frente a enemigo o tropa formada con armas”, resultando indiferente la razón del ataque. No se exige que la agresión devenga de un acto de servicio o con ocasión de él. Resulta indiferente la motivación del inferior, abarcando un problema de cualquier índole – personal, familiar, etc. – bastando que la acción se desarrolle frente a enemigo o tropa formada en armas.-

El sustantivo “enemigo” implica a aquella nación beligerante o grupo de rebeldes que hayan tomado control de una parte del territorio y que empuñen sus armas contra la Nación, pudiendo o no haber mediado una declaración de guerra formal. Pero si se tiene en consideración que “enemigo” es el “contrario en la guerra” se debe partir de los conceptos de “guerra” y “conflicto armado” para poder comprender qué se concibe por enemigo en el inc. 10º.-

Entre las distintas definiciones, prevalece la idea de lucha armada entre Estados que tiene por objeto hacer prevalecer un punto de vista político, utilizando medios reglamentados por el derecho internacional. También se debe tener en cuenta la llamada guerra civil.-

El Anexo II de la Ley 26.396 en el art. 2º establece lo siguiente: “Tiempo de Guerra. El tiempo de guerra a los efectos de la aplicación del procedimiento previsto en esta ley, comienza con la declaración de guerra, o cuando ésta exista de hecho, o por la norma que ordena la movilización para la guerra eminente y termina cuando se ordena la cesación de hostilidades. A los mismos efectos, se entenderá que existe conflicto armado cuando éste exista de hecho”.-

Así se llega a la conclusión de que la guerra sólo puede realizarse contra un enemigo armado, un combatiente, por lo que este inc. 10º en un sentido amplio, se aplica en todo tipo de conflicto bélico, ya sea internacional – con declaración o sin ella, operaciones de Organización Internacional, etc. – o interno – guerra civil –.-

MOLINA PICO advierte que resulta más complicado determinar cuándo se está frente a ese enemigo y en tal sentido sostiene que debe hacerse una interpretación más bien restrictiva, limitada a la primera línea o frente de combate – en caso de combate terrestre – o que se sepa por algún medio técnico de detección que la unidad se encuentra dentro de la esfera de ataque cierto de parte del enemigo – para supuestos navales y aéreos – ([4]). Es real que es sumamente difícil determinar esa línea demarcatoria teniendo en cuenta el avance increíble que se han producido en las armas y sobre todo en la tecnología asociadas con ellas – por ej: la utilización satelital para determinar enemigos tanto en la vanguardia como en la retaguardia –. Ya no se pueden utilizar los viejos cánones de la Primera y Segunda Guerra Mundial. En la Primera, la demarcación de las trincheras daba una pauta entre quien era el enemigo y quien el aliado, ya en la Segunda, teniendo en consideración la movilidad de las tropas en base a todo el equipo mecanizado, la cosa cambia bastante y en la Guerra de Corea, si bien existía un paralelo que determinaba la división entre ambos contrincantes, eso a veces no se daba en el campo de combate. Con mucha más claridad se ve esa difuminación en Vietnam, en la Guerra del Golfo, en Irak y en todos los otros conflictos que se han dado a fines del s. XX y principios del s. XXI. Con mayor razón la cuestión se complica aún más en las guerras de guerrillas, como en Afganistán, Medio Oriente, etc.-

“Tropa formada en armas” de acuerdo al art. 881 del C.J.M. “Se considera que un hecho se ha producido delante de tropa, cuando lo presencien más de cinco individuos con estado militar. Se considera la tropa formada la menor subunidad orgánica reunida en formación, para cualquier acto de servicio”.-

Tanto el autor como la víctima deben revestir la condición de militar.-

De acuerdo al art. 77 párr. 4º del C.P. “Por el término militar se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones, como integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en el mismo”.-

Los arts. 5º ([5]) y 6º ([6]) de la Ley para el Personal Militar 19.101 refieren que el concepto “estado militar” se encuentra ligado a los términos “grado”, “jerarquía”, “actividad” y “retiro”.-

“Grado” es la denominación de cada uno de los escalones de la “jerarquía”, mientras que esta última expresión consiste en el orden existente entre los grados. Por “actividad” se entiende a la situación en la cual personal militar tiene la obligación de desempeñar funciones dentro de las instituciones militares o cubrir los destinos que prevean las disposiciones legales o reglamentarias.-

Se revela cierta colisión entre el art. 77 del C.P. modificado por la Ley 26.394 y la Ley para personal militar 19.101, porque esta última define como “militar” a toda persona que forma parte de las Fuerzas Armadas – Ejercito, Armada y Fuerza Aérea – y ostenta una jerarquía, ya sea como oficial, suboficial o tropa. No quedando comprendidos en el concepto “militar” los civiles que trabajan en cada una de las fuerzas como tampoco los que se desempeñan en el Ministerio de Defensa de la Nación. En cambio, en el art. 77 del C.P. incorpora a la definición de militar a los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando, limitando su inclusión a los momentos en que se realicen actos, impartan ordenes o instrucciones como consecuencias de las cuales se cometió un delito. De hecho no se trata de cualquier persona civil de las Fuerzas Armadas, sino solamente de aquéllos que integran la cadena de mando, que puedan impartir ordenes, como podrían ser el Ministro de Defensa Nacional y los Secretarios de Estado, así también el Presidente de la Nación en razón en que reviste el carácter de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas ([7]).-

Cabe agregar, con respecto al integrante de la reserva, que para que éste reúna la calidad requerida por la figura del inc. 10 del art. 80 del C.P. – estado militar – tiene que hallarse incorporado a la respectiva Fuerza, prestando servicio o cumpliendo funciones o comisiones inherente al servicio militar .-

Con respecto al personal militar retirado, para encuadrar la conducta en el art. 80 inc. 10 del C.P., el sujeto activo tiene que encontrarse reincorporado por convocatoria o estar ajustado a los casos previstos en el art. 62 de la Ley 19.101 y sus modificatorias ([8]).-

El sujeto activo es el subordinado que mate a su superior y el que se encuentre en una relación de subordinación directa, es decir, que el sujeto activo con estado militar se encuentre bajo las órdenes directas del sujeto pasivo.-

A contrario sensu el sujeto pasivo es el jerárquico superior al subordinado.-

“Superior”, en el art. 12 de la Ley 19.101, según ley 24.287 ([9]), establece que “superioridad militar” es la que posee un militar con respecto a otro por razones de cargo, jerarquía o antigüedad.-

El derogado C.J.M. en el art. 877 entendía por “superior”: “Al militar que tenga con respecto de otro, grado más elevado, o autoridad en virtud del cargo que desempeña, como titular o por sucesión de mando. Se considerará “subalterno”,  respecto de otro, al militar que tenga grado inferior, o le esté subordinado en virtud del cargo que aquél desempeña, como titular o por sucesión de mando”.-

En el C.J.M. el concepto de superior militar la superioridad estaba dada “por el grado” y “por el cargo” en forma exclusiva. Consecuentemente, dos militares que tenían el mismo grado – por ejemplo dos coroneles, dos capitanes de navío o dos comodoros, según de la Fuerza que se trate – no eran considerados superior y subalterno respectivamente uno del otro en el caso de incurrir en una falta o delito estrictamente militar, salvo que existiera una relación de superioridad por cargo.-

Al ser derogado este cuerpo legal entra en vigencia el mencionado art. 12 de la ley 19.101 que amplia el concepto de superior militar porque se incorpora la superioridad por “antigüedad” y esto prevalece en el supuesto del ejemplo dado, en que uno resulta “superior” a otro por la “antigüedad en el grado”.-

Sin embargo, se postula, a los efectos de la tipicidad del art. 80 inc. 10 que la relación existente entre víctima y victimario debe ser de subordinación directa, por ende, la superioridad por antigüedad queda excluida. “Ello es así porque siempre que exista una subordinación directa habrá superioridad por cargo. Por consiguiente, en caso de estar involucrados dos coroneles en un hecho, para que encuadre la conducta en la figura analizada, uno de los dos debe encontrarse bajo las órdenes directas de otro. Con lo cual, en el supuesto de que el sujeto activo sea el superior y víctima el inferior, no cabe más que concluir que se trataría de un homicidio simple, de no mediar otras circunstancias agravantes (v.gr. el medio empleado). Ello es así no sólo a la especificidad del presente inciso, sino a la posibilidad de que el supuesto sea subsumido en las hipótesis anteriores referidas a otras fuerzas diversas (de seguridad pública, policiales o penitenciarias)” ([10]).-

En cuanto al aspecto subjetivo, la muerte de superior como resultado de la acción letal por parte del inferior debe haberse producido con dolo directo. El error sobre el elemento objetivo que caracteriza esta figura, es decir, el carácter de miembro de una fuerza armada y la debida relación de superioridad, constituirá un error de tipo que excluirá el dolo del agravante y se aplicará el tipo básico del art. 79 del C.P.. El componente subjetivo distinto del dolo está dado porque el agente mata a su superior por la función, cargo o condición que éste tiene en la cadena de mando.-

Es admisible la tentativa.-

4.- Agravante en los delitos contra la libertad. Art. 142 bis inc. 5.

El titulo 5 “Delitos contra la libertad”, capitulo I “Delito contra la libertad individual” en el art. 142 bis. en su parte pertinente establece: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años. La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:… 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado”.

Al texto que ya había sido modificado con anterioridad, posteriormente con la introducción de la Ley 26.394 la figura se agrava si el agente pertenece a una “ Fuerza Armada” refiriéndose  sin duda a los miembros de las tres Fuerzas Armadas – Ejercito, Armada y Fuerza Aérea (art. 1º Ley 19.101) –. Con respecto al comentario, como la normativa es similar al art. 170 inc. 5º, referida a las agravantes de la extorsión (ver “Delitos de Índole Patrimonial”) ([11]).-

5.- Instigación a cometer delitos. Art. 209 bis.

En el titulo 8 “Delitos contra el orden público”, capitulo I “Instigación de cometer delitos”, el art. 209 bis incorporado por la Ley 26.394 en su texto consigna: “En igual pena incurrirá quien en tiempo de conflicto armado incite públicamente a la sustracción del servicio militar legalmente impuesto o asumido. Si el autor fuese un militar, el máximo de la pena se elevará a diez años”.-

Aquí lo que se perjudica es la seguridad nacional y el potencial defensivo del país pero también la tranquilidad pública.-

“Incitar” consiste en estimular a alguien para que ejecute algo, en este caso concreto, para que se sustraiga de hacer el servicio militar. Deben tratarse de ciertas afirmaciones que tengan la suficiente envergadura como para que produzca efecto en la persona a quien va dirigida, pero de acuerdo a ello, no basta con que el sujeto activo manifieste no estar de acuerdo con el servicio, sino que será necesario que las manifestaciones sean expresas y contundentes, que tiendan a lograr tal sustracción.-

Debe destacarse que la ley 17.531 regía el servicio militar obligatorio fue modificada por la ley 24.429 convirtiéndolo en uno voluntario y el Presidente de la Nación, a propuesta del Ministerio de Defensa, fija anualmente el cupo para cada Fuerza Armada. No obstante, en caso excepcional el Poder Ejecutivo podrá convocar a ciudadanos que cumplan dieciocho años de edad por un término que no exceda de un año ([12]).-

La sustracción tanto consiste en no presentarse a cumplir con el servicio, como cuando se abandona luego de iniciado.-

En cuanto a la referencia de la publicidad debe ser destinada a un número indeterminado de personas pero a aquéllas que concretamente se encuentren ligadas u obligadas a cumplir con el Servicio Militar. El medio utilizado puede ser cualquiera.-

Con atinencia al tiempo, es cuando haya un conflicto armado, remitiéndose a ese efecto al art. 2º del Anexo II de la Ley 26.396.-

Desde el punto de vista subjetivo se trata de un delito doloso, de dolo directo, y la tentativa no parece factible.-

El sujeto activo puede ser cualquiera aunque la segunda parte del artículo agrava la pena cuando el hecho es cometido por un militar.-

Los sujetos pasivos los constituyen los que receptan la incitación, tratándose, como se dijo ut-supra, de una generalidad indeterminada, porque si va dirigida a alguien en particular constituiría instigación (art. 45 C.P.).-

6.- Traición. Art. 215 inc. 3º.

En el titulo 9 “Delitos contra la seguridad de la Nación” en el capitulo I “Traición” el art. 215 dice: “Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que cometiendo el delito previsto en el artículo precedente en los casos siguientes…3º Si perteneciere a las fuerzas armadas”.-

El art. 214 ([13]) guarda correlato con el art. 119 de la C.N., pero en realidad se debe analizar la tipicidad de dos conductas: tomar las armas contra la Nación y unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro ([14]). TAZZA sostiene que para el legislador penal se puede cometer el delito de traición por el hecho de tomar las armas, o de unirse a sus enemigos o de prestarle cualquier ayuda o colaboración. La diferencia existente entre uno y otro texto es importante, porque mientras que para el Código Penal el solo hecho de unirse al enemigo es un delito de traición sancionado con penas elevadísimas, para la Constitución Nacional sólo será delito en la medida en que además se preste alguna ayuda o colaboración al enemigo. La simple unión pasiva o la mera colaboración sin que exista unión con el enemigo concreto no sería suficiente para el texto constitucional que exige – por el contrario – una unión activa o colaboracionista de cualquier índole con el enemigo del Estado Argentino ([15]).-

El bien jurídico es la seguridad exterior de la Nación.-

El tipo penal da por sentado – aunque no lo dice expresamente – la existencia de una guerra internacional.-

“Tomar armas contra la Nación” en realidad consiste en la participación como combatiente en un acción bélica, no otros servicios en el ejército enemigo. Pero algunos autores consideran que se puede dar también en caso de contribuciones bélicas – funciones de planificación – aunque no se llegue a combatir. Y la participación puede ser ofensiva o defensiva.-

“Unirse a los enemigos prestándole ayuda o socorro” implica desplegar una conducta activa para mejorar la posición del enemigo en las Fuerzas Armadas contrarias sean regulares o irregulares.-

Según CREUS – BUOMPADRE es intrascendente el lugar en que los actos se realicen, tampoco las simples expresiones de adhesión o la venta de víveres al enemigo sin la finalidad de participar en objetivos bélicos. Si bien parte de la doctrina excluye los servicios médicos y/o religiosos, los suministrados con una finalidad bélica, constituye un aporte logístico de importancia. También la ayuda puede ser financiera o comercial ([16]).-

Se trata de un delito doloso compatible con el dolo eventual.-

Se consuma ante la acción descripta por el tipo sin que se requiera otros efectos y es admisible la tentativa.-

Sujeto activo puede ser “todo argentino” por opción o naturalización, resida o no en el país y “toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo función pública” refiriéndose al extranjero empleado oficialmente por el país y se ha agregado como sujeto activo al perteneciente a alguna fuerza armada, de acuerdo a la ley 26.394.-

7.-Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación. Art. 219 último párrafo.

Dentro del titulo 9 “Delitos contra la seguridad de la Nación”, capitulo II “Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación” la ley 26.396 introdujo el último párrafo en el art. 219 que establece: “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que por actos materiales hostiles no aprobados por el Gobierno nacional, diere motivos al peligro de una declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o altere las relaciones amistosas del Gobierno argentino con un gobierno extranjero. Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión. Cuando los actos precedentes fuesen cometidos por un militar, los mínimos de las penas previstas en este artículo se elevarán a tres y diez años respectivamente. Asimismo, los máximos de la pena prevista en este artículo se elevarán respectivamente a diez y veinte años”.-

En este caso el bien jurídico protegido son las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero o las relaciones pacíficas de la Nación y su mantenimiento.-

La acción típica consiste en ejecutar actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno, vale decir, de naturaleza bélica y que sean de carácter público.-

CREUS – BUOMPADRE entienden que la acción sería la de “dar motivo” a los peligros enunciados por medio de los actos hostiles, apuntando que tal concepto comprende todo “acto propio de enemigo” que posea o no los caracteres de una acción bélica ([17]). Los actos materiales deben manifestarse por vía de hecho por lo que se excluye las impresiones verbales o escritas.-

“Paralelamente, la dinámica comisiva típica permite hablar de un delito compuestos de varios actos que exige la concurrencia no sólo de la ejecución de actos hostiles sino del peligro real de concreción de los resultados previstos por la norma. Ello, en tanto nos encontramos en presencia de dos conductas autónomas que no necesariamente configuran la conducta típica, puesto que hay actos materiales hostiles que al dar lugar el peligro o declaración de guerra pero que no tienen el carácter de hostiles” ([18]).-

Los actos no deben estar aprobados por el gobierno nacional, con lo que significa que deben desarrollarse fuera de un marco legal. En la Constitución Nacional de 1853 – 1860 se regulaba las patentes de corso, represalias y presas, hasta que el Estado adhirió a la Convención de París de 1856 (ley 90) que abolió la piratería. Tras la reforma de 1994 fue eliminada la competencia referida a la patente de corso y se estableció como atribución del Poder Legislativo facultad al Ejecutivo para ordenar represalias, amén de conservar la atribución de establecer reglamentos para las presas – arts. 75 inc. 26 y 99 inc. 15 C.N. – ([19]).-

Ahora bien, para que el hecho sea atípico la aprobación gubernamental debe preexistir al acto hostil y éste debe realizarse dentro de los límites de aquélla. Hay divergencia en cuanto si se acepta una aprobación implícita mediante actos de gobierno. NUÑEZ se inclina por la afirmativa, en tanto que CREUS – BUOMPADRE no.-

En cuanto a los resultados son los siguientes: a) que se haya dado motivo al peligro de una declaración de guerra de un Estado extranjero contra la Nación. DONNA entiende que debe tratarse de un peligro concreto. b) que se exponga a los habitantes a vejaciones o represalias sin que sea menester que esos actos se produzcan realmente y sin que importe el lugar en que se encuentren los habitantes y aquí se requiere un peligro concreto. c) que se alteren las relaciones internacionales amistosas, este es un concepto amplio sin que sea necesario que dicha relaciones se rompan.-

CREUS – BUOMPADRE consideran que en los dos primeros casos se requiere un peligro concreto y en el tercero una lesión.-

Se trata de un delito doloso, bastando el dolo eventual.-

La consumación se da cuando la situación de peligro o el resultado lesivo según cada caso se produce. Algunos admiten la tentativa.

En cuanto al sujeto activo puede ser cualquier persona, salvo el agregado del último párrafo en que debe ser un militar.-

Sujeto pasivo es el Estado como ente público y podrán serlo sus habitantes en particular.-

8.- Violación de tratados, treguas y armisticios. Art. 220.

En el mismo título y capitulo que en el anterior caso se inserta el renovado art. 220 que dice: “Se impondrá prisión de seis meses a dos años, al que violare los tratados concluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados entre la República y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes o los salvoconductos debidamente expedidos. Si el hecho fuese cometido por un militar el mínimo de la pena se elevará a un año y el máximo de la pena se elevará a cinco años”.

Aquí también el bien jurídico es proteger las relaciones con las naciones extranjeras, aunque se trate de un país enemigo.-

En este caso pueden darse dos circunstancias: 1) que exista un estado de guerra recién concluido por un tratado o armisticio; 2) que exista un estado de guerra y una tregua o salvoconducto.-

El término “violación de tratados” hace incurrir en algunas dudas porque podría estar superpuesto el art. 219, pero un sector de la doctrina entiende que en este caso sólo quedarían incluidas las violaciones de tratados que no representen un acto hostil ([20]). Mientras que DONNA, acertadamente sostiene que sólo corresponde incluir los tratados que tengan que ver con la paz y las relaciones de amistad de la República, teniendo en consideración la ubicación de la norma en este capitulo ([21]).-

La acción típica consiste en no cumplir – violar – la tregua – acuerdo de suspensión de las hostilidades por un tiempo – el armisticio – acuerdo de suspensión de toda actividad bélica por un tiempo indeterminado, por ejemplo, para negociar la paz – o el salvoconducto – autorización concedida, aún por uno de los beligerantes unilateralmente a integrantes de las fuerzas beligerantes o a terceros para transitar por la zona de guerra o realizar allí determinados actos – hipótesis que suponen un estado de guerra internacional ([22]).-

El último párrafo aumenta la pena en el caso de que se trate de un militar, el delito puede ser cometido por cualquier persona.-

Desde el punto de vista subjetivo se trata de una figura dolosa de dolo directo. CREUS – BUOMPADRE admiten el dolo eventual.-

El tipo se consuma con la violación del tratado, tregua, armisticio o salvoconducto, no obstante si de todo ello resultan hostilidades o la guerra es de aplicación el párrafo segundo del art. 219. Es admisible la tentativa.

9.- Revelación de Secretos Políticos, Industriales, Tecnológicos. Art. 222

La Ley 26.394 reformó los párrafos 1º y 3º del art. 222 de modo que queda redactado de la siguiente forma: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que revelare secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación. En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto. Si la revelación u obtención fuese cometida por un militar, en el ejercicio de sus funciones el mínimo de la pena se elevará a tres años y el máximo de la pena se elevará a diez años. Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que públicamente ultrajare la Bandera, el Escudo o el Himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina.”.-

La norma está dividida en cuatro hipótesis que contemplan los siguientes delitos: a) La revelación de secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares; b) Su obtención; c) Una modalidad agravada de los dos anteriores por la condición del sujeto activo y d) El ultraje a los símbolos nacionales o provinciales.-

Con respecto al primer párrafo la acción típica consiste en “revelar” o sea en poner en conocimiento de un secreto a una persona que no lo posee, es decir que sea ignorado por quien lo recepta. Aquí basta con descubrirlo o manifestarlo a cualquier persona que no está en el circulo de los que están obligados a guardarlo. No basta una indiscreción fragmentaria y por otra parte, esta norma no contempla una forma de espionaje en sentido estricto tal como lo hacia la Ley 13.985.-

En cuanto al secreto, de hecho, es aquéllo que se mantiene oculto, ignorado, reservado o escondido y que debe resultar de la voluntad del Estado que puede o no emanar de una disposición de carácter particular o general.-

Los secretos comprendidos son el político que hace alusión a la cosa pública o la gobernabilidad de la Nación. El militar, comprende un abanico de posibilidades que hacen al interés de la seguridad nacional o a su defensa y que debe ser conocido solamente por las personas autorizadas. Como se aprecia la Ley 26.394 incorpora los secretos industriales y tecnológicos pues si bien no resultan estrictamente militares podrían ser atacados por conductas de la misma gravedad que las que contenía la anterior norma y tales secretos, en definitiva, terminan teniendo carácter político. “Pero en todos los casos el secreto respectivo debe ser concerniente a la seguridad, los medios de defensa o las relaciones exteriores de la Nación. Al respecto, se ha dicho que la primera es la situación en que los intereses vitales de la Nación se hallan a cubierto de interferencias o perturbaciones sustanciales; que la defensa Nacional es el conjunto de medidas que el Estado adopta para lograr la seguridad Nacional y que las relaciones exteriores atañen al mantenimiento de las vinculaciones de la Nación con los estados extranjeros y entidades de carácter  internacional” ([23]).-

Se aclara que el art. 17 de la Ley 27.520 de inteligencia Nacional contempla la aplicación específica de este artículo – y el art. 223 – para quienes infrinjan el deber de secreto y confidencialidad que establece la norma.-

El delito se consuma con la revelación, es decir, con la puesta en conocimiento del secreto y otro que lo ignoraba: Se trata de un delito de peligro sin que sea necesario que se produzca ningún perjuicio y es admisible a la tentativa.-

Desde el punto de vista subjetivo es un delito doloso y admite el dolo eventual.-

El sujeto activo puede ser cualquier persona, pero se agrava la pena si fuera cometido por un militar en ejercicio de sus funciones.-

El párrafo segundo habla de la obtención de revelación de secretos, o sea que sería, conseguir y lograr la revelación.-

El párrafo tercero determina una agravante pues tanto la revelación y la obtención de secretos si son cometidos por un militar se agrava la pena.-

Finalmente, el ultraje a símbolos nacionales o provinciales constituye el último párrafo del art. 222, en realidad se lo ubica en un lugar no muy adecuado pues no tiene mucho que ver con lo determinado en los anteriores párrafos y hasta el bien jurídico protegido es distinto pues éste se trata del valor simbólico de los objetos y el sentimiento y respeto que inspira.-

La acción típica consiste en ultrajar, es decir, humillar tanto de palabra como de obra y requiere la realización de actos positivos u ostensibles de injuria. Ello implica vilipendiar, agraviar, mancillar, envilecer, ridiculizar y dentro de estos conceptos quedan comprendidos los actos de romper, quemar, desgarrar, destruir, pisotear, escupir, insultar, estampar comentarios demostradores o injuriosos o emplear indecorosamente aquéllos símbolos.-

Los objetos son la bandera, el escudo y el himno de la Nación y los emblemas de las provincias oficialmente declarados tales. Lo notable es que no se incluye la escarapela. El ultraje debe ser realizado públicamente.-

Sujeto activo este delito puede ser cualquier persona.-

Sujeto pasivo es el Estado Nacional o Provincial cuyo símbolo se ve ultrajado y no debe confundirse Estado con régimen político.-

Este último tipo penal es un delito doloso compatible con el dolo directo.-

Se consuma con la realización del ultraje y admite la tentativa.-

10.- Atentado y resistencia contra la autoridad. Art. 238 bis y 238 ter.

En el titulo 11 “Delitos Contra la administración pública” en el capitulo I “Atentado y resistencia contra la autoridad” la Ley 26.394 incorpora dos artículos: el 238 bis El militar que pusiere manos en el superior, sin lesionarlo o causándole lesiones leves, será penado con prisión de uno a tres años. Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con armas, o si se cometiere en número de seis o más, el máximo de la pena será de seis años. y el 238 ter.: El militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio legalmente impartida por el superior, frente al enemigo o en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago, será penado con prisión de uno a cinco años. La misma pena se impondrá si resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofe. Si en razón de la resistencia o de la desobediencia se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro años y el máximo de la pena se elevará a doce años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado”.

El art. 238 bis hace referencia a un tipo de delito que con algunas variantes y escalas penales ya estaban previstos en el C.J.M. como un delito contra la disciplina militar. En el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas en el Anexo IV art. 1º se consigna que: “La disciplina militar es un instrumento al servicio exclusivo del cumplimiento eficiente de las funciones, tareas y objetivos que la Constitución Nacional, las leyes dictadas en su consecuencia, y las órdenes de su comandante jefe, le encomienda a todo el personal militar de las Fuerzas Armadas. Todo militar debe ajustar su conducta al cumplimiento estricto de la Constitución Nacional y las demás leyes de la República, así como la observancia cabal de las leyes y reglamentos militares, el respecto a las órdenes del mando, la subordinación al régimen jerárquico y el cumplimiento de las todas las obligaciones que surgen del estado militar”. Asimismo el art. 13.1 de tal normativa define como falta gravísima la acción del militar que “agrediere o le causare lesiones o la muerte a otro militar superior o inferior en la jerarquía” ([24]).-

La acción típica consiste en “poner manos en el superior”, vale decir, agredirlo, ejercer actos de violencia físicos, o sea, comprende las vías de hecho aunque no hayan consecuencias lesivas – sin resultados – o causando lesiones de las previstas en el art. 89 del C.P.. Tanto pone las manos quien golpea con las suyas al otro, como quien lo saca a empujones del lugar donde se encuentra o lo inmoviliza, se necesita un contacto físico directo.-

Según dice BUOMPADRE, no es necesario que la víctima sea un militar uniformado, pues puede tratarse de que éste en el momento del hecho se encuentre en una vestimenta de civil y en servicio activo o en situación de retiro, pertenecer a los cuadros permanentes o a la reserva incorporada – en este último caso no se toma en cuenta la situación si se encuentra fuera de servicio (art. 19 ley 19.101) ([25]).-

No necesariamente el delito debe cometerse en una institución militar.-

Al tratarse de un delito instantáneo y de peligro concreto se consuma con la realización de la acción típica y los resultados se calibran en la pena. Es posible la tentativa.-

El delito es doloso de dolo directo porque el agente debe tener el conocimiento de la calidad que inviste el sujeto pasivo.-

Tal como en el art. 80 inc. 10 el sujeto pasivo además de ser militar (art. 77 C.P.) debe ser superior con respecto al autor por cargo, jerarquía o antigüedad. El sujeto activo  también debe ser militar.-

La agravante se produce si el hecho tiene lugar frente al enemigo o flota formada con armas o si se lo comete en un grupo de seis o más personas. Con respecto a ello me remito a lo dicho al analizar el art. 80 inc. 10.-

El art. 238 ter habla de la resistencia o desobediencia a una orden de servicio legalmente impartida por el superior y se erige en una situación típica de indisciplina.-

Puntualiza D`ALESSIO que: “Como la norma requiere que la resistencia o desobediencia se efectúen en situaciones de peligro común [frente al enemigo, peligro inminente de sufragio, incendio u otro estrago], la acción realizada por el sujeto activo puede ser susceptible de afectar – además – la seguridad pública. Por último, debe señalarse que también ver perjudicado la seguridad nacional y el potencial defensivo de la Nación, ya que el eventual desacatamiento de una orden de servicio podría hacer menguar las fuerzas nacionales en el desarrollo de un conflicto armado” ([26]).-

La acción típica con respecto a la resistencia militar es justamente la oposición a una orden de servicio legalmente impartida por un superior, por ello éste ya debe haber dado la orden que deba ser cumplida. Antes de que ocurra ello, es decir, de que se imparta la orden por el superior, sólo es posible un atentado contra la autoridad (art. 239 del C.P.). No obstante, que en este apartado del artículo contiene dos tipos distintos, en realidad se ha entendido que entre la desobediencia y la resistencia obra un sistema de gradación en menor a mayor, en concreto, el que desobedece se niega a cumplir una orden impartida por la autoridad y el que resiste es el que lucha contra ella para que no pueda cumplir con su cometido, ya sea por medio de intimidación o fuerza. BUOMPADRE señala que a diferencia de lo que ocurre con el atentado, que exige una acción de cierta intensidad – que puede concretarse físicamente – contra la víctima, en este caso el delito se perfecciona con la mera resistencia o desobediencia una orden emanada de un superior y que demanda su cumplimiento, sin que resulte necesaria el empleo de la fuerza física u otro medio de coerción ([27]). Considero que ésta es la posición adecuada.-

Otro tema importante es que para esta acción constituya este delito militar debe cometerse en las circunstancias que menciona la norma.-

Se trata de un delito doloso de dolo directo.-

El tipo se consuma con la realización de las acciones típicas porque se trata de un delito de pura actividad y de peligro concreto. No parece admisible la tentativa.-

La  segunda parte del art. 228 ter hace referencia a la resistencia a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado o de catástrofe.-

La patrulla puede ser fija o móvil y se define como una fuerza variable por lo general pequeña, que un elemento mayor destaca normalmente, para desempeñar misiones de reconocimiento o combate, proporcionar seguridad o localizar y mantener contacto con el enemigo o con otros elementos amigos ([28]).-

La acción típica es similar a la del art. 238 bis con la particularidad de que la conducta del agente implica una oposición, un rechazo, un impedimento, una traba, etc. para el desarrollo natural de un procedimiento que lleva a cabo una patrulla militar.-

Tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser militares y el primero debe integrar dicha patrulla en cumplimiento de una consigna – orden en la que se detalla en forma específica la tarea a realizar – y la resistencia del agente se puede manifestar contra cualquiera de los integrantes de la patrulla o contra el jefe de ella.-

Este delito puede cometerse por cualquier medio incluso empleando fuerza, violencia o intimidación.-

Es un delito doloso de dolo directo y se consuma con la mera resistencia o rechazo a la acción de la patrulla, la tentativa no es admisible.-

La norma contiene dos agravantes: Si resultare la muerte de algún militar o si se impidiere o dificultare la salvación de vidas humanas en caso de catástrofe.-

BUOMPADRE considera estas situaciones como hipótesis de delito preterintencional agravado por los resultados causados. “Aún cuando en la primera hipótesis del texto legal hace referencia a “pérdidas militares”, esta expresión debe interpretarse como muerte de militares y no simples desapariciones; idéntica explicación cabe para la segunda hipótesis de agravación cuando hace alusión únicamente “salvación de vidas”. Pese a la defectuosa técnica legislativa en materia de redacción debe entenderse a expresión “salvación de vidas” como “salvación de vidas humanas” y no de vidas en sentido amplia…” ([29]).-

Según la afirmación que hace el autor de marras y la concepción del delito preterintencional, se trata de resultados culposos que derivan de una conducta dolosa – la resistencia o la desobediencia – y si tales resultados son marginales de toda previsibilidad se debe responder por delito base.-

11.- Violación de normas instrucciones en tiempo de conflicto armado. Art. 240 bis y 241 bis.

En el titulo 11 “Delitos Contra la administración pública” en el capitulo I “Atentado y resistencia contra la autoridad” la Ley 26.394 incorpora dos artículos: el 240 bis que contiene el siguiente texto: “El que violare las normas instrucciones a la población emitidas por la autoridad militar competente en tiempo de conflicto armado para las zonas de combate, será penado con prisión de uno a cuatro años si no resultare un delito más severamente penado” y el 241 bis: “Se impondrá prisión de tres a diez años a los militares que: 1. Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren la representación de una fuerza armada. 2. Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves o aeronaves o extrajeren fuerzas armadas de sus asientos naturales, contra las órdenes de sus superiores. 3. Hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando contra sus superiores u omitieren resistir o contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo. 4. Será penado con prisión de uno a cinco años la conspiración para cometer los delitos de este artículo. No será penado por conspiración quien la denunciare en tiempo para evitar la comisión del hecho. 5. Si en razón de los hechos previstos en este artículo resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a veinticinco años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado”.

El Art. 240 bis se trata de una norma penal en blanco porque remite y debe ser completada con una norma instrucción la cual debe ser dictada por una autoridad militar en tiempos de conflictos armado.-

La infracción de la norma instrucción, no sólo afecta el normal desenvolvimiento de la autoridad militar en época de guerra sino que paralelamente perjudica la seguridad nacional y la defensa de la Nación.-

En el anexo III art. 1º de la Ley 26394 se define las “instrucciones a la población civil para tiempos de guerra y otros conflictos armados”: “En ocasión de conflictos armados en las zonas de operaciones y/o de combate, podrán dictarse normas o instrucciones destinadas a proveer a la seguridad de las tropas materiales e infraestructura al éxito de las operaciones y, en su caso, a establecer la policía en dichas zonas”. Esta puede ser emitida por comandantes en las zonas pertinentes o por las máximas instancias jerárquicas militares, de destacamentos o unidades de cualquiera de las fuerzas armadas cuando actúen independientemente o se encuentren incomunicadas.-

El art. 3º menciona que estas “normas, instrucciones obligan con fuerza de ley a todas las personas que se encuentren en las zonas de operaciones y/o combate según determine la norma. No se impondrán obligaciones innecesarias que lesionen la intimidad o los deberes de conciencia”. Y el art. 4º dice que “serán publicadas mediante la orden del día para conocimiento del personal militar en los periódicos y en carteles que serán fijados en los sitios públicos, o por cualquier otro medio, para conocimiento de personas sin estado militar”.-

Conforme lo anterior, la acción típica consiste en violar dichas normas o instrucciones emitidas a la población por la autoridad militar competente, vale decir, que implica una desobediencia, porque se realiza un acto prohibido o se omite hacer uno que la norma instrucción ordena hacer. De hecho que la acción típica debe concretarse en tiempos de conflicto armado y en zona de combate.-

Se ha considerado que se trata de un delito de peligro que se consuma con la realización del acto prohibido o con la omisión de lo ordenado por la norma instrucción. En el primer caso es admisible la tentativa no así en el segundo ([30]).-

En cuanto al aspecto objetivo se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento de la norma instrucción y su cumplimiento en forma obligatoria.-

Esta norma guarda concordancia con el nuevo art. 187 bis del C.P.P.N. que dispone: “La autoridad militar en zona de combate podrá detener al infractor del artículo 240 bis del Código Penal sorprendido en flagrancia o al que las pruebas indican como autor o partícipe de la infracción, y lo remitirá de inmediato a disposición del juez federal competente. Si el traslado no fuese posible o no lo fuese en condiciones de seguridad antes de los cinco (5) días corridos a partir de la detención, el comandante de la zona convocará a un juez que se hallare en la misma, y lo pondrá a su disposición. A este efecto, el comandante preferirá un juez federal o nacional y, a falta de éstos, un juez provincial letrado. Preferirá también un juez con alguna competencia en la zona, pero si no lo hallare, bastará con que se halle en la misma aunque fuere circunstancialmente.”.-

Sujeto activo puede ser cualquier persona y el pasivo, la autoridad militar competente.-

El art. 241 bis determina cuatro modalidades de motines. “El Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas” en el anexo IV art. 13.6 considera como falta gravísima el motín y lo define como el que cometen “Los militares que en número superior a cuatro reclamen o peticionen tumultuosamente al superior, desconozcan el mando, agredieren o coaccionen otros militares o provoquen daños, o desordenes que afecten el cumplimiento de las tares o funciones militares”.-

Sin duda alguna que el motín constituye básicamente un acto de indisciplina militar, y una forma de falta de respeto e insubordinación hacia el superior.-

El inc. 1º contempla una petición tumultuosa o atribución de ola representación de una fuerza armada.-

Las acciones típicas son dos como se aprecia: a) “peticionar tumultuosamente” es decir, un alzamiento colectivo que va por fuera de los modos o canales administrativos o jerárquicos de petición. Cabe aclarar que no se trata de una simple petición de una determinada calidad, sino de una conducta indebida que va imbuida de un determinado grado de imposición que se manifiestan por debidas características, por el número de personas que integran el grupo, la calidad que invisten, la representación que se invoca, la forma en cómo se manifiesta, etc. o sea, que vendría a ser un uso excesivo de la forma de peticionar contemplado en el art. 14 de la CN. Este tipo difiere del art. 230 del C.P. porque en él la conducta consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar en nombre de éste, cosa que no ocurre en el caso en estudio ([31]).  Con la palabra “tumultuosamente” se está designando a la promoción de un amotinamiento. “En consecuencia deberá haberse formulado cuanto menos una petición por parte de los militares amotinados – al menos cinco – por fuera de los canales institucionales previstos para tales reclamos” ([32]). Por otra parte no necesariamente debe estar dirigida a una autoridad militar. b) “atribuirse la representación de una fuerza armada” lo cual significa que lo hacen “en nombre” de, por ej: el Ejército, la Armada o la Fuerza Aérea.-

El delito se consuma con la petición tumultuosa o con la atribución de una fuerza Armada. Los actos preparatorios pueden constituir conspiración – 241 bis inc 4º –.-

De hecho se trata de un tipo doloso de dolo directo.-

Tanto el sujeto activo como pasivo debe ser un militar, en realidad el número que tomen parte en esa petición o reclamo deben ser cinco, por lo menos.-

El inc. 2º del art. 241 bis contempla el empleo indebido de armas, naves, aeronaves o fuerzas armadas.-

Las acciones típicas consisten en tres hipótesis distintas: a) tomar armas, naves o aeronaves; b) hacer uso de las armas, naves o aeronaves y c) extraer fuerzas armadas de sus asientos naturales. Tomar armas – una expresión también utilizada en el art. 214 –significa sustraer, tomar posesión, apoderarse etc. de armas de un buque o de una aeronave y tenerlos a disposición sin que sean utilizados como tales. Implica la participación de militares amotinados esgrimiendo las armas o haciendo uso de las mismas – en el caso de naves, aeronaves – y emplearlas de acuerdo a su destino especifico.-

Resulta obvio que el uso comprende el empleo de las armas y vehículos que menciona la norma, por ej: efectuar disparos.-

“Extraer fuerzas armadas” de sus asientos naturales implica desplazar o movilizar tropas de los lugares donde el superior a dispuesto que permanezcan, en un destacamento determinado o cuartel asignado.-

Se trata de un delito doloso de dolo directo, porque se requiere el propósito de desconocer una orden mediante una resistencia activa con los implementos señalados.-

El hecho se consuma al tomarse las armas en oposición a las directivas impartidas. Es admisible la tentativa.-

El inc. 3º contempla el motín por insubordinación o infracción al deber de resistencia.-

Las acciones típicas son dos: a) hacer uso de personal de las fuerzas, de la nave o aeronave, bajo el mando del sujeto activo y en contra de sus superiores y b) omitir resistir o contener a la fuerza militar que está participando en el alzamiento.-

La primera de las acciones típicas se trata de un delito de comisión y la segunda es una modalidad de los delitos propios de omisión. No se requiere el empleo de armas, pero si se hiciere uso de ellas el hecho se desplaza al inc. 2º del presente articulo.-

Se trata de un delito doloso de dolo directo.-

Se consuma al emplearse los medios descriptos en la norma y la tentativa es posible.-

Todo ello implica que el acto omisivo consiste en que el sujeto activo no emplea su autoridad para contener a la tropa o persuadirla que desista de cualquier acto de sublevación. De hecho se hace menester que el sujeto activo se haya encontrado en condiciones reales, ya sean fácticas o temporales, de poder evitar el levantamiento de su fuerza. Cabe acotar que como producto de tal omisión la tropa efectivamente se haya levantado.-

Se consuma con la producción de un amotinamiento por parte de la tropa al mando del autor y no es admisible la tentativa.-

Se trata de un delito doloso de dolo directo.-

El inc. 4º alude a la conspiración para cometer los delitos de este artículo.-

La acción típica consiste en confabular, es decir, ponerse de acuerdo – deliberar sobre los procedimientos, oportunidades o medios – para llevar adelante algunas de las conductas designadas más arriba. Si hay un comienzo de ejecución de dichos delitos existe un desplazamiento hacia ellos.-

También se trata de un delito doloso, de dolo directo y que tengan la finalidad de cometer los tipos descriptos en el art. 241 bis.-

Se consuma sólo con el hecho de conspirar y no admite tentativa.-

Este inciso contiene una excusa absolutoria que funciona a favor de los autores de delito de conspiración que conduce a la impunidad cuando mediando denuncia oportuna del hecho, se evita la comisión de él.-

Endoso la opinión de BUOMPADRE en el sentido que el diseño de la normativa no es muy afortunada porque podría dar lugar a la interpretación de que lo que se quiere evitar con la denuncia oportuna es la comisión de los delitos que tiene en mira la conspiración, y no ésta misma. “Al establecer la ley que: “No será penado por conspiración”, está presuponiendo dos cosas: una, la existencia de un acuerdo conspirativo perfeccionado, y la otra, que el denunciante es autor del delito de conspiración; por lo tanto, al renglón seguido no puede seguir diciendo “quien la denunciare no tiene porque evitar la comisión del hecho” (es decir, la conspiración), dejando ver que aún la conspiración no se ha concretado y que es, precisamente, la denuncia oportuna la que genera su desbaratamiento” ([33]). El texto es una copia deficiente de la excusa que estaba prevista en el art. 696 del C.J.M. ([34]) y de esa forma debe entenderse el texto de la Ley 26.394, es decir, que la excepción de penas aplicadas a favor de los militares que, mediante la formulación oportuna de la denuncia impidiesen que se consuman delitos de conspiración.-

Las agravantes están contenidas en el inc. 5º al elevarse el máximo de la pena a 25 años en el supuesto en que los hechos previstos en esta norma, resultare la muerte de una o más personas, hubieren perdidas militares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas en un supuesto de catástrofe.-

12.- Usurpación de autoridad, títulos u honores. Art. 246, último párrafo.

En el titulo 11 “Delitos Contra la administración pública” en el Capitulo III “Usurpación de autoridad, títulos u honores” al art. 246 la ley 26.394 le incorpora el último párrafo de modo que queda diseñada de la siguiente manera: “Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo: l. El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente; 2. El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas; 3. El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo. El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado con prisión de uno a cuatro años y, en tiempo de conflicto armado de dos a seis años, siempre que no resultare un delito más severamente penado.”.-

Como se aprecia esta normativa comprende varias acciones, a saber: a) la asunción y ejercicio arbitrarios de la función pública (inc 1º); b) la continuación arbitraria en el desempeño de la función pública (inc. 2º); c) el ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo (inc. 3º) y d) el ejercicio o retención arbitraria de un mando por parte de un militar (último párrafo).-

En cuanto al bien jurídico protegido se tiene en cuenta el buen funcionamiento de la administración pública que puede verse entorpecida por la falta de idoneidad o competencia del agente aunada a la irregularidad de un ejercicio no legitimado por la autoridad. Asimismo, se protege la facultad estatal de conferir autoridad, títulos u honores públicos.-

En lo que respecta a este tópico, el último párrafo agregado implica una usurpación en el mando militar que entorpece el ejercicio de tal autoridad y eventualmente pueda afectar la seguridad nacional en el supuesto de que el sujeto activo adolezca idoneidad para el cargo en cuestión.-

Sería conveniente obviar el tratamiento de los tres incisos para enfocar el análisis en lo que hace a este trabajo, amén de las razones de espacio.-

El último párrafo tiene como antecedente al art. 705 del C.J.M. que decía: “Será condenado a prisión menor el militar que asuma o retenga un mando sin autorización. Si el hecho se produjera en tiempo de guerra, será condenado a prisión mayor.-

Pero además la usurpación de mando se erige en una falta gravísima en el ámbito militar, de modo tal que, el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas, anexo IV, art. 13.10 define a dicha falta como la que comete: “El militar que indebidamente asuma o retenga el mando o se arrogue funciones de un superior”.-

Las acciones típicas son dos: ejercitar y retener el mando. La primera constituye en desempeñar una actividad funcional inherente al cargo y serán necesarios dos requisitos: la invocación de un cargo que no se ejerce y la ejecución de un cargo funcional relativo al mismo.-

D´ALESSIO explica que el militar deberá practicar un acto propio de las funciones especificas del mando que invoca, no bastando que se limite a poner de manifiesto su autoridad ilegitima, porque tanto ejerce quien desplaza a quien tenía el mando y comienza a ejercer las funciones propias de aquél como el que ocupa una que está vacante sin autorización y ejecuta actos inherentes a dicho mando ([35]).-

La segunda, retener, da la pauta de una persistencia en el mando una vez que haya cesado en aquél, sin solución de continuidad y a posteriori del fenecimiento del plazo o por una orden de la superioridad. Aquí se requiere que el sujeto activo ejerza, ejecute actos de la función que ha dejado de desempeñar, sin haber abandonado la posesión del cargo. Puede suceder que la retención tenga lugar por vacancia de su titular, traslado, ausencia temporaria.-

El mando militar hace referencia a lo que tiene un superior con respecto a sus subordinados. Se aplica al respecto todo lo dicho con los grados y jerarquías en oportunidad en analizar el art. 80 inc. 10 del C.P..-

Se trata de un delito formal cuya consumación se da con algunas de las dos acciones típicas descriptas. Es admisible la tentativa.-

En cuanto al tipo subjetivo se trata de un delito doloso, de dolo directo.-

Y el agravante se aplica en caso de que ocurran los hechos en tiempo de conflicto armado.-

El sujeto activo, desde luego, se trata de un “militar”.-

13.- Maltrato a un militar inferior. Art. 249 bis.

Dentro del Titulo 11 “Delitos contra la Administración Pública”  en el Capitulo III “Usurpación de autoridad, títulos u honores” la ley 26.394 incorpora el art. 249 bis. acuñado de la siguiente manera:“El militar que en sus funciones y prevalido de su autoridad, arbitrariamente perjudicare o maltratare de cualquier forma a un inferior, será penado con prisión de seis meses a dos años, si no resultare un delito más severamente penado”.-

Aquí también como bien jurídico protegido se tiende a proteger un correcto orden interno en las Fuerzas Armadas con el objeto que las relaciones jerárquicas tengan un desenvolvimiento adecuado a principios democráticos, evitando excesos y arbitrariedades. Se trata de una infracción esencialmente militar que ya se encontraba regulada en el art. 702 del C.J.M..-

Las acciones típicas comprende el “perjudicar” o el “maltratar” de cualquier manera que conlleva el uso de poder que estriba en lo disciplinario, ejercido por el superior que, afecte la dignidad del inferior o un daño o menoscabo material o moral. El sujeto activo debe encontrarse en funciones, esto es, desempeñando un acto de servicio y hay prevalecimiento de su autoridad cuando ésta se emplea en forma excesiva más allá del uso normal que debe hacerse – no se ajusta a la normativa sino al capricho o a una decisión personal –.-

El Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas en el anexo IV art. 4º prohíbe entre otras acciones, el sancionar ideas o creencias políticas, religiosas o morales; afectar la dignidad personal, provocar burlas o humillaciones,  socavar deliberadamente la autoestima; promover todo tipo de discriminación; realizar campañas de hostigamiento personal o grupal; o promover el odio y el resentimiento entre grupos o unidades; debilitar las capacidades personales y grupales que permiten el cumplimiento eficiente de las tareas asignadas; promover el descrédito de los inferiores; la aplicación de sanciones con rigor excesivo, etc.-

Los modos comisivos pueden llegar a lesiones verbales y hasta lesiones físicas en la medida que no sean los comprendidos en el art. 90 y 91 del C.P., ya que allí se contemplan penas mayores.-

El elemento normativo se manifiesta por medio de la arbitrariedad.-

En cuanto a la consumación, se trata de un delito de pura actividad aunque al utilizar el verbo “perjudicar” no exige un perjuicio concreto y al hablar de “maltratar” se hace alusión a cualquier orden o planteo cuya tolerancia no tiene porque soportar.-

Se trata de un tipo doloso de dolo directo.-

En cuanto al sujeto activo y pasivo ambos deben ser militares.-

14.- Infracciones militares en tiempo de guerra. Art. 250 bis.

En el mismo título 11 de los “Delitos contra la administración pública” Capítulo IV “Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos” la Ley 26.394 incorpora el art. 250 bis. que consigna: “Será penado con prisión de cuatro a diez años, siempre que no resultare otro delito más severamente penado, el militar que en tiempo de conflicto armado: 1. Abandonare sus funciones de control, vigilancia, comunicaciones o la atención de los instrumentos que tuviese a su cargo para esos fines, las descuidase o se incapacitase para su cumplimiento; 2. Observare cualquier dato significativo para la defensa y no lo informase o tomase las medidas del caso.”.-

Es otro típico delito militar y en cuanto al bien jurídico protegido hace alusión a preservar el correcto funcionamiento de las tareas propias de las Fuerzas Armadas en circunstancias de un conflicto armado.-

Los delitos contemplados son dos: el abandono o descuido de funciones de control, vigilancia, comunicaciones o atención de los instrumentos a su cargo, el descuido para su cumplimiento y el segundo consiste en la omisión de informar algún dato significativo para la defensa o tomar las medidas del caso.-

En cuanto al primero – abandono y descuido de funciones – las acciones típicas consisten en tres hipótesis: el abandono, es decir, dejar el puesto al que se le ha encomendado, aunque más no sea temporalmente; el descuido, no prestar la debida atención al cumplimiento de las obligaciones, no obstante no estar en el puesto; incapacitarse, ponerse en situación o provocarse la perdida de control de las funciones psíquicas – ingesta de sedantes, alcohol, estupefacientes, etc. o físicas – autolesionarse –.-

Todo esto debe acontecer en “tiempo de conflicto armado” y además ha menester que el militar esté cumpliendo o haya sido destinado al cumplimiento de las tareas mencionadas en la norma.-

El dispositivo en este inciso habla de funciones de “control” en el sentido de un conjunto de actividades, con vista a evaluar y verificar el desarrollo o desenvolvimiento de una acción determinada y sus resultados y en su caso tomar las medidas de corrección o planeamiento. La “vigilancia” se refiere a la que se realiza en combate con lo que ello implica y “comunicaciones” alude como su nombre lo indica a todas las técnicas y protocolo que se utilizan para recibir y transmitir la información necesaria en la zona de combate.-

Se trata de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, no admite tentativa.-

Es un delito doloso, en la primera consigna de dolo directo, pero en la segunda parte de la norma admite el dolo eventual, otros consideran que puede darse la forma culposa.-

El otro tipo penal contenido en el inc. 2º es bastante difuso porque no describe la acción típica, que en este caso sería una omisión, con la oración “observare cualquier dato significativo para la defensa y no le informare o tomase las medidas del caso”.-

Parece ser que se trata de no cualquier dato, sino de uno relevante y que haya tenido la posibilidad de ejecutar el acto omitido.-

Concuerdo con BUOMPADRE en cuanto a que este texto lesiona el principio de legalidad pues, como se adelantó ut-supra, no describe en forma clara y precisa la conducta prohibida. La clausura es excesivamente abierta y deja al arbitrio de los jueces su interpretación por lo tanto debe considerarse no supera el test de constitucionalidad ([36]).-

15.- Abandono de servicio o deserción. Art. 252, segundo párrafo.

En el mismo título y capítulo que el anterior la ley 26.394 incorpora un segundo párrafo quedando el art. 252 acuñado de la siguiente manera: “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con daño del servicio público. El militar que abandonare su servicio, su destino o que desertare en tiempo de conflicto armado o zona de catástrofe, será penado con prisión de uno a seis años. Si como consecuencia de su conducta resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a doce años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito con pena más grave.”.-

Dejando de lado el primer párrafo, que no hace al tema en trato, la acción típica del segundo párrafo prevé tres supuestos a) abandonar el servicio; b) abandonar el destino y c) desertar.-

El Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas en el anexo IV en el art. 13.13 consigna como falta gravísima el abandono de servicio diciendo que: “el militar que sin necesidad evidente o autorización expresa abandona el servicio o la realización de las tareas encomendadas”. El punto 14 “comete abandono de destino los oficiales que: a) faltaren tres días continuos del lugar de su destino o residencia, sin la autorización; b) no se presentare al superior de quien dependen, cuarenta y ocho horas después de vencida su licencia temporal” y el punto 15 señala que: “Cometen deserción los suboficiales y soldados que: a) faltaren de la unidad de su destino o lugar fijado por la superioridad como de su residencia, por más de cinco días consecutivos, los que se considerarán transcurridos paradas cinco noches desde que se produjo la ausencia; b) Abandonaren el destino o lugar fijado por la superioridad para su residencia, con la intención de no reincorporarse ni regresar y omitieren recabar las autorizaciones o pedir su baja”.-

En los casos de los abandonos no se trata de un simple alejamiento de las funciones inherentes al servicio o a las actividades atinentes a su cargo o a las funciones castrenses, sino una dejación total que produce un extrañamiento de la gente con la fuerza, implica alejamiento definitivo del servicio o del destino sin voluntad de regresar a  él. Se citan como ej, no encontrarse en el puesto sin causa debidamente justificada, abandonar el servicio antes de haber sido conseguida la baja, alejarse del puesto de a una distancia que imposibilita el ejercicio de una debida vigilancia, el abandono de una escolta de prisioneros, ausencia del lugar de destino por tiempo mayor al autorizado, etc.([37]).-

La deserción no es otra cosa que el abandono de las filas de la fuerza.-

Todas estas situaciones requieren que se cometan en tiempo de guerra o de conflicto armado o en zona de catástrofe.-

El máximo de la pena se eleva cuando las acciones mencionadas traen aparejadas los siguientes resultados: a) la muerte de una o más personas; b) el sufrimiento de perdidas militares o sólo en el supuesto de que ocurran en zona de catástrofe y se impide o dificulte la salvación de vidas.-

Se consuma con el mero abandono o la deserción y las agravantes con la producción del resultado. No se admite la tentativa en ningún caso.-

Los tipos son dolosos, sin admisión del dolo eventual.-

16.- Emprendimiento de una operación militar, uso de armas sin formalidades y requerimientos, sometimiento de población civil, ordenar violencia innecesaria. Art. 253 bis.

Al igual que en los casos anteriores en los delitos en el capitulo 11 “Delitos contra la administración pública”, capitulo III “Usurpación de títulos honores” la ley 26.394 agrega el art. 253 bis en los siguientes términos: “El militar que sin orden ni necesidad emprendiere una operación militar, o en sus funciones usare armas sin las formalidades y requerimientos del caso, sometiere a la población civil a restricciones arbitrarias u ordenare o ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona, será penado con prisión de uno a cuatro años si no resultare un delito más severamente penado”.-

Aquí se busca con esta norma proteger el correcto uso de los bienes, y facultades que tienen a su disposición los militares y que no se abusen de ellos.-

Las acciones típicas son cuatro: a) emprender una operación militar sin orden ni necesidad; b) usar armas, en funciones, sin las formalidades y requerimientos del caso; c) someter a la población civil a restricciones arbitrarias y d) ordenar o ejercer cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona. Aquí la norma no dispone en forma expresa que deben llevarse a cabo estas acciones en tiempo de guerra o conflicto armado, por lo tanto, pueden acontecer en tiempo de paz.-

Según D`ALESSIO los cuatro tipos, a su modo, presentan condicionantes similares, porque para configurar delito la operación militar debe ser emprendida sin orden ni necesidad, las armas deben ser usadas sin las formalidades y requerimientos del caso, las restricciones a las que se somete a la población civil deben ser arbitrarias y la violencia ordenada o ejercida contra cualquier persona debe ser innecesaria. Por lo tanto para que se concrete la tipicidad en cada caso será menester confrontar la acción con las leyes, reglamentos, las órdenes superiores y las circunstancias que lo rodearon ([38]).-

“Emprender una operación militar” implica tomar la iniciativa, comenzar, etc. una operación que ha sido planificada en forma estratégica por la autoridad militar, sin orden militar o sin ninguna necesidad.-

“Usar armas sin las formalidades o requerimientos del caso” da la pauta de emplear armas de cualquier clase o calibre, sin observar las formalidades de ley.-

“Someter a una población civil a restricciones arbitrarias” significa acciones que reducen o limitan los derechos y libertades de los habitantes de un lugar determinado y tal sometimiento puede ser realizado por cualquier medio, pero deben ser arbitrarias.-

El delito se consuma cuando en el emprendimiento de la operación militar ya hay movilización de  efectivos, vehículos, etc.. Admite la tentativa.-

El uso de las armas se consuma cuando por lo menos se amenaza, es atípica la mera portación y es necesario que el arma – de fuego – se accione. Aquí no parece factible la tentativa.-

En el sometimiento a la población el delito se consuma cuando se produce una restricción a la disponibilidad de cualquier bien jurídico a un número indeterminado de personas. Tampoco parece posible la tentativa, aunque otros la admiten.-

Y “ordena o ejerce cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona” el militar que dispone, manda. Decide, etc. o emplea o utiliza, todo género de violencia, físico o psíquica contra las personas en el marco de la actividad funcional.-

Todos son delitos dolosos de dolo directo. No obstante puede funcionar el dolo eventual respecto de los elementos normativos, porque será típico cuando el autor duda de la vigencia o la existencia de una orden, de la necesidad, etc. y continúa su accionar sin importarle.-

El sujeto activo solo puede ser un militar.-

17.- Figura culposa. Art. 253 ter.

Al igual en el anterior tipo penal acuñado por la ley 26.394 y en el mismo titulo y capitulo se incorpora el art. 253 ter: “Será penado con prisión de dos a ocho años el militar que por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, en el curso de conflicto armado o de asistencia o salvación en situación de catástrofe, causare o no impidiere, la muerte de una o más personas o pérdidas militares, si no resultare un delito más severamente penado”.-

Con esta norma se pretende proteger el desempeñó correcto de las funciones y servicios que prestan los militares, puniendo su inidoneidad.-

La acción típica es compatible con el tipo culposo cuando interviene en alguna de las acciones contempladas en la norma y la violación de deber de cuidado implica el no adoptar las medidas necesarias para evitar la perdida de vidas o bienes materiales.-

Como delito culposo que es, el actuar negligente o imprudente del sujeto activo debe ser la causa determinante de alguno de los resultados típicos, ya sea causándolos o impidiéndolos.-

Las acciones u omisiones – omisión impropia – deben tener lugar en un conflicto armado en una situación de desastre y en este último caso deben hallarse en trámite tareas de asistencia o salvación.-

Es un delito de resultado porque ha de producirse la muerte de una o más personas o perdidas materiales.-

El sujeto activo es un militar.-

[1] BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial”, 2ª edición actualizada y ampliada, t. III, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, ps. 442/444.

[2] “Los tribunales militares son inconstitucionales, pues no están integrados por jueces independientes y desconocen el derecho de defensa en juicio debido a que el militar argentino en tiempo de paz tiene menos garantías que el prisionero enemigo en tiempo de guerra, porque el primero no tiene derecho a elegir un defensor letrado de confianza, mientras que el segundo si posee tal derecho. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Los actuales tribunales militares no pueden considerarse jurisdicción en sentido constitucional ni internacional, sino tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas, ya que no hay argumento alguno que permita que funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo y sometidos a sus órdenes, apliquen leyes penales, por lo cual sólo pueden actuar en estado de necesidad y en los estrictos límites que para éste marca el propio Código Penal. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Si la competencia de los tribunales militares emerge de la condición de comandante en jefe del Presidente de la República – art. 99, inc. 12, Constitución Nacional – se trata de competencia administrativa y, siendo tal, no tienen jurisdicción penal, pues expresamente carece de ella el Presidente – arts. 23, 29 y 109 –, razón por la cual no pueden tenerla sus subordinados. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “El inc. 27 del art. 75 de la Constitución Nacional, al asignar al Congreso de la Nación la función de fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su organización y gobierno, no lo autoriza a hacerlo en forma violatoria de los arts. 23, 29, 109 y 75, inc. 2, del mismo texto, razón por la cual no puede desconocer que los delitos deben ser juzgados por jueces —principio de judicialidad— y que el juez requiere independencia y no puede estar sometido jerárquicamente al Poder Ejecutivo. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Los tribunales administrativos, como son los militares, no pueden juzgar delitos y la competencia militar, tal como se halla establecida, es inconstitucional por violatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLIV-B, 1250; 1107). y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Las disposiciones del Convenio de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra —12 de agosto de 1949— y su comparación con el Código de Justicia Militar demuestran que la pretendida jurisdicción militar no es un privilegio para los sometidos a ella, pues cae en el escándalo de que el militar argentino en tiempo de paz tiene menos garantías que el prisionero enemigo en tiempo de guerra, ya que el primero no tiene derecho a defensor letrado de confianza, lo cual sí tiene el prisionero enemigo. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Siendo el derecho penal militar un derecho penal especial, cabe exigir que la criminalización sea decidida por jueces independientes, que podrán o no ser especializados, cuestión que no tiene relevancia en la medida en que no se trate de comisiones especiales y, por ende, constitucionalmente prohibidas. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Toda persona sometida a la jurisdicción castrense goza de los derechos fundamentales reconocidos a todos los habitantes de la Nación, de los cuales no puede ser privada. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “El resultado de declarar la inconstitucionalidad de la forma en la que – al menos en tiempos de paz – opera la competencia penal militar, en lo principal responde a que el temperamento adoptado en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los que se articularon problemáticas emparentadas con el tema, no condeciría con la tutela que merecen las garantías previstas en el art. 18 de la Constitución Nacional, que exigen ser resguardadas a la hora de imponer una pena por todo tribunal, más allá de su especialidad. (Del voto del doctor Fayt)”. “Corresponde concluir que no se ha respetado el derecho de defensa en juicio de un militar juzgado y condenado por un tribunal militar con relación a la acusación de carácter penal que se le incoara, toda vez que la elección de defensor que debió realizar estuvo restringida en virtud del o dispuesto en el art. 97 del Código de Justicia Militar y el mencionado defensor tuvo restringida su capacidad de actuación de acuerdo a los arts. 367 y 664 del mismo ordenamiento, lo que conculca los arts. 18 de la Constitución Nacional, 8.2.d de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLIV-B, 1250; 1107). (Del voto de la doctora Argibay)”. “El mero trámite del proceso seguido por un tribunal militar con relación a una acusación de carácter penal, conforme a las disposiciones del Código de Justicia Militar que resultan contrarias a las reglas constitucionales en su letra y en su efecto limitativo de la libertad de acción del defensor, configura un menoscabo a las garantías constitucionales del militar juzgado, razón por la cual no es menester acreditar algún otro gravamen concreto. (Del voto de la doctora Argibay)”. “Es procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que declaró inadmisible el recurso de casación mediante el cual se cuestiona la condena impuesta por un tribunal militar, ya que, frente a los argumentos relativos a la restricción del derecho de defensa en juicio que sufrió el imputado durante el procedimiento militar en el que fue asistido por un lego, no podía exigirse al defensor técnico designado ex post que especifique las defensas de que se vio privado el imputado y sostener, además, que la restricción al derecho de defensa por falta de letrado fue tardíamente introducida, pues ello desnaturaliza el sentido mismo de la inviolabilidad de la defensa en juicio y la igualdad de armas. (Del voto en disidencia parcial de los doctores Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda)”. (C.S.J.N. 06/03/2007 – López, Ramón A.-) DJ 2007-I- 927 – LL 30/04/2008 , 7, con nota de Rodolfo R. Spisso; LL 2008-C – 222, con nota de Rodolfo R. Spisso.

[3] COLOMBO Carlos, “Sustantividad del Derecho Penal Militar” en “Boletín Jurídico Militar”, Ministerio de Defensa  Nacional, Auditoria General de las Fuerzas Armadas, Industrias Graficas Aeronáuticas, Buenos Aires, Nº12,1964, citado por MOLINA PICO Diego en BAIGUN David -ZAFFARONI Eugenio ( ob cit 446)

[4] MOLINA PICO Diego en BAIGUN David -ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. p. 449).

[5] Art. 5: “Estado Militar es la situación jurídica que resulta del conjunto de deberes y derechos establecidos por las leyes y reglamentos, para el personal que ocupa un lugar en la jerarquía en las Fuerzas Armadas. Grado es la denominación de cada uno de los escalones de la jerarquía militar. Jerarquía es el orden existente entre los grados. Actividad es la situación en la cual el personal militar tiene la obligación de desempeñar funciones dentro de las instituciones militares o cubrir los destinos que prevean las disposiciones legales y reglamentarias. Retiro es la situación en la cual el personal militar, sin perder su grado ni estado militar, cesa en las obligaciones propias de la situación de actividad, salvo los casos previstos en esta ley y su reglamentación”.

[6] Art. 6: “Tendrá estado militar el personal de las Fuerzas Armadas que integre su cuadro permanente y su reserva incorporada a el que, proveniente de su cuadro permanente, se encuentre en situación de retiro”.

[7] Idem (ob. cit. p. 451)

[8] Art.62º: “El personal podrá prestar servicio en los organismos militares en situación de retiro, según la forma y condiciones que fije la reglamentación de esta ley”.

[9] Art. 12: “Superioridad Militar y Precedencias Art.1º- Superioridad militar es la que tiene un militar con respecto a otro por razones de cargo, de jerarquía o de antigüedad. Por ello en la superioridad militar se distingue: 1º La superioridad por cargo es la que resulta de la dependencia orgánica y en virtud de la cual un militar tiene superioridad sobre otro, por la función que desempeña dentro de un mismo organismo o unidad militar. 2º La superioridad jerárquica es la que tiene un militar con respecto a otro por el hecho de poseer un grado más elevado. A tales fines, la sucesión de los grados es la que establecen los anexos 1 y 2 de esta ley y cuyas denominaciones son privativas de las fuerzas armadas. 3º La superioridad por antigüedad es la que tiene un militar con respecto a otro del mismo grado según el orden que establecen los apartados del presente inciso. El tiempo pasado por el personal en situación de disponibilidad o pasiva, cuando sólo sea computado a los fines del retiro, no se considerará para establecer la superioridad por antigüedad. a) Personal en actividad egresado de escuelas o institutos de recluta miento; 1. Por la fecha de ascenso al grado y a igualdad de ésta por la antigüedad en el grado anterior. 2. A igualdad de antigüedad en el grado anterior, por la correspondiente al grado inmediato anterior y así, sucesivamente, hasta la antigüedad de egreso. 3. La antigüedad de egreso la da la fecha de egreso, a igualdad de ésta el orden de mérito de egreso, y a igualdad de éste, la mayor edad. b) Personal en actividad reclutado en otras fuentes: 1. Por la fecha de ascenso al grado y a igualdad de ésta, por la antigüedad en el grado anterior. 2. A igualdad de antigüedad en el grado anterior, por la correspondiente al grado inmediato anterior y así sucesivamente hasta la antigüedad de alta en la fuerza armada. 3. La antigüedad de alta en la fuerza armada, la da la fecha en que se produjo; a igualdad de ésta, el orden de mérito obtenido al ser dado de alta; y a igualdad de este, la mayor edad. c) Personal en retiro: 1. Será más antiguo el que hubiere permanecido más tiempo simple de servicios en actividad en el grado. 2. A igualdad de tiempo simple de servicio en actividad en el grado la antigüedad se establecerá por la que se tenía en tal situación. d) Personal de la reserva incorporada, no comprendido en el apartado anterior: 1. Será más antiguo aquel cuyo tiempo de incorporación en el grado sea mayor. 2. A igualdad de tiempo de incorporación en el grado, se determinará por la fecha de ascenso al mismo. 3. A igualdad de fecha de ascenso, se determinará por la antigüedad en el grado inmediato anterior. 4. A igualdad de antigüedad en el grado inmediato anterior, se determinará por el orden de mérito obtenido al otorgársele el primer grado; a igualdad de éste, por la mayor edad. e) Personal de las tres fuerzas armadas: Para determinar la antigüedad entre el personal de las tres fuerzas armadas de un mismo grado, ésta se fijará como lo establecen los apartados anteriores de este inciso según corresponda”.

[10] Idem (ob. cit. ps. 453/454)

[11] FIGARI Rubén “Delitos de Índole Patrimonial”, t. I Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, ps. 183/193.

[12] D`ALESSIO Andrés (director), DIVITO Mario (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 1028.

[13] Art. 214: “Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de este Código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro”.

[14] La Constitución Nacional tipifica el delito de traición contra la Nación, describiendo las dos acciones que, con exclusividad, lo configuran. Ello significa que ninguna ley puede calificar de traición otras conductas diferentes ni ampliar por analogía o extensión el tipo calificado en la Ley Superior. (Cfme. GELLI María “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada” 3ª edición, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 996). CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge interpretan que el art. 214 del C.P. no es igual al art. 119 de la C.N. que define expresamente el delito de traición; esa definición importa una garantía constitucional que el legislador no puede traspasar ni deformar; de acuerdo al texto del art. 219, las acciones típicas son dos: tomar las armas contra la Nación y unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El texto del art. 214 prevé tres conductas distintas: la de tomar las armas contra la Nación, la de unirse a sus enemigos y la de prestarle cualquier ayuda o socorro. La distinción de estas últimas conductas es inconstitucional, razón por la cual las acciones punibles son únicamente las previstas en el art. 119 de la C.N. (Cfme. CREUS Carlos -BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p.150)

[15] (Cfme. TAZZA Alejandro “Tres delitos constitucionales. Traición. Concesión de poderes tiránicos y sedición” Suplemento Actualidad LL 8/02/2005).

[16] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p.151)

[17] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 164)

[18] BUOMPADRE Jorge, “Derecho Penal.Parte Especial”, t. II, Ed. Mave, Corrientes 2004, p. 410.

[19] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 1097)

[20] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 169)

[21] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial” t. II-C , Ed. Rubinzal –Culzoni, Santa Fe,2002, p.397.

[22] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. ps. 1101/1102)

[23] D´ALESSIO Andrés ob cit 1.109 citando a NUÑEZ Ricardo… p. 250.

[24] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 1170)

[25] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 113)

[26] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. ps. 1173/1174)

[27] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 115)

[28] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 1176)

[29] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 118)

[30] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p.1190)

[31] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 129).

[32] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p.1195).

[33] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 134).

[34] Art. 696. “Quedan exentos de pena los que, participando con cualquier grado en la conspiración, la denunciaren en momento en que la autoridad no está todavía sobre aviso, antes de empezar a ejecutarse el delito y a tiempo de evitar que se lleve a efecto”.

[35] D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 1219).

[36] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 382).

[37] Idem (ob. cit. p. 388).

[38] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 1262)

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