Ruben Figari | Derecho Penal

Sumario: I.- Introducción, II.-Significado del concepto “acceso carnal”, III.-Del acceso carnal “por cualquier vía” a lo estipulado por la ley 27.352, IV.-Abuso sexual gravemente ultrajante ¿Qué queda incluido?.                                                                            

                                                                                                       Por Rubén E. Figari ([1])

 

I.-Introducción.

            En virtud del Decreto 340/2017, publicado el 17/05/17 en el Boletín oficial, el Poder Ejecutivo Nacional promulgó la Ley 27.352 que modifica el artículo 119 del Código Penal de la Nación, con el objetivo de precisar las acciones que comprende el delito de abuso sexual.-

Concretamente la parte más transcendente – pues el resto del articulado permanece intacto – dice: “Art. 119: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece  años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

La pena será de cuatro  a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.

La pena será de seis a quince  años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías…”.-

En primer término lo que se observa en el párrafo inicial es que se ha suprimido  la frase “persona de uno u otro sexo” reemplazándosela por la palabra “persona”. Si bien la redacción anterior dejaba perfectamente aclarado  que el sujeto pasivo de este tipo de delitos podía ser tanto varón como mujer, estimo que la nueva formulación no altera en su esencia lo dicho, pues al hablar simplemente de “persona” se sobreentiende que genéricamente abarca tanto el género femenino como el masculino.-

La modificación sustancial estriba en el saneamiento de una discusión doctrinaria y jurisprudencial, en cuanto a que la frase “por cualquier vía” se prestaba a dos interpretaciones – una amplia y otra restrictiva – al entenderse que ciertos actos abusivos eran considerados dentro del párrafo segundo del art. 119 – abuso sexual gravemente ultrajante – conformando la interpretación restrictiva; en tanto que otros entendíamos que la “vía bucal” se consideraba que un abuso sexual con acceso carnal – violación –, conformando la interpretación amplia.-

La norma modificada aclara que el abuso sexual con acceso carnal – violación – conserva la misma penalidad, la misma frase varias veces debatida “acceso carnal”, pero aclara enfáticamente que el mismo puede ser “por vía anal, vaginal o bucal” y se agrega otros conceptos tales como: “o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías” que no son novedosos pues ya figuraban en el Código Penal español (art. 179) y también en la disidencia que había realizado la Dra. María Elena Barbagelata en el Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de 2014.-

II.-Significado del concepto “acceso carnal”

           Quizás el legislador ha perdido una oportunidad más para suprimir de la norma el tan controvertido concepto “acceso carnal” que tanto debate ha suscitado en la doctrina, para sustituirlo por el término “penetración”.-

En efecto, el término “acceso carnal” no tiene mayor predicamento en los antecedentes legislativos nacionales. Por ejemplo, el Código Tejedor en el libro II, sección I,  Título III, “De los crímenes y delitos cometidos contra la honestidad” Capítulo II, arts. 252/253 “De la violación” habla de “aproximación sexual” ([2]). El Proyecto Villegas-Ugarriza-García de 1881 en el Título VI “De los delitos contra el orden de la familia y de la moral pública” en el Capítulo II trataba la “violación, estupro, corrupción de menores, rapto, ultrajes públicos a las buenas costumbres” (arts. 269/270) se refería en la violación al igual con el Código Tejedor a la “aproximación sexual” ([3]). Lo mismo acontece con el Código de 1886 en el Título III “Delitos contra la honestidad”, Capítulo II “De la violación” (art. 127) ([4]). En tanto que, el Proyecto Piñero – Rivarola – Matienzo de 1891 en el Título II, “Delitos contra la honestidad”, Capítulo I “Violación, estupro y ultraje al pudor” (art. 146) se sustituye la “aproximación sexual” por  la palabra “concúbito” y el sujeto pasivo pasa a ser de “mujer” a “persona de uno u otro sexo” ([5]). En el Proyecto de Segovia de 1895 en el Título II, “Delitos contra la honestidad y las buenas costumbres” en el Capítulo II, “Violación, estupro y ultraje al pudor” (art. 162) reproduce el texto del Proyecto de 1891. El Código 1903 – ley 4189 – en el Título III, “Delitos contra la honestidad”, Capítulo II, “De la violación en el art. 19 remplazaba los arts. 127 al 138 del Código de 1886 y también hablaba del “concúbito”. Recién inopinadamente en el Proyecto de 1906 aparece la fórmula “tener acceso carnal” introducida en el art. 121, luego pasa al Proyecto de 1917 (art. 119) para plasmarse en el “Código de 1921” ([6]). Posteriormente se reitera en los Proyectos de 1937, Proyecto Peco de 1941, Proyecto de 1951, Proyecto de 1953, Proyecto de 1960, leyes de facto 17.567, 21.338 y Proyecto de 1979.-

La ley 25.087 (B.O. 14/5/99) solamente cambia la expresión “tuviere acceso carnal” por la de “hubiere acceso carnal” lo que trae aparejado algunas interpretaciones disimiles en la doctrina y jurisprudencia.-

Recién en el Anteproyecto de reforma del M.J.D.H.N. de 2004  se cambia la frase en cuestión por la palabra “penetrare” y se aumenta la pena cuando la acción se realizare por la boca ([7]).-

En el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal de 2014 (art. 126.1) se utiliza la palabra “practicare coito”. Con respecto a la redacción de este artículo uno de los miembros de la Comisión redactora – la Dra. María Elena Barbagelata – hace una disidencia proponiendo el texto siguiente: “1. Se impondrá prisión de seis a quince años a quien penetrare a otra persona, u obligare a la víctima a penetrar por vía vaginal, anal o bucal con miembros corporales o con objetos en el caso de las dos primeras vías, en cualquiera de los siguientes supuestos… “ y  en sus fundamentos manifiesta: “ Son tres los cambios significativos en relación al texto aprobado por mayoría: 1. La sustitución, en el inciso 1), de la expresión “practicare coito” por “penetrar”, utilizando una expresión adoptada por el Anteproyecto 2006. 2. La inclusión de la conducta de “obligar a la víctima a penetrar”, que de lo contrario quedaría configurada como un abuso sexual con pena sensiblemente menor. 3. La inclusión, en el mismo inciso, de la conducta de introducción de objetos que no merece a nuestro juicio la pena menor de dos a diez años de prisión prevista para el abuso sexual del art. 127 del Anteproyecto, sino la de seis a quince años de prisión. La introducción de objetos constituye una hipótesis de violación de entidad similar a la producida a través del órgano sexual o partes corporales como dedos etc. por las secuelas psicológicas tan o más graves que puede dejar en la víctima. En relación a ello, es importante destacar que la introducción de objetos es tipificada como violación en el art. 179 del Código Penal de España; en el art. 164 inciso b) del Código Penal  de Portugal; en el art. 308 del Código Penal de Bolivia, y en el Anteproyecto de Reforma del Código penal de la República Oriental del Uruguay – art. 50 –, entre otros. Por otra parte, la introducción de objetos por vía vaginal o anal configura violación en los términos de los Artículos 7 1) g); 8 2) b) xxii; y 8 2) e) vi del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, conforme los Elementos de los Crímenes aprobados en el primer período de sesiones de la Asamblea de los Estados Parte (3 al 10 de septiembre de 2002) ([8]).  El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, por su parte, ha establecido que “las variaciones en el acto de violación pueden incluir actos que incluyen la inserción de objetos y/o el uso de orificios del cuerpo que no se consideran intrínsecamente sexuales” ([9]). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Penal Castro Castro vs. Perú” ha determinado que “la violación sexual no implica necesariamente una relación sexual sin consentimiento por vía vaginal, como se consideró tradicionalmente. Por violación sexual también debe entenderse actos de penetración vaginales o anales sin consentimiento de la víctima. Además, en la perpetración de este delito se pueden usar otras partes del cuerpo del agresor u objetos e inclusive la penetración bucal del miembro viril” ([10]). Por todo ello se propone incluir dentro del tipo penal de violación la introducción de objetos por vía anal o vaginal, y además su supresión del art. 127 inciso 2, b). Se propone, además, la supresión en el inciso 1º, apartado b) del artículo 126, de la referencia a la imposibilidad de “resistir” por parte de la víctima, a fin de despejar cualquier posibilidad de exigencia de resistencia de parte de la misma para que se configure el delito, bastando para ello la falta de consentimiento o la imposibilidad de comprensión de la acción, sin más”.-

En mi colaboración aportada al mencionado Anteproyecto también sugerí el término “penetrar” con el aditamento “con el pene”, en el entendimiento que ese era significado que la doctrina y jurisprudencia le habían dado al verbo “acceder” ([11]). Por otra parte se debía tener en cuenta el art. 18 sobre los fundamentos para la determinación de la pena: “…4. En todos los casos serán circunstancias de máxima gravedad: …b) La inusitada crueldad del medio utilizado o del modo de comisión, o la vulnerabilidad de la víctima, en hechos contra la vida, la integridad física, la libertad o la integridad y libertad sexual…” con lo cual podía incurrirse en el “abuso sexual gravemente ultrajante”, figura que no estaba contemplada.-

Villada también apoyaba la fórmula propuesta por Barbaragelata en estos términos: “El delito – conforme al anteproyecto , consiste en “practicar coito” con persona de uno u otro sexo, por vía vaginal, anal u oral. Desde ya es plausible que sea explícito en cuanto a las cavidades receptantes pero poco claro respecto al sujeto activo. Es que “practicar el coito”, es un acto bilateral y sigue dando lugar a que se incluya la violación inversa. Con lo dicho, la fórmula propuesta por Barbagelata nos parece mejor (“penetración por vía anal, vaginal u oral”)” ([12]).-

Hecha esta disquisición lo cierto y concreto es que la reforma ha reiterado el término “hubiere acceso carnal” impuesto por la ley 25.087 y sobre este particular se dijo – hasta la reciente reforma – que el núcleo típico de la figura lo constituye la introducción del órgano sexual masculino en orificio o conducto natural o naturalizado de otra persona por vía normal o anormal, de modo de hacer posible el coito o acto equivalente sin que sea necesario que el acto sexual alcance la perfección fisiológica, es decir que se produzca la eyaculación (inmissio seminis) ni que la penetración sea completa (inmissio penis) ([13]). De esta forma la ley requería sólo la penetración cualquiera sea su intensidad aunque solamente sea superficial, bastando para ello el llamado “coito vestibular o bulbar” y con ello se deducía que no era menester la desfloración y se descartaban los actos de acercamiento o tocamiento sexuales que no importaban una penetración física del órgano genital masculino, tales como los actos de molicie, los torpes desahogos o el coito interfémora ([14]).-

En cuanto a lo referente a la conjunción copulativa existen dos concepciones que se han dado a través de tiempo y que en cierta forma han determinado el alcance del concepto: a) La biológica que atiende a la problemática desde un ángulo eminentemente fisiológico que impone el acoplamiento por vía naturales del cuerpo de la víctima sean normales o anormales. De esta manera a la primera la ubica únicamente en el conducto vaginal, es decir, que accede el hombre  y es accedida la mujer, o sea, es el denominado coito normal. Pero ante la posibilidad de reacciones eróticas similares, ya sea por dotación glandular o sensibilidades de zonas erógenas se admite también la vía rectal femenina o masculina. Este criterio imponía una visión concreta y aproximada del órgano apropiado para el coito propiamente dicho; b) La otra concepción es la jurídica, que es donde los límites del acceso carnal se amplían en forma considerable admitiendo toda actividad directa de la libido, natural o no en que exista una intervención de los genitales del actor que pueda representar el coito,  o una forma degenerada o equivalente de éste ([15]). La adopción de cualquiera de estas dos hipótesis llevaría a determinar la ubicación legal de la fellatio in ore – cuestión dirimida por la reforma –.-

Buompadre con esta anterior referencia esbozaba sus reparos tanto para el criterio biológico como el jurídico ya que, según su apreciación, el primero resultaba demasiado estricto frente al texto de la ley, pues al hacerse referencia a la “persona de uno u otro sexo” se está admitiendo de manera expresa la posibilidad del acceso carnal por vía anal de lo que se concluye que el sujeto pasivo del delito también puede ser un varón – en efecto lo es, pues tanto ahora como antes se hablaba de que el sujeto pasivo podía ser persona de uno u otro sexo –. En cuanto al segundo criterio lo motejaba de excesivo debido a que su aceptación sin reservas llevaría a punir como abuso sexual agravado conductas que no pueden encuadrarse en este título, de forma que implicaría una efectiva lesión al principio de legalidad (art. 18 C.N.) que prohíbe precisamente, la aplicación analógica in malam partem de la ley penal. De modo que al descartar el criterio biológico por insuficiente, consideraba que el criterio jurídico tampoco propone un concepto preciso de acceso carnal, de que podía inferirse que también quedan abarcados en la forma el coito oral otras prácticas sexuales equivalentes, cuestión con la que no estaba de acuerdo ([16]).-

Soler define el acceso carnal como la penetración del órgano sexual en el cuerpo de la víctima, siendo indistinto que la misma se haga por vía normal o anormal. “Es una enérgica expresión – refiriéndose al acceso carnal – que significa la penetración sexual Se produce, pues, cuando el órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. Esta inteligencia se deduce, además, de la referencia que hace el C.P., 127, a otros abusos deshonestos sin que haya acceso carnal” ([17]).-

Para Ure la acepción “acceso carnal” se entiende como la penetración del órgano sexual masculino en orificio natural de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente de la misma, sea por vía normal o anormal ([18]).-

Núñez consigna que no obstante la carencia de antecedentes explicativos de la fórmula no ha impedido a la doctrina llegar a un absoluto acuerdo, por lo menos acerca de que “tener acceso carnal”, significa introducción, aunque imperfecta, el órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. Agrega que: “La posibilidad de que el acceso sea con “persona de uno u otro sexo” (art. 119), señala en forma indudable que la ley no sólo se refiere al ayuntamiento carnal, según natura, entre un varón y una mujer,  por la vía copulativa de ésta, sino también el concúbito contra natura por vía rectal” ([19]).-

Donna entiende que no hay duda que el acceso carnal es la penetración del órgano masculino en la vagina de la mujer, considerando  de esta manera el concepto básico de acceso carnal, dentro de una concepción cultural más conservadora, ahora, si busca un concepto más amplio que abarque una idea de lo sexual no discriminadora del “otro”, se puede extender la idea de acceso carnal a la penetración del órgano masculino vía anal. “En estos dos conceptos se engloba la idea de acceso carnal como forma análoga de cópula sexual, como el término es normativo, varía según las épocas, de allí que el legislador debe esforzarse en conceptualizarlo más. Pero está claro que se trata de un concepto de claro contenido sexual y además que tiene que ver con el acto sexual básico” ([20]).-

Finalmente, Creus-Buompadre en forma contundente sostienen que como el acceso carnal abusivo tiene como sujetos pasivos tanto la mujer como el hombre, hay que concluir que la penetración es típica tanto cuando se realiza por vía vaginal como cuando se realiza por vía anal ([21]). En igual sentido se pronuncian Fontán Balestra ([22]), Peco ([23]), Manigot ([24]), Pagano (h)-Rodríguez Grondone ([25]), Estrella-Godoy Lemos ([26]), etc..-

La ley 25.087 sustituyó el término “tenga acceso carnal” por el de “hubiere acceso carnal” que se conserva con la reforma introducida por la ley 27.352, y ello trajo consigo algunas interpretaciones encontradas, sobre todo con referencia al papel que jugaba el sujeto activo en este tipo de delito. En efecto, anteriormente era doctrina mayoritaria que el sujeto activo  del delito sólo podía serlo el hombre pues era quien mediante una actividad viril consistente en la penetración o introducción completa o incompleta, llevada a cabo con su órgano sexual el acceso en cavidad del sujeto pasivo, pues se suponía un sujeto accedente y un sujeto accedido. El término especificado en la ley al requerir que el autor “tenga acceso carnal” impide que se pueda considerar sujeto activo a la mujer o al pederasta pasivo que se hace penetral por el varón. No obstante ello, había un sector de la doctrina que entendía que era posible la violación inversa. Entre ellos se encontraba Carrara, Maggiore y la mayoría de la doctrina italiana, como así también en nuestro país lo entendían Peco, Molinario, Gomez y Fontán Balestra.-

Más luego que se articulara la reforma antes mencionada, la cuestión no se advertía tan clara.-

En una tesis restrictiva se consideraba que el autor material del hecho sólo podía ser el hombre porque es el único que puede penetrar y el que posee el miembro viril que sirve para aquello. En el caso de la mujer la cuestión pasaba por la imposibilidad de acceder carnalmente a otra persona, esto es, la incapacidad de penetrarla, no obstante que Núñez afirma que esto sería posible en el caso de una deformación del órgano sexual de la mujer – clítoris hipertrofiado – ([27]) y en la medida que el legislador insista en usar las palabras “acceso carnal” de modo que cuando un hombre o una mujer es penetrado por objetos, el tipo se desplaza al sometimiento sexual gravemente ultrajante. Donna estima que el problema se suscita en los casos en que la mujer actúe como autor mediato, esto es, valiéndose de un inimputable o de alguien que actúe por error. En estos casos si la violación es un delito de propia mano, no podría tipificarse el art. 119, párrafo tercero del C.P.. Contrariamente, si no se trata de este tipo de delito la cuestión cambiaría y podía ser autor el que ejerce violencia sobre la persona, como quien realiza el acceso carnal, por lo tanto de admitirse esta tesis, quien ejerce la violencia sobre la víctima, como el autor detrás del actuante, será considerado autor idóneo. Concluye en que estos son delitos de actividad y no de resultado, debido a que predomina el desvalor de acción frente al desvalor de resultado. Así el mismo es prevalentemente neutro frente al derecho y el desvalor se constituye porque al autor de está prohibida la acción y los terceros que no participan de este círculo sólo podrán ser cómplices del autor principal, pero no coautores o autores mediatos ([28]).-

La tesis amplia entendía que el nuevo diseño legal – ley 25.087 – permitía sostener que el sujeto activo del delito podía ser tanto un hombre como una mujer sustancialmente fundamentándose seis razones: a) La propia normativa no hacia ninguna distinción en cuanto al sexo del autor, de lo que se colige que se trata de una figura de sujetos indiferenciados; b) El término acceso carnal, si bien en su sentido literal y semántico equivale a penetración, no quiere decir que sea sinónimo de penetración llevada a cabo por el sujeto activo ya que no es este ni su significado gramatical ni el legal; c) Habiéndose trazado una gradación de los comportamientos punibles en atención a su gravedad, sería una contrasentido admitir la indiferenciación de los sujetos en la figura básica y no hacerlo en la agravada y el fundamento de la reforma ha residido en ampliar el circulo de posibles sujetos activos; d) La expresión “acceso carnal” debe traducirse como equivalente de cópula, coito, acoplamiento sexual, yacimiento, etc. en la que interviene dos personas, una de las cuales debe ser necesariamente varón, de manera que se produzca la penetración del órgano genital en la cavidad vaginal o anal de la otra persona. De manera que si el acceso carnal quiere todas esa cosas, no puede dudarse que esos comportamientos pueda realizarlos tanto un hombre como una mujer que se acoplan genitalmente entre sí; e) el remplazo del verbo típico “tuviere” del anterior art. 119 por “hubiere” en el nuevo texto deriva de una interpretación que necesariamente tiene que ser diferente a la que se venía manejando con el tipo penal derogado. El verbo “tener” no posee el mismo significado que el verbo “haber”. Ante la doctrina dominante había considerado el acceso carnal como la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima porque era el hombre el único que podía “tener” acceso carnal. En cambio ahora no se requiere que el autor “tenga” acceso carnal, sino que en el abuso sexual “hubiere” acceso carnal, es decir, que la modalidad exige que en el marco del contexto sexual haya habido acceso carnal; f) El bien jurídico que se protege en este delito permite desarrollar la tesis de que la libertad sexual de la persona se vea afectada cuando la conducta es llevada a cabo tanto por un hombre como por una mujer, pues de lo que se trata este comportamiento sexual debe configurar una conducta abusiva de la que se prevalece el autor, sea porque la víctima es menor de trece años, sea porque haya utilizado alguno de los medios expresamente determinado en la norma, o porque se trata de una víctima especialmente vulnerable ([29]).-

Con respecto al sujeto pasivo no había ningún tipo de controversia pues se aclaraba que la persona podía ser de uno u otro sexo, lo cual continúa con la nueva redacción.-

III.-Del acceso carnal “por cualquier vía” a lo estipulado por la ley 27.352.

            Un párrafo aparte merecía la antigua redacción “por cualquier vía” lo que concitaba algunas interpretaciones contrarias con respecto a la fellatio in ore, pues de esta forma se planteaba una tesis restringida – cuestión que se mencionó ut-supra – en el sentido que la fellatio no constituía una violación y entraba en el marco del abuso sexual ultrajante y una tesis amplia que lo consideraba una violación. Entre los primeros se enrolaban Núñez ([30]); Creus ([31]); Laje Anaya – Gavier ([32]); Buompadre ([33]); Edwards ([34]); Donna ([35]); Pandolfi ([36]); Tenca ([37]); Clemente ([38]); Breglia Arias – Gauna ([39]); De Luca – Lopez Casariego ([40]); Aboso ([41]) y González ([42]). Entre los segundos – tesis amplia – se contaban a Peco ([43]); Manigot ([44]); Pagano (h) – Rodriguez Grondone ([45]);Fontán Balestra ([46]); Soler ([47]); Moras Mon ([48]) Vázquez Iruzubieta ([49]); Ure ([50]); Garona ([51]); Goldsztern ([52]); Estrella – Godoy Lemos ([53]); Chiappini ([54]); Reinaldi ([55]); Villada ([56]); Parma ([57]); Estrella ([58]); Achaval ([59]); Arocena ([60]); D’Alessio ([61]); Riquert ([62]); Figari ([63]). Cabe agregar que en favor de una u otra tesis se ha pronunciado ingente jurisprudencia que no es factible transcribir en razón de las características de este trabajo.  –

            Con la nueva redacción  propuesta por la ley 27.352 es evidente que varios de los que hemos incursionado en estos temas debemos revisar nuestras posiciones expuestas oportunamente con la vieja legislación de la ley 25.087.-

            En efecto, en primer término y como ya se explicó ut supra nada cambia en el tercer párrafo del art. 119 con respecto a la frase “hubiere acceso carnal” y se continuará quizás con las mismas críticas sobre el particular.-

            Sí hay un cambio al eliminar en el primer párrafo la frase “persona de uno u otro sexo”, que como también se dijo, no trae mayores problemas en la interpretación pues se sobreentiende que la palabra “persona” abarca a ambos sexos.-

            Los partidarios de que el acceso carnal por vía oral era una actividad que iba a encasillarse en el abuso sexual gravemente ultrajante han quedado huérfanos de fundamentación, pues claramente la norma dispone que el acceso carnal por vía oral constituye una violación, descartando la ambigüedad que proponía la anterior frase “por cualquier vía”.-

            Los que entendíamos que el sujeto activo debía ser necesariamente un hombre por ser el que penetraba con su miembro viril también cosechamos nuestro revés ya que el sujeto activo – según la norma – puede ser tanto varón como mujer al consignar la frase “realizare otros actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías” – anal o vaginal –. El sujeto pasivo no cambia pues también puede ser un varón como una mujer.-

            Con respecto a esta frase mencionada anteriormente los actos análogos son actos de penetración con objetos – sean estos palos, botellas, consoladores y la variedad que la imaginación perversa pueda poner en práctica –.-

            “O partes del cuerpo” dice la ley, en esta situación se abarca tanto el miembro viril masculino como los dedos, la lengua – cunnin lingus – pues constituyen parte del cuerpo humano, lo que puede acontecer tanto por vía anal como vaginal. Circunstancias que mayoritariamente se había entendido que se encuadraba en el abuso sexual gravemente ultrajante.-

            De hecho que la nueva redacción del tercer párrafo del art. 119 es una réplica del art. 179 del Código Penal español, salvo la pena que en nuestro caso va de seis a quince años de reclusión a prisión y en el español la mínima es la misma y el máximo llega a los doce años de prisión.-

            Muñoz Conde al comentar dicho artículo manifiesta que el círculo de sujetos activos que puede llegar a cometer los hechos del art. 179 depende de la conducta que se realice. Por ejemplo, no hay duda de que tanto el hombre como la mujer puedan ser sujetos activos de esta modalidad cualificadora consistente en la introducción de objetos, pero la introducción como tal debe referirse a objetos – palo, dedo [acoto que el dedo no es un objeto sino una parte del cuerpo humano], etc. – y a cavidades – vaginal o anal – que tengan una evidente connotación sexual – meter una cucharita de café o un dedo en la boca o el oído no puede constituir una modalidad agravada e incluso difícilmente constituirá una verdadera agresión sexual –. Agrega que, cuando el acceso carnal consista en una penetración vaginal, anal o bucal es evidente que el sujeto activo puede serlo el hombre, siendo indiferente que el sujeto pasivo de la penetración anal o bucal sea hombre o mujer. Más compleja es la respuesta cuando el sujeto activo del acceso carnal es la mujer pues un acceso carnal con sujetos activo y pasivo femeninos, conseguido  mediante violencia o intimidación, puede incluirse en el tipo del art- 179 sin violentar el sentido del literal posible de “acceso carnal”, entendido como relación  sexual la que intervienen los órganos genitales sin necesidad que se dé la penetración, bastando pues la práctica fricativa o “coniuetio membrorum”. “Pero el problema es más de carácter valorativo que gramatical: ¿Debe ser valorada penalmente una relación de este tipo así conseguida como las otras conductas de penetración?. La cuestión se complica aún más cuando el sujeto activo es femenino pero el sujeto pasivo es masculino. Ciertamente, es difícilmente imaginable un acceso carnal en el que la mujer, mediante violencia o intimidación, se hace penetrar por un hombre, pero teóricamente cabe incluir este caso dentro del concepto de acceso carnal, aunque de nuevo se plantean las mismas dudas de carácter valorativo, presentadas por la rareza de este tipo de prácticas. Este podría ser el caso cuando una mujer (o un hombre) se introduce el pene de la víctima (en estos casos, en los que se emplea violencia o intimidación, generalmente flácido) en la boca. También se plantea esta posibilidad si se le da al hombre una droga o medicamento (por ej. viagra) que le produzca un estado de gran excitación sexual, pero ello no constituye de por sí la violencia o intimidación que requiere el delito de agresión sexual. La ambigüedad de la expresión “acceso carnal” admitiría, pues, prácticamente todas las posibles combinaciones: hombre – mujer, mujer – hombre, hombre – hombre, mujer – mujer. Pero la cualificación del art. 179 debe reservarse para los casos verdaderamente graves y no parece serlo tanto, desde luego, aquellos en lo que una mujer realiza una práctica fricativa con otra mujer o en lo que la mujer (o el hombre) se hacen penetrar, mediante violencia o intimidación por un hombre. Parece, pues, que la mujer no puede ser sujeto activo de las conductas consistentes en una penetración (vaginal, anal o bucal), por lo que, en relación con el art. 179 ésta sólo puede cometer la modalidad de introducción de miembros corporales u objetos y responder como coautora si ejerce la violencia o intimidación para que otro realice el acceso carnal. Fuera de estos supuestos, la agresiones sexuales de la mujer abran de ser reconducida al tipo básico de la agresión sexual” ([77]).-

IV.-Abuso sexual gravemente ultrajante ¿Qué queda incluido?.

            Finalmente, cabe analizar y preguntarse ahora para aquéllos que incluían ciertas conductas, entre ellas la fellatio in ore, en el segundo párrafo del art. 119 – abuso sexual gravemente ultrajante –  cuya redacción queda indemne tras la reforma actual.-

            En realidad esta figura se trata de un injerto de un tipo intermedio entre la figura base del abuso sexual y éste con acceso carnal que trata de atrapar situaciones que en cierta forma no estaban comprendidas en la normativa derogada y que respondían a una evaluación cualitativa del daño provocado tanto desde el punto de vista físico como psíquico del sujeto pasivo, porque al decir de Tenca no es lo mismo el tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de la víctima, que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que, por ende, importe un ultraje a la persona y su dignidad, como por ejemplo la introducción de un dedo en la vagina o el ano ([78]). Sí bien anteriormente ambas circunstancias expuestas se contemplaban bajo la forma de un abuso deshonesto – hoy día violación – esta nueva categoría pretende ser más abarcativa de las situaciones que contempla y en eso se ha afincado la intención legislativa.-

            Es así según los Antecedentes Parlamentarios el diputado Cafferata Nores expresaba: “existen situaciones que no son contempladas por la legislación vigente. Situaciones de ultraje grave que llegan a la penetración y a la utilización de otros instrumentos que no sean el órgano sexual masculino, deben ser regulados de modo tal que puedan satisfacer las demandas sociales en este tema, sin dejar excesivamente abierto el tipo penal. Pero no debe perderse de vista que este tipo penal requiere una situación de “sometimiento” de la víctima, de carácter sexual, vocablo que tiene un elocuente significado gramatical. La formula incorporada pretende retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del Código Penal vigente, mediante una expresión que agrava de modo progresivo, conductas que son altamente dañosas para la víctima” ([79]).-

            Interpretando la figura del abuso sexual gravemente ultrajante, en consideración con los fundamentos del proyecto, según Laje Anaya-Gavier el tipo estaba destinado a acompañar el abuso sexual con acceso carnal como surge de varios pasajes del texto. En efecto, la concepción de la acción es más amplia que en el Código actual, decían, ya que permite incriminar como violación, a todo tipo de penetración incluyendo casos como la fellatio in ore y la penetración anal, situaciones de ultraje grave que no lleguen a la penetración como cunnin lingus, la utilización de otros instrumentos que no sea el órgano sexual masculino, el sometimiento violento  y prologando  que no culmine en la penetración. La tradición y la oportunidad biológica han otorgado a la violación vaginal un lugar principal como crimen, pero la invasión puede ocurrir a través de la boca y del ano o por otros actos igualmente gravosos para la integridad sexual de la víctima, y si bien el pene sigue siendo el arma favorita de los violadores, no es de hecho su única herramienta, palos, botellas y aún dedos son muchas veces sus sustitutos. Entonces, se preguntan ¿Quién puede decir que la humillación sufrida por la penetración anal u oral forzada es una violación menor de los espacios íntimos, privados, una menor injuria a la mente, al espíritu, al sentido de sí misma de la víctima?. Todos estos actos forzados deben ser tratados como ofensas igualmente graves desde la perspectiva del Derecho, dado que la vía de penetración es menos significativa que la degradación, a los efectos de la injuria al bien jurídico a tutelar ([80]).-

            Por su parte, Gavier aprecia que la diferenciación ha sido introducida acertadamente por el legislador porque hay hechos de suma gravedad que no podrían estar reprimido con la misma pena que un tocamiento furtivo de nalga o senos en un colectivo repleto de pasajeros. De todas formas “en este nuevo tipo de abuso sexual que, en lo que hace a la estructura del tipo, sujetos, conducta material, aspectos subjetivos y consumación y caracteres, son los mismos que en el abuso sexual del primer párrafo… pudiendo ser sujetos activos y pasivos cualquier persona – varón o mujer – … la razón determinante de la mayor criminalidad del hecho reside en el mayor desprecio por la dignidad e integridad personal de la víctima que implica llevar a cabo hechos que por su duración o por las circunstancias de su realización son gravemente ultrajantes” ([81]). Es así que tal sometimiento equivale a un dominio o humillación y lo hay cuando el autor y no la víctima es quien toma decisiones sobre su comportamiento sexual ([82]).-

            Esta figura está caracterizada básicamente por dos conductas: duración y circunstancias de su realización. En cuanto a la primera se hace alusión a una suerte de reiteración o repetición de actos impúdicos, es decir, que no son ocasionales o circunstanciales y presentan características similares, realizados bajo algunas de las circunstancias previstas en el primer párrafo del art. 119. Donna refiere que este tipo de abuso debe prolongarse temporalmente, es decir, que dure más tiempo de lo normal o que se trate de una modalidad reiterada o continuada, a través del tiempo y esa excesiva prolongación implica un peligro para la integridad física y un innecesario vejamen para la dignidad de la víctima ([83]).-

            Si el acto se alarga por un tiempo más prolongado que el necesario, no requiere necesariamente de reiteración sino que se refiere a un acto único e indebido, que se prolonga en el tiempo de modo tal que provoca un ultraje grave. “Así, no es lo mismo un beso en la boca dado contra la voluntad de la víctima, que se lleva a cabo valiéndose el actor de la cercanía circunstancial de los labios de uno y otro (producto de una aglomeración, por ejemplo) a que la víctima sea tomada por sus brazos debiendo soportar ser besada lascivamente durante dos horas” ([84]). Asimismo, en la misma línea argumentativa se dice que se trata de una excesiva prolongación temporal de la afección sobre el cuerpo de la víctima que a su vez afecta la integridad física y la libertad de la víctima, sin llegar a constituir otro delito ([85]) o también se hace alusión a una innecesaria o excesiva prolongación en el tiempo, más de lo que normalmente se requiere para consumación del hecho y se agrega al vejamen que por sí conlleva el abuso sexual, esto es, un plus vejatorio degradante para la dignidad de la víctima ([86]).-

            A fuer de decir verdad la cuestión temporal o circunstancia fáctica temporal no reviste el carácter de una relación o ecuación de naturaleza cuantitativa, pues ello queda a criterio de la apreciación del juzgador en cada caso concreto, lo que pone de manifiesto que se está en presencia de un tipo penal abierto, quizás excesivamente abierto. De allí que se ha afirmado que “el problema estriba en cuál es el tiempo, de modo que el tipo penal  queda abierto a la apreciación subjetiva del juez, de manera que se ha creado un tipo penal que está en el límite de la inconstitucionalidad” ([87]).-

            El otro aspecto del tipo está circunscripto a las “circunstancias de su realización” lo que hace referencia a un acto sumamente dañoso – un “plus” – para la víctima, en virtud de ser el mismo degradante o por la puesta en el peligro de aquélla.-

            Se trataría de hechos que por su inherencia en lo realizativo, en lo que hace a modalidades de circunstancias de modo o de lugar y se agregaba, por la utilización de otros instrumentos que no sea el órgano sexual masculino – circunstancia que ahora pasa al tercer párrafo del art. 119 con la reforma – violentan en forma grosera la dignidad de la víctima. De esta manera quedan  incluidos en el caso los actos de abuso sexual en forma pública o escandalosa o privada pero humillante, ni más ni menos que la cosificación de la víctima.-

            Estas modalidades a las que se ha hecho referencia constituyen el sometimiento ([88]) gravemente ultrajante ([89]). Se da esta perspectiva en el caso, que mediando en términos generales algún tipo de fuerza o violencia, se expone a la víctima bajo el dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo a un estado de cosa sobre la que se ejerce un dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la autodeterminación sexual con la consiguiente minoración de su dignidad personal. De allí que se entienda que el significado de “sometimiento” se nutre de dos componentes, uno subjetivo y otro subjetivo, que perfilan su significado: el uso de violencia y el ánimo particular de someter a la víctima como objeto sexual. “Así, pues la duración del abuso sexual o la circunstancia de su ejecución son condiciones necesarias, pero no suficiente para dar realidad al sometimiento: es condición esencial que el autor procure mediante esta modalidad de comisión subyugar a la víctima como simple objeto de sus apetencias sexuales. La degradación de la dignidad de la persona se consuma cuando ella es tratada como objeto, como medio para un fin – según prohíbe la máxima kantiana – razón de la agravante del abuso sexual del segundo párrafo del art. 119 del C.P…” ([90]).-

            En la legislación española no se advierte una figura independiente como la nuestra sino que el ejercicio de violencia o intimidación que revisten un carácter particularmente degradante o vejatorio constituyen agravantes de los delitos de violación y abusos sexuales (art. 180. Inc. 1, art. 181.5) y se aclara que: “No cabe, sin embargo, el concurso entre la cualificación 1ª (carácter particularmente degradante o vejatorio) y el delito contra la integridad moral del art. 173. 1 pues, el delito contra la integridad moral supone ya de por sí una degradación o un trato vejatorio, que es lo que constituye la esencia de esta cualificación de la agresión sexual” ([91]).-

            En conclusión, en el abuso sexual gravemente ultrajante, quedan incluidos aquellos actos violentos o intimidatorios o a menores de trece años que impliquen, por su duración o por las circunstancias de su realización, un sometimiento o cosificación de la víctima que afecte física y psíquicamente a ésta – como podría ser, por ej. la eyaculación sobre el rostro u otra parte del cuerpo de la víctima – y se descartan – como se venía haciendo antes – los actos en los que se utilizaban “consoladores”, palos, botellas, dedos, cunnin lingus o cualquier otro elemento. Todo ello ya no constituye un abuso sexual gravemente ultrajante y pasa a ser abuso sexual con acceso carnal o violación con el consiguiente aumento de la pena.-

            Quizás, tal como se hizo con respecto al párrafo tercero del art. 119 al implementar una copia del art. 179 del Código Penal español, hubiera sido adecuado que el legislador hubiese suprimido la figura del abuso sexual gravemente ultrajante – que genera aún en la doctrina y jurisprudencia algunos entredichos – y parigual que el Código Penal español introducir las circunstancias vejatorias y degradantes ([92]) como agravantes del abuso sexual del primer párrafo del art. 119 del C.P..-  

[1] Abogado egresado de UNC; Doctor en Ciencias Jurídicas Egresado de la Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho Penal I y II de la UNSL; Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes -San Luis); Ex – Juez de Instrucción en lo Criminal y Correccional en la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja; Ex – Juez de Cámara en lo Criminal y Correccional de la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja; Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec.678/12).2012/13; Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992; Co-director de la Revista de Doctrina de Derecho Penal de IJ International Legal Group; Colaborador de la Revista Electrónica El Dial.com; Colaborador de la Página de Internet terragnijurista.com.ar; Miembro del comité de redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de Editorial La Ley; autor y co-autor de veinticinco libros referidos al fuero penal y autor de más de cincuenta artículos en revistas especializadas.

[2] ZAFFARONI Eugenio-ARNEDO Miguel “Digesto de codificación penal argentina”, t. I, Ed. AZ Editora, Madrid, 1996, p. 373.

[3]  Idem (ob. cit. t. II, p. 137).

[4] Idem (ob. cit. t. II, p. 215).

[5] Idem (ob. cit. t. III, p. 589).

[6] En tono conciliatorio MORENO (h) señala que: “Para calificar la acción que debe ejercitarse se usan términos distintos: Tejedor habla de aproximación sexual; Villegas, Ugarriza y García de aproximación sexual y el Código de 1886 usa la misma expresión, el Proyecto de 1891 se refiere a concúbito, en el 1906 emplea los términos de acceso carnal; y el código vigente reproduce estos últimos. Pero todos ellos expresan un mismo y único concepto, entendiéndose que el delito se ejecuta por la unión sexual completa en las condiciones determinas por la ley” (Cfme. MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes” t. IV, Ed. H.A. Tommasi, Buenos Aires, 1923,  ps. 237/238)

[7] En la Exposición de Motivos se aclara: “… La violación, el más grave de los delitos de esa índole, fue redefinido con el fin de evitar algunos circunloquios o metáforas en la legislación vigente que conspiran contra la necesaria precisión que se requiere al imponer un castigo de tanta severidad. Se sustituyó, por ese motivo, la referencia al “acceso carnal” expresión ésta que no termina de aclarar si comprende o no ciertas formas de comisión del delito como por ejemplo, la penetración efectuada con algún objeto distinto del pene, hipótesis ésta particularmente ultrajante y que en el texto proyectado se encuentra expresamente contemplada. En virtud de fundadas observaciones, la Comisión ha decidido efectuar modificaciones en parte terminológicas, remplazando la expresión relación sexual por la acción de penetrar. Se suprimieron así mismo algunas menciones imprecisas como la del “sometimiento gravemente ultrajante” cuyo contenido y alcance interpretativo ha planteado varias dificultades. De todos modos los hechos que pudieran tener esa connotación se encuentran castigados en el texto proyectado a través de la referencia a las acciones de contenido sexual violento o intimidatorias…”

[8] Así, los Elementos de los Crímenes establecen como violación, tanto para su consideración como delito de lesa humanidad (art. 7 del Estatuto) como de guerra (art. 8 del Estatuto): 1. Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento.

[9] Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Caso Nº ICTR-96-4T, Fiscal vs. Jean Paul Akayesu, sentencia del 2 de septiembre de 1998, párr. 686.

[10] Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C Nº. 160, párr. 310.

[11] FIGARI Rubén “Tratamiento de los delitos sexuales en el Anteproyecto del Código Penal de la Nación” en ZAFFARONI Eugenio – CARLES Roberto (Directores), BAILONE Matías (Coordinador) “Anteproyecto del Código Penal de la Nación. Aporte para un debate necesario” Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 900.

[12] VILLADA Jorge “Reflexiones en torno al Anteproyecto de Reforma al Código Penal en materia de delitos sexuales” en Idem. ob. cit. p. 822.

[13] FIGARI Rubén “Casuística Penal. Doctrina y jurisprudencia” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 363; FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. V, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 67; NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. III, vol. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 248; URE Ernesto “Los delitos de violación y estupro” Ed. Ideas, Buenos Aires, 1952, p. 15; REINALDI Víctor, “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087” 2ª edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005,p. 95.

[14] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino”, t. III,  Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 282; TENCA Adrian “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 77; MORAS MON Jorge “Los delitos de violación y corrupción” Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, p. 20; LAJE ANAYA Justo-GAVIER Enrique,  “Notas al Código Penal argentino”, t. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1995, p. 136; DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 83; DE LUCA Javier-LOPEZ CASARIEGO Julio-RIQUET Marcelo-FELLINI Zulita en  BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte especial”, t. IV, 2ª edición. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 599; ESTRELLA Oscar “De los delitos sexuales”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 98/99; CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”,  t. I, 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 211; FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina Nacional Actual” 2º edición actualizada y ampliada, Ed. S&S editores, Río Cuarto, Córdoba, 2011, p. 135

[15] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, t. II, 2ª edición actualizada, Ed. Mave, Corrientes,2009, ps. 391/393.

[16] Idem (ob. cit. p. 393); DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual”,  2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2005, p. 60 quien también aduce que ninguno de los dos criterios acierta con la precisión que concuerda con el principio de legalidad. “El acceso carnal es sin duda un concepto normativo del tipo, cuyo contenido debe ser buscado en lo que culturalmente se entiende por tal, en relación al bien jurídico protegido”.

[17] SOLER Sebastián (ob. cit. t. III, p. 281)

[18] URE Ernesto “Los delitos… “ (ob. cit. p. 15)

[19] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. III, vol. II, p. 248)

[20] DONNA Edgardo “Delitos… “ (ob. cit. p. 61).

[21] CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 209).

[22] FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit., t. V, p. 63)

[23] PECO José “El delito de violación” LL-5-42

[24] MANIGOT Marcelo “El Código Penal anotado y comentado” t. I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 369.

[25] PAGANO (h) José-RODRIGUEZ GRONDONE Carlos “Manual del Derecho Penal” Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, p. 41.

[26] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” t. I, 2º edición, Ed, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 419

[27] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. III, vol. II, p. 250).

[28] DONNA Edgardo “Delitos… “(ob. cit. ps. 67/68). En esta posición restrictiva se adhieren GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999,  p. 31; EDWARDS Carlos “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 33 y LAJE ANAYA Justo-GAVIER Enrique (ob. cit. ps. 343/345); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 212) rechazan la idoneidad de la mujer como sujeto activo posible de los delitos comprendidos en el capítulo, debido a que sólo el hombre pueda acceder. FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 173/174). El hecho de haberse sustituido la palabra “tener” por “haber” pasaría a un segundo plano ya que ello no modifica en nada el núcleo central de la figura típica que es lo que realmente importa, además ambas palabra tienen una significación similar. Haber del latín habere significa poseer una cosa, tenerla, apoderarse o no de alguna persona o cosa, conseguir tenerla en su poder. Tener del latín tenere que significa asir una cosa o mantenerla asida; poseer y gozar, sostener, mantener, poseer, sujetar o dominar una cosa con otra. Frs. Haber entre ellas alguna relación, semejanza o conexión que permita comparar; tener que ver un hombre con una mujer. Frs. Tener relación sexual. MORENO RODRIGUEZ Rogelio “Diccionario de ciencias penales” Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 2001; GOLDSTEIN Raúl “Diccionario de Derecho Penal y Criminología” Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993; MORAS MON Jorge (ob. cit. p. 73); SOLER Sebastián (ob. cit. p. 285).

[29] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 397/399). En igual sentido aunque apelando a distintos argumentos REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 105/106); CLEMENTE José “Abusos sexuales” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, ps. 100/101; TENCA Adrián (ob. cit. p. 94); PARMA Carlos “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 76; BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y Leyes complementarias. Comentado y concordado” t. I, 6º edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 1050/1051; FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. t. V, p. 87); AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 59; ACHAVAL Alfredo “Las modificaciones al art. 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087: Delitos contra la integridad sexual” JA, 1999 -III -1025; D’ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal comentado y anotado” t. II, 2º edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009/2010, p. 172; DE LUCA Javier – LOPEZ CASAGRIEGO Julio (ob. cit. ps. 91/92) e igualmente en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (Directores) TERRAGNI Marco (Coordinador) (ob. cit. t. IV, ps. 605/606).

[30] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t III, V. 2, p. 248);

[31] CREUS Carlos (ob. cit. ed, 1992, p. 188)

[32] LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 349, edición 2000)

[33] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 395/396); “La “fellatio in ore” no es una violación” LL. 1984- 861

[34] EDWUARDS Carlos (ob. cit. ps. 29/30)

[35] DONNA Edgardo “Delitos” (ob. cit. p. 66)

[36] PANDOLFI Oscar “Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087)”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 45 y sgtes.

[37] TENCA Adrián (ob. cit. p. 85 y sgtes.) y “La tipificación de la fellatio in ore. Lineamientos para una reforma legislativa que se impone” LL Sup. Act. 17-04-0-2008, p. 2

[38] CLEMENTE José (ob. cit. p. 96)

[39] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. ps. 1147/1149)

[40] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 86/88) y en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (Directores) TERRAGNI Marco (Coordinador) (ob. cit. t IV, ps. 599/603)

[41] ABOSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” 3ª edición, Ed. B de F, Montevideo- Buenos Aires, 2016, p. 617

[42] GONZALEZ Ramón “Fellatio in ore e interpretación restrictiva de la ley penal ” LL, Litoral, 2005- 580; “Otra vez sobre la fellatio in ore y la interpretación judicial” LL, Cuyo, 2009 -22

[43] PECO José (ob. cit. p. 42)

[44] MANIGOT Marcelo (ob. cit. t. I, p. 369)

[45] PAGANO (h) José – RODRIGUEZ GRONDONE Carlos (ob. cit. p. 41)

[46] FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 64) y “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945, p. 63.

[47] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 305)

[48] MORAS MON Jorge (ob. cit. p. 23)

[49] VAZQUEZ IRUZUBIETA Carlos “Código Penal comentado” t. II, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970, p. 277

[50] URE Ernesto (ob. cit. p. 17)

[51] GARONA José “Violación, estupro y abuso deshonesto” Ed. Lerner, Córdoba, 1971, p. 32

[52] GOLDSZTERN Noemi “Manual de Derecho Penal” LEVENE (h) Ricardo (Dirección) Ed. Zabalía, Buenos Aires, 1978, p. 185.

[53] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 420)

[54] CHIAPPINI Julio “Cuestiones de Derecho Penal”, Ed. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1982, p. 68.

[55] REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 101/102)

[56] VILLADA Jorge “Delitos sexuales” Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 64.

[57] PARMA Carlos (ob. cit. p. 74/76)

[58] ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 102/107)

[59] ACHAVAL Alfredo (ob. cit. JA 1999 -III -1025)

[60] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 72) y AROCENA Gustavo – BOUVIER Hernán “Sobre la fellatio in ore” Ed. Advucatus, Córdoba, 2000, ps. 77 y sgtes.

[61] D’ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 177)

[62] RIQUERT Fabián “El bien jurídico protegido de los delitos sexuales. La fellatio in ore ¿Constituye el abuso sexual con acceso carnal?”en “Temas de Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (Director) SIMAZ Alexis (Coordinador) Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 427/428.

[63] FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 156/159)

[64] GARONA José “Violación, estupro y abuso deshonesto” Ed. Lerner, Córdoba, 1971, p. 32

[65] GOLDSZTERN Noemi “Manual de Derecho Penal” LEVENE (h) Ricardo (Dirección) Ed. Zabalía, Buenos Aires, 1978, p. 185.

[66] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 420)

[67] CHIAPPINI Julio “Cuestiones de Derecho Penal”, Ed. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1982, p. 68.

[68] REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 101/102)

[69] VILLADA Jorge “Delitos sexuales” Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 64.

[70] PARMA Carlos (ob. cit. p. 74/76)

[71] ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 102/107)

[72] ACHAVAL Alfredo (ob. cit. JA 1999 -III -1025)

[73] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 72) y AROCENA Gustavo – BOUVIER Hernán “Sobre la fellatio in ore” Ed. Advucatus, Córdoba, 2000, ps. 77 y sgtes.

[74] D’ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 177)

[75] RIQUERT Fabián “El bien jurídico protegido de los delitos sexuales. La fellatio in ore ¿Constituye el abuso sexual con acceso carnal?”en “Temas de Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (Director) SIMAZ Alexis (Coordinador) Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 427/428.

[76] FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 156/159)

[77] MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho Penal. Parte especial” 20º edición, completamente revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, ps. 193/195.

[78] TENCA Adrián (ob. cit. p. 57)

[79] Antecedentes Parlamentarios ps. 1614/1615

[80] LAJE ANAYA Justo-GAVIER Enrique (ob. cit. ps. 340/341)

[81] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 29).

[82] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 86).

[83] DONNA Edgardo “Delitos…” (ob. cit. p. 48). CLEMENTE pone como ejemplo al victimario que sustrae o retiene a una persona de uno u otro sexo, menor de trece años dentro del domicilio, efectuando actos de abuso sexual reiterados que no llegan al acceso carnal o a su tentativa, durante un tiempo prolongado (Cfme. CLEMENTE José ob. cit. p. 83)

[84] TENCA Adrián (ob. cit. p. 58)

[85] PARMA Carlos (ob. cit. p. 66)

[86] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 56); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 85) citados por FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 107/109)

[87] DONNA Edgardo “Delitos…” (ob. cit. p. 48); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 84); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 389). “No es la víctima quien debe evaluar la gravedad de sometimiento sexual del que fue objeto, sino el juez a través de parámetros objetivos” (Cfme. CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge ob. cit. p. 208)

[88] Sometimiento es la “acción y efecto de someter”, o sea, “subordinar el juicio, decisión o afecto propios a los de otra persona” (Cfme. CAFFERATA NORES José “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual” L.L. 2000-C-251)

[89] Ultrajar es “tratar con desvío a una persona” (Cfme. Idem. ob. cit. L.L. 2000-C-251)

[90] ABOSO Gustavo “Indemnidad sexual y sometimiento sexual gravemente ultrajante de menor de edad. La cosificación de la víctima” L.L.2003-B-828; FIGARI Rubén “Una acertada interpretación judicial sobre el abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo del C.P.)” LLC 2004 (noviembre), 1017.

[91] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 199)

[92] Al comentar el art. 173.1 párr. 1º Muñoz Conde refiere que el trato degradante alude aquellas acciones que, vayan o no dirigidas a doblegar la voluntad del sujeto pasivo, sean realizadas de tal forma que den lugar a un sentimiento de vejación o de humillación (Cfme. Idem ob. cit. ps. 160/161)

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Por Rubén E. Figari*

 

Sumario: § I.- Introito; § II.- Las “uniones convivenciales” como nuevo instituto en el C.C. y C.; II .a) Convivencia y proyecto de vida en común; II. b) Singularidad; II. c) Publicidad; II. d) Notoriedad; II. e) Estabilidad; II. f) Permanencia; II. g) Personas de idéntico o diferente sexo; II. h) Otros requisitos; § III.- La visión desde el área penal; § IV.- Conclusión

  • I.- Introito

Es una verdad de Perogrullo la incidencia e interconexión de las diversas ramas del derecho entre sí, en algunas más en otras menos, pero el hecho concreto es que se da.-

En el Derecho Penal se acude imprescindiblemente al Derecho Constitucional en la mayoría de los casos en que se dirime un conflicto fundamental, pues nuestro Derecho Penal se sustenta en el andamiaje de la Constitución Nacional: principio de igualdad ante la ley (art. 16); principio de legalidad (art. 18); principio de exterioridad y lesividad (art. 19); privilegios parlamentarios (arts. 68, 69 y 70); juicio político (arts. 53, 59 y 60); extradición de criminales entre provincias (art. 8). La humanización del sistema penal con la prohibición de la pena de muerte por causas políticas y la de tormentos y azotes (art. 18); proscripción de confiscar bienes (art. 17); el sistema carcelario (art. 18). Extinción de la pretensión penal y de la pena al conceder al Congreso la potestad de otorgar amnistías generales (art. 79 inc. 20); la facultad del Presidente de indultar y conmutar penas por delitos sujetos a jurisdicción federal (art. 99 inc. 5º). Algunas definiciones de delitos como la reducción a esclavitud (art. 15); sedición (art. 22); declaración de guerras entre provincias (art. 127); concesión de facultades extraordinarias (art. 29) y traición (art. 119). Asimismo, es de vital trascendencia acudir a los Tratados Internacionales que han sido incorporados al plexo constitucional en virtud de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22) a los que se recurre constantemente para avalar tanto doctrina como jurisprudencia sobre una determinada materia.-

 En cuanto a la relación con el derecho privado, bien se sabe que el derecho  penal es sancionatorio que pena hechos considerados antijurídicos por otras ramas del ordenamiento y excepcionalmente constitutivo, en el sentido de crear ilicitudes que no están previstas en aquéllas, reforzando con la sanción, que es la pena, la obligación que tienen todos los habitantes de ajustar su conducta a lo que disponen las leyes, sean estas de naturaleza civil, comercial, fiscal, laboral, etc. ([1]).-

En el supuesto concretamente de su conexión con el Derecho Civil, los penalistas debemos recurrir con asiduidad, si bien a veces se transitan caminos no necesariamente antagónicos, sino de diferente enfoque, pues uno se trata de un derecho privado y el otro de uno público. Demás está decir, que no se puede considerar al Derecho Penal como un compartimiento estanco, de allí la necesidad de acudir no solamente a otras ramas, como se ha mencionado, sino también a otras ciencias como la Filosofía, la Historia del Derecho y últimamente en una gran medida a la Psicología. Es decir, que se podría afirmar  que el Derecho Penal “precisa”  indagar en determinadas oportunidades en las instituciones que se instrumentan en el ámbito del Derecho Civil y más concretamente en su código de fondo.-

Pero cuando se habla de esa apelación  a instituciones del Derecho Civil para esclarecer o complementar a veces conceptos complicados del Derecho Penal, la cuestión no es meramente académica, sino real y palpable.-

A guisa de ejemplo se puede expresar que cuando en el homicidio (art. 79 C.P.) se habla de “dar muerte a otro” esta rama no define quién es el “otro”, desde luego que esencialmente se está hablando de un ser humano, de una persona, mas el significado de este último concepto se deberá buscar en el Derecho Civil – específicamente en el Código Civil y Comercial de la Nación –, aunque le pese a alguna doctrina que piensa lo contrario. De igual forma cuando se habla de las calificantes del homicidio en el art. 80  inc. 1º la acción de matar al ascendiente, descendiente, cónyuge, etc.,  la definición y el alcance de esos grados de parentesco de sangre y jurídicos, también se hace menester buscarlos en la ley sustantiva civil. Otro tanto ocurre en el tratamiento de los delitos contra la integridad sexual en cuanto a la determinación de las edades, tanto de los sujetos activos como pasivos; en las agravantes por ascendencia, descendencia, afín en línea recta, hermano, tutor, curador (art. 119 inc. b)). En los delitos contra el estado civil. En los delitos contra la propiedad, por ejemplo en el supuesto de hurto (art. 162 C.P.) y robo (art. 164 C.P.) cuando se habla del término “cosa mueble” totalmente o parcialmente ajena. En las estafas y otras defraudaciones (arts. 172 y sgtes.). Y también en varios otros casos más, que sería un tanto tedioso enumerar.-

Es más, a veces se producen cuestiones realmente dirimentes, pues directamente afectan a la existencia misma de uno de los elementos objetivos del delito o la existencia de la condición objetiva de punibilidad, según la óptica que se adopte. Tal es el caso que trae aparejada la circunstancia instaurada en el nuevo C.C. y C. con respecto al divorcio incausado, que por su regulación deja vacío de contenido el art. 138 punto 2 inc. d) del C.P. (según D.J.A) – “…En las mismas penas del inciso anterior incurrirán, en casos de sustracción a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aún sin mediar sentencia civil …d) El cónyuge con respecto al otro no separado legalmente por su culpa…” – y consiguientemente también el art. 73 inc. 4 del C.P. Es decir, que a raíz de la modificación que el C.C. y C. conlleva en el marco del divorcio totalmente objetivo y sin expresión de causa – divorcio remedio – contrario al legislado anteriormente – divorcio sancionatorio – el delito tipificado penalmente en el mencionado artículo del Código Penal deja de ser tal ([2]).-

La cuestión podrá tener cabida desde otro perfil en el fuero civil para su reclamo fundándose en razones de solidaridad familiar como las situaciones expresamente consignadas en el art. 434 del C.C. y C., tal es: a) alimentos al cónyuge enfermo bajo determinadas circunstancias y b) alimentos al cónyuge en situación de vulnerabilidad. “Sólo estos supuestos se desprenden de manera directa del principio de solidaridad” ([3]). Mas para el Derecho Penal, como se ha dicho, la conducta anteriormente punible, ahora resulta atípica.-

Ahora bien, hecho este introito, el aspecto nuclear a determinar en este aporte concierne a si la expresión “relación de pareja” contenida en la agravante del art. 80 inc. 1º del C.P. (texto según ley 26.791 – B.O. 14/12/12 –) se circunscribe exclusivamente a la nueva institución instrumentada en el C.C. y C. como “unión convivencial” o excede los contornos de la misma.-

  • II.- Las “uniones convivenciales” como nuevo instituto en el C.C. y C.

Con la debida anuencia y disculpas de los civilistas, debido justamente a que no es mi especialidad, voy a adentrarme, por razones metodológicas, a lo que se ha entendido por “uniones convivenciales”, acudiendo para ello a la respetable y enjundiosa doctrina que se ha venido ocupando del tema.-

Ya nadie duda a esta altura de los avances de nuestra civilización y que dadas diversas circunstancias de contenido económico, cultural, social, legal, ideológico, etc. y fundamentalmente la acogida del principio de la autonomía de la voluntad, el respeto a la privacidad y la tutela de los derechos fundamentales consagrados en el Derecho Humanitario – como dicen LLoveras-Orlandi-Faraoni ([4]) – dan lugar a la exigencia de una mirada más exhaustiva sobre las uniones convivenciales, coloquialmente conocidas como uniones de hecho. De allí que el nuevo Código Civil y Comercial incorpora en forma expresa su regulación pasando a integrar un grupo de países que también las contempla. Lo más interesante, desde mi punto de vista es que el nuevo ordenamiento civil define, con cierto grado de precisión, en qué consiste para el mismo esta institución (art. 509) y los derechos y obligaciones que la misma conlleva.-

De manera tradicional la doctrina  ha denominado a este tipo de uniones como concubinato de la voz latina “cumcubare”  que se podría traducir en su expresión etimológica a una comunidad del hecho o también del término “cuncubinatus” proveniente del infinitivo “concumbere” que significa “dormir juntos”. No obstante, en forma adecuada se ha considerado que el concubinato no sólo comprendía una comunidad del hecho, sino también una comunidad de vida ([5]). Estas denominaciones de origen romano, a través del tiempo gozaron de una aceptación popular, pero se advertía una cierta connotación peyorativa por lo que mutaron  en denominarse “uniones maritales de hecho”, “matrimonio aparente”, “unión libre”, “unión de hecho marital”, “unión de hecho”, “unión extramatrimonial”, “parejas convivenciales”, “convivencias more uxorio” – personas que aunque no estén casadas, viven juntas – , “familia de hecho”, “familia natural” o “familia no matrimonial” ([6]), hasta arribar a la presente denominación de “uniones convivenciales”.-

Cabe mencionar que se han receptado en la legislación comparada cuatro tipos de regímenes que tienen como centro las uniones convivenciales: a) las legislaciones que asimilan estas uniones a la unión matrimonial otorgándole los mismos derechos. Existen varias legislaciones latinoamericanas que lo hacen – Brasil, Bolivia, Ecuador y Panamá –; b) las que  no las asimilan al matrimonio en lo concerniente a sus efectos jurídicos, pero que les fijan determinados derechos – Alemania, España y Francia –; c) las que les otorgan efectos jurídicos previa inscripción en un registro especial y d) las que no otorgan efecto alguno a las uniones convivenciales, tal como era el caso de nuestro país antes de la reforma. A partir de la misma se ha optado por otorgarles determinados efectos, que cumplan determinados requisitos, pero no todos los efectos civiles que se contempla para la unión matrimonial ([7]).-

La unión concubinaria ganó reconocimiento paulatino en algunos aspectos antes de la incorporación como un instituto en el actual C.C. y C.. En efecto, en el art. 3575 del anterior Código y en virtud de la reforma establecida por la ley 17.711, dejó a salvo la posibilidad de heredar de la persona que contrae nupcias en el supuesto de matrimonio in extremis, siempre que se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho – convivencia – anterior; o la presunción de paternidad, salvo prueba en contrario, del “concubino” de la mujer durante la época de la concepción prevista en el art. 257. La ley de Locaciones Urbanas 23.091 en su art. 9 permite que en caso de abandono de la locación o fallecimiento del locatario, el arrendamiento pueda ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes “acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar”. El art. 248 de la ley 20.744 modificada por la ley 21.297, acuerda a la “concubina” el derecho a percibir indemnización por muerte si hubiere vivido públicamente con el mismo, en  aparente matrimonio durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento. La ley Nacional del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones 24.241, en el art. 53 incorpora a los convivientes como beneficiarios de la pensión siempre que “el o la causante se hallare separada de hecho o legalmente, o haya  sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes” ([8]).-

El art. 509, como ya se anticipó ut-supra, define concretamente lo que significa para el ordenamiento civil actual la unión convivencial: “Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”.-

En lo que a este trabajo concierne se puntualizarán los caracteres que determinan la conformación del mencionado instituto, las que se analizarán de yuso.-

II .a) Convivencia y proyecto de vida en común.

De hecho si se está hablando de una unión convivencial se supone que ineludiblemente debe existir una convivencia, la cual no se trata sólo de vivir juntos bajo el mismo techo, cohabitar, sino que implica hacer una vida en común con el otro. Esa comunidad de vida se sustenta en una relación de afectividad y en la especulación encaminada a llevar adelante un proyecto de vida en común que vendría a ser el elemento estructural que brinda la connotación de organización familiar merecedora de protección con independencia de la existencia o no de hijos comunes. “Lo relevante es que la unión se configura para compartir un proyecto de vida en común, una comunidad existencial con pretensión de durar en el tiempo de tipo familiar” ([9]). Esto lo distingue de otras relaciones no matrimoniales – por ejemplo, el noviazgo, la mera amistad, la pareja ocasional – que constituyen una simple relación afectiva circunstancial o pasajera ([10]). Apuntala esta idea Herrera en el sentido que las uniones convivenciales al regular un proyecto de vida en común por parte de dos personas, se basan en el afecto de la pareja y no de un modo más general que involucre cualquier relación de afecto, lo que se conoce como “uniones asistenciales”, las cuales podrían ser integradas por dos hermanas, dos compañeros de estudios que comparten la vivienda y gastos mientras cursan los estudios universitarios, etc. ([11]).-

Para alguna doctrina la cohabitación se encuentra comprendida dentro de la comunidad de vida que debe existir entre los convivientes, representando aquélla el aspecto material de esta última, y la cohabitación presupone la existencia de relaciones sexuales entre los mismos, no obstante no hay norma legal que imponga a los convivientes la obligación de mantener relaciones sexuales, empece a que ello emerge de modo subyacente por el hecho de la cohabitación ([12]). Mas el hecho de la falta de relaciones sexuales no implica descartar la existencia de esa unión, tal es el caso que podría suceder en el supuesto de parejas de edad avanzada, que puede derivar en un afecto meramente platónico ([13]). Lo paradigmático es que en la unión convivencial se requiere la convivencia tal como lo exigía el Código anterior para los cónyuges (art. 199) y esta exigencia ha sido suprimida en el nuevo ordenamiento civil.-

  1. b) Singularidad.

Otra de las características requeridas por esta institución y que se plasma en el art. 509 es la nota de singularidad como una de las características esenciales de este tipo familiar que se subordina a un modelo de organización fincado en la monogamia, concordante con nuestra tradición y valores culturales imperantes en la sociedad argentina actual. Por otra parte tal característica se vincula al requisito de eficacia previsto en el art. 510 inc. d) en la medida que exige a los convivientes no mantener vigente un matrimonio anterior, ni una relación convivencial simultánea.-

Se ha entendido que este elemento  no desaparece por el hecho de que alguno de los convivientes mantenga una momentánea relación sexual con un tercero, como así tampoco, por el hecho de que la convivencia en un mismo inmueble se realice con otras personas – familiares, amigos, etc. – siempre que con ellas no se tenga una relación afectiva similar a la que conlleva la unión convivencial ([14]).-

No obstante lo dicho más arriba, Lloveras -Orlandi -Faraoni no descartan otra situaciones que puedan quebrar este principio aduciendo el constante cambio de dinámicas de las estructuras familiares que puede dar lugar a incorporar a la unión a más de dos personas  que, unidas por el afecto – o como se los denomina “poliafectividad” – y demás requisitos necesarios, exijan el reconocimiento jurídico de ese vínculo. Citan al efecto un caso en Brasil donde un trío de amantes fue reconocido como unión civil ([15]). Herrera también menciona supuestos excepcionales, invocando jurisprudencia nacional, pero relacionadas con cuestiones previsionales en el sentido de que se han tenido que dirimir situaciones que involucran a dos relaciones de pareja, en las que ambas demostraban los rasgos de notoriedad, publicidad, estabilidad y permanencia y en que también, cada una creía que era singular, pero al fallecer la persona, ambas convivientes alegaran tener derecho a pensión ([16]).-

Además, se introduce un concepto allegado a recientes expresiones sociales que lo ubican como una forma diversa de pareja estable denominada con las siglas LAT (living apart together) lo cual traducido significaría una vida en común de pareja pero sin cohabitación bajo el mismo techo ([17]). Lo cual puede llegar a tener alguna connotación en la hipótesis que se ha planteado en este trabajo.-

  1. c) Publicidad.

Una particularidad más de este instituto y que es mencionado expresamente por la ley es que la unión entre estas dos personas debe tener una exteriorización para toda la comunidad, lo que implica que no debe ser disimulada, ocultada, o de otro modo sustraída de la posibilidad de ser conocida por terceros. En definitiva, requiere un público conocimiento, o sea que sea notoria y responde, a la noción tradicional de la “apariencia de estado matrimonial” ([18]).-

  1. d) Notoriedad.

Esta exigencia, también requerida por la norma, guarda relación con la anterior porque efectivamente la notoriedad es indisoluble a la circunstancia de resultar evidente e innegable, o sea pública y se infiere del conocimiento que se tiene o puede tenerse socialmente de la existencia de la unión y demostrativa de la misma. “La comunidad de hecho, de habitación y de vida entre los integrantes del concubinato, debe trascender de la esfera íntima y ser – por lo tanto – susceptible de conocimiento público, puesto que sin esta notoriedad mal podría hablarse de una apariencia de estado matrimonial” ([19]).-

  1. e) Estabilidad.

Como su característica lo indica la unión convivencial o mejor dicho, la relación entre los convivientes debe revestir los perfiles de duradera, perdurable en el tiempo, lo contrario a una relación momentánea o accidental o casual, aunque entre las mismas pudiere darse la existencia de ciertos vínculos afectivos, como son por ejemplo los derivados del noviazgo ([20]).-

Si bien la estabilidad viene determinada por la fijación de un término de convivencia, vale destacar que ello está más asociado con la voluntad de compartir un proyecto de vida que con el cumplimiento de un periodo de convivencia. El art. 510 inc. e) establece a los efectos jurídicos del reconocimiento de estas uniones que se mantengan la convivencia durante un periodo no inferior a dos años, ello, como lo apunta la norma es a proporcionar efectos jurídicos a la unión, mas no a determinar la estabilidad.-

  1. f) Permanencia.

Esto tiene íntima relación con lo anterior pues el dispositivo legal al hablar de “estabilidad y permanencia” prácticamente los usan como sinónimos, por lo tanto, son válidas las consideraciones que se han hecho en el tópico anterior.-

  1. g) Personas de idéntico o diferente sexo.

Esta es una de las facetas que expresamente contiene el último tramo del art. 509 similar a la recepción del matrimonio igualitario que ya había sido reconocido por la ley 26.618.-

  1. h) Otros requisitos.

Si bien no están contenidos en la definición que nos prodiga el art. 509, el siguiente determina, con fines al reconocimiento de los efectos jurídicos que prevé el presente título, que las uniones convivenciales también requieren de: a) que los dos integrantes sean mayores de edad; b) que no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo; c) que no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) que no tengan impedimentos de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea y e) que mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.-

 Estos son requisitos básicos que deben cumplir estas relaciones para que pueden ser consideradas “uniones convivenciales” a los fines de los derechos y deberes que regula el Título III. Sin embargo, las relaciones de pareja que no cumplan con alguno o todos los requisitos mentados, no implica que no van a generar consecuencias jurídicas alguna, sino que no serán los expresamente regulados por este Título ([21]).-

En cuanto a la mayoría de edad, la exigencia equivale a la contenida en el art. 403 inc. f) del C.C. y C. en la medida que establece un impedimento dirimente para la celebración del matrimonio. Aunque en este caso se prevé en el art. 404 ([22]) una dispensa judicial, cosa que no puede acontecer en las uniones  convivenciales porque ésta se lo asocia con la existencia de una madurez psíquica y afectiva necesaria para la consolidación de una convivencia estable. Además, la mayoría de edad se exige para ambos convivientes ([23]).-

En los incs. b) y c) se consignan los impedimentos de parentesco tanto por consanguinidad como por afinidad, similares a los contenidos en el art. 403 incs. a), b) y c) para el matrimonio. Por lo tanto se descartan las denominadas “uniones asistenciales” a las que se han hecho referencia ut-supra, debido a que las  uniones convivenciales se basan en el afecto de pareja excluyéndose todo otro vínculo de afecto. Cabe agregar que una de las diferencias entre el matrimonio y las uniones convivenciales se refiere a la falta de estado civil que genera la segunda. “De esta manera, la nómina del estado civil de soltero, casado, divorciado y viudo se mantiene intacta, el Código no introduce ninguna modificación. Como consecuencia de ello, el padre del conviviente no es el suegro, ni la madre la suegra o el conviviente de un hijo el yerno o nuera. Sucede que las uniones convivenciales no generan parentesco por afinidad y, por ende, tras la ruptura de la unión, una persona puede conformar una nueva unión convivencial con el padre o madre de su ex pareja conviviente, ya que al no haberse generado parentesco por afinidad alguna, no constituye un supuesto previsto como impedimento en los términos que establece la disposición en análisis” ([24]).-

El inc. d) postula como requisito que los convivientes no cuenten con un impedimento de ligamen ni de registración de otra convivencia de manera simultánea. La lógica de esta restricción, en cuanto al impedimento del ligamen, responde a una derivación del carácter monogámico – del cual también se hablara ut-supra – que se establece como principio del matrimonio (art. 403 inc. d)). Y el otro impedimento – ausencia de registración de una convivencia simultánea – responde a los mismos criterios anteriores que se funda en la necesidad de la protección legal de los efectos de los vínculos preexistentes registrados. Si bien, se debe tener en cuenta que el C.C. y C. viabiliza la posibilidad de la registración de las  uniones convivenciales, no lo hace como requisito para su existencia legal, sino para facilitar su prueba y en algún caso, para la oponibilidad a los terceros ([25]).-

Finalmente, y a los fines metodológicos del presente trabajo, cabe consignar que el último inciso habla del período de convivencia, el cual no puede ser inferior a dos años, siempre se está hablando de la exigencia para que la unión produzca efectos y derivarse de ella secuelas jurídicas o legales, aunque también se lo concibe con un hálito de solidez y constancia de unión – persistencia temporal – actuando como condicionante para otorgarle vigencia legal. Según Herrera el requisito un tanto rígido es el que permite evitar caer en un terreno de discrecionalidad judicial y en abstracto, a materializar los rasgos definitorios de publicidad, notoriedad, estabilidad y permanencia. Todas las legislaciones en el Derecho Comparado establecen un tiempo mínimo – tres, dos, uno años o cinco como la legislación uruguaya – y pone el ejemplo del precedente en esta materia a la ley 1004 de la CABA sancionada a fines de 2002 que crea la figura de la “unión civil” y establece uno de los requisitos es que hayan convivido en una relación de afectividad estable y pública por un período mínimo de dos años, salvo que entre los integrantes haya descendencia común. El Código no habla de esto al considerar que los derechos y deberes que nacen por tener descendencia no deben mezclarse con aquellos que se derivan del vínculo afectivo ([26]).-

Como corolario de todo este relato parcializado – ya que a los fines del presente aporte no me resulta necesario indagar o inmiscuirme en las derivaciones que se detallan en los artículos posteriores que regulan otro tipo de situaciones, de importancia desde luego, pero sólo a los fines civiles – sobre el instituto en cuestión, concluyo en citar el art. 511 que en definitiva se resume en que las uniones convivenciales pueden registrarse, pero esta diligencia no constituye un requisito ad solemnitatem, sino ad probationem.-

  • III.- La visión desde el área penal.

 Habiendo efectuado las consideraciones anteriormente expuestas referentes a los requisitos que para la ley civil requieren las “uniones convivenciales” definidas en el art. 509 del Código pertinente, es momento para analizar el planteo al cual se dirige el trabajo. Esto es si el término “relación de pareja” contenido en la calificante del homicidio en el art.80 inc. 1º del C.P (texto según ley 26.791) se asimila la institución civil  de marras o si excede la misma.-

El art. 80 inc. 1º del C.P establece: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:1) A su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”.-

Tradicionalmente y conforme los antecedentes legislativos nacionales la agravante en el caso del parentesco sanguíneo o jurídico se circunscribía a la muerte del ascendiente, descendiente y cónyuge con el aditamento del “sabiendo que lo son”. Circunstancia esta última que fue eliminada.-

Pero a partir de la ley 26.791 se incorporan otros sujetos pasivos como son los excónyuges y las personas con quien el sujeto activo mantiene o ha mantenido una relación de pareja, con independencia de que haya mediado convivencia o no.-

Una situación semejante se advierte en el Código Penal español en el Título I “De la infracción penal”, Capítulo V “De las circunstancias mixtas de parentesco”, art. 23: “Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.-

Asimismo, en la Sección 5.ª referida a las penas accesorias el art. 57 del mencionado catálogo legal también hace una referencia al anterior en los siguientes términos: “1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave… 2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior”.-

En el Capítulo III “De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional”, Sección 1.ª “De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad” en el art. 84 se dispone: “1. El juez o tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medida:… 2. Si se hubiera tratado de un delito cometido sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, el pago de la multa a que se refiere la medida 2.ª del apartado anterior solamente podrá imponerse cuando conste acreditado que entre ellos no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia de una descendencia común”.-

Ya en el Libro II “Delitos y sus penas” en el Título III “De las lesiones” en el art. 153 se consigna: “1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años…”.-

Y en el Título VII “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral” en el art. 173 se establece: “1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años… 2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza. En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada”.-

Como puede apreciarse la legislación española ha interpretado en variadas disposiciones referentes a distintos Títulos y Capítulos la problemática que concierne a los supuestos en los que hay en juego relaciones de parejas – que ellos denominan con más propiedad “relaciones afectivas” – o conyugales que convivan o hayan dejado de convivir y en todos los casos las sanciones o algunas prebendas – como la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad – son  severas o en el otro supuesto se restringen.-

Todo ello, quizás, se  ha tenido en cuenta por nuestros legisladores para – aunque en forma parcializada – se vuelque en la legislación autóctona.-

En el caso de divorcio vincular antes de la ley 26.791 algunos consideraban  que no se aplicaba la agravante, mas ahora sí, pues de acuerdo a  la ley civil el divorcio es exclusivamente vincular – art. 435 inc. c) del C.C. y  C. –, por lo tanto se estaría hablando de “ex cónyuge”. En el supuesto del caso del matrimonio anulable, mientras no se haya declarado la nulidad, la muerte del cónyuge por otro será un homicidio calificado, pero después también porque entraría en el supuesto del “ex-cónyuge”. Igual temperamento se aplica para el caso de matrimonio absolutamente nulo. Todo esto último revierte situaciones que antes no eran contempladas por la ley penal porque ahora se agrega como sujeto pasivo no sólo al ex cónyuge, sino a aquél con quien se mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. De allí que en esta especificación quedan comprendidos el homicidio de la concubina/o, de la novia/o siempre que haya habido una relación de pareja entre el agresor y la víctima, dejando de lado las relaciones pasajeras, transitorias o amistosas ([27]). Aunque se puede recurrir, para una mayor precisión a lo expuesto en el Título III “Uniones convivenciales” por el art. 509 ([28]) del C. C. y C. pero apartándose de lo que dispone el art. 510 inc. e) en contra la exigencia de mantener la convivencia por un período inferior a dos años que puede no condecirse con lo consignado en el texto penal, como lo hacen Arocena – Cesano ( [29]).-

Siguiendo con los sujetos del delito, se hace menester realizar una distinción de si se trata del homicidio de los ascendientes, descendientes, cónyuges o excónyuges, porque se estaría ante la presencia de un tipo especial de autor cualificado en el sentido de que el sujeto activo debe reunir esa condición que requiere la norma. Lo mismo que ocurre con el sujeto pasivo. En sentido adverso, si se tratara del homicidio de la pareja o conviviente el sujeto puede ser cualquier persona, es decir, indiferenciado, y son circunstancias objetivas que el legislador ha tenido en cuenta para determinar este plus punitivo.-

Asevera Buompadre que en cualquiera de las dos hipótesis referidas, los sujetos son indiferentes en cuanto al sexo, debido a que pueden pertenecer al sexo masculino o al sexo femenino – hombre-mujer, hombre-hombre, mujer-mujer, mujer-hombre – lo que da la pauta que en este caso – que no es el referido en el inc. 11 del art. 80 – no son homicidios configurativos de delitos de género, sino conductas neutrales en las que pueden estar involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de los dos sexos ([30]).-

Este nuevo texto no ha estado exento de acervas críticas porque no se comprende bien cuál es el fundamento de aplicar semejante pena – prisión perpetua – por el homicidio de la ex pareja o novia con quien ya no se tiene una relación de convivencia, o incluso, que nunca se tuvo, con ese criterio habría que mencionar también al anciano, niño, o a una persona especialmente vulnerable con quien se puede estar compartiendo, o haber compartido una situación de convivencia. De hecho que el principio de proporcionalidad de las penas, en este caso, se da de traste con el art. 16 de la C.N..-

  Resulta un tanto confuso interpretar exactamente qué cualidades o características deben revestir dos personas que llevan una “relación de pareja”, porque la palabra “cónyuge” o “excónyuge” son conceptos definidos en el ordenamiento civil, no pasa lo mismo con la expresión “relación de pareja”([31]). Será necesario una convivencia previa?; una determinada cantidad de citas?; reconocimiento social como “novios”?; mantener relaciones sexuales?; relaciones monógamas?, en definitiva los interrogantes son variados y conducen a diversas interpretaciones que normalmente son peligrosas pues socavan el principio de la ley estricta en materia penal, no basta con un lenguaje coloquial. Salvo recurrir, como se dijo ut-supra, a una interpretación más o menos aproximada a la de la unión convivencial que propone el art. 509 del C. C y C ([32]) o si no se quiere ser tan escrupuloso, analizar cada caso en particular ([33]).-

Empece a haber endosado en mi trabajo mencionado la tesis de tratar de asimilar la “relación de pareja” con el régimen de la “unión convivencial” que regula el art. 509 y sgtes. del C.C.y C. luego de una más profunda reflexión me persuade la idea de que el concepto de “relación de pareja” no se limita a la unión convivencial civil. Si bien el vocablo “relación de pareja” es bastante – hay que reconocerlo – ambiguo, no puede asimilárselo a la “unión convivencial” referida, es decir, la ecuación relación de pareja = unión convivencial, no agota el concepto,  pues ello resultaría contradictorio con la ultima parte del inc.1º que habla de “mediare o no convivencia”.  Desde luego que un homicidio en el marco de una unión convivencial vigente o que haya cesado es atrapada por la agravante de dicho inciso. Pero también incluye a la relación de pareja que no convive, es decir, la referida a una relación sentimental estable con – como se dice vulgarmente – “cama afuera” o a las ya calificadas LAT (living apart together) lo cual traducido significaría una vida en común de pareja pero sin cohabitación bajo el mismo techo. Se excluyen las relaciones casuales, como así también las “relaciones asistenciales”.-

  • IV.- Conclusión

En definitiva, y como conclusión de toda esta cuestión se debe afirmar que la expresión “relación de pareja” contenida en el inc. 1º del art. 80 del C.P. hace referencia – justamente por el último párrafo de la norma (mediare o no convivencia) – a una situación que si bien abarca – como ya se dijo – la institución de la “unión convivencial”, en realidad la excede, pues contempla circunstancias más amplias que ésta. Por consiguiente, la incidencia de la normativa civil, en este caso, no mella la interpretación que se hace en materia penal.-

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* Abogado egresado de UNC; Doctor en Ciencias Jurídicas Egresado de la Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor adjunto interino de Derecho Penal I y II de la UNSL; Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes -San Luis); Ex – Juez de Instrucción en lo Criminal y Correccional en la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja; Ex – Juez de Cámara en lo Criminal y Correccional de la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja; Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec.678/12).2012/13; Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992; Co-director de la Revista de Doctrina de Derecho Penal de IJ International Legal Group;              Colaborador de la Revista Electrónica El Dial.com; Colaborador de la Página de Internet terragnijurista.com.ar; Miembro del comité de redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de Editorial La Ley; autor y co-autor de veintitrés libros referidos al fuero penal y autor de más de cincuenta artículos en revistas especializadas.

[1] TERRAGNI Marco “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 7

[2] FIGARI Rubén “Insolvencias fraudulentas y fraudes entre cónyuges”, Ed. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2016, p. 271. En igual sentido DELLUTRI Rodrigo “Impacto del Código Civil y Comercial en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944)” en ALEGRÍA  Héctor (director)“Revista Código Civil y Comercial”, año II nº 4, mayo 2016, Ed. La Ley, p. 265

[3] KEMELMAJER de CARLUCCI Aida-HERRERA Marisa-MOLINA de JUAN Mariel “La obligación alimentaria del cónyuge inocente y el derecho transitorio. Cuando las piezas se van acomodando”, La Ley, 30 de mayo de 2016

[4] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián en KEMELMAJER de CARLUCCI Aída-HERRERA Marisa- LLOVERAS Nora (directoras) “Tratado de Derecho de familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014”, t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 9

[5] SOLARI Néstor “Liquidación de bienes en el concubinato” Ed. Ediciones Jurídicas, Buenos aires, 1999, p. 17 citado por  BELLUSCIO Claudio “Uniones Convivenciales según el nuevo Código Civil y Comercial” Ed. García Alonso, Buenos Aires, 2015 p. 17.

[6]  LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. ps. 39/40).

[7]  BELLUSCIO Claudio (ob. cit. ps. 34/35).

[8] HERRERA Marisa en LORENZETTI Ricardo (director) “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” t.III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2015,  ps. 283/284.

[9] PELLEGRINI María “Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil” J.A 2012-II-1255; MOLINA DE JUAN Mariel “Las uniones convivenciales en el Proyecto de Reformas del Código Civil. No será lo mismo casarse que no casarse” www. elDial. com DC1E30

[10]  LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. ps. 50/52)

[11] HERRERA Marisa (ob. cit. p. 289). En igual sentido BELLUSCIO Claudio  (ob. cit. p. 44). AZPIRI apunta que la terminología “relaciones afectivas” puede llevar a confusiones, pues contempla un múltiple abanico de relaciones, por tanto interpreta que se debería haber utilizado la expresión  “relaciones amorosas” que tiende más a identificar este tipo de uniones que legisla el nuevo código (Cfme. AZPIRI Jorge “Incidencias del Còdigo Civil y Comercial. Derecho de Familia” Ed. Hammurabi, 2015, p. 124).

[12] FERRER Francisco “Caracterización y régimen legal del concubinato” en “Revista de Jurisprudencia Provincial” Año 4  nº4 Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 1994, p. 333.

[13] Idem (ob. cit. p. 334)

[14] BELLUSCIO Claudio (ob. cit. 39).

[15]  LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. ps. 53/54).

[16]  HERRERA Marisa (ob. cit. ps. 291/292) citando el fallo de la SCJBA, 18-3-2009 “G.M.F.c/ Provincia de Buenos Aires” L.L.B.A 2009 -387.

[17] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit.ps. 54/55).

[18] Idem (ob. cit. p. 55).

[19] SOLARI Néstor (ob. cit. p. 39).

[20] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. p. 57).

[21] HERRERA Marisa (ob. cit. p. 296)

[22] Art. 404: “En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de

16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d)”.

[23] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. p. 65); HERRERA Marisa (ob. cit. p. 297)

[24] HERRERA Marisa (ob. cit. ps. 298/299)

[25] LLOVERAS Nora-ORLANDI Olga-FARAONI Fabián (ob. cit. ps. 70/71)

[26] HERRERA Marisa (ob. cit. ps. 300/301)

[27]  BUOMPADRE Jorge “Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2013, p. 142.

[28] Art. 509: “Las disposiciones de este título se aplicarán a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”.

[29] AROCENA Gustavo – CESANO José “El delito de femicidio. Aspectos político-criminales y análisis dogmático-jurídico” Ed. B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2013, p. 73 nota 12. En este sentido se pronunció la C.N.Casación Penal y Correc., sala II en los autos “E., D. s. Recurso de casación” con nota crítica de SIMAZ Alexis “El concepto “relación de pareja” en el inc. 1, art. 80, Código Penal reformadowww.rubinzalculzoni online  donde resume su comentario manifestando  que no se pueden llevar las cosas al extremo de reducir teleológicamente la interpretación de la norma, dejando de lado casos que en el lenguaje natural claramente están comprendidos, en especial, cuando el legislador no ha estipulado un lenguaje técnico.

[30] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 143).

[31] MOLINA Magdalena – TROTTA Federico “Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados” LL 2013- A- 493

[32] En tal sentido con referencia al fallo “E., D. s. Recurso de casación” ya mencionado CORBETTA Paola “Límites al concepto normativo de “relación de pareja” – A propósito del inc. 1, art. 80, Código Penal en www.rubinzal-culzoni online.

[33] FIGARI Rubén “Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima y circunstancias extraordinarias de atenuación” en www.pensamiento penal.com; REINALDI Víctor-TRUCCONE BORGOGNO Santiago en BALCARCE Fabián “Derecho Penal. Parte Especial. Libro de Estudio”, t. I, 4ª Edición, Ed. Advocatus, Córdoba, 2015. (ob. cit. p.118); TAZZA Alejandro “Homicidio agravado por la especial relación del autor con la víctima (art. 80 inc. 1º Código Penal)” en http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2014/04/homicidio-agravado-por-la-especial.html.

Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 2 – Mayo 2017 IJ Editores

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Sumario: §I.- Introducción. §II.-Sistemas legislativos. §III.- Primer párrafo del art. 84. §IV.- Agravante del segundo párrafo del art. 84. §V.-Agravantes del art. 84 bis. §V.I.-Supuesto en que el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el art. 106. §V.II.-El conductor que estuviere bajo los efectos estupefacientes. §V.III.-El conductor que estuviere con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el supuesto de los conductores de transporte público o un gramo por litro de sangre en los demás casos. §V.IV.-Conducir con exceso de velocidad de más treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho. §V.V.-Conducir estando inhabilitado por autoridad competente. §V.VI.-Conducir violando la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular. §V.VII.-Cuando se dieran las circunstancias previstas en el art. 193 bis. a) Tipo objetivo. Acción típica del primer párrafo. a.1) Sujeto activo. a.2) Sujeto pasivo. a.3) “Vehículo con motor”. a.4) Aspecto subjetivo. a.5) Consumación y tentativa. b.1) Tipo objetivo. Acción típica del segundo párrafo. b.2) Sujeto activo. b.3) Aspecto subjetivo. b.4) Consumación y tentativa. c.1) Aspecto objetivo. Acción típica del párrafo tercero. c.2) Sujeto activo. c.3) Aspecto subjetivo. c.4) Consumación y tentativa. §V.VIII.-Conducción con culpa temeraria. §V.IX.-Cuando fueren más de una las víctimas fatales. §VI.-Lesiones culposas

 Por Rubén E. Figari*  

  • I.- Introducción

A partir de la ley 27.347 (B.O 6/01/17) se introducen las siguientes modificaciones: Art. 84: “Será reprimido con prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales”.-

 Art. 84 bis: “Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la muerte. La pena será de prisión de tres a seis años, si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales”.-

 Art. 94: “Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses”.-

 Art. 94 bis: “Será reprimido con prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por dos a cuatro años, si las lesiones de los artículos 90 o 91 fueran ocasionadas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor. La pena será de dos a cuatro años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriera en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas lesionadas”.-

 Art. 193 bis: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente. La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin”.-

Anteriormente han habido una serie de Proyectos ingresados al Parlamento a partir de 1995 ([1]) para finalmente el 25 de marzo de 1997 la Cámara de Diputados, por despacho unánime aprueba el texto que luego se convirtió en la ley 25.189 (B.O.28/10/99) con el siguiente texto:  “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en  su arte o profesión  o inobservancia de los reglamentos o los deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueran más de una de las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor”.-

Posteriormente hubieron diferentes proyectos: de la senadora Michetti (4090-S-2015), del senador Martínez (508-S-2016), de la senadora Giménez (3163-S-2016), de la senadora González (4001- S-2016 ), del senador Irrazábal (4102-S-2016 ) y del senador Guastavino ( 4274-S-2016).-

Como se advierte y se analizará pormenorizadamente de yuzo, ahora en el art. 84 se concentra cualquier delito culposo – con excepción de los producidos con un vehículo a motor para los cuales se destina una norma aparte como la siguiente – que el actor produzca por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o en observancia o reglamento o deberes a su cargo y que cause la muerte, aumentándose la pena el mínimo a un año de prisión quedando el máximo, como antes, en cinco años, también se mantiene la inhabilitación especial conjunta de cinco a diez años. Sigue en vigencia el aumento del mínimo de la pena a dos años en el supuesto de que fueran más de una las víctimas fatales.-

En el nuevo art. 84 bis se en detalla el delito cometido en la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor y que se cause la muerte, en tal caso ya en la pena va dos a cinco años de prisión e inhabilitación especial de cinco a diez años y el hecho se reagrava llevando la pena de tres a seis años si se dieran algunas de las circunstancias alternativas descriptas en la norma – fuga del conductor o falta de intento de socorrer a la víctima siempre que no incurriera en la conducta del art. 106; estar bajo efectos estupefacientes; con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el caso de los conductores de transporte público o un gramo por litro en los demás casos; conducción a exceso de velocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxima permitida; conducción sin estar habilitado por la autoridad competente; violación del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular; cuando se dan las circunstancias prevista en el art. 193 bis; cuando se conduce con culpa temeraria; cuando fueren más de una de las víctimas fatales.-

También se modifican las lesiones culposas del art. 94 y se agrega otra norma, en 94 bis referido también a las lesiones culposas producidas por la conducción del vehículo con motor.-

Y como se hace alusión al art. 193 bis también se efectúa una modificación muy tenue en su redacción.-

  • II.-Sistemas legislativos.

Las maneras de legislar la culpa se pueden resumir en tres: los catálogos legales que sin definir la culpa en la Parte General, sancionan en especial algunos delitos culposos; los que no definen la culpa en dicha Parte General pero en la Especial contienen una definición amplia y los que no albergan una definición y sólo se menciona que se castigarán como culposos únicamente aquellos casos taxativamente establecidos.-

El Código Nacional se adecua al primer grupo ya que, como se puede apreciar, no contiene ninguna definición general de la culpa, como así tampoco del dolo ni de la preterintención y en la parte especial se tipifican las conductas culposas considerándolas de manera expresa. Este sistema adoptado responde al denominado numerus clausus  y por aplicación del principio de legalidad no es posible entender la punición de la culpa más allá de los estrictos límites que las figuras de la Parte Especial indican. “Aquí no existe un tipo general de imprudencia referido a determinados bienes jurídicos, de modo que toda conducta culposa, lesiva o peligrosa para el derecho está conminada con pena. De esta manera se preserva con mayor vigor la libertad marcando las fronteras nítidas de la punición… lo que nunca debe dejarse de lado es la insistencia en seguir el método de numerus clausus, que es el único que se adapta a la verdadera naturaleza de los hechos culposos contemplada desde el ángulo del principio de legalidad. Este no se satisface con que la ley sea previa, sino que debe ser estricta, en el sentido de describir concretas acciones, y no proporcionar una simple sugerencia genérica que el Juez pueda seguir a su arbitrio” ([2]).-

Según la tradición doctrinal no es conveniente introducir definiciones legales para consagrar instituciones ya que la ley no es una obra literaria y se puede adoptar, en su momento una concepción en particular. Lo que sí es conveniente es seguir el método del numerus clausus, que aparentemente es el único que se adapta a la naturaleza de los hechos culposos, en el sentido  que se deben describir concretas acciones y no proporcionar una sugerencia genérica que deja abierta la posibilidad para que el Juez imponga a su voluntad,  su arbitrio.-

El sistema del número cerrado permite atenuar los efectos del déficit de legitimidad que la imprudencia, como una de las formas de culpabilidad, presenta desde el punto de vista constitucional, es decir, que circunscribe ese déficit  a un número reducido de figuras. Tal acotación es satisfactoria desde la visión del principio de legalidad ([3]).-

El nuevo art. 12 del Código Penal Español, según explica Bacigalupo, introduce una innovación necesaria en el sistema penal del delito imprudente o culposo. Así, el anterior Código preveía un sistema de numerus apertus, que en principio permitía sancionar como imprudente cualquier delito. Continúa expresando, que al ser sancionado el Código de 1848 este sistema legislativo del delito culposo estaba desacreditado. Citando a Mittermaier se hacía constar que nunca se ha podido demostrar que en el derecho común la culpa haya sido en todos los casos suficiente fundamento para la punibilidad y que tal punto de vista no sería correcto, como demostraba entonces la opinión científica dominante. “Con esta decisión el legislador ha hecho ingresar el Derecho Penal Español en el Derecho Penal Moderno y homologándolo al Derecho Europeo vigente en materia de delitos imprudentes. A diferencia de otros derechos europeos el legislador español, con buen criterio no ha definido la imprudencia. Sin embargo, el art. 14 establecía un punto de partida para la comprensión del concepto de imprudencia, dado que allí se prevé que la infracción será castigada como imprudente cuando, “atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor”, el error de tipo fuera evitable. De aquí es posible deducir que – como lo sostiene una pujante tendencia de la dogmática actual – la imprudencia es básicamente un supuesto de error de tipo. Este punto de vista se sostiene de antiguo en la dogmática de la culpa y fue defendido ya por Von Liszt. En la actualidad es sobre todo representado por Jakobs y es consecuencia de un largo desarrollo histórico dogmático del concepto de culpa” ([4]).-

Sin embargo, según lo afirma Donna, en nada vulnera aquel  principio – de legalidad – la circunstancia de que los delitos culposos imprudentes, según su visión emparentada con los autores alemanes, son denominados “tipos abiertos” en la medida en que el Juez o el intérprete determina la acción imprudente completando el tipo de injusto, dado que no es posible que el legislador describa con exactitud todos los comportamientos imprudentes. Trae a colación que dicha expresión es acuñada por Welzel, para quién constituye una restricción al principio de determinabilidad legal de la punibilidad ya que parte del tipo está legalmente descripto y el resto necesita ser completado por el Juez. Se trata de una remisión tácita a la autoridad judicial y es en esos casos en que el legislador se refiere a la imprudencia o negligencia sin indicar la materia o contenido de la prohibición. Pero lo que sí hay que hacer es buscar un punto de referencia para comparar la acción realizada y determinar si ha sido imprudente; tal referencia la constituye el deber objetivo de cuidado siendo necesario analizar el elemento normativo y el núcleo del tipo que constituye el injusto imprudente. El deber objetivo de cuidado ([5]).-

Siguiendo con el tema de los tipos abiertos, se sostiene que son aquéllos que expresan un deber jurídico. No resultan una descripción de la conducta prohibida y ese deber jurídico ha de ser objeto de un juicio de valoración por parte del Juez en el caso concreto, de modo que a las reglas generales que deben aplicarse en el caso en concreto necesitan una operación intelectiva por parte del Juez para que cierre el tipo determinando de esta manera si hubo o no imprudencia. Sobre este aspecto Zaffaroni   indica que la característica esencial del tipo culposo y lo que lo diferencia del doloso, es la forma de individualizar la conducta humana prohibida. Mientras que en el doloso la conducta se ciñe a una descripción, en el culposo ésta permanece indeterminada y determinable en el caso concreto. Se trata de una exigencia que no obedece a la voluntad del órgano legisferante – ya que la indeterminación sería inconstitucional – sino la naturaleza de la conductas que el legislador quiere prohibir. De ahí que la técnica legislativa – estructura del tipo – sea diferente a los delitos dolosos. Se sanciona cualquier conducta que causa determinado resultado lesivo, siempre que el resultado sea previsible y la conducta viole un deber de cuidado determinante para la producción del resultado ([6]).-

En lo referente  al principio de legalidad, según algunos autores, las figuras culposas se encuentran reñidas principalmente con el mandato de certeza derivado de aquél. Este consiste en que el legislador, en la confección de las normas penales debe hacer una descripción precisa y exhaustiva de los comportamiento prohibidos y de las sanciones previstas para su violación. En el caso que nos ocupa, la conducta prohibida se encuentra determinada de manera vaga e imprecisa pues la misma se estructura sobre la base de la causación de resultados y no sobre la realización de acciones descriptas, tal como acontece con el delito doloso. Ello significa que en este último se describen conductas y consecuentemente recae una pena, en las figuras culposas se penan causaciones de resultados que se pretenden evitar, pero no se identifican las conductas por medio de las cuales se debe evitar causar esos resultados. A guisa de ejemplo se puede exponer que en el caso del homicidio doloso se describe una acción: matar; en el homicidio culposo se describe un resultado: muerte, la que se puede alcanzar por diversos medios.-

Terragni luego de defender el sistema del numerus clausus entiende que si bien una parte de la doctrina afirma que los hechos culposos son tipos abiertos ello no empece a que se vulnere el principio de legalidad: “Siendo que se trata de poner estrictos límites al poder represivo del Estado, esto requiere que las leyes sean precisas y estrictas en cuanto a la descripción de las acciones que acarrean penas. En este contexto aparece el adjetivo, como sugiriendo una apertura, conculcante de la legalidad. Sin embargo, un segundo examen descubre el sentido de la expresión: la tipicidad no se abre; lo que ocurre es que el legislador no puede describir, de manera directa, la conducta a la que se refiere. Lo hace elípticamente, y casi siempre identificándola a partir del resultado”. No ocurre lo propio con los tipos dolosos pues no hay que hacer ninguna remisión, ni completar la norma ya que los mismos se concretan por sí solos en una expresión imperativa. En cambio, en los tipos culposos la variedad infinita de acciones que pueden causar resultados, hace imposible su enumeración: se puede provocar, sin quererlo, la muerte de un hombre atropellándolo con un automóvil, aplastándolo como consecuencia de un derrumbe, suministrándole un medicamento que no le está destinado, etc.. Siendo cierto que exista la relativa indeterminación que se ha señalado, la expresión tipos abiertos  se usa por la doctrina en otro sentido: los tipos no son cerrados porque requieren un complemento, el que se debe buscar en el ámbito que excede la propia figura delictiva, ésta es la única manera de conocer la posible existencia de un injusto; es decir, de encontrar el límite de la licitud. Para determinar que se ha causado la muerte de un hombre por imprudencia es preciso encontrar la frontera entre la actuación prudente y una que no lo es, consecuentemente se requiere apelar a parámetros que no están expresamente acuñados por el texto de la ley ([7]).-

Todo ello no significa llegar a una concepción fatalista de la cuestión,  pues cae de maduro que ningún legislador podría precisar en un articulado todos los comportamientos negligentes habidos en el devenir cotidiano, de modo que es menester tolerar cierta dosis de elasticidad en la determinación de los comportamientos prohibidos, sin llegar, por cierto, al límite de la arbitrariedad ([8]).-

  • III.- Primer párrafo del art. 84.

La ley 27.347 no sólo incrementa, como se ha puesto de manifiesto ut-supra, las penas contenidas en el art. 84 sino que conserva la agravante en el último párrafo al aumentar el mínimo a dos años de prisión si las víctimas fatales fueran más de una.-

Es necesario ahondar en los efectos que trae aparejada dicha ley que reformó los arts. 84, agregó el 84 bis, modificó el art. 94, agregó el 94 bis y también modificó el art.193 bis del C.P..-

Según se advierte en la nota 1 se habían presentado varios proyectos respecto a la reformulación de la norma. De ellos se deduce que había tres posturas nítidamente diferenciables: a) una destinada a incrementar exclusivamente la penalidad de los delitos culposos manteniendo la formalidad tradicional del Código Penal que eran los proyectos de los diputados nacionales Carlos O. Menem, Miguel Pichetto, Martín Illia, Luis Rubeo, Orlando Gallo y Luis Polo, quienes con diferentes argumentos entendían que no creían conveniente hacer una innovación en la figura y en cambio sólo aumentaban las penas; b) otra destinada a aumentar la penalidad de los tipos culposos pero realizando una nueva regulación que consistía en crear una figura básica y tipos agravados, posición en la que ubicaba la diputada nacional Silvia Martínez, quien específicamente incursionaba en la problemática de los accidentes de tránsito y tipificaba diversos supuestos –  mencionados en la nota 1 – incorporando el art. 84 bis con una pena sustancial que iba de los cuatro a nueve años de prisión e inhabilitación perpetua. En esta posición también se inscribían los diputados nacionales José I. Cafferata Nores y Guillermo Aramburu quienes también contemplaban un segundo y tercer párrafo con la hipótesis agravada en el art. 84 y c) la postura de incrementar la punibilidad de los delitos culposos, pero incorporando a la parte general del Código Penal la posibilidad de atenuar la escala penal de cualquier delito, posición que estuvo representada por el dictamen de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Cámara de Senadores de la Nación donde, al margen de incrementar la penalidad de los delitos culposos, se introducían en el campo del régimen de la responsabilidad penal por imprudencia e imputabilidad disminuida formulándose sustanciales reformas en los arts. 35, 36, 37, 38, 39, se sustituía el 44, el inc. 2° del primer párrafo del 72, se sustituían los arts. 81, 84, 94, 108, 189, 196, 203 y 56 de la ley 24.051, todo esto signado por los senadores Bernardo T. Quinzio, Jorge A. Agúndez, Augusto J. M. Alasino, Ernesto R. Oudin, Cristina E. Fernández de Kirchner, Angel F. Pardo, Raúl A. Galván, José Genoud, Pedro G. Villarroel y la disidencia parcial de Jorge R. Yoma.-

En conclusión, luego del trámite parlamentario, se aprobó lo que en definitiva vendría a ser la ley 25.189 vigente hasta la sanción de la ley 27.347 del 6/01/17, luego de los proyectos presentados por los senadores también mencionados ut-supra.-

La parte básica del art. 84 se mantiene en su redacción original también en cuanto a las especies de pena pues antes se establecía una pena conjunta de prisión e inhabilitación especial pasándose a la pena de uno – antes era de seis meses – a cinco años de prisión sin modificación de la inhabilitación especial – de cinco a diez años –. Se conserva como último párrafo estableciendo un supuesto de agravamiento (por el resultado – más de una víctima fatal –) en el que el mínimo de la pena se eleva a dos años.-

Las formas de culpa tradicionales – imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo – no van a ser materia de análisis debido a su conocido tratamiento, pero es menester decir que si bien como ya se ha dicho ut-supra la finalidad de esta reforma era la de “resolver” la problemática de los accidentes de tránsito, se ve a simple vista que el aumento de la pena del delito básico abarca otras actividades riesgosas que pueden causar la muerte de una persona, ello consigna toda violación al deber de cuidado que produzca tal resultado. Tal es el caso de las actividades, por ejemplo, de los médicos, de los constructores o de todos aquéllos que desarrollen una actividad en sí riesgosa.-

  • IV.- Agravante del segundo párrafo del art. 84.

Se advierte entonces que la primera agravante o calificante incorporada en el art. 84 es la referida al número de víctimas fatales en el homicidio culposo.-

Es así que se requiere por lo menos un número mínimo de víctimas fatales que la norma lo estabiliza en que debe ser “más de una”, de ello se colige que sí acontece el óbito de una sola persona se estará en presencia de la modalidad básica del primer párrafo, siempre teniendo presente que se deben dar algunas de las cuatro formas de culpa contenidas en ese primer párrafo. Si bien el objetivo primordial de esta reforma, como ya se dijo, tendía a reprimir con mayor severidad el homicidio con motivo de accidente de tránsito, aquí se da un caso que se agrava simplemente por el número de víctimas que puede ser ocasionado por otro comportamiento riesgoso, ya que las cuestiones referidas a los incidentes de tránsito con vehículo a motor han pasado a regularse en el nuevo art. 84 bis.-

Según indica Zaffaroni en lo referente a la función del resultado en los tipos culposos, los planteamientos que se han hecho de la teoría de la culpa a partir del resultado, consideran que han sido completamente erróneos, porque por sobrevalorar la función del mismo, que en tipo culposo no tiene otra que delimitar los alcances de la prohibición. De esta manera el resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa que algunos han llamado “componente de azar” y que responde a la propia función garantizadora que debe cumplir el tipo en un sistema de tipo legales. Así, reflexiona el jurista, que el resultado no puede considerarse fuera del tipo objetivo culposo, ni puede pretenderse que es una “condición objetiva de punibilidad”, sino que es una delimitación a la tipicidad objetiva, pero que se halla dentro del tipo objetivo y si se considerase el resultado fuera del tipo, los elementos del tipo objetivo culposo quedarán muy reducidos y el tipo culposo quedaría estructurado a un conjunto de elementos normativos y subjetivos con lo que se afectaría seriamente la seguridad jurídica. De allí que concluye en que el resultado integra el tipo porque así lo exige la función garantizadora que cumple el tipo y la ley penal en general, por no decir que todo el derecho. En definitiva, la cuestión debe centrarse en la violación del deber de cuidado y ésta debe ser determinante del resultado no siendo una relación de causalidad. “Causalidad hay cuando la conducta de conducir un vehículo causa a alguien la muerte, haya o no violación del deber de cuidado. Lo que aquí se requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria del deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violación del deber de cuidado … debe acudirse a una hipótesis mental: debemos imaginar la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido, habrá una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado; por el contrario, si aún en el caso en que la conducta hubiese sido cuidadosa, el resultado se hubiese producido, no existirá relación de determinación entre la violación del cuidado debido y el resultado. El fundamento legal para exigir la relación de determinación en nuestro derecho lo hallamos en el “por” del art. 84 (“el que por imprudencia, negligencia… o inobservancia de los deberes a su cargo”), que implica que para nuestra ley no basta con que el resultado se haya causado, sino que requiere que se lo haya causado en razón de la violación del deber de cuidado” ([9]).-

 En igual sentido y siguiendo dichas argumentaciones Edwards manifiesta que “en realidad, en los delitos culposos lo fundamental radica en la violación del deber de cuidado. En ese esquema el resultado forma parte del tipo culposo, ya que, precisamente, permite diferenciar la conducta típica de la atípica; el conductor de un automotor que cruza con luz roja un semáforo está violando el deber de cuidado que otro conductor que también atraviesa en rojo el semáforo, pero que atropella y mata a un peatón que cruzaba. La diferencia está en que en el primer caso la conducta es atípica, mientras que merecerá reproche penal en la segunda hipótesis. Por ende, el resultado no puede jugar como una agravante del homicidio culposo, ya que integra este tipo penal” ([10]). Por otra parte afirmaba, en tono de crítica, que “construir una agravante de homicidio imprudente a partir de sus resultados no luce ni conveniente ni correcto, ya que no corresponde a la estructura de los delitos culposos, en los cuales la función del resultado es integrar el tipo culposo; por ende, el resultado no puede desempeñar el rol de calificante” ([11]).-

 Se suma a esta crítica Villada al manifestar que entiende que es altamente incompatible un incremento de la represión que no esté basado en el incremento del reproche penal desde el punto de vista subjetivo, que es en cierta forma violatorio del principio universal que rige el principio “nulla poena sine culpa”. Aduna que esta situación ya estaba prevista en el art. 41 que impone merituar la extensión del daño causado para mensurar la pena. Por último refiere que el homicidio culposo del resultado múltiple sigue siendo un homicidio culposo conformado al primer párrafo del art. 84 [ahora segundo párrafo], donde mediante un hecho, se produce más de una muerte con independencia de la previsión propia del autor. “Es difícil en este caso encontrar un ejemplo ya que al quedar excluido el accidente de tránsito, del primer párrafo, el agravante juega para las demás formas de homicidio. Estamos convencidos que el legislador quiso implementar esta agravante aún para el homicidio múltiple producido mediante conducción de automotores y no redactó bien la disposición [esta reflexión queda desactualizada ante la reforma]. En definitiva, se aumentará la pena en el caso de alguien que imprudentemente manipula explosivos y produce la muerte de varias personas (dos o más). Claro que en este caso se justificaría el incremento de pena en el mayor riesgo existente y que el autor no previó que generaba. Otro ejemplo válido, sería el de una clínica donde se realizan diálisis o transfusiones y por negligencia, se transmitiera un virus mortal a varios pacientes muriendo al menos dos de ellos” ([12]). Por otra parte se ha expresado que la norma agravatoria consagraría una responsabilidad objetiva, dejando de lado la culpabilidad ([13]).-

Recientemente Terragni realiza una crítica bastante acerva a la modalidad en que se ha legislado con respecto a la ley 27.347 y principia por expedirse sobre la agravante referida a la pluralidad de víctimas fatales y textualmente dice: “La sanción de todo delito atiende a los aspectos subjetivos dolo o culpa y a la importancia del resultado. En

orden a los delitos contra las personas, el dolo de matar hace que la pena sea más severa (art. 79 Cód. Penal) que es la de provocar la muerte por culpa (art. 84 Cód. Penal). Si el resultado muerte no aparece y sí el de lesiones, las penas respectivas son más leves (arts. 89, 90, 91 y 94 C.P.). Sin embargo, que sean más de una las víctimas fatales de los respectivos hechos no debería determinar un cambio respecto del marco temporal de la pena privativa de la libertad. Si se descarta la posibilidad de concurso real, un solo acto doloso con pluralidad de víctimas fatales, no determina una variación del ámbito temporal – mínimo y máximo – de la pena del homicidio básico (art. 79 Cód. Penal). Con mayor razón ese cambio no debería producirse si una única imprudencia, negligencia, etc. produce más de una muerte.” ([14]).-

Tazza en atinencia esta cuestión refiere que si bien se trata de una cuestión de política legislativa, no se alcanza a comprender acabadamente la agravación de tipo penal culposo cuando son varias las víctimas y negar esa posibilidad cuando el homicidio sea cometido con dolo ([15])

  • V.-Agravantes del art. 84 bis.

La nueva ley mediante la incorporación del art. 84 bis, en el primer párrafo, se refiere específicamente a la agravante del homicidio culposo perpetrado por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor imponiéndose la pena de dos a cinco años de prisión e inhabilitación especial por cinco a diez años en su caso. Luego en un extenso segundo párrafo se aumenta la pena de tres a seis años si se dieran alguna de las circunstancias que detalladamente la norma indica.-

Desde luego que la fundamentación de esta agravante se traduce en que la conducción de un vehículo con motor conlleva una actividad riesgosa y es factible vulnerar con ella el bien jurídico protegido y aquí es donde se encuentra la cuestión nuclear de la reforma pues a ello ha tendido la misma, no obstante las implicancias que ya se han podido observar en los otros ítems tratados.-

Si bien ésta ha sido la intención de los legisladores hay que destacar varios errores en la instrumentación. En efecto, no parece de buen tino incorporar una serie de circunstancias calificativas al delito culposo cuando se podrían haber transformado estas contravenciones en delitos e insertarlas, por ejemplo en el Título VII “Delitos contra la seguridad pública”, Capítulo II “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y comunicación” tal como lo ha hecho el Código penal español en el Título XVII “De los delitos contra la seguridad colectiva”, Capítulo IV “De los delitos contra la Seguridad Vial”. Por otra parte, las calificaciones introducidas como agravantes en el art. 84 bis tienen una pena excesiva – de tres a seis años de prisión – que no se condice con un delito culposo, pues contraría el principio de proporcionalidad ya que iguala, por ejemplo, al homicidio del art. 81 – emoción violenta y preterintencional – supera la pena del aborto consentido – art. 85 inc. 2 – o iguala la pena máxima del aborto seguido de muerte, supera a la pena en su mínimo de las lesiones graves – art. 90 – también lo hace con respecto al mínimo de la pena del homicidio y lesiones en riña – art. 95 –, lo propio acontece con el abandono de personas – art. 106 primer párrafo –, al abuso sexual simple – art. 118 o 119 –, etc., todos delitos dolosos, por citar algunos ([16]).-

Buompadre en su trabajo efectúa una crítica tan acérrima como bastante acertada de la legislación en cuestión – como ya se verá en los distintos ítem posteriores – al señalar que esta reforma penal operada por la Ley 27.347 no ha introducido al digesto punitivo, en sentido estricto y autónomo, nuevas formas de criminalidad ligadas al tráfico automotor, sino que ha realizado una reformulación de los art. 84, 94 y 193 bis, particularmente en el sector de la pena y ha incorporado dos nuevos art. 84 bis y 94 bis, mediante los cuales se ha establecido una casuística – sistema tasado de conductas – en forma expresa de algunas modalidades conductuales relacionadas con la conducción de un vehículo a motor y que son, a juicio del legislador, los factores causales más relevantes de la siniestralidad vial con resultados fatales o lesivos. Es decir, que la reforma se ha limitado a “redecorar” los artículos en los que se tipifican los delitos culposos con resultado muerte o lesión, sin que se hayan incorporado figuras en las que se tipifiquen nuevos delitos vinculados al tráfico automotriz en sí mismo, esto es, tipos penales autónomos e independientes de los resultados producidos, como por ej. conducir con exceso de velocidad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas. “…es preciso destacar que el legislador, según nos parece, no ha acertado con esta reforma, pues con ella no ha hecho otra cosa que formular una catálogo cerrado de situaciones o conductas que, de uno u otro modo, ya estaban previstas en la fórmula general del art. 84. Si lo que se pretendió con esta nueva legislación era mejorar la problemática del tráfico rodado en el país, pensamos que la herramienta elegida – la reforma de la ley penal –, no ha sido ni la mejor ni la más adecuada solución” ([17]).-

La norma cambia la nomenclatura “vehículo automotor” que se incluía en la anterior redacción por la de “vehículo con motor” lo que, si bien permite hacer una remisión a la ley 24.449 no se puede apelar al art. 5 inc. x que definía al vehículo automotor como “todo vehículo de más de dos ruedas y que tiene motor y tracción propia”, pues al mencionar al “vehículo con motor” se amplía el abanico de posibilidades y excede la antigua definición abarcando por ejemplo las bicicletas motorizadas, cuatriciclos, vehículos a motor que se desplazan en medios líquidos como las lanchas o las motos acuáticas y todos los mencionados por la ley 24.449 como los definidos en: el inc. a como: automóvil ([18]); inc. j) camión ([19]); inc. k) camioneta ([20]); inc. ll) ciclomotor ([21]); inc. n) maquinaria especial ([22]); inc. ñ) motocicleta ([23]); inc. o) ómnibus ([24]). A ello se le debe agregar los respectivos remolques y acoplados aunque no estuvieran carrozados y las maquinarias agrícolas incluidas los tractores, cosechadoras, grúas y las maquinarias viales. Se entiende también comprendidos los que se desplazan por cualquier medio de combustión esto es, motor eléctrico, combustible líquido o sólido. Quedan excluidos todo otro tipo de vehículos del agravante tales como las bicicletas, carros, jardineras, los sulkys, los coches de plaza y todo otro vehículo puesto en movimientos por tracción a sangre.-

Otros, para definir la expresión “vehículo automotor” apelan a la normativa legal del decreto – ley 6582/58 denominado “Régimen Jurídico del Automotor” que en su art. 5 definía a los automotores como los automóviles, camiones, tractores, camionetas rurales, jeeps, furgones, ómnibus, etc., incluso hasta las maquinarias agrícolas incluidos los tractores, cosechadoras, maquinas viales y todas aquéllas que se autopropulsen. Y mediante la resolución de la Secretaria de Justicia de la Nación 586/88 incorporó en este régimen a los “motovehículos” en vista del reclamo de las entidades fabricantes de motos o motovehículos comprendiendo a ciclomotores, motocicletas, motocarros, motonetas, triciclos y cuatriciclos con motor ([25]).-

Para Buompadre, que descarta las definiciones que contempla la ley 24.449 y el decreto – ley 6582/58, comprendería a todo tipo de vehículo cuyo desplazamiento sea propulsado por motor y que sea utilizado para al transporte de personas o cosas, con independencia de la vía de circulación ([26])

 Esto ha motivado la crítica de Laje Anaya quien advierte que si al resultado letal se llega por haber conducido un vehículo que no es un automotor [vehículo con motor], la calificante se desvanece, aunque el resultado sea el mismo y la culpa idéntica, de modo que parece ser que la mayor protección que la ley brinda a la vida de la persona estuviese subordinada a un determinado medio. No se mira a la culpa y el resultado plural, sino a un obrar culposo de un determinado medio, el resto de éstos no cuentan porque debe ser un vehículo y, además automotor [vehículo con motor] lo cual le resulta curioso observar que mientras el hurto de una bicicleta, o de un triciclo que desde luego son vehículos, sustraídos, por ej. de la vía pública, califiquen al hurto, y esos mismos vehículos no sirvan para calificar al homicidio culposo cuando hayan sido conducidos con imprudencia “salvo que se entienda, claro está que los únicos vehículos que se pueden conducir imprudentemente son los vehículos automotores, lo cual, es evidente, resultaría una ingenuidad” ([27]).-

Se puede consignar que la calificante atrapa la forma habitual o de rigor que reproduce desde sus antecedentes el Código Penal, que es el de la imprudencia y negligencia pero desecha la impericia y la inobservancia de los deberes a cargo del autor y agrega dos nuevas modalidades como son: la conducción antirreglamentaria y la con culpa temeraria – en el segundo párrafo –. Se ha eliminado la denominada “conducción inexperta”, lo cual se consideraba una verdadera tautología ya que la denominada “conducción inexperta” quedaba comprendida dentro de la imprudencia o negligencia. La denominada “conducción antirreglamentaria” es también redundante y así lo califico, como antes lo he hecho, pues se encasillaría en la inobservancia de los reglamentos.-

Entre las otras circunstancias mencionadas en la nueva norma que agravan la pena y que más adelante se analizaran, pongo atención en la alocución referida a la conducción con “culpa temeraria”, concepto al cual también se apeló en el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal de 2014 en art. 83.2 – ver Exposición de Motivos –. Terragni se manifiesta en contra de dicha locución porque es desconocida en el Derecho Patrio y consecuentemente huérfana de contornos definidos ([28]).-

Sobre la “conducción” – imprudente, negligente o antireglamentaria – de un vehículo con motor también Buompadre realiza algunas disquisiciones. En efecto, parte de la base – siguiendo las atestaciones de un autor español – de que la acción de conducir hace referencia siempre a una acción que demanda movimiento, desplazamiento, circulación de un lado a otro de una cosa y se conduce un automotor mediante el dominio de los mecanismos de dirección y el desplazamiento mínimo a impulsos de su motor, haciéndolo ir de un lugar a otro. Por ende, cualquier movimiento del automotor producido por la acción del conductor es suficiente para obrar de disparador del tipo agravado de que se trate, siempre que el movimiento, en principio, sea la consecuencia de la propulsión del motor, situación que implica el descarte de todo movimiento del vehículo por energía humana – empujar el automóvil – o animal – por arrastre – como así la mera puesta en marcha o encendido del motor sin que se haya puesto en movimiento. Mas seguidamente refiere que la situación en nuestro nuevo ordenamiento no es tan sencilla pues se habla de la expresión “vehículo con motor” y no “vehículo con motor en marcha” por ello interpreta que un automóvil con el motor apagado sigue siendo, normativamente, un automóvil “con motor”, con lo cual se cumple el tipo de injusto. Pero, la acción de conducir implica, por lo general, dirigir el automotor utilizando sus mecanismos de dirección, vale decir, desplazamiento del vehículo por el impulso del motor en marcha . Por lo tanto, quedan fuera del concepto de conducción empujar el vehículo en la vía pública o empujarlo dirigiendo el volante para estacionarlo, arrastrarlo mediante la fuerza de animales o personas o remolcarlo con otro vehículo con motor, con excepción de las maniobras propias de estacionamiento del automóvil en un garaje, pues en ellas también se aprecia la acción de conducir el automóvil en un lugar de uso público o privado. Del mismo modo, habrá “conducción de un vehículo con motor” – aun cuando no se encuentre encendido – en los términos normativos señalados, en aquellas situaciones en que se lo conduce en una pendiente, sin observar los mínimos recaudos de cuidado que exige la prudencia y, consecuentemente delito, si se producen los resultados previstos en la ley ([29]).-

Otro matiz impone sobre sí la conducción se debe realizar – de acuerdo a la legislación novel – en un ámbito de una vía de uso público o destinada al tránsito de vehículos, o si también es posible su comisión en lugares privados no destinados al tránsito de automóviles, pues la ley 27.347 no realiza ningún tipo de referencia sobre el particular, ya que aquí se legisla sobre los delitos contra la vida e integridad corporal y no sobre la seguridad del tránsito. Al efecto preconiza cuatro interpretaciones posibles: a) no debe formularse ninguna distinción al respecto; si la muerte o la lesión han sido causadas mediante la conducción de un vehículo con motor, por la concurrencia de algunas de las hipótesis previstas en el segundo. párr. de los arts. 84 bis y 94 bis, pues  resulta indiferente que la acción típica se haya perfeccionado mediante la conducción de un automóvil en la vía pública o en un espacio privado o no destinado al tráfico rodado, ya que nada dice la norma en tal sentido ni nada puede hacer pensar lo contrario, por ej. causar la muerte o una lesión a una persona retrocediendo el vehículo en un garaje de un domicilio particular, estando bajo los efectos del alcohol o de estupefacientes; en este caso, concurren los elementos del tipo objetivo “automotor”, “conducción” y “resultado” y subjetivo, la “conducta imprudente”; por lo tanto, el agente responderá por homicidio culposo o lesión culposa agravados, según cuál haya sido el resultado causado. b) Apelar a las disposiciones de la Ley Nacional de Transito No. 24.449, porque las acciones típicas se deben llevar a cabo en la vía pública. Pero, esta solución no resultaría aconsejable por sus propias limitaciones, ya que conduciría al absurdo de negar protección a las personas que se encuentren fuera de los lugares destinados al tránsito de vehículos y, por lo tanto, en espacios que precisamente deben gozar de mayor protección – por ej. zonas peatonales, parque o jardines, en una playa –. c) Esta alternativa se basa en que no puede formularse idéntica conclusión en todos los casos, sino que hay que distinguir mediante un análisis sistemático del injusto típico. Una situación se presenta claramente en el primer párrafo de los arts. 84 bis y 94 bis, contemplando ambas posibilidades: la conducción del automotor puede llevarse a cabo, indistintamente, en camino público o en un espacio privado. En cambio, los tipos de injusto regulados en el párr. segundo de los mencionados artículos, requieren para su consumación que la conducción del automóvil se haya llevado a cabo en una vía pública, pues ello emerge de una interpretación armónica de las normas penales incorporadas. El exceso de velocidad, la violación de una señal de tráfico, la conducción con culpa temeraria, la fuga del lugar del hecho, etc., son situaciones conductuales que presuponen la conducción de un automotor por una vía pública, no necesariamente destinada al tránsito de vehículos, sino una vía de uso público por la que pueden transitar un número indeterminado de personas, por ej, una arteria peatonal, vedada al tránsito automotor, la acera de una avenida, una playa plagada de turistas, etc. Si un sujeto alcoholizado, al volante de un automóvil, accede violentamente a una arteria peatonal o a una zona de playa poblada de bañistas y mata a un tercero, será responsable de la conducta agravada prevista en el párr. segundo del art. 84 bis y no de la contemplada en el párrafo anterior del mismo artículo. Esta conclusión surge claramente de la propia interpretación del tipo de injusto pues, al no adoptar el Código penal ninguna fórmula específica en tal sentido – nada dice sobre la naturaleza de la vía en la que debe ocurrir el siniestro –, permite realizar este análisis bifronte de la norma. d) Finalmente, otra alternativa subyace en que la mejor solución es indagar en cada caso en concreto que vendría a ser una variante de la anterior postura y que el autor que realiza estas apreciaciones, estima la más adecuada a la reforma ([30]).-

Se verán las diferentes alternativas que proyecta el art. 84 bis, segundo párrafo como agravantes:

  • V.I.-Supuesto en que el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el art. 106.

En varias legislaciones comparadas la omisión de socorro se ve consustanciada con el sentimiento de fuga. Tal son los casos que prevén, por ejemplo, el Código Penal alemán que en la Sección Séptima. “Hechos punibles contra el orden público” en el § 142 regula el alejamiento no permitido del sitio del accidente (Verkehrsunfallflucht) ([31]) y en la Sección Vigesimoctava. “Hechos de peligro público” en el § 323 c la omisión del deber de prestar ayuda (Unterlassew Hilfeleistung) ([32]). También seguía este diseño el Proyecto de 1960 ([33]) y de 1979.  El Código Penal Belga en el Capítulo II. –“Del homicidio y lesiones corporales involuntarias” bajo la rúbrica “de algunas abstenciones culpables” en el art. 422 bis ([34]) establece cuáles son esas abstenciones culpables. En Italia el “Nuovo codice della strada” en título V “Norme di Comportamento” art. 189 “Comportamento in caso di incidente” trata justamente del comportamiento que debe observar el automovilista en caso de accidente ([35]). Este catálogo legal ha sido reformado recientemente. La Ley No. 41, de 23/03/2016, introdujo modificaciones de importancia en el Código penal ([36]). El Código Penal Suizo en el Libro Secondo: “Disposizioni Speciali” Titolo primo: “Dei reati contro la vita e l’integrità della persona” (De los delitos contra la vida y la integridad de la persona) el art. 128 – omisión de socorro – trata la cuestión ([37]).-

Como se puede apreciar la omisión de socorro y la fuga tienen diversos tratamientos en la legislación comparada pero son diferentes como delitos, no obstante, se observa algunos puntos de contacto. En efecto, en todos aquellos casos en que la producción de la víctima tiene como causa un automóvil en movimiento, se impone indirectamente al sujeto un deber de detención, puesto que sólo mediante ésta puede procederse a la prestación del auxilio debido: un amplio grupo de casos presenta una típica combinación entre omisión de socorro y fuga ([38]). Pero, por ejemplo, en el Código Penal Alemán se diferencia bien la omisión de socorro y la fuga porque responde a diferentes bienes jurídicos protegidos: La doctrina alemana considera la fuga como un ataque a la administración de justicia – eliminación de datos históricos necesarios para la pureza de la prueba – o como un delito de peligro para las pretensiones o intereses económicos de los participantes en el accidente. El delito de fuga se separa desde el punto de vista del bien jurídico de la omisión de socorro, en la que ha de verse una ofensa a la seguridad pública, la humanidad o la solidaridad humana, 1o que determina la posibilidad de un concurso entre ambos. En igual sentido lo proyectaba Soler en el Proyecto de 1960 y se plasmaba en el de 1979. En cambio, en nuestro caso parece que ambas situaciones se complementan – la fuga y la omisión de auxilio – aunque las situaciones estén separadas por la conjunción “o”, cuando en realidad deberían haber constituido infracciones independientes y por consiguiente poder aplicar las reglas del concurso teniendo en consideración que se está en presencia de la conjunción de una conducta dolosa y una culposa, tal como lo señala agudamente Terragni ([39]).-

Buompadre con respecto a este álgido tema expresa que la agravante meramente reprime al conductor que, habiendo causado la muerte de otra persona por la conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con motor, se diere a la fuga del lugar del siniestro, sin que resulte imprescindible a la tipificación penal que el sujeto haya adoptado, al mismo tiempo, otra determinación, por ej. que desaparezca sin dejar rastros o permanezca oculto en las inmediaciones, pues es posible que haya sido identificado – tanto él mismo como el automóvil objeto del siniestro – por testigos o telecámaras ubicadas en las cercanías. Parece que lo que la ley pretende, es que el autor del hecho permanezca en el lugar una vez producido el accidente de tráfico pensando, no sólo en lograr que se determine con mayor facilidad y precisión la autoría del hecho sino en la propia situación de la víctima, quien podría recibir del propio autor socorro inmediato evitándose, de ese modo, mayores riesgos de muerte. La norma no busca –directamente y en forma inmediata – el auxilio de la víctima, ya sea que fuere prestado por el propio generador del accidente o por un tercero en demanda de éste, sino que el autor no se ausente del lugar en el que ocurrió el accidente, nada más que eso, sin ninguna otra finalidad. El auxilio a la víctima implica otra exigencia que se independiza de la situación de fuga – son dos circunstancias conductuales diferentes y autónomas –, pero tampoco dejan de estar vinculadas muy estrechamente, pues la fuga del lugar del hecho siempre habrá de provocar, aunque fuere mínimamente, una situación de desamparo de la víctima. No obstante ello, la sola fuga del lugar es suficiente para la aplicación de la mayor penalidad. Evidencia la descripción de esta conducta una autoincriminación. “En rigor de verdad, la hipótesis que introduce la reforma no deja de ser peligrosa para las garantías constitucionales del imputado (pues le prohíbe la fuga bajo pena de prisión), como así para el proceso penal, toda vez que dicha imposición hará que los conductores, ante un accidente de tráfico, prefieran la fuga a permanecer en el lugar del hecho, evitando así su identificación, circunstancia que habrá de generar, seguramente, difíciles problemas probatorios al Ministerio Público” ([40]).-

Asimismo, plantea algunos cuestionamientos con referencia a la omisión de socorro en el contexto del primer párrafo de las reagravantes. Es así que estima que la frase “no intenta socorrer” a la víctima no es muy afortunada pues describe una conducta de difícil constatación y el “intento” de auxilio, se debe amalgamar con otros elementos probatorios que no devengan del propio autor del ilícito. Quizás considera que hubiera sido de mejor talante establecer una obligación de socorro, por ej. “no socorrer” o “no prestar auxilio” a la víctima y con ello – mediante una redacción más depurada – soslayar perfiles no deseados que llevarían a una cuestionable aplicación de la agravante o directamente a no poder llevarlo a cabo, pues bastará con que el autor del hecho alegue en su defensa que intentó auxiliarla dirigiéndose a la zona del accidente, pero terceros extraños comenzaron a agredirlo, obligándolo a retirarse rápidamente del lugar. No se debe perder de vista que se está en presencia de un homicidio culposo, de modo que esta circunstancia podría ser de aplicación para el caso del art. 94 bis, pero no tiene mayor sentido para el supuesto del art. 84 bis ([41]).-

Volviendo a Terragni, este autor también objeta la remisión al art. 106 del C.P. pues lo considera inútil y genera confusión ya que el abandono de personas es un delito doloso, por ende no puede existir una superposición típica entre él y los nuevos arts. 84 bis y 94 bis. Agrega el siguiente razonamiento: sí una persona causa por culpa la muerte o lesiona por culpa a otra, dependerá de la circunstancias de los respectivos sucesos sí, además, puede haber incurrido en el delito de abandono de personas, lo que considera casi imposible ya que el art. 106 comienza diciendo “el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro” y quien esté imputado o acusado de homicidio culposo o de lesiones culposas ya mató a la víctima o ya la lesionó, según sea el caso. De modo que tendría que haber un intervalo entre el hecho y la muerte o las lesiones para que, además de provocarle las heridas que llevarían a la víctima a morir o a sufrir el daño en el cuerpo o en la salud, el autor obrase dolosamente como lo señala el art. 106 para “poner en peligro la vida o la salud” del otro, abandonándolo “a su suerte” a quien “el mismo autor” lo “haya incapacitado” ([42]).-

Coincido con la opinión de Tazza en que la mención del art. 106 del C.P. debe restringirse al último párrafo de dicha norma – abandono seguido de muerte – que tiene una pena de cinco a quince años de prisión y no a la primera parte de la misma, pues si el nuevo art. 84 bis regula la causación de muerte, resultaría un tanto incongruente que acontecido ello, además el agente pudiera poner en riesgo a la víctima por su fuga u omisión de socorro, de allí que queda resaltado que la única alternativa factible que impide la aplicación del art. 84 bis sería aquella situación contenida en la última parte del art. 106 “si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión” ([43]).-

Antes de la reforma al Código Penal español la jurisprudencia había entendido que el delito de omisión de socorro a  la víctima del accidente existía aunque sólo hubieran daños patrimoniales e incluso no hubiere desamparo para la víctima del accidente porque estuvieren presentes otras personas que pudieran prestarle auxilio o porque, la víctima hubiera muerto; lo esencial era – según esta jurisprudencia – la fuga del lugar del hecho por quien había ocasionado el accidente con el afán de evitar la identificación o eludir la responsabilidad. A partir de la nueva regulación establecida en el art. 195.3 ([44]) ya no bastaba con la mera fuga del lugar del accidente, sino que era preciso que existiera un peligro manifiesto y grave y un desamparo de la víctima ocasionada por el accidente y si no se daba esta situación,  ya sea porque la víctima había fallecido en el lugar o porque otras personas distintas a la que ocasiona el accidente atendían inmediatamente al lesionado, no podía apreciarse este delito. “El deber de socorro viene en este caso fundamentado, aparte de por la idea de solidaridad humana, por el hecho de haber sido el sujeto activo el causante de la situación de peligro (pensamiento de la injerencia) castigándose al autor del accidente independientemente del resultado que se produzca a consecuencia de su omisión y de la responsabilidad que pueda derivarse del mismo, caso de que el accidente se haya producido por imprudencia del omitente (STS 27 noviembre 1975). El apartado 3 del art. 195 constituye, por tanto, también un delito de omisión pura” ([45]). Esta norma hace referencia tanto a los accidentes imprudentes como fortuitos con lo que se deja de lado una antigua discusión engendrada en la doctrina española. Asimismo, la referencia expresa al accidente protagonizado con imprudencia deja fuera de duda que el fundamento de esta agravación del delito de omisión pura previsto en los otros apartados subsiste con independencia de que la causa del accidente sea un hecho fortuito o imprudente y de la responsabilidad en que por resultado puede incurrir el conductor, ya que la misma puede provenir de la acción o de la omisión en base a lo dispuesto por el art. 11 y consiguientemente da lugar a un concurso entre el delito imprudente y el previsto en este apartado 3 del art. 195 pues el fundamento de éste está dada por la incriminación de la falta de asistencia con independencia de las consecuencias que produzca. En cuanto a la penalidad la misma se desdobla si el accidente es ocasionado fortuitamente – seis meses a un año de prisión y multa de seis a doce meses – o si fuere por imprudencia – seis meses a dos años y multa de seis meses a veinticuatro meses –. Esto se lo tilda de cuestionable ya que se entiende que el dato de la previa imprudencia del conductor no añade ningún disvalor al injusto que en forma específica contempla la calificación: la posterior omisión del deber de socorro. Apunta Gómez Rivero que con ello no sólo se fomenta la confusión entre los puntos de referencia de los distintos títulos de responsabilidad en los que pueda incurrir el autor – omisión del  deber del socorro y resultado producido por la conducción imprudente –, sino que al agravar la penalidad de la omisión por la ilicitud de la previa actuación del conductor se convierte en una expresión trasnochada del viejo versari in re ilícita. Con este proceder se termina midiendo la gravedad de un injusto que nace y se agota en la mera omisión del deber de socorro conforme al título subjetivo de un delito distinto, de resultado, por el que adicionalmente pueda responder el sujeto y, en definitiva, condicionando la penalidad de la conducta omisiva al dato del previo origen ilícito o lícito de la actuación del agente ([46]).-

En el ámbito latinoamericano, por ejemplo, el Código Penal paraguayo en el  Título I “Hechos punibles contra la persona”, Capítulo II “Hechos punibles contra la integridad física” el art. 117 trata la omisión de auxilio ([47]) y en el Capítulo III “Exposición de determinada persona  a peligro de vida e integridad física” en el art. 119 trata el abandono con una interesante redacción ([48]). El Código Penal peruano en el Título I “Delitos contra la vida, el cuerpo y  la  salud”, Capítulo IV “Exposición a peligro o abandono de personas en peligro” en el art. 126 regula la omisión de socorro y exposición a peligro ([49]) y en el Titulo XII “Delitos  contra  la  seguridad  pública” en el Capítulo  I “Delitos de peligro común” en el art. 274 se pune la conducción en estado de ebriedad o drogadicción ([50]). El  Código Penal de México en el subtitulo segundo “Delito de peligro contra las personas” en el capítulo IV “Omisión de auxilio a lesionados” en el art. 255 prevé la situación que especifica el capítulo ([51]) y en el capítulo V trata la “Omisión de auxilio” en el art. 256 ([52]). El Código Penal de Chile en el Título décimo “De los cuasidelitos” en el art. 490 establece un singular sistema punitivo ([53]) y en el art. 492 sanciona a los que ocasionan homicidios o lesiones con vehículos a tracción mecánica o animal ([54]), luego en el título Primero “De las faltas” en el art. 494 inc. 14 habla de la omisión de auxilio genérica ([55]). El Código Penal de Costa Rica en el título I “Delitos contra la vida” en la sección I en el art. 117 legisla sobre el homicidio culposo ([56]) y en la sección VII en los arts.142 y 144 regula el abandono de personas ([57]). El Código Orgánico Integral Penal de Ecuador tiene una particular legislación pues en el Capítulo octavo “Infracciones de tránsito” en el art. 374 contempla las agravantes de dicha infracciones y específicamente en el inc. 3 castiga la huida del lugar del accidente ([58]) y en la Sección segunda “Delitos contra la integridad personal” en el art. 153 se trata del abandono de personas en la forma tradicional ([59]). El Código Penal de Honduras regula el abandono de persona sin mayores modificaciones en el título I “Delitos contra la vida y la integridad corporal” en el capítulo IV “Abandono de niños y de personas desvalidas” art. 139 ([60]). Finalmente, y sin agotar obviamente el catalogo de la legislación latinoamericana, el Código Penal de El Salvador en el Título II “Delitos relativos a la integridad personal”, Capítulo II “Delitos de peligro para la vida y la integridad personal” en el art. 147 – e legisla sobre la conducción temeraria de vehículo de motor ([61]) y en el Título V “Delitos relativos a la seguridad personal” en el Capítulo único “Del deber del socorro” en el art. 175 se regula la omisión de socorro ([62]).-

Estas referencias al derecho comparado tienen como objeto exhibir un pequeño muestrario de cómo se ha abordado el tema del deber de socorro u omisión del mismo y la cuestión referente a la fuga del lugar del accidente, quedando en claro que en realidad el que califica como delito a ambas conductas es el Código penal alemán pero bajo diferentes títulos, es decir que pone de resalto los distintos bienes jurídicos protegidos: en uno la ofensa a la seguridad pública, la humanidad o la solidaridad humana y en el otro la administración de justicia. Y ahora también lo hace el Código penal italiano en los artículos que se han mencionado ut-supra.-

La ley 24.449 alude en el Título VIII “Régimen de sanciones”, Capítulo II “Sanciones” hace pasible de arresto en el art. 86 inc. g al que pretenda fugar habiendo participado de un accidente y en el Título VI “La circulación”, Capítulo V “Accidentes” en el art. 65 “Obligaciones” preceptúa: “Es obligatorio para participes de un accidente de tránsito: a) Detenerse inmediatamente; b) Suministrar los datos de su licencia de conductor y del seguro obligatorio a la otra parte y a la autoridad interviniente… ; c) Denunciar el hecho ante cualquier autoridad de aplicación; d) Comparecer y declarar ante la autoridad del juzgamiento o de investigación administrativa cuando sean citados”.-

  • V.II.-El conductor que estuviere bajo los efectos estupefacientes.

De acuerdo al art. 77 del C.P. del término “estupefacientes” comprende los estupefacientes psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyen en las listas que se elaboran y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. En este caso se debe apelar para tener conocimiento de las sustancias que son consideradas ilegales al decreto 69/2017 (B.O 26/01/2017). De hecho que se debe acreditar el nexo causal directo entre la ingesta de estupefacientes y el accidente que provoca la muerte de la víctima.- “En cualquier caso, estas sustancias deben haber provocado en el agente activo efectos en su psiquis que hayan sido el factor determinante del accidente de tráfico. Vale decir, que no es suficiente para la concurrencia de la agravante con la sola ingestión o consumo de estas sustancias, sino que es necesario que, al momento del hecho, el autor “estuviese bajo los efectos de estupefacientes”, esto es, que por el influjo de estas sustancias se haya alterado negativamente la capacidad de conducción del agente activo (atención, percepción, concentración, disminución de las facultades, etc.), de manera que no sólo habrá de tenerse en cuenta el hecho objetivo de la ingesta de la sustancia sino, fundamentalmente, la influencia que la impregnación del tóxico ha tenido en la conducción del automotor. Por lo tanto, en el proceso penal deberá acreditarse – por parte del Ministerio Público – que el conductor, al momento de producirse el accidente de tráfico, se encontraba “bajo los efectos de estupefacientes”, y que estos efectos – junto a la acción imprudente o antirreglamentaria del sujeto – han sido los factores causales del mismo.” ([63])

  • V.III.-El conductor que estuviere con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el supuesto de los conductores de transporte público o un gramo por litro de sangre en los demás casos.

Esta falta grave prevista en la ley 24.449 y sus modificatorias en el art. 48 expresamente establece: “Está prohibido en la vía pública: a) Queda prohibido conducir con impedimentos físicos o psíquicos, sin la licencia especial correspondiente, habiendo consumido estupefacientes o medicamentos que disminuyan la aptitud para conducir. Conducir cualquier tipo de vehículos con una alcoholemia superior a 500 miligramos por litro de sangre. Para quienes conduzcan motocicletas o ciclomotores queda prohibido hacerlo con una alcoholemia superior a 200 miligramos por litro de sangre. Para vehículos destinados al transporte de pasajeros de menores y de carga, queda prohibido hacerlo cualquiera sea la concentración por litro de sangre. La autoridad competente realizará el respectivo control mediante el método adecuado aprobado a tal fin por el organismo sanitario. (Inciso sustituido por art. 17 de la Ley N° 24.788 B.O. 03/04/1997)” es elevada, de acuerdo al art. 84 bis a la categoría de delito pero con una tolerancia mayor en los niveles de alcoholemia, como uno de los elementos que agrava la pena. Tal como en el caso anterior, el estado de alcoholización debe ser la causa eficiente del accidente que provoca la muerte de la víctima. Es atinada la observación que realiza Tazza en cuanto a que la distinta valoración en los términos de nivel alcoholemia que la norma establece – y que también lo hace la ley de tránsito 24.449 – según el transporte sea público o privado, es discutible porque si el fundamento del agravante está dado por la perturbación que genera la ingesta de tales sustancias en una persona, la razón de la distinción es inocua, ya que el consumo de alcohol genera las mismas consecuencias para unos y otros con independencia que conduzcan un transporte público pasajero o un vehículo particular ([64]).-

Buompadre aporta una visión particular de esta agravante en el sentido que en esta figura, contrariamente a la analizada en el párrafo anterior, no es necesario a los fines típicos que el alcohol haya provocado – aun cuando se haya podido determinar en el caso concreto una incidencia real en la conducta del agente –, efectos negativos afectando la capacidad de conducción del sujeto activo. Es suficiente para la consumación de la agravante que se acredite una ingestión igual o mayor de alcohol a los niveles permitidos legalmente. Dada estas cantidades, iure et de iure concurre la agravante. Estima que se está en presencia de una infracción de carácter formal, ya que, no es necesario que en el proceso judicial se acredite que el conductor se encontraba en estado de ebriedad ni que el alcohol ha sido el factor determinante del resultado acaecido, es decir, que haya afectado la capacidad de conducción del autor del accidente de tráfico. “La situación descripta revela una notable diferencia con la infracción administrativa, la cual consiste en “conducir en estado de intoxicación alcohólica”, estado no requerido por la norma penal, aunque tampoco en la norma administrativa se exige que el alcohol haya alterado de algún modo la capacidad del conductor para guiar un vehículo – algo que no puede presumirse contra reo por la sola acreditación de una situación de intoxicación –, circunstancia que se acerca a lo establecido por la Ley 27.347 en torno a la ingesta de alcohol” ([65])

  • V.IV.-Conducir con exceso de velocidad de más treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho.

La misma ley 24.449 en su art. 51 establece las velocidades máximas autorizadas de acuerdo a las zonas que ella misma determina: “Los límites máximos de velocidad son: a) En zona urbana: 1. En calles: 40 km/h; 2. En avenidas: 60 km/h; 3. En vías con semaforización coordinada y sólo para motocicletas y automóviles: la velocidad de coordinación de los semáforos; b) En zona rural: 1. Para motocicletas, automóviles y camionetas: 110 km/h; 2. Para microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas: 90 km/h; 3. Para camiones y automotores con casa rodante acoplada: 80 km/h; 4. Para transportes de sustancias peligrosas: 80 km/h; c) En semiautopistas: los mismos límites que en zona rural para los distintos tipos de vehículos, salvo el de 120 km/h para motocicletas y automóviles; d) En autopistas: los mismos del inciso b), salvo para motocicletas y automóviles que podrán llegar hasta 130 km/h y los del punto 2 que tendrán el máximo de 100 km/h; Límites máximos especiales 1. En las encrucijadas urbanas sin semáforo: la velocidad precautoria, nunca superior a 30 km/h; 2. En los pasos a nivel sin barrera ni semáforos: la velocidad precautoria no superior a 20 km/h y después de asegurarse el conductor que no viene un tren; 3. En proximidad de establecimientos escolares, deportivos y de gran afluencia de personas: velocidad precautoria no mayor a 20 km/h, durante su funcionamiento; 4. En rutas que atraviesen zonas urbanas, 60 km/h, salvo señalización en contrario”. Esto es que cualquiera de estas velocidades establecidas que sean superadas en treinta kilómetros por hora ponen al agente en el marco de la previsión penal. De todas formas la ley 24.449 en su art. 77 inc. 3) apartado n), considera falta grave “La violación de los límites de velocidad máxima y mínima establecidos en esta ley, con un margen de tolerancia de hasta un diez por ciento; (Inciso incorporado por art. 33 de la Ley N° 26.363 B.O. 30/4/2008. Vigencia: a partir de su publicación en el Boletín Oficial)”.-

Reiterando lo dicho en los anteriores casos el exceso de velocidad debe ser la causa generadora del accidente que causa la muerte de la víctima pues el mero hecho de circular a mayor velocidad que la permitida en la zona o lugar del hecho no basta para hacer incurrir al conductor en esta agravante, a lo sumo constituirá una contravención. Tazza entiende que la fijación de esa velocidad – 30 km./h. – superior es una pauta arbitraria  fijada por el legislador que bien podría haberla colocado en 20 o 50 km./h. por encima de la reglamentaria del lugar y nada dice la norma qué sucedería si se trata de un accidente que involucra a dos o más vehículos con motor en los que ambos superaban los topes reglamentarios en la medida de esta disposición penal – incluso la víctima a velocidad superior – y sólo uno de los conductores o acompañantes muere en dicho accidente ([66]).-

Sobre este particular Buompadre apunta que: “El plus de velocidad que se establece en la norma es el factor que diferencia el delito de la infracción administrativa, pues el delito requiere para su consumación como tipo agravado que el conductor circule a una velocidad de más de treinta kilómetros a la máxima permitida legalmente y, como consecuencia, provoque la muerte o la lesión de una persona, mientras que la infracción administrativa se configura con el solo hecho de traspasar el límite de velocidad permitido por las normas que regulan el tránsito automotor”. Se está también ante una presunción iure et de iure de culpabilidad, ya que no será necesario en el proceso judicial que se acredite prueba alguna vinculada a la relación causal entre el exceso de velocidad con el resultado producido ([67])

  • V.V.-Conducir estando inhabilitado por autoridad competente.

Seguramente que la inhabilitación para conducir en este caso puede provenir como consecuencia de una sanción conjunta a una pena privativa de la libertad emanada de una autoridad judicial por la comisión de un hecho delictivo inherente a un accidente de tránsito. Como referencia la ley 24.449 en el art. 86 conmina con arresto en el inc. c) “Por hacerlo estando inhabilitado o con la habilitación suspendida”. Tazza extiende la agravante al supuesto de quien no se encuentra habilitado para conducir por no haber cumplido con las exigencias y trámites correspondientes para adquirir la autorización para conducir ([68]) y a los casos del que conduce un vehículo para el cual no está autorizado porque la habilitación es para otro tipo o clase de vehículo con motor, como sería el caso de quien está habilitado para conducir automotores y se encuentra conduciendo un camión. Todo ello en el marco de que la víctima debe haber sido ocasionada como consecuencia directa e inmediata de la maniobra imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor y derivada necesariamente de la falta de habilitación para conducir ([69]).-

Buompadre fustiga abiertamente este tipo clausula agravatoria. Y le asiste razón. Dice textualmente: “La incorporación de esta agravante conforma otra absurda medida legislativa para justificar el incremento de la pena, pues, en rigor de verdad, ninguna incidencia debiera tener este tipo de desobediencias en la imputación de un hecho culposo, toda vez que el delito no consiste en conducir estando inhabilitado para ello, sea por una autoridad administrativa o judicial, sino en causar la muerte de un tercero por una conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria del automotor. Si el agente estaba inhabilitado para conducir automotores, tal situación en nada hace cambiar el nivel de imputación, sino únicamente el monto de la pena. Se trata, en suma, de una curiosa situación: de una pena de inhabilitación deriva una pena de prisión, con lo cual la situación se presenta como un mero reforzamiento del cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero, ¿no era suficiente con las normas de los artículos 20, 239 o 281 bis del Código penal?” ([70]).-

  • V.VI.-Conducir violando la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular.

Otra falta grave contemplada en la ley de tránsito que se está mencionando en el art. 77 inc. 3) apartados o) y w) considera falta grave: o) “La conducción de vehículos sin respetar la señalización de los semáforos; (Inciso incorporado por art. 33 de la Ley N° 26.363 B.O. 30/4/2008. Vigencia: a partir de su publicación en el Boletín Oficial)” y w) “La conducción de vehículos a contramano; (Inciso incorporado por art. 33 de la Ley N° 26.363 B.O. 30/4/2008. Vigencia: a partir de su publicación en el Boletín Oficial)” es elevada a la categoría de delito al ser incorporada como una circunstancia agravante en el art. 84 bis. Nuevamente se reitera que el accidente fatal debe ser consecuencia directa de las violaciones contravencionales mencionadas elevadas a la categoría de agravantes en el delito imprudente de conducción de vehículos con motor. Debe analizarse en el caso concreto y a la vista de las circunstancias de tiempo y lugar que han rodeado el evento, lo cual, obviamente será materia de interpretación judicial como todos los otros casos aludidos. A fuer de decir verdad la agravante carece de justificación, pues la violación de una señal semaforizada implica, en sí misma, una conducta negligente o antirreglamentaria, modalidades conductuales que ya están previstas como formas de la culpa en el párrafo primero del artículo 84 bis. Buompadre propugna su derogación.

  • V.VII.-Cuando se dieran las circunstancias previstas en el art. 193 bis. ([71])

La incorporación de esta norma en el Título VII “Delitos contra la seguridad pública”, Capítulo II “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación” por la ley 26.362 (B.O. 16/04/2008) suscitó en su momento variadas críticas. En efecto, como otro aspecto de la emergencia vial y todo lo relacionado con los accidentes de tránsito nuevamente el legislador ha recurrido a incorporar reformas penales meramente simbólicas e inoperantes pretendiendo solucionar por esa vía los frecuentes conflictos que se producen en dicha materia. Pero bien se sabe que la ley penal no va a cumplir de manera alguna una función preventiva y menos cuando la misma es de una factura absolutamente ineficiente. “Así, el Derecho Penal se orienta bajo la idea de fines o funciones desarticulando los límites materiales del “ius puniendi” con el consiguiente aumento de la irracionalidad del proceso de criminalización primaria. El legislador nacional decidió sancionar la ley nº 26.362  y otorgar preponderancia al poder simbólico de las normas penales, en desmedro de los siguientes principios rectores del Derecho Penal Liberal: utilidad del la intervención penal; subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal, exclusiva protección de bienes jurídicos, culpabilidad y proporcionalidad del sistema de penas. Asimismo, en la construcción de este delito se trastocaran elementos teóricos de gran importancia para el sistema del hecho punible como son la función y el sustrato real  de los Bienes Jurídicos, las exigencias del injusto personal y el contenido material de la culpabilidad…Creemos innecesaria la creación de un nuevo tipo penal activo doloso de peligro concreto (art. 193 bis) destinado a proteger un Bien Jurídico colectivo sin un claro sustrato material, que torna punible una mera desobediencia normativa o al menos una conducta cuya lesividad no podrá ser fácilmente comprobada. Nos parece también reprochable que una acción prevista en el paso únicamente como una contravención de tránsito de naturaleza administrativa, sea ahora, conminada con pena de seis meses a tres años e inhabilitación especial para conducir por el doble de tiempo de la condena” ([72]).Volviendo a lo primero expresado, la solución es siempre la prevención y no la represión, ya que esta última sólo representa la posibilidad de una sentencia condenatoria que no repara ni restablece los daños producidos – bienes jurídicos irreparables tales como la vida e integridad física – ni reduce la tasa de mortandad en las rutas y caminos ([73]).-

Tenca también vierte su crítica sobre la presente reforma desde otro perfil también atendible. En efecto, consigna que desde el punto de vista dogmático el legislador ha hecho punible la tentativa de un delito culposo, lo cual desde la óptica de la teoría del delito es inadmisible y desde lo jurídico – en lo referente a la redacción del tipo penal – lo ha hecho de un modo que lo convierte casi en inaplicable. Por ejemplo, conceptos como “crear una situación de peligro” o “prueba de velocidad o de destreza” no son del todo concretos, y sabido es, que los tipos penales deben ser sumamente claros, pues de lo contrario corren el riesgo de ser tachados de inconstitucionales. Lo mismo cabe decir en cuanto al aspecto de la política criminal. De la redacción del artículo, se desprende que sólo alcanza a las “picadas” organizadas clandestinamente, pero organizadas al fin. Claramente, el artículo deja de lado las “picadas” que espontáneamente se generan en las calle – ejemplo típico de dos vehículos que casualmente se encuentran en un semáforo, y con un gesto o mirada comienzan la “carrera” – que paradójicamente son las más frecuentes, y las que más daños causan ([74]).-

           En primer término, la mayoría de los autores que incursionaron el tema han criticado el hecho del cambio de rúbrica porque ello no incide sobre la cuestión que se ha pretendido regular, porque cualquier aspecto de la seguridad, considerado como un derecho difuso, forma parte de la “seguridad pública” y también no debe olvidarse que todo lo referente a la seguridad del tránsito está contemplado en la ley 24.449 con la modificación de la ley 26.363 (09/04/2008 B.O. 30/04/2008 – ADLA 2008-C, 2209), con la salvedad que las conductas allí consignadas constituyen faltas y no delitos. Señala, sobre el particular Conti, que debe tenerse cuidado al momento de llevarse a cabo la criminalización secundaria de la conducta contenida en el art. 193  bis ya que existe un límite muy sutil entre la misma – sólo realizada por “el conductor” – y la normada por el art. 77 apartado “n” de la ley 24.449, pues en dicha disposición constituye “falta grave” (infracción de tránsito) la “…violación de los límites de velocidad máxima y mínima establecidos por esta ley, con un margen de tolerancia de hasta un diez por ciento (10%)”, por ende cuando se violen los límites de velocidad establecidos por la ley de tránsito habrá falta grave, en cambio si la misma violación a dichos límites será con motivo de practicarse una prueba de velocidad o destreza sin autorización legal – en la medida que se cree un peligro para la vida o la integridad físicas de las personas – habrá un delito y si las prácticas aludidas se llevan a cabo, sin violar los límites de velocidad referidos – de hecho esto es poco probable – habrá delito, de no verificarse dichos elementos normativos tampoco habrá falta grave y cualquier persona que conduzca un vehículo automotor violando los límites legales de velocidad, aún creando una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, sólo cometerá falta grave – y no delito – en la medida en que no lo haga en el marco de una prueba de velocidad o destreza ([75]).-

            Según lo señala Tazza el legislador consideró que la realización de las vulgarmente llamadas “picadas” con automotores [vehículo con motor ahora] u otras pruebas de destrezas en las cuales se imprime alta velocidad a cualquier vehículo automotor junto con la puesta en peligro de las vidas humanas o de la integridad física era constitutivo de un delito contra la Seguridad Pública y más concretamente un delito que intenta proteger la seguridad del tránsito y la de los medios de transporte y comunicación. Se debe puntualizar que la seguridad pública en realidad constituye un bien jurídico en el que se han agrupado diversos tipos penales que tienen como punto de inflexión especifico la puesta en peligro de bienes o de personas en general y por consiguiente existe un sujeto pasivo indeterminado (así también lo considera Buompadre al consignar que lo protegido no es la seguridad del tránsito automotor – bien jurídico que se tutela en segundo plano – sino la vida y la integridad física de una colectividad de una indeterminada persona, es decir que lo que importa es la seguridad de los demás y no la seguridad del tránsito automotor) ([76]).-

           Pero es del caso que en el referido Título VII y dentro del Capítulo II cuya rúbrica alcanza la reforma se incluyen conductas que atentan “contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación” por ello se pune el atentado con embarcaciones o aeronaves (art. 190), los cometidos contra los ferrocarriles, medios de comunicación telegráfica o telefónica (art. 191 y 192), el impedimento o estorbo de la libre circulación vial o de los servicios públicos de comunicaciones, etc.. Fácilmente se deduce que dichas figuras delictivas se erigen como atentados “contra” la seguridad de los medios de transporte de comunicación y no son atentados “con” los medios de transporte. Por consiguiente el bien protegido, es el buque, la aeronave, el tren, etc. en tanto y en cuanto que la puesta en peligro genera por sí misma un riesgo para las cosas o personas transportadas o que se desplazan en ellos. Esto no necesita ninguna aclaración porque se plantea como una cuestión nítidamente clara. El caso es que en el tipo penal introducido por el art. 193 bis sin hesitación se vislumbra en forma palmaria que el hecho típico no consiste en atentar contra un medio de transporte – vehículo automotor [vehículo con motor ahora] – sino poner en riesgo la vida o la integridad física de las personas “con” un medio de las características mencionadas. Consecuentemente es imposible afirmar que dicho delito sea contra un medio de transporte sino que aquél está confeccionado sobre la base de un peligro que genera el uso indiscriminado en las condiciones determinadas por la norma del vehículo automotor. Si se quiso preservar por medio de una conducta punible la vida o integridad física de las personas, es obvio que con esta normativa no se alcanza dicho propósito o lo es en forma parcial, pues se protege un aspecto de riesgo común. Por otra parte, y lo que es más grave, no existe dato alguno en la manda en forma de agravante sobre sí el hecho riesgoso produce un resultado material, es decir si como consecuencia de la competencia de velocidad o de destreza se ocasionan lesiones o la muerte de  una persona, salvo el dato consignado ahora en el art. 84 bis segundo párrafo que concurrirá en forma ideal con el art. 193 bis aunque en realidad se aplicará el primero por contener una pena más grave. Por otra parte, el art. 84 bis hace una remisión a toda la disposición del mencionado art. 193 bis, lo cual resulta erróneo porque el hecho del homicidio culposo ocurrido en estas circunstancias no abarca a los sujetos mencionados en el segundo párrafo del art. 193 bis ([77]).-

              Tazza, con más sentido común que con argumentos técnicos señala: “a raíz de estas consideraciones, para poder dar una adecuada interpretación a esta norma debemos señalar que el tipo penal debe necesariamente ser integrado con el bien jurídico que se pretende tutelar. En consecuencia, y más allá de que el delito aquí indicado no constituye en puridad un ilícito “contra la seguridad del tránsito”, sino de un delito contra la integridad física o la vida de las personas a través de la conducción temeraria de un vehículo automotor en determinadas circunstancias, llegamos a la conclusión de que para que pueda darse este tipo penal deben necesariamente acreditarse la existencia de un peligro genérico para la vida o la integridad física de las personas en general, tomada como una colectividad de individuos en forma indeterminada. Sólo así se podrá compatibilizar la idea central que rige en los delitos contra la seguridad común, y el ajuste interpretativo que cabe otorgar a un tipo penal incluido dentro de esta categoría de ilicitudes” ([78]). Conti apunta que no ha sido creado un nuevo bien jurídico por el legislador ya que la “seguridad del tránsito” no es sino sólo un aspecto de la “seguridad pública” bien jurídico contemplado en el Titulo VII del Código Penal ([79]).-

         Yendo ya al análisis concreto del art. 193 bis que específicamente de acuerdo a la ley 27.347 dice: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente. La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin” se puede decir lo siguiente:

  1. a) Tipo objetivo. Acción típica del primer párrafo.

             De acuerdo a la confección del art. 193 bis se aprecian que existen tres figuras relacionadas con el tránsito vehicular, a saber: la participación en una prueba de velocidad o destreza con un vehículo de motor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente, situación contemplada en el primer párrafo; la organización o promoción de una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, ubicada en el segundo párrafo y la posibilidad de realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin, localizada en el tercer párrafo.-

           En el primer caso, la acción típica consiste en la participación en una prueba de velocidad o destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autorización creando una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas. Aquí se nota la diferencia con lo detallado más arriba en el Código Penal español pues como se vio en éste se punía la conducción peligrosa más allá de los límites legales de velocidad o bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas; en nuestro caso esto no lo requiere el tipo penal sino que lo que se hace menester es que la conducción del vehículo con motor haya puesto en peligro concreto la vida o la integridad física de las personas en una competencia o concurso con otras personas, por ej. “picadas” o en su defecto en una demostración de destreza que puede ser hecha por un solo individuo. La realidad muestra claramente que cuando se está refiriendo a pruebas de velocidad, se hace alusión a una “picada” o “carrera” en las que obviamente deben intervenir dos o más vehículos con motores, cosa que no necesariamente debe ocurrir en el caso de la denominada prueba de destreza o “exhibición” en la que puede participar un solo vehículo con motor.-

          Ahora bien, si se pone en peligro la vida o la integridad física de las personas con la conducción peligrosa del vehículo con motor en una vía de circulación normal o general sin que el conductor se encuentre participando de una prueba de velocidad o de destreza, el hecho no se encasillaría en la norma en cuestión, sino que se erigiría en una falta o una contravención de naturaleza administrativa.-

          Pero además, el tipo requiere que la prueba de velocidad o destreza no esté autorizada por la autoridad competente, pues el dispositivo requiere de todos los otros elementos mencionados más la ausencia de la debida autorización.-

Buompadre [comentando el artículo con la anterior redacción que en lo sustancial no difiere del vigente] señala que la puesta en peligro de la vida o integridad física de las personas deben ser en general, en forma indeterminada y el uso del plural no condiciona el tipo ya que basta que se ponga en riesgo a una sola persona, quedando comprendido también el acompañante en caso de conducción compartida. Hace la salvedad de que en el caso de que el acompañante del conductor – que no comparte la conducción – como así también los demás intervinientes que hayan asumido voluntariamente el riesgo de tal forma de conducir, no quedan abarcados por el tipo, como asimismo si el peligro sólo se genera para el conductor del vehículo y no para los demás. Se está en presencia de un peligro real o concreto  y la prueba de velocidad o de destreza puede tener ocurrencia en un lugar público o en uno privado. “La cuestión deja de presentarse tan sencilla… en aquellos supuestos de asunción del riesgo por parte de los espectadores de una prueba de velocidad, por ej. una picada que es observada por personas que han asentido su realización. Seguramente, hechos de estas características habrán de plantear dudas en el ámbito de consentimiento y de la autopuesta  en peligro por parte de la víctima” ([80]).-

a.1) Sujeto activo.

           En cuanto al sujeto activo la ley especifica que se trata del “conductor” por lo que se considera un tipo delictivo de propia mano y no existiendo la posibilidad de la autoridad mediata. El conductor es el que maneja o conduce la dirección del vehículo con motor. Según la opinión de Buompadre, no considera que sea necesario que el motor del vehículo deba encontrarse en marcha – no obstante de ser la situación más frecuente –  por cuanto es posible que se realice una prueba de velocidad o destreza conduciendo un vehículo sin el motor en marcha como por ejemplo que se deslice en una pendiente cuesta abajo en una vía determinada generando una situación de peligro para curiosos o peatones desprevenidos. Si bien la situación es probable, para el caso de un vehículo que tiene que dar ciertas condiciones, porque el mismo al no tener en marcha el motor, para que se mueva por otro impulso que no sea justamente el impulsor, tiene que estar en “punto muerto” y destrabado el volante, de lo contrario al estar trabado el mismo las ruedas delanteras van hacia un costado y la única forma de que la dirección se mantenga derecha es accionando la llave de contacto sin que encienda el motor, es decir, que se deben dar una series de circunstancias para que se produzca el ejemplo dado.-

a.2) Sujeto pasivo.

          El sujeto pasivo es toda aquella persona que se halle en el sector donde el sujeto activo despliega la conducta peligrosa. Tazza entiende que el sujeto pasivo es alguien completamente ajeno a la competencia ilegal, quedando fuera de dicha concepción los restantes participantes y los espectadores – si los hubiere –, como cualquier otro sujeto que de algún modo intervenga en el evento ([81]). Buompadre no comparte esta opinión alegando que los “espectadores” no participan de la competencia ilegal, sino que sólo la observan desde un determinado lugar y que, precisamente por tal razón, son los sujetos más expuestos a los peligros que implican estas carreras no autorizadas, que se desarrollan, por lo general, sin ningún tipo de control ni de reglas, salvo las que se discutan en los momentos previos entre los competidores. De no ser así, no se entiende qué otros sujetos podrían correr el peligro de daño que exigen este tipo de delitos. Sujetos pasivos pueden ser tanto quién observa la competencia ilegal desde un determinado lugar como cualquier otra persona que transite por el lugar y su vida o integridad física corran el peligro de ser perjudicadas por la carrera. De otro modo, no tendría razón de ser este delito, ni tampoco la agravante incorporada por la Ley 27.347, la cual no hace distingos de ninguna clase respecto de la posible víctima de estas competencias no autorizadas. Si como consecuencia de una “picada” ilegal, muere un espectador, la norma aplicable es el segundo párrafo del art. 84 bis CP ([82]).-

a.3) “Vehículo con motor”.

También el tipo penal hace alusión a otro elemento normativo como es que la conducción se realice sobre un “vehículo automotor” [vehículo con motor ahora] y para la definición de tal concepto habría que remitirse a las leyes extrapenales. Por ejemplo el art. 5 x) de la ley 24.449 define como vehículo automotor a todo vehículo de más de dos ruedas que tiene motor y tracción propia, mas ahora se amplía el concepto como ya se vio up – supra.-

La nueva nomenclatura da lugar a una interpretación amplía – precisamente ese ha sido el objetivo del legislador – por lo que incluye toda clase vehículos que posean motor cualquiera sea el tipo de combustión pues todos ellos pueden protagonizar pruebas de velocidad o de destreza y consecuentemente caer en la previsiones del art. 193 bis. Por ello, la ley penal no debe remitirse con estrictez a las leyes extrapenales sino que es factible crear sus propios conceptos en virtud de la realidad circundante sin, precisamente, caer en la analogía. De allí que quedan comprendidos en la prohibición penal las pruebas de velocidad o de destreza realizadas con embarcaciones a motor en cursos de agua, las que – aun cuando carecen de ruedas –, no dejan por ello de ser un vehículo con motor y tracción propia pues, lo que en definitiva importa para delimitar la noción de “vehículo con motor”, es que se trate de una máquina que se desplaza de un lugar a otro merced a la propulsión de un motor y esté capacitada para el transporte de personas o cosas ([83])

a.4) Aspecto subjetivo.

Se trata en este caso de un delito doloso, de dolo directo pues abarca el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, el hecho de participar conduciendo un vehículo con motor en una prueba de velocidad de destreza sin la autorización para realizarla y la puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas.-

a.5) Consumación y tentativa.

La consumación se lleva a cabo cuando se crea el peligro concreto para las personas y la tentativa es factible, pero analizada desde el punto de vista de cada caso en particular, de lo contrario se podría incluir in malam partem los actos preparatorios.-

b.1) Tipo objetivo. Acción típica del segundo párrafo.

En este caso se reprime la organización o promoción de una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, sin la debida autorización legal.-

“Organiza” el que se ocupa de realizar todas las gestiones o aprestos para la realización de la prueba de marras, tal como establecer el lugar, día y hora en que se llevaron a cabo.-

“Promociona” quien tiene la difusión de dichos eventos.-

Tratase de conductas alternativas.-

Se han dispuesto en este párrafo como delitos autónomos la intervención de terceros que posibiliten las acciones descriptas despojándolas de la forma de participación a modo de instigación o de complicidad en la conducta de quien toma parte en la prueba de velocidad o destreza.-

Se ha puesto sobre el tapete la problemática, desde el punto de vista probatorio, que al tratarse de una actividad que normalmente se práctica ilegalmente y por lo tanto de manera clandestina, resultaría un tanto difícil identificar al organizador o promotor de dichos eventos porque muchas veces de común acuerdo entre los aficionados a tales pruebas hay un consenso tácito de los lugares y horarios prefijados, por otra parte al realizarse de esa manera para indicarse precisamente a alguien que ha organizado el evento, normalmente se tropieza con la circunstancia de que los participantes deben acatar indicaciones dadas por aquél o sus directivas no se cumplen la figura resulta atípica.-

Buompadre señala que: “el giro idiomático utilizado no es correcto” ya que entiende que la conducta a la cual hace alusión la primera parte de la disposición es la de “crear” la situación de peligro común y no la de tomar intervención en dichas pruebas, no obstante considera que una correcta interpretación lleva a entender que lo típico es organizar una prueba de velocidad o de destreza sin la debida autorización legal, tan es así, porque no parece imaginable coordinar la realización de una prueba automovilística – o de otro vehículo – “para” crear la situación peligrosa para bienes jurídicos fundamentales de terceros y culmina considerando que se trata de un delito de peligro abstracto ([84]). Agrega que cabría preguntarse ¿no significa también “organizar” una carrera, encontrarse en el semáforo, entablar una conversación sobre la posibilidad de competir en velocidad, formalizar tal vez una apuesta, hacer sonar los recursos mecánicos del motor acelerando continuamente el vehículo y, rápidamente, una vez consensuada la competencia, con la luz verde iniciar la carrera?, no cree que la “organización” sea sólo aquélla que se materializa en una oficina, en un club, en el mismo lugar en donde se realizará la prueba, y sólo a través del empleo de elementos formales ([85])

b.2) Sujeto activo.

El sujeto activo puede ser cualquiera que realice una de las dos conductas previstas en la norma, sin la debida autorización legal.-

b.3) Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso que requiere en el agente el conocimiento de que está llevando a cabo la organización de una prueba de velocidad o destreza no autorizada y si se toma en cuenta que se trata de un delito de peligro concreto, se debe crear una situación de peligro común con ello. Tazza admite el dolo eventual cuando por ejemplo, el organizador duda sobre si posee o no la autorización para la prueba y, sin cerciorarse, sigue adelante con ella, o cuando se representa la posibilidad de la creación de un peligro común y no obstante ello continúa con su propósito ([86]).-

b.4) Consumación y tentativa.

 El hecho típico se consuma cuando aquéllos que intervienen en la prueba de velocidad o destreza la realizan y crean el peligro común, o sea que la tipicidad de la acción de organizar depende de que ésta se lleve a cabo y se produzca el peligro concreto a que se refiere la primera parte de la norma. La mera organización de la actividad sin que ella se ejecute o se lleve adelante resulta atípica. Teniendo en consideración que los hechos típicos tenidos en cuenta en el párrafo segundo son autónomos, la falta de punición del protagonista de la prueba de velocidad o destreza no elimina la tipicidad de la conducta del organizador.-

Para los que consideran que se trata de un delito de peligro abstracto, la tentativa no parece viable. En cambio, quienes entienden lo contrario – delito de peligro concreto – la tentativa es factible cuando, por ejemplo, en una calle pública con abundante tránsito peatonal y vehicular se organiza una carrera entre dos automóviles o motos y estos se alistan y ponen en marcha pero por desperfectos técnicos no se produce el evento. En tal caso podría decirse que la acción típica comenzó a ejecutarse al existir una organización, pero no se consumó porque no hubo una tercera puesta de peligro de terceros ([87]).-

c.1) Aspecto objetivo. Acción típica del párrafo tercero.

 En este último párrafo se pune al que posibilite la prueba de velocidad de destreza por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin.-

El hecho típico consiste en hacer posible que la persona mediante la entrega del vehículo con motor a otra persona partícipe o intervenga en una prueba de velocidad o destreza. Concretamente, se trata “de la entrega de un vehículo con motor”.-

Al hablar la normativa de que el vehículo debe ser “de propiedad” del sujeto activo está refiriéndose a que el mismo debe estar inscripto a su nombre en los registros pertinentes, claro está que puede presentarse alguna cuestión interpretativa en el caso de la mera tenencia del vehículo que no está inscripto. En lo referente a que el mismo “haya sido confiado a su custodia” se hace alusión a un caso de amistad, confianza, disposición de autoridad competente, etc.. Se descarta el ilícito en caso de que el vehículo haya sido sustraído. Apunta certeramente D`Alessio que de acuerdo a lo dicho anteriormente en el caso de que una persona – preferentemente mecánico o especializado en dicha materia – le entregue al interviniente en una prueba un vehículo que preparó – a pedido del competidor – para mejorar su rendimiento no incurrirá en esta figura por no ser su propietario ni tenerlo bajo su custodia, sin perjuicio de incurrir en las reglas generales de la participación ([88]).-

c.2) Sujeto activo.   

El sujeto activo puede ser cualquier persona bastando que sea el propietario o quien detenta la custodia.-

c.3) Aspecto subjetivo.

 Se trata de un tipo doloso y al incorporar el giro idiomático “sabiendo” que el vehículo será utilizado para ese fin se está refiriendo al dolo directo.-

c.4) Consumación y tentativa.

La consumación se da con la entrega del vehículo al tercero pues es en ese momento en que se traduce la posibilidad de la realización de la prueba de velocidad o destreza. Para Buompadre se trata de un peligro abstracto y la tentativa es improbable ([89]). Para los que entienden que se trata de peligro concreto la tentativa es factible.-

  • V.VIII.-Conducción con culpa temeraria.

El Código Penal Español en el Título XVII “De los delitos contra la seguridad colectiva”, Capítulo IV “Delitos contra la seguridad vial” en el art. 380 se refiere a la conducción de un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y que ponga en concreto el peligro la vida o la integridad de las personas y lo castiga con prisión de seis meses a dos años y privación del derecho de conducir por un tiempo superior de uno a seis años y en el punto segundo define que se reputa conducción manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior ([90]). El art. 381Artículo 381.

Castiga con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo anterior y en el punto segundo en el caso que no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las penas serán de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior.-

Sobre este particular restaría agregar que fundamentalmente la jurisprudencia y doctrina española interpretan que la imprudencia temeraria o grave supone la omisión de todas las precauciones o medidas de cuidado o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado, en tanto que la imprudencia simple o leve supone una infracción más leve o una pequeña desatención a normas importantes de cuidado, o a una infracción de normas de cuidado no elementales, sino más complicadas. Luzón Peña cree que esta es la orientación correcta, pero que, para concretarla más, conviene aludir al criterio de grado de peligro de su relación con la clase de bien jurídico y del grado de control o descontrol ([91]).-

Roxin considera que si se puede establecer entre el dolo y la imprudencia una relación gradual, está claro que también dentro de la imprudencia se pueden distinguir formas más fuertes y más débiles. El legislador ha hecho uso de esta posibilidad, al no hacer en numerosos casos presupuesto de la punibilidad la mera imprudencia simple, sino sólo una forma cualificada, la temeridad.-

Sin embargo, está poco claro cuando hay que apreciar en concreto una temeridad. El Proyecto de 1962 había aventurado una definición del concepto: “Actúa temerariamente quien actúa de modo gravemente [literalmente: burdamente] imprudente”. Por eso también hoy en la literatura científica se caracteriza en general a la temeridad como “imprudencia grave [literalmente: burda]”. Pero con ello no se logra gran cosa, pues el concepto jurídico – civil de imprudencia grave resulta poco fructífero para el Derecho penal: en primer lugar, tampoco ha adquirido contornos claros en el derecho civil; y, en segundo lugar, tampoco es trasladable, porque el derecho penal debe tener en cuenta la incapacidad personal (al menos en la culpabilidad) en mucho mayor medida que el Derecho civil.-

Está claro que se trata de una “imprudencia sustancialmente elevada”. En particular, estimaba el Proyecto “la jurisprudencia habrá de determinar cuándo se ha de considerar grave imprudencia. Ello puede suceder cuando el sujeto, por grave descuido, no advierte que realiza el tipo, pero también cuando el mismo, con una frívola falta de consideración no tiene en cuenta la posibilidad claramente advertida de realización del tipo. Sucede también cuando el sujeto infringe un deber que se ha de tomar especialmente en serio”.-

La jurisprudencia ha decidido por el momento la cuestión de si concurre una imprudencia grave caso por caso y ha renunciado a una descripción abstracta más detallada. En relación con un delito cualificado por el resultado (causación temeraria de la muerte por suministro de estupefacientes) se dice: “Actúa temerariamente…quien por especial negligencia o ligereza o por especial indiferencia hace caso omiso de la posibilidad que le salta a la vista de un desenlace mortal”. La idea de saltar a la vista de una posible realización del tipo se encuentra en otras ocasiones.-

También son escasos los pronunciamientos concretos en la doctrina científica. Maurach veía en la temeridad una “forma de culpabilidad” y subrayaba su “estrecho parentesco” con el concepto de “falta de consideración” del  § 315 c [puesta en peligro de la circulación]; ésta concurriría cuando el sujeto pusiera “en peligro agudo de muerte a personas…de manera descarada por móviles egoístas”. También Maiwald sitúa la temeridad en las proximidades de elementos de actitud interna como “(de modo) cruel”,  “brutal” y “desconsiderado”. Ello le conduce al curioso resultado de que cuando se persigue una finalidad antijurídica, como la que se puede constatar en los delitos cualificados por el resultado, toda posibilidad y por tanto toda imprudencia fundamentaría ya temeridad: “La persecución de fines antijurídicos – p.ej. robo, agresión sexual, toma de rehenes, piratería aérea – hace… aparecer… todo riesgo previsible para la víctima como… frívola falta de consideración mediante la cual se caracteriza la temeridad”.-

Otros autores ubican elementos conceptuales esenciales de la temeridad en el lado del injusto. Tenckhoff ve en la temeridad una imprudencia elevada en grado, una grave infracción del cuidado, que concurriría cuando el sujeto “descuida muy gravemente el empleo de sus facultades intelectuales o infringe una posición de deber elevada o intensificada que le atañe objetivamente, pero sobre todo en el caso de alta probabilidad de producción del daño”, no obstante, el reproche intensificado o elevado debería “poderse formular tomando por base también los conocimientos y capacidades personales”. Volk pretende “construir… grupos de casos de conducta peligrosa” para determinar la temeridad. Además, se deberían “cumplir los presupuestos de reprochabilidad subjetiva intensificada o elevada”. Los mismos faltarían en el caso de “fallo humano, conducta equivocada por pánico, turbación o alto grado de excitación”. Finalmente, Wegscheider exige la infracción “de un deber de cuidado especialmente importante… o de un gran número de deberes de cuidados menos significativos”, así como una alta probabilidad  de que se produzca el resultado; el sujeto debe haberse percatado o haber debido percatarse también subjetivamente de ello.-

Lo correcto es considerar la temeridad como un elemento atinente al injusto y a la culpabilidad. A este respecto hay que otorgar la mayor importancia al injusto típico; ello justifica el tratamiento de la temeridad en el tipo. Pues, cuando el legislador hace depender la pena de una imprudencia cualificada, se corresponde mejor con un Derecho penal del hecho que atiende a la protección de bienes jurídicos referirse al aumento del injusto y no a la actitud interna del sujeto. En otras palabras: el predicado de la temeridad se ha de atribuir primariamente a una acción especialmente peligrosa y no a una actitud interna especialmente reprobable. Si el sujeto manifiesta una conducta altamente peligrosa, ello permite concluir una falta frívola de consideración (y por tanto una culpabilidad intensificada o agravada), cuando sus conocimientos y capacidades se corresponden con los de una “figura-baremo diferenciada”. Pero ello simplemente confirma la idea general de que un injusto mayor comporta también en el caso del sujeto normalmente capacitado, una mayor culpabilidad. Si el sujeto sólo ha creado  un peligro pequeño, la temeridad no puede fundamentar en un grado “trascendente” de actitud interna censurable, como sucede en la concepción defendida por Maiwald para los delitos cualificados por el resultado.-

Por otro lado, las circunstancias atenuantes de la culpabilidad pueden excluir sin embargo la temeridad aún cuando el sujeto haya creado un peligro muy notable. Ello rige para una capacidad de rendimiento inferior a la media, cuando ésta no conduce a la exclusión de la culpabilidad, sino sólo a una notable dificultad para observar la norma. El necio o el que padece otra discapacidad queda libre (salvo que exista una especial provocación culpable por emprendimiento o asunción) del reproche de la temeridad que alcanzaría celeris peribus a la “persona normal”. Asimismo, las circunstancias relacionadas con la situación que disminuye la culpabilidad, que sean relevantes conforme al §21 (estados pasionales intensos; turbación, miedo, pánico), pueden excluir la temeridad indicada por la peligrosidad de la conducta del sujeto.-

A la que más cercana está tal solución es a la concepción bosquejada en la doctrina por Volk. Si se quiere concretar más el concepto de “acción especialmente peligrosa” que define la temeridad desde la faceta del injusto, no se pueden mencionar grados determinados de incremento (del peligro) porcentualmente especificables, sino que se ha de recurrir a las ideas que ya se han ido obteniendo en el concepto de la imprudencia simple. Puesto que no se puede determinar unitariamente lo que es un peligro jurídicamente relevante, sino que depende la valoración social de la conducta generadora de riesgo y del bien jurídico amenazado también cobran importancia estos criterios en el juicio sobre la temeridad. Una creación de peligro debe ser considerada temeraria v.gr. en una carrera insensata no lo es aún – a pesar de que existe el mismo riesgo – si se trata del viaje de una ambulancia urgentemente requerida. De ello se deriva para los delitos cualificados por el resultado – y esta medida se le ha de dar relativamente la razón a la concepción de Maiwald – que en ellos, en virtud de la finalidad delictiva del sujeto, si bien no se ha de apreciar temeridad en toda imprudencia, sí sin embargo cuando existan grados relativamente pequeños de incremento (del peligro). Lo propio rige respecto del valor del bien jurídico puesto en peligro: cuando estén amenazadas vidas humanas se ha de afirmar  antes la temeridad que cuando se trate de bienes patrimoniales limitados.-

Dado que las capacidades especiales son relevantes para la imprudencia simple, deben tener influencia también en el juicio sobre la temeridad. Una desatención que se le puede achacar como temeridad a una persona con una cualificación muy superior a la media, puede seguir considerándose imprudencia simple en un sujeto con capacidades normales. Asimismo, debe repercutir en la temeridad el mayor merecimiento de pena celeris paribus de la imprudencia consciente. Cuando el sujeto actúa con imprudencia consciente, se deberá por tanto enjuiciar ya como temerario un aumento del peligro que rebase de manera no insignificante el riesgo permitido, mientras que, en el caso de un sujeto que actúa con imprudencia inconsciente la puesta en peligro provocada por el mismo – con las variaciones que resulten de las demás circunstancias que haya que tener además en cuenta – deben ser tan grande que la posibilidad de realización del tipo salte directamente a la vista.-

En cambio, el criterio de la infracción de un deber que hay que tomarse especialmente en serio posee tan poca relevancia autónoma como el deber de cuidado en la fundamentación de la imprudencia simple. Con el mismo sólo se puede querer hacer referencia o bien a la puesta en peligro no permitido de un bien jurídico de especial importancia (como la vida) o bien el grado especialmente elevado del peligro creado (a cuyo efecto también se pueden acumular varios peligros pequeños para formar un peligro grande). Se trata de criterios relevantes, pero los mismos  no agotan la problemática de la temeridad ni precisan revestirse de la terminología de la infracción del deber. ([92]).-

            En síntesis, en la conducta temeraria lo que hay es una grave infracción a las normas básicas de cuidado y se debe convenir que las conductas consignadas como agravantes en el segundo párrafo del art. 84 bis todas son temerarias ([93]), por lo que podría haberse sencillamente agravado el homicidio culposo producido por una conducción imprudente o negligente de un vehículo con motor causado por culpa temeraria, tal como lo hacía el art. 83.2 del Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal del 2014. La Exposición de Motivos es bastante esclarecedora sobre el particular.- §V.IX.-Cuando fueren más de una las víctimas fatales.

Aquí se repite el texto del último párrafo del art. 84 para lo cual valen las mismas consideraciones que se hicieron oportunamente.-

  • VI.-Lesiones culposas

La ley 27.347 (B.O 6/01/2017) modificó el art. 94 del C.P. e introdujo el art. 94 bis, siguiendo los mismo lineamientos adoptados para el homicidio culposo. De esta forma la norma del art. 94 queda acuñada de la siguiente forma: “Se impondrá prisión de un  mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y fueren más de una las víctimas lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial de dieciocho meses”.-

El art. 94 bis quedo redactado así: “Será reprimido con prisión de uno a tres años inhabilitación especial por dos a cuatro años, si las lesiones de los artículos 90 ó 91 fueran ocasionadas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor. La pena será de dos a cuatro años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviere bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviere conduciendo en el exceso de velocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas lesionadas ”.-

Como se aprecia las modificaciones en el art. 94 no son significativas con relación al anterior texto y todo lo relacionado con las lesiones producidas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor y las agravantes que se consignan en las diferentes circunstancias del segundo párrafo se agrupa en el nuevo art. 94 bis del similar contenido al art. 84 bis. De modo que corresponde la remisión a lo dicho con respecto al tratamiento del art. 84 bis.-

Simplemente basta señalar, coincidiendo con Tazza, que con respecto a la agravante del art. 94 bis en lo referente a la agravación por fuga o ausencia de socorro, en este supuesto especial al estar sólo lesionada y no muerta la víctima, la conducta omisiva del autor contribuye a acrecentar el riesgo de vida, de modo que es atinada y hasta justificada una disposición de tal talante en dicho sentido ([94]).-

En el supuesto de lesión leve la acción depende de instancia privada de acuerdo al art. 72 inc. 2.-

* Abogado egresado de UNC; Doctor en Ciencias Jurídicas Egresado de la Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho Penal I y II de la UNSL; Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes -San Luis); Ex – Juez de Instrucción en lo Criminal y Correccional en la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja; Ex – Juez de Cámara en lo Criminal y Correccional de la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja; Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec.678/12).2012/13; Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992; Co-director de la Revista de Doctrina de Derecho Penal de IJ International Legal Group; Colaborador de la Revista Electrónica El Dial.com; Colaborador de la Página de Internet terragnijurista.com.ar; Miembro del comité de redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de Editorial La Ley; autor y co-autor de veinticinco libros referidos al fuero penal y autor de más de cincuenta artículos en revistas especializadas.

[1]  Expediente 962 – D – 965 de Antonio Hachen que fundamentalmente eleva las penas llevándolas de seis meses a cuatro años e inhabilitación de cinco a quince años y la prisión de uno a seis años e inhabilitación perpetua cuando el autor del delito lo hiciere conduciendo un vehículo de transporte público en servicio o cuando obrare bajo la influencia del alcohol o de cualquier droga cuyo consumo estuviere prohibido por la ley. Expediente 1080 – D – 95 de Orlando J. Gallo y Luis N. Polo que propone la elevación de  pena a uno y seis años de prisión para el caso del homicidio culposo. Expediente 3980 – D – 96 de Silvia V. Martínez quien propone la incorporación del art. 84 bis imponiendo prisión de cuatro a nueve años e inhabilitación especial o perpetua a quién provocare la muerte de una persona como consecuencia del uso de automotores en los siguientes casos: a) cuando condujere en estado de intoxicación alcohólica o por estupefacientes; b) cuando condujere sin habilitación o con la habilitación suspendida o estando inhabilitada; c) cuando participare en la vía pública en competencias no autorizadas de destreza o velocidad con automotores; d) cuando condujere con exceso de velocidad; e) cuando ingresare a una encrucijada con semáforo en luz roja o con derecho de paso prohibido; f) cuando cruzare las vías del tren sin tener paso expedito; g) cuando condujere en lugares no habilitados; h) en todo otra caso en que necesariamente debiera haber previsto que sus actos podrían causar a otro la muerte. Expediente 4949 – D – 96 de Esteban Martínez, Carmen N. Dragicevic, Lidia E. Mondelo, Rodolfo M. Grazia y Amalia Gudinio los que elevan la pena máxima a cuatro años de prisión. Expediente 5713 – D – 96 de Martín H. Illia eleva la pena de uno a ocho años e inhabilitación especial por seis a diez años. Expediente 5729 – D – 96 de José A. Cafferata Nores, Nilda C. Garré y Guillermo Aramburu quienes proponen una pena de prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial de cinco a diez años y la pena se agrava  a prisión de uno a cinco años y de cinco a doce años de inhabilitación especial si fuera más de una las víctimas fatales o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo automotor. Si concurrieran estas últimas dos circunstancias, la pena será de prisión de uno a seis años y de cinco a quince años de inhabilitación especial. Expediente 5601 – D – 96 de Carlos O. Menem y Miguel A. Pichetto quienes elevan la pena entre seis meses y seis años e inhabilitación especial de cinco a diez años. También en el Senado se han presentado Proyectos de Ley de similar factura (Cfme. “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal” Año V, número 8 C, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 689 y sgtes.).

[2]  TERRAGNI Marco “Homicidio y lesiones culposas” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1979,  p. 37.

[3] FIGARI Rubén “Análisis reiterado de una cuestión vigente: ‘Delitos de transito’ en “Casuística  penal” Ed. Mediterránea, Córdoba, 1999. p. 135

[4]  BACIGALUPO Enrique “Derecho Penal. Parte general” 2º edición totalmente renovada y ampliada, Buenos Aires, 1999, p. 339

[5] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte General”  “Derecho Penal. Parte General” t. V Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2008, p. 117.

[6] ZAFFARONI Eugenio “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, t. III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, ps. 383/385.

[7]  TERRAGNI Marco “El delito culposo” Ed. Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 61 y sgtes.

[8]  FIGARI Rubén “Casuística… ” (ob. cit. p. 139)

[9]  ZAFFARONI Eugenio “Manual de Derecho Penal. Parte General” 6º edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, ps. 428 y sgtes).

[10]  EDWARS Carlos E. “Accidentes de tránsitos y otros delitos culposos. Análisis de la ley 25.189”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 88.

[11]   Ídem (ob. cit. p. 89).

[12]  VILLADA Jorge  “Reformas al Código Penal argentino”, Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2001, p.141.

[13] CREUS Carlos “Reformas en materia de delitos culposos (ley 25.189)” J.A., 2000 – II – 882/883.

[14] TERRAGNI Marco “Nuevos delitos de tránsito” L.L 7/ 02/2017

[15] TAZZA Alejandro “Homicidio culposo cometido con vehículo automotor ” L.L 22/02/2017

[16] En igual sentido TARRAGNI Marco “Nuevos delitos…” (ob. cit. L.L 7/02/2017)

[17] BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial y Derecho Penal. Los nuevos delitos vinculados al tránsito automotor (Ley 27.347)”www.pensamientopenal.com.ar

[18]  Automotor para transporte de personas de hasta ocho plazas (excluido conductor) con cuatro o más ruedas, y los de tres ruedas que excedan los mil kilogramos de pesos.

[19]  Vehículo automotor para el transporte de carga de más de 3500 kilogramos de peso total.

[20]  Automotor para transporte de carga de hasta 3500 kilogramos de peso total.

[21]  Motocicleta de hasta 50 c.c. de cilindrada y que no puede exceder los 50 km/h de velocidad. En contra REINALDI Víctor -TRUCONE BORGOGNO Santiago “Delitos Contra la Vida Humana Independiente” 4ª Edición, t 1, BALCARCE Fabián (Director) “Derecho Penal. Parte Especial. Libro de estudio” Ed. Advocatus, Córdoba, 2014, p. 134. Ya no es válida esta oposición ante el tenor de la nueva ley.

[22]  Todo artefacto esencialmente construido para otros fines y capaz de transitar con tal que tenga motor.

[23]  Todo vehículo de dos ruedas con motor a tracción propia de más de 50 c.c. de cilindrada y que puede desarrollar velocidades superiores a los 50 km/h En contra REINALDI Víctor -TRUCONE BORGOGNO Santiago (ob. cit. p. 134). Ya no es válida esta oposición ante el tenor de la nueva ley.

[24] Vehículo automotor para transporte de pasajeros de capacidad mayor de ocho personas y el conductor.

[25]TAZZA Alejandro “Homicidio culposo…” (ob. cit. LL 22/02/2017); GRISETTI Ricardo “Los llamados delitos viales. El nuevo art. 84 bis. y la denominada “culpa temeraria” ” LL Suplemento Penal y Procesal Penal Nº 1 Febrero 2017

[26] BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial…” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[27]  LAJE ANAYA Justo “Sobre las consecuencias de pueden ocurrir cuando se deroga una norma jurídica, y en su lugar se sanciona otra. A propósito de la ley 25.189 sobre los delitos culposos” en “Estudios de Derecho penal”, t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001, ps. 438/439.

[28] TERRAGNI Marco “Nuevos delitos…” (ob. cit. L.L 7/02/2017); también lo hace TAZZA Alejandro “Homicidio culposo…” (ob. cit. LL 22/02/2017) y BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial …” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[29] BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial …” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar). Esta interpretación la vuelve a realizar con motivo del abordaje al tema de las “picadas” como se verá ut – retro

[30] Idem. (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[31] §142. “(1) Un partícipe en un accidente de tráfico que luego de un accidente se aleje del sitio del accidente, antes de que él, 1. haya facilitado a favor de los otros participes y de los damnificados la identificación de su persona, de su automóvil y la manera de su participación por medio de su presencia y de la manifestación de que él ha participado en el accidente, o 2. haya esperado un tiempo adecuado según las circunstancias, sin que nadie haya estado dispuesto a efectuar las identificaciones será castigado con pena privativa de la libertad hasta tres años o con multa. (2) De acuerdo con el inciso 1 también será castigado un participe en el accidente que se haya alejado del sitio del accidente y no facilite inmediatamente las identificaciones posteriormente 1. después de haber vencido el plazo de espera (inciso 1, numeral 2) o lo haga 2. con justificación o con excusa (3) La obligación de facilitar posteriormente la identificación la cumple el partícipe del accidente al manifestarle al beneficiario (§ inciso 1 numeral 1) o a una inspección de policía cercana, que él ha estado involucrado en el accidente y si él indica su dirección, su residencia así como las placas y la localización de su vehículo y que él se mantiene a disposición por un tiempo razonable para él para la identificación sin demora. Esto no tiene validez cuando él con su comportamiento intencionalmente impida las identificaciones.  (4) El tribunal atenúa el castigo en los casos de los incisos 1 y 2 (§ 49 inciso 1) o puede prescindir de una pena según estos preceptos cuando el partícipe en el accidente facilite voluntaria y posteriormente (inciso 3) la identificación dentro de las 24 horas después de un accidente fuera del tráfico rodado, que tiene como consecuencia exclusivamente daño material insignificante (5) Partícipe en un accidente es toda persona cuyo comportamiento según las circunstancias pueda haber contribuido a la causación del accidente”.

[32] § 323 c. “Quien en casos de accidentes o de peligro público o necesidad no preste ayuda, pese a que es requerida, y le es exigible de acuerdo con las circunstancias, en especial cuando es exigible sin considerable peligro propio y sin lesión de otras obligaciones importantes, será castigado con pena privativa de la libertad hasta un año o con multa”.

[33] COSSIO consideraba que la norma diseñada por el llamado delito de fuga en el art. 331 era inconstitucional porque, como delito contra la administración de justicia, se obliga al autor del accidente denunciar el hecho ante la autoridad, lo que importa en definitiva declarar contra sí mismo (Cfme. COSSIO Raúl “Abandono de personas en caso de accidentes” LL 134-1419)

[34] Art. 422 bis: Será castigado por un encarcelamiento de ocho días a (un año) y de una multa de cincuenta o 500 [euros] o de una de estas penas solamente, aquel que se abstiene de ayudar o de proporcionar una ayuda a alguien expuesto a un peligro grave, sea que él mismo haya comprobado la situación de esta persona, sea que esta situación le sea descripta por los que solicitan su intervención. El delito requiere que absteniéndose podía intervenir sin serio peligro de sí mismo o para otro. Cuando él no comprobó personalmente el peligro a que se encontraba expuesta la persona a que hay que asistir, absteniéndose no podrá ser castigada cuando en circunstancias en las cuales ha sido invitado a intervenir podían hacerle creer la falta de seriedad de la llamada o a la existencia de riesgos. (La pena prevista en el apartado 1 será llevada a dos años cuando la persona expuesta a un peligro grave es menor de edad  o es una persona en situación de vulnerabilidad debido a la edad, a un estado de embarazo, a la enfermedad, a una lisiadura o de una deficiencia física o mental era aparente o conocida del autor de los hechos).

[35] Art. 189.1: “El usuario de la vía, en caso de accidente sea debido a su comportamiento, sin embargo, está obligado a parar y dar la asistencia necesaria a los que posiblemente hayan sufrido daños personales. 2. Las personas involucradas en un accidente deben aplicar todas las medidas adecuadas para salvaguardar la seguridad de la circulación y, en consonancia con este requisito, asegúrese de no alterará el estado de los lugares y los rastros dispersos útiles para la determinación de la responsabilidad… 5. Cualquier persona en las condiciones mencionadas en el apartado 1, no cumple con su deber de parar en caso de un accidente, con sólo daños a las cosas, que está sujeta a sanción administrativa para el pago de una suma de 294 euros a 1.174 euros. En este caso, si el acto tiene por resultado graves daños a los vehículos involucrados, tales que determinan la aplicación de la revisión prevista en el artículo 80, párrafo 7, se aplica la sanción de suspensión del permiso de conducir durante dos semanas a dos meses , en virtud del capítulo I, sección II del título VI…7. Cualquier persona en las condiciones mencionadas en el apartado 1, no cumpla con la obligación de proporcionar la asistencia necesaria a las personas heridas, será castigado con prisión de un año a tres años. Se aplica la sanción de suspensión del permiso de conducir por un período no inferior a un año y seis meses y no superior a cinco años, de conformidad con el Capítulo II, Sección II del título VI 8. Un conductor que se detiene y, si es necesario, proporcione asistencia a las personas que han sufrido lesiones personales, debe inmediatamente ponerse a disposición de la policía judicial, cuando del accidente derive el delito de homicidio o lesiones por negligencia, no está sujeto al arresto fijado para el caso de flagrante delito.

[36] Art. 589 bis: “Quien ocasiona por culpa la muerte de una persona con violación de las normas que regulan la circulación automovilística, es penado con la reclusión de dos a siete años. Quien, en la conducción de un vehículo a motor en estado de ebriedad alcohólica con una tasa de alcohol superior a 1,5 g. por litro (art. 186, párrafo 2, letra c, DL No. 285/92), o de alteración psicofísica por el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 187, DL No. 285/92), ocasiona por culpa la muerte de una persona es penado con la reclusión de ocho a doce años. La misma pena se aplica al conductor de un vehículo a motor que, bajo la influencia de bebidas alcohólicas, ejercitando la actividad de transporte de personas, de transporte de cosas, en la conducción de vehículos de carga superior a 3,5 toneladas, de automóviles de remolque que importe una carga de dos vehículos superiores a 3,5 toneladas, en la conducción de un autobús y de otros vehículos destinados al transporte de personas con una capacidad superior a ocho asientos, con exclusión del conductor, además de vehículos autoarticulados (art. 186 bis, inc.1, letras b), c) y d), DL 285), o cuando en estado de ebriedad con una tasa de alcohol superior a 0,8 e inferior a 1,5 g. por litro, ocasione por culpa la muerte de una persona (art. 186, inc.2, letra b), DL 285). Con excepción de lo previsto en el tercer párrafo, quien conduzca un automotor en estado de ebriedad con una tasa de alcohol superior a 0,8 e inferior a 1,5 g. por litro, ocasiona por culpa la muerte de una persona, es penado con reclusión de cinco a diez años. La pena prevista en el párrafo precedente se aplica también: 1) al conductor de un vehículo a motor que, conduzca en un centro urbano a una velocidad igual o superior al doble de la permitida y, como sea, no inferior a 70 km/h, o bien en calles extraurbanas a una velocidad superior de al menos 50 km/h respecto de aquella permitida, ocasiona por culpa la muerte de una persona; 2) al conductor de un vehículo a motor que, atravesando una intersección con semáforo en rojo o bien circulando de contramano, ocasiona por culpa la muerte de una persona; 3) al conductor de un vehículo a motor que, a continuación de una maniobra contraria el sentido de circulación en proximidad o en correspondencia con una intersección, curva o reductores de velocidad (lomos de burro) o al sobrepasar a otro medio en correspondencia con una travesía peatonal o de línea continua, ocasiona por culpa la muerte de una persona. En las hipótesis precedentes la pena se aumenta si el hecho es cometido por persona sin licencia de conducir o con licencia suspendida o revocada, o bien en el caso de un vehículo a motor de propiedad del autor del hecho y esté desprovisto de seguro obligatorio. En las hipótesis de los párrafos precedentes, cuando el evento no sea una exclusiva consecuencia de la acción u omisión del culpable, la pena es disminuida hasta la mitad. En las hipótesis de los párrafos precedentes, cuando el conductor ocasiona la muerte de más personas, o la muerte de una o más personas y lesiones a una o más personas, se aplica la pena que debería infligirse por la más grave de las violaciones cometidas hasta el triple, pero no puede ser superior a los dieciocho años”

Art. 589 ter: “Si en el caso del artículo 589 bis el conductor se da a la fuga, la pena es aumentada de uno a dos tercios, pero no puede ser inferior a cinco años”

Art. 590 bis: “La lesión personal grave o gravísima cometida en violación de las normas reguladoras de la circulación vial, con pena de reclusión de tres meses a un año en el primer caso, y en el segundo con pena de uno a tres años.”

Art. 590 ter: “La fuga del conductor en casos de lesiones personales cometidas en violación de las normas de circulación vial, se aumenta uno a dos tercios, pero no puede ser inferior a tres años.”

Art. 590 quater: “Cuando concurran las circunstancias agravantes de los artículos 589-bis, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto párrafo, 589-ter, 590-bis, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto párrafo, y 590-ter, la concurrencia de circunstancias atenuantes, distintas de las previstas en los artículos 98 y 114, no pueden considerarse equivalentes o predominantes en relación a estas y las disminuciones se operan sobre la cantidad de pena determinada con arreglo a las citadas circunstancias agravantes”

Art. 590 quinquies: “A los fines de los artículos 589-bis y 590-bis se entiende por carreteras extraurbanas las calles de las letras A, B y C del párrafo 2 del artículo 2 del decreto legislativo 30 de abril de 1992, n. 285, y por carreteras de un centro urbano las calles de las letras D, E, F y F-bis del mismo párrafo 2”

[37] Art. 128: “Cualquiera que omite prestar socorro a una persona que él herida o en peligro inminente de muerte, aunque, según las circunstancias, lo que se pudiera por él razonablemente exigir, cualquiera que impide de prestar socorro o lo obstaculiza en el cumplimiento de este deber, es castigado con una pena de prisión hasta tres años o con una pena pecuniaria”.

[38] TORIO LOPEZ Ángel “Aspectos de la omisión especial de socorro” ADP 1967, p. 5

[39] TERRAGNI Marco “Nuevos delitos” (ob. cit. LL 07/02/2017). TAZZA Alejandro coincide con esa apreciación “En cuanto a la exigencia de la fuga – por un lado – y de la omisión de socorro a la víctima – por el otro – que contiene esta disposición, daría la impresión que se confunden ambas hipótesis en una misma situación, esto es, el conductor se escape del lugar del hecho. Quizás podría distinguirse la fuga en tanto el autor del homicidio culposo intenta esconder su persona fugándose del lugar del hecho, mientras que el no intentar socorrer a la víctima podría entenderse como la ausencia completa de prestación de auxilio aún recurriendo a terceros, como podría ser la derivada de comunicación personal o telefónica a las agencias de salud o policiales dando cuenta del hecho. Tampoco merece nuestra aprobación la expresión “fuga ya que como bien se señala en la nota al art. 141 del Proyecto de 1960, que es la fuente de la figura del abandono de personas, la esencia de la fuga consiste en dificultar una investigación, que en todo caso representa un delito contra la administración de justicia. Lo correcto hubiese sido utilizar otra expresión más acorde con la situación. De todos modos, llámese fuga o ausencia de socorro, el hecho se vincula estrictamente con la figura del art. 106 del Código Penal, la que a modo de elemento negativo, no debe estar presente en todos sus caracteres, puesto que en tales casos sería de aplicación dicha norma que es más severa para el resultado muerte ocurrido como consecuencia de un previo abandono de persona. Aún así, sea que consideremos fuga, ausencia de socorro, privación de auxilio o escape del lugar del hecho, la situación debe ser medida en el caso concreto de acuerdo con las circunstancias de tiempo y de lugar, y analizarse incluso desde la perspectiva de la manda constitucional que prohíbe la autoincriminación…” (Cfme. TAZZA Alejandro “Homicidio culposo…” ob. cit. LL 22/02/2017)

[40] BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial …” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar). La negrita me pertenece

[41] Idem. “Seguridad vial…”(ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar).

[42] TERRAGNI Marco (ob. cit. LL 07/02/2017)

[43] TAZZA Alejandro “Homicidio culposo…” (ob. cit. LL 22/02/2017). “Pero, en la hipótesis del art. 84 bis que estamos comentando, el sujeto pasivo de la infracción necesariamente debe estar muerto, razón por la cual resulta prácticamente imposible incurrir – como previene la norma – en el delito del art. 106 cuando el conductor provoca el accidente de tráfico realizando una conducta negligente, imprudente o antirreglamentaria. En todo caso, si hubiera alguna posibilidad de aplicación de esta última figura, ella estaría dada en aquellos casos en que la víctima muere como consecuencia del abandono o de la no prestación del auxilio, pero en tal caso, el resultado no sería una consecuencia de la conducción antirreglamentaria del automotor, sino del propio abandono a su suerte de la víctima, causado por el sujeto activo del delito” (Cfme. BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial …” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar).

[44] Art. 195.3: “Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.”

[45] MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho Penal. Parte Especial” 11ª edición revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.283

[46] GÓMEZ RIVERO María “La regulación de los delitos de omisión del deber de socorro en el nuevo Código Penal ” L.L 1996

[47] Art. 117: “ 1º El que no salvara a otro de la muerte o de una lesión considerable, pudiendo hacerlo sin riesgo personal, será castigado con pena privativa de libertad de hasta un año o con multa, cuando:  1. el omitente estuviera presente en el suceso; o  2. cuando se le hubiera pedido su intervención en forma directa y personal.  2º Cuando el omitente, por una conducta antijurídica anterior, haya contribuido a que se produjera el riesgo, se aplicará una pena privativa de libertad de hasta dos años o multa”.

[48] Art. 119: “1º El que:  1. Expusiera a otro a una situación de desamparo; o  2. Se ausentara, dejando en situación de desamparo a quien esté bajo su guarda o a quien, independientemente del deber establecido por el artículo 117, deba prestar amparo, y con dicha conducta pusiera en peligro su vida o integridad física, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años.  2º Cuando la víctima fuera hijo del autor la pena podrá ser aumentada hasta diez años.  3º Cuando el autor, antes de que se haya producido un daño, voluntariamente desviara el peligro, la pena prevista en los incisos 1º y 2º podrá ser atenuada con arreglo al artículo 67. Cuando el peligro haya sido desviado por otras razones, bastará que el autor haya tratado voluntaria y seriamente de desviarlo”.

[49] Art. 126: “El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peli-gro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.

[50] Art. 274: “El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7).  Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7)”.

[51] Art. 255: “Al conductor de un vehículo cualquiera o jinete que deje en estado de abandono, sin prestarle ni facilitarle asistencia a la persona a quien lesionó sin dolo, o dejare de avisar inmediatamente a la autoridad, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y de treinta a sesenta días multa”.

[52] Art. 256: “Al que omita auxiliar a una persona que por cualquier circunstancia, estuviese amenazada de un peligro, cuando pudiera hacerlo sin riesgo alguno, o al que no estando en condiciones de llevarlo a cabo, no diere inmediato aviso a la autoridad, se le impondrán de tres a seis meses de prisión y de treinta a sesenta días multa”.

[53] Art. 490: “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado: 1.º Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen. 2.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.”

[54] Art. 492: “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.”

[55] Art. 494: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:… inc.14 El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”.

[56] Art. 117: “Se impondrá prisión de seis (6) meses a ocho (8) años, a quien por culpa mate a otro. En la adecuación de la pena al responsable, el tribunal deberá tomar en cuenta el grado de culpa y el número de víctimas, así como la magnitud de los daños causados. En todo caso, al autor del homicidio culposo también se le impondrá inhabilitación de uno (1) a cinco (5) años para el ejercicio de la profesión, el oficio, arte o la actividad en la que se produjo el hecho. Al conductor reincidente se le impondrá, además, la inhabilitación para conducir todo tipo de vehículos, por un período de cinco (5) a diez (10) años. Se impondrá pena de prisión de tres (3) a quince (15) años e inhabilitación para la conducción de todo tipo de vehículos, por un período de cuatro (4) a veinte (20) años, a quien, por culpa y por medio de un vehículo, haya dado muerte a una persona, encontrándose el autor bajo las condiciones establecidas para la conducción temeraria, conforme se dispone en los incisos b), c) y d) del numeral 107 de la Ley de tránsito por vías públicas terrestres, Nº 7331, de 13 de abril de 1993, y sus reformas, o bajo la influencia de bebidas alcohólicas, cuando la concentración de alcohol en la sangre sea mayor a cero coma setenta y cinco (0,75) gramos de alcohol por cada litro de sangre. Cuando se trate de un conductor reincidente de alguna de las conductas señaladas en el párrafo anterior, el mínimo de la pena de inhabilitación para la conducción de todo tipo de vehículos, será de diez (10) años y el máximo podrá ser hasta de treinta (30) años. Cuando se imponga una pena de prisión de tres (3) años o menos, el tribunal podrá sustituir la pena privativa de libertad, por una medida alternativa de prestación de servicio de utilidad pública, que podrá ser de trescientas ochenta (380) horas a mil ochocientas (1800) horas de servicio, en los lugares y la forma señalados en el artículo 71 ter de la Ley de tránsito por vías públicas terrestres, Nº 7331, de 13 de abril de 1993, y sus reformas”

[57] Art. 142: “El que pusiere en grave peligro la salud o la vida de alguien, al colocarlo en estado de desamparo físico, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse a sí misma, y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de seis meses a tres años. La pena será de prisión de tres a seis años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de seis a diez años de prisión”.

Art. 144: “Quien encuentre perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o amenazada de un peligro cualquiera y omita prestarle el auxilio necesario según las circunstancias, cuando pueda hacerlo sin riesgo personal, será reprimido con una multa igual a la mitad del salario mínimo establecido por la Ley No. 7337, del 5 de mayo de 1993. El juez podrá aumentar esta sanción hasta en el doble, considerando las condiciones personales del autor, sus posibilidades económicas, los efectos y la gravedad de la acción. (Así reformado por el artículo 69 de la Ley sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Nº 7600 de 2 de mayo de 1996)”

[58] Art. 374 “Para la imposición de la pena, en las infracciones de tránsito, se considerarán las siguientes circunstancias: …3. La persona que ocasione un accidente de tránsito y huya del lugar de los hechos, será sancionada con el máximo de la pena correspondiente a la infracción cometida”.

[59] Art. 153: “La persona que abandone a personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad o a quienes adolezcan de enfermedades catastróficas, de alta complejidad, raras o huérfanas, colocándolas en situación de desamparo y ponga en peligro real su vida o integridad física, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Las lesiones producto del abandono de persona, se sancionarán con las mismas penas previstas para el delito de lesiones, aumentadas en un tercio. Si se produce la muerte, la pena privativa de libertad será de dieciséis a diecinueve años”.

[60] Art 139: “Quien abandonare a un niño menor de doce años, o a una persona incapaz de bastarse a sí misma, por enfermedad mental o corporal o por vejez, que estuviere bajo su cuidado o custodia, será castigado con uno a tres años de reclusión. Si a consecuencia del abandono resultare la muerte del abandonado, o se hubiere puesto en grave peligro la vida del mismo, o se le hubiere causado lesión o enfermedad también grave, la sanción será de tres a seis años de reclusión, si el hecho no constituyere un delito de mayor gravedad”.

[61] Art. 147 – E.-: “El que mediante la conducción temeraria de vehículo de motor transgrediere las normas de seguridad vial, poniendo en peligro la vida o la integridad física de las personas, será sancionado con pena de prisión de uno a tres años, e inhabilitación al derecho de conducir vehículos por igual tiempo. Para los efectos del inciso anterior, se considerará conducción temeraria: manejar en estado de ebriedad o bajo los efectos de las drogas que limiten la capacidad de conducir; disputar la vía entre vehículos; realizar competencias de velocidad en la vía pública, sin previo permiso de la autoridad competente. Esta sanción se agravará hasta en una tercera parte del máximo establecido, cuando se realizare mediante la conducción de vehículos de transporte colectivo o de carga pesada”.

[62] Art. 175: “El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero, será sancionado con multa de cincuenta a cien días multa. En la misma pena incurrirá quien impedido de prestar socorro, no solicitare con urgencia auxilio ajeno. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a un año y multa de cincuenta a cien días multa”.

[63] BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial …” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar).

[64] TAZZA Alejandro “Homicidio culposo…” (ob. cit. LL 22/02/2017)

[65] In extenso BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial …” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar).

[66] Idem. “Homicidio culposo… “ (ob. cit. LL 22/02/2017)

[67] In extenso BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial …” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar).

[68] En contra idem. “Seguridad vial …” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar).

[69] TAZZA Alejandro “Homicidio culposo …” (ob. cit. LL 22/02/2017)

[70] BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial …” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar).

[71] En base a mi trabajo “Más consideraciones sobre los denominados delitos de tránsito” www.rubenfigari.com.ar

[72] NAGER Horacio “Delitos contra la seguridad del tránsito y los peligros concretos del “moderno derecho penal”” el Dial DCE96

[73] BENITEZ Víctor “Delitos contra la seguridad del tránsito art 193 bis de Código Penal Capítulo II del Título VII del Libro segundo del Código Penal” www.pensamientopenal.com.ar

[74] TENCA Adrián “La punibilidad de las pruebas de velocidad (picadas): un error de política criminal” DJ 2008-II, 1215-Antecedentes Parlamentarios 2008 – 531

[75] CONTI Néstor  “Seguridad del tránsito: ¿un nuevo bien jurídico?. A propósito de la criminalización de las “picadas ilegales”” DJ 2008-II-745; LL 2008 – D – 818

[76]TAZZA Alejandro “Picadas ilegales: la creación de un delito contra la seguridad del tránsito vehicular” LL 2008- C- 972 y Antecedentes Parlamentarios 2008-521. BUOMPADRE         Jorge “Actividades peligrosas relacionadas con la conducción de un vehículo automotor (la reforma penal de la ley 26.362)” el Dial DCE4A. Lo reafirma en “Seguridad vial…” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[77] TAZZA Alejandro “Homicico culposo …” (ob. cit. LL 22/02/2017)

[78] Idem “Picadas ilegales …” (ob. cit. LL 2008 – C – 972)

[79] CONTI Néstor (ob. cit. LL 2008 – D – 818)

[80] BUOMPADRE Jorge “Actividades peligrosas…” (ob. cit. el Dial DCE4A); TAZZA Alejandro “Picadas ilegales …” (ob. cit. LL 2008 – C – 972)

[81] TAZZA Alejandro  (ob. cit. LL 2008 – C – 972)

[82] BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial…” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[83] Idem. “Seguridad vial…” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[84] BUOMPADRE Jorge “Actividades peligrosas relacionadas… (ob .cit. el Dial DCE4A.); BENITEZ Víctor “Delitos contra la seguridad del tránsito…” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar). En contra TAZZA Alejandro el peligro debe ser concreto “Picadas ilegales …” (ob. cit. LL 2008 – C – 972)

[85] BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial…” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[86] TAZZA Alejandro “Picadas ilegales …” (ob. cit. LL 2008 – C – 972)

[87] D`ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” 2ª edición actualizada y ampliada, t. II Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 945.

[88] Idem. (ob. cit. t. II p. 949).-

[89] BUOMPADRE Jorge “Actividades peligrosas relacionadas… (ob .cit. el Dial DCE4A.)

[90] Art. 379: “1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. 2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro”.

[91] LUZON PEÑA Diego – Manuel “Derecho Penal .Parte general” 3º ed. ampliada y revisada, Ed. B de F Buenos Aires-Montevideo, 2016 ps. 484/485

[92] ROXIN Claus “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 1024/1028

[93] “En una palabra, el concepto de culpa temeraria viene a ser … un concepto jurídico indeterminado, de carácter normativo, abarcativo de todas las demás formas de culpa previstas en el 2do. párrafo del art. 84 bis del Código penal. Por lo tanto, por un lado será el Ministerio Público el encargado de aportar al proceso los elementos de prueba de la conducción del vehículo con motor “con culpa temeraria” (constancia del test de alcoholemia, toma fotográfica del automóvil, el acta en la que conste el exceso de la velocidad, testimonios, etc.) y, por otro lado, será el juez quien decida, a través de un juicio de valoración ex post, tener por acreditado o no en el proceso respectivo la concurrencia de este elemento agravatorio del delito. Como se ve, este novedoso factor de agravación del homicidio y las lesiones imprudentes, implicará más problemas que soluciones en la determinación de la hipótesis legal. Como dijimos, una fórmula innecesaria e inútil.” (Cfme. BUOMPADRE Jorge “Seguridad vial …” ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar) la negrita me pertenece

[94] TAZZA Alejandro “Homicidio culposo … “ LL (ob. cit. 22/02/2017)

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                                                                                         Por Rubén E. Figari*

Sumario: § I.- Introducción y antecedentes; § II.- Bien jurídico protegido; § III.- Aspecto objetivo. III.I.- Sujeto activo.; III.II.- De la ley; III. III.- De la autoridad; III. IV.- De un acto jurídico; III. V.- Manejo; III. VI.- Administración; III. VII.- Cuidado; III. VIII.- Sujeto pasivo; III.IX.- Bienes o intereses pecuniarios ajenos; III.X.- Acciones típicas; III-XI.- Abuso defraudatorio;  III-XII.- Infidelidad defraudatoria; III-XIII.- Perjuicio; III-XIV.- Consentimiento; § IV- Aspecto subjetivo; IV-I.- Fin de Lucro; IV-II.- Finalidad de causar daño; § V.- Consumación y tentativa; § VI.- Rendición de cuentas; § VII.- Unidad de gestión. Reiteración del delito.

I.- Introducción y antecedentes

Conforme el orden establecido por el Art. 173, el inc. 7º pune a: “El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”.-

De acuerdo a los contenidos inmersos en el Art. 173, la doctrina le ha asignado diferentes denominaciones a la cuestión en trato. Así, se lo ha nominado como “Administración fraudulenta” ([1]); “Administración infiel” ([2]); “Administración infiel o

fraudulenta” ([3]); “Defraudación por infidelidad o abuso” ([4]) “Defraudación por deslealtad en el manejo de bienes ajenos” ([5]).-

El Código Tejedor no contemplaba una disposición algo similar a la presente, si se encuentra en el Código de 1881 (Art. 328 inc. 13º) en cuanto hace referencia a los comisionistas que cometen defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos mediante la suposición de gastos o la exageración de éstos.  Esta fórmula se repite en el Código de 1886 (Art. 203 inc. 13º). El Proyecto de 1891 (Art. 208 inc. 7º) amplía la redacción agregando, además del comisionista, al capitán de buque o agente de comercio. Esto se repite en la ley 4.189 (Art. 203 inc. 13º); en el Proyecto de 1906 (Art. 188 inc. 7º) se sustituye el “agente de comercio” por “cualquier otro mandatario”. De esta manera pasa al Proyecto de 1917 (Art. 173 inc. 7º) y al “Código de 1921”. El Proyecto de 1937 (Art. 227 inc. 6º) deja intacta la redacción. Los Proyectos de 1941 y 1951 no lo contemplan. Recién el Proyecto de 1960 (Art. 220) trae una redacción bastante similar a la actual basado en los precedentes del Código Penal alemán §246 y 266: “El que por cualquier razón tuviere a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes ajenos o perjudicare a su titular alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo operaciones o gastos o exagerando los que hubiere hecho, ocultando o reteniendo valores o empleándolos abusiva o indebidamente será reprimido con prisión de uno a seis años y multa no menor de treinta días”. El texto actual responde a la ley de facto 17.567. La ley 20.509,  si bien deroga las disposiciones introducidas por la anterior ley de facto, hace expresa referencia a la consolidación del inc. 7º. El texto también es conservado por la 21.338, por el Proyecto de 1979 (Art. 226), por la ley 23.057, por el Proyecto de Reforma Integral del Código Penal del M.J.D.H.N (Art. 175 inc. g) y el Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de 2014 (art.144 inc. g).-

Tal como figura en los antecedentes legislativos nacionales y en el mismo Código penal, hasta que se introduce un nuevo texto, la figura estaba relacionada con la comúnmente denominada “baratería marítima”.-

Carrara explica que la palabra “baratería” expresa los tráficos ilícitos que se hacen de la justicia y bajo la fórmula “baratería marítima” se designaban todas las malas artes con que lo capitanes de barco abusan de la confianza ajena, para enriquecerse injustamente, con engaño y perjuicio patrimonial de los que hicieron contratos con ellos y es receptado por el Código toscano (Art. 400). Fundamentalmente, las características constitutivas de este delito era la simulación de averías o accidentes marítimos, pero básicamente la acción consiste en simular o exagerar los gastos que el capitán le pasaba a sus aseguradores, de modo, que el maestro pisano consideraba que había distintas figuras delictuosas que podían ir unidas a la baratería: abuso de confianza, fraude, falsedad y administración fraudulenta ([6]).-

Este autor, ya concretamente en lo que se refiere a la administración fraudulenta, considera que ese título pertenece al género del abuso de confianza y es el delito del individuo que habiendo sido nombrado – con estipendio o sin él, o con participación en las ganancias – gestor fiduciario para llevar a cabo una actividad administrativa en interés de otras personas, y por lo tanto consignatario, para ese uso determinado, de cosas de pertenencia ajena, abusa de la confianza que se le otorga, al convertir indebidamente en provecho propio las cosas mismas que se le han entregado para administrarlas, o las ganancias que de su administración obtiene  ([7]).-

Señala Carrera que los autores a veces hacen la salvedad de que la economía de la norma no respondía al sistema de la administración fraudulenta toscana, sino que, por sus limitaciones, se aproximaba a la baratería marítima y en ocasiones, la doctrina se limitó prácticamente a mencionar la presencia de la figura o a declararla innecesaria por estar sus supuestos comprendidos en la apropiación o retención indebidas o bien en ésta o en la estafa ([8]).-

Así las cosas, el antiguo inc. 7º había recibido algunas duras críticas, según se aducía, porque resultaba inútil debido a que la hipótesis contemplada ya se encontraba prevista en el inc. 2º del Art. 173. Núñez advierte que las críticas resultaban un tanto exageradas y mostraban la falta de conocimiento de ambos tipos delictivos. De esta forma decía: “El tipo del inciso 7º no está contenido en el inciso 2º. En éste, el objeto material de la defraudación es sólo el bien determinado que ha recibido el autor. Por el contrario, en el inciso 7º es el acervo administrado o la parte de él a determinar por la rendición de cuentas. Los objetos de ambas defraudaciones no se confunden ni siquiera cuando el título de entrega a que alude el inciso 2º es el de administración. Esta hipótesis del inciso 2º comprende de manera exclusiva la defraudación de la cosa dada en administración con la obligación de conservarla y devolverla; por ejemplo, el automóvil entregado para administrarlo como taxímetro. En el inciso 7º cae, en cambio, la defraudación del dinero entregado por el dueño del vehículo para afrontar los gastos del servicio y de las ganancias producidas por éste…” ([9]).-

Tal como se ha relatado ut – supra el texto actual ya se insinuaba en el Proyecto de 1960 (Art. 220), pero donde cobra forma tal como se conoce hasta el momento es con la reforma que trajo la ley de facto 17.567, y es en su Exposición de Motivos donde se pueden apreciar algunas de las razones que motivaron a sus autores la adopción del texto en cuestión:

“En el Art. 173, 7º, es indispensable apartarse del texto vigente en medida considerable, por dos diferentes motivos. En primer lugar, es necesario evitar la limitación que comporta la enumeración de los sujetos de esta figura: comisionista, capitán de buque y mandatario, que podría entenderse como dejando afuera representantes, tutores, albaceas y otros sujetos que tienen poderes dispositivos sobre bienes ajenos, y muy especialmente a los que integran los órganos de personas colectivas, sobre todo de sociedades anónimas y cooperativas. En la redacción del inciso 7º parecería haberse partido de la figura tradicional de la baratería marítima, ampliándola para abarcar más sujetos. En realidad, de este modo se habría procedido al revés, pues la baratería marítima no debe constituir un tipo autónomo de infidelidad o de administración fraudulenta, sino, en su caso, una figura calificada dependiente de un tipo general (véase Carrara I 2324). La enumeración de los sujetos era la causa de la “casuística confusa” que se reprochaba al viejo texto del Art. 266 del C. alemán (v. Liszt – Schmidt, Strafrecht, I). Es, pues, indispensable adoptar una forma genérica para definir el sujeto de la infracción, bastando referirse al que tenga a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes ajenos, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico. En segundo lugar, de la idea de la baratería proviene una nueva restricción que es prudente corregir, sobre todo teniendo en cuenta ciertas modernas formas de fraude en la administración de bienes ajenos. Típicas en tal sentido limitativo resultan las referencias a la alteración de los precios en las cuentas, la suposición de gastos, la retención de valores, etc., enunciados todos en los cuales el pensamiento central está dirigido a la rendición de cuentas del mandatario… En nuestro texto tomamos algunos elementos del amplísimo texto suizo, 159, del Art. 390 del C. griego y del § 266 del C. alemán reformado, sin acoger la nuevas enumeraciones del los proyectos del 1959 y 1960. El propósito de evitar la incriminación del simple incumplimiento de obligaciones contractuales, que en el P. alemán lleva a la adopción de nuevos textos complejos, parece suficientemente cubierto mediante la exigencia del fin de lucro o el propósito de dañar y la violación de deberes”  ([10]).-

También se tuvo en cuenta el Código noruego (Art. 275) ([11]), el § primero del  capítulo XXXVIII del Código finlandés ([12]); el Código austríaco (Art. 205 a) ([13])  y el Código polaco de 1932 (Art. 269) ([14]).-

Aunque de la lectura de dichos textos se percibe que la Comisión tomó, la concepción teórica de la ley alemana y algunas locuciones del Código griego (Art. 390) ([15]) y suizo (Art. 159) ([16]).-

“Las remisiones resultan de interés sólo de manera parcial: el código noruego (Art. 275), introducido por la ley 2 del 11/5/51, describe como ingrediente subjetivo del tipo el “procurarse para sí o para otro un lucro indebido o para causar daño”, formulación que recoge nuestro Art. 173, inc. 7; el código de Finlandia prevé el abuso de confianza, aunque con lenguaje diferente del utilizado por el código argentino; el código austriaco (el nuevo texto pertenece a la ley del 23/1/74) se apoya en los presupuestos de la relación mandante – mandatario en la ley, autoridad o acto jurídico (al igual que el § 266 del Código alemán); el código polaco de 1932 – actualmente rige el de 1969 – analiza la acción del mandatario con perjuicio del mandante. Como se advierte, entonces, la distinción que la Comisión reformadora realiza entre el grupo de textos invocados como precedentes y el que menciona como digno de confrontación carece de relevancia, puesto que en esta última categoría aparecen literalmente fórmulas enteras en la ley argentina (v. gr., código noruego), mientras que en la anterior sólo hay aspectos parcialmente semejantes en algunos casos y desdibujados totalmente en otros” ([17]).-

Entonces, se advierte que la génesis de la norma que comienza mencionando a los comisionistas que cometen defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos mediante la suposición de gastos o la exageración de éstos, se amplía a los capitanes de buque o agente de comercio, éste último se sustituye por la expresión genérica “cualquier otro mandatario” para culminar con la fórmula que se enuncia al inicio del presente trabajo.-

  Tal como lo anuncian los autores de la ley de facto 17.567, en la Exposición de Motivos ha prevalecido, para la estructuración de la norma, el modelo alemán ([18]), sin perjuicio de que se ha abrevado en otras fuentes.-

En realidad, en el sistema del derecho comparado existen tres regímenes principales: el alemán, italiano y el francés.-

El primero, si bien no registra la figura de la administración fraudulenta tal cual la nomenclatura nuestra, alberga un tipo genérico de infidelidad patrimonial o gestión desleal que denomina “abuso de confianza”  en la Sección vigesimosegunda  “Estafa y deslealtad” ([19]) “La figura se estructura sobre la base de dos modalidades típicas: el tipo de abuso y el tipo de deslealtad.  El primero hace referencia al abuso de las facultades de disposición o de obligar a otro en la esfera externa, pero que viola deberes existentes en la esfera interna. La otra modalidad es más amplia y consiste en la violación del deber de custodiar los intereses patrimoniales ajenos que se tienen confiados y afecta, por lo tanto, sólo a la esfera interna” ([20]).-

En el segundo, no se advierte una disposición autónoma que castigue la gestión desleal, pues dicho caso puede ser encuadrado en el delito de estafa o en su defecto en el de apropiación indebida, según el capítulo II “De los delitos contra el patrimonio mediante fraude” ([21]). En tanto que los delitos societarios están regulados en el Código civil bajo la rúbrica “Disposiciones penales en materia de sociedad y consorcios” ([22]).-

Carrera reproduce algún comentario sobre este particular: “Lo que la doctrina italiana denomina delitos de infidelidad, o al menos el tipo más importante – artículo 2631, Código Civil – no aparece hasta la promulgación del Código Civil en 1942. Y ello obedeció a que el legislador, variando un tanto de rumbo político – criminal, otorgó entonces mayor importancia a los aspectos internos, de funcionamiento de la empresa, que a los externos, es decir, al interés público. No obstante, el legislador de 1942 se sirvió de una técnica legislativa similar a la que había usado en 1930, caracterizada por la amplia utilización de delitos de peligro, que sancionan el mero incumplimiento de obligaciones formales, cuyo último fin es proteger el patrimonio societario. Este adelantamiento de barreras punitivas, que conduce a sancionar situaciones de escasa o nula gravedad, dejando impunes conductas más lesivas, ha llevado, entre otras razones, a que los jueces sean remisos a su aplicación, con la consiguiente ineficacia del derecho penal societario italiano. Ante esta situación la doctrina italiana lleva ya décadas propugnando una reforma in totum del derecho penal societario. Especialmente se hace hincapié en la necesidad de crear un tipo de administración desleal que, aparte de evitar lagunas de punibilidad, simplifique el frondoso y laberíntico bosque de los delitos societarios” ([23]).-

En el sistema francés en realidad, el tema en cuestión se encuentra tratado en el capítulo IV: “De las distracciones”, Sección 1: “De la apropiación indebida” ([24]) y también en la ley de sociedades comerciales.-

El Código Penal español de 1995 en el Capítulo XI “De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, Sección 4.ª “Disposiciones comunes a las secciones anteriores”, Capítulo XIII “De los delitos societarios” en el Art. 295 establecía: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.-

Muñoz Conde al comentar esta norma, destaca que se trata de una novedad del Código Penal de 1995 ya que anteriormente no existía una respuesta penal en ese sentido o en su defecto había que buscarla por la vía indirecta de la apropiación indebida. Asevera que el problema de la administración desleal del patrimonio ajeno no es un problema exclusivamente societario, sino que presenta un alcance más general pues estas conductas no sólo se producen en las esferas de las sociedades mercantiles, aunque en el Código Penal sólo se tipifica cuando se realizan en dicho ámbito, con lo que se advierte la ausencia de un delito genérico de infidelidad o de gestión del patrimonio ajeno.-

“La necesidad de tipificar este hecho había sido puesta ya de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, ante la impunidad con que se podían producirse acciones que perjudican un patrimonio ajeno confiado al autor, al no poder subsumirse en el delito de estafa, básicamente porque no existe el engaño previo, sino una ruptura de confianza, y aún dándose un engaño, porque en este caso, el que engaña es el mismo que realiza la disposición patrimonial. Tampoco se dan los elementos de la apropiación indebida, ya que generalmente no se trata de la apropiación de dinero o cosas muebles entregadas por un título que obligue a devolver, sino de actos de disposición que afectan a derechos patrimoniales en general y no a la propiedad de las cosas determinadas.” ([25]).-

Cita a Martínez Bujan Pérez quien explica dos razones para fundamentar la necesidad de la creación de este nuevo delito: en primer lugar, una necesidad político – criminal ante la proliferación en los últimos años de comportamientos irregulares al amparo de la estructura orgánica de las sociedades que trascienden del aspecto puramente patrimonial individual para afectar a la economía nacional y al orden socioeconómico, poniendo como ejemplo las crisis en el sector bancario. En segundo lugar, una necesidad dogmática motivada porque no todos los hechos que se dan en dicho ámbito pueden subsumirse sin dificultad en el tipo de apropiación indebida. Así, existen supuestos en los que aparecen dificultades probatorias o incluso imposibilidad de apreciar dicho delito, generalmente porque no se produce una apropiación definitiva y directa de los fondos, poniendo como ejemplo el abuso de la autocartera donde se adquieren las acciones del banco con los propios recursos restando eficacia al capital social; o los casos en los que el banco concede préstamos de grandes sumas de dinero, que nunca se devuelven, pero que se van renovando periódicamente a sociedades controladas o propiedad de los propios administradores; etc. ([26]).-

El bien jurídico en este tipo penal es una pluralidad de derechos, ya que, por un lado están los de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital; por otro, los de la sociedad, de cuyos bienes se dispone fraudulentamente o a cuyo cargo se contraen obligaciones. De esta forma, por “bienes de la sociedad” se entiende las “propiedades sociales” y el “patrimonio de afectación” aunque también se mencionan expresamente los “valores” y el “capital” ([27]).-

La acción típica está caracterizada por un doble aspecto: “Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad” y “Contraer obligaciones a cargo de ésta”. Martínez Bujan Pérez menciona que si el administrador dispone de cosas muebles que tiene confiadas por razón de alguno de los títulos citados en el Art. 252 existirá un delito de apropiación indebida y lo que se habrá lesionado será el derecho de propiedad; pero si dispone de las cosas muebles de un modo diferente – sin implicar una apropiación de dominio definitivo – no podrá apreciarse la apropiación indebida, sino el delito societario del Art. 295 siempre que se vulnere el patrimonio de alguno de los sujetos pasivos que en él se enumeran y de esta forma se pueden colmar las “muy graves” lagunas de la punibilidad que se producirían si sólo se castigasen las conductas constitutivas de apropiación indebida ([28]).-

Los sujetos activos pueden ser tanto los administradores de derecho o de hecho como los socios que estén en condiciones de realizar la conducta típica, tratándose, en consecuencia, de un delito especial.-

El sujeto pasivo pueden ser los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administra el sujeto activo.-

El delito se configura como uno de resultado lesivo en cuanto se exige la causación directa de un perjuicio económicamente evaluable a cualquiera de los sujetos pasivos que se han mencionado y no sólo en el patrimonio de la sociedad. No obstante, Bacigalupo ([29]) y Martínez Bujan Pérez ([30]) consideran que el resultado lesivo debería ir referido únicamente al patrimonio de la sociedad en cuanto tal y no, al patrimonio de los socios, que es afectado solamente en forma mediata.-

Muñoz Conde afirma que la exigencia del perjuicio entorpece la persecución de este hecho, por lo menos en su forma consumada, debido a la dificultad  probatoria, pero nada impide la punición de la tentativa, que de hecho funcionaría como un delito de peligro, configuración preferible para una persecución de estos hechos. En cuanto al tipo subjetivo la exigencia consiste en que el sujeto activo actúe en beneficio propio o de un tercero y con abuso de las funciones propias de su cargo, de manera tal que las operaciones mercantiles de riesgo aunque puedan suponer un perjuicio para la sociedad no serán típicas si se realizan respetando los mandatos representativos, dentro de las atribuciones que a los administradores concedan la ley y los respectivos estatutos societarios ([31]).-

Aduna el autor español que en el artículo de marras no se castiga la mala gestión o la gestión incompetente, sino la fraudulenta, y por ende, desleal y agrega que se hace difícil, no obstante, diferenciar una y otra clase de gestión y ésta puede ser la puerta por la que se escape algunos indicados en estos hechos. Pero debe tenerse en cuenta que alguna de estas actividades son ya de por sí constitutivas de estafa, apropiación indebida o falsedades documentales, aparte de los delitos fiscales a que dan lugar y de las responsabilidades civiles ante la propia sociedad que puedan exigirse con el ejercicio de la acción civil. Insiste en que el problema de la persecución de estos delitos sigue siendo – como lo anticipara – las dificultades probatorias y el deficitario funcionamiento de los órganos de control e inspección administrativa, sobre todo en los sectores financieros y bancarios ([32]).-

En cuanto a la penalidad, la sanción está constituida por una pena privativa de la libertad y multa, lo que trae aparejada la crítica por parte de Rodríguez Montañés en el sentido de que no se aplica una pena de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional en el marco del cual se cometió el delito, tal como lo preveía el Anteproyecto y Proyecto de 1992 ([33]).-

 Pero a partir de la reforma de 2015 ha extraído del delito de apropiación indebida la “administración desleal” tipificándola  en el art. 252: “1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses” y con ello se ha querido resolver una distinción puramente conceptual entre la apropiación y la administración, y se suprime el art. 295. Porque se entendía que fuera de este caso de administración desleal del patrimonio social, la misma conducta desplegada en los patrimonios individuales no era punible.-

II.- Bien jurídico protegido.

La administración fraudulenta está incluida dentro de los delitos contra la propiedad – o patrimonio si se acepta esta nomenclatura también – ya que la relación jurídica basada en la pertenencia de un bien material o inmaterial con valor económico admite la presencia tanto de personas de existencia real o visible como de existencia ideal ([34]).-

Se trata de una modalidad de perjudicar el patrimonio ajeno por medio de un abuso de confianza ([35]). “La buena fe no es el objeto de protección del tipo. Sin embargo, también se opina que la esencia del delito reside en la lesión al deber jurídico de cuidar el patrimonio de otro. De tal modo, la previsión tutela la incolumnidad cuantitativa de la propiedad, en cualquiera de sus aspectos, contra actos de abuso del poder de representación o quebrantamiento del deber de cuidado del patrimonio ajeno, surgido de una relación jurídicamente válida. No obstante ello, se han dado casos en los que se ha aceptado la relación de hecho” ([36]).-

III.- Aspecto objetivo.

III.I.- Sujeto activo.

En primer término, vulnerando un poco el sistema tradicional de abordaje, se hace menester determinar quién es el sujeto activo de la relación delictual, ya que anteriormente estaba restringido al comisionista, capitán de buque y se ampliaba a cualquier otro mandatario, en cambio, con la actual redacción el actor se generaliza al “que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico…”, por consiguiente se trataría de la persona a quien se le ha confiado el manejo, la administración o el cuidado de los bienes o intereses pecuniarios ajenos sobre los cuales ejerce un poder de disposición en razón de la relación que tiene con el patrimonio ajeno de acuerdo a dichas fuentes. “Por lo tanto se trata de un delito especial propio ([37]), de autoría limitada, únicamente de quienes ostentan la cualificación exigida por la ley en relación con bienes e intereses patrimoniales ajenos” ([38]).-

Carrera aduna, que mediante la redacción se evita enumerar los sujetos con el fin de obviar los problemas de exclusión propios de toda enumeración que ya se advertía en la enunciación del tipo sustituido con el fin de comprender, en palabras de Soler, a los que tienen facultades de gobierno sobre bienes ajenos, y muy especialmente a los que integran los órganos de personas colectivas, sobre todo de sociedades anónimas y cooperativas ([39]).-

Se ha señalado que la persona jurídica no puede ser sujeto activo del delito, sino solamente la persona física o de existencia visible, lo cual no significa que la persona jurídica queda exenta de medidas sancionatorias en su personería o bienes por los delitos cometidos por sus órganos ([40]).-

Se citan como ejemplos que ha receptado la jurisprudencia al gestor de cobranzas, el administrador de cobranzas, el promotor de agencia de viajes, el empleado que cumplía funciones en la tesorería de una empresa, el vicepresidente y director de una sociedad que obligaron abusivamente a ésta con una deuda inexistente, el empleado que cumplía funciones en la administración de consorcio, los choferes de colectivos que retienen para su propio beneficio el producto de la venta de los pasajes, los empleados de casa de vestimenta, el subgerente de una institución bancaria, la gestora de negocios ajenos, etc. ([41]).-

Como se ha dicho más arriba, la manda requiere relaciones jurídicas del sujeto activo con el patrimonio ajeno. Ahora, en este tipo de relaciones se deben distinguir dos aspectos. “El autor, por lo común, aparece con un poder jurídico externo ([42]) (representación – actuación hacia afuera –) que lo faculta a vincular patrimonialmente a otro con terceras personas. Para ello debe existir un nexo interno ([43]) (entre el autor y la víctima) que otorgue dicho poder. Este nexo, a su vez, posibilita también al autor actuaciones hacia adentro – directamente entre el autor y el patrimonio de la víctima –” ([44]).-

El nexo en cuestión y tal como expresamente lo determina el inciso en estudio proviene de la ley, de la autoridad o de un acto jurídico.-

III.II.- De la ley.

En este caso se enmarcan las relaciones de representación, administración que campean en el derecho civil y en el derecho comercial.-

Así por ejemplo, la representación en cuanto a los incapaces la determina en forma genérica en los Arts. 26 y 101 del C.C. y C. ([45]). La representación se da también en el caso de los padres que ejercen la patria potestad ([46]); en el caso de los tutores ([47]); en el caso de los curadores ([48]). En el fuero comercial se puede citar el caso del contrato de fideicomiso ([49]).-

III. III.- De la autoridad.

En este caso se hace alusión a aquellas personas que van a desempeñar funciones de administración en razón de la designación por parte de una autoridad competente que puede provenir de cualquiera de los tres poderes – nacional, provincial o municipal – en tanto y en cuanto los bienes no pertenezcan al Fisco, caso contrario la acción entraría dentro del agravante del Art. 174 inc. 5º (defraudación a la administración pública) ([50]).-

Se pueden citar como ejemplos, la designación del juez al tutor ([51]); la designación de administrador de una herencia ([52]), la autorización judicial del interventor en la administración de la sociedad (art. 115 inc. 2º L.S.), el administrador de herencia (art. 2353 y sgtes. del C.C. y C.).-

“El mandato de la autoridad puede ser otorgado tácitamente, cuando atañe a la esencia del cargo, o bien si el desempeño de una gestión o negociación corresponden a la tarea de un cargo transferido a otro (por ejemplo, los cargos que acuerdan la administración o manejo de entes oficiales financieros – bancos, cajas, institutos –, o que, organizados como empresas, tienen la prestación de los servicios relacionados con el transporte, electricidad, agua o sustancias energéticas)” ([53]).-

III. IV.- De un acto jurídico.

Esta circunstancia es la más amplia de todas pues abarca las que no se contemplan en los casos anteriores y por otra parte es la más común que se presenta en la casuística ([54]).-

El acto jurídico lo define el Código civil ([55]) y abarca una amplia gama de personas como son por ejemplo los mandatarios de todo tipo ([56]). El espectro era muy amplio con relación a la legislación anterior. Pero se puede destacar por ejemplo, la administración de la asociación conyugal por parte de cada uno de los cónyuges, siendo necesario el consentimiento de ambos para disponer o gravar los bienes gananciales (arts. 456 y sgtes, 463 y sgtes. 465 y sgtes. y 470 del C.C. y C.).-

Tal cual lo determina la norma, la persona que se encuentra en algunas de estas  situaciones, además debe tener a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos. Es decir, que debe existir una relación tal como las enunciadas. “Si bien es cierto que, frecuentemente, estas actividades pueden superponerse, o bien – como ponen de relieve Baigún -Bergel –, pueden confluir y complementarse entre sí, también es verdad que pueden diferenciarse por los rasgos particulares que adquieren en el caso concreto” ([57]).-

III. V.- Manejo.

En realidad, según aseveran algunos, el manejo es poco definible pues no se encuentra una regulación en la legislación civil y tiene coincidencia con la administración, no obstante que ésta es más amplia que el manejo ([58]).-

Es una facultad restringida que consiste en el gobierno y dirección de intereses patrimoniales ajenos, con un alcance determinado o a un desenvolvimiento de una o varias gestiones o negocios ([59]).-

A modo ejemplificativo se pueden citar el caso de los gerentes de una sociedad que prevé la ley de sociedades comerciales ([60]); el de los mandatos, comisiones o consignaciones ([61]); el de los accionistas de una sociedad en las asambleas ordinarias o extraordinarias ([62]); la hipótesis en que la asamblea ejerce funciones ejecutivas de administración; cuando el agente tiene poder de uso o usufructo de bienes ajenos ([63]); cuando el empleado del comercio está autorizado para realizar operaciones que van más allá de su tarea específica y pertenece al giro del comercio ([64]); quien es encargado de una sucursal o una planta ([65]).-

III. VI.- Administración.

Sin duda ésta es la relación más amplia y de más responsabilidad de todas que puede incidir en el patrimonio ajeno, ya que abarca la totalidad del mismo y se resume en la facultad de regir y gobernar dicho patrimonio pudiendo arbitrar los medios destinados a la conservación del mismo, como así también a su realización ([66]).-

A título de ejemplo se pueden mencionar las que corresponden a los padres – Art. 645 inc. e) del C.C. y C. –; la concerniente a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 157 L.S.); al directorio de una sociedad anónima (art. 255 L.S.); el síndico de un concurso en la ley de quiebras (art. 113 L.S.), los liquidadores de la sociedad (art. 102 L.S.), el administrador del concurso preventivo (art. 18 L.S.).-

Destaca Carrera que no es administrador quien maneja fondos para negocios determinados, según la apreciación de los tribunales, pues cuando así deciden, atienden a lo limitado del confiamiento de fondos, al estar fijada su aplicación; pero si lo es quien actúa como administrador de un consorcio, por cuanto cabe que sea sujeto activo de administración fraudulenta ([67]).-

III. VII.- Cuidado.

En esta circunstancia más bien se trata de la persona que sin tener necesariamente poder dispositivo sobre los bienes, tiene en cambio, la vigilancia y protección de los mismos.-

Se ha señalado que el deber de cuidar, a diferencia de la administración, no requiere ninguna actividad operativa por parte de quien lo tiene a su cargo, bastando la relación pasiva, o sea, la vigilancia ([68]).-

Sin embargo, se considera que el cuidado de los intereses del administrado cabe en los supuestos de administración y manejo, ya que constituye un deber de todo administrador y la palabra “cuidado” no debe asimilarse a la simple guarda o utilización de bienes de un tercero, sino que abarca una situación de mayor importancia en lo que hace a la relación con el bien ([69]).-

Se han dado ejemplos tales como los deberes que asumen los fundadores y directores de una sociedad durante el periodo fundacional; el fiduciario como representante legal de los debenturistas; el acreedor con lo recibido en garantía ([70]); el Ministerio de Menores respecto a los bienes de éstos ([71]); el casero de la casaquinta sobre los bienes de ésta; el empleado encargado del depósito, sobre los bienes depositados, etc. ([72]).-

III. VIII.- Sujeto pasivo.

En cuanto al sujeto pasivo sólo puede serlo el titular del patrimonio que se le ha confiado al sujeto activo, de acuerdo a las relaciones que se han visto ut – supra. De esta forma tanto pueden ser una persona de existencia real como una de existencia ideal ([73]).-

Se aduce que, por ejemplo, en el caso de una sociedad en la cual hay socios ([74]) o accionistas que dirigen a la misma, puede existir una coincidencia de sujetos y además de perjudicarse a la sociedad, surjan otros perjudicados ([75]).-

Los terceros ajenos a la sociedad que si bien pueden ser perjudicados por la administración fraudulenta, no conforman con el sujeto activo ninguna relación interna. Se podría dar el caso de los depositantes en bancos o entidades financieras que resultan perjudicados en sus intereses, cuando el administrador dispone fraudulentamente de los depósitos aprovechándose de una norma que le permite modificar la relación jurídica originaria, tal es el contrato de depósito, por consiguiente en forma indirecta los terceros son perjudicados por un abuso que nace en la relación interna ([76]).-

 Asimismo, el Estado, o más propiamente dicho, la administración pública puede ser sujeto pasivo del delito, aunque en este caso se conformaría la agravante del Art. 174 inc. 5º.-

Baigún – Bergel hacen alusión a esta situación pero sin referirse al caso del funcionario público de las empresas estatales o mixtas, en la malversación de caudales públicos (Art. 260 C.P.), sino a los supuestos en que los intereses públicos se hallan al cuidado del sujeto activo por vía de un ordenamiento especial, por ejemplo, la situación puede darse por medio de el manejo de los bancos o instituciones financieras ([77]).-

III.IX.- Bienes o intereses pecuniarios ajenos.

La persona que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico tiene a su cargo el manejo, la administración o el cuidado, lo hace sobre bienes o intereses pecuniarios ajenos.-

Con respecto a los primeros ya oportunamente, se expuso que comprenden tanto a los objetos materiales – cosas – como a los inmateriales – derechos – que pertenecen a una persona de conformidad con el mentado por los arts. 15 y 16 del C.C. y C.-

En cuanto a los intereses pecuniarios se debe entender por los mismos a toda forma de provecho, traducible en dinero efectivo, a que el titular tiene derecho, siempre de conformidad con el deber de cuidado de su patrimonio, que jurídicamente corresponde al agente ([78]).-

En la estafa, también se tiene en cuenta las expectativas, en la medida que ellas no eran unas meras hipótesis de posibles ganancias, sino que estaban fundadas en ciertas circunstancias respaldadas en situaciones ciertas o de probabilidad comprobada. Consecuentemente, tal como pregona Carrera, representa un interés pecuniario la pretensión del titular de un patrimonio conseguir la mayor ganancia posible, según sus particulares circunstancias, en una operación concertada por medio de su órgano de representación ([79]).-

Se hace menester tener en cuenta – aunque resulte obvio – que tanto los bienes como los intereses pecuniarios que integran el objeto material del tipo en cuestión, deben ser ajenos. Lo cual no significa que la propiedad necesariamente resida en otra persona, ya que los bienes e intereses pecuniarios pueden relacionarse con el patrimonio del autor, como sería el caso de si éste ha sido desapoderado y ha perdido la disposición o administración patrimonial – bienes del fallido –. Refiere Carrera, a quien se sigue en este tópico, que: “La ajenidad del patrimonio se determina conforme a la regulación del ordenamiento jurídico, cuyas disposiciones rijan la relación existente entre el autor y la víctima. De ahí que no resulte absolutamente desechable que, aún cuando el agente se desenvuelva sobre la base de su propio peculio, pueda, en un caso dado, estar obligado a salvaguardar intereses patrimoniales de su poderdante” ([80]).-

A esta altura del análisis del tipo resulta conveniente ya determinar en que constituyen las acciones típicas que en definitiva van a determinar la conducta disvaliosa del agente y consecuentemente su punibilidad.-

III.X.- Acciones típicas.

El tipo penal describe dos acciones: “perjudicar los intereses confiados” que se podría equiparar al tipo de infidelidad; y el otro consiste en “obligar abusivamente al titular del patrimonio” que sería el tipo de abuso. En ambos casos las conductas se realizan a través de la violación de deberes y el objetivo es el de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar un daño ([81]).-

Reseña Donna que Binding fue el defensor más relevante de la posición referida al abuso, pues afirmaba que en algunos casos, quien pensaba con mala fe, colocado en un lugar afortunado, podía disponer de un patrimonio ajeno, el cual encuentra a su enemigo justamente en la persona bajo la cual está a su disposición y de quien debe tener una enérgica protección, de modo tal, que el medio específico de dañar el patrimonio es el mal uso o abuso de esa fuerte posición de poder, que debería proteger. Así, Schünemann considera que dicha posición es insuficiente, pues tal acción de infidelidad no comprende los casos cuando el daño no es causado o producido a través de una acción de negocios legales. “La teoría de la violación de la fe jurada o de la deslealtad, ligada especialmente a la teoría civil, tiene su centro en la deslealtad en la lesión al patrimonio, en el deber de asistencia, de solicitud del patrimonio ajeno”.-

Luego la denominada teoría dualista, a los fines de no dejar el patrimonio ajeno desprotegido y con lagunas legales, amplió la teoría de la deslealtad, en la búsqueda de una mayor protección. Por lo tanto la doctrina osciló entre las teorías monistas, las viejas teorías dualistas y las modernas teorías dualistas. A esta última se acerca nuestra disposición legal ([82]).-

En los delitos que afectan al patrimonio o la propiedad, tales como: el hurto, el robo, la estafa, la extorsión, etc. el sujeto activo no tiene nada que ver con el patrimonio de la víctima pues está fuera de la relación jurídico – patrimonial, por ende, el ataque viene de afuera. No ocurre lo mismo con el caso de la administración fraudulenta, pues como se ha visto ut – supra, el agente se encuentra dentro de esa relación que se suscita entre él y el sujeto pasivo en virtud de una relación de confianza que le confiere este último al primero para que cuide su patrimonio.-

           “Ahora bien, los elementos centrales del tipo penal de infidelidad o deslealtad son el dominio o dirección del patrimonio ajeno, y la desconsideración en el ejercicio o desempeño de este poder, frente al patrimonio ajeno. En esta estructura fundamental, son el abuso y la fidelidad especies de aquel dominio o dirección del patrimonio. El error en la interpretación del § 266, está en la opinión de que el tipo penal de deslealtad sería el tipo primario a través de la lesión del deber de lealtad en la relación interna, que el tipo penal de abuso, como forma de la relación externa de ese manejo de los bienes ajenos, se alcanza en la lesión del deber antes mencionada, interna. Ahora bien, Schünemann, a quien seguimos en este punto, afirma que en verdad, en ambos tipos penales, se castiga la lesión del patrimonio ajeno, a través del ejercicio o desempeño de la posición de dominio – de adentro hacia fuera, y que es sólo en virtud de una existente posición de poder –, en donde la lesión de la relación interna es sólo una medida de la antijuricidad. La acción típica significa siempre un daño debido a la posición de dominio. La diferencia entre ambos tipos penales consiste en las distintas especies de la posición de dominio. En el tipo de abuso se ajusta la posición de dominio sobre la percepción, la observación de la relación con terceros, y de ese fundamento se habla en el Derecho Civil de una relación externa en el sentido de una relación con terceros. En el tipo penal de infidelidad es relevante esta diferencia del Derecho Civil, porque se trata de un tipo penal del abuso del ejercicio de una posición jurídica de dominio. En el tipo penal de deslealtad se trata de un distinto aspecto del dominio sobre un patrimonio ajeno, en el cual esta posición dominadora significa una ausencia de control, en la intervención que se había concedido en la colocación de ese lugar. La consecuencia natural de la ausencia de control es esencial al deber de fidelidad en el cual la persona colocada para ello no ejerce el control permanente, por ende, no hay ninguna posición dominadora, como tampoco se cumple el deber, en el sentido de la fidelidad que debe tener la persona que esté frente a un patrimonio ajeno. La independencia de la posición del autor representa el criterio central de la fidelidad. La fidelidad es sólo una cáscara, de la cual debe servirse esta posición de dominio. En otras palabras, la fidelidad es una consecuencia normativa, como medida aclaratoria de la estructura lógica o de la naturaleza de las cosas de la posición de dominio. Se trata de un delito contra la propiedad a través del mal uso o abuso de una persona, del lugar que tenía como custodio del patrimonio ajeno, y en el cual debía la fidelidad a titular de los bienes” ([83]).-

Consecuentemente, en la disposición legal lleva a concebir que la teoría del abuso sea recogida en su primera parte, mientras que la teoría de la ruptura de la confianza se prevé en la segunda, por el quebrantamiento de fidelidad.-

Carrera entiende que el quebrantamiento de la fidelidad – infidelidad – es subsidiario frente al abuso defraudatorio ([84]). En tanto que Baigún – Bergel consideran que la infidelidad constituye la categoría genérica, pues se asienta en la relación interna, imprescindible también para violar la relación externa (abuso). “Nadie puede abusar sin la preexistencia del nexo entre el sujeto activo y el titular de los intereses que le son confiados o, para decirlo en términos profanos, sólo puede abusar quien tiene la facultad de usar” ([85]). Así, todo abuso importa una deslealtad, pero no toda infidelidad constituye un abuso, no obstante esta acción también esté presente en el quebrantamiento como abuso de hecho.-

Buompadre estima que se trata de un tipo mixto alternativo, por cuanto basta para su consumación con la realización de una de las dos modalidades de acción posible, sin que la acumulación de ambas dé lugar a dos delitos de administración fraudulenta ([86]).-

III-XI.- Abuso defraudatorio.

Hay coincidencia en determinar que el abuso, tal como lo indica la palabra, requiere que el autor se exceda, extralimite en el ejercicio del cargo encomendado de modo tal que comprometa los intereses confiados más allá de lo normal, necesario y tolerable en referencia a la gestión encomendada. Como se ha visto anteriormente, el autor se excede en el marco del encargo por ley, mandato de la autoridad o un acto jurídico que le ha sido conferido para actuar patrimonialmente por un tercero, obligándolo o disponiendo de sus pertenencias en una representación oculta o manifiesta. Asimismo, en el caso del abuso parece decisivo que el sujeto activo de la relación delictual cuente con la facultad de realizar negocios jurídicos en nombre de su comitente ([87]).-

Consecuentemente esta forma defraudatoria al implicar un abuso de una facultad limitada de disponer el patrimonio o de contraer obligaciones de forma jurídica válida en la esfera externa, es decir, frente a terceros y que supone en todo momento un acto jurídico con relación a aquéllos. Se trata de un uso intencionalmente dañoso del poder de representación patrimonial ([88]), difiere del quebrantamiento de infidelidad donde se advierte una relación entre el administrador y el administrado – esfera interna – ([89]). También, para marcar esta diferencia se debe hacer hincapié en el hecho de que en el abuso, contrariamente del quebrantamiento de fidelidad, no presupone una relación significativa en tiempo e intensidad como cuando se tiene un cuidado permanente de intereses patrimoniales ajenos, simplemente el tipo requiere mandatos limitados ([90]).-

Así las cosas, se debe concluir en que la acción del abuso consiste en que el agente, violando sus deberes, dispone patrimonialmente u obligue excesivamente al titular de los intereses que se le han confiado.-

“Necesariamente, entonces, el abuso asume o exhibe el carácter de negocio jurídico o de un acto jurídico propiamente dicho (venta, locación, reconocimiento de deuda, cesión de crédito, etc.), sin tener en cuenta las cuestiones de hecho, aunque pueden revestir importancia en el quebrantamiento de la fidelidad” ([91]).-

Este mismo autor señala algunos ejemplos en cuanto a la forma de disponer por parte del agente, como sería el caso del comisionista que otorga rebajas perjudiciales, o el representante que alquila una casa a precio irrisorio, el administrador de una sociedad crediticia que concede préstamos a personas insolventes, el directorio de una sociedad que toma disposiciones que importen privar a los accionistas del derecho de suscripción preferente. Igualmente la situación se puede presentar en un “obligar”, lo cual sucede cuando el agente aumenta el pasivo del patrimonio confiado, ya sea por reconocer deudas inexistentes o por contraerlas sin una contraprestación, o por constituirse en garante ([92]), o por comprar al fiado cosas que no le hacen falta y otros casos en materia societaria como los que enumera en su obra ([93]). Otros ejemplos, relacionados con la administración societaria en Baigún – Bergel  ([94]).-

III-XII.- Infidelidad defraudatoria.

Esta circunstancia se da en el marco de una obligación basada en la relación interna ([95]) entre quien tiene a su cargo la tutela o el cuidado de los bienes ajenos y el titular del patrimonio. “Si bien las relaciones legalmente previstas significan la representación del titular del patrimonio (relación externa), todas, sin excepción, traen aparejado el deber de cuidado, esto es, importan la obligación de salvaguardar intereses pecuniarios ajenos” ([96]).-

Para que se den los requisitos de la infidelidad defraudatoria se hace imprescindible que el deber de fidelidad del autor sea sustancial o fundamentalmente decisivo en la relación interna, de lo que se deduce que el agente debe ostentar un cierto grado de autonomía y responsabilidad. En estos puntos hay coincidencia en la doctrina.-

Ya se ha visto en el anterior caso – abuso defraudatorio – en el que la acción tiene que satisfacer las condiciones de un negocio o acto jurídico, en cambio, en esta hipótesis basta que el obrar del agente se manifieste o se evidencie como una acción jurídica o de hecho y que puede producirse tanto por acción como por omisión. Los casos que se pueden enumerar – sin que sean taxativos – son el abandono, destrucción o mutilación, forma irregular de actuar, inversiones dolosas mal realizadas, usar el derecho de forma distinta a la mandada ([97]), el abogado que emplea el dinero del cliente en contra de la instrucciones recibidas, dejar vencer el plazo para ejercer un derecho, perder la opción para recuperar lo vendido, el comisionista que no rinde cuentas de su gestión, el contador que extrajo dinero de cuentas bancarias falsificando firmas, el mandatario que se apodera del dinero de su mandante, el chofer de transporte de pasajeros que expidió boletos no habilitados en provecho propio, etc. ([98]).-

Si bien, como se ha dicho en otras oportunidades nuestro Código Penal no prevé una cláusula niveladora – similar al del § 13 del Código Penal alemán o el art. 11 del Código Penal español – entre acción y omisión, según alguna doctrina, interpreta que se puede afirmar que la aceptación de la omisión impropia de la administración fraudulenta no acarrea los inconvenientes dogmáticos y constitucionales que  si pueden presentarse en la aplicación extensiva a otros delitos. En este caso, el legislador exigió de manera expresa la violación de los deberes en cabeza del autor para fundar el desvalor de la acción ([99]).-

Según alega Soler, el ámbito de competencia está determinado en concreto por cada situación, según resulte de las disposiciones de la ley, de la autoridad o del acto jurídico en virtud del cual es conferido el poder ([100]).-

III-XIII.- Perjuicio.

En este caso lo que la manda requiere es que la acción del agente produzca la causación de un perjuicio a los intereses patrimoniales confiados a su cargo ([101]). Sobre este particular no hay ninguna discrepancia. Si la hay, en cuanto hacia el mismo debe tratarse de un perjuicio real y efectivo o es suficiente con que se esté en presencia de un menoscabo patrimonial potencial.-

Según Fontán Balestra entre el acto abusivo y el perjuicio debe mediar una relación de causalidad y destaca, que la causación de un daño efectivo es el elemento del delito. “Daño es aquí perjuicio patrimonial, que debe ocasionarse en el patrimonio de la persona cuyos intereses se manejan, administran o cuidan, sea por actos dispositivos, sea obligándola patrimonialmente. Pero el perjuicio debe recaer sobre el conjunto patrimonial que el autor maneja; debe existir identidad entre los intereses perjudicados y los que son objeto de atención” ([102]).-

Buompadre estima también que el perjuicio a los intereses patrimoniales ajenos debe ser real, concreto, efectivo y de contenido económico ([103]).-

En la otra posición se encuentra Carrera quien entiende que con anterioridad a la reforma el delito estaba considerado como de daño efectivo. “La real y efectiva lesión de la propiedad es un extremo que atañe a la defraudación, pero sólo de modo general y no caracterizante preside a la administración fraudulenta” ([104]). Pero, en su concepto, la actual estructuración del tipo permite arribar a la conclusión que en algunos supuestos es suficiente el daño potencial. “Esto por cuanto es dable que la acción reprimida consista en que el autor se exceda en su facultad, para obligar al titular del patrimonio, por ejemplo, reconociendo una deuda inexistente, o constituyendo una fianza. De igual modo el daño potencial puede sobrevenir si los directivos de una entidad se obligan a vender mayor cantidad de productos de los que ésta dispone” ([105]).-

En realidad, la cuestión relativa a si se acepta el peligro potencial en la administración fraudulenta, en cierta forma está ligado al hecho de considerar a las expectativas como parte del patrimonio, circunstancia ésta, que en sentido positivo se esgrimió oportunamente de acuerdo a la adopción de la teoría mixta que acepta a aquéllas en la medida que tengan un fundamento jurídico. Se citan algunos ejemplos como el caso del director de una sociedad que hipoteca una propiedad de la empresa, aunque posteriormente desista de su acción y reponga las cosas a su estado anterior, en este caso se considera que cumplió ya la realización del tipo – perjuicio potencial –. Así, en la ejecución futura conlleva el perjuicio efectivo, pero en ambas hipótesis existe un abuso defraudatorio. Otro tanto ocurre, cuando el administrador deja de reclamar las deudas a la fecha de vencimiento – perjuicio potencial –. Si los deudores se insolventan haciendo imposible la cobranza, la conducta va a derivar en un perjuicio efectivo y ambas situaciones caen en la infidelidad defraudatoria, en la medida en que se proceda con el propósito de dañar. Asimismo, se menciona el gerente de un banco que permite sustituir a los deudores por otras personas, con menor solvencia; o el reconocimiento de una deuda inexistente; o la constitución de una fianza, que puede producir no un efectivo desequilibrio económico, sino un desequilibrio financiero; o no llevar un cuadro exacto de la situación – libros mal llevados – lo que implica la puesta en peligro del patrimonio si no se reclaman deudas a tiempo; o se venden mayores productos de los que se dispone  ([106]).-

III-XIV.- Consentimiento.

Sobre este particular se entiende que en el caso en trato, en algunos supuestos el consentimiento del interesado puede excluir su tipificación, lo cual es factible que pueda darse cuando se trata de un negocio jurídico entre dos o más personas determinadas, en que es posible que el o los perjudicados de su patrimonio puedan consentir con eficacia jurídica el perjuicio posible o el perjuicio efectivo, como podría ser en el caso de los mandatos o comisiones. Pero, algunos estiman que en el mundo de las sociedades es casi imposible que el consentimiento de los socios o de los accionistas pueda influir sobre la tipificación de la administración fraudulenta ya que se protege el patrimonio social y no el de los socios o el de los accionistas. Aún, se hace extensivo en el caso de la sociedad conyugal, pues el patrimonio social no se confunde con el de los cónyuges ([107]).-

En igual sentido se expiden Baigún – Bergel al entender que en materia de sociedades comerciales carece de interés discutir si el consentimiento registra el carácter de elemento del tipo penal o si pertenece a la antijuridicidad, por cuanto en virtud de lo dispuesto por el Art. 275 de la ley de sociedades comerciales, ni el 100% de los accionistas, aún en las denominadas sociedades de familias, puede convertir en lícito el comportamiento fraudulento del administrador, debido a que la entidad societaria tiene una categoría jurídica distinta de la de los socios que la integran ([108]).-

Buompadre discrepa con la opinión vertida por los anteriores autores mencionados, pues, explica, que no alcanza a comprender la razón por la cual carece de validez de consentimiento expreso, otorgado con anterioridad al hecho delictivo, por parte de la junta directiva, para que el administrador lleve a cabo actos contrarios o peligrosos para los intereses económicos de la sociedad. “El titular del bien jurídico social es la propia sociedad y puede válidamente disponer de él a través de la decisión de sus representantes. La persona jurídica actúa a través de seres humanos, que son sus representantes; son éstos, y no el ente ideal, quienes prestan el acuerdo para la realización de los actos que incumben a la sociedad. Tratándose los bienes de la sociedad de bienes jurídicos de carácter patrimonial y siendo el patrimonio, por regla general, un bien jurídico eminentemente disponible por su titular (la sociedad), el consentimiento expreso de éste (manifestado a través de sus representantes) supone sin más la atipicidad del comportamiento… En conclusión, el consentimiento formalmente válido del ente societario, manifestado ex ante, implica la atipicidad de la conducta del administrador que ha realizado actos contrarios a los intereses de la sociedad” ([109]).-

Parece ser, no obstante los enjundiosos argumentos vertidos por el jurista correntino, que impera la primera hipótesis en cuanto al tema de las sociedades en base a ciertas disposiciones de la ley pertinente ([110]).-

IV- Aspecto subjetivo.

El tipo subjetivo de la administración fraudulenta requiere que la acción típica sea dolosa, es decir, con el conocimiento del tipo objetivo y el tinte volitivo de realizarlo, lo que significa tener conocimiento de que se está violando el deber de cuidado en el manejo de administración del patrimonio ajeno a cargo del agente para perjudicar u obligar abusivamente al titular de los bienes que se le han confiado ([111]).-

Esa voluntad de la realización de tipo exige un plus que habitualmente se conoce como un dolo especializado o específico ([112]) que está referido a la obtención de un lucro – fin de lucro – o al propósito de causar un daño.-

Estos últimos requisitos tienen por objeto expreso – tal como figuraba en la Exposición de Motivos de la ley 17.567 – evitar la incriminación del simple incumplimiento de obligaciones contractuales y entorpecer, de esa manera las relaciones de carácter económico. “La norma penal es mantenida, así, al margen de una tarea que no es la que le corresponde realizar: establecer un sistema de protección total de las vinculaciones que acarrean la obligación de salvaguardar el patrimonio ajeno” ([113]).-

Se discute en la doctrina si el dolo puede ser eventual o sólo se circunscribe al directo.-

La mayoría de la doctrina admite el dolo eventual en los casos en que el agente obra con el fin de obtener un lucro al serle indiferente el perjuicio que puede sufrir el titular del patrimonio ([114]).-

No obstante, algunas voces se inclinan por el dolo directo. Por ejemplo, Creus – Buompadre indican que no es admisible el dolo eventual, ni siquiera cuando se busca un lucro indebido, porque la acción tiene que ser emprendida con la voluntad expresa de dañar: no hay culpabilidad típica, en la acción de quien la ha emprendido sabiendo que viola sus deberes y que de ella puede resultar un daño, si no quiere expresamente causarlo ([115]).-

IV-I.- Fin de Lucro.

Esta exigencia subjetiva se imbrica en lograr una ventaja o provecho de contenido económico para sí o para un tercero, y ello basta con tal finalidad sin que sea necesario que el objetivo se concrete, como así tampoco que exista un enriquecimiento por parte del agente. No obstante, por un imperativo legal el lucro debe ser indebido, o sea de manera ilegítima.-

Se sugiere que basta la intención de una ganancia transitoria, pero arbitraria, para configurar el ilícito, sin que sea necesario que el lucro se traduzca en dinero ya que pueden recaer en objetos o incluso operaciones que traigan aparejada una mejora económica ([116]).-

Para aquéllos que receptan la contingencia del dolo eventual, entienden que este fin de lucro indebido que procura el agente para sí o para un tercero, puede incluso cometerlo, el administrador, teniendo una actitud indiferente con respecto al perjuicio eventual para el administrado ([117]).-

Buompadre al tratar la cuestión, habla de que se está en presencia de un tipo de intención, de resultado cortado, ya que exige la concurrencia de una finalidad o motivación que va más allá de la realización de la conducta típica, pero dirigida a un resultado independiente de la propia actuación del autor ([118]).-

IV-II.- Finalidad de causar daño.

La causación del daño implica la finalidad de perjudicar el patrimonio ajeno y está relacionado a los intereses confiados y no a otros.-

“El daño al que nos referimos, está dado por la conciencia de dañar dolosamente los intereses pecuniarios del patrimonio ajeno, como podría ser manejar el patrimonio caprichosamente hasta colocar al sujeto pasivo en estado de insolvencia. En esta finalidad, también se admite dolo eventual y si bien, no es necesario el fin de lucro, éste siempre aparece como un fin ulterior. La necesidad del perjuicio no responde obligatoriamente a un enriquecimiento de parte del sujeto activo, sino que el tipo al incluir el daño acepta que se pueda defraudar sin apoderarse de nada…” ([119]).-

Contrariamente Baigún – Bergel afirman: “La práctica social indica que quien quiere y conoce el perjuicio, tanto en la infidelidad como en el abuso defraudatorio, está guiado, generalmente, por el afán de obtener un lucro indebido. Es un acompañante casi natural del dolo eventual o del dolo directo, aunque, como lo vimos, la ley no lo exige en este último caso. En suma, el modelo típico recoge un dato de la realidad, como en el ejemplo del administrador de la empresa comercial que confiere créditos a un cliente insolvente o el supuesto de un directorio de un banco o entidad financiera que concede un préstamo a una entidad vinculada insolvente; en ambos casos el autor puede actuar con dolo eventual o con dolo de consecuencias necesarias, pero es el afán lucrativo el elemento que generalmente acompaña a su acción” ([120]).-

Este caso no tiene relación con el delito de daño del Art. 183 del C.P. pues no comprende la situación de quien desea destruir algo por simple gozo, aunque no más sea el administrador, pues allí sí se aplica el artículo mencionado ([121]).-

En la circunstancia del agente que desconoce alguno de los elementos del tipo objetivo, se estará ante un error de tipo; mientras que si el error estriba en el desconocimiento de que su accionar es ilícito o que su actuación se encuentra justificada, habrá un error de prohibición.-

V.- Consumación y tentativa.

Si bien se reconoce que con el texto en vigencia se producen algunas dificultades para determinar cuál es el momento consumativo, de acuerdo a las dos alternativas que se han expuesto, debe quedar en claro que no se requiere que resulte un lucro efectivo o enriquecimiento para el administrador o terceros, como así también que al tratarse de un delito de carácter defraudatorio el mismo se consuma con el perjuicio causado.-

Apunta Carrera que el perjuicio producido indicará el momento consumativo de la administración fraudulenta, que es un delito instantáneo y consiguientemente, influye en su noción que se trate de hipótesis de daño efectivo o de daño potencial. El delito admite tentativa. “Las variadas formas que su acción puede presentarse excluyen una fórmula que las comprenda genéricamente. Empero, el comienzo de ejecución propio de la tentativa es imaginable en la figura, ya sea como delito de comisión – aún de daño potencial – o bien como delito de comisión por omisión o delito impropio de omisión” ([122]).-

Creus -Buompadre efectúan una diferenciación para el caso de infidelidad por la violación de los deberes y consideran que aquí el delito se consuma con la efectiva causación del perjuicio, o sea, cuando se ha producido la disposición económica que reduce el patrimonio, sin que sea indispensable que ello se traduzca en un beneficio para el agente o para un tercero. “En consecuencia, si el perjuicio no ha llegado a producirse, el acto violatorio de los deberes perpetrado por el agente, con las finalidades típicas, podrá constituir tentativa” ([123]).-

En cambio, cuando hay un abuso por parte del agente, entienden que la consumación no requiere el perjuicio efectivo por medio de la atención de la obligación a cargo del patrimonio sino que basta con que se lo haya obligado, con que se haya hecho nacer la posibilidad del perjuicio que puede materializarse en el correspondiente pago. Y aquí la tentativa, aunque suele ser menos común que en el caso anterior, es factible ([124]).-

VI.- Rendición de cuentas.

 Respecto a si la rendición de cuentas se trata de una cuestión prejudicial, la doctrina se ha expedido en forma negativa, por consiguiente el proceso penal no debe esperar la sentencia civil ni viceversa, aunque puede servir como un elemento de prueba y en sede penal no hay una nueva rendición de cuentas, sino la comprobación de que el agente incurrió en alguno de los tipos del inciso 7º al rendir cuentas en el juicio civil ([125]).-

Millán sobre este aspecto, entiende que se trata de una cuestión procesal que no debe preocupar en grado extremo. “Tanto el administrador de un conjunto de bienes como de un bien particular tienen el deber legal de rendir cuentas. Que la decisión judicial que imponga rendirlas, así como lo que resulte en contra del administrador sean materias previas a resarcimiento a favor del principal, no quiere decir, en modo alguno, que lo sean en el juicio criminal. Menos todavía, en los dos casos, una cuestión prejudicial, no mencionada en el artículo 1104  del Código Civil [suprimido por el nuevo C.C. y C]…. La conclusión que debe extraerse en definitiva es que la desaprobación de la rendición de cuentas en sede no penal no es requisito previo para el ejercicio de la acción penal ni es presupuesto del delito y que su aprobación en sede extraña no puede impedir al juez del crimen conocer sobre el delito si advierte ab initio fraude en lo rendido o tiene fundadas sospechas de ello.” ([126]).-

VII.- Unidad de gestión. Reiteración del delito.

Más allá de la dicotomía que se ha planteado en la doctrina sobre si el hecho equivale a un resultado del cual se deriva la teoría de la unidad del hecho, o si el hecho equivale a acción y consecuentemente se está ante la teoría de la unidad de acción, en el caso del inc. 7º que se está analizando, se ha entendido que en la realización del tipo se responde a una unidad de resultado, no plural porque sea el mismo resultado de diferentes maniobras, éstas integran y definen aquella unidad, unidad que es el obrar del agente desde el punto de vista objetivo material. En tal sentido Palacio Laje abunda sobre la cuestión aduciendo que: “El hecho es único y consiste en la infracción de un deber que causa una disminución dolosa del patrimonio administrativo. Ello admite tanto la pérdida de un crédito como el aumento de  la deuda. La lesión siempre será una, aunque sea ocasionada a través de distintos episodios infieles. En uno pierde un crédito, en otro dos aumenta la deuda, pero el resultado es una unidad. De aquí que se haya expuesto que “lo que caracteriza a este delito no es tanto la realización de una serie de maniobras, como que la administración comprende un conjunto de bienes”. Todas las maniobras del agente que consideran individualmente lleguen a aquel resultado integran, completan y definen un hecho único y, en todo caso, sirven para acrecentar el contenido del injusto, y generar un mayor reproche… No importa aquí la dependencia o independencia de los episodios, y de esta manera no resulta terminante determinar la identidad de modalidad comisiva, ni la unidad de designio o resolución. El delito de administración infiel representa desde nuestra perspectiva un hecho único, siempre que los distintos episodios hayan sido realizados por el mismo agente, afectando un bien jurídico de idéntico titular, mientras haya subsistido el deber extrapenal. Y justamente, porque no se trata de una pluralidad de hechos sino de una unidad, tampoco se trata de un delito continuado … De lo expuesto podremos concluir afirmando que las distintas acciones de infidelidad o abuso realizados bajo un mismo mandato o bajo una misma administración constituyen un hecho único y global, porque la gestión es un concepto jurídico indivisible, sin perjuicio de su divisibilidad material, especial o temporal que presenta un único designio y una única rendición de cuentas final. Es el tipo de art. 173 inc. 7º del Cód. Penal el que define el resultado como único, muy a pesar de la multiplicidad de episodios relativos a esa gestión, realizados por el mismo agente” ([127]).-

Spolansky al comentar el fallo “Pompas” ([128]) señala que el nuevo texto del Código Penal en materia de administración e infidelidad fraudulenta se apartó en forma plena de las reglas del mandato y con ello de la rendición de cuentas, hilo conductor, este último, que llegó a concluir que “el perjuicio puede derivarse tanto del examen y resultado conjunto de la gestión”, y que “la administración fraudulenta no puede entablarse querella a mitad de camino … mientras no se termine de rendir cuentas … de ese modo cada operación que realiza el autor forma parte de la gestión global … en este delito se tiene en miras la gestión global del mandatario… sin que dicha conducta pueda ser confundida con los concretos y determinados fraudes que hubiera cometido el mandatario”. Esto deviene del dictamen del Procurador y que la Corte hace suyo agregando que: “Si una es la administración, una es también la conducta fraudulenta – independientemente de la repetición de actos ilegítimos cumplidos bajo el mandato, los que no logran multiplicar la delictuosidad del agente – y hay un único designio y una sola rendición de cuentas final”. A esto el autor de marras le replica: “Los argumentos que he presentado permiten advertir que la unificación de varios hechos bajo el amparo de la existencia de una misma gestión, presenta dos inconvenientes. En primer término, no se advierte por qué si la gestión de bienes o intereses pecuniarios ajenos es una, cada uno de los hechos que constituyan violación de los deberes que perjudican no deben ser considerados autónomos en relación a la ley penal. En segundo término, en el desarrollo argumental que objeto, se sigue con la idea del mandatario y de la rendición de cuentas, carácter y acto que han desaparecido del tipo penal, y los fundamentos de la nueva descripción legal muestran una estructura distinta, a saber: por una parte, un agente que administra o que cuida bienes o intereses pecuniarios ajenos; por otra parte, la violación de los deberes propios de su acto, y, finalmente, la producción de un perjuicio a los intereses confiados o la creación de una obligación abusiva … Que una sea la gestión o administración, no es argumento suficiente para decir que cada uno de los plurales hechos antijurídicos y perjudiciales descriptos, constituyen, en realidad, un solo hecho, a menos que se siga leyendo el texto en los términos originarios del Código Penal, pensados en el escenario donde hay un mandatario que tiene obligación de rendir cuentas. Este no es el caso de la actual figura de administración fraudulenta, ya que el texto escrito, y no sólo los fundamentos presentados en la Exposición de Motivos, muestran una estructura diferente a la de la versión que fue derogada. No se trata de multiplicar los delitos, sino de aplicar también la ley, pues de lo contrario ésta sería una figura en la que no podría ser posible aplicar la norma de la llamada reiteración de hechos independientes que produce la consecuencia de una escala penal más grave (Art. 55 C.P.). Claro está que todo esto que afirmo, vale si no es un caso de delito continuado… Estamos lejos de la época de la rendición de cuentas que debía realizar el mandatario. Si en ocasiones diversas se violaron los deberes y también se perjudicaron los intereses confiados, a condición de que se den los requisitos del tipo subjetivo, hay tantos hechos como perjuicios producidos. Que todo ello se produzca durante una misma gestión, no cambia la, manera de contar la existencia de los hechos…” ([129]).-

Aquí se han expuesto en la voz de estos dos autores, dos posiciones antagónicas. La primera, no admitiendo la pluralidad de hechos perjudicantes del patrimonio en una unidad de gestión, salvo el caso de que un mismo agente afecte bienes jurídicos de distintos titulares. La segunda, admitiendo que puede darse la pluralidad de hecho en una unidad de gestión.-

 Empece a los elogiables argumentos de la segunda postura, me parece ajustada la observación hecha en la primera, en el sentido que la fragmentación no reitera el delito, en el caso del manejo de un conjunto de bienes que el agente tiene a su cargo en el entendimiento de una relación administrativa global. Es apropiado – por compartirlos – vertir los argumentos en forma textual tal como siguen: “Generalmente, el administrador, es tal, desde el nombramiento hasta su cese y el espacio de tiempo que dura dicha relación, comprende toda la administración. Al hacer referencia a toda la administración, queremos decir que es una la administración. De este modo, cada operación que realiza forma parte de la gestión global. No se es más administrador por realizar más operaciones o tomar más decisiones, sino que es parte de la gestión, donde deben realizarse innumerables actos jurídicos, que, a su vez, pueden enriquecer, comprometer, beneficiar y dañar el patrimonio confiado. Todos estos actos, en bloque, configuran la administración, al igual que en la quiebra, donde queda claro que no se quiebra dos veces si se sustraen dos bienes del patrimonio fallido” ([130]). De modo que la administración se debe evaluar conforme el conjunto de bienes que han sido sometidos a la administración del agente y lo verdaderamente relevante es el resultado de la gestión en su conjunto.-

En cambio, donde sí hay pluralidad de infracciones es en el caso del administrador de sujetos diferentes, debido a la obviedad de que se trata de patrimonios diferentes y en tal caso existiría un concurso real. Se han esgrimido como ejemplos el caso de un administrador de consorcio que cometiera una defraudación por administración fraudulenta a cada uno de los consorcistas; el sujeto que sea designado para determinada operación y luego se ocupa de otra, es decir, encarna diferentes mandatos, por lo que su actuación debe ser analizada en forma individual; o el comisionista encargado de vender varios inmuebles ([131]).-

* Sobre la base de un capítulo actualizado del libro de mi autoría “Delitos de índole patrimonial” 2 tomos, Ed. Nova Tesis, Rosario 2010.

[1] NÚÑEZ Ricardo “Manual de Derecho Penal. Parte Especial” 4º edición actualizada por REINALDI Víctor Ed. Lerner, Córdoba, 2009, p.321; BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006,  p. 171; FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. VI, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992;  p. 130; DAMIANOVICH de CERREDO Laura “Delitos contra la propiedad”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 3º Ed. actualizada, 2000; p. 279; LUCERO OFFREDI Guillermo – SANDOVAL CEBALLOS Gustavo “Estafas y otras defraudaciones” en “Estudios de las figuras delictivas.”, CARRERA Daniel (Director), t. II-A, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994; p. 171; BAIGÚN David – BERGEL Salvador “El fraude en la administración societaria”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990; D´ALESSIO Andrés (Director); DIVITO Mauro (Coordinador), “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 484; CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina “El delito de administración fraudulenta” Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 1999; GAVIER Ernesto en BALCARCE Fabián (Director) “Derecho Penal. Parte Especial. Libro de estudio” t. II, 4º edición, Ed. Advocatus, Córdoba, 2014, p. 72. Esta es la rúbrica que particularmente adopto.

[2] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” 2º Edición t. II, Ed Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 584; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I,  7º Edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007;  p. 537.

[3] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1951 y 1970, p. 388; BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado”, 6º edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 294; NAVARRO Guillermo “Casos Especiales de estafas y otras defraudaciones”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007; “Delitos contra la propiedad”, Ed. de Belgrano, Colección textos, Buenos Aires, 1992.

[4] CARRERA Daniel “Administración fraudulenta” Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002; “Administración fraudulenta” en “Derecho penal de los negocios”, CARRERA Daniel – VAZQUEZ Humberto (Directores), Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004; ABOSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” 3º edición Ed. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2016, p. 926.

[5] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, 2º edición actualizada- 2º reimp.- Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012;  p. 463, aunque seguidamente también la denomina la administración infiel o fraudulenta.

[6] CARRARA Francesco “Programa del curso de Derecho Criminal”, vol. IV,  Ed. Depalma, Buenos Aires, 1946 § 2317/2323.

[7] Idem (ob. cit. § 2304).

[8] CARRERA Daniel (ob. cit. ps. 19/20).

[9] NÚÑEZ Ricardo  “Tratado de Derecho Penal” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989 p. 383; SOLER Sebastián (ob. cit. p. 423 ed. 1951); VERA BARROS Oscar “Defraudación por alteración de cuentas, precios o contratos” en “Enciclopedia Jurídica Omeba”  t. VI Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, p. 126; CARRERA Daniel (ob. cit. p. 21).

[10] ZAFFARONI Eugenio  -ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina” t. VII,  Ed. AZ, Madrid, 1996,  ps. 79/80.

[11] Art. 275: “Será castigado por abuso de confianza aquél que, con el propósito de procurar para sí o para un tercero un provecho injusto o para dañar, perjudique los intereses de otro del cual tenga la administración o vigilancia”.

[12]  “Los tutores, administradores de bienes pertenecientes a instituciones, sociedades o asociaciones, los mandatarios, los síndicos de las quiebras y todos los que tengan facultades en negocios que les hayan sido confiado, perjudique a esos intereses serán castigados por abuso de confianza”.

[13] “El que con propósito de lucro abuse conscientemente de la facultad de disponer del patrimonio de otro o de obligarse por otro, en virtud de la ley, de un mandato de las autoridades, o de un acto jurídico y de este modo haya perjudicado el patrimonio de aquél, será considerado culpable de infidelidad”.

[14] “El que en virtud de una disposición legal o contractual se ocupe de los negocios materiales de otro y obre en su perjuicio será castigado con reclusión de hasta cinco años”.

[15] “El que intencionalmente causa perjuicio a los bienes de otro del cual tenga (en todo, en parte o por un solo acto concreto) la administración o la gerencia en virtud de la ley o de un acto jurídico, será castigado con pena de prisión”.

[16] “El que por disposición de la ley o contractualmente tenga la obligación de velar intereses patrimoniales ajenos y los haya perjudicado, será castigado con prisión. La pena será de prisión hasta cinco años, y multa si el agente ha obrado con el propósito de lucro. La gestión desleal en perjuicio de allegados o familiares será perseguible sólo por querella”.

[17] BAIGUN David – BERGEL Salvador (ob. cit.  p. 118).

[18] Aunque existen algunas diferencias, en primer lugar, el inc. 7 del Art. 173 parte de un presupuesto común, antes de definir las dos acciones conocidas como infidelidad defraudatoria y abuso defraudatorio. Ese presupuesto común describe las relaciones entre el sujeto activo y el titular de los intereses a su cargo: es lo que en doctrina se conoce como relación interna. En segundo término, la disposición autóctona utiliza para las dos acciones los verbos “perjudicar” y “obligar”, respectivamente, en tanto que el § 266 usa “lesionar” y “abusar”, expresión, esta última, más fiel al sentido del tipo (Cfme. Idem ob. cit. p. 118).

[19] § 266. Abuso de confianza (1) “Quien abuse de la facultad otorgada por la ley, mandato de autoridad o negocio jurídico, de disponer de patrimonio ajeno o de obligar a otro, o infrinja el deber de velar por  intereses patrimoniales ajenos, impuesto por la ley, mandato de la autoridad, negocio jurídico o relación de confianza, y, de este modo, cause a aquel cuyos intereses patrimoniales le estaban confiados, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa”. Este texto es el actual pero no difiere en mucho del que se tuvo en cuenta al momento de la redacción por la ley de facto 17.567.

[20] ABOSO Gustavo “El delito de infidelidad en el derecho penal alemán” en “Revista de Derecho Penal” número extraordinario “Estafas y otras defraudaciones”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 15 y sgtes.

[21] 640. Truffa “Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a se’ o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, e’ punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da lire centomila a due milioni”.  Art. 640: Estafa: Quien, con artificios o con trampas, induciendo a alguien en error, procura para sí o para otro una injusta ganancia con daños ajenos, será penado con reclusión de 6 meses a 3 años y con la multa de 100.000 liras a dos millones.

 Art. 646. Appropriazione indebita “Chiunque, per procurare a se’ o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il denaro o la cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso, e’ punito, a querela della persona offesa con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire due milioni. Se il fatto e’ commesso su cose possedute a titolo di deposito necessario, la pena e’ aumentata. Si procede d’ufficio se ricorre la circostanza indicata nel capoverso precedente o taluna delle circostanze indicate nel n. 11 dell’articolo 61”. Art. 646: Apropiación indebida: Quien para procurar para si, o para otro una ganancia injusta, se apropie del dinero o de cosas móbiles de otra persona, que tiene -a cualquier título- la posesión, será penado mediante querella del ofendido, con reclusión hasta 3 años y con multa hasta 2 millones de liras. Si el hecho fue cometido sobre cosas poseidas a título de depósito necesario, la pena se aumentará. Se procede de oficio si se da la circunstancia indicada en el párrafo precedente o alguna de las circunstancias del N 11 del artículo 61.

[22] BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 173).

[23] CARRERA Daniel (ob. cit. ps. 50/51) citando a NIETO MARTÍN Adán “El delito de administración fraudulenta” Praxis, Barcelona, 1996, ps. 68/69.

[24] Artículo 314-1: “Es apropiación indebida el hecho, cometido por una persona, de distraer, en perjuicio ajeno, fondos, valores o cualquier bien que le hayan sido entregados y que haya aceptado con la obligación de devolverlos, presentarlos o hacer de ellos un uso determinado. La apropiación indebida será castigada con tres años de prisión y multa de 2.750.000 euros”.

Artículo 314-2: “Las penas se elevarán a siete años de prisión y a 750.000 euros de multa cuando la apropiación indebida se realice: 1º Por una persona que haga un llamamiento público con el fin de obtener la entrega de fondos o de valores, bien por su propia cuenta, bien como dirigente o encargado de hecho o de derecho de una empresa industrial o comercial; 2º Por cualquier otra persona que, de forma habitual, se dedique o preste su asistencia, incluso a título accesorio, a operaciones relacionadas con bienes de terceros por cuenta de los cuales recupera fondos o valores; 3º En perjuicio de una asociación que solicita al público fondos para fines de ayuda humanitaria o social;  4º En perjuicio de una persona cuya especial vulnerabilidad debida a su edad, enfermedad, invalidez, deficiencia física o psíquica o estado de gestación sea aparente o conocida por el autor”.

Artículo 314-3: “Las penas se elevarán a diez años de prisión y a 1.500.000 euros de multa cuando la apropiación indebida la realice un mandatario judicial o un fedatario público en el ejercicio o con ocasión del ejercicio de sus funciones, o en razón de su condición”.

Artículo 314-4: “Las disposiciones del artículo 311-12 serán aplicables al delito de apropiación indebida.

Artículo 314-12: “Las personas jurídicas podrán ser declaradas penalmente responsables de las infracciones definidas en los artículos 314-1 y 314-2, en las condiciones previstas en el artículo 121-2. Las penas aplicables a las personas jurídicas serán: 1º La multa, conforme a lo previsto en el artículo 131-38; 2º Las penas mencionadas en el artículo 131-39. La prohibición mencionada en el apartado 2º del artículo 131-39 será aplicable a la actividad en cuyo ejercicio o con ocasión de la cual se haya cometido la infracción”.

Artículo 314-13: “Las personas jurídicas podrán ser declaradas penalmente responsables de las infracciones definidas en el artículo 314-5, 314-6 y 314-7 en las condiciones previstas en el artículo 121-2. Las penas aplicables a las personas jurídicas serán: 1º La multa, conforme a lo previsto en el artículo 131-38; 2º Las penas previstas en los apartados 8º y 9º del artículo 131-39”.

[25] MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho Penal. Parte Especial”, Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 466.

[26] Idem (ob. cit. p. 467).  Citando a MARTINEZ BUJAN PEREZ Carlos “El delito societario de administración fraudulenta” EPC, 1995, ps. 309 y sgtes.

[27] En igual sentido SERRANO GÓMEZ Alfonso – SERRANO MAILLO Alfonso“Derecho Penal. Parte Especial” 11º Edición. Dykinson. Madrid, 2006, p. 540.

[28] Idem (ob. cit. p. 323 y sgtes.).

[29] BACIGALUPO Enrique “La problemática de la administración desleal en el Derecho Penal español” en “Jornadas Tiedemann”. p. 399.

[30] MARTINEZ BUJAN PEREZ  Carlos (ob. cit. p. 329).

[31] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 469).

[32] Idem (ob. cit. p. 469).

[33] RODRÍGUEZ MONTAÑES Teresa “La responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios”, Mc Graw – Hill, Madrid, 1997, ps. 128 y sgtes.

[34] “… El bien jurídico tutelado… es una composición heterogénea, no obstante lo cual exhibe el carácter de concepto rector, metatipico, módulo de interpretación, vigente siempre merced al juicio de valor que lo integra y vivifica. Por esto mismo, si el interés que se confía (Art. 173 inc. 7 C.P.) pertenece a una sociedad, la exégesis del tipo no puede dejar de tener en cuenta al “interés social” como elemento integrante del bien protegido propiedad, cuando se trata de resolver los casos límite. Es una formulación válida sólo para las sociedades comerciales…” (Cfme. BAIGUN David- BERGEL Salvador  ob. cit. p. 121).

[35] Se trata de un abuso de confianza y no de una estafa, ya que el sujeto pasivo entrega la cosa sin ningún vicio de la voluntad, esto es, “no contaminada” por ningún engaño por parte del autor del delito. De modo, que la relación inicial es lícita y por tanto el conocimiento no se encuentra viciado. (Cfme. DONNA Edgardo ob. cit. p. 468). Citando a MILLÁN Alberto “Los delitos de administración fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados” 2º edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 16. En igual sentido ABOSO Gustavo (ob. cit. p. 927)

[36] CARRERA  Daniel (ob. cit. p. 53) y del mismo autor “Administración…” en “Derecho penal…”  (ob. cit. p. 163).

[37] En el sentido que supone un quebrantamiento de un deber de cuidado del patrimonio ajeno que deriva de alguna de las relaciones comprendidas por ellas. (Cfme. BAIGUN David- BERGEL Salvador  ob. cit. p.122). Así también ABOSO Gustavo (ob. cit. 927).

[38] BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 174) quien no admite la autoría mediata.

[39] CARRERA Daniel (ob. cit. p. 57)  citando a SOLER Sebastián  (ob. cit. p. 389).

[40] Idem (ob. cit. p. 58).

[41] Ejemplos dados en base a jurisprudencia por ABOSO Gustavo (ob. cit. p. 929)

[42] “A partir del poder que ostenta el sujeto activo, otorgado por el sujeto pasivo, puede realizar operaciones hacia fuera, con el patrimonio ajeno a su cargo. La relación externa está dada por dichas operaciones que tienen origen entre el sujeto activo y el tercero y obligan al sujeto pasivo, es decir, que repercuten en la relación interna, perjudicándola. Comprende la representación ante terceros, ya sea contratando u operando. El sujeto activo que tiene el deber sobre los intereses patrimoniales ajenos según la ley, autoridad o acto jurídico, conforma una relación interna entre el autor y el titular del patrimonio. Cuando el sujeto activo realiza una operación, con un tercero, actúa en una relación externa, ya que ésta se perfecciona entre él y el tercero. Dicha operación trae aparejada el deber de cuidado, es decir, la obligación de salvaguardar los intereses pecuniarios del titular, y tal como dijimos, perjudica u obliga abusivamente a éste cuando viola su deber, se excede en sus facultades con el fin de obtener un lucro indebido para sí, un tercero o simplemente causar un daño. No hay abuso en la relación externa cuando concuerda el deber y el poder. A diferencia de la relación interna, la externa no exige una relación en el tiempo, basta mandato limitados lesivos” (Cfme. CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ  Cristina ob. cit. ps. 113/114).

[43] Esta relación nace de los actos que se analizarán ut – retro, mediante las cuales el sujeto activo pasa a manejar, administrar o cuidar el patrimonio ajeno. Esta relación es el presupuesto común que debe existir entre la víctima y el sujeto activo ya que abarcan tanto las funciones de organización, dirección, como la de gestión de negocios y la principal son las que surgen de un acto jurídico. Como se verá, hay determinadas relaciones internas donde la unipersonalidad o pluralidad de los sujetos activos están reguladas por la ley, pero se excluye al que se hace cargo del patrimonio ajeno en interés propio, salvo que además deba resguardarlo o quien presta servicios puramente mecánicos, o quien pasea un perro o debe entregar un recibo, o un profesor particular ya que dichas prestaciones, ante un incumplimiento, no revisten la calidad necesaria para estar ante una administración fraudulenta  pues en este caso la acción principal no consiste en administrar o cuidar a un patrimonio, sino que el sujeto pasivo hace entrega de un bien al activo para que realice hechos puntuales o de poca monta. (Cfme. Idem ob. cit. ps. 11/113); CARRERA Daniel (ob. cit. p. 83) aunque en contra del caso del paseador de perros (ob. cit. ps. 85/86).

[44] CARRERA Daniel (ob. cit. ps. 60/61); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 471) citando a SCHÜNEMANN Bernd “StGB, Leipziger Kommentar Groβkommentar” 11 Ed., W de Gruyter, Berlín, 1998, CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p. 106).

[45] Art. 26: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.”

Art. 101: “Son representantes: a. de las personas por nacer, sus padres; b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre”.

[46] Art. 677: “Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada”.

Art. 690: “Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente.”

Art. 645: “Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos:… e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.”

[47] Art. 104: “La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la

responsabilidad parental. Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo. Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.”

Art.117: “Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez.”.

Art. 118: “El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio”.

[48] Art. 43: “Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza

para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.”

Art. 138: “La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en esta Sección. La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.”

Art.139 párr.4: “A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica”.

Art. 458: “Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar

su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo.”

Art.140, 1º parte: “El curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos”.

[49] Art. 1666: “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.”

[50] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 474); CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p. 107); BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 176); MILLÁN Alberto (ob. cit. p. 31).

[51] Art. 107: “Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos

que justifican dicha idoneidad.”.

Art. 112 “La tutela es siempre discernida judicialmente. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida”.

Art. 114 “Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente”.

[52] Art. 712 C.P.C.C.N. párrafo 4º: “Cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podrá ser autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar demanda de la sucesión. Si existieren razones de urgencia, podrá prescindir de dicha autorización, pero deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata”.

[53] CARRERA Daniel (ob. cit. ps. 64/65).

[54] MILLAN Alberto (ob. cit p. 31).

[55] Art. 259: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”.

[56] Art. 1319: “Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella”.

[57] Idem “Estafas…” (ob. cit. p. 177) citando a BAIGÚN David- BERGEL Salvador (ob. cit. p. 123).

[58] NAVARRO Guillermo (ob. cit. p. 22); CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p. 118); DONNA Edgardo (ob. cit p. 476); BUOMPADRE  Jorge “Estafas…·” (ob. cit. p. 177). “No obstante la mención que hace Soler en el Proyecto de  Código Penal (1960) de los códigos alemán, suizo y griego como antecedentes inmediatos del Art. 220 – de donde surgen las tres modalidades del actual texto del Art. 173, inc. 7º, del C.P. –, en ninguna de las disposiciones invocadas figura el manejo diferenciado de la administración o del cuidado. Pareciera, entonces, que se trata de un agregado, de una hipótesis no prevista en la legislación comparada que exhibe su propia significación en el sistema penal argentino” (Cfme. BAIGUN David – BERGEL Salvador ob. cit. p. 123).

[59] CARRERA Daniel (ob. cit. p. 74) citando a BAIGÚN David- BERGEL Salvador (ob. cit. p. 124); CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p. 118); BUOMPADRE  Jorge “Estafas…·” (ob. cit. p. 177); NAVARRO Guillermo (ob. cit. p. 22); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 476) citando a MILLÁN Alberto (ob. cit. p. 34).

[60] Art. 270: “El directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean directorios o no, revocables libremente, en quienes puede delegar las funciones ejecutivas de la administración. Responden ante la sociedad y los terceros por el desempeño de su cargo en la misma extensión y forma que los directores. Su designación no excluye la responsabilidad de los directores”.

[61] Art. 221: “El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito”.

Art. 222: “Se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocia obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por otros, negocios, individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razón social que representa”.

Art. 239: “La comisión es indivisible. Aceptada en una parte, se considera aceptada en el todo, y dura mientras el negocio encomendado no esté completamente concluido”.

[62] Art. 233: “Las asambleas tienen competencia exclusiva para tratar los asuntos incluidos en los artículos 234 y 235”.

[63] Art. 2141 C.C. y C.: “Pertenecen al usufructuario singular o universal: a. los frutos percibidos. Sin embargo, si el usufructo es de un conjunto de animales, el usufructuario está obligado a reemplazar los animales que faltan con otros iguales en cantidad y calidad, si no opta por pedir su extinción; b. los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los pendientes al tiempo de su extinción pertenecen al nudo propietario; c. los productos de una explotación ya iniciada al tiempo de constituirse el usufructo.

El uso y goce del usufructuario se extiende a los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza, sin contraprestación alguna.”

[64] Art. 150: “Las disposiciones de los artículos 136, 137, 139, 142, 143, 144 y 145 se aplican igualmente a los dependientes que estén autorizados para regir una operación de comercio o alguna parte del giro o tráfico de sus principales”.

Art. 136: “Los factores deben tratar el negocio en nombre de sus comitentes. En todos los documentos que suscriben sobre negocios de estos, deben declarar que firman con poder de la persona o sociedad que representan”.

[65] CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p. 119).

[66] Por todos CARRERA Daniel (ob. cit. p. 75) citando a BAIGÚN  David – BERGEL Salvador  (ob. cit. p. 125).

[67] CARRERA Daniel (ob. cit. ps. 76/77).

[68] BAIGÚN David – BERGEL Salvador (ob. cit. p. 126).

[69] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 477); CARRERA Daniel (ob. cit. ps. 78/79). Por la independencia de la figura de cuidado CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p. 115).

[70] Art. 2226: “El acreedor no puede usar la cosa prendada sin consentimiento del deudor, a menos que el uso de la cosa sea necesario para su conservación; en ningún caso puede abusar en la utilización de la cosa ni perjudicarla de otro modo. El incumplimiento de lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo, da derecho al deudor a: a. dar por extinguida la garantía y que la cosa le sea restituida; b. pedir que la cosa se ponga en depósito a costa del acreedor; c. reclamar daños y perjuicios”.

Art. 2227: “El deudor debe al acreedor los gastos originados por la conservación de la cosa prendada, aunque ésta no subsista. El acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta la concurrencia del mayor valor de la cosa”.

[71] Art. 103: “La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b. Es principal: i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción

de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales”.

[72] CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p.115).

[73] “La conducta incriminada, tanto por quebrantamiento del deber de fidelidad como por abuso defraudatorio tiende a perjudicar, en primer lugar, a la sociedad, que para nuestro derecho cualquiera fuese su estructura típica, es la persona jurídica; ello implica reconocerle un patrimonio propio diferenciado del de los socios” (Cfme. BAIGUN David -BERGEL Salvador ob. cit. p. 129).

[74] Sólo  en las sociedades en participación, los socios revisten la calidad de sujetos pasivos (Cfme. Idem ob. cit. p. 129).

[75] CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ  Cristina (ob. cit. p. 130).

[76] BAIGÚN  David -BERGEL Salvador (ob. cit. p. 130) en contra CARRERA Daniel (ob. cit. p. 92).

[77] BAIGÚN David -BERGEL Salvador (ob. cit. p. 130).

[78] CARRERA Daniel (ob. cit. p. 93).

[79] Idem (ob. cit. p. 93).

[80] Idem (ob. cit. p. 95).

[81] “En ambos casos, el acto supone una traición a los fines que tanto el comitente, cuanto la ley misma han tenido en miras al momento de legitimar el ejercicio de un poder de hecho sobre bienes e intereses ajenos” (Cfme. LUCERO OFFREDI Guillermo – SANDOVAL CEBALLOS Gustavo ob. cit. p. 175).

[82] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 470).

[83] Idem (ob. cit. ps. 471/472).

[84] CARRERA Daniel (ob. cit. p. 102) “Esta conclusión es aceptable si se está a que el quebrantamiento de fidelidad viene a ser una forma de responsabilidad remanente, cuando debe eliminarse la pena dada la inaplicabilidad del tipo de abuso”.

[85] BAIGÚN David – BERGEL Salvador (ob. cit. p. 135).

[86] BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 178).

[87] CARRERA Daniel (ob. cit. p. 103). De allí que según este autor el concepto de abuso ha de extraerse de las disposiciones del derecho civil aunque también se puede recurrir a las disposiciones contenida en otras ramas del derecho positivo, dado que, en la relación externa, el acto del autor tiene que ser eficaz, incluso contra el representado. BAIGUN David –BERGEL Salvador (ob. cit. p. 189).

[88] NÚÑEZ Ricardo “Manual…” (ob. cit. p.321).

[89] BUOMPADRE  Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 180).

[90] CARRERA Daniel (ob. cit. ps. 105/106).

[91] Idem (ob. cit. p. 105).

[92] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 479).

[93] CARRERA Daniel (ob. cit. ps. 106/112).

[94] BAIGUN David -BERGEL Salvador  (ob. cit. ps. 140/145).

[95] “Para la infidelidad defraudatoria es suficiente la existencia de una relación que, comportando el expresado deber, se agote en la relación interna, sin corresponderle ninguna posición de poder externo”. (Cfme. CARRERA Daniel ob. cit. p. 113) citando a MAURACH Reinhart “Deutsches Strafrecht. Besonderer Teil. Ein Lehrbuch”  3º Edición, C. F. Müller, Karlfruhe, 1959 § 39, II, A. 2. a).

[96] Idem (ob. cit. ps. 112/113).

[97] Idem (ob. cit p. 115); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 481).

[98] BUOMPADRE  Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 180).

[99] ABOSO Gustavo (ob. cit. 936).

[100] SOLER Sebastián  (ob. cit. p. 391).

[101] “El perjuicio exigido debe representar un detrimento o daño patrimonial, no un menoscabo de otro tipo. Esto es, debe tratarse de actos del sujeto activo que constituyan un exceso de sus facultades o una violación de sus deberes, pecuniariamente adversos para el titular del patrimonio confiado a aquél. No es necesario el correlativo enriquecimiento o provecho del autor o de un tercero” (Cfme. CARRERA Daniel ob. cit. ps. 120/121).

[102] FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. ps. 133/134); DAMIANOVICH de CERREDO Laura (ob. cit. p. 285).

[103] BUOMPADRE  Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 182).

[104] CARRERA Daniel (ob. cit. p. 122).

[105] Idem (ob. cit. ps. 123/124); BAIGÚN David – BERGEL Salvador  (ob. cit. p.152); NAVARRO Guillermo (ob. cit. p. 47); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 585); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 299); CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ  Cristina (ob. cit. p. 91).

[106] CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. ps. 91/92).

[107] CARRERA Daniel (ob. cit. p. 127).

[108] BAIGÚN David- BERGEL Salvador (ob. cit. p. 160); CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. ps. 73/74).

[109] BUOMPADRE  Jorge “Estafas…”  (ob. cit. p. 184).

[110] Art. 72: “La aprobación de los estados contables no implica la de la gestión de los directores, administradores, gerentes, miembros del consejo de vigilancia o síndicos, hayan o no votado en la respectiva decisión, importa la liberación de responsabilidades”.

Art. 275: “La responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad es extinguible por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción, resuelta en asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley, del estatuto o reglamento y si no media oposición del cinco por ciento (5%) del capital social, por lo menos. La extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal”.

[111] “En este sentido, la infidelidad exige el conocimiento de que se viola el deber de cuidado del patrimonio ajeno, y se perjudican los intereses que le fueron confiados. Y en el abuso, se requiere que el autor conozca que excede las facultades de su actuar respecto del patrimonio ajeno, perjudicando así a su titular” (Cfme. DONNA Edgardo ob. cit. p. 484).

[112] “La figura ofrece un corpus estructurado por un querer determinado del autor: el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o de causar un daño. La presencia de este elemento subjetivo – al que se suele reconocer como dolo específico o especializado – resulta esencial para tenerla por existente” (Cfme. CARRERA Daniel  ob. cit. p. 139).

[113] Idem (ob. cit. p. 140).

[114] SOLER Sebastián  (ob. cit. p. 392); FONTAN BALESTRA Carlos  (ob. cit. p. 135); MILLÁN  Alberto (ob. cit. p. 52); CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ  Cristina (ob. cit. p. 133); CARRERA Daniel (ob. cit. p. 139); LUCERO OFREDDI Guillermo – SANDOVAL CEBALLOS Gustavo (ob. cit. p. 177); LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código penal argentino” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995 p. 352; BAIGÚN David -BERGEL Salvador (ob. cit. p.165).

[115] CREUS Carlos -BUOMPADRE Jorge  (ob. cit. p. 540); BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 185); D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 485); NAVARRO Guillermo (ob. cit. ps. 32/33); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 485); GAVIER Ernesto (ob. cit. p. 485).

[116] CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p. 137).

[117] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 424, Ed. 1951); CARRERA Daniel (ob. cit. 141 nota 89).

[118] BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 185).

[119] CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p. 139).

[120] BAIGÚN David – BERGEL Salvador  (ob. cit ps. 166/167).

[121] CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina  (ob. cit. p. 138).

[122] CARRERA Daniel (ob. cit. p. 130 y 136). Ya se han hecho algunos reparos en cuanto a la constitucionalidad de los delitos de comisión por omisión o delito impropio de omisión.

[123] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 539); BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 186); D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 486).

[124] Idem (ob. cit. p. 540); Idem “Estafas…” (ob. cit. p. 186); Idem (ob. cit. p. 486).

[125] CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina (ob. cit. p. 148).

[126] MILLAN Alberto (ob. cit. ps. 56/57).

[127] PALACIO LAJE Carlos “La defraudación por infidelidad o abuso como delito único” LL 2003-E-1308.

[128] CS 2002/12/03 – Pompas, Jaime y otros – LL 2003- D- 59.

[129] SPOLANSKY Norberto “Administración fraudulenta y solamente una vez” LL 2003 – D – 59; en igual sentido VILA Jorge “El delito de administración fraudulenta”  LL 1979-D- 862; CARRERA Daniel (ob.cit. p. 135).

[130] CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina  (ob. cit. p. 149).

[131] Ejemplos citados por CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ Cristina  (ob. cit. p. 149).

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley Año VI . Número 6 . Julio 2016; www.terragnijurista.com.ar; www.ijeditores.com.ar

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Por Rubén E. Figari*

 Sumario: I.- En el Código Penal. II.-  En las provincias. III.- En el nuevo Código Procesal Penal de la Nación.

I.- En el Código Penal.

Hace tres años en un artículo denominado “El principio de oportunidad (algo para tener en cuenta en una futura reforma penal)” publicado en la Revista de Derecho Penal y Criminología año II- nº 10 -noviembre 2012, Ed. La Ley, amén de plantear la problemática sobre si dicho principio, con respecto a la acción penal, debía considerarse como un tema a introducirse en el ámbito sustantivo – pues se trataba de una cuestión material o si por el contrario se trataba de una cuestión procesal y por ende inherente a los códigos del rito – propuse, incluso, un texto tentativo para que se tuviera en cuenta para una futura reforma penal.-

Se ha dicho que cuando los mecanismos de selección revisten carácter formal y operan en virtud de facultades expresas o tácitamente otorgadas al órgano encargado de la persecución penal se está frente al principio de oportunidad ([1]).-

Concisamente Cafferata Nores habla de que este principio es la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal de no iniciar la acción pública o de suspender provisoriamente la acción iniciada, o delimitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia aún cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar” ([2]).-

Se conocen dos sistemas de instrumentación del principio: la oportunidad libre y la reglada. La primera, se advierte en el derecho anglosajón y se erige en la premisa de que el fiscal sólo lleva a juicio aquella causa que puede “ganar” logrando una condena, consecuentemente bajo esa lógica, sino existe tal posibilidad no hay acusación y por otra parte, para lograr la condena por delito se permiten negociaciones que pueden llevar a su impunidad parcial o de otros cometidos. “En esta concepción amplia, de libre disponibilidad de la acción, su titular, que es el fiscal, puede iniciarla o no hacerlo; puede una vez iniciada, desistirla; puede acordar con el acusado reducir los cargos y disminuir su pedido de pena en la medida que éste acepte la responsabilidad en el hecho, o en uno menos importante; puede dar impunidad total o parcial por la comisión de un delito, cuando ello sea útil para el descubrimiento de otro más grave” ([3]).-

La segunda – reglada – responde a los parámetros del sistema continental-europeo. Es decir que, sobre la base del principio de legalidad, se admiten excepciones por razones de oportunidad que se encuentran previstas en la legislación, cuya aplicación en un caso concreto es responsabilidad de los funcionarios judiciales predeterminados, generalmente con el consentimiento del imputado – a veces también de la víctima – y requiere control del órgano jurisdiccional respecto a si el caso es de los que la ley autoriza abstractamente a tratar con criterio de oportunidad y, además, si amerita efectivamente dicho tratamiento ([4]). Esta forma es la que predomina en nuestra doctrina, en las legislaciones provinciales y ahora en la nacional, tal como se verá ut-retro.-

De hecho el Anteproyecto de Código Penal de la Nación previó normativamente el criterio de oportunidad ([5]).-

Ahora bien, se aprecia que mediante la ley 27.147 (B.O. 18/06/15) el criterio o principio de oportunidad se inserta en el art. 59: “La acción penal se extinguirá … 5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes”.-

 En el art. 71: “Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones privadas”.-

En el art. 73: “Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:… Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima…”.-

  Y en el art. 76: “La suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. Ante la falta de regulación total o parcial, se aplicará las disposiciones de este Título”. “Esta última referencia no es correcta porque la regulación de la suspensión del juicio a prueba no está contenida en el Título XI del Libro Primero del Código Penal (donde se ubica el art. 76), sino en el Título XII, que comprende los arts. 76 bis, ter y quáter” ([6]).-

Todo ello implica que las reglas de disponibilidad de la acción que se han plasmado en la legislación sustantiva se deben correlacionar con las leyes procesales correspondientes, pues ellas regulan los requisitos que se deben cumplir. Es decir, que el código de fondo determina el marco genérico y los códigos del rito las especificaciones para que el mismo funcione. Por otra parte se advierte con el acuñamiento de los arts. 49, 71, 73 y 76, que el principio de oportunidad o disponibilidad de la acción se trata de una cuestión sustancial y no adjetiva, con lo cual queda saneada dicha discusión?. Esto trajo aparejado tajantes críticas.-

Lascano explicita que ante el estancamiento en el Poder Ejecutivo del Anteproyecto del Código Penal que contemplaba expresamente algunos criterios de oportunidad que permitían la disponibilidad de la acción penal pública de oficio, el Congreso de la Nación optó por el camino inverso, poniendo así el “caballo después del carro”. Y lo hizo en el año 2014 al sancionar el nuevo C.P.P.N. para luego dictar en 2015 la ley 27.147 que modifica un poco artículos de la Parte General del Código Penal admitiendo la aplicación de criterios de oportunidad “de conformidad a lo previsto en las leyes procesales correspondientes” (art. 59 inc. 5º) y de esta forma invierte la tradicional ecuación ya que las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal pasan a ser la norma general, en tanto que el principio de legalidad procesal se erige en la excepción. “Ello significa que el Derecho Penal sustantivo queda subordinado a las disposiciones de las leyes procesales, convalidando así la diversidad de criterios de oportunidad que habían regulado varias provincias argentinas en desmedro del principio constitucional de igualdad ante la ley” ([7]).-

Pastor, por su parte se muestra sencillamente vitriólico en sus apreciaciones pues al hablar de la disponibilidad manifiesta que: “Se trata de una normativa moderada pero deprimente, que prevalece en las legislaciones por inevitable, así que llega para quedarse, por muy decepcionante que sea. Cuesta creer que nos falte tanto la creatividad y la innovación para conseguir sistemas penales de mejor factura, pues, en general, las reglas de disponibilidad o bien son ilegales o bien son mentira. Los hechos sin importancia no deberían ser punibles en la legislación, en lugar de serlo, pero pudiendo dejar de serlo a voluntad del fiscal, que es el más oscuro de los oscuros funcionarios judiciales. El primer problema es evidente: se trata de una regulación material impropia, entre nosotros, de la ley de enjuiciamiento. A estas situaciones nos lleva la imposible división de competencia que nuestro país (hoy en este modelo único en el mundo) hace entre un legislador sustantivo y uno adjetivo. Esto no tiene arreglo, sin reformas de las prácticas o de la C.N.. Entre tanto, sufriremos las consecuencias. Normas como las de esta Sección (sobre oportunidad privatización, conciliación, diversión) o son inválidas o rigen también para las provincias. Tendremos discusión al respecto” ([8]). Continuando con sus objeciones pone de manifiesto que este ordenamiento procesal prescinde de lo proyectado al respecto en el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal de 2014 y la cuestión trató de ser saneada por parte de un paquete de leyes de implementación que lleva a un extremo, que lo define como “desopilante”. Y es la promulgación de la ley 27.147 que modificó el art. 71 del C.P. para morigerar los alcances de la acción pública delegándole al legislador local la fijación del reglamento de punibilidad e incorpora en el art. 59 del C.P. como nuevas causas de extinción de la acción la aplicación de un criterio de oportunidad, la conciliación o reparación integral del perjuicio y el cumplimiento de las condiciones de la suspensión del proceso a prueba. En los tres casos el legislador supeditó la extinción a lo previsto en las “leyes procesales correspondientes” ([9]).-

II.-  En las provincias.

Pero antes que sucediera esto varias provincias marcaron una impronta con respecto a la regulación del principio de oportunidad, lo cual también trajo aparejado ciertos cuestionamientos sobre sí esa facultad legislativa local contrariaba principios constitucionales. Para el caso es importante mencionar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, “Fiscal V. Sosa Morán” del 19/09/2005 que declaró constitucional la norma.-([10])

En esta inteligencia se pueden mencionar, a guisa de ejemplo, los códigos procesales penales de: Santa Fé – reglas de disponibilidad – (art. 19) ([11]); Buenos Aires – criterios especiales de archivo – (art. 56 bis) ([12]); Chubut – criterios de oportunidad – (art. 44) ([13]); Ciudad Autónoma de Buenos Aires – archivo  de  la  denuncia  y  de  las  actuaciones de prevención – (art. 199) ([14]); Entre Ríos – acción pública – (Arts. 5 y 205) ([15]); Mendoza – principio de oportunidad – (Art. 26) ([16]); Santiago del Estero – criterios especiales de archivo – (Art. 61) ([17]); Río Negro – criterios de Oportunidad – (Art. 180 ter) ([18]); Corrientes – criterios de oportunidad – (Art. 36) ([19]); Jujuy – criterios de oportunidad – (Art. 101) ([20]); Neuquén – criterios de oportunidad – (art. 106) ([21]); Misiones – criterios de oportunidad y otros casos – (arts. 60/61) ([22]); La Rioja – criterios de oportunidad y archivo – (art. 204 bis) ([23]); La Pampa – criterios de oportunidad –  (art. 15) ([24]); Chaco – reglas de disponibilidad, criterios de oportunidad – (art. 6 bis) ([25]).-

Pero además de estas reglas de disponibilidad de la acción que establecen los códigos procesales que se han visto y que ahora menciona el código de fondo, el mismo en el art. 49 agrega la conciliación y la reparación integral del perjuicio, como así también los dispositivos procesales referidos a la suspensión del juicio a prueba.-

Considero que aquellos ordenamientos adjetivos que no tengan regulaciones en ese sentido deberán adecuarlos para cumplir con la ley sustantiva. Por ello asevera Solimine que para aquellas provincias que no lo prevén se reaviva una polémica, esto es, si el Código Procesal Penal de la Nación, como ley marco, es piso mínimo de garantías, y por lo tanto si sus previsiones deben regir con dicho alcance en las provincias ([26]).-

III.- En el nuevo Código Procesal Penal de la Nación.

Estimo interesante realizar un análisis de cómo el Código Procesal de la Nación trata esta temática en sus diferentes normas.-

Art. 30: “Disponibilidad de la acción. El representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a) Criterios de oportunidad; b) Conversión de la acción; c) Conciliación; d) Suspensión del juicio a prueba. No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público y si le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tampoco podrá en los supuestos que resultan incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal”

 La norma contempla la disponibilidad de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal y que luego lo regula en los siguientes artículos: el criterio de oportunidad (art. 31), conversión de la acción (art. 33), conciliación (art. 34) y suspensión del proceso a prueba (art. 35). Todos estos institutos figuran ahora en el código sustantivo en los artículos 59 inc. 5), 6) y 7) y art. 73 párr. 2º, que se incluyeron con posterioridad a la sanción del catálogo procesal nacional.-

Las limitaciones surgen de la misma norma procesal para los casos siguientes: 1) si el imputado es un funcionario público a quien se le atribuye haber cometido el hecho en el ejercicio de su actividad funcional o en razón de su cargo; 2) cuando el delito fuere cometido en un contexto de violencia doméstica; 3) cuando el delito fuere cometido por motivos discriminatorios; 4) cuando la disponibilidad resulte incompatible con disposiciones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal.-

En cuanto al “funcionario público” se hace alusión a aquéllos que cometan delitos en ejercicio o en ocasión de sus funciones, mas queda al margen de la prohibición cuando, por el contrario, no esté inmiscuido el ejercicio de la función. De hecho esto forma parte de una política criminal que abarca varias disposiciones del Código Penal donde se pune al funcionario público que participe en la comisión del delito especificado. Tan es así que no puede beneficiarse de la suspensión del juicio a prueba el funcionario público que en ejercicio de su función hubiere participado en el delito (art. 76 inc. 1º párr. 8º del C.P.).-

El término “violencia doméstica” es un tanto ambiguo ya que por un lado está la ley que contempla la protección contra la violencia familiar (ley 24.417 B.O. 03/01/1995) art. 1: “Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho”. Art. 2: “Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público”.-

Por otra parte se encuentra la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales, que en su art. 6 a) establece: “Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia”.-

 Explica Buompadre, al hablar del femicidio, que la reforma introducida en el Código Penal, a simple vista, no hace ninguna distinción entre resultados causados por “violencia de género o contra las mujeres”, por “violencia doméstica o familiar” o por violencia contra otros sujetos “por su condición de género”, que constituyen situaciones diferentes y no intercambiables, lo cual puede generar alguna confusión entre los casos de femicidio clásico y aquellos otros supuestos de agresión con resultado de muerte que, no constituyen situaciones que puedan enmarcarse en casos de violencia de género. Por ello no implica lo mismo, el homicidio de una mujer que el de una mujer en un contexto de género ([27]).-

Tanto este autor como yo ([28]) identificamos la violencia de género como “violencia contra la mujer” y al igual que la violencia doméstica implica cualquier acto de violencia física, sexual, psicológica, moral, patrimonial, etc., pero, la violencia de género se basa en las especificaciones contenidas en el art. 4  de la ley 26.485, cuando dice: “Toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.-

La norma procesal habla de violencia doméstica y ella queda incluida en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, Ley 24.632), cuyo art.1 establece que “Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Así las cosas al Ministerio Público Fiscal, en este marco, se le impide la disponibilidad de la acción penal pública.-

Una proyección de este impedimento de la aplicación del criterio de oportunidad o disponibilidad de la acción lo constituye el fallo G. 61. XLVIII. Recurso de hecho – “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa n° 14.092” – CSJN – 23/04/2013 ([29]) que impide la aplicación de la suspensión del juicio a prueba en casos de la naturaleza antes expuesta

En cuanto a las razones discriminatorias se postula como un episodio alternativo – ver la conjunción disyuntiva “o” – a la violencia doméstica, no obstante que puede estar incluida en ella. Para esto es menester remitirse a la ley 23.179 (B.O 03/06/1985) que aprueba la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, art. 1: “A los efectos de la presente convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. Asimismo, entiendo que también debe tenerse en cuenta la ley 23.592 (B.O 05/09/1988) referida a las sanciones para quienes ejecuten actos discriminatorios. Art. 1: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Art. 2: “Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate”.

Tampoco el Ministerio Público Fiscal podrá prescindir del ejercicio de la acción penal en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales. Ellos constituyen todos los Documentos, Convenciones, etc., internacionales, que han sido suscriptos por la Argentina y aprobados por el Congreso Nacional e incorporados en el art. 75 inc. 22 de la C.N.  o en los que nuestro país es parte.-

Las Instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal están fijadas por la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal – Ley 27.148 (B.O. 18/06/15) – donde en el Título I “Funciones y principios generales”, Capítulo 1 “Funciones” en los tres primeros artículos se establecen justamente las funciones destacándose la de la misión general “El Ministerio Público Fiscal de la Nación es el órgano encargado de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad. En especial, tiene por misión velar por la efectiva vigencia de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que la República sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes”; la de funciones en defensa de la Constitución y los intereses generales de la sociedad y funciones en materia penal. El art. 10 determina los integrantes del Ministerio Público Fiscal: “El Ministerio Público Fiscal de la Nación estará integrado por los siguientes órganos con carácter permanente, sin perjuicio de aquellos que se creen por resolución del Procurador General de la Nación para atender un conjunto de casos o un fenómeno criminal en particular: a) Procuración General de la Nación. b) Consejo General del Ministerio Público Fiscal de la Nación. c) Fiscalías de distrito. d) Fiscalías en materia no penal en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. e) Unidades fiscales de fiscalía de distrito. f) Procuradurías especializadas. g) Unidades fiscales especializadas. h) Direcciones generales”.-

El art. 12 establece las funciones y atribuciones del Procurador General de la Nación, destacándose la referida a la de diseñar y fijar la política general del Ministerio Público Fiscal de la Nación y, en particular, la política de persecución penal que permita el ejercicio eficaz de la acción penal pública; la de ejercer la superintendencia general sobre todos los miembros del organismo, administrar los recursos materiales y humanos y confeccionar el presupuesto del Ministerio Público Fiscal de la Nación y la de impartir instrucciones de carácter general, que permitan el mejor desenvolvimiento del servicio, optimizando los resultados de la gestión con observancia de los principios que rigen el funcionamiento del Ministerio Público Fiscal de la Nación, entre varias otras.-

Concretamente el art. 31 determina en qué casos el Ministerio Público Fiscal puede aplicar el criterio de oportunidad.-

Art. 31: “Criterios de oportunidad. Los representantes del Ministerio Público Fiscal podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes: a) Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público; b) Si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional, c) Si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornare innecesario y desproporcionada la aplicación de una pena; d) Si la pena que pudiera imponerse por el hecho que le hiciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero”.- 

Los criterios de oportunidad que posibilitan la disponibilidad de la acción penal por parte del Ministerio Público Fiscal, son los siguientes:

  1. a) Insignificancia de hecho. Se trata de hechos de mínima importancia, que no poseen la entidad suficiente como para poner en peligro de lesión a un bien jurídico, en este caso de carácter supraindividual (interés público).

Es sabido que no existen bienes jurídicos insignificantes o irrelevantes, sino lo que no tiene trascendencia es el grado de afectación que se produce en aquéllos. Ello lleva al aserto que no existen delitos insignificantes, sino que lo que es de dicha calidad es un hecho, pero la intrascendencia – para el bien jurídico – de un hecho debe analizarse en el contexto causal, debido a que el hecho puede ser insignificante en un contexto determinado y no serlo en otro. Vale decir que la cuestión debe dilucidarse en cada caso en particular de conformidad a las circunstancias de modo, tiempo y lugar.-

Si se adopta el principio de que el bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan, ello no implica que en determinadas ocasiones la insignificancia de los bienes sustraídos excluya la tipicidad en razón de que no toda lesión al bien jurídico propiedad configura la afectación típica requerida, teniendo en cuenta que ésta, como presupuesto de la tipicidad, no pertenece a ella sino que la limita. “La sanción penal no encontraría justificativo alguno en caso de ser impuesta a quienes han ejecutado conductas que, pese a concordar formalmente con las descriptas en la ley penal no están destinadas a producir a los bienes jurídicos algún daño de determinada magnitud. Desde el punto de vista de la teoría de la pena, no puede afirmarse que, en relación a hechos mínimos, cumple ella alguna finalidad” ([30]).-

De hecho existe la postura doctrinaria que rechaza la aplicación del principio de insignificancia aduciendo que dicho instituto no se encuentra previsto legalmente en el catálogo penal y por consiguiente se vulnera el principio de legalidad (art. 18 C.N.); otro argumento – ligado al anterior – estriba en que al aplicar el principio de insignificancia se le atribuye al Poder Judicial facultades legislativas; finalmente, como tercera objeción se menciona el hecho de que en los casos de afectación insignificante al bien jurídico, el delito queda configurado, mas la pena será reducida de acuerdo a las estipulaciones que marca el art. 41 del C.P., en este caso a la “extensión del daño causado”([31]).-

Santoianni sintetiza algunas críticas respecto a los oponentes del principio de insignificancia. En efecto, con respecto a que el mismo no se encuentra previsto legalmente, ello es verdad en cuanto a que no tiene un sustento legal expreso, mas su interpretación puede deducirse de principios constitucionales de ultima ratio, proporcionalidad mínima, racionalidad, humanidad y lesividad, es decir, que su fundamento no sería legal, sino supralegal. De allí que no ha menester una reforma legislativa para receptar expresamente el principio de insignificancia y tampoco se vulneraría al principio de legalidad. En cuanto a la objeción sustentada en que al no estar previsto el principio de insignificancia en la ley, el juez asumiría facultades legislativas, en correlación con el anterior razonamiento – armonización de principio de insignificancia con principios constitucionales – ello no se daría por la sencilla razón de que el juez tiene la potestad de realizar un test de constitucionalidad de las disposiciones legales, además del poder que tiene de interpretar y considerar cuándo un hecho es nimio y cuando no lo es. Finalmente, en lo referente a la critica inherente a que ante la escasa afectación al bien jurídico se debe considerar al momento de la graduación de la pena, se le responde que en realidad si se admite que el principio de insignificancia tiene un fundamento constitucional, como se ha dicho ut- supra, deriva de ello la absolución y obviamente no habrá escala penal aplicable ([32]).-

Hechas estas digresiones sería prudente preguntarse cómo identifica o define el derecho penal al principio de insignificancia. Cornejo señala que en primer término, consiste en aquel que permite no enjuiciar conductas socialmente irrelevantes, garantizando no sólo que la justicia se encuentre más desahogada o bien menos atosigada, permitiendo también que hechos nimios no se erijan en una suerte de estigma prontuarial para sus autores y al mismo tiempo abre la puerta a una revalorización del derecho contravencional y contribuye a que se impongan penas a hechos que merecen ser castigados por su alto contenido criminoso facilitando a que se bajen los niveles de impunidad. Entonces, aplicando este principio a hechos nimios se fortalece la función de la administración de justicia, para cumplir su verdadero rol, por ende, no se erige en un principio procesal, sino en un derecho de fondo ([33]).-

Se han planteado algunas diferentes interpretaciones en cuanto a determinar en qué sitio de la teoría del delito se ubica el principio de insignificancia.-

Encuadrando el principio del que se está hablando en la atipicidad, es probablemente una de las posturas que tiene mayor adhesión doctrinal y jurisprudencial.-

Zaffaroni – Alagia – Slokar reseñan que los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos fueron relevados como atípicos por Welzel, conforme a su teoría de la adecuación social de las conductas, posteriormente, el viejo principio minima non curat praetor ([34]) sirvió de base para el enunciado moderno del llamado principio de insignificancia o de bagatela, según el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. Estos autores encaran la cuestión por el lado de la tipicidad conglobante de las normas que se deducen de los tipos penales, su análisis conjunto, muestra que tienden en general como de menor irracionalidad a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. “No se trata sólo de una manifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición, no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar a un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyen una dádiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admiten lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por ser éste un concepto eminentemente graduable” ([35]). En definitiva, se puede concluir en que la insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma sólo se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma. “La insignificancia sólo puede surgir a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su ámbito de prohibición, lo que no se puede establecer a la simple luz de su consideración aislada” ([36]).-

Asimismo, Virgolini coincide con este criterio al entender que el fundamento teórico que permite sostener la tipicidad penal de una conducta que no se ha traducido en una relevante afectación del bien jurídico, a pesar de su formal adecuación al dispositivo típico de la seguridad jurídica, ya que cuando ciertos bienes han sido afectados mínimamente la reacción penal por su gravedad es de hecho injusta y ello afecta hondamente el sentimiento público de seguridad ([37]).-

Otro sector doctrinario considera que un hecho insignificante podría ser amparado por una causa de justificación. Según Cornejo, apoyándose en las enseñanzas de Jescheck, el derecho positivo autóctono no prohíbe la analogía in bonam partem y por consiguiente la doctrina o la jurisprudencia pueden acudir a causales de justificación supralegales, ya que tal como lo afirma Jescheck, en primer lugar, el sentido político criminal de garantía, propio del principio de legalidad, aconseja limitar la prohibición de analogía a los casos en que se perjudique al reo, pues la exclusión de la in bonam partem carece de fundamento político criminal. En segundo lugar, en materia penal, no existe ningún precepto que prohíba la analogía favorable al reo ([38]).-

Finalmente, otra posición encara la cuestión de la insignificancia por el lado de la eximente de pena, la cual queda en manos del juez delimitar el ámbito de aplicación del principio de insignificancia al ponderar al conjunto de circunstancias que rodean la acción con el objeto de establecer si la finalidad abarca la producción de peligros o lesiones relevantes para el bien jurídico o sólo afectaciones ínfimas ([39]).-

La primera postura – atipicidad – es la que más propiciantes ha tenido y tiene la doctrina y la jurisprudencia nacional con respecto al principio de insignificancia ([40]).-

De modo que la aplicación del principio de insignificancia deviene no sólo de la tarea del juez en su función interpretativa de las normas y de las pruebas, y es quien determina cuál ha de ser el hecho objeto del proceso y cuál la norma aplicable al caso concreto, por otra parte el principio republicano, cimiento del Estado de derecho, acoge constitucionalmente los principios de proporcionalidad y razonabilidad los cuales demandan una determinada relación entre la lesión al bien jurídico que obliga a intervenir al órgano jurisdiccional en los conflictos particulares y la punición. Por consiguiente, las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituye lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, en tanto aquellos principios son un límite al ejercicio del poder punitivo estatal, por lo que la diferencia del Estado en tales hechos no se encuentra legitimada ni por la funcionalidad asignada a la pena, ni desde la perspectiva de protección o asistencia a la víctima, atento a que la desproporción en la punición invertiría los roles asignados ([41]).-

En definitiva debe considerarse que la prescindencia total o parcial del ejercicio de la acción penal pública por parte del Ministerio Público Fiscal en este caso referido al principio de insignificancia, no hace otra cosa que receptar una serie de situaciones que a lo largo del tiempo se han venido discutiendo desde el punto de vista de la teoría de la pena, pero ahora se imbrica en el ámbito procesal, lo cual representa un avance realmente importante, la valla esta puesta por la no afectación grave del interés público. Además, como lo afirma positivamente Solimine, en el ámbito procesal puede sostenerse un alcance más amplio que el que se suscribe desde el derecho penal. “Es que bajo este criterio de ‘insignificancia procesal’, el fundamento central radica en la orientación de la capacidad operativa del aparato de persecución penal hacia los hechos más trascendentes, razón por la cual la discusión ya no pasa por la entidad o significación del hecho como delito, sino en el menor interés que suscita” ([42]).-

En cambio Pastor contundentemente afirma que el inc. a) es mentira. Es un supuesto de insignificancia por el cual el hecho no es punible, de modo que no se trata de una opción, sino de una obligación de no perseguirlo ([43]).-

Por su parte, Lascano aduce, en referencia al Anteproyecto de Código Penal de 2014, que prevé en el art. 42.3.a entre los casos de disponibilidad de la acción por decisión fundada del Ministerio Público Fiscal, el de “los hechos de menor significación”, prefiere la solución propuesta en el mismo cuerpo legal la del art. 19.1 cuando establece: “Exención de pena. Insignificancia. No se impondrá pena alguna cuando el daño o el peligro para el bien jurídico fueren insignificantes”. Agrega que, los términos imperativos de esta disposición, dirigida al juzgador permiten sostener que se trata de una causa de exclusión de la antijuricidad específicamente penal, que deja subsistente la ilicitud genérica del hecho ([44]).-

  1. b) Intervención del imputado de escasa relevancia y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional. Esta circunstancia se encuentra acotada a los delitos con pena de multa e inhabilitación (art. 5 C.P.) o en el caso que pudiera aplicarse una condena de ejecución condicional (art. 26 C.P.), y concurrentemente el imputado debe haber tenido una mínima contribución en el hecho ilícito. “…mientras que el inc. a) alude a la insignificancia del hecho, este supuesto refiere a la insignificancia de la participación y/o culpabilidad” ([45]). Se plantea la incógnita de lo que pueda pasar cuando hay otros partícipes respecto de quienes se continúa el proceso.-
  2. c) Pena natural. La aplicación de la “poena naturalis” no es una cuestión novedosa sino que arranca desde los contractualistas como una situación contrapuesta a la “poena forensis”, distinción que ya había realizado Kant al sostener que ni la “poena forensis” ni la “poena naturalis” pueden ser impuestas como mero medio para favorecer otros bienes a favor del propio delincuente o a favor de la sociedad civil, sino que se infligen porque se ha delinquido: pues la persona no puede nunca ser manipulada como mero medio para los propósitos de otro y mezclada con los objetos de los derechos reales. Pero la idea ya aparecía en Hobbes quien le adjudicó el nombre de “pena divina” pues consideraba que: “ciertas acciones llevan consigo, por naturaleza diversas consecuencias perniciosas, como, por ejemplo, cuando un hombre al atacar al otro resulta muerto o herido, o cuando cae enfermo por hacer algún acto ilegal, semejante daño, aunque con respecto a Dios, que es el autor de la Naturaleza, puede decirse que es infringido por Él y constituye por lo tanto un castigo divino, no está contenido bajo la denominación de una pena con respecto a los hombres, porque no es infringido por la autoridad de éstos” ([46]).-

Hay consenso en que se llama poena naturalis al “mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa pérdida, la respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad. Por cierto que no se puede descartar que, en hipótesis extremas la poena naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal (vgr. El conductor imprudente que causa la muerte de toda su familia, que queda parapléjico, ciego, etc.)…la idea de compensación viene impuesta por la necesidad liberal de una medida y equilibrio para todas las cosas – incluso para la reacción punitiva – lo que lleva a considerar los casos de poena naturalis como supuestos especiales de renuncia estatal de pena en base a que su imposición resultaría notoriamente errónea tal como lo prevé el art. 60 del código alemán, aunque con curiosa limitación a delitos de muy poca entidad” ([47]).-

Dicho lo anterior, se hace menester consignar que existen dos alternativas metodológicas que sustentan el instituto. Una de las mismas la plantea desde la pena, en base a los principios de legalidad, proporcionalidad y racionalidad que debe regir en aquélla, de manera que la aplicación de una pena a casos en que es afectado el agente por su misma conducta disvaliosa, vulneraría o afectaría garantías constitucionales que prohíben penas crueles e inhumanas. En esta línea se inscriben prevalentemente Zaffaroni, Vitale y otros autores que los siguen. En tanto que Bacigalupo, desde otro punto de vista, entiende que la poena naturalis debe ser encarnada desde la teoría del delito y más específicamente en el ámbito de la culpabilidad en el sentido de que el Estado prescinde de la pena, porque la culpabilidad del autor fue compensada por las graves consecuencias del hecho, que tiene para él los mismos efectos que una pena ([48]).-

Está claro que esta pena natural es autoinfringida por el autor a raíz de la comisión del delito, ya sea porque directamente se causa a sí mismo la pérdida o porque lo hacen terceros con motivo de su autopuesta en peligro. La pérdida del autor no responde sólo a una cuestión de naturaleza física o corporal, sino que también puede abarcar una cuestión económica o de otro tipo, con tal que lo sea con motivo de su delito y sin que constituya un obstáculo que haya sido previsible o previsto, en la medida que lesione los principios constitucionales de irracionalidad mínima y humanidad.

También se han considerado casos especiales de pena natural las dilaciones indebidas del proceso penal que afectan el derecho del procesado a un juicio en tiempo moderado ([49]). En el código español, por ejemplo actualmente, se lo ha tenido como una circunstancia de atenuación.-

De todas formas al acudir al art. 41 del C.P. se le impone al juez al momento de individualizar la pena “tomar conocimiento… de las demás circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso” lo que incluiría tomar contacto con las particularidades del hecho que pueden conducir, en definitiva, a la aplicación de la pena natural.-

El fundamento de este instituto, si se quiere de aplicación pretoriana, – salvo que se lo incluya en el principio de oportunidad como lo hacen algunos códigos procesales provinciales y ahora el nuevo ordenamiento procesal penal nacional o que derive de la aplicación del art. 41 del C.P. – se basa en que una sanción penal normada por la ley resultaría innecesaria o desproporcionada ya que los fines de prevención de toda pena, sea especial o general, se cumplió; de manera que no hay necesidad de pena pues el daño causado por el delito resultó infinitamente menor que el daño que padeció el agente al cometerlo y/o la pena aparece como totalmente desproporcionada.-

En rigor de verdad la solución de estas cuestiones, dogmáticamente deberían pertenecer a la Parte General del Código Penal ([50]), tal como lo abordan, en forma de atenuante el Código Penal español o el §60 del Código Penal alemán ([51]), mas en nuestro país se ha acudido a la asociación con el principio de oportunidad que contienen, en algunos casos, los códigos procesales penales de cada provincia y ahora el nacional.

Otra particularidad estriba en la mayor o menor amplitud sobre la que va a redundar la “poena naturalis”, trátese de delitos culposos o dolosos en forma expresa o en casos en que la norma no hace ninguna distinción. Por decantación voy a citar aquellos códigos procesales provinciales que aplican la “poena naturalis” solamente a los delitos culposos: Chubut (art. 44 inc. 2º); Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 199 inc. j)); Río Negro (art. 180 ter inc. 3º); Corrientes (art. 36 inc. 2º); La Rioja (art. 204 bis inc. 8)); La Pampa (art. 15 inc. 4º) y Chaco (art. 6 bis inc. 2º). No es el caso del inc. c) del art. 31 que no hace ningún tipo de distinción al respecto, cosa que hubiese resultado recomendable. Esta norma no habla de delitos – dolosos o culposos – sino de pena.-

Por ejemplo, en el Anteproyecto de Reforma de Código Penal en el art. 19 se habla de la exención y reducción de la pena en estos términos: “1. Exención de pena.  Insignificancia. No se impondrá pena alguna cuando el daño o el peligro para el bien jurídico fueren insignificantes. 2. Exención de pena y aplicación de la pena por debajo del mínimo. El juez podrá imponer la pena por debajo del mínimo previsto en la escala conminada, o incluso prescindir de ésta, en los siguientes casos: a) Pena natural en hechos culposos. En los hechos cometidos por imprudencia o negligencia, cuando las consecuencias hubieren afectado gravemente al autor o partícipe…3. Aplicación de la pena por debajo del mínimo. El juez podrá determinar la pena por debajo del mínimo previsto en la escala conminada, en los siguientes casos:… b) Pena natural en hechos dolosos. En las circunstancias del apartado a) del inciso 2º, y tratándose de hechos dolosos, cuando mediare una significativa desproporción entre la lesión sufrida por el agente y la causada por éste al bien jurídico…” ([52]).-

  1. d) Si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. Se tiene en consideración en esta normativa – como criterio de oportunidad – renuncia a la persecución de algunos hechos con el objeto de direccionar y optimizar la investigación hacia un hecho punible más grave o al mejor probado. “Son casos donde la falta de interés estatal en la persecución penal obedece a que se están sustanciando en forma simultánea varios procesos, o bien en la misma causa se imputan varios hechos de distinta gravedad, por lo que, a efectos de optimizar los recursos judiciales, se prioriza la persecución del más grave ‘en perjuicio’ del menos trascendente” ([53]). En realidad, se hace un pronóstico en cuanto a que la pena que pueda imponerse por el hecho sea irrelevante, en tanto que se podrá lograr una condena por el hecho más grave.-

En definitiva, se trata de evitar sobrecargas en los tribunales con delitos que conllevarán penas menores de las que ya les han sido impuestas a sus autores o de las en expectativa para otros hechos.-

El art. 32 dice: “Efectos. La decisión que prescinde de la persecución penal pública por aplicación de criterios de oportunidad permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide, salvo que se proceda de acuerdo a lo establecido por el último párrafo del artículo 219”.-

Si bien la decisión que obvia la persecución penal pública por aplicación de los criterios de oportunidad, al estar por el texto de la norma, no requiere una motivación en tal sentido, razonablemente se debe entender que al tratarse de la extinción de la acción pública (art. 59 inc. 5 ley 27.147) y consiguientemente formalizarse por una sentencia de sobreseimiento el cual es solicitado por el Ministerio Público Fiscal conforme el art. 235 inc. a) y 236 inc. g) debe ser motivado de acuerdo al art. 88, 2º párr.-

El art. 33 establece: “Conversión de la acción. “A pedido de la víctima la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos: a) si se aplicara un criterio de oportunidad; b) si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c) si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella”.

La conversión de la acción es otro de los nuevos institutos que han sido incorporados por la ley 27.147 en el art. 73 párr. 2º y regulada por la presente disposición procesal.-

Se ha dicho que esta posibilidad configura uno de los principales pasos en el arribo de la justicia restaurativa al proceso penal. El hecho de que en determinados casos la víctima pase a ocupar el lugar del fiscal no sólo implica una reasignación de los roles sino que trae aparejado asumir responsabilidades realmente importantes por parte de quienes llevarán adelante la acusación privada ([54]).-

La conversión siempre es a pedido de la víctima ([55]) en forma autónoma en los dos primeros casos, en el tercero se requiere que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido.-

Entonces la facultad de conversión de la acción se viabiliza en los siguientes casos: a) si se aplicara un criterio de oportunidad; b) si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c) si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido.

  1. a) Criterios de oportunidad. La facultad de conversión de la acción penal pública en acción privada se puede dar cuando se aplica un criterio de oportunidad, o sea, algunos de los supuestos previstos en el art. 31;
  2. b) Sobreseimiento requerido por el Fiscal. En el supuesto que el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento del imputado al momento de la conclusión de la investigación preparatoria (art. 235), la víctima puede activar la conversión de la acción penal, de acuerdo al art. 237 incs. a) y b). “Este caso se vincula con la regulación de la figura del querellante en este Código, que lo consagra como ‘autónomo’, de modo tal que puede ejercer per se la acción penal (en concordancia con los arts. 12, 85 y 237 inc. b) del mismo C.P.P.N.). Se trata aquí de un fiscal que se ha pronunciado en sentido desincriminatorio y de una víctima que decide proseguir por su cuenta con la persecución penal” ([56]).-
  3. c) Instancia privada y lesiones culposas. La conversión de la acción penal también puede tener lugar si se trata de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido. La regla abarca los casos de delitos previstos en el art. 72 del C.P.
  4. d) Consentimiento. El texto de la norma establece que, en todos los casos, cuando exista pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella, debiéndose proceder conforme al procedimiento especial previsto en los arts. 279/287 – conforme el art. 279 párr. 2º. –

Edwards realiza una crítica de la conversión instaurada en el presente precepto, aduciendo que al transformar la acción pública en un procedimiento de querella, la disposición, en realidad contradice el principio de oportunidad que se pretende establecer en el catálogo adjetivo, con lo que, en cierta forma se traiciona el sistema acusatorio, pues por un lado se aplica el criterio de disponibilidad con el objetivo de descomprimir el sistema procesal penal, y por otro, se le permite a la víctima, en su rol de querellante exclusivo, continúe con la persecución penal, con la particularidad de que tratándose de delitos de acción pública el proceso se desarrolle entre dicho querellante exclusivo y el imputado, con la consiguiente ausencia del fiscal que dispuso de la acción penal. Razona entonces, que si hubo disponibilidad de la acción penal por parte de su titular, de ninguna manera puede concedérsele a la víctima la posibilidad de continuar con el ejercicio de tal acción ya que no entiende qué sentido tiene regular criterios de oportunidad, con el objetivo de seleccionar las causas a investigar y juzgar, tornando eficiente la persecución penal pública, si luego se autoriza a la víctima para que vuelva a congestionar el sistema procesal con la continuación de ese proceso penal, dando lugar a una verdadera “privatización” de la acción penal ([57]).-

Nuevamente Pastor – coherente con su óptica – alza la voz en detrimento de este dispositivo al catalogar que esta solución contradice todas las nociones de derecho penal mínimo, moderado, humanista, subsidiario, de ultima ratio. “Esas características básicas del derecho penal gritan que si algo no debe haber es delitos de acción privada. ¿A quién se le ocurre punir hechos de nula gravedad, que no despiertan interés público alguno y que están ya bien atendidos en otras ramas del ordenamiento jurídico? Una política criminal decente debería abolir del Código Penal los delitos de acción privada. En lugar de eso, este Código Procesal los multiplica como si fueran panes y peces… Para salvar la crítica acerca de la competencia legislativa la ley 27.147 también le hizo decir al Código Penal (nuevo art. 73) que a partir de ahora ‘las leyes procesales correspondientes’ pueden crear como nuevos delitos de acción privada aquellos que surjan ‘de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima’. Salvataje frustrado, pues, otra vez lo mismo, el oficio de separar las acciones públicas de las privadas es del legislador sustantivo y no puede conferírselo a nadie más” ([58]).-    

El art. 34 se refiere a la conciliación: “Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación”.

Como un modo para solucionar conflictos con trascendencia penal y que genera la extinción de la acción penal (art. 59 inc. 6 del C.P.) se regula la conciliación. La norma de fondo también habla de la reparación del perjuicio, pero el C.P.P.N no la trata en forma autónoma.-

Como una declaración de principios la norma remite a las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en estos términos, en el art. 22: “Solución de conflictos. Los jueces y los representantes del Ministerio Público procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social”.-

El texto del dispositivo en estudio contempla la posibilidad de que el imputado y la víctima puedan realizar acuerdos conciliatorios en determinados casos que posteriormente se citarán, mas no se ha regulado la “mediación” – citada en el art. 59 inc. 6 del C.P. –. Las diferencias entre una y otra terminología muchas veces no resultan claras. Por ejemplo, Neuman las utiliza como sinónimos ([59]). Raña estima que “la mediación básicamente consiste en una negociación. Pero no se trata de cualquier negociación, se trata de una negociación asistida por un tercero…esa persona que interviene en la mediación no lo hace a efectos de resolver el conflicto e imponer una decisión sino que el manejo del conflicto y de las posibles soluciones al mismo continúan en poder de las partes, sin ninguna posibilidad de que este tercero se arrogue funciones decisorias ([60]). Larocca aprecia que no define qué entiende por conciliación ([61]); esta autora menciona que para la Fundación Libra existen diferencias entre mediación y conciliación: “la mediación es una negociación facilitada por un tercero en donde son las partes las que protagonizan y deciden. El tercero no opina, no evalúa, no da consejos, no promueve una solución determinada… en la conciliación el tercero opina y propone formulas de acuerdo. Creemos que la diferencia es fundamental porque muchas veces la opinión del tercero que interviene lleva a las partes a adoptar la solución propuesta y, en muchos casos puede derivar en una falta de cumplimiento en los acuerdos” ([62]). Se estima que el hecho de que la incorporación del “conciliador”, que estaría habilitado a proponer alguna fórmula de acuerdo, no se condice con el instituto, que trata de devolver el conflicto a las partes y que ellas lo resuelvan.-

Existen determinados códigos procesales provinciales que regulan la conciliación como método de resolución de conflictos, en algunos el sistema es más acotado que en otros y se circunscriben a determinadas circunstancias.-

Por ej. el Código Procesal Penal de Santa Fe (art. 19 incs. 5 y 6) habla de la conciliación entre los interesados, y que el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad. Y el siguiente, cuando exista conciliación entre los interesados y el imputado, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violación de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad.-

El Código Procesal Penal de Chubut (art. 44. inc. 5)) en los casos de lesiones leves, cuando haya existido conciliación o la víctima exprese desinterés en la persecución penal, salvo cuando esté comprometido el interés de un menor de edad.-

En el Código Procesal Penal de Entre Ríos (Art. 5) se determina que el Procurador Fiscal General podrá establecer pautas objetivas para la priorización de la investigación de determinados delitos, de acuerdo a las necesidades de cada circunscripción judicial, así como también teniendo especialmente en cuenta la insignificancia de los hechos, la conciliación entre las partes, el expreso pedido de la víctima para que el Fiscal se abstenga de ejercer la acción penal y la reparación del perjuicio causado por parte del imputado. En ningún caso, estas pautas afectarán las investigaciones de los delitos cometidos contra la Administración Pública en las que los acusados fueran funcionarios o empleados públicos.-

El Código Procesal Penal de Río Negro (Art. 180 ter inc.5)) habla de la conciliación entre las partes y el imputado que haya reparado en la medida de lo posible, el perjuicio causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos.-

El Código Procesal Penal de Corrientes (art. 36. inc. 3)) se refiere a la conciliación o a que la víctima exprese desinterés en la persecución penal de los delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, en los delitos culposos, en los delitos de acción pública dependientes de instancia privada y en los que admitan la suspensión condicional del proceso a prueba.-

En el Código Procesal Penal de Jujuy (art. 101) también se menciona la conciliación o el caso de la víctima que exprese desinterés en la persecución penal, salvo cuando esté comprometido el interés de un menor de edad. Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima.-

El Código Procesal Penal de Neuquén (art. 106 inc. 5)) hace alusión a la conciliación entre las partes; o cuando se haya realizado una mediación penal exitosa que haya logrado poner fin al conflicto primario, siempre que no exista un interés público prevalente, o se repare el daño en la medida de lo posible. No corresponderá la aplicación de un criterio de oportunidad en los casos de delitos dolosos cometidos por un funcionario público en el ejercicio de su cargo o por razón de él.-

El Código Procesal Penal de Misiones (art. 60 incs. e) y f)) dice que existe conciliación entre los interesados, y el imputado que reparó los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad, de interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad y seguidamente agrega que existe conciliación entre los interesados y el imputado en los delitos culposos, lesiones leves y/o amenazas, salvo que existan razones de seguridad, de interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad.-

El Código Procesal Penal de La Pampa (art. 15 inc. 4º)) habla de la conciliación entre las partes y el imputado que haya reparado en su totalidad el daño causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos.-

Se puede apreciar que en la mayoría de estas disposiciones adjetivas la conciliación va de la mano con la reparación del daño causado, circunstancia alternativa que se advierte en la ley sustantiva (art. 59 inc. 6º). En tanto que en el art. 34 se habla de los acuerdos conciliatorios entre el imputado y la víctima – sin mencionar la reparación – que se dará sólo en los casos de delitos “con contenido patrimonial” cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. Luego ello – la conciliación – debe ser presentada ante el juez para la homologación con la presencia de todas las partes y si se cumple se produce la extinción de la acción penal, de lo contrario el legajo se reservará y el incumplimiento de lo acordado motiva que la víctima y el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación (art. 34 in fine).-

Qué debe entenderse por los acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas?. – circunstancia que se repite en algunos códigos procesales provinciales.-

En primer término, debe tenerse en cuenta una cuestión de competencia, ya que no es la misma jurisdicción que interviene en delitos cometidos en el ámbito provincial que en el ámbito federal. De allí que en algunos delitos determinados en el Código Penal con “contenido patrimonial” y sin grave violencia sobre las personas intervendrá la justicia provincial y en otros la justicia federal.-

Al hablar de delitos con contenido patrimonial se hace referencia a algunos de los mencionados en el Título VI “Delitos contra la propiedad” – Hurto (arts. 162, 163, 164 – robo con fuerza en las cosas –, 167 incs. 3º y 4º, 168 incs. a), b) 2., 3., 4., 5., 6., 172/175, 176/180, 181 inc. 1º – cuando mediare engaños, abuso de confianza o clandestinidad –, inc. 2º, 182, 183, 184? O se extiende a otros no contenidos en el Título VI y en leyes especiales que también conllevan contenido patrimonial?. Entiendo que se debería aplicar un criterio amplio, aunque sinceramente no vislumbro la conciliación en hechos pluriofensivos tales, por ejemplo, como el contrabando, el lavado de dinero de origen delictivo, u otros de similar gravedad.-

Este dilema, para mí, no se advierte en el supuesto de los delitos culposos en los que no hubiera como resultado lesiones gravísimas o la muerte.-

Por otra parte, se ha dicho que el legislador procesal no tiene permitido regular instituciones materiales, como la extinción de la acción, de manera que cancele su existencia, de modo que la conciliación prevista por el inc. 6º del art. 59 del C.P. rige para extinguir la acción respecto de todo delito, hasta tanto los casos excluidos o los procedentes, sean detallados en la ley penal sustantiva ([63]).-

Finalmente el art. 35 trata la regulación procesal de la suspensión del juicio a prueba: “La suspensión del proceso a prueba se aplicará en alguno de los siguientes casos: a. Cuando el delito prevea un máximo de pena de tres (3) años de prisión y el imputado no hubiere sido condenado a pena de prisión o hubieran transcurrido cinco (5) años desde el vencimiento de la pena. b. Cuando las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable. c. Cuando proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad. En caso de tratarse de una persona extranjera, también podrá aplicarse cuando haya sido sorprendida en flagrancia de un delito, conforme el artículo 184 de este Código, que prevea pena privativa de la libertad cuyo mínimo no fuere superior a tres (3) años de prisión. La aplicación del trámite previsto en este artículo implicará la expulsión del territorio nacional, siempre que no vulnere el derecho de reunificación familiar. La expulsión dispuesta judicialmente conlleva, sin excepción, la prohibición de reingreso que no puede ser inferior a cinco (5) años ni mayor de quince (15). El imputado podrá proponer al fiscal la suspensión del proceso a prueba. Dicha propuesta podrá formularse hasta la finalización de la etapa preparatoria, salvo que se produzca una modificación en la calificación jurídica, durante el transcurso de la audiencia de juicio, que habilite la aplicación en dicha instancia. El acuerdo se hará por escrito, que llevará la firma del imputado y su defensor y del fiscal, y será presentado ante el Juez que evaluará las reglas de conducta aplicables en audiencia. Se celebrará una audiencia a la que se citará a las partes y a la víctima, quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer. El control del cumplimiento de las reglas de conducta para la suspensión del proceso a prueba estará a cargo de una oficina judicial específica, que dejará constancia en forma periódica sobre su cumplimiento y dará noticias a las partes de las circunstancias que pudieran originar una modificación o revocación del instituto. La víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de conducta. Si el imputado incumpliere las condiciones establecidas, el representante del Ministerio Público Fiscal o la querella solicitarán al juez una audiencia para que las partes expongan sus fundamentos sobre la continuidad, modificación o revocación del juicio a prueba. En caso de revocación el procedimiento continuará de acuerdo a las reglas generales. La suspensión del juicio a prueba también se revocará si el imputado fuera condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión. Los extranjeros en situación regular podrán solicitar la aplicación de una regla de conducta en el país”.

El anterior Código de Procedimientos Penal de la Nación legislaba en el art. 293 la implementación de la suspensión del juicio a prueba incorporado por la ley 24.316 en el Código Penal en los siguientes términos: “En la oportunidad que la ley penal permita la suspensión de la persecución, el órgano judicial competente podrá conceder el beneficio, en audiencia única, donde las partes tendrán derecho a expresarse. Cuando si ocurra, el órgano judicial, competente en la misma audiencia especificará concretamente las instrucciones e imposiciones a que deba someterse el imputado y deberá comunicar inmediatamente al juez de ejecución la resolución que somete al imputado a prueba”. Es decir, que la regulación primordial estaba dada por los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater. Las interpretaciones encontradas dieron lugar al plenario “Kosuta Teresa” ([64]) en el que se decidió: 1) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y sgtes. del C.P. es la reclusión o prisión cuyo máximo, en abstracto no exceda de tres años; 2) no procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene previsto pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa; 3) la oposición del Ministerio Público, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional es vinculante para el otorgamiento del beneficio; 4) el querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos. Posteriormente, incluso con el cuestionamiento de la constitucionalidad de los plenarios, devino el fallo “Acosta” ([65]) propugnando la tesis amplia por lo que procede la probation para los delitos cuya pena en abstracto supera los tres años de reclusión o prisión, pero permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del C.P.-

Otro dato a tener en cuenta para poder introducirse en la cuestión planteada por la coexistencia de las normas que tratan el mismo instituto en planos diferentes – uno sustancial y otro adjetivo – es el siguiente: el 16 de junio de 2014 el Boletín Oficial publicó el Digesto Jurídico Argentino, como Anexo 1 de la Ley 26.939 (B.O. 16/06/2014), que entró en vigor el 25 de junio de 2014 (artículo 2 del Código Civil, entonces vigente). La ley 11.179 del Código Penal ha pasado a llamarse ley S-055; presenta cambios en la numeración y algunos artículos han desaparecido al fundirse con otros que los contienen. Pero el nuevo ordenamiento consolidó las normas al 31/03/2013, y las sancionadas con posterioridad a esa fecha siguieron ateniéndose a la vieja numeración. Tampoco las leyes sancionadas con posterioridad a la vigencia del Digesto, como la 27.147 (B.O. 18/06/2015), han tenido en cuenta los cambios de numeración, de modo que conviven dos presentaciones diferentes.-

Hecha esta aclaración, se observa que esta normativa del art. 35 que regula el instituto de suspensión del juicio a prueba se superpone con lo especificado por el código de fondo a partir del art. 76 bis y asimismo ambas codificaciones presentan diferentes perfiles.-

En efecto, recepta la tesis amplia de “Acosta” determinando que la suspensión del proceso a prueba se aplicará tres supuestos: a) cuando el delito prevea un máximo de pena de tres años de prisión y el imputado no hubiere sido condenado a pena de prisión o hubieran transcurrido cinco años desde el vencimiento de la pena; b) cuando las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y c) cuando proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad. El primer supuesto difiere del primer párrafo del art. 76.1 en que en éste se comprende los delitos de acción pública reprimidos con pena de prisión o reclusión cuyo máximo no excede tres años – en la norma en cuestión se habla solamente de prisión, tampoco se habla de los casos de concurso de delitos –, en el ordenamiento sustantivo se determina que la suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido en juicio en el proceso anterior –; en la norma adjetiva se hace referencia al transcurso de cinco años del vencimiento de la pena. El inc. b) coincide con el párr. 5º del art. 76. 1 del C.P. Finalmente, el inc. c) permite la suspensión del juicio a prueba cuando se trate de una pena no privativa de la libertad cosa que si bien colisiona con el supuesto de improcedencia que fija el art. 76.1 párr. 8 con respecto a los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, cosa que ha sido morigerada por el fallo “Norverto” ([66]) que permite la procedencia del instituto en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.-

Tal como lo señala Edwards, lo cual comparto, como supuesto de improcedencia de la suspensión del juicio a prueba se debe aplicar la excepción contenida en el segundo párrafo del art. 30 que veda la disponibilidad de la acción al Ministerio Público Fiscal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyeran un delito cometido en ejercicio o en razón de su cargo o cuando se diere el hecho dentro de un contexto de violencia doméstica, razones discriminatorias, supuestos contrarios a previsiones de instrumentos internacionales, leyes instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal ([67]). El Código Penal sólo habla de la inviabilidad de la suspensión del juicio a prueba en el art. 76.1 en el supuesto del funcionario público.-

Este mismo autor aduce que la contradicción entre la norma sustancial y la procesal queda superada mediante la reforma al art. 76 por la ley 27.147 con el párrafo “la suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes ante la falta de regulación total o parcial se aplicarán las disposiciones de este Título”. Ya se dijo más arriba que esta apelación al Título es incorrecta porque la regulación de la suspensión del juicio a prueba no está contenida en el Título XI (donde se ubica el art. 76), sino en el Título XII, que comprende los arts. 76 bis, ter y quáter” ([68]). Además, estimo que sigue subsistente la discusión sobre el problema de la validez de la delegación de la competencia del legislador federal al local y la cuestión de determinar los alcances de una ausencia de regulación parcial de esta institución sustantiva por parte del legislador procesal, tal como lo asevera Pastor ([69]).-

Dentro del contexto de este dispositivo se contempla la situación de la persona extranjera en una suerte de exposición no muy clara porque el instituto en comento se aplica cuando la misma haya sido sorprendida en flagrante delito que prevé una pena privativa de la libertad cuyo mínimo no fue superior a tres años de prisión se aplicará la expulsión del territorio nacional en la medida que no se vulnere el derecho de reunificación familiar. Dicha expulsión trae aparejada la prohibición de reingreso que no puede ser inferior a cinco años y mayor de quince. El último párrafo de esta normativa dispone que los extranjeros en situación “regular” podrán solicitar la aplicación de una regla de conducta en el país. Esto lleva a la interpretación de que la expulsión se aplica a los extranjeros que se hallen en una situación “irregular”, desde el punto de vista migratorio.-

La ley de migraciones 25.871 (B.O.: 21/01/2004) en el art. 64 regula los actos administrativos de expulsión de extranjeros que se encuentren en situación irregular, y se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: “a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente; b) Extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de ejecución condicional. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente; c) El procesamiento de un extranjero sobre el que pesa orden administrativa de expulsión firme y consentida, en cuyo caso no procederá el otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba o de medidas curativas, las que serán reemplazadas por la ejecución del extrañamiento, dándose por cumplida la carga impuesta al extranjero”.-

En definitiva, tratando de compatibilizar la situación del extranjero en el nuevo C.P.P.N. y la ley de migraciones, parece ser que de acuerdo al primero la persona en situación regular que comete un delito con los ingredientes determinados en la norma adjetiva le alcanza la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio a prueba y cumplir las reglas de conducta en el país. En tanto que al extranjero  en situación irregular se le aplicará lo previsto en la ley de migraciones que como se vio en el art. 64 inc. c) se le impide la solicitud del juicio a prueba.-

En cuanto al trámite especificado para la solicitud del instituto en cuestión, el dispositivo dispone que el imputado podrá proponer al fiscal la suspensión del proceso a prueba teniendo como tope la finalización de la etapa preparatoria, con excepción de que se produzca una modificación de la calificación jurídica durante el transcurso de la audiencia del juicio, que dé lugar a la aplicación en dicha instancia, el acuerdo se hace por escrito con la firma del imputado, su defensor y el fiscal y se presentará ante el juez quien evaluará en la audiencia las reglas de conductas aplicables. En esa audiencia participarán y serán citadas las partes y la víctima quienes discurrirán sobre las reglas de conducta que el juez impondrá. Luego de este proceso, y establecidas las mismas el control del cumplimiento estará a cargo de la OFIJU pertinente y en el supuesto del incumplimiento de las condiciones establecidas, el Ministerio Público Fiscal o en su defecto la querella, solicitarán al juez una audiencia para que se expongan todas las cuestiones pertinentes sobre la continuidad, modificación o revocación del juicio a prueba. Este último caso trae consigo la continuación del proceso de acuerdo a las reglas generales establecidas en este Código, asimismo, se revoca si el imputado fuera condenado por un delito cometido durante el plazo de la suspensión. Para toda contingencia no prevista en este caso se aplicará subsidiariamente las disposiciones del Título XII “De la suspensión del juicio a prueba” del Código Penal, conforme la ley 27.147, con la aclaración hecha más arriba.-

* Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Doctor en Ciencias Jurídicas en la UNLaM. Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba. Profesor adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II de la Universidad Nacional de San Luis en la FCEJS (Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales). Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (D. 678/2012) 2012/2013. Investigador y ensayista. Autor de numerosos libros sobre derecho penal y publicaciones en medios gráficos y virtuales de la especialidad.

[1] GUARIGLIA Fabricio “Facultades discrecionales del Ministerio Público e Investigación Preparatoria” en AA.VV, “El ministerio público en el proceso penal”, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993,  p. 87

[2] CAFFERATA NORES José “Cuestiones actuales sobre proceso penal”, 3ª edición actualizada, Ed. Editores Del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2005, p. 32

[3] Idem (ob. cit. ps. 33/34)

[4] Idem (ob. cit. p. 34)

[5] Art. 42: “1. Las acciones penales son públicas o privadas. El Ministerio Público Fiscal deberá ejercer, de oficio, la acción penal pública, salvo en los casos en que fuere necesaria la instancia de la persona directamente ofendida por el delito. 2. También podrá ejercerla la persona directamente ofendida en las condiciones establecidas por las leyes procesales. 3. No obstante, el Ministerio Público Fiscal podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida hasta antes de la fijación de fecha para el debate oral, en los siguientes casos: a) Cuando se tratare de hechos de menor significación, salvo que fueren cometidos por un funcionario público en razón de su cargo o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. b) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado fueren de tal gravedad que tornaren innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena. c) Cuando la pena en expectativa careciere de importancia con relación a otra pena ya impuesta o impetrada. d) En los hechos delictivos con contenido patrimonial y sin violencia sobre las personas, y en los delitos culposos sin resultado de muerte, cuando mediare conciliación o acuerdo entre las partes.  4. En el supuesto del apartado b) del inciso 3º, será necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios en la mayor medida que le fuere posible. 5. La persona directamente ofendida podrá interponer querella dentro del término de sesenta días hábiles desde la notificación de la decisión que admitiere el criterio de oportunidad, en cuyo caso la acción se convertirá en privada. Vencido el término, la acción penal quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad, salvo el supuesto del apartado a) del inciso 3°, en que los efectos se extenderán a todos los intervinientes”. Ver in extenso la Exposición de Motivos.

[6] LASCANO (h) Carlos “La disponibilidad de la acción penal pública promovible de oficio según la reciente reforma del Código Penal”. Conferencia pronunciada el día 5 de octubre de 2015 en la Asociación de Magistrados y Funcionarios Judiciales del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, en las Jornadas sobre “El principio de oportunidad” disponible en www.aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar

[7] Idem (ob. cit. p. 7)

[8] PASTOR Daniel “Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, 2º edición corregida, actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, ps. 40/41.

[9] Idem (ob. cit. p. 42)

[10] SCJ de Mendoza, sala I 19/09/2005 – Fiscal c. Sosa Moran, Juan R. y otros – LLGran Cuyo 2006-  216, con nota de  Bailone Matías;  Maceda Gabriela; Ortenzi Tamara –

[11] Art. 19: “Criterios de oportunidad.- El Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente, de la acción penal, en los siguientes casos: 1) cuando el Código Penal o las leyes penales especiales lo establezcan o permitan al Tribunal prescindir de la pena; 2) cuando se trate de hechos que por su insignificancia no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo; 3) cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público; 4) cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta por otros hechos; 5) cuando exista conciliación entre los interesados, y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; 6) cuando exista conciliación entre los interesados y el imputado, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violación de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; 7) cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad incurable en estado terminal, según dictamen pericial o tenga más de setenta años, y no exista mayor compromiso para el interés público. En los supuestos de los incisos 2, 3 y 6 es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación”.

[12] Art. 56º bis: (Artículo incorporado por Ley 13.943) “Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos: 1. Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión; 2. Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público; 3. Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos imputados. Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo. A tales fines, se convocará a una audiencia en la que aquel deberá ser asistido por su Defensor. El archivo deberá ser motivado y podrá estar sujeto a condiciones. Se notificará, bajo sanción de nulidad, al particular damnificado, la víctima y al Fiscal General. Los dos primeros podrán instar su revisión por ante el Fiscal General en los términos del artículo 83 inciso 8º, quien además, estará facultado a revisar su razonabilidad de oficio. Luego de la requisitoria de citación a juicio, el archivo procederá cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existiesen hechos o pruebas nuevas que hagan subsumible el caso en algunos de los supuestos de los incisos 1 a 3 del presente artículo; b) Exista anuencia previa y expresa del Fiscal General; c) Exista un intervalo de al menos (30) treinta días con el de la fecha fijada para el inicio del debate.- En este supuesto, si existiese particular damnificado, se le correrá vista por el plazo de quince (15) días para que manifieste si continúa o no con el ejercicio de la acción penal a su costa”.

[13] Art. 44: “Criterios de oportunidad. No obstante el deber impuesto por el artículo 37, el fiscal podrá plantear al tribunal el cese del ejercicio de la acción penal, total o parcialmente, o su limitación a alguna o varias infracciones, o a algunas de las personas que participaron en el hecho, de acuerdo a los siguientes criterios de oportunidad: 1) siempre que no medie condena anterior, cuando se trate de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la contribución del partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte mayormente el interés público, salvo que haya sido cometido por un funcionario público con abuso de su cargo o que la pena privativa de libertad mínima prevista para la acción atribuida exceda los tres años; 2) en los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave, que torne desproporcionada la aplicación de la pena; 3) cuando la pena que probablemente podría imponerse por el hecho que se trata, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que se debe esperar por otros hechos. 4) cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad incurable, en estado terminal, según dictamen pericial, o tenga más de setenta años, y no exista mayor compromiso para el interés público. 5) en los casos de lesiones leves, cuando haya existido conciliación o la víctima exprese desinterés en la persecución penal, salvo cuando esté comprometido el interés de un menor de edad. En los casos previstos en los incisos 1 y 2 será necesario que el imputado haya reparado el daño ocasionado, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación. En caso de discrepancia entre el fiscal y el tribunal, se requerirá opinión al fiscal superior del interviniente, el que será vinculante. Si el tribunal considerase conveniente la aplicación de alguno de los anteriores criterios, deberá solicitar la opinión del fiscal. El imputado podrá plantear ante el fiscal la aplicación de un criterio de oportunidad fundando su pedido en que se ha aplicado a casos análogos al suyo”.

[14] Art. 199: “Archivo de la denuncia y de las actuaciones de prevención. Revisión. El archivo de las denuncias y de las actuaciones de prevención procederá cuando: a) A criterio del Ministerio Público Fiscal el hecho resulte atípico. b) A criterio del Ministerio Público Fiscal la acción este prescripta o extinguida. Esta decisión deberá ser convalidada por el Juez. c) El/la autor/a sea inimputable o se encuentre amparado en alguna causa de justificación o exención de pena. Esta decisión deberá ser convalidada por el Juez. d) De la objetiva valoración de los elementos acompañados surja claramente que no hay posibilidad de promover la investigación o individualizar a los autores del hecho. e) La naturaleza e importancia del hecho no justifiquen la persecución, cuando la decisión no contraríe un criterio general de actuación. f) Con la conformidad del/la Fiscal de Cámara, cuando fuera indispensable respecto de algún imputado para asegurar el esclarecimiento del hecho y/o el éxito de la pesquisa respecto de otros autores, coautores y/o partícipes necesarios que se consideren más relevantes y aquél hubiera dado datos o indicaciones conducentes al efecto. El imputado beneficiado quedará obligado a prestar declaración como testigo en caso de ser convocado y deberá ser informado fehacientemente de esta obligación antes de disponerse el archivo. g) Con la conformidad del/la Fiscal de Cámara, respecto algunos de los hechos investigados, cuando contra una o varias personas se investiguen varios hechos y por el concurso real de delitos se hubiera arribado con sólo algunos de ellos a la máxima escala de pena posible y/o resulte innecesaria la persecución por todos para arribar al resultado condenatorio adecuado. h) Se hubiera arribado y cumplido el acuerdo previsto en el art. 204 inciso 2°. También se podrá archivar si no se cumplió el acuerdo por causas ajenas a la voluntad del imputado pero existió composición del conflicto. Para que proceda el archivo por esta causal en caso de pluralidad de víctimas, deberá existir acuerdo con la totalidad de ellas. i) Con la conformidad del/la Fiscal de Cámara en los delitos culposos, cuando el imputado hubiera sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena”.

[15] Art. 5: “Acción pública. La acción penal pública se ejercerá por el Ministerio Público Fiscal, el que deberá iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá interrumpirse, hacerse cesar ni suspenderse salvo los casos expresamente previstos por la ley. El procurador fiscal general podrá establecer pautas objetivas para la priorización de la investigación de determinados delitos, de acuerdo a las necesidades de cada circunscripción judicial, así como también teniendo especialmente en cuenta la insignificancia de los hechos, la conciliación entre las partes, el expreso pedido de la víctima para que el Fiscal se abstenga de ejercer la acción penal y la reparación del perjuicio causado por parte del imputado. En ningún caso, estas pautas afectarán las investigaciones de los delitos cometidos contra la Administración Pública en las que los acusados fueran funcionarios o empleados públicos”.

Art. 205: “Oportunidad. En los casos en que se autorice la aplicación de criterios de oportunidad para establecer la prioridad en la persecución penal, el Fiscal decidirá el archivo de las actuaciones dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 210, sin perjuicio de su investigación posterior”.

[16] Art. 26. “Principio de oportunidad. El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: 1) Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua contribución de este, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él. 2) Se haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará

sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para el control de ella; 3) En los casos de suspensión del juicio a prueba; 4) En el juicio abreviado; 5) En los supuestos de los parágrafos siguientes: A toda persona que se encuentre imputada, o que estime pueda serlo, si durante la substanciación del proceso, o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el enjuiciamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación; b) Aportare información que permita secuestrar los instrumentos, o los efectos del delito, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes del mismo; se dispondrá: 1. Su libertad, con los recaudos del artículo 280 de este Código, a

cuyo efecto deberá considerarse la graduación penal del artículo 44 y pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal Argentino; 2. En caso de disponerse su prisión preventiva, se lo internará en un establecimiento especial, o se aplicará el artículo 300; 3. El Tribunal pedirá al Poder Ejecutivo la conmutación o su indulto, conforme a las pautas del apartado uno que antecede. A los fines de la suspensión o prosecución de la persecución penal se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización delictiva, o evitar el daño, o la reparación del mismo. Bajo tales supuestos el Tribunal podrá suspender provisionalmente el dictado de su prisión preventiva. La solicitud de todo lo aquí dispuesto deberá formularse por escrito o verbalmente ante el Tribunal, el que resolverá lo correspondiente, según el trámite establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio de la investigación”.

[17] Art. 61º: “Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos: 1.Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión; 2. Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público; 3. Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos imputados. Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo. A tales fines, se convocará a una audiencia en la que aquel deberá ser asistido por su Defensor. El archivo deberá ser motivado y podrá estar sujeto a condiciones. Se notificara bajo sanción de nulidad al querellante particular, la víctima y al Fiscal General. Los dos primeros podrán instar su revisión por ante el Fiscal General en los términos del artículo 102 inciso 8, quien además estará facultado a revisar su razonabilidad de oficio. Luego de la requisitoria de citación a juicio el archivo procederá cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existiesen hechos o pruebas nuevas que hagan subsumible el caso en algunos de los supuestos de los incisos 1 a 3 del presente artículo; b) Exista anuencia previa y expresa del Fiscal General; c) Exista un intervalo de al menos treinta días de la fecha fijada para el inicio el debate. En este supuesto si existiese querellante particular, se le correrá vista por el plazo de quince días para que manifieste si continúa o no con el ejercicio de la acción penal a su costa.

[18] Art. 180 ter: “Criterios de Oportunidad. El agente fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, de oficio o a petición de parte, siempre previa audiencia de la víctima, en los casos siguientes: 1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interés público. 2. Cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción que se le atribuye tenga prevista una sanción que exceda los seis (6) años de pena privativa de la libertad. 3. En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena. 4. Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos. 5. Cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado en la medida de lo posible, el perjuicio causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos. 6. En los delitos dependientes de instancias privadas cuya pena máxima sea de prisión de hasta quince (15) años, con una única víctima o víctimas múltiples del mismo hecho siempre que haya existido un proceso de mediación exitoso concluido con el avenimiento de las partes, en el cual la o las víctimas o sus derechohabientes consientan de modo expreso la extinción de la acción penal. 7. En los delitos de acción pública cuya pena máxima sea de hasta quince (15) años de prisión o reclusión, con una única víctima o víctimas múltiples del mismo hecho siempre que haya existido un proceso de mediación exitoso concluido con el avenimiento de las partes en el cual la o las víctimas o sus derechohabientes consientan de modo expreso la extinción de la acción penal. No corresponderá la aplicación de un criterio de oportunidad si el delito fue cometido por un funcionario público, en el ejercicio de su cargo o por razón de él”.

[19] Art. 36: “Criterios de oportunidad. Los fiscales podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a algunas de las personas que intervinieron en el hecho, en los casos siguientes: 1) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interés público 2) En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena. 3) En los casos en que haya existido conciliación o la víctima exprese desinterés en la persecución penal de los delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, en los delitos culposos, en los delitos de acción pública dependientes de instancia privada y en los que admitan la suspensión condicional del proceso a prueba. 4) En los delitos que se encuentran reprimidos sólo con multa, cuando se efectúe el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente, y la reparación de los daños causados por el delito, según criterio del tribunal. El Fiscal no podrá prescindir total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal cuando el imputado sea funcionario público y se le atribuya un delito cometido en el ejercicio de su cargo o por razón de él. En todos los casos, se escuchará a la víctima, antes de aplicarse las disposiciones contenidas en este artículo, pero su opinión no será vinculante”.

[20] Art. 101: “Criterios de oportunidad. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos: Cuando, siempre que no medie condena anterior, la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión; Cuando el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público; Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos imputados; Cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad incurable, en estado terminal, según dictamen pericial, o tenga más de setenta años, y no exista mayor compromiso para el interés público; En los casos de lesiones leves, cuando haya existido conciliación o la víctima exprese desinterés en la persecución penal, salvo cuando esté comprometido el interés de un menor de edad. Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo. A tales fines, se convocará a una audiencia en la que aquel deberá ser asistido por su defensor. El archivo deberá ser motivado y podrá estar sujeto a condiciones. Si el juez de control considerase conveniente la aplicación de alguno de los anteriores criterios, deberá solicitar la opinión del fiscal. El imputado podrá plantear ante el agente fiscal la aplicación de un criterio de oportunidad fundando su pedido en que se ha aplicado a casos análogos al suyo. En caso de discrepancia entre el agente fiscal y el juez, se requerirá opinión al fiscal del tribunal criminal, que será vinculante. Igual procedimiento se adoptará en caso de oposición de alguna de las partes. Sin perjuicio de lo anterior podrá también el fiscal general proceder de oficio a la revisión de la razonabilidad y legalidad del archivo, para lo cual resultará obligatoria su comunicación”.

[21] Art. 106: “Criterios de oportunidad. Se podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en los casos siguientes: 1) Cuando se trate de un hecho insignificante o un hecho que no afecte gravemente el interés público. 2) Cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción atribuida tenga prevista una sanción que exceda los seis (6) años de pena privativa de libertad. 3) Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena. 4) Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos. 5) Cuando exista conciliación entre las partes; o cuando se haya realizado una mediación penal exitosa que haya logrado poner fin al conflicto primario, siempre que no exista un interés público prevalente, o se repare el daño en la medida de lo posible. No corresponderá la aplicación de un criterio de oportunidad en los casos de delitos dolosos cometidos por un funcionario público en el ejercicio de su cargo o por razón de él”.

[22] Art. 60: “Criterios de Oportunidad. Las partes pueden solicitar, durante la sustanciación de la causa, y hasta la resolución que fija la fecha de audiencia de debate, que se suspenda total o parcialmente la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: a) el Código Penal o las Leyes Penales Especiales lo establecen o permiten al Tribunal a prescindir de la pena; b) se trata de hechos que por su insignificancia no afectan gravemente el interés público, salvo que sean cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo; c) las consecuencias del hecho sufridas por el imputado tornan innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que medien razones de seguridad o interés público; d) la pena en expectativa carece de importancia con relación a la pena ya impuesta por otros hechos; e) existe conciliación entre los interesados, y el imputado reparó los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad, de interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; f) existe conciliación entre los interesados y el imputado en los delitos culposos, lesiones leves y/o amenazas, salvo que existan razones de seguridad, de interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; g) el imputado se encuentra afectado por una enfermedad incurable en estado terminal, según dictamen pericial o tiene más de setenta (70) años de edad, y no existe mayor compromiso para el interés público”.

Art. 61: “Criterios de Oportunidad. Otros Casos. En los casos de delitos con violencia, originados en conflictos intrafamiliares o de convivencia, no puede disponerse la aplicación de criterios de oportunidad.

En los casos de delitos con violencia fuera del ámbito familiar o de convivencia, o se trate de delitos basados en una relación desigual, de poder o por abuso de poder debe previamente cesar la situación del mismo. No puede disponerse la suspensión de la persecución penal en los casos de reiteración de iguales delitos. En los supuestos de los Incisos b), c) y f) del Artículo 60 del presente Código es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación. Si el Tribunal admite la solicitud para aplicar un criterio de oportunidad, debe dictar un auto en que así lo estime, produciéndose la suspensión de la persecución penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisión se funda en la insignificancia, sus efectos se extienden a todos los que reúnen las mismas condiciones. El imputado puede oponerse a la suspensión y solicitar que continúe el trámite de la causa. Si se produce la reiteración de un ilícito, el Agente Fiscal puede solicitar al Tribunal, que se deje sin efecto la suspensión dispuesta, caso contrario cumplido los tiempos de prescripción se procede al dictado del auto o sentencia que corresponda”.

[23] Art. 204 bis: “Criterios de Oportunidad y Archivo: El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la Ley. No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Juez o Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: 1) La naturaleza e importancia del hecho no justifiquen la persecución, cuando la decisión no contraríe un criterio general de actuación. Cuando el Fiscal solicitare el archivo por considerar que por la naturaleza e importancia del hecho no se justifica la persecución, y el Juez fundamente no estuviera de acuerdo, se procederá conforme lo dispone el Artículo 382°. Cuando el archivo fuere dispuesto por el Juez de Instrucción como consecuencia de un sumario de prevención policial, el fiscal podrá apelar la resolución; 2) Se haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para el control de ella; 3) En los casos de suspensión del proceso a prueba; 4) En el juicio abreviado; 5) De la objetiva valoración de los elementos acompañados surja claramente que no hay posibilidad de promover la investigación o individualizar a los autores del hecho. Cuando se disponga el archivo de las actuaciones por no haberse podido individualizar al imputado, el Juez de Instrucción deberá notificar a la víctima de domicilio conocido que al formular la denuncia haya pedido ser informada, quien, dentro del tercer día, podrá oponerse al archivo indicando las pruebas que permitan efectuar la individualización. Si se aceptara la oposición planteada, deberá ordenarse la prosecución de la investigación con el cumplimiento de las medidas propuestas. El archivo dispuesto por esta causa no impedirá que se reabra la investigación si con posterioridad aparecen datos que permitan identificar al imputado; 6) Cuando con la conformidad del Ministerio Público Fiscal fuera indispensable respecto de algún imputado para asegurar el esclarecimiento del hecho y/o el éxito de la pesquisa respecto de otros autores, coautores y/o partícipes necesarios que se consideren más relevantes y aquél hubiera dado datos o indicaciones conducentes al efecto. El imputado beneficiado quedará obligado a prestar declaración como testigo, en caso de ser convocado, deberá ser informado fehacientemente de esta obligación antes de disponerse el archivo; 7) Cuando con la conformidad del Ministerio Público Fiscal, respecto algunos de los hechos investigados, contra una o varias personas se investiguen varios hechos y por el concurso real de delitos se hubiera arribado con sólo algunos de ellos a la máxima escala de pena posible y/o resulte innecesaria la persecución por todos para arribar al resultado condenatorio adecuado; 8) Cuando en los delitos culposos el imputado hubiera sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que tome innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena”.

[24] Art. 15: “Criterios de oportunidad. los Fiscales tendrán la obligación de ejercer la acción pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el Fiscal de oficio o a pedido de parte, podrá abstenerse de ejercer la acción penal en los siguientes casos, previo consentimiento de la víctima o el ofendido penalmente: 1º) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interés público, o cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción atribuida tenga una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda los tres (3) años; 2º) Cuando el autor o partícipe de un delito culposo haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico, psíquico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; 3º) Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos; y 4º) Cuando haya conciliación entre las partes y el imputado haya reparado en su totalidad el daño causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos. El criterio de oportunidad se aplicará por única vez por cada persona imputada. La resolución que declare extinguida la acción penal, será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal. No corresponderá la aplicación del principio de oportunidad si el delito fue cometido por un funcionario o empleado público en el ejercicio de sus funciones o en razón de ellas”.

[25] Art. 6 bis: “Reglas de disponibilidad. Criterio de oportunidad. El Ministerio Público Fiscal podrá abstenerse de ejercer la acción penal pública, desistir de la ya iniciada, o limitarla a algunas de las personas que intervinieron en el hecho, en los siguientes casos: 1. Siempre que no medie condena anterior por delito doloso, cuando se trate de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la contribución del partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte mayormente el interés público. 2. En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena. 3. Cuando se emplee cualquier sistema alternativo para la solución del conflicto, previsto en la presente ley, en la ley 4989 y sus modificatorias o en otras leyes especiales dictadas a tal efecto, o la víctima exprese desinterés en la persecución penal; salvo cuando esté comprometido el interés de un menor de edad, víctima del hecho o de víctima de violencia de género. Para su aplicación se considerará especialmente la composición con la víctima, reparando el daño. El Ministerio Público Fiscal no podrá prescindir total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal cuando el imputado sea funcionario público y se le atribuya un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo”.

[26] SOLIMINE Marcelo “Bases del nuevo Código Procesal Penal. Ley 27.063” Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2015. p. 125. Discusión que ya se había instalado en el fallo “Verbistky” Fallos 328: 1146 del 3/3/05

[27] BUOMPADRE Jorge “Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2013, p. 161

[28] FIGARI Rubén “Homicidio Agravado (Femicidio)” en “Código Penal Comentado de acceso libre” en www.pensamientopenal.com.ar

[29] elDial.com – AA7E42

[30] VITALE Gustavo “El principio de insignificancia y error”, publicación de la Universidad Nacional del Comahue,1988, pag. 39, citado por CORNEJO Abel “Teoría de la insignificancia”, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, ps. 57/58.

[31] Posición adoptada, esta ultima por el fallo “Adami Leonardo” de la C.S.J.N. 25/9/86, ED 120-635.-

[32] SANTOIANI Juan “El principio de insignificancia y la desestimación de la demencia por inexistencia de delito”, LL 2009-B-871.

[33] CORNEJO Abel (ob. cit. p. 59).

[34] También se afirma que Claus Roxin enunció este principio, por primera vez en 1964, referido a la coacción, en los siguientes términos: el viejo principio minima non curat praetor vale en la coacción en especial medida (Idem ob. cit. p. 60)

[35] ZAFFARONI Eugenio-ALAGIA Alejandro-SLOKAR Alejandro “Derecho penal. Parte General”, 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 494/495.

[36] ZAFFARONI Eugenio “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 6ª Edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 473.

[37] VIRGOLINI Julio “Las lesiones levísimas: un caso de atipicidad por insignificancia” en “Doctrina Penal: Teoría y Práctica en las Ciencias Penales” año 8, nº 29, enero/marzo, 1985, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, p.122.

[38] CORNEJO Abel (ob. cit. p. 69), citando a JESCHECK Hans “Tratado de Derecho Penal”, vol.I, Bosch, Barcelona, 1981, p. 328.

[39] VITALE Gustavo (ob. cit. ps. 45 y 56).

[40] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro ps. 494/495; GARCÍA VITOR Enrique “La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de bagatela”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, ps. 40 y ss; SANTOIANI Juan (ob. cit. LL 2009-B-871); BAEZ Julio “El hurto tentado de cuatro pesos y la insignificancia penal” LL 2005-B-144; BAEZ Julio – AGUIRRE Guido “La insignificancia penal” LL 2006-F-370; RAMÍREZ Martín “El principio de insignificancia y la afectación de derechos” LL 11/05/2011.

[41] FIGARI Rubén “Otra vez sobre el principio de insignificancia” en www.ijeditores.com.ar

[42] SOLIMINE Marcelo (ob. cit. p. 127)

[43] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 44)

[44] LASCANO (h) Carlos (ob. cit. p. 9)

[45] SOLIMINE Marcelo (ob. cit. p. 128)

[46] HOBBES Thomas “Leviatán: po la materia, forma y poder de una república eclesiástica civil” 6º reimpresión F.C. E, México, 2007, p. 255. 

[47] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro (ob. cit. ps. 996/997).

[48] BACIGALUPO Enrique “Principio de Culpabilidad, carácter del autor y poena naturalis en el derecho penal actual” en “Teorías actuales en el Derecho Penal.75 aniversario del Código Penal” Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998,p. 147

[49] Art. 21 del C.P. español: “Son circunstancias atenuantes: … 6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.” Introducido por L.O. 5/2010. Sobre su evolución, in extenso, BACIGALUPO Enrique (ob. cit. ps. 147/152)

[50] Se trata de una cuestión del derecho de fondo (cfme. PASTOR Daniel (ob. cit. p. 44)); LASCANO (h) Carlos (ob.. cit. p. 10); CRESPO Álvaro “La llamada pena natural – poena naturalis – en el marco de la culpabilidad” en “Nuevos paradigmas…” (ob. cit. p. 76/94).

[51] § 60.  Exclusión de pena: “El tribunal puede prescindir de pena cuando las consecuencias del hecho que el autor ha sufrido son de tal gravedad que la imposición de una pena sería manifiestamente equivocada. Esto no es aplicable cuando el autor ha incurrido por el hecho en una pena privativa de la libertad superior a un año”.

[52] En la Exposición de Motivos se aduce: “Este artículo clasifica los supuestos en tres incisos, que corresponden a tres posibilidades diferentes: el inciso 1º prevé el caso en que el juez debe prescindir de imponer pena; el inciso 2º prevé supuestos en que el juez puede prescindir de pena o bien, imponerla por debajo del mínimo, según las características particulares del caso concreto; en el inciso 3º, conforme a las mismas pautas concretas, el juez sólo puede imponer la pena por debajo del mínimo de la escala legal.

  1. Insignificancia. El único caso en que el juez estaría obligado a prescindir de la pena es el del inciso 1º de este artículo.

Tal como se señaló al comienzo y se consagra como principio general derivado de la Constitución, la lesión o el peligro para el bien jurídico es un requisito fundamental para la imposición de una pena. Pero no cualquier lesión o peligro cumplimentan ese requisito en los casos concretos, sino sólo los que alcancen un grado de mínima relevancia, porque el poder punitivo del Estado no se habilita para conflictos baladíes ni, incluso por razones prácticas, la justicia penal puede desperdiciar recursos para atender infracciones que apenas rozan los bienes jurídicos o que, más que lesiones o peligros, implican simples molestias.

En este sentido, el llamado principio de insignificancia ha sido sostenido en la doctrina y varias veces receptado por la jurisprudencia, pero no se ha generalizado y no falta cierto criterio obtuso que insiste en justificar la punición de hechos insignificantes, con su consabido resultado de desprestigio, ridiculización y gasto para la justicia penal. Otras veces, aún peor, se lo ha desechado con argumentos autoritarios, como que el derecho no puede tolerar la más mínima molestia a un bien jurídico, lo que acerca el argumento poco menos que a la insólita tesis de las ventanas rotas…

La mayor crítica de la opinión pública a la justicia penal es su selectividad. Pues bien, cuando se produce la punición de un hecho insignificante, no se hace otra cosa que estimular y dar base para nuevas críticas en función del defecto de selectividad, que con estas decisiones alcanza su mayor grado de evidencia.

Muchas de estas conductas insignificantes pero que son susceptibles de causar algunas molestias, podrían hallar ubicación en un orden sancionatorio de menor gravedad o cuantía que el penal, como puede ser el administrativo o el contravencional, pero como es obvio, eso no es materia del Código Penal, que en este aspecto debería limitarse a señalarle a las competencias provinciales y administrativas que deja estas conductas libradas a su decisión sancionatoria. Quede claro, pues, que si en la mayoría de los casos no se trata de conductas dignas de encomio, el derecho posee resortes sancionatorios adecuados en otras ramas jurídicas para ocuparse de ellas, sin hacer que la potestad punitiva del Estado quede en ridículo.

  1. El inciso 2º regula tres supuestos en que el juez, conforme a las características particulares de cada caso en concreto, puede decidir prescindir de pena o bien imponerla por debajo del mínimo de la escala legal. Queda implícito que también puede no hacerlo, cuando considere que el caso no encuadra en los supuestos mencionados.
  2. a) Pena natural en hechos culposos. Hay dos principios que están comprometidos en los llamados casos de pena natural. Son el de humanidad y el de proporcionalidad, aún sin entrar en la compleja cuestión de la utilidad de la pena.

Por lo general se trata de casos dramáticos, en los que el agente ha sufrido consecuencias sumamente dolorosas. El texto proyectado dice cuando las consecuencias hubieren afectado gravemente al autor o partícipe, con lo que se entiende que la afectación puede ser tanto física como moral, es decir, que no se limita a los casos en que éste haya sufrido un daño en su cuerpo o en su salud, sino también cuando le hubiese ocasionado una pérdida que lo afecte emocionalmente, como pueden ser lesiones o muerte a sus allegados o ruina patrimonial.

Si bien no se reduce a los hechos culposos de tránsito, no es menos cierto que sería en este ámbito donde hallaría su aplicación más frecuente.

Cualquiera sea el objetivo que se asigne a la pena, conforme a las diferentes teorías que operan al respecto, lo cierto es que ninguna justifica acabadamente su imposición en estos casos, ni siquiera la puramente retributiva…

  1. b) Pena natural en hechos dolosos. Las mismas razones que hemos mencionado en los delitos culposos operan en los dolosos. La mayor gravedad del delito doloso obedece a que por lo general una conducta planificada con el fin de obtener el resultado, siempre es más riesgosa que una conducta negligente, lo que aconseja una mayor prudencia en la facultad otorgada el juez. De allí que no se trate sólo de una consecuencia grave para el penado, sino que se exija además una significativa desproporción entre la lesión sufrida por el agente y la causada por éste al bien jurídico, como puede ser el caso de un robo en que el agente sufre una lesión gravísima que lo incapacita para el resto de su vida.

Es verdad que puede haber casos excepcionales en los que, sin que se produzca esta desproporción, la pena resulte absolutamente inútil desde todos los puntos de vista. Por regla general, la doctrina ejemplifica con el caso del terrorista a quien le estalla el artefacto explosivo y le amputa los brazos y las piernas, con el del asaltante que resulta con un disparo en la columna que le lesiona la médula, dejándolo tetrapléjico o algo semejante.

En tales casos muy extremos y excepcionales, donde la inutilidad y crueldad de la pena es de toda evidencia, creemos que el juez podrá disminuir la pena conforme a la indicación general del principio de humanidad o prescindir de ella conforme a principios derivados directamente de la Constitución, sin que sea necesaria una fórmula que siempre correría el riesgo de ser una vía de entrada de impunidades que deriven en escándalo. En último término, cabe también observar que el indulto se justifica fundamentalmente para los casos muy excepcionales, aunque el legislador no puede confiar en esta medida política, por depender exclusivamente del arbitrio del Poder Ejecutivo y ser altamente vulnerable a la crítica vindicativa de los medios masivos. No es bueno que el juez acuda a su recomendación, cuando puede –y debe- derivar su decisión de las leyes penales de máxima jerarquía…”

[53] SOLIMINE Marcelo (ob. cit. p. 129/130)

[54]CROCIONI Francisco en ALMEYRA Miguel – BÁEZ Julio (Directores) TELLAS Adrián (Coordinador) “Tratado de Derecho Procesal Penal”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 740

[55] El art. 12 define los derechos la víctima: “La víctima tiene derecho a una tutela judicial efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en forma autónoma y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto su conflicto. Las autoridades no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir sus denuncias o reclamos y de poner inmediatamente en funcionamiento los mecanismos legales previstos para su tutela efectiva”. Y el art. 78 define lo que es víctima: “Calidad de víctima. Este Código considera víctima: a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos; c) A los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por quienes la dirigen, administren, gerencien o controlen;

  1. d) A las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley; e) A los pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminación de alguno de sus miembros, genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente”. Este concepto resulta cercano al contenido en la Declaración de la ONU que señala en su Art. 1:“Se entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”.

[56] SOLIMINE Marcelo (ob. cit. ps. 131/132)

[57] EDWARDS Carlos “La disponibilidad de la acción penal en el Código Procesal Penal de la Nación” La Ley 19/11/15.

[58] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 45)

[59] NEUMAN Elías “Mediación y conciliación penal” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997.

[60] RAÑA Andrea “La mediación y el derecho penal” Ed. Fabián di Plácido, Buenos Aires, 2001, p. 37.

[61] LAROCCA Patricia “La incorporación de la conciliación en el proceso penal en el Anteproyecto de Código Procesal Penal de septiembre de 2007” Eldial.com – DCD4B

[62]Entrevista con Fundación Libra” en Revista “Sistemas judiciales” del Centro de Estudio de Justicia de las Américas – CEJA – e INECIP año 1, número 2, Buenos Aires, 2002, p. 87 citado por Idem (ob.cit. Eldial.com – DCD4B)

[63] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 46)

[64] C.F Casación Penal “Kosuta, Teresa R. s/ recurso de casación” – CFCP – 17/08/1999. El Dial.com AA2BD

[65] CSJN “Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737 – causa Nº 28/05” – CSJN – 23/04/2008 elDial.com – AA4736.

[66] CSJN “Norverto, Jorge Braulio s/ infracción artículo 302 del C.P.” – 23/04/2008 – elDial.com – AA52F9.

[67] EDWARDS Carlos (ob. cit. La Ley 19/11/15)

[68] LASCANO (h) Carlos  (ob. cit. www.aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar)

[69] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 49)

Publicado en www.erreius.com diciembre/2015

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 CNCrim. y Correc., sala I, 13/05/2015. – M., C. y otro.

Hechos: Una mujer embarazada con 40 semanas de gestación ingresó a un hospital y luego de 17 horas de trabajo de parto dio a luz, ya sin vida, a un feto de sexo femenino. A raíz del suceso fueron imputadas dos médicas por homicidio culposo. El Tribunal dictó el sobreseimiento y la Cámara confirmó el decisorio.
1. – Toda vez que de las constancias de la causa surge que la paciente ingresó al hospital con diagnóstico de feto muerto y que, de acuerdo a los estudios médicos, nació sin vida, determinándose que la causa inmediata de la muerte fue “asfixia intrauterina”, cabe confirmar el sobreseimiento de las médicas imputadas por el delito de homicidio culposo, en tanto las maniobras reprochadas no pueden subsumirse en el ilícito previsto en el art. 84 del Código Penal, máxime cuando tampoco surge la comisión de otro delito ni tampoco nuestro ordenamiento jurídico sanciona la figura del aborto culposo (del voto de la Dra. González).
2. – Sólo se puede ser sujeto pasivo de la figura del homicidio desde el total desprendimiento del seno materno, ya que el art. 74 del Código Civil sólo fija el momento en el cual la persona adquiere definitivamente derechos patrimoniales, mas nada autoriza a concluir que esa disposición marque un momento de relevancia en el Derecho Penal, del cual surge, receptando leyes superiores, que la persona existe antes y, como tal, debe ser protegida por la herramienta más fuerte que tiene el Estado, esto es, la pena (del voto del Dr. Pociello Argerich).
3. – El sobreseimiento de dos médicas por el delito de homicidio culposo respecto de un feto de 40 semanas que nació sin vida debe confirmarse, si no existieron elementos que conduzcan a sostener una actuación imprudente o negligente y, en consecuencia, una violación a sus deberes de cuidado, pues, cualquiera sea el criterio que se siga en torno a las características que debe reunir el sujeto pasivo del delito de homicidio, la conducta atribuida resulta atípica.

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El voto de la Dra. Mirta López González; 2.- El voto del Dr. Pociello Argerich; 3.- El voto del Dr. Mauro Divito; 4.- Análisis; 5.- Conclusión.

En el fallo en comentario – “Martínez Carolina y otros” de fecha 13/05/2015 – la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, dispone confirmar el sobreseimiento dictado por el a- quo a favor de dos médicas acusadas de homicidio culposo por haber incumplido los deberes exigibles como médicas del Hospital Materno Infantil Sarda en la atención de María Fernanda Olitte quien presentaba un embarazo de 40 semanas de gestación y luego de un trabajo de parto de 17 horas dio a luz, ya sin vida a un feto de sexo femenino. El Tribunal llega a tal conclusión partiendo de diferentes argumentaciones por parte de dos de sus integrantes.-

1.- El voto de la Dra. Mirta López González

La jueza que sufraga en primer término destaca que para adoptar una postura es imprescindible determinar qué significa el elemento típico “otro” en la figura del homicidio y por tratarse de un elemento normativo, porque ello no ha sido definido en el tipo penal, se debe recurrir a la legislación civil especialmente a la articulación de las disposiciones contenidas en los arts. 70 y 74 del C.C. de lo que se sigue que ya no será feto la criatura que al ser separada del seno materno tenga vida. Señala que corresponde diferenciar el criterio que se invoca del de otros colegas que han considerado a las normas civiles señaladas como aquéllas que se vincula con la adquisición de derechos de las personas, sin que esa circunstancia resulte hábil para indicar cuándo comienza el nacimiento. Por ello ubican éste en el momento anterior a la separación de la criatura del seno materno y por ende, la acción contraria a esa vida se erige en homicidio y no en aborto, acordando significado al “otro” sin aludir a la ley civil. “Más aún, se argumenta que por el absurdo, se podría considerar aborto el ataque a la vida de la criatura que, ya expulsada de la matriz, aún permanece ligada por el cordón umbilical”. Resalta que se está ante un problema interpretativo, ya que – según su entender – el cordón umbilical nada aporta para entender la expresión “separado del seno materno”, porque esta frase se refiere a la criatura que, ya sea por expulsión o por procedimiento quirúrgico, ya no está dentro del útero de la madre. “Tanto es esto así, que aún pendiente de cortarse el cordón, la criatura respira y presenta signos evidentes de vida”. Apela a las atestaciones de Guillermo Borda para fundamentar lo dicho y agrega que apelar a las definiciones extraídas de las leyes civiles satisface mejor el principio de legalidad. Posteriormente, considera que de acuerdo a las probanzas enumeradas en el fallo puesto en crisis se determina que el feto nació muerto por asfixia intrauterina y descarta la figura del homicidio culposo, como así también el tipo del “aborto culposo” por no estar contemplado en nuestro ordenamiento punitivo, por lo que se expide por confirmar el sobreseimiento dictado en primera instancia.

2.- El voto del Dr. Pociello Argerich

El magistrado que vota en segundo término se remite al voto en la causa “Albrizio” y a la causa “Fraguas” y aduce que las distintas posturas asumidas tanto en doctrina como en jurisprudencia son sólo tomas de posiciones, ya que no existe definición científica ni jurídica para dar por cerrada la discusión para determinar desde qué momento se es considerado “persona física” y consecuentemente sujeto pasivo del delito de homicidio y no del de aborto. Señala que el Código Penal se limita a mencionar al “que causare un aborto” pero no define qué es causar un aborto o hasta qué momento puede hacérselo. Se podría decir que aquel hecho consiste en “matar el feto”, lo que sustituye la discusión por la de hasta cuándo debe considerarse “feto” a la persona cuya existencia ha comenzado. Se remite a la definición de la Real Academia Española. Aclara que las posiciones van desde quienes consideraron que recién existía sujeto pasivo del delito de homicidio cuando el niño era totalmente separado de la madre, o sea, cuando se corta el cordón umbilical, tomando como base las disposiciones del C.C. en cuanto dispone “si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido”, hasta aquéllos que sostienen que el homicidio es aplicable desde las primeras contracciones del parto, fundamentándose, en que el nacimiento es un proceso, tal como podía extraerse de la figura del infanticidio derogada. “En coincidencia con esta última postura cabe en principio rebatir el argumento de que sólo se puede ser sujeto pasivo de la figura del homicidio desde el total desprendimiento del seno materno, ya que la disposición contenida en el Código Civil sólo fija el momento en el cual la persona adquiere definitivamente derechos patrimoniales, mas nada autoriza, se entiende, a concluir que dicha disposición marque un momento de relevancia en el derecho penal, del cual claramente, receptando leyes superiores, surge que la persona existe desde antes y como tal debe ser protegida por la herramienta más fuerte que tiene el Estado, esto es la pena…”. Explica que una vez que el ser vivo “comienza a nacer”, puede concluirse entonces que el embarazo ha finalizado, al menos su gestación. Acota que sostener la tesis extrema en contrario, o sea, la separación total del seno materno, autorizaría a dar muerte a quien se tiene entre manos, previo a cortar el cordón umbilical y sólo ser pasible de la punición prevista para el aborto, y recurrir al ejemplo del homicidio intencional – situación que no se da en el presente caso – puede resultar ilustrativo, ya que una vez finalizado el embarazo se acepta que el comienzo del parto fija tal momento, se da muerte intencional al niño – introducción de algún objeto punzante o fractura de cráneo mientras es expulsado – sostener que dicho acto no constituye un homicidio simple – o agravado –, escapa a una lógica de interpretación de lo que se tiene en mira al hablar de homicidio. Puntualiza que tampoco resulta atendible el argumento de que lo que se protege en el delito de aborto es sólo una esperanza de vida, ya que tal criterio permitiría descartar el delito de homicidio si se produce sobre quien, aún ya separado del seno materno padece una grave enfermedad que no le permitirá  sobrevivir – por ejemplo el caso de la anencefalia –. Luego se respalda en las atestaciones de Soler, Donna con citas de José Manuel Hurtado Pozo y Karl Heinz Gossel. Culmina su argumentación aduciendo que la muerte del feto se produjo por “asfixia intrauterina” conforme las pruebas obrantes en autos y por ende no ha habido responsabilidad por parte de las acusadas en torno al delito de homicidio culposo y a falta de configuración de otra figura penal, corresponde confirmar la sentencia de grado que sobresee a las inculpadas.-

3.- El voto del Dr. Mauro Divito

Primeramente coincide con el sobreseimiento que se dictara en primera instancia y por ende el mismo debe ser confirmado. Reconoce que entre sus colegas se ha presentado una disidencia respecto de los fundamentos de la decisión, ya que la jueza López González consideró que el hecho atribuido resulta atípico debido a que el art. 84 del C.P. requiere como sujeto pasivo a un ser humano que respira y presenta signos de vida, mientras que el juez Pociello Argerich respaldó su voto sobre la base de que aunque el delito se podría cometer desde el momento en que comienza el nacimiento de la persona, la atención médica prestada en el caso no se apartó del arte de curar y finalmente se adhiere a esta posición.

4.- Análisis

El fallo en comento llega a la misma conclusión mediante dos vertientes que se advierten nítidamente de los votos que suscitamente se han transcripto ut-supra – especialmente de los Drs. López González y Pocielo Argerich –.-

 Por un lado la apelación para determinar el significado del “otro” – del art. 84 del C.P. – por la vía civil y la otra prescindiendo de dicho contexto. En realidad se reiteran precisiones vertidas en la causa “Fraguas” ([1]).-

En efecto, en la primera argumentación se destaca que el “otro” en la figura del homicidio se erige en elemento normativo y como no ha sido descripto por la legislación penal se hace menester recurrir a la civil, específicamente. Al juego armónico de los arts. 70 y 74 del Código Civil. El primero dice: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre” ([2]) y el segundo detalla: “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido” ([3]).-

Los civilistas entienden que para que el nacimiento se tenga por operado se requieren la concurrencia de dos circunstancias: a) que el feto haya sido expelido del seno materno y b) que el niño haya sido separado de la madre, lo que equivale a decir que se haya cortado el cordón umbilical. Cuando al tiempo del parto se corta el cordón umbilical, queda completado el acto de nacimiento y separado el nacido de su madre. La criatura exhala su primer vagido, con el que hace conocer a los demás que el nacimiento se ha completado normalmente. Así lo entienden Llambias – Cifuentes, Arauz Castex –, en cambio otro sector de la doctrina no considera necesario que se corte el cordón umbilical – Spota, Rivera, Borda, Orgaz, Busso – ([4]).-

         Moreno (h) asociaba la cuestión directamente a las normas civiles al afirmar que “la cuestión entre nosotros se encuentra resuelta en el código civil, el que ha adoptado los principios que hoy no se contradicen en la doctrina. La persona empieza con el nacimiento, careciendo del carácter de tal, el ser humano que no se ha separado del seno materno pues carece de vida individual. La personalidad se adquiere por el nacimiento con vida, no habiendo sido nunca persona el ser que muere antes del nacimiento puesto que no tuvo vida independiente. Nuestro código civil resuelve el punto en los artículos 51, 70, 71, 73, 74 y 75…” ([5]).

En este andarivel parece enrolarse la postura de la jueza López González siguiendo el derrotero propuesto por Garrigós de Rébori en el fallo “Fraguas” ya citado.

Desde el punto de vista puramente médico se afirma que el comienzo del nacimiento está señalado por la iniciación del trabajo de parto, por el punto de partida de la expulsión del producto de la concepción. Las contracciones uterinas, regulares e ininterrumpidas; los dolores cíclicos; la ruptura de las membranas y la salida del líquido amniótico; el borramiento del cuello uterino; la dilatación completa del mismo y el encaje fetal son los elementos característicos. El desarrollo abarca el tiempo que requiere el feto para recorrer la totalidad del trayecto utero-vaginal, desde el cuello borrado hasta el orificio vulvar. La terminación coincide: a) con la expulsión del feto, que a partir del momento mismo en que ha abandonado el canal materno, se convierte en recién nacido; b) con sección del canal umbilical. El final del nacimiento coincide con la expulsión del feto y con independencia materna ([6]).-

Desde la óptica penal Soler señala que es preciso determinar jurídicamente las condiciones del sujeto pasivo – hablando del homicidio –, porque podría sostenerse la aplicabilidad de las disposiciones del art. 74 del C.C. y si ésta fuese la noción exacta, no podría decirse que comete homicidio quien mata a una criatura antes de la completa separación, tratándose siempre, de esa manera, de la destrucción de un feto – aborto –. Pero hay que señalar que el aborto tentado no es punible para la mujer y tampoco es punible el aborto culposo. “En consecuencia, puede ser sujeto pasivo de homicidio el hombre, aún antes de la completa separación del seno materno, durante el nacimiento, es decir, desde el comienzo de los dolores del parto, sin que exista base legal alguna para distinguir entre los momentos anteriores o posteriores a la expulsión, como algunos autores enseñan” ([7]).-

Núñez en la misma línea anterior considera que el proceso de parto de la mujer delimita en sus términos a-quo y ad-quem la duración del nacimiento y éste se inicia con el comienzo natural o artificial y oportuno de la expulsión del niño del seno materno, pero cuando sólo se dice que el nacimiento comienza con los dolores de parto – Soler –, se atiende al parto natural presciéndose del artificial, pues éste puede adelantar el proceso natural y excluir los dolores ([8]).-

Gómez refería que cuando la ley emplea la expresión “durante el nacimiento”, admite la posibilidad de que la muerte sea causada antes de que el nuevo ser haya adquirido vida propia, por no estar separado, todavía, del seno materno. “Frente al absolutismo de la teoría de que “respirar es vivir” la hipótesis de la muerte de un naciente no es admisible, porque no es posible quitar la vida a un ser que, por no haber salido a la luz no ha podido respirar. Apela a las aseveraciones de Impallomeni en el sentido de que éste señala que es innegable la existencia de un verdadero infanticidio en el hecho de la muerte de un niño durante el parto y tal hecho no constituye aborto provocado, porque éste consiste en la expulsión violenta del feto y, en el caso de que se trata, la expulsión del feto es espontánea; por otra parte, la muerte no se produce dentro del útero, puesto que el niño está por salir a la luz. La muerte es causada in ipso partu. La criatura se encuentra en un estado de transición, pero, sin embargo, es un ser humano viviente, con vida que ya no es uterina. Afirma el mentado jurista italiano que esta interpretación es justa, pues el nacimiento producido no es otra cosa que el nacimiento que se produce y es sinónimo de parto. Se mata a un hombre en los umbrales de la vida social. En cuanto a la vida fisiológica fundada en el clásico principio de que vivir es respirar, por aplicación del cual se sostiene que no puede quitarse la vida a quien todavía no la tiene pues no ha respirado. A ello se responde que hay demostraciones clínicas que establecieron casos de fetos que vivieron un tiempo más o menos largo de vida orgánica circulatoria sin respirar. Cita, la opinión de Taylor, aceptada por varios autores modernos [téngase en cuenta que la obra de Gómez que se dispone data de 1939], en el sentido de ser bastante la prueba de una vida orgánica para considerar como infanticidio el caso en estudio. Finalmente, se enrola en esta postura, propugnando que ésta es la que debe prevalecer ([9]).-

      Para Buompadre el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que comienza el proceso de expulsión de la criatura del seno materno, configurando este instante el límite mínimo en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el límite superior queda fijado en el momento de la separación total del cuerpo de la madre, con independencia de cualquier otra exigencia ulterior, por ej. que se produzca el corte del cordón umbilical o de que se constaten otros signos vitales ([10]).-

Se ha desdeñado la posición civil expuesta primeramente por Llambias al extremo de decirse que si se siguiera ese criterio en el ámbito penal, se llegaría al extremo de no castigar el delito de aborto, ya que la criatura a la que se da muerte en el vientre de la madre, no ha existido jamás. Esto lo manifiesta Donna apoyándose en las atestaciones de Etcheverry. Seguidamente sintetiza las posiciones en tres: la primera que afirma que la vida humana se inicia con el comienzo de la expulsión del seno de la madre (Bacigalupo, Lüttger, y con variantes, Gössel). La segunda, afirma que se produce después de la dilatación, cuando el feto corona y está preparado para iniciar la expulsión (Huerta Tocildo). La tercera, sostiene que hay vida dependiente mientras el feto permanezca dentro del seno de la madre (García Vitoria). En tanto otros autores, mayoritariamente en España, exigen la separación completa del seno de la madre – hay que recordar que allí se habla de vida dependiente y vida independiente – pero en ello hay ciertas disquisiciones. Un sector afirma que se exige la respiración pulmonar autónoma (Quintano, Cobo del Rosal), otros estiman que es suficiente la percepción visual del feto completamente separado de la madre (Gimbernat, Muñoz Conde), sin darle trascendencia a que el feto haya vivido separado de la madre o exista respiración pulmonar o corte de cordón umbilical, lo manifiesta Rodríguez Deveza y finalmente requiriendo respiración pulmonar autónoma se pronuncia González Rus quien también esboza la llamada interpretación funcional independiente. Por último, Donna reseña su tesis: “De acuerdo a una interpretación que debe estar basada en las normas constitucionales y los pactos sobre derechos humanos, hay que adherir a la posición que afirma que desde el comienzo de las contracciones y de los dolores, o sea desde el inicio real del proceso activo, con su fase interna que conduce normalmente al nacimiento. Que coincide con la noción del parto del niño de acuerdo a la naturaleza, según la cual comienza el nacimiento cuando ha terminado el proceso de desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsión. Por eso, las contracciones de dilatación ya pertenecen a los intentos de expulsión del vientre materno. Este momento, o en el parto complicado (rotura de bolsa), comienzo de la cesárea, marcan el instante en que el feto se vuelve humano, en el sentido del Derecho Penal” ([11]).-

Por último y sin agotar la pléyade de opiniones sobre el tema, estimo, juntamente con Reinaldi y Villada que el criterio diferenciador entre el aborto y el homicidio se halla en el modo y momento de cometer la acción de dar muerte al ser humano en gestación: si se ejecuta a través de la madre en cuyas entrañas se alberga o provocando su expulsión antes de ser viable, hay aborto; si se la desplegó directamente sobre la criatura, a la que se percibe hay homicidio, aún cuando permanezca unida a su progenitora ([12]).-

5.- Conclusión.

No obstante, la divergencia de argumentaciones que se despliegan, el fallo en su faz resolutiva no presenta objeciones, pues es evidente que de acuerdo al análisis que se hace de la prueba se puede advertir que la causa inmediata de la muerte del feto se produce por “asfixia intrauterina”, es decir, asfixia prenatal lo que indica que el feto nació muerto – hay que reconocer que en el fallo “Fraguas” el análisis del material probatorio es más pormenorizado – por lo que no se advierte, por parte de los profesionales del arte de curar acusados una negligencia, impericia o imprudencia o inobservancia de los reglamentos que pueda encasillarse en el art. 84 del Código Penal – homicidio culposo –, como así tampoco un aborto, ya que el mismo es una figura dolosa y no se ha comprobado una intencionalidad en ese sentido, amén de no existir en nuestro ordenamiento legal el aborto culposo, por lo tanto el hecho es atípico. De allí que deviene correcta la confirmación del sobreseimiento que oportunamente se dictara en primera instancia.-

Sin ir en desmedro de la posición asumida por el juez Pociello Argerich, me inclino a pensar como lo hace la juez que emite el primer sufragio en el sentido que apela para determinar el elemento típico normativo del “otro” en el homicidio, a la legislación civil que no solamente se refleja en la adquisición de derechos personales sino que complementa en muchos casos a la legislación penal. Por ejemplo, el mismo art. 80 inc. 1º que habla de los sujetos activos que agravan el homicidio, como el ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, se debe recurrir para un mayor ajuste técnico a los grados de parentesco que se detallan en el Código Civil; lo mismo acontece con las agravantes del art. 119 con respecto a los ascendientes, descendientes, afines en línea recta, hermano, tutor, curador y en otras figuras agravadas por ese tipo de vínculo de sangre o jurídico; en los supuestos de matrimonios ilegales cuando existe el impedimento que causa la nulidad absoluta; en el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 138. 1 y 2 del C.P.), para definir “los medios indispensables para la subsistencia” y en la consignación de los sujetos activos de dicho delito, o en el tipo de insolvencia alimentaria fraudulenta (art. 138.3 del C.P.) y en muchos otros agravantes de distintas figuras que sería tedioso enumerar.-

Sin ir más lejos, el derecho penal no fija por sí mismo el momento en que ocurre la muerte, hay que acudir a la ley de trasplante de órganos 24.193 (DJA ASA-1856) para determinarla (art. 23), una normativa extraña al fuero.-

Dicho esto, debo endosar el pensamiento siguiente: considerando que el ordenamiento jurídico se erige en una unidad de conceptos que los operadores, en especial de los servicios de justicia, deben interpretar en su conjunto y no como compartimiento estancos en virtud de la gran dispersión normativa que se ha producido en los últimos tiempos y teniendo en cuenta que el sistema jurídico se debe entender como un todo orgánico y siendo el derecho penal sancionatorio de las ilicitudes consagradas en otras ramas del derecho, se debe recurrir a ellas para interpretar el alcance de la protección penal ([13]).-

[1] C.N. Crim. Y Correc.. Sala V – Fraguas, Erika Liliana y otros – 12/05/2006,  LL 2006-D-422.

[2] Es menester remarcar que el art. 70 va a ser derogado por la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación el primero de agosto del presenta año con este formato: art. 19: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. “El CCyC define el momento desde el cual se considera que se es persona humana como centro de imputación de efectos —derechos y deberes— jurídicos en el ámbito civil. El CCyC señala que el comienzo de la existencia de la persona humana acontece desde la concepción. No aclara qué se entiende por concepción cuando se trata de personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida (también conocidas por su sigla: TRHA), pero ello se concluye por interpretación según la línea legislativa que adopta el CCyC y atendiendo a otras legislaciones como la Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida y a lo decidido por la Corte IDH, cuya jurisprudencia es obligatoria para la Argentina, so pena de incurrirse en responsabilidad internacional. Por otra parte, la disposición transitoria segunda del CCyC establece que una ley especial deberá regular la protección del embrión no implantado. Por lo tanto, la naturaleza, límites y grado de protección que se le otorga al embrión no implantado o in vitro, serán materia de una normativa especial, no siendo objeto de regulación de la legislación civil. El CCyC mantiene el momento de la existencia de la persona (agregándole el calificativo de “humana”) desde la concepción, tal como lo previó Vélez Sarsfield siguiendo a Freitas y al Código prusiano. De este modo, el concebido es considerado una persona humana a los efectos del CCyC, en los mismos términos y con la misma extensión, limitación y condición (nacimiento con vida) que hasta la actualidad…” (Cfme. HERRERA Marisa en ““Código Civil y Comercial de la Nación  comentado” HERRERA Marisa – CARAMELO Gustavo – PICASSO Sebastián (directores), Ed. Infojus, Buenos Aires, 2015, ps. 49/50)

[3] El art. 74 es sustituido por el 21 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: “Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”. “El CCyC sigue la línea de la legislación anterior al sostener que los derechos y deberes que se adquieren antes del nacimiento están sujetos al efectivo alumbramiento y nacimiento con vida del niño, entendiéndose que ello acontece cuando es separado de la persona que dio a luz. Una diferencia sustancial es que en el CC no se diferenciaban los casos de nacimiento derivado del acto sexual de las técnicas de reproducción asistida. Si bien el art. 19 refiere a la noción de concepción a secas y de manera general, el articulado en análisis sí diferencia ambas situaciones o maneras de concebir… ¿Cuándo se produce el nacimiento con vida? Cuando acontece el alumbramiento y es separada de la persona que dio a luz; es decir, cuando se está ante dos personas con individualidad propia. Si fallece antes de ese momento, se considera que la persona nunca existió…”. (Cfme. Idem ob. cit. p. 54)

[4] RIVERA Julio “Código Civil de la República Argentina explicado. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía” t. I, COMPAGNUCCI De CASO Rubén – FERRER Francisco – KEMELMAJER De CARLUCCI Aída – KIPER Claudio – LORENZETTI Ricardo – MEDINA Graciela  – MENDEZ COSTA María – MOSSET ITURRASPE Jorge – PIEDECASAS Miguel – RIVERA Julio – TRIGO REPRESAS Félix (Directores) Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 215.

[5] MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes” t. III, Ed. H.A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923,  p. 321

[6] BONNET Emilio “Medicina Legal”, t. II, 2ª edición, Ed. López Libreros Editores, Buenos Aires, 1980, p. 1217.

[7] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 11/12; FONTÁN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Abeledo  Perrot, Buenos Aires,1992, p. 77. LEVENE (h) fundándose en la existente figura del infanticidio, asevera: “Creemos, en cambio, ante el claro texto de la ley (art. 81, inc. 2, del Cód. Penal), que en el derecho argentino debe aceptarse que desde el momento del nacimiento, o sea, desde que comienza el parto, o su expulsión del seno materno, el ser humano es sujeto pasivo del delito que estudiamos” (Cfme. LEVENE (h) Ricardo “El delito de homicidio”, 3ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p.69). FELLINI Zulita critica la argumentación de Soler en cuanto a que la protección de la vida por el tipo de homicidio comienza con los “dolores de parto” pues esta conclusión no se deducía del art. 81 inc. 2, ya que el mismo expresaba que el infanticidio se comete durante el nacimiento, pero Soler no daba ningún punto de apoyo para saber cuando comienza el nacimiento. “El argumento, de todos modos ya no debe ser alegado después de la derogación del inc. 2º del art. 81 del Cód. Penal o la ley 24.410”. Esta crítica también la extiende para Creus y para Fontán Balestra (Cfme. FELLINI Zulita en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial” t. III, 2º edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 107. En igual sentido se pronuncia en contra de la posición de Soler, PRUNOTTO LABORDE Adolfo ( en ob. cit. anterior p. 558)

[8] NÚÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal. Parte especial”, t. III, vol. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 24

[9] GÓMEZ Eusebio “Tratado de Derecho Penal” t. II, Ed. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, ps. 107/108.

[10] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 2º edición actualizada, Ed. Mave, Corrientes, 2003, p. 74. A esta opinión parece enrolarse BREGLIA ARIAS quien luego de analizar diferentes tesis concluye en que no se compadece con la realidad el hecho de que el niño pueda ser muerto dentro del cuerpo de la madre y esto ser homicidio “cuando comienzan los dolores de parto”. “Preferimos aceptar que la exclusión del niño, ya sea completa o aún en trámite, es el momento del nacimiento. Cualquiera diría de ese momento: “¡el niño está naciendo!”. ¿Acaso cuando despunta el día no se oye decir, “ya es de día”?” (Cfme. BREGLIA ARIAS Omar “Homicidio simple”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, p.59

[11] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 19/21. En igual sentido GOERNER Gustavo “El sujeto pasivo del delito de homicidio” en “Revista de derecho Penal. Delitos contra las personas-1” año 2003, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 317. Parece seguir esta impronta FELLINI  Zulita (ob. cit. t. III p. 110)

[12] NÚNEZ Ricardo “Manual de Derecho Penal. Parte especial”,4ª edición actualizada por REINALDI Víctor, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, p.21; VILLADA Jorge “Delitos contra las personas”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p.s. 6/7; FIGARI Rubén “Homicidios”, 2ª edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 31.

[13] Así también PRUNOTTO LABORDE Adolfo en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal…” (ob. cit. t. 3, p. 559).

Publicado en el diario La Ley el 30/07/2015

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Por Rubén E. Figari

Sumario: §1.- Introducción y antecedentes. § 2. Bien jurídico protegido. § 3. Naturaleza de la obligación alimentaria. §4. Agravante o delito autónomo? § 5. Aspecto objetivo y acciones típicas. § 6. Sujeto activo. § 7. Sujeto pasivo. § 8. Consumación y tentativa. § 9. Aspecto subjetivo. § 10. Relación concursal con el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. § 11. Carácter de la acción.  Bibliografía.

 1.- Introducción y antecedentes.

El art. 2 bis fue incorporado por la ley 24.029 a la ley 13.944 (según el Digesto Jurídico Argentino, ahora art. 138 inc. 3º del C.P. – S-0155 –)  en estos términos: “Será reprimido con pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones”.-

Del contexto de la norma antes expuesta se advierte, sin hesitación, que la misma se erige en una réplica del art. 179, segunda parte, del C.P. que habla de la insolvencia fraudulenta y la única diferencia estriba en el aspecto objetivo, en cuanto a una circunstancia de tiempo, pues en dicho tipo la conducta disvaliosa debe desplegarse “durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria”, mientras que en la insolvencia alimentaria fraudulenta dicho requisito está ausente y por lo tanto no tiene gravitación.-

La ley 24.029 tiene como fuente el Proyecto de la diputada Irma Roy que fue sancionado el 29/11/91,  promulgado el 9/12/91 y publicado en el B.O. el 18/12/91. El Proyecto ubicaba la figura como tercer párrafo del art. 179, a continuación de la insolvencia fraudulenta con el siguiente texto: “Si las conductas descriptas afectaran el cumplimiento de obligaciones alimentarias, la pena será de tres a seis años de prisión, no siendo aplicables a este agravante las excusas absolutorias del art. 185 de este Código”.-

El despacho de las comisiones de Legislación Penal y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cámara de Diputados aconsejó que el tipo penal se insertara dentro del sistema de la ley 13.944: “… las comisiones han aceptado la idea y la comparten, pero han decidido incorporarla a la ley específica que trata sobre el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Con ello se otorga una protección más amplia a la asistencia familiar toda vez que no se circunscribe al curso de un proceso o después de una sentencia judicial como lo hace el art. 179 del Código Penal, sino que queda tipificada aunque no exista ningún proceso en trámite; basta que se insolvente para no cumplir los deberes alimentarios, frustrando de esa forma el cumplimiento de dichas obligaciones. Adviértase que la ley 13.944 donde se incorpora el nuevo tipo penal como art. 2º bis, se refiere exclusivamente al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, con lo cual se protege a la familia como bien jurídico. En cambio, en el Código Penal hubiera quedado incorporado entre los delitos contra la propiedad y al ponerse después de los quebrados la insolvencia fraudulenta se los relacionaría con ellos, lo cual podría llegar a ser inconveniente” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 27 de septiembre de 1990, p. 3376) ([1]).-

La inserción de esta forma de insolventarse en el contexto de la ley 13.944 ha sido materia de varias críticas por parte de la doctrina.-

Se ha dicho que la reproducción de la figura del art. 179 del C.P. en la ley mencionada, de modo aislado y asistemático, resulta sumamente objetable, entre otras razones, por no contarse con un catálogo de presunciones que le permita al juez penal tener por acreditadas las maniobras de insolvencia alimentaria, lo que procesalmente, provoca serias dificultades probatorias ([2]).-

Otros consideran que el acierto o no de la opción político criminal  de incorporar el delito a la ley especial sobre asistencia familiar es una cuestión que, resulta sumamente discutible, pero demuestra al menos la intención legislativa de no dejar al margen de la penalidad ciertas conductas que, guiadas por una finalidad específica, afectan al derecho de los individuos a la intangibilidad de su vocación alimentaria ([3]).-

Donna entiende que la dosificación punitiva seleccionada no guarda relación de simetría no sólo con la insolvencia prevista en el art. 179, sino con la propia figura del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar por cuanto, el autor procura mediante otros medios no hacer frente a la satisfacción de los deberes alimentarios ([4]).-

Caimmi – Desimone ponen de resalto el tratamiento dispar que el legislador le ha dado a estas insolvencias – prisión de seis meses a tres años para la genérica y uno a seis años para la del art. 2 bis (art. 138 inc. 3º C.P.) – y plantean la posibilidad sobre si dicho destrato no afecta de algún modo el principio de igualdad que garantiza el art. 16 de la C.N.. Razonan que si se compara la situación de un acreedor de cualquier otra obligación civil con la de aquellos que son beneficiarios de la asistencia familiar, se supone, en principio, que a los que no se le ha suministrado los medios indispensables para su subsistencia, se encuentran en un estado más proclive a la vulnerabilidad e indefensos,  por consiguiente y con más razón tratándose de menores de edad. Por lo que concluyen que este tratamiento más severo para los sujetos activos previstos en la ley 13.944 no aparece como irrazonable o arbitrario, como así tampoco se viola el principio de igualdad si se interpreta que el tipo del art. 2 bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se aplica exclusivamente a las personas comprendidas por la ley 13.944, en cambio, cualquier otro deudor de una obligación alimentaria que recurre a la insolvencia fraudulenta, su conducta se encasillaría en el art. 179, 2ª parte, del C.P. ([5]).-

Estos autores plantean un interesante comentario sobre cómo se genera la preocupación por la insolvencia alimentaria fraudulenta, lo que puede tener un punto de contacto con los actos de fraude conyugal en los episodios de separación o divorcio que más adelante se van a tocar ([6]).-

En efecto, dicen que ya en el año 1942, Ure había efectuado un análisis crítico del Proyecto de Código Penal de 1937 ([7]) expresando su preocupación por la falta de criminalización específica de aquellas conductas en las que el sujeto activo del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar se colocaba en forma maliciosa en la insolvencia para no hacer frente a sus obligaciones y al deber jurídico impuesto por la norma penal, eludiendo su compromiso de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su cónyuge e hijos, o de cualquiera de las personas beneficiarias de dicho deber. Consideraba Ure, como circunstancia de mayor peligrosidad, la insolvencia que reconoce como causa un comportamiento fraudulento, mediante el traspaso simulado de bienes a un tercero o cualquier otra maniobra igualmente reprobable, sugiriendo para estos supuestos la agregación de un apartado legal especial ([8]).-

Refieren que la inquietud de Ure en 1942 tiene tanta vigencia – yo agregaría como el tango “Cambalache” – ante los conflictos que se producen por rupturas matrimoniales y la consecuente formación de nuevas parejas por algunos de los ex cónyuges que lleva en varias oportunidades a situaciones que abarcan incumplimientos alimentarios e insolvencias como una especie de “venganza” ante el suceso producido. “En virtud de esos mecanismos psicológicos y juicios de valor desaconsejables, quien ha decidido provocar la ruptura conyugal, mucho antes de promover una acción de divorcio o separación, incurre en fraudes a la sociedad conyugal, o luego de obtenida la sentencia correspondiente – e incluso mientras dura el proceso – se insolventa, recurriendo a la intermediación de terceros para consumar la maniobra, disminuir su real caudal económico, disminuir y hasta eludir – con todo ello – el cumplimiento de sus deberes de asistencia familiar” ([9]). Se ponen como ejemplos que el inmueble que habita es de su actual pareja; el automóvil que utiliza es prestado por ella; el nivel socioeconómico que tiene también se lo atribuye a ella o a sus parientes; que sólo es empleado del negocio o empresa que se le atribuye en la denuncia o querella como de su propiedad; no es socio sino gerente de tal o cual sociedad, etc. De allí su dificultad probatoria.-

“En segundo lugar, las acciones desplegadas por uno de los cónyuges en fraude a la sociedad conyugal, y que al mismo tiempo son un acto de ejecución del delito que estudiamos, están abarcadas por la excusa absolutoria del art. 185 inc. 1º del Código Penal, lo que impide ab initio su persecución. En otros supuestos, esas conductas son actos preparatorios y por lo tanto, no punibles” ([10]).-

El Anteproyecto de reforma integral del Código Penal de 2014 dedica un título específico “Delitos contra las relaciones de familia y el estado civil” y en el Capítulo III “Incumplimientos lesivos de relaciones familiares” el art. 138.3 se establece: “Será penado con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años el que, con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio, fraudulentamente disminuyere su valor o simulare percibir menores ingresos, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones”. En la Exposición de Motivos simplemente se expresa que: “El inciso 3º corresponde al artículo 2 bis vigente, introducido por la ley 24.029. A la redacción del texto vigente se ha agregado sólo la simulación de menores ingresos”.-

Por medio de la ley 26.939 que adopta el texto del Digesto Jurídico Argentino que entre otras materias reordenan las relativas al fuero penal y entre ellas al Código Penal (S-0155) y en lo que a esto concierne el art. 2 bis de la ley 13.944, como sus otros artículos es insertado en el Título IV “Delitos contra el estado civil” en el Capítulo III “Incumplimiento de deberes de asistencia familiar”, art. 138 inc. 3º ([11]).-

Al margen del Proyecto de 1937, para recalar en el año 1950 con la ley 13.944, los posteriores incluían en sus respectivos textos bajo la rúbrica genérica de “Delitos contra la familia” los de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar – con la salvedad del Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2014 que como se vio ut-supra tiene un título y un capítulo especifico –.-

Con respecto a la insolvencia alimentaria fraudulenta ningún proyecto lo ha incluido en sus dispositivos – con excepción de los Proyectos del M.J.D.H.N (art. 114) y el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal de 2014 (art. 138.3) – por lo que el tipo penal ha quedado recluido como artículo 2º bis y semejante al art. 179, 2º párr. del C.P. en la ley 13.944 (ahora art. 138 inc. 3º del C.P.). “La ausencia en el Código Penal de un título que proteja la familia como bien jurídico, conteniendo toda una gama de modalidades delictivas, entre ellas, este tipo de incumplimientos, trae como consecuencia la proliferación de delitos relacionados entre sí por la pretensión de tutela al bien, a ciertas relaciones, aspectos o proyecciones del mismo, diseminados en diversos títulos, capítulos o leyes especiales, careciendo de una sistematización y método propios de un Código, que en definitiva aseguran la protección pretendida, tornando el castigo más justo y civilizado. El artículo 2º bis no escapa a lo dicho. El legislador decidió terminar con la impunidad de ciertas conductas disvaliosas y no tuvo otra alternativa que incorporarlo al articulado de la ley 13.944, a pesar de que como veremos, no existe prácticamente similitud alguna entre los diversos tipos contemplados” ([12]).-

2. Bien jurídico protegido.

Un sector doctrinario considera que este delito de insolvencia fraudulenta, en cuanto a su bien jurídico protegido, difiere del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, por lo tanto el bien tutelado no es la familia, sino la vocación alimentaria de quienes se encuentren ligados al sujeto alimentante mediante un vínculo biológico o jurídico familiar ([13]).-

Donna sostiene que al igual que la figura del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el tipo de la insolvencia fraudulenta tutela la satisfacción de las necesidades indispensables del menor o el incapaz para proporcionárselas, de conformidad con la enunciación prevista en el art. 2 de la ley 13.944 (art. 138 inc. 2º C.P.) ([14]).-

Para Chain el bien jurídico tutelado es el derecho de los beneficiarios de prestaciones alimentarias civiles a percibir íntegramente en los rubros sin disminución alguna y subsidiariamente, se garantiza el cumplimiento de las obligaciones alimentarias ([15]).-

En el fallo “Fernández Omar” la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo en sus considerandos que el bien jurídico protegido seleccionado es la familia y que ello no  sólo deviene de la ley 13.944 sino que alcanza a la ley 24.029 de insolvencia alimentaria fraudulenta ([16]). Así también lo entendí en su oportunidad al interpretar que la familia, conceptuada ésta como una institución de derecho natural plasmada en el ordenamiento positivo y receptada en el art. 14 bis de la C.N. y en el art. 75 inc. 22 que incorpora el Pacto de San José de Costa Rica, en este aspecto establece que: “La familia es el elemento natural de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado” ([17]). En consonancia con lo expuesto, el Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, del 27/09/90 en la pág. 3357 1º col. en la parte final de los fundamentos concluye “…Adviértase que la ley 13.944 donde se incorpora el nuevo tipo penal como artículo 2º bis, se refiere exclusivamente al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, con lo cual se protege a la familia como bien jurídico. En cambio, en el Código Penal hubiera quedado incorporado entre los delitos contra la propiedad y al ponerse después de los quebrados y la insolvencia fraudulenta se los relacionaría con ellos, lo cual podría llegar a ser inconveniente” ([18]), tal como se ha expuesto ut-supra con cita de Traballini.-

Viéndolo a la distancia me apremia la necesidad de rever mi postura y considerar que la vocación alimentaria que deviene de una relación familiar  o jurídica es la que más se ajusta a las propiedades del bien jurídico protegido ya que concuerda con nuestra realidad social.-

  • 3. Naturaleza de la obligación alimentaria.

Destaca Buompadre que con anterioridad a la ley 24.029 se discutía si la obligación alimentaria a que hacía alusión el tipo penal de la ley 13.944 tenía su fuente sólo en la ley penal o si, por el contrario, también quedaban comprendidas las obligaciones que emergían del Código Civil.-

En forma mayoritaria se sostuvo que la obligación alimentaria cuya omisión resultaba punible, derivaba de la propia ley penal – ley 13.944 –. En tal sentido, Lascano afirmaba que la obligación civil y la ley penal obedecen a distintos criterios. De esta manera la obligación cuya omisión es punible responde al criterio de lo indispensable para subsistir. En tanto, que la obligación alimentaria civil está signada no sólo por un criterio objetivo de ese tipo, sino que también toma en cuenta circunstancias extrañas a esa pura objetividad como es la mayor o menor capacidad del obligado y esto surge de los arts. 658 y sgtes. – anterior artículo 265 – y 541 – anterior 372 – del nuevo Código Civil y Comercial, de acuerdo a los cuales es comprensiva no sólo de lo que es indispensable para la subsistencia, sino que está por encima de ella y en relación con la condición social, poder económico y hábito de vida de quién lo recibe ([19]) ([20]).-

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el Título VII “Responsabilidad parental”, Capítulo 5 “Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos” en el art. 658 establece que: “Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de tal alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún (21) años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.-

Los derechos – deberes que se derivan de la responsabilidad parental recaen en cabeza de ambos progenitores – que ostenten la titularidad y/o ejercicio de la responsabilidad parental – sin tener en cuenta a quién se atribuye el cuidado personal. De modo, que ambos progenitores tienen la obligación y derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos de acuerdo a su condición y fortuna. Debe recalcarse que sobre ambos progenitores recae la obligación alimentaria aún cuando el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. Ello está respaldado por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27.1 y 4). En forma implícita la norma establece la extensión y contenido de la obligación alimentaria que implica la crianza, alimentación, educación y gastos extraordinarios de salud, recreación, etc., conforme a la condición y fortuna de los progenitores ([21]).-

La obligación alimentaria no se circunscribe a lo estrictamente alimentario o con un concepto restringido como en el supuesto de la obligación alimentaria entre parientes, por el contrario, tratándose de personas menores de edad, es decir personas en pleno desarrollo madurativo y a quienes le cabe una “protección especial”, todos los derechos humanos que titularizan las personas adultas más un plus de derechos por su situación de vulnerabilidad, la noción de alimento se ve extendida a otros rubros más que los gastos en víveres o alimentos en sentido estricto ([22]).-

La ley 26.579 fijó la mayoría de edad a los 18 años y extendió la obligación alimentaria, como regla general hasta los 21 años. Es así que para los hijos de más de 18 años se trata de una obligación extendida o prorrogada de la responsabilidad parental con el mismo contenido, de modo que entre dicho lapso etario opera la continuidad de los alimentos de la menor edad y el cobro y la administración de la cuota alimentaria corresponden al progenitor con el que el hijo convive (art. 662). Esta es la regla y no corresponde probar nada al hijo que reclama los alimentos, por el contrario, es el progenitor el que debe acreditar, para liberarse de dicha obligación, que el hijo mayor de edad – entre los 18 y 21 años – cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo ([23]).-

El art. 659 refiere: “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y las necesidades del alimentado”.-

Esta norma determina el alcance o extensión de los alimentos y la forma de su prestación. Como se observa, la obligación es amplia pues comprende la manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Todo ello en consideración a la protección, desarrollo y formación integral del hijo (art. 638) y con los deberes impuestos a los progenitores (art. 646 inc. a)). De hecho, el contenido de esta norma tiene su antecedente en el art. 267 del Código Civil derogado que añade al originario los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Según los autores en cita “La obligación para los alimentos derivados de la responsabilidad parental es más amplia que la fijada para los alimentos parentales, pues surge del derecho-deber de crianza y educación de los hijos de los progenitores, más allá de reconocer el origen primario en la filiación” ([24]). Desde luego, que el monto de los alimentos guarda relación con la condición y fortuna de ambos progenitores. En tal medida no se puede exigir a un progenitor con ingresos mínimos que envíe a su hijo a un colegio bilingüe o a un instituto de idiomas, artes, etc. que resulte sumamente oneroso de acuerdo a las posibilidades del alimentante.-

El tema de esparcimiento – incluido en el deber alimentario – tiene su génesis en la concepción de una formación integral de la persona en todas las facetas de su desarrollo psíquico y físico, se pone como ejemplo el ser asociado a un club deportivo, concurrir a espectáculos públicos, asistir a reuniones sociales o viajes de estudio, todo ello, claro está, de acuerdo siempre a la condición y fortuna de ambos progenitores.-

En lo concerniente a los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio ello abarca tanto la educación sistemática institucional como la informal. Finalmente, cabe acotar que la prestación de estos alimentos puede hacerse de forma monetaria o en especie y proporcionarles a las posibilidades económicas de los obligados y a las necesidades del alimentado. Se destaca la novedad de admitir en forma expresa el pago de alimento en especie ([25]).-

El art. 663 habla de: “La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad veinticinco (25) años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por progenitor con cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido”.-

Se trata de un supuesto especial que requiere todos los condimentos de la norma. Según los doctrinarios especializados en el tema, la práctica social refiere que habitualmente en la medida que la familia se mantiene unida, los estudios del hijo o su formación profesional son decididos teniendo en cuenta sus deseos y habilidades, en simetría con las posibilidades de los progenitores, por ende se deduce que si el hijo quiere proseguir una carrera universitaria y los padres pueden costearla, no habría inconvenientes o mejor dicho no se suscitan conflictos. Mas éstos se plantean cuando existe una separación de los cónyuges y el hijo convive con uno de los progenitores y el otro interrumpe la prestación alimentaria cuando aquél alcanza los 21 años. Esta circunstancia, según la experiencia, sume al que ha iniciado sus estudios universitarios durante la minoridad a abandonarlos por imposibilidad de solventarlos con recursos propios, salvo que quien convive con el hijo tome a su cargo en forma exclusiva todos los gastos que demande la finalización de sus estudios, lo cual, obviamente resulta totalmente inequitativo. En el supuesto de convivencia del hijo mayor con uno de los progenitores, la acción puede ser ejercida por el conviviente o por el hijo mayor de 21 años. A diferencia de los alimentos de los hijos mayores de edad entre los 18 y 21 años (art. 662) en los alimentos de los hijos mayores que se capaciten entre los 21 y 25 años deben probarse algunos extremos: a) que curse estudios, cursos o carreras de formación profesional o técnica, o de oficios o arte; b) que realiza su formación de modo sostenido, regular y con cierta eficacia, de acuerdo a las circunstancias de cada caso y c) que la realización de estos estudios o formación sea de una intensidad tal que no le permita proveer a su sostenimiento ([26]).-

Apunta Herrera que en base a la realidad, es sabido que los hijos que llegan a los 21 años, por esa mera circunstancia, significa que se encuentran en condiciones de autosustentarse, pero resulta de adverso pues el mercado laboral suele ser muy hostil y complejo tanto para los jóvenes como para las personas bien adultas. Por otra parte, las carreras universitarias e incluso las terciarias como así también toda capacitación para un oficio, insumen una cantidad de años que trasciende o se extiende de los 21 años, por lo cual, el Código reconoce que no se le puede quitar a los hijos apoyo económico cuando más lo necesitan. Se pregunta por qué se fijó una determinada edad en 25 años, respondiéndose que con ello se evita una discrecionalidad judicial y también se ajusta a  varias legislaciones comparadas que establecen el límite en esa edad ([27]).-

El art. 666 regula el cuidado personal compartido: “En el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658”.-

Esta situación responde al principio de que ambos progenitores son responsables de la manutención del hijo de conformidad a su condición y fortuna, ya sea que el cuidado personal compartido sea alternado o indistinto. En el cuidado personal compartido donde el hijo – que constituye la regla (arts. 648 a 650) – si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado (art. 658). Esta equivalencia será evaluada por el juez en cada caso.-

Si los recursos no son equivalentes, aquél que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. El fundamento de ello no se centra en el hecho de que el niño mantenga en lo posible las mismas condiciones que antes de la separación sino en lograr que, en el caso en que esté en la casa de uno u otro progenitor, su nivel de vida sea semejante ([28]).-

También se contempla dentro del mismo título en el Capítulo 7 los “Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines” que es el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672) que hace alusión a las denominadas “familias ensambladas”, para ello el Código suple el nombre dado a la relación entre un cónyuge y los hijos propios del otro, reemplazando la designación de “padrastro” y “madrastra” en consideración a la carga negativa que poseen y por ello se ha acudido a un vocablo que ya existía en el Código Civil como es el parentesco por afinidad que establece lazos de parentesco derivados del matrimonio con los parientes consanguíneos del cónyuge, extendiéndose la designación al conviviente del progenitor ([29]).-

Por lo visto el Código propugna cambios sustanciales en el régimen referido al cuidado personal de los hijos que va de un sistema uniparental a uno de “copaternidad”. Pero esta modificación trae algunas interrogantes en su aplicación práctica con incidencia en la obligación alimentaria. El texto nuevo se encarga de aclarar que el cuidado personal compartido no es obstáculo para que se pueda acordar por convenio o peticionar y establecer por orden judicial una cuota alimentaria a favor de un progenitor: el más vulnerable desde el punto de vista económico. “En el interés superior del niño, es necesario que el nuevo texto civil diferencie el cuidado personal compartido de la obligación alimentaria que si bien en principio es compartida, o sea, cada uno de los progenitores se hace cargo de los gastos de los hijos mientras cada uno está con ellos, lo cierto es que en determinadas situaciones de gran desproporción en el nivel de vida en uno y otro hogar, se entiende que correspondería que el que se encuentra en mejor situación pueda contribuir económicamente con el otro progenitor en acordar la brecha en el nivel de vida en beneficio, principalmente, del hijo, pero también, en definitiva, de todo el grupo familiar” ([30]).-

En cuanto a los alimentos en esta situación art. 676 establece: “La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia”.

Como se aprecia del contexto de la norma, la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro tiene carácter subsidiario, es decir, vige a falta de parientes consanguíneos o cuando éstos no tienen recursos. Pero este deber cesa en los casos de disolución del vínculo conyugal o la ruptura de la convivencia. No obstante, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio que será definida en su duración por el juez de acuerdo a las condiciones económicas del alimentante y las necesidades del alimentado ([31]).-

En definitiva, aquí se establece la obligación alimentaria subsidiaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro y la obligación cesa con la ruptura de la convivencia o la disolución del vínculo conyugal que lo une con el progenitor del niño, salvo que el progenitor afín y el cese de convivencia y consecuente cese alimentario le cause al niño un grave perjuicio. El juez debe evaluar la pertinencia de la obligación alimentaria teniendo en cuenta la fortuna del progenitor afín, las necesidades del alimentado y el tiempo que haya durado la convivencia. Es así que el Código mediante este dispositivo recepta de manera expresa el deber alimentario del progenitor afín por aplicación del principio consagrado en esta legislación de solidaridad familiar. Empece es una obligación con algunas limitaciones, como se ha podido apreciar, este carácter subsidiario, o sea se da ante la imposibilidad o dificultad de los obligados principales: los padres; cesa con la ruptura de la convivencia o disolución matrimonial y deben ser solicitados judicialmente, según las pautas establecidas por la norma ([32]).-

Habiendo recurrido necesariamente a la legislación civil y presentado dicho panorama por tener relación con la cuestión que se viene tratando, retomo la misma.-

Soler critica la técnica impuesta en la ley por ser bastante defectuosa y complicada, ya que en el art. 2 (art. 138 inc. 2º C.P.), en definitiva, se menciona a otros obligados o sujetos activos de la misma infracción y en las mismas condiciones. Ellos son: el adoptante, art. 2º b) (art. 138 inc. 2º b) C.P.); el tutor, el guardador, el curador, art. 2º c) (art. 138 inc. 2º c) C.P.); y los cónyuges, salvo el culpable de separación, art. 2º d) (art. 138 inc. 2º d) C.P.) – esta última situación entra en crisis ante las nuevas disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial sobre el particular –. La obligación se extiende al hijo, pupilo, protegido o curado menor de dieciocho años y al cónyuge, en todos los casos y por encima del límite de dieciocho años, el deber alimentario cuyo incumplimiento es punible se funda no ya solamente en el vínculo parental, sino en el hecho de que el beneficiario esté impedido, lo mismo ocurre con el deber del hijo y del adoptado con respecto al padre y al adoptante. “Para definir esta segunda situación, la ley emplea varias veces la palabra “impedido”, en lo cual parece sancionar una exigencia más severa que la contenida en el art. 370 del C.C. ([33]) (art. 343 según el DJA), toda vez que para la ley civil es indiferente la causa por la cual el alimentario se encuentra en situación necesitada. Con respecto a las personas consideradas por la ley penal es curioso verificar que en cierto sentido la ley penal es más amplia y en otro sentido más restringida que la ley civil, pues por una parte abarca al guardador y, por la otra, excluye grados de parentesco que por la ley civil generan deberes alimentarios (abuelos, hermanos, suegro y yerno). También difieren el concepto civil y el penal en cuanto al contenido de la prestación debida, pues mientras la ley 13.944 se refiere a los medios indispensables para la subsistencia, el art. 372 del C.C. – actual 541 –define el concepto de “alimentos” con más amplitud” ([34]).-

Núñez no desdeña que la ley haya sido objeto de críticas, pero ateniéndose a los precedentes de los Proyectos Coll-Gómez y Peco señala que la ley 13.944 de acuerdo a su Exposición de Motivos: “Por primera vez se propone, en nuestro país, considerar delitos el incumplimiento de los deberes de asistencia que una persona tenga respecto de otra…la sanción de un hecho semejante es, sin embargo, necesaria. Son muchas las legislaciones que contemplan esa necesidad”.-

Apunta, que el Proyecto Peco estuvo más acertado en lo que atañe a la ubicación del delito pues no consideró el incumplimiento de los deberes de asistencia como una lesión a los derechos de la persona, sino un atentado al bien jurídico constituido por la familia ([35]). Haciendo un somero análisis refleja que la ley en cuestión sigue el sistema italiano o directo que no depende de una sentencia o de otro acto de autoridad establecedor del deber de prestar alimentos o asistencia económica. Empece a los términos “aún sin mediar sentencia civil” del art. 1º (art. 138 inc. 1º C.P.) que parecerían ligar el delito a la sentencia civil sobre elementos o asistencia económica en el supuesto de existir ésta, ambas instituciones mantienen su independencia en todos los supuestos y ello se manifiesta en distintos aspectos: las fuentes de la obligación alimentaria y de la obligación asistencial son distintas. La primera tiene su fuente en el Código Civil en tanto que la obligación de subvenir a lo indispensable para la subsistencia tiene su fuente en la propia ley represiva 13.944. Tal diferencia se refiere no sólo a los que, como el tutor, guardador y curador ([36]), no tienen obligaciones alimentarias en relación al pupilo, guardado o incapaz, sino también a los otros obligados a las dos prestaciones, es decir, a los padres, hijos, adoptantes, adoptados y cónyuges. La diferencia entre ambos deberes se manifiesta igualmente en lo referente a los rubros que comprenden y a las condiciones para que los jueces declaren su existencia. Consecuentemente, el delito de la ley 13.944 puede existir sin que entre el autor y la víctima medie una obligación alimentaria civil y, al revés, el delito puede no concurrir aunque el autor haya omitido cumplir debidamente una obligación de esa índole. Así, se resguarda únicamente las obligaciones de carácter económico ([37]).-

Fontán Balestra, al abordar la naturaleza y extensión del deber de asistencia en el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, resalta que aquél, cuya omisión castiga la ley penal, consiste en la prestación de los medios indispensables para subsistencia (arts. 1º y 2º). “La expresión legal es clara, y de ella resulta, por una parte, la limitación a la asistencia económica, y por la otra, la total prescindencia de la condición social y los hábitos de la víctima para apreciar la naturaleza de la prestación. No se trata, pues, del aporte comprendido en el concepto de alimentos de la ley civil, que contempla también la atención de necesidades no indispensables. Repetimos que la ley es clara: por medios indispensables para la subsistencia sólo puede entenderse lo necesario para vivir. La opinión dominante comprende dentro de esta idea, la alimentación, el vestido, la habitación, la asistencia médica y los gastos de enfermedad en caso necesario. El cumplimiento parcial de asistencia, que suponga la omisión de algunos de los aspectos que ella comprende, cae dentro de la previsión legal del delito. Lo mismo puede decirse de la irregularidad en los pagos, cuando satisfaciéndose el importe por períodos, éstos se hacen efectivos unas veces y otras no, o de los pagos tardíos” ([38]).-

De acuerdo a los parámetros establecidos por la ley 13.944 era evidente que no se punía cualquier omisión sino solamente aquélla que consistía en sustraerse a prestar los medios indispensables para subsistencia y que son los mínimamente requeridos para que una persona pueda subsistir, circunscriptos a aquéllos previstos en el art. 372 (art. 345 según el DJA) del C.C. ([39]) equivalente al art. 541 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.-

Hasta aquí se puede decir que se hizo una interpretación de los alcances contenidos en la ley 13.944, las prestaciones, los sujetos activos y pasivos y los objetivos de su normativa. Pero a partir de la incorporación de la insolvencia alimentaria fraudulenta en dicho contexto, se producen algunas opiniones doctrinales confrontativas.-

En efecto, Buompadre considera que con motivo de la reforma introducida por la ley 24.029 que propugna el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) como un delito autónomo con relación a las figuras previstas en los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), la interpretación que se venía adoptando deviene necesariamente ser distinta, pues a diferencia de la omisión de los “medios indispensables para la subsistencia” que consagra esta ley, el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.). Por el contrario, extiende el alcance de la acción material al “cumplimiento de sus obligaciones alimentarias” expresión que abarca tanto a las obligaciones que tienen su fuente en la ley penal como en la ley civil. De acuerdo a esta última, están obligados a prestar alimentos y en consecuencia, pueden ser autores del delito de insolvencia fraudulenta alimentaria, quienes están unidos por un vínculo de parentesco por consanguineidad – art. 367 C.C. (art. 341 según el DJA) ([40]) – y los parientes por afinidad – art. 368 C.C. (art. 342 según el DJA) ([41]) – y más adelante, al tratar el tema referido a los sujetos del ilícito, amplía el círculo de sujetos activos no sólo a las personas enumeradas en los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), sino que también abarca a los obligados alimentarios previstos en el Código Civil, consecuente con su tesitura. “La amenaza – se ha dicho – está dirigida a las personas que en el marco de la ley civil tienen a su cargo el cumplimiento de obligaciones alimentarias, sin distinción de tipos de alimentos, grados de parentesco, etcétera. Debe entenderse que están comprendidos todos los que resulten prestadores de alimentos en una determinada relación jurídica de esta naturaleza…La normativa abarca, entonces, tanto a los sujetos previstos en la ley 13.944 (padres, hijos de padres impedidos, tutores, curadores y guardadores, adoptantes y adoptados y cónyuges) como a los obligados por la ley civil (hermanos, bilaterales o unilaterales, suegros, yernos y nueras)” ([42]).-

Participa de esta idea Reinaldi al sostener que a través de la insolvencia provocada o simulada que quiere incumplir el autor, abarca una obligación alimentaria que a diferencia de los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) de los que inequivocablemente surge que los medios indispensables para la subsistencia son los que establece la ley penal, la fuente de la obligación a que se refiere la ley 24.029 – ya que no hace diferenciación alguna sobre el particular – tanto puede ser la penal como la civil. Esta ley sólo alude a las obligaciones alimentarias y estas pueden surgir de la ley penal, que antes de la reforma eran las únicas a las que el delito tutelaba, como las disposiciones civiles. ([43]).-

En esta inteligencia también se afirma que la naturaleza jurídica del delito creado por el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se erige en otra diferencia del mismo con las demás figuras de la ley 13.944, de allí que con atinencia a los sujetos activos y pasivos, la amenaza está dirigida a las personas que en el ámbito de la ley civil tienen a su cargo el cumplimiento de obligaciones alimentarias sin distinción de tipos de alimentos, grados de parentesco, etc. por lo que debe entenderse que están comprendidos todos los que resulten prestadores de alimentos en una determinada relación jurídica de esta naturaleza. “Apreciamos una notable diferencia entre el art. 2 bis y los arts. 1º y 2º de la ley 13.944, en lo referente al universo de posibles autores. En la normativa anterior, los sujetos activos estaban definidos con precisión: “los padres que”, “el hijo con respecto a los padres impedidos”, etcétera. En cambio, el art. 2 bis amplia el espectro permitido, posibilitando al sistema la persecución del “sujeto alimentante”, que incurra en infracción, ofreciendo al investigador una escala penal generosa (de uno a seis años de prisión) que le va a permitir adecuar el monto de la pena a la gravedad del injusto cometido, de acuerdo con la relación de parentesco, consanguinidad, grado, fuente de obligación (ley, testamento o convenio), etc. entre el autor y la víctima” ([44]).-

En posición opuesta se encuentran aquéllos que entienden que el art. 2 bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es una calificante de las figuras contenidas en los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) y por lo tanto sólo pueden ser sujetos activos y pasivos las personas que están incluidas en dicho dispositivo.-

Laje Anaya, lleva la voz cantante sobre esta apreciación: “Por nuestra parte, entendemos que a pesar de la referencia aparentemente indeterminada, la disposición no ha ampliado el repertorio de posibles y únicos autores de la infracción. Esto es, los padres, los adoptantes, los tutores, los curadores, guardadores y los hijos cuando los padres estuvieren impedidos. Para ello se hace necesario tener presente que de ocurrir lo contrario, resultaría que los comprendidos en el art. 2º bis sólo podrían cometer esta infracción que también consiste en sustraerse, pero no delinquir por la vía del art. 1º porque resulta claro que, al no estar comprendidos en él, se hayan excluidos. En una palabra podrían cometer un delito más grave, pero no uno menos grave. ¿Cuál sería la razón de ello? Hay otra razón todavía para sostener lo que sostenemos. Cuando el art. 2º bis se incorporó a la ley 13.944, no hizo otra cosa que incorporarse a su régimen y sistema, con lo cual lo ha seguido, sin que sea posible admitir que tácitamente hubiese ampliado los destinatarios de la obligación penal, tan solo por no haberlos nombrado o señalado expresamente. Es cierto que, literalmente, el artículo “el” hace referencia a cualquiera, y que entonces, cualquier obligado podría cometer el delito. Pero también es cierto que si el legislador hubiere querido ampliar el repertorio de posibles sujetos activos lo hubiese dicho expresamente. Sólo indican los fundamentos del Proyecto que luego sería ley, que la norma se refiere exclusivamente al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Y quienes pueden incumplirlos, no son sino los enumerados, sin que esa enunciación, salvo expresa disposición en contrario, pueda ser ampliada o modificada por vía interpretativa. Como si todo esto fuera poco, todavía el interprete gramatical o literal deberá con este método, admitir que cuando el autor, guiado por el camino de la aparente insolvencia o por el perjuicio real causado a su patrimonio para sustraerse al cumplimiento de los deberes de asistencia familiar, sólo podrá cometer el delito cuando medie sentencia previa, en razón de que el art. 2º bis ha guardado silencio sobre el particular, y entonces así, modificada la regla que la ley 13.944 contiene sobre este asunto. No parece, pues, que todo esto hubiese ocurrido y que a ello pueda arribarse por la interpretación literal. Entonces parece que debe predominar una interpretación sistemática que la brinda el propio contenido de las disposiciones como un conjunto unitario y armónico. Por estas razones es que no se puede admitir que la nueva figura hubiese entendido separarse o apartarse de los límites establecidos no ya para todo tipo de obligación, sino para la que fue concebida y sancionada la obligación penal, creada por ella. En síntesis, y a nuestro entender, las obligaciones alimentarias a que hace referencia el art. 2º bis son las contenidas en los dispositivos 1 y 2 de la ley, y que son establecidas con independencia de que exista una resolución judicial que las hubiere fijado o impuesto. De lo contrario, el tipo hubiera subordinado su existencia a una cuestión previa y, con ello, a desproteger a todo lo que en realidad se quiere tutelar: la familia” ([45]).-

De esta opinión participa asimismo Romero para quien este nuevo delito no ha ampliado los límites fijados en su art. 1º (art. 138 inc. 1º C.P.), refiriéndose sólo a la obligación emergente de la ley penal y no a aquélla que tiene por fuente la ley civil, debiendo respetarse también su consecuencia, el marco de posibles autores y víctimas fijadas por los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.). De lo contrario, una interpretación en otro sentido no sólo resultaría violatoria del principio y legalidad, sino que llevaría a incriminar a quien, no obstante haberse insolventado, continúa efectuando una significativa prestación destinada a la manutención de sus hijos, por el solo hecho de ser ésta inferior a la civilmente establecida ([46]).-

Erbetta manifiesta su preocupación por la interpretación de la figura incorporada en la ley 13.944 como art. 2º bis por la ley 24.029 (art. 138 inc. 3º C.P.), lo cual ha planteado agudos problemas en aquel sentido. Ello debido a que insolventarse para incumplir los deberes alimentarios es una forma de incumplirlos y ésta es la conducta que tipifican los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), con lo cual no se sabe si es un tipo independiente o una agravante de la figura básica. Además, los casos de insolvencia fraudulenta podrían eventualmente ser perseguidos a través de la figura del art. 179, 2º párr.. Critica la manera en que el legislador introduce esta figura por las siguientes circunstancias: en primer término, la ley 24.029 eleva la pena de la insolvencia fraudulenta alimentaria a prisión de uno a seis años y estructura un tipo penal sin las exigencias del art. 179; en segundo lugar, la figura exige un elemento subjetivo distinto del dolo consistente en la finalidad de incumplir las obligaciones alimentarias y finalmente, amén de la duda que genera su ubicación en el contexto de la ley 13.944 y la falta de previsión expresa en la norma del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), al igual que los arts. 1º y 2º de dicha ley (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), limita el círculo de autores a los que surge de esos artículos, pero el problema se da en el sentido de que la ley civil contempla más obligados alimentarios que los enumerados en dichos artículos y además la ley mentada agrega al círculo de autores, a personas que no tienen aquella obligación de acuerdo a la ley civil – tal es el caso del guardador o resulta discutible que la tenga el tutor o curador respecto de sus propios bienes –. Por ello surge la imprecisión que genera duda sobre si puede perseguirse a todos los obligados de acuerdo a la ley civil o si se restringe a los mencionados arts. 1º y 2º de la ley penal (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) ([47]).-

Aparentemente, además de la impropia inclusión del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) en el contexto de la ley 13.944, la colisión de interpretaciones sobre el alcance de la naturaleza de la obligación a prestar y los sujetos incluidos en ella, circunda alrededor de las frases “medios indispensables para subsistencia” – propia del art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.)  – y la de “cumplimiento de sus obligaciones alimentarias” – inherente al art. 2º bis de la ley 24.029 (art. 138 inc. 3º C.P.)  – ([48]).-

A la primera, hace alusión el art. 372 del C.C. (art. 345 según el DJA), ya transcripto, equivalente al art. 541 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.-

Zannoni reseña que la doctrina al estudiar los alcances de la obligación alimentaria general distingue entre los alimentos naturales y los alimentos civiles. Esta distinción deviene de comentarios del Corpus Iuris Civile justinianeo – especialmente elaborada por los pandectistas alemanes – que entendían que los alimentos naturales son aquellos que atienden estrictamente a las necesidades básicas del alimentado; en tanto que, los alimentos civiles comprenden también la satisfacción de necesidades de educación e instrucción. El art. 1613 del Esboço de Freitas distingue claramente los alimentos naturales y los civiles. Los primeros comprenden sólo “lo necesario para el sostén, habitación y vestuario del alimentado y para el tratamiento de las enfermedades”. Los segundos, “lo necesario para los gastos de educación, si el alimentado fuese menor; y si fuese mayor, lo necesario para un tratamiento correspondiente a su calidad de persona”. El viejo art. 372 del Código Civil (art. 345 según el DJA), no obstante seguir a Freitas, sólo acoge, literalmente, los llamados alimentos naturales, aunque en otra norma – art. 3790 (art. 3750 según el DJA) – al legislar sobre el legado de alimentos, dispone que éste se extiende o comprende la instrucción correspondiente a la condición del legatario.-

Se mencionan asimismo los gastos ordinarios y extraordinarios, así entre los primeros se cuentan los provenientes de la subsistencia, habitación y vestuario; los segundos, comprenden las erogaciones por asistencia en las enfermedades. La distinción radica en que aquéllos deben ser cubiertos, en principio, en forma permanente – periódica –, mientras que los gastos extraordinarios derivados de la asistencia en las enfermedades requieren, en principio, una reclamación especial. Dentro de los gastos ordinarios quedan comprendidos ampliamente, no sólo los estrictamente indispensables para la subsistencia física, sino también los de educación y las necesidades sociales propias del pariente a quien se prestan los alimentos. Quedan excluidos los gastos superfluos o impuestos por lujo, etc.. En los gastos extraordinarios, además de los de asistencia médica, se encuentran los de farmacia, intervenciones quirúrgicas, internaciones, etc, los funerarios, gastos de mudanza, provisión de libros de estudio y litisexpensas, no así el pago de deudas del alimentado o de vacaciones, salvo prescripción médica ([49]).-

En realidad el concepto de alimentos está definido como un conjunto de medios materiales indispensables para la satisfacción de la subsistencia, habitación, vestuario, necesidades culturales y eventualmente asistencia de las enfermedades del alimentista. Conforme con esto desde el punto de vista civil, la deuda alimentaria es aquella relación jurídica en virtud de la cual una persona está obligada a prestar a otra lo necesario para su subsistencia y aunque el derecho a alimentos es un derecho subjetivo familiar de objeto patrimonial, su contenido no trasciende en la concreción de un interés de esa misma naturaleza, ya que dado el carácter asistencial, su finalidad primordial radica en que el alimentado resuelva sus necesidades materiales y espirituales ante la circunstancia de no poder obtener los medios indispensables para cubrirlas ([50]).-

El art. 541 contiene una fórmula más acotada que la de los proyectos que lo antecedieron, aunque más amplia que el propio 372 derogado. Esto es así porque incluye en forma expresa lo necesario para la educación si se trata de personas menores de edad. Es decir, que no se encuentran comprendidos los rubros de esparcimientos y educación en el caso de los mayores de edad, pues tal extensión parece excesiva tratándose de personas adultas. Para ello el legislador se apoyó en los antecedentes del derecho comparado, por ejemplo, el Código Civil de México (art. 302), el de Perú, el español (art. 142) y el de Puerto Rico (art. 142) ([51]).-

Cabe aclarar, como se adelantó ut-supra, que la doctrina había interpretado el antiguo art. 372 en consonancia con el antiguo art. 3790 del Código Civil el que se refiere al legado de alimento, interpretando que la prestación comprende la satisfacción de las necesidades de educación e instrucción de los mayores de edad en casos especiales. Pues el nuevo Código Civil y Comercial se pronuncia en forma expresa pero limitando los alimentos sólo a las personas menores de edad y extendiéndolo también a las personas con discapacidad ya que, la educación de éstas últimas puede prolongarse mucho más que la de los demás, y en determinadas circunstancias se extiende durante toda la vida mediante la asistencia a talleres protegidos o terapéuticos, centros  de día para el desarrollo de competencias de autovalimiento, etc. ([52])

La doctrina y jurisprudencia han adoptado distintas posturas en cuanto a la naturaleza de la prestación alimentaria. De esta manera algunos sostienen que la misma es una deuda de dinero, otros que se trata de una obligación de categoría especial, por presentar facetas peculiares y finalmente, hay quienes consideran que se está en presencia de una deuda de valor. Esta es la postura sostenida en la actualidad casi en forma unánime y es la que dio fundamento a un tratamiento específico en cuanto al contenido y forma del cumplimiento de las prestaciones alimentarias. La relación que determina el crédito alimentario atiende a la preservación del alimentado y no es de índole económica, en la medida que no satisface un interés de naturaleza patrimonial. El dinero tan solo funciona como un equivalente de bienes y servicios que compone la prestación alimentaria, atento a que ésta constituye una deuda de valor ([53]).-

En cuanto a la sanción penal, la misma se prevé exclusivamente cuando no se prestan, entre quienes la ley prevé, los recursos indispensables para la subsistencia; es decir que, para eludir la sanción penal, basta con proveer al alimentista lo que le resulta indispensable para su subsistencia, aunque los alcances de la prestación debida sean mayores de acuerdo con el convenio o la sentencia dictada en el fuero civil. Ello quiere decir, que la acción penal sólo procede cuando el alimentante se sustrae a la prestación de los alimentos de toda necesidad en sentido estricto ([54]).-

En referencia a la segunda – “cumplimiento de sus obligaciones alimentarias” – ésta hace alusión tanto a las obligaciones que tienen su fuente en la ley penal como las de la ley civil, según Buompadre y sus seguidores.-

           En lo concerniente al alcance del primer artículo mencionado, acudiendo a los civilistas, se puede decir que se establece en lo referente a los parientes por consanguinidad un orden de prelación de aquéllos que se deben alimentos entre sí sobre la base de que éstos constituyen una obligación legal con fundamento moral y finalidad asistencial que comprende las satisfacciones de necesidades de subsistencia, formación y recuperación en la medida de los recursos y necesidades de los sujetos invitados por la ley. Así en primer término se encuentran los ascendientes y descendientes que recaerán en forma preferente entre los más próximos en grado y en forma subsidiaria, sobre los más remotos, pero a igualdad de grados se preferirá a quien se halle en mejores condiciones de prestarlos. En segundo lugar están los colaterales pero limitados al segundo grado, es decir los hermanos de vínculo doble y vínculo simple. Por esto no se incluye a los cónyuges ya que éstos se encuentran unidos por un vínculo distinto, que es el matrimonio ([55]).-

 En alusión al otro artículo citado – art. 368 (art. 342 según el DJA) equivalente al art. 538 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación – anteriormente la obligación entre parientes afines quedaba limitada al suegro, suegra, yerno y nuera legítima de modo que esta enumeración excluía a otros parientes afines de primer grado. En la actualidad se encuentran abarcados todos ellos, o sea, ya se han incluido a los hijos afín – hijastro – y padre/madre afín – padrastro y madrastra –. Al no producirse una distinción entre parientes legítimos e ilegítimos, éstos también se encuentran en la obligación.

Se ha afirmado, dentro de este contexto que la fuente exclusiva de la obligación alimentaria entre parientes es la ley – comprende a la Constitución Nacional y a las restantes normas infraconstitucionales – que le impone cuando se dan los supuestos de hecho que autorizan a su reclamo. Pero, no obstante ello y sin perjuicio de la reglamentación detallada que hace el Código Civil y Comercial, se alega que es innegable que los alimentos entre parientes encuentran su fuente primigenia en el bloque de constitucionalidad federal, que reconoce a toda persona el derecho a un nivel de vida adecuado en los arts. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Tales preceptos, al hacer una enumeración de una suerte de derechos básicos indispensables para el desenvolvimiento de la vida en condiciones dignas  de existencia, permiten que el derecho a un nivel de vida adecuado actué como un concepto jurídico indeterminado que garantiza el logro de un cierto estatus social, para el cual es necesario transformar una situación de hecho previamente existente ([56]).

4. Agravante o delito autónomo?

Otro ítem que también se plantea es la cuestión referida a si este tipo penal se erige en una figura agravada de los delitos previstos en los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) o si constituye un delito autónomo.-

Existen tres vertientes interpretativas: una considera que se trata de una figura agravada de los delitos de la ley 13.944 (arts. 1º y 2º) (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), otra plantea la posibilidad de una figura autónoma independiente de los delitos antes mencionados y finalmente, otra que la trata como una figura agravada de la insolvencia simple del art. 179, 2º párr. del C.P.-

Acorde con la interpretación que se ha hecho en el acápite anterior son las posiciones adoptadas respetando, en tal sentido, una coherencia.-

Para los que entienden que el tipo del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es una figura agravada que depende del art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.), se respaldan en lo que ya se ha adelantado ut- supra en cuanto sólo pueden ser sujetos pasivos y activos las personas que están incluidas en las disposiciones de los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.)  y argumentan que más allá de que la norma en su literalidad, permitiría sostener que se ha referido a las obligaciones alimentarias sin distinguir entre las que tienen origen en dicha ley y de las que provengan de la ley civil, la interpretación sistemática del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), al relacionarla con los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º y 2º C.P.) conduce a la conclusión que se refiere a los sujetos mencionados en dichos artículos, quedando para el incumplimiento de las obligaciones alimentarias emergentes de la fuente civil originadas en estados de insolvencia fraudulenta, la aplicación del art. 179, 2º párr. del C.P. ([57]).-

Asimismo, en oportunidad de que dicha ley fue analizada por los autores, se consideró y admitió que el contenido del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) estaba tácitamente receptado o previsto en ella porque el perjuicio al patrimonio o la aparente insolvencia, era el medio idóneo para poder sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia y si efectivamente ello era de ese modo, es válido o idóneo sostener que no se está en presencia de un tipo genérico, porque el núcleo de la figura estará siempre referido al hecho de sustraerse, que es lo que el agente pretende con el daño causado a su patrimonio, o por el lado de la simulación de insolvencia. Por otra parte hay una razón que la da el propio fundamento que se desprende de que se trataba de una circunstancia relativa al agravamiento de la pena y que el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se refería exclusivamente al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. “Si al incumplimiento de estos deberes se llegaba, y se llega, porque el autor se sustraía y, se sustrae, no se ve la razón por la cual el tipo no debe ser calificado, y entonces, pretender ser autónomo” ([58]). Respalda esta posición el fallo “Aisen” ([59]) aunque el mismo está referido al cónyuge, también el fallo “Livio” ([60]) y “Mugica” ([61]), todos citados por Buompadre ([62]).-

Este último autor es el que fundamentalmente enarbola la teoría de que el tipo encerrado en el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es autónomo ([63]) y no una figura agravada de los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.). En esta inteligencia sostiene que el tipo en cuestión adolece de elementos adicionales diferenciadores de la figura básica que incrementen el contenido del injusto, la infracción no deriva del tipo básico ni tampoco “depende” de él porque es factible una insolvencia fraudulenta alimentaria sin que, al mismo tiempo, haya incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, o viceversa, o concurrir ambas figuras.-

 Razona que si el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), contuviera una circunstancia agravante del art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.) siempre y en todos los casos el hecho de insolventarse implicaría la conducta prevista en la ley especial, por cuanto la figura agravada abarcaría a la figura básica, pero ello no siempre es así. Reafirma que es factible que se dé la insolvencia fraudulenta alimentaria sin que, al mismo tiempo, se dé el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, circunstancia que podría acontecer cuando se arriba a una situación de insolvencia, pero el agente continúa cumpliendo con la obligación asistencial.-

Se debe recordar que el delito del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se perfecciona cuando se frustra el cumplimiento de la obligación alimentaria, lo cual puede suceder en el momento preciso en que el deudor, por alguno de los medios típicos, impide que se concrete la posibilidad que tiene el acreedor alimentario de acceder al patrimonio de aquél mediante alguna vía judicial. “Si el obligado a prestar alimentos hace desaparecer su patrimonio con la finalidad de tornar imposible la concreción de los derechos alimentarios del beneficiario de la prestación alimentaria, pero da cumplimiento a su obligación asistencial, incurrirá en el delito de insolvencia, pero no en el del art. 1º de la ley 13.944, por cuanto si bien ha frustrado el cumplimiento de la obligación alimentaria no se ha sustraído a prestar los medios indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo, que es la conducta punible en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar” ([64]).-

 Acota que la doctrina en ocasión de analizar la ley 13.944 entendió que las situaciones de insolvencia procuradas que se presentaban para eludir el cumplimiento de obligaciones alimentarias, ya sean mediante el daño patrimonial o por acciones de fraudes, eran conductas que se encasillaban en el art. 1º (art. 138 inc. 1º C.P.) de la ley señalada. De modo que el autor en cita, se pregunta ¿por qué razón el legislador sancionó un nuevo tipo penal que ya estaba previsto en el ordenamiento punitivo?. Respóndese que el objetivo era abarcar otros sujetos distintos de los previstos en la ley 13.944, sobre quienes pesa igualmente una obligación alimentaria, y que, por adolecer de la condición específica requerida por el tipo penal, quedaban impunes frente a esta ley especial, como así también ante el art. 179 del C.P. en ocasión de llegarse al estado de insolvencia con anterioridad al comienzo de un proceso judicial. Finalmente, para retrucar a los que hablan de la “ubicación sistemática”, considera que ello no significa que es por esa única razón se convierta en una circunstancia agravante del tipo básico de la ley 13.944, dando razones científicas sobre lo que se entiende por una agravante ([65]).-

Últimamente, en cuanto a la hipótesis que sustenta la tesis de que el delito del art. 2º bis. de la ley 13.944 (art. 138 inc. 3º C.P.) constituya una agravante del art. 179 del C.P., cabe expedirse por la negativa, pues en primer término, si bien el texto en análisis es una réplica del artículo mencionado, ya se sabe que aquél no requiere de la existencia de un proceso en curso ni de una sentencia. Estas circunstancias impiden que cuando el autor se insolventa antes del proceso sea pasible de una sanción más grave que cuando lo hace después de iniciado dicho proceso, afectándose dos bienes jurídicos: el patrimonio del acreedor y la administración de justicia ([66]).-

Justamente, la diferencia esencial entre la insolvencia alimentaria y la patrimonial reside en el tiempo de comisión: en el último el estado de desequilibrio patrimonial tiene que producirse “durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria”, en tanto que en el primero – art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) – la conducta disvaliosa no está condicionada a un procedimiento judicial reclamatorio o cobro de alimentos, pudiendo tener lugar con anterioridad a la intervención judicial. Salta a las claras que son tipos autónomos y especiales propios de resultado material ([67]).-

Luego de haber expuesto las razones dadas por los sostenedores de las tesis antagónicas, se pueden sacar algunas conclusiones interesantes de ambas.-

En mi modesta opinión me persuade la idea de que el tipo contenido en el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) introducido por la ley 24.029 en la ley 13.944 se trata de un delito autónomo y no de un agravante de los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), porque tiene características propias – si bien idénticas al art. 179, 2º párr. – que lo alejan del mero incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. No se trata de insolventarse agravando la conducta del incumplimiento, porque como se ha dicho más arriba, el sujeto activo bien puede insolventarse y no obstante ello cumplir con la prestación de los medios indispensables para la subsistencia, o viceversa, o incurrir en concurso de ambas figuras. Por otra parte la ubicación de la insolvencia alimentaria fraudulenta en el mismo contexto de la ley 13.944, por sí solo no implica que se erija en una agravante de una figura básica, sino más bien que es una circunstancia desafortunada del legislador en situarla allí, aunque en los fundamentos del Proyecto que luego sería ley se haya dispuesto que la norma se refiere exclusivamente al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, lo cual es cierto, pues por eso se llama “insolvencia alimentaria fraudulenta” pero por ello no debe señalárselo como una agravante, sino como un delito alusivo más a este tipo de delitos. Como en el Código Penal no hay un capítulo específico sobre el particular tal como lo proponían, por ejemplo, los Proyectos de 1941, 1951, 1953, 1960 y 1979, la única alternativa que se presentaba era la ley 13.944 que habla exclusivamente del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.-

Es sustentable la idea de que la ley 24.029 amplía el sistema de la 13.944 en lo concerniente a que abarca no sólo a la obligación penal sino también a la civil. Pero no obstante ello no me parece prudente ([68]) extender o ampliar el círculo de posibles sujetos activos en el caso de la insolvencia alimentaria fraudulenta a otros que no sean los mencionados en los textos de los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), pues si bien los abuelos, yernos y suegras, entre otros, que pueden ser obligados alimentarios por la ley civil, no sólo no figuran en los textos, también debe tenerse en cuenta, como principio general, el carácter restrictivo interpretativo de la ley penal – ultima ratio – que se constituiría en un impedimento para incluirlos en la órbita represiva mediante la aplicación de la analogía, no obstante la consigna de la norma que alude a “el que…” ([69]).-

5. Aspecto objetivo y acciones típicas.

Dado que esta norma tiene idéntica redacción con la acuñada en el art. 179, 2º párr. del Código Penal, con excepción de que la conducta rectora se realice durante “el curso en proceso o después de una sentencia condenatoria” valen las mismas consideraciones que se realicen en el tratamiento de la insolvencia fraudulenta.-

Es decir, que con respecto a la acción típica se generan algunas hipótesis conflictivas en cuanto a cuál es la verdadera acción típica.-

Para Creus la acción típica consiste en frustrar, en todo o en parte el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles, mediante alguno de los actos que especifica el tipo penal.-

En tal sentido, “frustra” el cumplimiento de una obligación el que la torna imposible, impidiendo con su conducta que se concrete en forma total o parcial la expectativa constituida por el crédito del acreedor, difuminando la posibilidad de que acceda a bienes suficientes para satisfacerlo por vía de la ejecución de ellos. De modo que insolventarse no es la conducta prevista en el tipo, sino que es la de frustrar ([70]).-

Acota, sobre el particular Buompadre, que también se podría agregar que es la propia norma la que posibilita una situación de insolvencia que no resulta punible a este título que es el caso del deudor que se insolventa antes del comienzo de la acción judicial, adunando que otra sería la situación si se tratara de un tipo penal similar al alzamiento del derecho español, que no requiere un proceso en curso como elemento del tipo objetivo. “En nuestro derecho, en cambio, el sujeto activo puede insolventarse por cualquiera de los medios típicos previstos en el artículo; puede dañar su patrimonio o hacerlo desaparecer; pero si no frustra el cumplimiento de una obligación civil, no se daría el delito de insolvencia fraudulenta. De manera, entonces, que nunca podría ser la acción típica la de insolventarse, aunque ella sea el modo más frecuente de afectar el propio patrimonio” ([71]).-

En cambio, otros han considerado que la frustración es el resultado de una conducta precedente que consiste en “incapacitarse” para cumplir la obligación o en “insolventarse” ([72]), de la que los actos típicos serán medios, es decir, que la frustración se erige como el corolario de la insolvencia, debido a que dicha conducta sólo se relaciona con el efecto de la acción, pero no con ella misma ([73]).-

La primera alternativa aparece como la más viable desde el punto de vista interpretativo por la solidez de su argumentación, remitiéndome especialmente al razonamiento que efectúa Buompadre. Por otra parte, respalda esta postura el Anteproyecto de Código Penal de la Nación (art. 156) el que pone énfasis en la acción de “frustrar” y no en la de “insolventarse”.-

Los medios comisivos son similares a los descriptos en el art. 179, 2º párr., es decir: la destrucción de los bienes, la inutilización de los mismos, el daño,  la ocultación o desaparición y la disminución fraudulenta de su valor. Los primeros cuatro actos son fundamentalmente materiales, en tanto que el de desaparición también puede ser por un medio material, sin dejar de lado que se pueda llevar a cabo mediante un acto jurídico. Los primeros producen disminuciones patrimoniales reales, el último puede representar una disminución simulada.-

6. Sujeto activo.

De conformidad con lo dicho anteriormente, respecto a la naturaleza de la obligación alimentaria y el interrogante sobre si se trataba de una figura agravada o autónoma, con atinencia a este tópico, como es lógico donde hay opiniones antagónicas, las aguas se vuelven a dividir.-

En la posición tradicional, como ya se ha visto, se encuentra Laje Anaya quien considera que el autor o los autores de la insolvencia alimentaria fraudulenta son los mismos que enumera los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) y que no obstante la referencia aparente indeterminada, la disposición del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) no ha ampliado el repertorio de posibles y únicos autores de dicha infracción, y que si bien es cierto que el artículo “el que” hace alusión a cualquiera, de modo que cualquier obligado podría cometer el delito, lo cierto es que si el legislador hubiese querido ampliar dicho repertorio lo hubiese expuesto en forma clara y precisa ([74]).-

Siguen este ideario Caimmi-Desimone pues también consideran que la figura del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se aplica solamente a los sujetos activos enunciados en forma taxativa por la ley 13.944, en tanto que aquél que no reviste ninguno de los estados de familia contemplados en dicha ley y que es deudor de una obligación alimentaria nacida de cualquier otra fuente que dolosamente procurase o aparentase su insolvencia, estará abarcado por lo dispuesto en el art. 179, 2º párr. del Código Penal ([75]).-

Navarro, apelando el criterio restrictivo, asimismo entiende que los autores son “especiales” o “calificados” dado que deben revestir algunos de los estados de familia que menciona la ley 13.944, de lo contario se encontrarían alcanzado por los supuestos del art. 179, 2º párr. del C.P. ([76]).-

En la vereda opuesta, como ya se sabe, se encuentra Buompadre, quien en base a la interpretación amplia que viene sustentando, abarca el círculo de autores, no sólo a los previstos en la ley 13.944 sino también a los obligados por la ley civil – hermanos, bilaterales o unilaterales, suegros, yernos y nueras, hijastros y padrastros y los abuelos – ([77]).-

La participación se puede dar tal como lo conciben las normas pertinentes del Código Penal ([78]).-

7. Sujeto pasivo.

Es el beneficiario de la prestación alimentaria.-

8. Consumación y tentativa.

Se trata de un delito instantáneo y de resultado material, pues la consumación se produce cuando se ha frustrado el cumplimiento de la obligación alimentaria, o sea, se ha logrado perjudicar al sujeto pasivo por medio de los actos de insolvencia.-

Aunque parezca sobreabundante es preciso remarcar que la acción típica en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta no consiste en “sustraerse” a prestar lo mero indispensable para la subsistencia, tal como lo indican los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), sino que la acción está referida a la frustración en todo o en parte del cumplimiento de una obligación alimentaria, lo cual difiere de lo primero, pues en dicho caso hay una omisión y así lo ha clarificado la doctrina, en cambio, en la insolvencia se vislumbra el comportamiento activo del sujeto alimentante.-

La discusión ronda sobre sí en este tipo en estudio es factible la tentativa, y en ese trance nuevamente las opiniones se dividen.-

En efecto, para una porción de la doctrina la tentativa sería inviable porque los actos que podrían conformarla no son otra cosa que actos preparatorios por tratarse de un delito de omisión. En tal sentido se expide Laje Anaya al expresar sobre el particular que el delito no comienza a manifestarse o a ejecutarse cuando los hechos son realizados con la intención, o con en el determinado propósito que la ley tiene en cuenta. Estos actos no pasarán de la preparación, de modo que serían impunes. Así la tentativa sería incompatible aunque el hecho material por el que se quiere buscar o llegar a la insolvencia sea susceptible a su vez de quedar en tentativa. “Será necesario, en todo caso, verificar qué actitud posterior asume el insolventado, porque si a pesar de la aparente insolvencia procurada, y con la finalidad requerida, no se sustrae al deber, sino que lo satisface ¿en qué quedarán los hechos tenidos eventualmente como tentativa de ese delito. No debe descuidarse, por último la propia redacción de la figura porque ella no está construida sobre la base de que los actos sean ejecutados de manera que ellos tiendan a frustrar el cumplimiento de las obligaciones, sino que requiere que esas obligaciones se vean frustradas, como resultado precisamente por su ejecución” ([79]).-

En la corriente opuesta se encuentran aquéllos que abogan por la posibilidad de la tentativa y básicamente se sustentan en el hecho de que la frustración del cumplimiento de una obligación alimentaria no es una conducta omisiva sino activa que se pone de manifiesto con un hacer, con un comportamiento positivo por parte del sujeto activo. En efecto, la aceptan Caimmi – Desimone pues estiman que al tratarse de un delito de resultado es factible su tentativa y el comienzo de ejecución se verificará desde que el sujeto activo despliegue alguno de los medios comisivos que señala el tipo, con la finalidad de insolventarse y consecuentemente, frustrar en todo o en parte el cumplimiento de sus deberes de asistencia familiar ([80]).-

Romero, no obstante su conocida posición sobre los tópicos principales de este tipo penal, admite la tentativa, al tratarse de un delito material y ejemplificando ésta en el supuesto en que el obligado, empece haber desplegado unos de los medios comisivos y haberse insolventado, no logra la frustración de la acreencia, por haber podido el destinatario de los alimentos obtener efectivas medidas cautelares, o cuando pudo ejecutar otros bienes aún no destruidos, ocultados, etc. Agrega que tal situación es posible en los hechos, pues, en determinados patrimonios, supuestos tales como enajenaciones ficticias, ocultación de bienes, aumentos de pasivo, etc., difícilmente puedan ser logrados en un solo momento, tratándose de acciones que se desarrollan en el tiempo. Pero, hace la salvedad, si pese a la realización de los medios comisivos el autor se insolventa pero sigue pagando, este delito no se dará ni como tentativa ni como delito consumado, ya que, invocando palabras de Soler, “con el pago queda excluida no solamente la consumación, sino también la tentativa, que pudiera entenderse constituida por alguna operación tendiente a la aparente insolvencia” ([81]).-

De hecho los postulantes respecto a la negativa de la posibilidad de la tentativa en la insolvencia fraudulenta alimentaria se afirman en la circunstancia de que al igual que en el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, aquél también es un delito de omisión, cuando en puridad se trata de un delito de acción y de resultado material. A ello se le debe agregar que la idéntica redacción que tiene este tipo penal con el del art. 179 párr. 2º no habilita a llegar a conclusiones distintas, porque la única diferencia estriba en que en este último la insolvencia debe darse en el marco del curso de un proceso o luego de una sentencia condenatoria, nada más.-

9. Aspecto subjetivo.

Este tipo delictivo es doloso y compatible con el dolo directo. Las expresiones “maliciosamente” y “fraudulentamente” no hacen otra cosa que remarcar esa especial exigencia subjetiva y como, reitero, la redacción es similar a la del art. 179, 2º párr., valen para este caso, las mismas consideraciones que oportunamente se hicieron al tratar el mismo acápite. Por el dolo eventual se inclina la solitaria opinión de Bacigalupo ([82]).-

10. Relación concursal con el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Se deslizan algunas posibilidades concursales entre la figura que se trata y la de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En ese trance se sostiene que cuando se está en presencia de un proceso alimentario y el deudor del art. 2 bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se insolventa por cualquiera de las formas a que alude dicho tipo penal – sea en el curso de dicho proceso o luego de dictar la sentencia condenatoria – y al mismo tiempo viene sustrayéndose a prestar los medios indispensables para la asistencia familiar, se está en presencia de un conflicto que se debe resolver por las reglas concursales. Idéntica solución se adopta cuando se comprueba que el imputado se ha insolventado como medio para la comisión del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ([83]).-

De esta manera se considera que cuando está acreditado que el agente se insolventó para aparentar una situación de imposibilidad económica y se sustrajo a prestar los medios indispensables para la asistencia familiar, o sea, cuando se comprueba una relación de “medio a fin” entre ambos ilícitos, se podría dar el concurso ideal (art. 54 del C.P.) ([84]), debiéndose en ese caso imponerse la escala penal más grave – la del art. 2 bis de la ley 13.944 (art. 138 inc. 3º C.P.) – individualizando la pena de acuerdo a las pautas del art. 41 del C.P. (art. 40 C.P. DJA), pero teniendo en cuenta en la fijación de su quantum que el condenado ha violado dos tipos penales. Sin embargo, no resulta desdeñable la posibilidad de que estos casos puedan resolverse por los principios del concurso aparente de tipos penales, pues al existir, en principio, identidad entre los bienes jurídicos protegidos de ambas figuras, la más grave, o sea la del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), absorberá por consunción el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ([85]).-

Jurisprudencialmente parece ser esta última la solución hallada – aunque siempre referida al incumplimiento alimentario del cónyuge – a partir del fallo “Aisen”, ya transcripto, y seguido en los mismos términos por los fallos “Fernández” ([86]), “F. R.M.” ([87]) y “Amoedo” ([88]), por ejemplo. Como se ha insinuado anteriormente, al tratar otros aspectos de este tipo penal, Traballini se muestra partidaria del concurso aparente de leyes cuando se busca la insolvencia patrimonial para eludir los deberes asistenciales penales, en los límites de los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) ([89]).-

Se ha considerado que se aplican las reglas del concurso real si se tratare de dos hechos independientes ([90]). En un fallo se resolvió que existía tal concurso al tratarse de dos decisiones o resoluciones acontecidas en dos momentos temporales distintos: en el caso, sustraerse a la obligación alimentaria – art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.)  – y posteriormente frustrar su cobro, pues ello impide asignarles una única finalidad ([91]).-

Laje Anaya se plantea la hipótesis sobre qué tipo de concurso – material, formal o aparente se da en el caso del art. 179 y el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) y afirma que ninguno es en relación al otro, un tipo básico ni específico. El art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es específico con respecto al art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.) que es la norma general, pero tampoco hay entre las dos disposiciones una cuestión relativa a la subsidiariedad, donde sólo una se aplica en razón de que la otra la supone o la encierra, por lo tanto resta saber si el concurro es real o ideal. En su apreciación admite lo primero – concurso real – en virtud de que si se puede cometer uno de los delitos, sin que se cometa el restante, el concurso ideal se verá desplazado, porque éste supone una indivisibilidad de derecho, y no indivisibilidad de hecho y agrega – en la nota 559 – que aún en la hipótesis citada, Traballini estima que se trata de un concurso aparente por especialidad, pero es cierto que si bien entre ambas figuras existe similitud, la una no contiene a la otra, que es la que requiere la regla invocada ([92]).-

11. Carácter de la acción.

Para algunos el delito previsto en el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es siempre de acción pública ya que no se trata de un incumplimiento de los deberes de asistencia familiar mencionado en el art. 73 inc. 4º del C.P. y considerando que el primero es autónomo del segundo, así se llega a esta conclusión ([93]).-

Por otra parte se argumenta que la enumeración del art. 73 es de carácter taxativa, por lo que en ese orden de ideas, no se puede incluir el delito previsto en el art. 2º bis. de la ley 13.944 (art. 138 inc. 3º C.P.), pues allí sólo se hace mención en el inc. 4º al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima sea el cónyuge ([94]), siempre al estar por la tesis de la autonomía del tipo del art 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.).-

Por la opinión contraria se expiden aquéllos que sostienen que la insolvencia alimentaria fraudulenta se trata de un tipo agravado del art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.) de modo que deben aplicarse las mismas reglas que para el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es decir, que la acción será privada, en el caso de que la víctima sea el cónyuge ([95]).-

Traballini al analizar el tema referido a la acción del cónyuge razona que el art. 5º de la ley 13.944 dispone agregar como inciso al art. 73 del C.P. y como delito de acción privada, el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera el cónyuge. Pero, la ley 24.029 no hace mención alguna a la acción por insolvencia alimentaria fraudulenta, de modo tal que debería aplicarse la regla del art. 71 del Código Penal y asignarle el carácter de acción pública. Mas se pregunta si la excepción para el cónyuge que la ley 13.944 originariamente contemplaba para los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) puede hacerse extensiva al nuevo art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), cuando la víctima también es el cónyuge.-

En ese contexto propone dos razonamientos: a) “En primer lugar, y teniendo en cuenta lo expresado en el parágrafo “b” que antecede, la insolvencia fraudulenta referida a las obligaciones alimentarias de fuente penal es indudablemente una forma agravada de “incumplimiento de los deberes de asistencia familiar” de los arts. 1º y 2º, y por lo tanto es aplicable la excepción si el sujeto pasivo es el cónyuge”. b) “Pero la solución se hace difícil cuando se provoca la insolvencia para no responder a los deberes civiles, que – como se dijo – no se corresponden con los de los arts. 1º y 2º, para los cuales ha sido concebida la excepción. Puede entonces optarse por sentidos opuestos en la interpretación. Uno de ellos consiste en asignarle un sentido amplio a la expresión “incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, incluyendo en él la insolvencia fraudulenta en perjuicio de las obligaciones civiles. Sin embargo también es válida una inteligencia restringida del dispositivo legal, especialmente teniendo en cuenta que dicha expresión originariamente sólo encerraba los delitos de los arts. 1º y 2º, y que, además, cuando la insolvencia afecta obligaciones civiles, está sistemáticamente más vinculada al delito del art. 179, segundo párrafo, que es de acción pública y no contempla excepción alguna” ([96]).-

Como se podrá apreciar las soluciones que se aportan son disímiles en cuanto a todo lo que se ha expuesto, pues guardan un hilo conductor, cual es, el de considerar o no autónomo al tipo del art. 2º bis de la ley 13.944 (art. 138 inc. 3º C.P.), de los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) de la misma ley referidos al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. De acuerdo a la posición que se adopte, se llegará a diferentes conclusiones en todo el contexto del análisis de la insolvencia alimentaria fraudulenta. Ello vale para el fundamento de la obligación alimentaria, para el círculo de autores del tipo penal, para la tentativa, y para el discernimiento de sí la acción es pública o privada en el caso de que el cónyuge sea la víctima ([97]).-

Pero es del caso advertir una cuestión de suma trascendencia con respecto al caso del art. 138 inc. 2º apartado d) – el cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa – pues para ello hay que remitirse a las disposiciones del Código Civil y en este orden el nuevo ordenamiento del fuero recepta cambios fundamentales con respecto a la disolución del matrimonio en cuanto se deroga la separación personal y el divorcio vincular culpable ([98]). Habiéndose instaurado el régimen incausado de divorcio, los alimentos no se condicen con la noción de culpa y se fundan en situaciones de objetiva y manifiesta vulnerabilidad, como la grave enfermedad o la carencia de bienes propios para sustentarse. Por consiguiente, el tipo penal contemplado por el art. 138 inc. 2, apart. d) ya no encontraría sustento legal.-

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[1] TRABALLINI Mónica “Insolvencia alimentaria fraudulenta (art. 2º bis)” en CARRERA Daniel “Estudios de las figuras delictivas”, t. I, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994, p. 348 nota 26.

[2] CAIMMI Luis-DESIMONE Guillermo “Los delitos de incumplimiento de los deberes asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta”, 2ª edición actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 149

[3] BUOMPADRE Jorge “Insolvencia fraudulenta” Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 111

[4] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial” t. II -A, Ed. Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001,   p. 431

[5] CAIMMI Luis – DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 152)

[6] “Incurre en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta quien se desprendió de una parte muy importante de su patrimonio conociendo la existencia de la deuda alimentaria y de la demanda civil que existía en su contra, con la finalidad de disminuir su patrimonio para frustrar en todo o en parte sus obligaciones alimentarias”. T. Oral Crim. Nro.1 Capital Federal, 04/09/2003 – T., J. A. – LL 2004-A- 121.

“El tipo penal del delito tipificado por el art. 2 bis de la ley 13.944 (ADLA, X-A, 86) se satisface con la demostración de que fraudulentamente se pretendió eludir el pago de las obligaciones alimentarias, independientemente de que se haya logrado su cometido o no”. C.N. Casación Penal, sala II – 16/06/1999 – R., M. A. – AR/JUR/3567/1999.

  1. “Corresponde condenar al imputado por haberse insolventado con el fin de no cumplir con sus obligaciones alimentarias, si las operaciones patrimoniales investigadas tuvieron por finalidad sustraer sus bienes con tal objetivo”.
  2. “La disminución del patrimonio con el fin de no cumplir con la obligación alimentaria hace aplicable la figura del delito del art. 2° bis de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86 conf. ley 24.029 -Adla, LI-D, 3919-)”.
  3. “La existencia de otros bienes en el patrimonio del imputado, no obsta a la tipicidad de su disminución provocada con el fin de eludir obligaciones alimentarias, desde que la figura típica no exige la desaparición del patrimonio, sino que basta con que dicho comportamiento frustre, cuando menos en parte, el cumplimiento de la obligación”. T. Oral Crim. Nro. 27 Capital Federal -16/08/1995 – V. R., P. O. -LL 1996-A – 783.

“Incurre en insolvencia fraudulenta el esposo que con conocimiento de la demanda por alimentos instaurada por su cónyuge, maliciosamente cedió sus cuotas societarias con la finalidad de frustrar la acción instaurada”. C. Penal Morón, sala II- 30/04/1990 – P., S. O. y otro -DJ 1990-2-283.

“Incurre en el delito de insolvencia fraudulenta el procesado que frente a la notificación judicial de la liquidación de la suma que por alimentos debía pagar a su hija, enajenó sus bienes para eludir el deber alimentario”. C.N. Crim. y Correc., sala II – 07/07/1989 – B. V. de P. – LL 1989-E – 76.

 “Corresponde condenar al imputado como autor penalmente responsable del hecho de sustraer bienes del patrimonio conyugal en perjuicio de su cónyuge separada de hecho, delito tipificado por el art. 2° bis de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86), pues aquél realizó una maniobra de insolvencia real al transferir, indebida e ilegalmente, el dominio de un automotor, haciéndolo desaparecer del patrimonio y afectando sustancialmente la constitución e integración del mismo”. C. Apel. Penal Concepción, sala I, 11/08/2004 – M., F. R.- LLNOA 2004 – 309.

[7] En Título I “Delitos contra la persona”, Capítulo VI, “Incumplimiento de los deberes de asistencia” el art. 148 especificaba: “Se impondrá multa de cien a dos mil pesos al padre o madre, tutor o guardador que se sustraiga al cumplimiento de sus deberes de asistencia para con el menor de menos de dieciocho años que se encuentre bajo la patria potestad, tutela o guarda. La misma sanción se impondrá al curador que no prestare asistencia al incapaz; y al descendiente que no cumpliere la obligación de prestar alimentos a su ascendiente, aunque mediare sentencia que lo conmine a ello”. El art. 149 decía: “Se impondrá prisión de seis meses a dos años al marido que, aún sin mediar sentencia que lo conmine a ello, se sustraiga a sus deberes de asistencia a la mujer, si ésta se hallare en la indigencia o sin más recursos que los indispensables, provenientes de su trabajo personal”. En la Exposición de Motivos se exponía lo siguiente: “Por primera vez se propone, en nuestro país, considerar delictuoso el incumplimiento de los deberes de asistencia que una persona tenga respecto de otra. La sanción de un hecho semejante es, sin embargo, necesario. Son muchas las legislaciones que contemplan tal necesidad. Hay divergencia acerca de si la sanción ha de estar subordinada al pronunciamiento de una resolución judicial que imponga la obligación de la asistencia. Entendemos que tal requisito no debe ser exigido. Establecemos que la acción por este delito será privada cuando sea el marido el que se sustraiga al cumplimiento de los deberes de asistencia respecto de la mujer. Dejamos constancia de que, acerca de lo que es materia del presente capítulo, hemos recibido sugestiones muy interesantes de los doctores Ernesto J. Ure y Antonio Beruti, jueces de instrucción en lo criminal de esta capital” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio-ARNEDO Miguel “Digesto de codificación penal Argentina”, t. IV, Ed. AZ Editores, Madrid, 1996, p. 612)

[8] URE Ernesto “Temas y casos de Derecho Penal”, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1942, ps. 32/33.

[9] CAIMMI Luis – DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 15); LASCANO Carlos “La ley 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia (del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar)” Ed. Lerner, Córdoba, 1964, p. 1 y sgtes. “Del articulado de la ley 13.944 se desprende que la familia no se refiere tan solo a un determinado núcleo fundado puramente en relaciones parentales entre ciertos sujetos activos y pasivos, sino que se amplía ese círculo con núcleos determinados por relaciones de cuidado y dirección, sustitutivos de la relación familiar parental, como son los casos de las vinculaciones entre el tutor, curador y guardador con sus pupilos, incapaces y guardados, respectivamente”.

[10] CAIMMI Luis – DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 16)

[11] FIGARI Rubén “El Digesto Jurídico Argentino y su implicancia en la Parte Especial del Código Penal (S-0155)” en “Digesto Jurídico Argentino comentado. Penal. Procesal Penal. Militar” t. V, BRENNA Ramón (director), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 89/113.

[12] CHAIN Alejandro “Los delitos contra la asistencia familiar (ley 13.944)” en “Revista de Ciencias Penales. Doctrina. Jurisprudencia” Ed. Mave, Buenos Aires, 1998- 1,  p. 101

[13] BUOMPADRE Jorge “Insolvencia…” (ob. cit. p. 114); CAIMMI Luis – DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 150); NAVARRO Guillermo – ASTURIAS Miguel en BAIGÚN David-ZAFFARONI Eugenio (dirección) TERRAGNI Marco (coordinación) “Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, t. 7, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009 p. 684; NAVARRO Guillermo “Insolvencia fraudulenta en el Código Penal y en la ley 13.944”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005 p. 81; D´ALESSIO Andrés (director), DIVITO Mauro (coordinación) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, t. III, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009 p. 175; RIZZI Aníbal “El delito de Insolvencia alimentaria fraudulenta”, elDial.com-DC7B4

[14] DONNA Edgardo “Derecho Penal…” (ob. cit. t. II-A p. 431)

[15] CHAIN Alejandro (ob. cit. ps. 101/102)

[16] C.N. Casación Penal, Sala III, 22/02/02 – Fernández Omar – LL 2002-D-475

[17] FIGARI Rubén “Conceptos básicos de los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta (ley 13.944)” en “Casuística Penal” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 284; ROMERO José “Delitos contra la familia”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2001, p. 68

[18] LAJE ANAYA Justo “Delitos contra la familia” Ed. Advocatus, Córdoba, 1997, ps. 225/226 nota 540.

[19] LASCANO Carlos “La ley 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia” en “Cuadernos de los institutos, nº 74,  p. 21 citado por BUOMPADRE Jorge “Insolvencia…” (ob. cit. p. 126).

[20] En el Título IV “Parentesco”, Capítulo 2 “Deberes de derecho de los parientes” sección 1º Alimentos. El art. 537 enumera a los parientes que se deben alimentos entre sí: “Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquier de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Se dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado”. El art. 541 fija el contenido de la obligación alimentaria: “La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad comprende, además, lo necesario para la educación”.

[21] LLOVERAS Nora – ORLANDI Olga – TAVIP Gabriel en “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, t. IV KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída – HERRERA Marisa -LLOVERAS Nora (directoras) Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, ps. 156/157.

[22] HERRERA Marisa en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” t. IV, LORENZETTI Ricardo (director), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 390.

[23] LLOVERAS Nora – ORLANDI Olga – TAVIP Gabriel (ob. cit. t. IV, ps.157/158)

[24] Idem (ob. cit. t. IV, ps. 158/159)

[25] Idem (ob. cit. t. IV. ps. 159/160). En igual sentido HERRERA Marisa (ob. cit. t. IV ps. 393/399)

[26] Idem (ob. cit. t. IV. ps. 175/176)

[27] HERRERA Marisa (ob. cit. t. IV ps. 415 y 421)

[28] Idem (ob. cit. t. IV ps. 188/189)

[29] GROSMAN Cecilia en “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, t. IV KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída – HERRERA Marisa -LLOVERAS Nora (directoras) Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 235

[30] HERRERA Marisa (ob. cit. t. IV p. 436)

[31] GROSMAN Cecilia (ob. cit. t. IV p. 273)

[32] HERRERA Marisa (ob. cit. t. IV. ps. 473 y 476/477)

[33] El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tiene una disposición similar en el art. 545: “El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado”. “Para que proceda la obligación alimentaria entre parientes no es suficiente la existencia del presupuesto subjetivo dado por el vínculo de parentesco, sino que además la obligación deviene exigible sólo circunstancialmente cuando concurren elementos de corte estrictamente objetivo, que deberán ser acreditados en el juicio y valorados en cada caso por el juez que deba resolver. Este artículo que se refiere a la prueba en el juicio de alimentos encierra en realidad la consagración de sus requisitos, de la misma manera que el viejo artículo 370 del Código Civil. la norma exige acreditar la falta de medios económicos suficientes para la subsistencia y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo. También replica la indiferencia respecto de la causa que llevó a la necesidad, ya que no desaparece el derecho aunque se haya debido a su prodigalidad o a su culpa” (Cfme. MOLINA DE JUAN Mariel en “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, t. II KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída – HERRERA Marisa -LLOVERAS Nora (directoras) Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 338). “El precepto se aplica únicamente a la obligación alimentaria entre parientes en general, quedando exceptuados los alimentos entre cónyuges y los debidos a los hijos en cumplimiento de la responsabilidad parental. Para que nazca la obligación alimentaria entre parientes, deben acreditarse tres presupuestos: un vínculo de parentesco determinado; el estado de necesidad del alimentado, y la capacidad económica del obligado a satisfacer la prestación… La persona que peticiona alimentos a un pariente debe hallarse en estado de insolvencia que le impida la satisfacción de sus necesidades, de modo que no quedara configurado este recaudo si el reclamante goza de un haber previsional o es propietario de bienes fructíferos que le permiten afrontar básicamente los distintos rubros que integran la prestación alimentaria. Tampoco basta la mera invocación de la falta de trabajo para obtener los alimentos debiendo acreditarse la imposibilidad de adquirirlo por impedimentos físicos, o por razones de edad o salud”. (Cfme. HERRERA Marisa ob. cit. t. III, ps. 431/432).

[34] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 367/368

[35] NUÑEZ Ricardo “Tratado de derecho penal”, t. V, Vol. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1992, p. 17. “La necesidad de un título particular referido a los delitos que lesionan la familia, encuentra su razón en que la familia es, se puede decir, una institución que jurídica y naturalmente se encuentra al margen de la protección de los bienes pertenecientes a los individuos como tales y que no obstante representar un bien protegido como valor social, tiene la suficiente entidad y autonomía para figurar con independencia de los delitos que afectan a la sociedad. El primer y necesario ámbito de integración del individuo es la familia. El ámbito social viene después” (Idem. ob. cit. p. 16).

[36] En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación el régimen de tutela está legislado a partir del art. 104 y sgtes. y el de la curatela desde el art. 138 y sgtes.

[37] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 21/22)

[38] FONTÁN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, ps. 404/405

[39] Art. 372 C.C (art. 345 según el DJA): “La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades”. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el art. 541 contiene un dispositivo similar: “La prestación de alimentos comprende lo necesario para subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación”. Esta prestación se integra con los alimentos naturales, cuando el beneficiario es mayor de edad y con los alimentos civiles, si el alimentado es un niño o adolescente. Así mediante la cuota ordinaria se cubren las necesidades comunes, en tanto que la cuota extraordinaria satisface los requerimientos no comprendidas en la primera, por haber sido previstas en un momento de establecerlas. Los alimentos naturales son los necesarios para el sustento, habitación, vestuario del beneficiario y tratamiento de sus enfermedades. En tanto que la prestación suministrada a una persona menor de edad debe comprender los alimentos civiles que implican los alimentos naturales más los gastos de educación pero no pueden desvirtuar el límite de la obligación alimentaria entre parientes. La cuota debe cubrir las necesidades imprescindibles moral y cultural de acuerdo con la posición económica y cultural del alimentado, incluyendo lo que resulta indispensable para una vida de relación razonable con inclusión de los gastos superfluos o de lujo (Cfme. HERRERA Marisa ob. cit. t. III p. 415),

[40] Art. 367 C.C (art. 341 según el DJA): “Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1° Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos. 2° Los hermanos y medio hermanos. La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca”. En el nuevo Código Civil y Comercial contiene una norma similar en el art. 537: “Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado”. “Los alimentos entre parientes procuran atender las necesidades materiales y espirituales del alimentado antela circunstancia de no poder obtener los medios indispensables para cubrirlos. Se fundan en el derecho a un nivel de vida adecuado y en el deber de solidaridad que existe entre los miembros de una misma familia. Como la obligación es sucesiva, el reclamo contra el obligado subsidiario es procedente sólo después de establecerse que el obligado principal está imposibilitado de cumplir la prestación, o que la afronta en la medida insuficiente para proveer a las necesidades del alimentado” (Cfme. HERRERA Marisa ob. cit. t. III, ps. 397/398). In extenso MOLINA DE JUAN Mariel (ob. cit. t. II ps. 280/299).

[41] Art. 368 C.C (art. 342 según el DJA): “Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado”. En el nuevo Código Civil y Comercial el art. 538 dispone: “Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado”. “La obligación alimentaria entre parientes afines es subsidiaria a los de los parientes consanguíneos, se limita a quien están vinculados en línea recta en primer grado, y como regla, subsiste con posterioridad a la disolución del matrimonio… La obligación alimentaria entre parientes afines queda limitada a los que están vinculados en línea recta en primer grado, por lo que se deban recíprocamente alimentos los suegros y el yerno o nuera, así como el progenitor y el hijo afín. Pese a que el artículo en cuestión no establece expresamente ningún orden de prelación, es evidente que quien reclama alimentos a un pariente afín debe demostrar que el cónyuge o ex cónyuge, en su caso, y sus propios parientes consanguíneos. No están en condiciones económicas de proporcionarlos” (Idem ob. cit. t. III p. 405)  In extenso Idem ob. cit. t. II ps. 299/303)

[42] BUOMPADRE Jorge “Insolvencia …” (ob. cit. ps. 128 y 138/139)

[43] NUÑEZ Ricardo “Manual de derecho penal. Parte especial” 4ª edición actualizada por REINALDI Víctor, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, ps. 350/351. En igual sentido ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. De los delitos en particular. Parte especial”, t. 2, 2ª edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007,  ps. 687/688

[44] CHAIN Alejandro (ob. cit. p. 104)

[45] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. ps. 227/229); GAVIER Enrique en LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas a leyes penales” t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 39; CAIMMI Luis – DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 151); NAVARRO Guillermo (ob. cit. p. 87); CARRIZO Rubén “Ilícitos penales como producto de las relaciones familiares”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 173; D’ALESSIO Andrés (ob. cit. t. III, p. 176); NAVARRO Guillermo -ASTURIAS Miguel (ob. cit. p. 681). TRABALLINI Mónica (ob. cit. ps. 352/353) indica que con anterioridad a la ley 24.029 que introdujo la figura de insolvencia fraudulenta, doctrina y jurisprudencia eran contestes en considerar que provocar la propia insuficiencia patrimonial era una forma de “sustraerse” al cumplimiento de dichas obligaciones. Pero como los arts. 1º y 2º sólo se referían a la prestación de los “medios indispensables para la subsistencia”, sólo la insolvencia que llevara a desatender esa obligación – de fuente penal, no civil – era tenida por delictiva. En la actualidad, con la incorporación del art. 2º bis. no sólo aquella interpretación que tuvo origen doctrinario adquiere rango legal, sino que además asimila a la obligación alimentaria civil. Ahora bien, cuando la insolvencia alimentaria fraudulenta afecta al cumplimiento de esta última  no hay relación alguna entre los tipos de los arts. 1º y 2º, que sólo se refieren a la obligación penal de asistencia. Pero cuando se busca la insolvencia patrimonial para eludir los deberes asistenciales penales, en los límites de los arts. 1º y 2º, se produce entre éstos y el art. 2º bis., un concurso aparente de leyes por ser este último una forma especial de aquéllos. La peculiaridad de la insolvencia alimentaria fraudulenta radica, entonces, en el modo a través del cual el sujeto pasivo se sustrae a prestar los medios indispensables para subsistencia que no es otro que frustrar su cumplimiento alterando su patrimonio. Más adelante, manifiesta que no se altera la esencia del esquema originario, puesto que no se ha tocado los textos de los arts. 1º y 2º que continúan restringiendo el espectro represivo a la omisión de los medios indispensables para la subsistencia del protegido. No hay previsión expresa ni razón implícita que autorice a inferir de la sola introducción de la figura del art. 2º bis una modificación de las primeras disposiciones. “Entonces, si bien es correcto afirmar que la ley 24.029 ha ampliado el sistema de la ley 13.944, sólo lo es en cuanto permite referir la insolvencia alimentaria fraudulenta tanto a la obligación civil como a la penal. Pero es sólo este modo de eludir el deber alimentario civil el que queda incriminado. Cualquier otra forma de sustraerse a la prestación de los alimentos civiles es atípica” (Idem. ob. cit. t. I. p. 353).

[46] ROMERO José (ob. cit. p. 71)

[47] ERBETTA Daniel en BAIGÚN David -ZAFFARONI Eugenio (dirección) TERRAGNI Marco (coordinación) “Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, t. 7, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, ps. 629/630

[48] CAIMMI Luis- DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 153). Estiman que se debe interpretar con criterio sistemático y por lo tanto restrictivo, el alcance de los términos “obligaciones alimentarias”, como sinónimo de los medios indispensables para la subsistencia a la que se refiere el art. 1º de la ley 13.944.

[49] ZANNONI  Eduardo “Derecho Civil. Derecho de familia” t. I, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 115/117.

[50] HERRERA Marisa (ob. cit. t. III p. 398)

[51] MOLINA DE JUAN Mariel (ob. cit. t. II p. 316)

[52] Idem (ob. cit. t. II, p. 318) citando la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por la ley 26.378 (art. 24); Convención Interamericana para la Eliminación  de todas las Formas de Discriminación contras las Personas con Discapacidad, ratificada por la ley 25.280 (art. 3º)

[53]BUERES Alberto (dirección), HIGHTON Elena (coordinación) “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Parte General. Familia”  t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 1345

[54] ZANNONI Eduardo (ob. cit. p. 159)

[55] BUERES Alberto (dirección), HIGHTON Elena (coordinación) (ob. cit .p 1339).

[56] SAGGESE Federico “El derecho a un nivel de vida adecuado” Ed. Platense, La Plata, 2009, p. 91, citado por HERRERA Marisa (ob. cit. t. III p. 399)

[57] GAVIER Enrique “Notas a leyes penales” t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 39; ROMERO José (ob. cit. p. 71)

[58] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 226). En la nota 543 señala: “Deróguese hipotéticamente esta disposición, y de esa derogación resultará que el delito previsto en ella, no habrá corrido idéntica suerte, sino que el hecho será atrapable por el art. 1º”.

[59] “La conducta descripta en el artículo 2 bis de la ley 13.944 constituye, en opinión de esta Sala, una modalidad comisiva agravada del delito de Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, delito de acción privada -cuando la víctima fuese el cónyuge- según literal inteligencia del artículo 73, Inc. 5º del Código Penal. Adviértase, en primer lugar, que el particular elemento subjetivo de la figura en análisis -la finalidad de eludir el cumplimiento de obligaciones alimentarias- vincula inescindiblemente a este tipo especial con el genérico acuñado por la misma ley. Así lo hace, también, el resultado o consecuencia que la nueva norma exige del comportamiento incriminado, esto es, la frustración, en todo o en parte, del cumplimiento de aquellas obligaciones alimentarias. Y a la misma conclusión se arribará, a partir de un criterio de interpretación sistemático, si se repara en que el legislador -por ley 24.029- ha incorporado expresamente el tipo en estudio a las previsiones de la ley 13.944, circunstancia ésta que no ha sido casual ni le ha pasado desapercibida sino que, por el contrario, tomó en cuenta al conformar un texto distinto del proyecto inicial presentado por la diputada Irma Roy y que originariamente fue propuesto como modificatorio del art. 179 del Código Penal. El texto en definitiva sancionado se apartó de toda relación con los delitos contra la propiedad, por considerarla inconveniente, y se seleccionó a la familia, excluyentemente, como bien jurídico protegido”. C.N. Casación Penal, Sala I, 04/10/1993 – Aisen Eduardo- elDial.com – AA2FE3

[60] “La conducta descripta en el artículo 2 bis de la ley 13.944 constituye una modalidad comisiva agravada del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, delito de acción privada -cuando la víctima fuese el cónyuge-, según se desprende del artículo 73, inciso 5to. del C.P.” C.N Casación Penal, Sala IV,  20/07/1995 – Livio, Osvaldo E. s/competencia – elDial.com – AD2A8

[61] “La insolvencia fraudulenta cometida para no pagar obligaciones alimentarias, art. 2 bis, ley 13.944, es un ilícito de acción privada, art. 73, inc. 4°, C.P., por lo tanto, al no tener parte instructoria, deberá resolver el Tribunal Oral que corresponda”. C.N. Crim y Correc.,  Sala I (Int.), 23/9/98 – Mugica, Miguel A. – elDial.com – AIE22.

[62] BUOMPADRE Jorge “Insolvencia…” (ob. cit. p. 131 nota 34)

[63] En igual sentido CHAIN Alejandro (ob. cit. p. 100)

[64] Idem (ob.cit. p. 133)

[65] Idem (ob. cit. p. 135)

[66] Idem (ob. cit. p. 137)

[67] En tal sentido GRAPPASONNO Nicolás – RODRIGUEZ Marisa “El delito de insolvencia alimentaria fraudulenta (artículo 2 bis de la ley 13.944, incluido por la ley 24.029) y una propuesta de reforma legislativa” LL 2008- B- 1144.

[68] Sobre la prudencia ya lo refería Soler en la nota al art. 184 del Proyecto de 1960 cuando decía: “Los deberes alimentarios de la legislación civil van mucho más allá del núcleo familiar inmediato, pero acaso sería imprudente llevar tan lejos una incriminación penal”.

[69] Parece ser de la misma opinión RIZZI Aníbal (ob. cit. elDial.com -DC7B4)

[70] CREUS Carlos “Quebrados…” (ob. cit. p. 196).

[71] BUOMPADRE Jorge “Insolvencia…” (ob. cit. p. 23).

[72] BACIGALUPO Enrique (ob. cit. p. 92); MORAS MOM Jorge (ob. cit. ps. 34/35); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. 2, 6ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 378; D´ALESSIO Andrés (director), DIVITO Mauro (coordinación) (ob. cit. t. II p. 812); parece seguir esta tendencia DONNA Edgardo “Delitos…” (ob. cit. p. 785); NAVARRO Guillermo – ASTURIAS Miguel (ob. cit. p. 670).

[73] BUOMPADRE cita la opinión de BACIGALUPO seguida por MORAS MOM y BREGLIA – ARIAS (BUOMPADRE Jorge “Insolvencia…” ob. cit. p. 22).

[74] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 227); GRAPPASONNO Nicolás – RODRIGUEZ Marisa (ob. cit.); ROMERO José (ob. cit. p. 71)

[75] CAIMMI Luis-DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 151).  En igual sentido DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 432/433) y D’ALESSIO  Andrés (ob. cit. t. III p. 176)

[76] NAVARRO Guillermo (ob. cit. p. 82); NAVARRO Guillermo- ASTURIAS Miguel (ob. cit. t. VII p. 680)

[77] BUOMPADRE Jorge “Insolvencia…” (ob. cit. ps. 138 y sgtes.); NUÑEZ Ricardo “Manual…” actualizado por REINALDI Víctor (ob. cit. p. 351); CHAIN Alejandro (ob. cit. p. 104).

[78] “Corresponde procesar como cómplice primaria por el delito de insolvencia fraudulenta en términos del art. 2º bis de la ley 13944 (Adla, X-A, 86) a la madre del imputado que recibió de éste una suma de dinero en concepto de cuotas societarias pertenecientes a una firma que constituía la parte principal de su patrimonio, teniendo conocimiento de la obligación de pago de cuotas alimentarias que pesaba sobre aquél”. C.N. Crim. y Correc., sala VII – 21/10/1999 – C., E. y otra. – AR/JUR/2125/1999.

[79] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. ps. 231/232). Sigue esta tendencia, básicamente con los mismos argumentos REINALDI Víctor comentando a NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 352).

[80] CAIMMI Luis – DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 163); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 434); BUOMPADRE Jorge “Insolvencia…” (ob. cit. p. 144/145); NAVARRO Guillermo (ob. cit. p. 89); D`ALESSIO Andrés (ob. cit. t. III p. 179).

[81] ROMERO José (ob. cit. ps. 74/75)

[82] BACIGALUPO Enrique (ob. cit. p. 79)

[83] CAIMMI Luis- DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 139)

[84] “Configura delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en concurso ideal con el de insolvencia fraudulenta la conducta del encartado, que habiendo sido condenado en un juicio de alimentos a pagar determinada suma mensual incumplió con dicha obligación, iniciando luego un incidente de reducción de cuota por un monto que tampoco abonó, acreditándose que disponía de capacidad económica suficiente y que, además, ejerció maniobras para aparecer como insolvente —ocultando dinero que integraba su acervo— con la única finalidad de no hacer frente a su obligación”. C.N. Crim. y Correc., sala V -09/06/2005 – Martín, Diego y otros- JA 2005-IV- 67.

“Si el procesado renunció a su empleo con posterioridad a la promoción de la demanda por alimentos, puede considerarse -en principio- que se ha configurado el delito de insolvencia fraudulenta que reprime el art. 179 del Cód. Penal, delito por el que fue indagado en la causa y que concurría idealmente, conforme al art. 54, con el de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar que reprime el art. 1° de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86). (Del voto en disidencia del doctor de la Riestra)”. C.N. Crim. y Correc., sala III -11/05/1979 – Mangini, Rubén H. – LL 1979-D -166.

[85] CAIMMI Luis- DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 140)

[86] “Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y de insolvencia alimentaria fraudulenta concurren en forma aparente por especialidad, ya que la conducta proscripta por el primero se encuentra comprendida dentro del segundo”. C.N Casación Penal, Sala III, 22/02/02- Fernández Omar – LL 2002- D- 476.

[87] “1 – Toda vez que entre los tipos penales de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y de insolvencia alimentaria fraudulenta media una relación de concurso aparente por especialidad, si se absuelve por el simple incumplimiento, no se puede condenar por la conducta más gravosa, puesto que en ambos casos la infracción consiste en el incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar. 2 – Visto que el art. 2° letra d) de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86) prevé como sujeto tutelado al cónyuge “no separado legalmente por su culpa” para la configuración del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar entre los cónyuges, es necesario que exista sentencia de divorcio pasada en autoridad de cosa juzgada”. (con nota de SOLARI Néstor) C.S. Tucumán 27/04/04 – F.R.M. s/rec. de casación- LL NOA 2006- 1040.

[88] “La concurrencia de la modalidad comisiva agravada prevista en el artículo 2° bis de la ley 13.944 excluye la aplicación de la figura básica del artículo 1°, en tanto “… al analizar los tipos correspondientes a los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y de insolvencia alimentaria fraudulenta, se advierte que media una relación de concurso aparente por especialidad, ya que la conducta proscripta por el primero se encuentra comprendida dentro del segundo. Repárase al respecto que en ambos casos la sustancia de la infracción se circunscribe al incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar, radicando la diferencia entre ambas figuras en que la calificada del artículo 2° bis prevé una modalidad comisiva especial, añadiendo un contenido disvalioso adicional. Así, mientras que en el caso del artículo 1° lo que se sanciona es el simple incumplimiento, el artículo 2 bis conmina a quien lo hiciera mediante la disminución del valor de su patrimonio. Así, resulta jurídicamente intrascendente el momento en que se hubiera desarrollado una u otra acción, pues en la medida en que el delito continuado precedente no se ha interrumpido, la acción defraudatoria posterior integra su contenido, y queda constituida la figura agravada”. Se presenta la existencia de un único suceso, que a fin de resguardar la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio, de raigambre constitucional, y evitar la doble persecución penal, corresponde declarar la nulidad del auto de procesamiento decretado en orden al delito de insolvencia fraudulenta alimentaria (art. 2° de la ley 13.944), y el dictado en orden a la conducta prevista en el art. 1 de la ley 13.944, debiendo procederse a la ampliación de la declaración indagatoria del imputado y a la acumulación material de ambos legajos”. C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 17/03/05- Amoedo Alfredo -elDial.com – AI1FA7

[89] TRABALLINI Mónica (ob. cit. t. I p. 352); ROMERO José (ob. cit. p. 75)

[90] CAIMMI Luis- DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 140)

[91] “…Incurre en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta quien se desprendió de una parte muy importante de su patrimonio conociendo la existencia de la deuda alimentaria y de la demanda civil que existía en su contra, con la finalidad de disminuir su patrimonio para frustrar en todo o en parte sus obligaciones alimentarias. Existe concurso material entre los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta, toda vez que se trata de dos decisiones o resoluciones distintas ocurridas en dos momentos temporales distintos: sustraerse a la obligación alimentaria y luego, casi un año después, frustrar su cobro -en el caso, mediante la venta de una parte muy importante del patrimonio del imputado- ya que ello impide asignarles una única finalidad”. T. Oral Crim. nº1, 04/09/03 -T. J. A. – LL 2004- A – 121

[92] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 235)

[93] BUOMPADRE Jorge “Insolvencia…” (ob. cit. p. 150); CHAIN Alejandro (ob. cit. p. 106); CAIMMI Luis- DESIMONE Guillermo (ob. cit. p. 165). Así también el fallo “Aisen” ya citado.

[94] BUOMPADRE Jorge “Insolvencia…” (ob. cit. p. 151)

[95] Posición respaldada por los fallos “Livio” y “Mugica” ya transcriptos. ROMERO José (ob. cit. p. 77)

 “Consideramos que entre las figuras de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia fraudulenta alimentaria -entre cónyuges- media un concurso aparente de normas, que conlleva a concluir que el proceso debería tramitar bajo los carriles de la acción privada, por lo que podrá prosperar el desistimiento de la acción que pretende la querella.””Véase que del escrito de promoción de querella, se desprende que la acusadora particular le atribuyó a Mario A. Esmoris la comisión de los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia fraudulenta alimentaria. Y es aquí donde debemos detenernos, puesto que surge la primer discrepancia con los fundamentos plasmados en la decisión de fs. 86/87, ya que el Sr. titular del Juzgado de Instrucción n° 37 consideró que la insolvencia fraudulenta alimentaria constituye una modalidad agravada del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, mientras que, por nuestra parte -conforme ya lo adelantamos- consideramos que entre ambas figuras, en principio, media un concurso aparente; lo cual no conlleva de por sí que la competencia deba declinarse en favor del fuero correccional.””No está en controversia que la figura de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar entre cónyuges es un delito de acción privada (art. 73, inc. 4°, C.P.), pero la circunstancia de que concurra de manera aparente con la de insolvencia fraudulenta alimentaria tampoco implica que, necesariamente, la acción se convierta en pública.””Según entendemos, la intención del legislador fue vedar la intervención estatal oficiosa en los casos en que el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar lo es entre cónyuges – tal como se presenta en el caso concreto-, en razón de dejar librado al arbitrio privado la decisión de impulsar una acción penal cuando el caso redunda en un ámbito tan personalísimo como resulta del vínculo entre cónyuges.””De ello, se deriva que el delito de insolvencia fraudulenta alimentaria denunciada -también entre cónyuges- (sin afectación alguna a menores de edad ni otra circunstancia que implique la intervención estatal), debe correr la misma suerte. Y es esta la conclusión fundamental que nos permite sostener que en este supuesto la acción puede tenerse por desistida en atención a la presentación realizada por la querella.” C. N. Crim. y Correc., Sala I, 21/05/08 – Esmoris Mario Aníbal – elDial.com – AA485E.

 “Corresponde tener por desistida la acción penal entablada por un cónyuge en contra del otro en orden a los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia fraudulenta alimentaria pues, visto que conforme a lo establecido en el artículo 73, inciso 4, del Código Penal, el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar entre cónyuges es un delito de acción privada y que entre los delitos atribuidos media un concurso aparente de normas, debe concluirse que el proceso debe tramitar bajo los carriles de la acción privada”. C. N. Crim. y Correc., Sala I, 21/05/08 – E. M. A. – La Ley online.

[96] TRABALLINI Mónica (ob. cit. t.I ps. 353/354)

[97] “Corresponde tener por desistida la acción penal entablada por un cónyuge en contra del otro en orden a los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia fraudulenta alimentaria pues, visto que conforme a lo establecido en el artículo 73, inciso 4, del Código Penal, el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar entre cónyuges es un delito de acción privada y que entre los delitos atribuidos media un concurso aparente de normas, debe concluirse que el proceso debe tramitar bajo los carriles de la acción privada”. C.N. Crim. y Correc., sala I- 21/05/2008 – E., M. A.- LL Online

[98] “Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad son aquéllos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emana, sino en la condición de persona” Fundamentos del Anteproyecto.

Publicado en www.ijeditores.com.ar; www.terragnijurista.com.ar; Revista de Derecho Penal y Criminología, año V, nº 07, agosto, 2015, Ed. La Ley.

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Por Rubén E. Figari.

 

Sumario: 1.- Legislación comparada; 2.- Antecedentes Nacionales; 3.- Concepto y apreciaciones; 4.- Persona sufriente de una enfermedad incurable o terminal; 5.- Unión del sujeto activo con el pasivo por un vínculo de afecto; 6.- Pedido inequívoco por parte del sujeto pasivo; 7.- Exención de pena facultativa; 8.- Bibliografía.- 

El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal Argentino – Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (decreto 678/12) – incorpora esta nueva normativa (art. 82) en los siguientes términos: “1. Será reprimido con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años, el que causare la muerte a una persona que sufriere una enfermedad incurable o terminal, siempre que estuviere unido a ella por un vínculo de afecto y actuare movido por un sentimiento de piedad ante su pedido inequívoco. 2. El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, eximir de pena” ([1]).-

La Exposición de Motivos brinda un extenso argumento sobre esta nueva figura penal, que no existe en Código vigente, pero sí se contemplaba en algunos antecedentes nacionales, según se verá ut-retro: “1. El homicidio piadoso es un caso en que se reproducen las circunstancias extremas de menor culpabilidad. En rigor es otro supuesto de culpabilidad disminuida, aunque no se trate estricta o necesariamente de menor imputabilidad. De cualquier modo, la esfera afectiva del sujeto activo sin duda que se halla impactada, por lo que se requiere que la motivación sea exclusivamente la piedad. El supuesto contemplado es el de una enfermedad incurable o terminal, o sea, un caso de claro sufrimiento del sujeto pasivo, carente de toda esperanza. El reclamo inequívoco por parte de éste, no sólo es garantía de que el sujeto activo no se sustituye a su voluntad, sino que también contribuye a disminuir la reprochabilidad del acto: la conmoción del ánimo del sujeto activo es mucho mayor ante el pedido de quien está vinculado afectivamente a él. Además, es elemental que debe mediar un vínculo de afecto entre ambos, lo que deja al margen cualquier posibilidad de que el actor sea un tercero, que han sido los casos más escandalosos conocidos en el mundo. Queda claro que con el cúmulo de requisitos que se postulan, se trata de una atenuación de la culpabilidad y, en modo alguno de un menor injusto, o sea, que la vida se sigue preservando como bien jurídico, sin ninguna posibilidad de distinción de su valor en razón del padecimiento. Es inaceptable jerarquizar vidas humanas, por lo que no se considera en ningún momento – ni el juez podrá intentarlo – la posibilidad de entrar en esta valoración aberrante. De esta manera, queda obturado el camino hacia cualquier forma de eutanasia activa. En síntesis: el injusto de este delito sigue siendo el del homicidio; la atenuación de la pena obedece sólo al grado de reproche del injusto en las circunstancias concretas. Con frecuencia este delito tendrá lugar entre personas cuyo vínculo se califica en el artículo 77ª (80º inciso 1º vigente). De no mediar este dispositivo, el caso sería discutible: seguramente los tribunales optarían por aplicar la previsión del inciso 4º del artículo 77º y -con buena voluntad- el inciso 2º del artículo 78º (considerando que se trata de un supuesto de emoción violenta), o bien la regla del inciso 3º del artículo 6º (imputabilidad disminuida), pero en todos los casos la pena resultaría desproporcionada en relación al reproche por el hecho, por lo que se ha considerado necesario prever en forma  específica esta situación excepcional.  2. El inciso 2º sigue en la misma línea: cuando en las circunstancias concretas, el juez, aplicando las reglas de individualización de la parte general, verifique que el reproche de culpabilidad no alcanza el nivel de mínima relevancia penal, que el agente se halla en una situación que de por sí importa una pena natural, que muy probablemente cualquier persona colocada en similar situación hubiese actuado de modo parecido o le hubiese resultado muy difícil evitarlo, y que la pena no sería más que una inútil crueldad, por otra parte parcialmente sufrida con el proceso a que habrá sido sometida, se lo habilita para que pueda prescindir de la imposición de pena”.-

1.- Legislación comparada

En la legislación comparada se pueden advertir casos tanto de homicidios piadosos como de instigación al suicidio en dichas condiciones. A guisa de ejemplo se pueden citar los casos, del Código Penal alemán ([2]); el Código Penal español – Inducción y cooperación al suicidio – ([3]); Código Penal italiano ([4]); Código Penal portugués ([5]). En Latinoamérica lo legislan, por ejemplo, el Código Penal Boliviano ([6]); Código Penal de Paraguay  ([7]); Código Penal de Perú  ([8]); Código Penal de Colombia  ([9]); Código Penal El Salvador ([10]); Código Penal de Uruguay ([11]) y Código Penal de Costa Rica ([12]).-

2.- Antecedentes Nacionales.

Esta normativa registra sus antecedentes en el Proyecto Coll- Gómez de 1937 en el art. 117 que decía: “En los casos previstos en el art. 115 [homicidio simple] y en el inciso 1º del artículo 116 [homicidio agravado por el vínculo], se impondrá prisión de uno a seis años: …2º Al que lo cometiere movido por un sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, si fuera intolerable, y las circunstancias evidenciaren la inutilidad de todo auxilio para salvar la vida del sufriente…” ([13]). Aquí se advierte que no se menciona el consentimiento de la víctima.-

También lo aborda el Proyecto Peco de 1941 (art. 114) bajo la figura del homicidio – suicidio: “Al que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si la muerte se hubiese consumado o tentado, se le aplicará privación de la libertad de dos a ocho años. Cuando le diere muerte con expreso consentimiento del interesado, la sanción será de tres a diez años. Si el autor obrare por móviles piadosos, y en caso de consentimiento mediante instancias apremiantes del interesado, la sanción será de uno a tres años. Esta sanción también se aplicará cuando se hubiere concertado seriamente el suicidio común, aunque asumiese la forma del homicidio consentido” ([14]).-

En el Proyecto de 1953 (art. 137) se establecía lo siguiente: “Se impondrá prisión de dos a ocho años al que: 1) Matare a otro cediendo a sus repetidos y apremiantes requerimientos… La pena podrá atenuarse libremente si el agente hubiera obrado por móviles altruistas o a impulso de un sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, mediare o no consentimiento de ésta y si las circunstancias impidieren todo auxilio…” ([15]).-

El homicidio por piedad también era contemplado por el Proyecto de 1960 (art. 115) que decía: “Se impondrá prisión no mayor de cuatro años al que, movido por un sentimiento de piedad, matare a un enfermo o herido grave y probablemente incurable ante el pedido serio e insistente de éste. Se aplicará la misma pena aún cuando medie vínculo de parentesco” ([16]).-

El Proyecto de 1979 (art. 121), repite la fórmula del Proyecto de 1960.-

Finalmente, el Proyecto del M.J.D.H.N. de 2006 incorpora el instituto en el art. 89: “Será reprimido con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años, el que por sentimientos de piedad y por un pedido inequívoco de quien esté sufriendo una enfermedad incurable o terminal le causare la muerte o no la evitare cuando estuviera obligado a hacerlo. El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, reducir la pena a la MITAD (1/2) o eximir totalmente de ella” ([17]).-

3.- Concepto y apreciaciones.

Tema polémico, si los hay, y portadores de opiniones a veces inconciliables, es el que trae esta cuestión referida a la muerte de una persona por otra en estos casos límites donde se encuentran encumbrados principios de tanta relevancia como es el derecho a la vida, el de atenuar una pena y hasta legalizar el derecho a quitar la vida. Los que propician la primera, como un derecho absoluto, se niegan a la posibilidad de justificar o legalizar la prerrogativa de suprimirla y los segundos, priorizan el valor de la libre voluntad, autónoma, del derecho humano a morir dignamente y a solicitar su eliminación. Son situaciones que se dan primariamente con respecto a la eutanasia ([18]) y en un resquicio, se encuentra el homicidio piadoso cometido por sujetos que infringen la ley con plena conciencia, teniendo en cuenta el amor y la piedad como único y prevalente objetivo de sus acciones, pero que a la postre, son punibles.-

Esta álgida y dilemática cuestión se encuentra teñida de atisbos morales, éticos, religiosos y sociales. “Así, la muerte de otro, generalmente querido, amado y respetado, guiada por sentimientos altruistas, y aún con alguna dosis de egoísmo personal, ofrece desde el campo jurídico y de la bioética un enorme entorno de cuestiones más allá de los naturales condicionamientos subjetivos, religiosos o morales de cada uno, que no debe evitar la posibilidad de una visión más objetiva, tratando de hallar una vertiente distinta para el tema, quizás más justa” ([19]).-

Pero dejando de lado aspectos filosóficos o de tinte académico, el individuo al encontrarse frente una realidad que le presenta la vida concreta ante la presencia de un semejante que aprecia, respeta y ama, emerge de estos sentimientos otro, de tanta importancia, como es la piedad, conmiseración o misericordia y al ver que esa persona se encuentra en un estado de deterioro total, sumida en una desesperación tal en razón de una enfermedad terminal y sin ningún tipo de esperanza de mejoría que directamente lo conduce a la muerte, amén de un requerimiento concreto por parte de ésta de acabar con dicho estado, es innegable que el agente, quien quizás, lo ha cuidado, ha compartido todas esas desgracias, ha compartido sus cuitas, enancado en dichas súplicas las que hace suyas, compenetrándose emocionalmente del cuadro situacional, traspase los límites del mandato imperativo: “no matarás”. Entonces la pregunta viene por decantación. Es justo que a dicha persona se le imponga una pena severa ante un hecho de esas características, como hasta ahora? Estas situaciones límites se han contemplado jurídicamente bajo la órbita de las denominadas “circunstancias extraordinarias de atenuación”, no obstante las cuales conllevan una punición que va de prisión o reclusión de ocho a veinticinco años en el caso del inc. 1º o en su defecto se encasillaban en el art. 81.1 inc. a) referido a la emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable, pero con un rango punitivo de tres a seis años de reclusión o prisión de uno a tres años. Hasta ahora esas son las posibilidades. Por eso considero positivo el avance que se ha hecho en el Anteproyecto respecto a la consideración de este homicidio y su tratamiento, con los requisitos necesarios y la atenuación de su pena. Se trata de una circunstancia verdaderamente excepcional.

Se ha dicho que el homicidio piadoso ([20]), y más aún la eutanasia, son analizados por los autores en general sin hacer demasiados distingos, como si se tratara el primero de una especie del mencionado género, estimando que ambas situaciones fácticas contienen similares elementos constitutivos y conjugan también casi idénticos motivos o fines en el curso de su despliegue ([21]). “Sin embargo, a pesar de reconocer que en lo expuesto hay una gran porción de acierto, entiendo adecuado efectuar algunas diferenciaciones. En todos los casos, con mayor o menor despliegue de acciones e intensidad, la violación al ancestral mandato, “no matarás”, será la misma e idéntica, en cuanto a su consideración como conducta reprochable y disvaliosa, observándose, en ocasiones e hipótesis, casi imperceptible la frontera entre: matar, ayudar a matarse o simplemente no hacer nada para que el hecho naturalmente ocurra. En mi opinión, hablar de eutanasia implica un cierto posicionamiento filosófico que no observo esencial o dirimente en el área del homicidio piadoso” ([22]). Este se asocia a su concepto la conducta de dar muerte por acción directa, causada por una persona cercana por parentesco a la víctima, usualmente por pedido o ruego de ésta, debido a padecer la misma una enfermedad o dolencia incurable, generadora de dolores y deterioro paulatino de salud, denominándose también en algunas obras como “homicidio consentido”. Se agrega generalmente la comisión de episodios no sólo por parte de parientes directos, sino también por personas unidas por estrechos vínculos de hecho y amistad de años con la víctima.-

Entre el homicidio eutanásico y el homicidio consentido hay una pequeña diferencia. En ambos la víctima consiente su muerte; en ambos es un tercero el que da muerte a la víctima, pero la distinción estriba en los motivos específicos del homicidio eutanásico con respecto al consentido. Se dice específicos, porque en éste también el autor puede dar muerte a la víctima por piedad, pero el eutanásico exige siempre el motivo piadoso y que la víctima esté irremisiblemente condenada a morir y sufra dolores insoportables, pero, agrego yo, que también esté en cierta forma regulado por disposiciones concretas. Partiendo de la base de que nadie puede privar de la vida a un semejante, ni aún a su pedido o ante su consentimiento, movido por su dolor o sufrimiento, y que ese acto es siempre punible, se entiende que, teniendo en cuenta la situación y aún la solicitud de la víctima y los móviles del sujeto, el homicidio eutanásico, como el consentido, deben ser considerados hechos menos graves que el homicidio común y merecer menor sanción ([23]).-

En definitiva, el homicidio por piedad puede considerarse como la acción de quien obra por una motivación específica de poner fin a los sufrimientos agudos de otra persona o acelerar una muerte inminente y por ello se lo identifica con la eutanasia, aunque ésta es más bien una cuestión reglamentada, es decir, consentida por las leyes y por ende impune (casos como el de Australia, Holanda, Bélgica, Suecia, algunos estados de EE.UU), mientras que el homicidio piadoso sigue reputándose como un hecho ilícito sólo que su sanción es atenuada por las circunstancias especiales y dilemáticas que lo rodean.-

Es así que en este caso se necesitan la presencia de tres requisitos: a) una persona que sufra de una enfermedad incurable o terminal; b) que la misma estuviere unido al sujeto activo por un vínculo de afecto, y que éste actuare movido por un sentimiento de piedad y c) un pedido inequívoco por parte del sujeto pasivo.-

4.- Persona sufriente de una enfermedad incurable o terminal.

En cuanto al primer requisito, debe tratarse de una persona que sufriere una enfermedad incurable o terminal. Cabe acotar que la ley 26.529 modificada por la 26.742 en el art. 2º inc. g) hace mención al “… paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal…” utiliza similares términos. Este es el único punto de contacto con la ley de “muerte digna” y “homicidio piadoso”.

Con respecto a la primera se ha dicho que el título no refleja lo que la ley realmente dispone, pues la misma no trata sobre la muerte, sino que se refiere a los últimos días o instantes de vida de aquellas personas con enfermedades terminales o que les generan gran sufrimiento y se encuentran en sus momentos finales, para quienes la modificación normativa busca que ellos los transcurra en la forma menos traumática posible respetando las elecciones personales de cada uno. De modo que esta ley se inserta en un contexto en que cada vez crecen más las posibilidades técnicas para alargar artificialmente con los efectos perversos que esto puede llegar a provocar ([24]).-

Es decir, que lo que importa es que la enfermedad sea incurable, término que ha suscitado algunas controversias. Para algunos no puede tratarse de cualquier enfermedad para la cual la ciencia médica conoce la cura. Además, debe estar sujeto a ciertas reglas un tanto casuísticas, toda vez que la noción de incurabilidad varía de acuerdo a las circunstancias sociales y personales en cada caso concreto. Por ejemplo, una enfermedad puede ser curable en un centro de alta complejidad ubicado en una metrópolis, mientras que no puede serlo si se está en un lugar alejado y de escasas o precarias condiciones sanitarias, con el agregado de que los familiares no cuentan con los medios económicos a su alcance para trasladarlo a un lugar más complejo. En definitiva, para este sector de la doctrina la expresión resulta restrictiva ([25]).-

Otros opinan que, la noción aludida ha de tomarse en sentido amplio, de acuerdo a los conocimientos del común de las personas, e inclusive, a las ideas imperantes en el ambiente, ya que si se tuviera que exigir un conocimiento científico quedaría acotada al extremo la figura del homicidio piadoso ([26]).-

En realidad, la enfermedad debe tener el carácter de incurable para el tiempo y el espacio en que se produce por lo que se debe partir de una apreciación de la situación correcta y determinada por el lugar y todas las condiciones que la circundan, tanto para el paciente como para el homicida. Se pone el ejemplo del sujeto que mata a otra persona que lo solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, en circunstancias en que ambos se encuentran de cacería, internados en la selva y una serpiente venenosa muerde a la víctima inyectándole un veneno mortal, y al no poderse aplicar el antídoto, indefectiblemente morirá y el puesto de atención médica se encuentra a una distancia sumamente considerable ([27]).-

Núñez sobre este concepto añade que sólo se exige que al afectado no se le pueda restituir la salud que ha perdido, en una medida, en que por lo menos el mal deje de ser grave. “La idea de incurabilidad no puede obedecer a un criterio riguroso y absoluto, sino que debe apreciarse con arreglo a las circunstancias del caso médicamente valoradas según las conclusiones científicas del momento y la posibilidad razonable de ponerlas en práctica. Tanto se debe respetar la aflicción de aquél en cuyo mal los conocimientos científicos se muestran impotentes, como los de quien no los tiene a su alcance mediante medios cuya utilización le sea exigible” ([28]).-

La otra posibilidad alternativa es de que se trate de una “enfermedad terminal” lo cual implicaría un sinónimo de lo anterior, pues también se refiere a una enfermedad incurable “carente de toda esperanza” – tal como lo dice la Exposición de Motivos –. En realidad se define como “enfermedad terminal” (o fase terminal) a la condición patológica cuya evolución es hacia la muerte a no largo plazo, como directa consecuencia de la enfermedad ([29]).-

5.- Unión del sujeto activo con el pasivo por un vínculo de afecto.

Otra condición que impone la Comisión es que la víctima estuviere unida al sujeto activo por un vínculo de afecto – “… lo que deja al margen cualquier posibilidad de que el actor sea un tercero, que han sido los casos más escandalosos conocidos en el mundo…” dice la Exposición de Motivos –.-

Esta fórmula es la que más se condice con la del Código Penal de El Salvador (art. 130 ([30])). Más adelante en la Exposición de Motivos se añade que con frecuencia este delito tendrá lugar entre personas cuyo vínculo se califica en el art. 77, es de suponer, que se trata del inc. a) “cónyuge, conviviente estable, los que lo hayan sido, ascendiente, descendiente, padre, madre o hijos adoptivos”, es decir, que exista algún tipo de vínculo legal o de hecho y por ende se entiende que de afecto. Se añade que en favor de este dispositivo – el homicidio piadoso –, de no mediar el mismo, los tribunales podrían aplicar el contenido del inciso 4º del art. 77 referido a las circunstancias extraordinarias de atenuación para el apartado a) del inc. 1º pero ello conlleva una pena de ocho a veinticinco años de prisión; o sino el art. 78 inc. 2º concerniente al estado de emoción violenta cuando concurrieren las circunstancias del art. 77 inc. 1º apart. a) pero que tiene una pena de tres a quince años o el instituto de la imputabilidad disminuida, prevista en el art. 6º inc. 3º, pena reducida entre la mitad del mínimo y el máximo. Todo ello dista de la pena atenuada de uno a cuatro años que prevé este art. 82 y que puede llegar a una eximición de la misma de acuerdo con las circunstancias particulares del caso que serán evaluadas por el juez.-

Juntamente con el vínculo de afecto se requiere que el sujeto activo – que no necesita ser médico o poseer otra cualidad especial salvo las mencionadas – actúe movido por un sentimiento de piedad lo que equivale a una expresión de conmiseración, misericordia o compasión, lo que se aglutina en uno solo: razones humanitarias. Se ha dicho que este sentimiento no debe ser un reflejo patológico de un neurótico lábil y sin freno a sus emociones; debe ser profundo y hasta doloroso, pero controlado, de allí que se descarta la opinión de quienes la identifican conectado de dolor en la que existe una ofuscación de ánimo, imposibilidad de control pleno de la voluntad y disminución de las capacidades de entender y de querer, caso contrario se estaría hablando de una imputabilidad disminuida o simplemente de una inimputabilidad ([31]).-

Sobre el particular Gómez López sostiene que: “La piedad es un estado afectivo que mueve a la tristeza y dolor, pero también es un estado de atracción y casi de amor por otra persona; de allí que la piedad sea un amalgamado estado psíquico de conmiseración, tristeza y amor, de tal suerte que el piadoso sufre porque desearía un mejor grado de bienestar de la otra persona, y lo desea porque en cierta forma la ama o estima. La piedad está cargada de tendencia bienhechora y buena voluntad por ello el fin de la acción, dada la piedad, no es el matar, sino el despenar por ese medio, el fin es mitigar el sufrimiento, ese debe ser el designio. Esta tendencia bienhechora y ese buen deseo se avivan en situaciones de desgracia o calamidad, enfermedad o dolor ajeno, por cuanto la piedad es un estado afectivo que busca trascender y proyectarse; difícilmente se siente piedad hacia el agraciado por la fortuna con salud física y moral, pero sí con el inválido, el moribundo, el enfermo quien vive en condiciones sociales y morales precarias o rudimentarias” ([32]).-

La piedad es un sentimiento subjetivo de difícil definición. El sujeto activo debatirá largamente consigo mismo, entre su afecto o respeto a la víctima y su piedad por ello, surgida precisamente de ese cariño o ese respeto, los cuales repelerán a la piedad homicida, hasta que poco a poco y con conciencia de la naturaleza del acto, de los efectos, la piedad – que es conmiseración – acabará imponiéndose a toda otra consideración y el agente se resolverá a obrar conforme a la misma. Por ello éste y no otro debe ser el móvil que conduzca al agente activo a la perpetración de su acto ([33]).-

Parecen propicias las palabras de Neuman quien retoma tal vez en parte las implicaciones de Jiménez De Asúa, y en forma poética expresa que son variados los hechos de sangre provocados o imbricados en la triste danza de Eros y Thanatos, donde el amor y la muerte se entremezclan, a pesar de las disímiles calidades, y aunque parezca contradictorio, el primero lleva a la segunda. Como un contrasentido de la propia vida y realmente para parafraseando lo que gran parte de los incursos en este tipo de delito manifiestan de uno u otro modo en sus confesiones se mata lo que más se ama y se hace por amor ([34]).-

6.- Pedido inequívoco por parte del sujeto pasivo.

Finalmente, se requiere un pedido inequívoco por parte del sujeto pasivo, es decir, un requerimiento expreso y no presunto o tácito de la víctima. Es necesario que el sujeto pasivo haya demostrado su voluntad de morir a través de ruegos reiterados y expresos. La reiteración en la petición de muerte hace necesaria más de una solicitud, por lo que el propósito de fallecer debe ser persistente y, por tanto, no fruto de un solo instante, y, al ser expreso, el ruego debe ser directo, formulado por cualquier vía inequívoca, sin que sean admisibles en el supuesto atenuado actuaciones homicidas basadas en ruegos presuntos o genéricos. Por ello bien dice la Exposición de Motivos que “el reclamo inequívoco por parte de éste [sujeto pasivo], no sólo es garantía  de que el sujeto activo no se sustituye a su voluntad, sino que también contribuye a disminuir la reprochabilidad del acto: la conmoción del ánimo del sujeto activo es mucho mayor ante el pedido de quien está vinculado afectivamente a él”.-

Es decir, que la fórmula no se reduce al consentimiento de la víctima, sino que requiere ese pedido inequívoco – “pedido serio e insistente” del Proyecto de 1960 –. No basta con que la víctima no se oponga a ser matada, sino que se requiere que la muerte corresponda a su deseo y no basta con que el paciente quiera que se lo mate sino que  él debe demandarlo y lo debe hacer en forma seria, verdadera y sincera. La incapacidad de la víctima, según Núñez, no puede suplirse por su representante, pues el pedido debe ser personal ([35]). El autor tiene que determinarse a matar a la víctima por el pedido de ésta, por ello resulta ineficaz la solicitud realizada después que el autor haya resuelto matar a la víctima, aunque lo hubiese hecho movido por piedad hacia ella ([36]).-

7.- Exención de pena facultativa.

El último párrafo de la norma proyectada contempla la facultad del juez de eximir de pena al sujeto activo “de acuerdo con las circunstancias particulares del caso”. La Exposición de Motivos justifica esta potestad judicial para circunstancias concretas que obviamente debe valorar el juez y verificar que el reproche punitivo no tiene mayor sentido y lo asocia con que el agente se halla en una situación que ya de por sí importa una pena natural debido a que factiblemente cualquier persona colocada en una situación similar hubiese actuado de un modo parecido o quizás le hubiese resultado muy difícil evitar la acción, de modo que la pena se erigiría en una inútil crueldad, de manera que se faculta a prescindir de la misma.-

Para ello se hace menester recurrir al art. 19 – exención o reducción de la pena – del Anteproyecto donde en el inc. 2 apartado a) e inc. 3 apartado b) se habla en el primero de la pena natural en los hechos culposos y en el segundo en los hechos dolosos.-

Últimamente vía jurisprudencial ha recobrado trascendencia el concepto de la “pena natural” que da lugar a la exención de pena en casos muy puntuales de gran dramatismo en los que el agente ha sufrido consecuencias sumamente dolorosas y graves que en realidad superan o hacen innecesaria la aplicación de una punición por parte del Estado que agobiaría más al sujeto pasivo. Generalmente se ha aplicado a los hechos culposos en accidentes de tránsito donde por ejemplo, el agente protagoniza un siniestro de esas características y fallecen o tienen lesiones graves familiares del mismo y la aplicación de una pena agregaría más sufrimiento al que ya se ha tenido como responsable del hecho. Pero, con los mismos argumentos se lo ha extendido a los hechos dolosos.-

Oportunamente, manifesté mi desacuerdo sobre este particular en cuanto a que el instituto de la “poena naturalis” pueda llegar a utilizarse en los delitos dolosos ([37]), de modo que voy a disentir con la incorporación de este apartado segundo en el art. 82 del Anteproyecto, no obstante los argumentos justificativos que se vierten en la Exposición de Motivos, pues ya de por sí el homicidio piadoso, en cuanto a su punición, se encuentra suficientemente atenuado teniendo en cuenta la importancia y trascendencia del bien jurídico que está en juego.

8.- Bibliografía.

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[1] No está previsto en el Código vigente.

[2] § 216: “(1) Si alguien ha pedido a otro que lo mate por medio de expresa y seria petición del occiso, entonces debe imponer pena privativa de la libertad de seis meses a cinco años (2) La tentativa es punible”.

[3] Art. 143.4: “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”.

[4] Art. 579: “El que causa la muerte de un hombre, con el consentimiento de él, será sancionado con prisión de seis a quince años”.

[5] Art. 134: “Homicídio a pedido da vítima 1 – Quem matar outra pessoa determinado por pedido sério, instante e expresso que ela lhe tenha feito é punido com pena de prisão até 3 anos. 2 – A tentativa é punível”.

[6] Art. 257: “Se impondrá la pena de reclusión de uno a tres años, si para el homicidio fueren determinantes los móviles piadosos y apremiantes las instancias del interesado, con el fin de acelerar una muerte inminente o de poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales probablemente incurables, pudiendo aplicarse la regla del ARTICULO 39 y aun concederse excepcionalmente perdón judicial”.

[7] Art. 106: “ El que matara a otro que se hallase gravemente enfermo o herido, obedeciendo a súplicas serias, reiteradas e insistentes de la víctima, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años”.

[8] Art. 112: “El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.

[9]  Art. 106: “El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses”.

[10]  Art. 130: “El homicidio causado por móviles de piedad, con el fin de acelerar una muerte inminente o poner fin a graves padecimientos, será sancionado con prisión de uno a cinco años siempre que concurran los requisitos siguientes: 1) Que la víctima se encontrare en un estado de desesperación por sufrimientos observables, que fueren conocidos públicamente y que la opinión de los médicos que la asistan así lo hubiere manifestado; 2) Que el sujeto activo estuviere ligado por algún vínculo familiar, amistad íntima o de amor con el enfermo; y, 3) Que el sujeto pasivo demostrare su deseo de morir por manifestaciones externas de ruegos reiterados y expresos”.

[11] Art. 127: “Del perdón judicial. Los Jueces pueden hacer uso de esta facultad en los casos previstos en los artículos 36, 37, 39, 40 y 45 del Código”.

Art. 37: “Del homicidio piadoso. Los Jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima”.

[12] Art. 116: “Se impondrá prisión de seis meses a tres años al que, movido por un sentimiento de piedad, matare a un enfermo grave o incurable, ante el pedido serio e insistente de éste aún cuando medie vínculo de parentesco”.

[13] En la Exposición de Motivos se decía que: “Hemos establecido, entre las circunstancias calificativas de atenuación del homicidio, la de cometerlo a impulso del sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, si fuere intolerable y las circunstancias evidenciaren la inutilidad de todo auxilio para salvar la vida del sufriente. Esta disposición – lo está diciendo la estrictez de su texto –, exige, a los encargados de aplicarla, una gran prudencia, porque si la nobleza del sentimiento se impone hasta el extremo de atenuar un hecho de tanta gravedad, es necesario tener siempre en cuenta el respeto debido al más precioso de los derechos humanos. Dominados por ese respeto no hemos querido excluir de sanción el homicidio piadoso, que, no por serlo, dejará de constituir un delito. Nos limitamos a atenuarlo, no por sentimentalismo, claro está, sino por la menor peligrosidad que el hecho denuncia”. (Cfme. ZAFFARONI Eugenio – ARNEDO Miguel “Digesto de codificación Penal Argentino”, t. IV, Ed. AZ editores, Madrid, 1996, p. 607)

[14] En la Exposición de Motivos se aduce que: “… tampoco demuestra mayor peligrosidad quien, accediendo a súplicas constantes, proporciona el veneno liberador al paciente afectado de enfermedad incurable y agobiado por dolores invencibles. En el proyecto se establece una sanción extraordinariamente atenuada, teniendo en cuenta que obra en la zona de la antijuricidad aunque con móviles altruistas, sin perjuicio de que la cordura judicial pueda otorgar el perdón. Por el contrario, el que participa en el suicidio por móviles egoístas, para desfogar una venganza o captar una herencia, demuestra especial peligrosidad… La expresión móviles piadosos, tanto para la participación al suicidio como para el homicidio consentido, tiene un alcance lato, comprendiendo no sólo la enfermedad incurable de la víctima sino también la angustia moral invencible para salvar el honor de la persona o de la familia. El homicidio consentido no queda sujeto a las sanciones comunes por cuanto el legislador no puede echar en saco roto el consentimiento para disminuir la sanción, revelador de menor peligrosidad, pero la extraordinaria atenuación sólo descansa en la naturaleza piadosa del móvil. La casuística del homicidio piadoso consentido revela que el hecho se lleva a cabo por personas que condolidas por los padecimientos físicos o morales del sufriente le ultiman por misericordia. Todos son casos de un dramatismo enternecedor que ponen de relieve no sólo sentimientos generosos sino también heroísmo ejemplar, ya que acaso hay menos abnegación en rehusar la demanda que en matar. Con todo, el consentimiento no excluye la responsabilidad, pues la destrucción de una vida humana ajena, siempre es un acto antijurídico…” (Cfme. Idem ob. cit. t. V, ps. 165/166)

[15] En la Exposición de Motivos se aduce que: “El art. 137, siguiendo los principios sustentados en la cátedra, en trabajos especializados y en los Proyectos anteriores (Coll-Gómez, art. 121, Peco, art. 114; etc.) incorpora como circunstancia calificativa de atenuación de la pena, el homicidio consentido, permitiendo la libre atenuación de la pena si el agente obra por móviles altruistas o a impulso de un sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, mediare o no el consentimiento de ésta, si las circunstancias impidieren todo auxilio. Se abarca también entonces el homicidio eutanásico, si bien no en forma autónoma, ya que surge del consentido, estableciendo los requisitos antes enunciados para rodear de seriedad a esta figura y evitar todo posible peligro de abuso…” (Cfme. Idem ob. cit. t. VI, p. 215)

[16] La nota a dicha normativa expresaba: “El P. 1987, 117, 2º, al prescindir del consentimiento, lleva la institución a un sentido subjetivo exagerado. Si la víctima está dispuesta a soportar un padecimiento, su libertad de sufrir debe ser respetada. El Código de Italia, 579, toma en cuenta solamente el consentimiento de la víctima, lo cual parece insuficiente sea cual sea la reducción de la escala penal, que no es mucha en ese código. La figura en el derecho alemán no se funda en el mero consentimiento en un pedido expreso y serio. Nuestro texto contiene la doble referencia al pedido de la víctima y al motivo del autor. Con esta disposición no entendemos decretar la justificación de la eutanasia, puesto que el hecho es punible; sencillamente se quiere distinguir un homicidio de otro por su gravedad. Las polémicas sobre este tema suelen implicar el equívoco de planteamientos extremos, como si se tratase o bien de una circunstancia que legitima el hecho o bien de una circunstancia que no merece consideración alguna en el monto de la pena, posiciones ambas manifiestamente equivocadas. C. de Costa Rica, 189; C. de Colombia, 364; C. del Uruguay, 37, sanciona la posible impunidad” (Cfme. Idem ob. cit. t. VI, p. 439)

[17] En la Exposición de Motivos se explicó que: “Como nuevo encuadramiento se ha tipificado como atenuado el homicidio a ruego (homicidio piadoso), que supone tres condiciones: sentimientos de piedad en el autor; una situación objetiva terminal en el sujeto pasivo; y el pedido inequívoco de éste. La pena prevista, que en los casos concretos podrá ser reducida o eximida, es igual a la de la instigación o ayuda al suicidio, por las similitudes materiales con esta figura tradicional”.

[18] Del griego “eu” (bien), “tanasia” (muerte) “euthanatos”, la buena muerte o la ciencia de la muerte dulcemente, sin dolor en simetría con el sentido usado por Francis Bacon en el año 1623 en su obra “Historia Vitae et mortis”, al señalar la funciones del médico, sustancialmente devolviendo la salud y evitando el sufrimiento no solamente con objetivo de sanación, sino también sirviendo a la búsqueda de una muerte tranquila.

[19] GUTIERREZ Pedro “El homicidio piadoso” Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2005, p. 29.

[20] También llamado homicidio misericordioso o altruista.

[21] Lo equiparan NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986,  t. III, vol. I, p. 149; LAJE ANAYA Justo “Estudios de Derecho Penal”, t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001, p. 411; LEVENE (h) Ricardo “Homicidio piadoso” en “Derecho Penal. Doctrinas esenciales” t. II, DONNA Edgardo (director) Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, ps. 777. JIMENEZ DE ASUA Luis “Eutanasia y homicidio por piedad (“Libertad de amar y derecho a morir”)” 6ª edición, Ed. Losada, Buenos Aires, 1946.

[22] GUTIERREZ Pedro (ob. cit. p. 35).

[23] LEVENE (h) Ricardo(ob. cit. p. 785)

[24] ROSSETTI Andrés “Sobre la llamada “Ley de muerte digna”, la eutanasia y los derechos en la Argentina” en “Muerte digna” GIL DOMINGUEZ Andrés (director), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2013,ps. 37/38.

[25] HURTADO POZO José “Manual del Derecho Penal. Parte Especial” T. I. Sesator, Lima, 1987, p. 92.

[26] PEÑA CABRERA Raúl “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial” T.I., Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 164 citado por VILLA STEIN Javier “Derecho Penal. Parte Especial”, 2ª edición, San Marcos, Lima, 2004, p. 142

[27] RODRIGUEZ VELEZ Jorge “Manual de Derecho Penal. Parte Especial” Jus Editores, Lima, 2002,   p. 75.

[28] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. III. vol. I p. 152)

[29] LAMA VALDIVIA Jaime “Enfermedad en estadio terminal: un reto para el médico” Revista de la Facultad de Medicina Humana de la Universidad Ricardo Palma, 2004, citado por BAROCELLI Sergio “El consentimiento informado en la ley de “muerte digna”, en “Muerte digna” (ob. cit. p. 325)

[30] art. 130: “El homicidio causado por móviles de piedad, con el fin de acelerar una muerte inminente o poner fin a graves padecimientos, será sancionado con prisión de uno a cinco años siempre que concurran los requisitos siguientes: 1) Que la víctima se encontrare en un estado de desesperación por sufrimientos observables, que fueren conocidos públicamente y que la opinión de los médicos que la asistan así lo hubiere manifestado; 2) Que el sujeto activo estuviere ligado por algún vínculo familiar, amistad íntima o de amor con el enfermo; y, 3) Que el sujeto pasivo demostrare su deseo de morir por manifestaciones externas de ruegos reiterados y expresos”. (la negrita me pertenece)

[31] VILLA STEIN Javier (ob. cit. p. 143)

[32] GÓMEZ LÓPEZ Orlando “El homicidio”, t, II, 2ª edición, Temis, Bogotá, 1981, p. 100

[33] FIGARI Rubén – PARMA Carlos “El homicidio y el aborto en la Legislación peruana”, Ed. Motivensa, Lima, Perú, 2010, p.259.

[34] NEUMAN Elías “Victimología”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2001, p. 164

[35] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 154)

[36] Idem (ob. cit. p. 154)

[37] FIGARI Rubén “Sobre la pena natural. Aciertos e inconveniencias” disponible en www.ijeditores.com.ar

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Nov/14

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Delitos contra la Fe Pública

Por Rubén E. Figari

Capítulo I: Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito.-

Art. 282: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que falsificare moneda que tenga curso legal en la república y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación”.

Art. 283: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a cinco años, el que cercenare o alterare moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda cercenada o alterada. Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena será de seis meses a tres años de prisión”.

Art. 284: “Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración, la pena será de [mil a quince mil pesos] de multa”.

Art. 285: “Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas, acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crédito o débito, legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera que fuere la sede del banco girado”.

Art. 287: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación absoluta por doble tiempo, el funcionario público y el director o administrador de un banco o de una compañía que fabricare o emitiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o peso inferiores al de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada”.

Capítulo II: Falsificación de sellos, timbres y marcas.

Art. 288: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años: 1. El que falsificare sellos oficiales; 2. El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telégrafos o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos. En estos casos, así como en los de los artículos siguientes, se considerará falsificación la impresión fraudulenta del sello verdadero”.

Art. 289: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1.  El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados; 2.  El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte; 3.  El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrada de acuerdo con la ley”.

Art. 290: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que hiciere desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas a que se refieren los artículos anteriores, el signo que indique haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de su expedición. El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos, timbres, etc., inutilizados, será reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos”.

Art. 291: “Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos en los artículos anteriores, fuere funcionario público y cometiere el hecho abusando de su cargo, sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena”.

1.- Bien Jurídico protegido.

Siempre ha sido un tanto complicado definir en forma especifica el bien jurídico que tutela la Fe Pública, por la singularidad que abarca los tipos penales que se engloban en este título, de allí que se han desarrollado variadas concepciones en torno a cuál es en definitiva el bien tutelado.-

A Filangieri se le debe la primera noción de la fe pública integrando a los delitos contra el orden público. “Servirse de depósito de la confianza pública con el fin de violar las obligaciones dependientes del mismo es el carácter de los delitos comprendidos en esta clase”. Incluyó entre los delitos contra la fe pública, conductas del más diverso género agrupadas todas ellas bajo el concepto genérico de violaciones a la confianza depositada por el Príncipe en sus funcionarios, observando que al clasificar a éstos se tuvo en cuenta el derecho que se ofende y no al medio usado para lograr esa ofensa. Contiene en esta categoría figuras delictivas tales como, el peculado en los administradores o depositarios de las rentas públicas; el delito de falsarios notarios o escribanos públicos; la falsificación o alteración de moneda en las personas encargadas del cuño público; la violación de los secretos del Estado en la persona pública que es su depositaria; el abuso de los sellos del Estado, que cometen los funcionarios que tienen su custodia; el fraude del tutor junto a su pupilo y la quiebra fraudulenta de un negociante público. Se advierte que este autor coloca dentro de la denominación de delitos contra la fe pública conductas de diverso género agrupadas bajo el concepto común de violaciones a la confianza depositada por el Príncipe en sus funcionarios ([1]). Es menester ubicarse en la época y comprobar que quedan fuera de la clasificación las falsedades cometidas por los particulares, pero lo relevante es que el concepto de fe pública aparece por primera vez en el ámbito del derecho penal dejándose de lado el concepto de un medio de comisión.-

Camignani entiende el concepto de fe pública como un objeto jurídico de contenido patrimonial y define al delito de falsedad como una alteración fraudulenta de la verdad con daño de otro. La fe pública puede ser violada, según este jurista italiano, con la falsedad o con el hurto porque la “prodición” pertenece a otra clase de infracciones, de modo que se pueden comprender en esta clase de delitos contra la fe pública: la falsedad pública; la falsa moneda que forma una especie de falsedad pública; el hurto del dinero público cometido por la persona a la cual fue confiado; la quiebra fraudulenta ([2]).-

Carrara realiza un interesante argumento que se remonta al origen de la sociedad civil que viene a amparar el derecho con la consabida libertad individual de todos los asociados y el ejercicio pasional libre de las actividades humanas, por ello, asevera, que ella constituye una autoridad que está por sobre todos y que mediante el poder civil mantiene la observancia de los vínculos surgidos de las obligaciones y mediante la función penal sostiene el respeto a los derechos de todos. Consiguientemente, esa autoridad procura ser más libre y rápido el desarrollo de las actividades humanas en los contratos, crea mercancías, les asigna precios y determina un elemento de intercambio por ellas que vendría a ser la moneda. “Todos los asociados, al ver el objeto al que la autoridad atribuye un precio determinado, creen sin vacilacionesen ese precio, lo que aceptan como tal, y en cambio de dicha moneda entregan cosas propias, que juzgan de ese mismo precio”. Pero la autoridad pública va mas allá de ello al crear signos materiales y delegar en ciertos ciudadanos la potestad de asegurar, por medio de tales signos, las condiciones de un objeto venal o la existencia de ciertos hechos y de ciertos contratos. Es así que surgen los sellos o timbres; los funcionarios públicos que dan a los ciudadanos testimonios fehacientes con presunción de veracidad y los documentos públicos que prueban hechos y contratos consignados en ellos. “De este modo nace en los asociados una fe que no proviene de los sentidos, ni del juicio, ni de las simples afirmaciones de un individuo, sino de lo prescripto de la autoridad que la impone…En todos los casos, mi fe ya no es privada, sino pública; y lo es subjetivamente, pues esas condiciones no originan la creencia de un solo individuo particular, sino la creencia pública, la de todos los ciudadanos; y lo es objetivamente, pues no le presto fe a quien me presenta la moneda o el contrato (y hasta puedo tener motivos para desconfiar de él), sino a la autoridad pública, a sus signos, emblemas y mandatarios”. “Siendo este el sentido [“el concepto de la fe pública, originado por la sociedad civil y que sirve de criterio en la presente clase de delitos, no es, por lo tanto, una abstracción sutil pues expresa una realidad positiva, proveniente de un acto de la autoridad superior, y se manifiesta en una serie de hechos universales y constantes” ] de la fe pública que se considera como determinante de la presente clase de delitos, resulta fácil definir cada una de las figuras criminosas que deben incluirse en ella. En la moneda deben tener fe todos los ciudadanos, por su confianza en el gobierno que la acuña; esta es fe pública, y la viola el que falsifica moneda; por lo tanto, la falsedad monetaria encuentra aquí su verdadero puesto. En los documentos públicos y en los sellos o timbres tienen fe todos los ciudadanos, porque confían en los mandatarios del gobierno o en los que de la autoridad superior recibieron facultad para establecer, mediante esos documentos o esos sellos, una presunción de veracidad en una atestación, o de existencia de ciertas condiciones en un objeto. Esta es fe pública, y la viola el que falsifica sellos o documentos públicos; por consiguiente, la falsedad en documentos públicos y la falsedad en sellos o timbres constituyen otros dos títulos que deben examinarse en el presente sitio” ([3]).-

Pessina explica que la fe pública es la sancionada por el Estado, la fuerza probatoria atribuida por él a algunos objetos, signos o formas exteriores y los delitos que la lesionan se consuman cuando se adulteran aquellos actos, signos, formas a los cuales la ley atribuye el destino de hacer fe de la verdad de un estado de cosas del cual se deriva cualquier consecuencia jurídica. De manera que el núcleo de la falsead punible está dado por violar el derecho sustancial por medio del derecho formal, adulterando aquellos objetos exteriores a los cuales la ley atribuye el valor de certeza legal ([4]). En este aspecto coincide con Carrara al afirmar que la fe pública deriva de la autoridad del Estado, pero además, tal imposición tiene por finalidad la de proteger la eficacia de los objetos y signos probatorios en los cuales deben confiar los miembros de toda sociedad jurídicamente organizada, es decir que por primera vez, se vincula el sistema de las falsedades en el derecho penal al régimen de las pruebas en el derecho procesal ([5]).-

Rosshirt, en Alemania en 1839 ya exigía la existencia de un sentimiento común que se podría llamar confianza pública y así inicia el estudio de la fe pública como bien jurídico protegido de los delitos de falsedad. Cabe acotar que el Código Penal de Baviera de 1813 y el de Oldemburg de 1814 fueron los primeros que consagraron en forma legislativa la noción de “fe pública”. El autor alemán citado expresaba que “todos saben que cualquiera que profana tal confianza no sólo viola su palabra o un contrato, sino que lesiona la buena fe que tiene una persona u otra, en cuanto se presume siempre una cierta confianza. La falsedad, en general, es por lo tanto una profanación de la fides pública y el falsum con perfeccionamiento del concepto de la fides pública que viene referido a determinados objetos o derechos consagrados por la ley o por la costumbre ([6]).-

Lenz sigue la teoría de la anterior jurista y para él la fe pública no es una imposición estatal, sino la confianza que la colectividad deposita en determinadas objetivaciones de hechos jurídicamente relevantes, como son los documentos, las monedas, los signos de límites, las pesas y medidas, contraseñas de las mercaderías. Agrega que la declaración humana que se proyecta es aceptada como proveniente del que la emite, sin ulterior indagación acerca de si éste ha hecho efectivamente la declaración, y si ello, permanece inalterada en su contenido originario ([7]).-

Para Manzini la fe pública, amén de ser una necesidad, es una costumbre de la vida social y la define como aquella reciproca filucia colectiva por la cual se desarrollan determinadas relaciones sociales, como son las relativas a la emisión y circulación monetaria, los medios simbólicos de autentificación publicada o certificación, documentos, etc. agregando que dicha fiducia es un hecho colectivo permanente, como una costumbre social, como una actitud particular de la moralidad pública por ende constituye un bien jurídico colectivo debido a que la protección penal se extiende a aquellos hechos que no sólo traicionan la fiducia individual sino que pueden inducir a engaños a un número indeterminado de personas, es decir, al público ([8]).-

Hay juristas que deniegan validez a la fe pública, tal es el caso de L`Oppenheim y Von Liszt quienes reducen la concepción de la fe pública a la de otros bienes jurídicos garantizados por el legislador. El primero de los mencionados, entiende que los delitos se diferencian según que la ley proteja un sólo bien jurídico o también salvaguarde otros bienes contenidos en el primero o definidos como secundarios. Consecuentemente en la falsedad, el interés jurídico primario tenido en cuenta por el legislador, es la seguridad de la prueba instrumental; y en la falsedad, numerario es el movimiento del dinero, pero, como los documentos protegen el patrimonio de los ciudadanos y la moneda es un elemento de la propiedad de las personas, la ley penal en forma indirecta garantiza otros bienes o intereses de aquellos que a primera vista aparecen ([9]). Para Von Liszt los delitos contra la fe pública tienen en común la ofensa a una misma objetividad jurídica, sino que se caracterizan por el medio de comisión, o sea, el engaño ([10]).-

Gabba ha criticado vigorosamente el concepto de fe pública considerándola como una de las nociones más artificiosas e indeterminadas que se pueden encontrar en la doctrina y en la ley penal. Advierte que los delitos más flagrantes y dañosos consistentes en engaños a la buena fe de otro no se consideran delitos contra la fe pública porque se realiza sin violación ni usurpación de las formalidades externas. Estos engaños – dice Gabba – no interesan siempre a toda la sociedad, sino solamente a las partes contratantes y a sus sucesores, por lo que no se alcanza a ver cuál es el engaño hecho a la sociedad misma y cuál sea el daño que a ésta pueda alcanzar. Los documentos que interesan realmente a la sociedad son aquéllos que emanan directamente de los poderes soberanos del Estado. “… Vano es hablar de un pretendido derecho universal, porque no puede existir un delito donde no se encuentra un interés, y aquí el interés es totalmente de los particulares: la universalidad de los ciudadanos no tiene ningún interés concreto y determinado. Restituido el delito de falsedad a su sede verdadera y natural, cesa de ser un delito formal, en su vida no puede comenzar sino cuando haya comenzado la violación de la propiedad o de la reputación del ciudadano”  ([11]).-

Por su parte, Lombardi adhiere al anterior expositor y expresa que si se quiere prescindir del motivo como aquello que en verdad puede ser el índice certero de una clasificación de los delitos, y se quiere atender a la llamada objetividad jurídica, los varios delitos de falsedad para poder ser incluidos en una clase, no pueden ser considerados más que por el objetivo del fraude o engaño: vastísima categoría que pueda abarcar en verdad las varias especies de falsedad, desde las monetarias a las comerciales o industriales, desde las falsedades en el ejercicio de las funciones públicas a aquellas formas de estafa de período común. El fraude es tan amplio como la civilización contemporánea a la cual corresponde buena parte de la delincuencia presente, por lo cual, sólo el motivo y el objeto del delio serían los elementos unificadores en la indagación y en la valoración de las figuras delictivas, y la clasificación se basaría sobre la noción y la esencia psicológica del delito ([12]).-

Binding entiende que la fe pública no es más que una fórmula vacía que no responde a ningún concepto de la realidad jurídica, de modo de que la teoría de los delitos de falsedad debe elaborarse en torno al concepto de prueba y propone que lo que se protege con la falsedad de la moneda y el documento es la seguridad de las pruebas, pero fuera del proceso, de modo que no va destinada al juez sino a cualquier persona. De allí que para este autor el bien jurídico es la pureza del proceso probatorio obtenida mediante la autenticidad y veracidad del medio de prueba. Por ello esta singular visión apunta a una doble prohibición: probar la verdad y la no verdad con medios probatorios falsos y demostrar una no verdad con medios de pruebas auténticos. Por esto se entiende aquél que en el hecho procede el sujeto, como ser su declaración – explícita o implícita – y certifique lo que el autor declara decir o certificar. De esta manera el medio de prueba auténtico sólo prueba la verdad cuando dicha declaración coincida con esa verdad ([13]).-

No se puede dejar de mencionar a Rivacoba y Rivacoba, quien luego de hacer un exhaustivo análisis de todos los juristas que se han pronunciado sobre el tema, sintetiza su pensamiento al definir a la fe pública como la confianza generalizada en la autenticidad y valor de ciertos objetos, signos o documentos que suscita o impone la garantía que les dispensa el Estado, sea directamente o a través de las instituciones o los funcionarios o ministros en quienes delega al efecto ([14]).-

Muñoz Conde al tratar el bien jurídico protegido en el Código Penal español en un título que califica de vago – “de las falsedades” – entiende que la falsedad es lo contrario a la verdad pero la verdad que aquí interesa no es la verdad en sentido filosófico, sino la apariencia de conformidad a la realidad que engendran determinados signos, nombres, documentos, trajes, etc. Esta apariencia que generan tales signos, engendra una confianza, una fe, en la sociedad, en el público en general, la fe pública que se protege por el Estado en cuanto es necesario para el tráfico jurídico y puede servir como medio de prueba o autenticación. “Todos o casi todos los objetos materiales sobre los que recae la acción en los delitos de falsedades: sellos o efectos timbrados, monedas, documentos públicos, documentos mercantiles, títulos profesionales, etc. son signos que engendran esa apariencia de realidad. La creación y la manipulación ilegítimas de esos objetos son ataques al tráfico fiduciario, a la fe pública, en la medida en que dichos objetos gozan de crédito en las relaciones sociales y su uso es indispensable para el normal desarrollo de una convivencia con un mínimo de su organización. Sin la fe pública no podría desarrollarse el tráfico jurídico. En su vida de relación las personas han ido creando una serie de signos a los que en el transcurso del tiempo la sociedad y, en última instancia, el Estado han dotado de significación. Así, por ejemplo, la firma al pie de un documento indica normalmente que la declaración de voluntad que allí se contiene procede del firmante; la cantidad expresada en un papel moneda, el valor económico que el Estado le atribuye, etc. Estos signos, en cuanto gozan de un crédito público, son también medios probatorios de la realidad que representan. Por eso algunos autores consideran que la esencia de las falsedades radica en ser delitos contra los medios de prueba. Esta tesis es admisible, siempre que no se confundan los medios de prueba en sentido amplio con los medios de prueba admisibles en proceso, puede aceptarse esta última interpretación habría que restringir el ámbito de las falsedades a aquéllas que recaen sobre los medios de prueba legalmente admisibles en el proceso (por ejemplo, el documento público), lo que ni dogmáticamente ni desde el punto de vista político criminal es acertado, porque, entre otras razones, el delito que ataca a uno de los medios de prueba fundamentalmente en el proceso, el falso testimonio se configura como un delito contra la Administración de Justicia y no como un delito contra la fe pública que es un bien jurídico más amplio y difuso” ([15]). Aduce que en el título respectivo del Código Penal español no se trata de proteger la verdad en abstracto, sino la apariencia de verdad que denominados signos engendran, en cuanto son al mismo tiempo, medio probatorios de ella en su sentido más amplio y dentro de ese marco que es lo que genera la seguridad en tráfico jurídico fiduciario, habrá que identificar después en cada delito o grupo de ellos, el bien jurídico específico particularmente afectado por la acción típica que debe ser adecuada para inducir a error  a las personas, o sea, idónea para hacer pasar un signo ilegítimo o falso por uno verdadero o legítimo. Por otra parte, la acción falsaria debe ser destinada a entrar en el tráfico jurídico, engañar concretamente a una persona. Estos requisitos deben ser exigidos en todos los tipos delictivos que acoge el título en cuestión para evitar que una interpretación excesivamente lleve a la criminalización de comportamientos inocuos o de escasa trascendencia social. Hay que tener en cuenta que las falsedades tienen muchas veces un valor instrumental, al utilizarse como medio para la comisión de otros delitos con lo que se incurre en el concurso ideal o en el concurso de leyes, quedando absorbida la falsedad en el delito fin ([16]).-

En la doctrina nacional, por ejemplo, Gómez entiende que el Estado no impone la confianza en determinados objetos, tal como señalaba Carrara. Empece, cuando la ley otorga a un instrumento público una eficacia probatoria específica, todos aceptarán ese documento que se encuentra de tal manera amparado por el derecho. El precepto legal sin imponerla precisamente, engendra la confianza colectiva. En conclusión, la fe pública no es sino la confianza colectiva que se tiene en determinados documentos, signos o símbolos, y en relación a lo que ellos expresan. Esa confianza es indispensable para el normal desenvolvimiento de la vida civil. La ley atribuye a algunos de estos documentos signos o símbolos, plena eficacia probatoria: documentos emanados de los oficiales públicos, moneda, billetes de banco, timbres y marcas oficiales. Nadie desconfía de su genuinidad, no porque la ley obliga a creer en ella, sino porque la afirma. Cuando uno de los objetos sobre los que recae la confianza colectiva es falsificado o adulterado, la que resulta ofendida o agredida es la misma confianza colectiva o fe pública, para emplear la locución consagrada por el tecnicismo jurídico ([17]).-

Núñez señala que en este título XII el Código Penal reúne una serie de delitos cuya característica común es la de implicar, en una u otra forma la falsedad que por su función pública deben gozar de la confianza generada – fides populis o fides publica –. De modo que el título en cuestión protege esa confianza reprimiendo los atentados contra la autenticidad de los objetos cometidos mediante su imitación material, y los atentados contra la veracidad de los actos, cometidos mediante la inmutación de su contenido. Por ende el epígrafe del Título XII no alude a delitos contra la plena fe legalmente otorgada, tal como sucede con la moneda de curso legal, los títulos, los cupones, bonos e instrumentos públicos, sino a delitos contra la confianza del público respecto de ciertos objetos o actos, cuya autenticidad o veracidad es necesario preservar por la función social que desempeñan ([18]).-

Quien da una cierta precisión sobre el tema del bien jurídico en los delitos contra la fe pública es Ramos, sosteniendo que al prescindir de la falsificación de la moneda, las falsedades no terminan comúnmente en la falsedad misma, sino que se pretende un fin distinto como ser la apropiación de un bien patrimonial ajeno, por ejemplo, saldar una deuda, crear o extinguir dolosamente un derecho. De modo que éste no es un delito en sí, sino que se comete con un fin determinado, o sea un medio para ejecutar otro delito. En definitiva, la falsedad se realiza para producir un perjuicio ([19]).-

Soler no es muy claro en sus apreciaciones sobre este particular, realiza una serie de enumeración de autores de acuerdo a las opiniones que se esbozan y en base a ello refiere que la fe pública no está constituida por cualquier forma de confianza y un particular en otro particular, sino que, tomando palabras de Pessina es “la fe sancionada por el Estado, la fuerza probatoria atribuida por él a algunos objetos o signos o formas exteriores y concluye en que dada la variedad de objetos que se tratan de tutelar lo que se tienen en cuenta es la fe pública sancionada, es decir, las cosas, documentos y signos a los cuales el estado vincula la idea de autenticidad y veracidad, y por otra parte, de tomar en cuenta la alteración de la verdad en la medida en que aparece como un medio para causar ulteriores lesiones, induciendo a alguien en error acerca de un hecho en el cual fundará su juicio ([20]).-

Un análisis bastante interesante sobre la cuestión – al margen de dejar asentado que resulta difícil agrupar a los principales autores dentro de clasificaciones sistemáticas porque adoptan un método específicamente inductivo de análisis, comenzando por estudiar los tipos penales en particular, para terminar formulando el concepto de bien jurídico – es el que realizan Baigún-Tozzini quienes advierten tres corrientes interpretativas, a saber: a) Una que dicotomiza, o sea, reconoce al Estado como bien preponderante en cuanto a emisor y garante de símbolos, signos, actos y designaciones de funcionarios, aunque sin dejar de advertir que, además, se protegen otros actos y documentos que sólo tocan las relaciones civiles y comerciales entre particulares: tutela que se hace necesario ante las exigencias del normal desarrollo de la vida social. Ubican entre ellos a González Roura, Peco, Soler, Núñez; b) Otra corriente que niega prácticamente la existencia de la fe pública en la medida en que ella sólo tiene vigencia como un medio para ejecutar otro delito, para lesionar otros bienes jurídicos, supeditando la incolumidad del documento, en su eficacia probatoria, como bien jurídico. En este sentido mencionan a Ramos y Gómez y c) Una tercera corriente, encabezada por Fontán Balestra – aunque se adhiere a la posición enunciada en la letra a) – que advierte la unidad del concepto de fe pública en virtud de las distintas funciones que cumple el Estado, ya sea como autoridad emisora o como órgano legisferante. A decir verdad, esta última orientación continúa el pensamiento de Carrara.-

Según la opinión de estos autores el Estado en este aspecto cumple dos funciones. Cuando regulan sus organismos, instituye funcionarios, crea la moneda y establece los requisitos de su validez u estructura del ordenamiento civil y comercial, parte siempre de un nivel legislativo complementado con otras normas de carácter secundario. En este caso interviene como autoregulador de su conducta. En cambio el Estado realiza una función diferente cuando instituye las regulaciones para los actos y convenciones de los particulares y en estos casos ya no actúa como un garante de su intervención sino como garante de la regulación previa. “Pero tanto en una como en otra esfera suscitan un estado de confianza objetiva que tiene como común denominador la presencia del Estado como instituyente, como creador; sin duda que, por esa misma circunstancia, los instrumentos y mecanismos habilitados por el aparato estatal traducen distintos grados de exigencia o de rigorismo, frente al componente de veracidad que representan…” ([21]).-

El concepto de fe pública lo conceptúan como el amparo o tutela, en su primera función, de los signos e instrumentos convencionales el Estado impone con carácter de obligatoriedad y, en su segunda función, a los actos jurídicos que respetan ciertas formas materiales y que son destinados a los objetivos legalmente previstos. Al margen de ello y como síntesis entienden que la fe pública, en su acepción dogmática, responde, en nuestro código, a esa confianza general que emana de los signos e instrumentos convencionales impuestos por el Estado con carácter obligatorio (primera función) y de los actos jurídicos que respetan ciertas formas materiales, destinadas a los objetivos legalmente previstos (segunda función), consagrados en ambos casos a relacionarse jurídicamente con terceros indeterminados, los que de este modo, se desinteresan de la relación original entre partes, para fincar su confianza en las formas y destinos de los signos e instrumentos ([22]).-

Creus, luego de reproducir opiniones de autores tradicionales expone su punto de vista sobre este tan controvertido tema. En efecto, expresa el bien jurídico “fe pública” es atacado o puesto en peligro en un grupo de delitos contemplados en el Título XII cuando la objetividad introducida por la conducta del agente en el instrumento, es apta para suscitar en cualquiera la confianza que él merece por reunir las formas prescriptas por la ley para que se lo acepte como representativo del acto que expresa y por ende, como acreditación – prueba – de él. Consecuentemente, para que el ataque se produzca, no bastará por tanto, ni la mera objetividad deformante, ni mera confianza infundada en la autenticidad y veracidad del instrumento; ambas deben estar presentes: la una como origen de la otra. Aunque sea suficiente para un concreto hecho típico, la tipicidad falsaria no se conformará con la confianza infundada de un sujeto determinado; se requerirá la posibilidad de que esa confianza infundada – o errónea – originada en la deformación objetiva del instrumento, sea extensible a cualquier sujeto que pueda encontrarse en la misma situación que el sujeto en quien se ha producido esa confianza. En definitiva, la teoría de los delitos contra la fe pública ha llegado a buscar apoyo en dos conceptos básicos: el de la confianza y el de prueba, sumando a ellos el requisito del peligro para bienes jurídicos más concretos, originado en la falsedad ([23]).-

Tal como asevera Buompadre lo que queda de todo este relato es que la fe pública tiene un carácter funcional, difuso, colectivo y con la lógica incidencia en relaciones de tipo macrosocial, de allí que sin la existencia de la misma no se podría garantizar en forma mínima el normal desarrollo de las relaciones en el tráfico fiduciario. Desde luego que distinta debe ser la óptica que se dirija en cuanto a este bien jurídico, en connotación con algunos tipos específicos de título XII. Pero lo que si me queda claro es que la fe pública se cimenta en dos pilares: confianza y prueba. La primera se enanca en la creencia o crédito público hacia los signos, objetos, o instrumentos estatuidos por la ley y la segunda radica en que estos objetos son medios probatorios de la realidad que representan, pero no en el sentido estrictamente procesal ([24]).-

§ 2.- Falsificación de moneda.-

Como está anticipado en el art. 282 nuestro Código Penal castiga con prisión de tres a quince años el que falsificare moneda que tenga curso legal en la República Argentina y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación.-

Aquí se tutela la incolumidad y confianza de la moneda con curso legal en la República en su función de medidas de valor y de intercambio. La moneda como instrumento de cambio y medio de pago, con curso legal, ello es, de circulación obligatoria y con fuerza cancelatoria de las obligaciones a ejecutarse en el territorio, contraídas dentro o fuera del país ([25]). Tal protección se debe al peligro de menoscabo de aquélla – la moneda – por las conductas que tienden a falsearla y al riesgo de que el aumento de circulante más la disminución de la confianza de que goza, produzca restricción en las transacciones, aumento de precios, etc. ([26]).-    

Señala Muñoz Conde que los delitos relativos a la falsificación de moneda han sido incluidos tradicionalmente en los códigos penales entre las falsedades y en íntimo parentesco con ellos se tipifica en inmediata sucesión la falsificación de sellos de correos y efectos timbrados, pero la falsificación de moneda, por su gravedad y por la especialidad del tráfico monetario, tiene singulares características que la distinguen de las demás falsedades. Es así que la aparición de la falsificación de moneda coincide con la de la moneda misma como medio de pago; pero, en cuanto al valor de éste no estaba garantizado por ningún poder social o estatal, la falsificación constituía solamente una defraudación patrimonial en perjuicio del particular. Pero a medida que determinados objetos, metales nobles, piedras preciosas, etc. fueron adquiriendo una aceptación general en la sociedad como medio de pago, se les asignó un valor que podía cambiarse por otras mercaderías y a su vez adquirirlas. Este valor se correspondía con el de la mercadería convirtiéndose así la moneda en un medio ideal para facilitar las transacciones económicas y al mismo tiempo, un signo fiduciario socialmente aceptado. Así las cosas, llegó el momento en que el Estado se encargó de controlar y monopolizar estas unidades de valor, imponiéndolas como un medio legal de pagos. Consecuentemente el tráfico monetario se convertía también en un interés estatal. Al producirse esta evolución se observan los intereses que pretenden proteger al incriminar la falsificación de la moneda. Estos intereses pasaban tanto por el particular, por el perjuicio obvio que la moneda falsa supone para su patrimonio, los de la sociedad al defraudarse la confianza, la fe pública que engendra el valor de la moneda en el tráfico social y finalmente los del Estado, al lesionarse el privilegio de controlar o monopolizar la creación de la moneda que el Estado tiene.-

Agrega el jurista español que esos tres intereses mencionados ut-supra se entrecruzan al momento de tipificar la falsificación de monedas en los Códigos penales decimonónicos, adoptando el principal papel los intereses estatales, al considerarse la falsificación monetaria un ataque a la soberanía del rey y por ende, un delito de Lesa Majestad, de ello se desprende las graves penas con que se castigaba, la muerte normalmente, incluso hasta épocas recientes.-

Mas el interés comunitario, de la fe pública, juega un papel menos decisivo en la creación de estos delitos, ya que el valor que la moneda representa se convierte pronto en una ficción, desde el momento en que es el propio Estado el que “falsifica” las monedas que emite, dándole más valor del que en realidad tienen los materiales que la componen, o desde el momento en que aparece el papel moneda, de modo que la fe pública es simplemente una consecuencia del poder estatal que la mantiene. Pero tampoco la concepción estatal es la dominante en la actualidad. El cambio de concepciones económicas sobre la moneda, hace que deje de ser un signo de soberanía – caso, por ejemplo, del euro que rige en la mayoría de los países europeos – para mutar en un medio de pago internacional  sujeto a esas fluctuaciones. El incremento en la facilidad en las comunicaciones y el aumento en el tráfico internacional repercute, sin duda, en la función económica de la moneda que se convierte en un medio de pago internacional que está por encima de su pertenencia a un determinado Estado. Por ello carece de trascendencia la distinción entre moneda nacional y moneda extranjera desde el punto de vista de su falsificación. La conversión obligatoria en algunos casos de la moneda extranjera en nacional no impide esta consideración igualitaria y sólo tiene repercusión a efecto del tráfico de divisas ([27]).-

Un sector de la doctrina se expide porque la falsificación de moneda es un delito pluriofensivo, ya que afecta diversos bienes jurídicos. Juntamente con la fe pública se vulnera la seguridad y la expedición del tráfico mercantil, el valor de la  moneda y su función en la vida de relación, el patrimonio fiscal y el de los particulares ([28]).-

También la doctrina señala que existen dos formas de atacar la autenticidad o veracidad del instrumento: la imitación y la inmutación. La primera, se refiere a la acción de dar apariencia de autenticidad copiando las formas impuestas por el Estado. En este caso el autor no crea libremente, sino que reproduce con exactitud, de otra forma, nadie creería en lo que ha producido. Este acto puede realizarse mediante imitación o alteración. La segunda, no se trata de una falsificación propia sino de una falsedad ideológica en el sentido de que el documento es auténtico pero los datos consignados son falsos, entonces, bajo la apariencia de verdadero se atesta información no correspondiente con la realidad ([29]).-

2.1.- Antecedentes Legislativos Nacionales.-

a) Ya la Ley Federal 49 de 1863 en el Título X “De las falsedades” en el art. 60 disponía: “Los que fabriquen, introduzcan ó espendan moneda falsa de especie que tenga curso legal  en la Nación o sea de un valor inferior á la lejitima, serán castigados con la pena de trabajos forzados desde cuatro a siete años y con una multa de quinientos á cinco mil pesos fuertes, si la moneda fuese de oro ó plata; pero si fuese de cobre aunque su valor no sea inferior al de la lejitima, con las de trabajos forzados por dos á cuatro años y multa de cincuenta á quinientos pesos fuertes. Si la moneda falsa si hubiese recibido en pago de buena fe, y se espendiere con conocimiento de su falsedad, la pena será una multa equivalente al triple de la suma espendida” ([30]).-

b) El Código Tejedor en el Título III “De las falsedades”, Capítulo IV “De la falsificación de billetes de Banco”, en el art. 434 consignaba: “Los que fabriquen, introduzcan ó espendan billetes de Banco erijido con autorización del Gobierno serán castigados con la pena de seis años de presidio y multa de quinientos á cinco mil pesos fuertes…”  ([31]).-

c) En el Proyecto Villegas-Ugarriza-García de 1881 en el Título III “Falsedades”, Capítulo I “Falsificación de documentos de crédito público, de municipalidades e instituciones legalmente autorizadas y de billetes de Banco” en el art. 177 decía: “Serán tenidos por falsificadores, y sufrirán la pena señalada, los que en título o billete de Banco verdadero hagan alteraciones sustanciales, aumentando la cantidad que expresa, borrando las anotaciones que ellos existan ó de cualquier otra manera” ([32]).-

d) El Código de 1886 trataba en el Título III “De las falsedades”, Capítulo IV “De la falsificación de billetes de Banco” y en el art. 285 establecía que: “El que fabrica y el que introduce al país ó se encarga de poner en circulación billetes de Bancos autorizados, serán castigados con penitenciaria por tres á ocho años y multa de quinientos á cinco mil pesos. Si el billete de Banco se hubiese recibido en pago de buena fe, y se espendiese con conocimiento de su falsedad, la pena será una multa equivalente al triple de la suma espendida” ([33]).-

e) El Proyecto de Piñero-Rivarola-Matienzo de 1891 consideraba en el Título XI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito público” en el art. 328 acuñaba el siguiente texto: “Será reprimido con penitenciaria de tres a diez años el que falsificare monedas que tenga curso legal en la República y el que introdujere, expendiere o pusiere de cualquier modo en circulación” ([34]).-

f) El Proyecto Segovia de 1895y en Título XI“Delitos contra la fe pública”, Capítulo I, “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito públicos” en el art. 362 establece que: “Será reprimido con penitenciaria de tres a diez años, el que falsificare o adulterare moneda o papel moneda que tanga curso legal en la República y el que la introdujere, expendiere o pusiere de cualquier modo en circulación. En esta disposición se comprende la fabricación ilegítima de moneda, aunque se hubieren empleado los mismos cuños y la misma liga, o las mismas planchas con que se fabrica la moneda legítima o papel moneda legitimo, así como también el hecho de poner en circulación indebidamente la moneda o el papel moneda retirados de la circulación. Cuando la facilitación fuese grosera, el hecho será reprimido con arreglo a las disposiciones sobre estafa” ([35]).-

g) El Código Penal reformado de 1903 en el Título III “De las falsedades”, Capítulo IV “De la falsificación de billetes de banco” en el art. 285, mantiene el texto originario del Código de 1886 ([36]).-

h) El Proyecto de Código Penal de 1906, en el Título XII “Delitos contra la fe pública” Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” refiere en el art. 301 lo siguiente: “Serán reprimidos con prisión de tres a quince años, el que falsificare moneda que tenga curso legal en la República y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación” ([37]).-

i) El Proyecto de Código Penal de 1917 en el Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” reproduce en el art. 282 el texto del art. 301 del Proyecto de 1906 ([38]).-

j) El Código Penal de 1921 adopta la rúbrica del Título y Capítulo como así también el texto del art. 282 del Proyecto de 1917.-

k) El Proyecto Coll – Gómez de 1937 en el Título XIII “Delitos contra la fe pública”, Capitulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” en el art. 353 dispone: “Se impondrá prisión o reclusión de seis meses a quince años, al que falsifique monedas o billetes de banco, nacionales o extranjeros, que tengan curso legal en la República Argentina; y al que los introdujere, expendiere o pusiere en circulación” ([39]).-

l) El Proyecto Peco de 1941 en el Título II “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I, “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito”  en el art. 235 dice: “Al que fabricare menda falsa, nacional o extranjera, de curso legal en la República Argentina o fuera de ella, se le aplicará privación de la libertad de uno a doce años. La misma sanción se impondrá al que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación”  ([40]).-

m) El Proyecto de 1951 en el Título VIII “De los delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsedades en moneda y títulos de crédito público” en el art. 311 dispone: “Al que falsificare moneda nacional o extranjera de curso legal en la República o fuera de ella, se impondrá prisión de tres a quince años” ([41]).-

n) El Proyecto de 1953 en el título IX “Delitos contra las finanzas y la economía públicas”, Capítulo I “Falsificación de moneda, títulos y otros valores” establece en el art. 313 el siguiente texto: “Al que fabricare moneda falsa que tenga curso legal en la República o en el extranjero, se le impondrá prisión de cinco a quince años. Si la falsificación consistiere en alterar moneda verdadera, la pena será de prisión de tres a diez años. Las mismas penas se impondrán, según los casos, a quienes introdujeren, expendieren, pusieren en circulación, usaren o guardaren para esos fines moneda falsa o alterada” ([42]).-

ñ) El Proyecto de Soler de 1960 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de moneda” acuña el art. 366 en los siguientes términos: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que falsificare moneda de curso legal, nacional o extranjera, y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación”([43]).-

o) La Ley de facto 17.567 no introduce ninguna modificación en el art. 282 del Código vigente.-

p) La Ley de facto 21.338 tampoco modifica ni en su punición el art. 282 del Código Penal.

q) El Proyecto de reforma de 1979 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II, “Falsificación de monedas y otros valores” trata la cuestión en el art. 379: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que falsificare moneda de curso legal, nacional o extranjera, y el que a sabiendas la introdujere, expendiere, pusiere en circulación o guardare” ([44]).-

r) El Anteproyecto de ley de reforma al Código Penal de 2006  en el Titulo XIV

“Delitos contra la fe pública” Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito”, en el art. 326 establece: “Serán reprimidos con prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años, el que falsificare moneda que tenga curso legal en la República y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación” ([45]).-

s) En el Anteproyecto de Reforma al Código Penal de 2013 en el Título XVI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda y billetes de banco” el art. 282. 1 propone el siguiente texto: “Será reprimido con prisión de TRES (3) a DOCE (12) años, el que falsificare, alterare o cercenare moneda que tuviere curso legal en la República, y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación”([46]).-

2.2.- Tipo objetivo. Acciones típicas.

Las conductas previstas por la norma del art. 282 son las de falsificar, introducir moneda falsificada, expender y poner en circulación, todas ellas conductas alternativas.

a) Falsificar

De hecho la falsificación es una creación de la moneda imitando la auténtica o el modelo original, no así la alteración – contenida en otro tipo –. Esta moneda falsa, como se dijo debe imitar los rasgos característicos del signo monetario con curso legal en la República para que parezca verdadera en forma indeterminada y esa finalidad imitativa debe abarcar la totalidad del elemento falsificado y no algún minúsculo detalle. Esta forma o consecuente con ella se hace menester que esa imitación sea exitosa en el sentido de que presente los caracteres externos similares o semejantes a los verdaderos para ser viable su aceptación en la forma ya dicha. De allí viene el término “expendible” que quiere decir inducir a un número indeterminados de personas y no solamente que lo haya recibido una persona inadvertidamente o muy poco observadora, en este caso podría tratarse de una estafa. Con respecto a esto Soler señala que se requiere algo más que la pura voluntad de imitar; es necesario inclusive haber alcanzado cierto éxito artístico de manera que la moneda o el papel presente caracteres externos tan semejante a lo de la moneda verdadera que hagan posible la aceptación de ella por un número indeterminados de personas, lo que sea señalado como la expendibilidad implicando el poder inducir fácilmente un error a los aceptantes. Agrega que la falsificación presenta alguna diferencia real según se trate de moneda metálica o papel. En ambos casos la falsificación se funda en la imitación de signos y símbolos, pero en el primero, los gestos del agente consisten en acuñar un metal de calidad o ley interior al debido. “Sin embargo, nuestra ley no hace en este punto distingo alguno, de manera que es moneda metálica falsa la que no es legalmente acuñada, independientemente de la calidad del metal, y el delito subsiste aún cuando la ley de la pieza falsa sea igual a la de buena moneda y aún superior a ella, porque ese hecho vulnera también el crédito público, en cuanto sólo el Estado regula el monto metálico circulante”. En el segundo caso, el de los billetes, el agente crea totalmente de la nada la apariencia de un valor ([47]).-

Basta agregar que el número de elementos falsificados no altera la unidad delictiva ya que “falsificar” es una expresión genérica que comprende tanto a una unidad como a una pluralidad, en realidad el tipo se refiere a la totalidad de la operación ([48]).-

Núñez resume muy bien lo que significa falsificar moneda al decir que lo hace el que sin servirse como base de una moneda de curso legal, imita la pieza monetaria auténtica en un grado que la vuelve expendible, es decir, susceptible de circular como auténtico entre el público ([49]).-

La falsificación queda consumada cuando se completa la labor del falsificador en forma apropiada y en condiciones de expendibilidad, y como ya se dijo, aunque se fabrique un solo ejemplar idóneo, no siendo necesario su puesta en circulación ([50]).-

Se admite la tentativa que está dada por el hecho de haber comenzado la falsificación y no haber terminado ningún ejemplar. Al trabajo de ejecutado y no concluido corresponde aplicar el mismo criterio de idoneidad para la circulación que se utiliza para la moneda concluida ([51]).-

Por su parte Núñez expresa que la imitación idónea para lograr la circulación de la moneda consuma el delito y la que no lo es no constituye ni siquiera tentativa, porque ésta requiere interrupción de una tarea idónea para lograr la expendibilidad, de este modo no interesa que engañe al técnico, ni que la pieza la haya recibido alguna persona, sino que sea susceptible de circular entre el público ([52]). Algunos publicistas entienden que la falsificación tosca o burda puede dar lugar a una tentativa inidónea, aunque en realidad, sería más un caso de atipicidad.-

b) Introducir moneda falsa.

En este caso la acción consiste en hacer penetrar efectivamente en el territorio del Estado, desde el extranjero, moneda falsa y ello puede hacerse personalmente o por envío ([53]). Tampoco se hace menester saber la forma en que se produce esta introducción, ya que  puede haberse realizado bajo las formas legales, o sea, declarando que se introduce moneda ([54]).-

Cabe aclarar que la ejecución de esta maniobra presupone de la falsificación previa que se ha producido fuera de las fronteras del país ([55]).-

La consumación de este delito se produce cuando se ha ingresado la moneda falsa, sin que sea necesario que llegue a circular efectivamente, por el solo hecho de cruzar la frontera.-

Es admisible la tentativa como por ejemplo, con el acto de procurar traspasar la frontera sin lograrlo ([56]).-

Es factible, como se ha dicho ut-supra, que se pueda tratar de un envío o llevándola personalmente y en ambos casos, como ya se vio es factible la tentativa, salvo cuando quien la introduce es el falsificador o hubiere participado en la falsificación, entonces el agente debe responder por esta última conducta consumada ([57]).-

c) Expender moneda falsa.

Algo ya se ha hablado sobre el particular párrafos más arriba, pero esto implica usar la moneda falsificada como si fuera verdadera, entregándola como medio de pago o título gratuito a otro que la acepta como auténtica. Supone hacer entrarla en el tráfico.-

Más concretamente expender se refiere al acto de hacer aceptar como moneda buena las piezas falsificadas, de modo que estas cumplan la función propia de la moneda legítima ([58]).-

Si bien expender gramaticalmente podría confundirse con ponerla en circulación, Fontán Balestra aclara que jurídicamente el concepto extender supone que la moneda ha sido ya aceptada por alguien como buena, en cambio, los términos “ponerla en circulación” encierra una idea más amplia, ya que, también quien no utiliza la moneda como medio de pago, pueda ponerla en circulación y aún obtener beneficio con ello, como ocurre, por ejemplo, poniendo moneda falsa en los teléfonos públicos o cualquier aparato automático ([59]).-

La consumación se da con la entrega de la moneda falsa a otra persona que la acepta como auténtica, o sea, en la medida en que moneda es aceptada por alguien. La factible la tentativa, por el acto de entrega que no se llega a completar en razón de la no aceptación de un tercero o por cualquier otra circunstancia. ([60]).-

d) Poner en circulación moneda falsa.

Esto implica introducir la moneda por cualquier medio que no sea expendiéndola, en el tráfico cambiario, es decir, cuando no existe una persona que la haya aceptado como verdadera, tal como se dijo ut-supra empleándola en algún aparato mecánico.-

Soler explica que esta circunstancia se refiere a los modos de hacer salir la moneda del poder del falsificador sin que exista una expresa y personal aceptación de alguien y cumpliendo con el poder cancelatorio, por ejemplo, quien echa una moneda en una alcancía pública la pone en circulación, porque la hace confundir con otra moneda ([61]).-

Ahora bien, si el sujeto activo guarda en una caja de seguridad de un banco la moneda falsa, aún no la ha puesto en circulación ni la expendió, mas si la deposita en una cuenta corriente, la expende o la dona en gran cantidad, en estos casos se configura la circulación de moneda falsa ([62]). Asimismo, se incurre en el tipo si se realiza una venta  a mayoristas o distribuidores. Bien se sabe que para poner en circulación moneda falsa, frecuentemente se acude a este tipo de maniobra, vendiéndose la moneda espuria a un valor menor de lo que ella expresa.-

Sobre este aspecto Fontán Balestra realiza una aclaración interesante. “El elevado monto de la pena fijada en el artículo 282 – de tres a quince años de prisión o reclusión – nos hace pensar en que la disposición debe referirse a quienes intervienen dolosamente en la necesaria etapa posterior a la falsificación, consistente en poner la moneda en circulación. No podemos concebir que quien pone una moneda falsa en la hecha de una iglesia o la entrega al acomodador del cine en la oscuridad, merezca semejante pena y, sin embrago es innegable que hace circular la moneda, pero esto es distinto de ponerla en circulación; la pone en circulación el primero que la hace circular y no quien la recibió ya circulando, de modo que tal conducta supone una relación con la persona que posee la moneda falsa que aún no ha circulado, y supone una ayuda al falsificador, que le será siempre necesaria, pues resulta muy difícil a una sola persona llegar a poner en plaza una cantidad más o menos importante de dinero falso, sin que recaiga inmediatamente las sospechas sobre él, ya que los valores falsificados, salvo casos excepcionales, quedarían dentro de un limitado grupo de personas, todas las cuales, de primera intención, los habrían recibido del propio falsificador” ([63]).-

Esta alternativa queda consumada cuando entra en una esfera de custodia distinta, tal como se expresó más arriba y admite la tentativa, que sería el caso, cuando la moneda no queda introducida en el tráfico no obstante la acción del agente o por la intervención de la autoridad policial ([64]).-

2.3.- Objeto del delito.-

El objeto del delito de la moneda de curso legal, que constituye el elemento normativo del tipo. Pero nuestro Código Penal no define el concepto de moneda tal como lo hace, por ejemplo el Código Penal español (art. 387 ([65])). En realidad por moneda se entiende todo signo de valor de curso legal emitido por el Estado u organismo autorizado para ello y el curso legal esta dado por el poder liberatorio como medio de pago que el Estado confiere a un signo de valor determinado ([66]).-

Se ha discutido oportunamente si el artículo 282 comprende sólo la moneda metálica o a toda clase de moneda con curso legal en el país ([67]). Esta duda se despeja con la remisión al art. 285 en cuanto equipara la moneda los billetes de banco.-

Se ha dicho que la moneda que tutela esta norma es la que tiene curso legal en el territorio de la República Argentina, es decir, la moneda nacional, la cual debe tener determinadas características de conformidad con la ley 24.144, art. 31 ([68]).-

Esto último tiene relevancia porque una moneda que por disposición de la ley ha dejado de tener carácter de tal no puede ser objeto de falsificación, es así que si esa ley fija un término para la circulación y otro para el cambio de esa moneda por otra, es esta última la fecha en que cesa de existir el objeto protegido ([69]).-

2.4.- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso de dolo directo. En los supuestos de introducción,  expendio y puesta en circulación es presupuesto necesario que la moneda hubiese sido recibida de mala fe, con el conocimiento de que acción que se realiza constituye el agotamiento de la falsificación realizada por un tercero. En cambio, quien recibe la moneda de buena fe y luego hace entrega de ella a un tercero comete el delito previsto en el art. 284. Las acciones de introducción, expendio y puesta en circulación requieren que el conocimiento de la falsedad de la moneda esté al momento en que se lleve a cabo tales acciones, así también en la ocasión en que he recibido de un tercero.-

2.5.- Sujeto activo.

Puede ser cualquier persona, inclusive un funcionario público, salvo la autoría especial del art. 287 del C.P..-

2.6.- Sujeto pasivo.

En principio es el Estado Nacional, en tanto y en cuanto es el único autorizado por la ley, a través de sus organismos designados, a emitir moneda de curso legal. No obstante – teniendo en cuenta que se trata de un delito pluriofensivo – también puede, en cualquiera de sus modalidades, afectar intereses de terceros, tal es el caso de la persona que adquiere dinero falsificado, en cuyo caso adquiere la calidad de damnificado.-

§ 3.- Cercenamiento y alteración de moneda.

Este tipo penal está contemplado en el art. 283 del Código Penal y consiste en el cercenar o alterar moneda de curso legal y como en el caso anterior de falsificación, se pune al que la introdujere expendiere o pusiere en circulación. En el último párrafo la pena se disminuye si la alteración consiste en cambiar de color la moneda.-

3.1.- Bien jurídico protegido.-

  Aquí debe hacerse una remisión a lo que ya se ha dicho sobre la fe pública en términos generales.-

3.2.- Antecedentes Legislativos Nacionales.

a) La Ley Federal 49 de 1863 en el Título X “De las falsedades” en el art. 61 decía: “El que cercenare moneda legítima de oro o plata, será castigado con uno a dos años de trabajos forzados y una multa de cincuenta a quinientos pesos fuertes. El que expendiere o introdujere moneda cercenada, incurrirá en las mismas penas. Si la moneda cercenada se hubiese recibido en pago, de buena fe, y se expendiere con conocimiento de su cercenamiento, la pena será de multa equivalente al triple de la suma expendida” ([70])

 b) El Proyecto de Piñero-Rivarola-Matienzo de 1891 en el Título XI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito público” en el art. 329 establecía: “El que cercenare moneda de curso legal del que introdujere, expendiere o de cualquier modo pusiere en circulación moneda cercenada, sufrirá la pena de uno a cuatro años de penitenciaria” ([71]).-

c) El Proyecto Segovia de 1895y en el Título XI“Delitos contra la fe pública”, Capítulo I, “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito públicos” el art. 363 consignaba: “El que cercenare moneda de curso legal y el que introdujere, dependiere, o de cualquier modo pusiere en circulación moneda cercenada, sufrirá la pena de uno a cinco años de penitenciaria” ([72])-   

d) El Proyecto de Código Penal de 1906, en el Título XII “Delitos contra la fe pública” Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” el art. 302 tenía la siguiente redacción: “Será reprimido con prisión de uno a cinco años, el que cercenare o alterare moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda cercenada o alterada. Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena será de seis meses a tres años de prisión”([73]).-

  e) El Proyecto de Código Penal de 1917 en el Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” reproduce en el art. 283 el texto del art. 302 del Proyecto de 1906 ([74]).-

f) El Código Penal de 1921 adopta la rúbrica del Título y Capítulo como así también el texto del art. 283 del Proyecto de 1917.-

g) El Proyecto Coll – Gómez de 1937 en el Título XIII “Delitos contra la fe pública”, Capitulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” el art. 354 decía: “Se impondrá prisión de tres a seis años, al que cercenare o alterare moneda de curso legal en la República Argentina y al que introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda cercenada o alterada” ([75]).-

h) El Proyecto Peco de 1941 en el Título II “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I, “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito”  en el art. 236 dice: “Al que alterare de cualquier manera, moneda nacional o extranjera, de curso legal en la República Argentina o fuera de ella, se le aplicará privación de la libertad de uno a diez años. La misma sanción de impondrá al que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación” ([76]).-

i) El Proyecto de 1951 en el Título VIII “De los delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsedades en moneda y títulos de crédito público” en el art. 311 dispone: “La misma sanción se impondrá al que: 1º alterare de cualquier modo moneda genuina, dándole la apariencia de un valor superior; 2º introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda falsificada o alterada; 3º tuviere moneda falsificada para usarla o para los fines enunciados en el inciso precedente”. El art. 312 consigna: “Al que alterare de cualquier modo la moneda aludida en el artículo anterior, disminuyendo su valor; o perpetrare con ella alguno de los actos mencionados en los incisos 2º y 3º del mismo, se impondrá prisión de uno a cinco años” ([77]).-

j) El Proyecto de 1953 en el título IX “Delitos contra las finanzas y la economía públicas”, Capítulo I “Falsificación de moneda, títulos y otros valores” en el art. 313 del segundo y tercer párrafo legisla sobre este tema, por lo que me remito al texto integro transcripto ut-supra.-

k) El Proyecto de Soler de 1960 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de moneda” acuña el art. 367 en los siguientes términos: “Será reprimido con prisión de uno a cinco años y multa no menor de sesenta días, el que cercenare o alterare moneda metálica de curso legal y que introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda cernada o alterada” ([78]).-

l) La Ley de facto 17.567 no introduce ninguna modificación en el art. 283 del Código vigente.-

m) La Ley de facto 21.338 tampoco modifica ni en su punición el art. 283 del Código Penal.

n) El Proyecto de reforma de 1979 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II, “Falsificación de monedas y otros valores” trata la cuestión en el art. 380: “Será reprimido con prisión de uno a cinco años, el que cercenare o alterare moneda metálica de curso legal, nacional o extrajera, y el que a sabiendas la introdujere, expendiere o pusiere en circulación o guardare moneda cercenada o alterada” ([79]).-

ñ) El Anteproyecto de ley de reforma al Código Penal de 2006  en el Titulo XIV

“Delitos contra la fe pública” Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito”, en el art. 327 establece: “Será reprimido con prisión de uno a cinco, el que cercenare o alterare moneda en curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda cercenada o alterada. Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena será de seis meses a tres años de prisión”.-

o) En el Anteproyecto de Reforma al Código Penal de 2013 en el Título XVI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda y billetes de banco” el art. 282. 1 contempla el cercenamiento: “1. Será reprimido con prisión de TRES (3) a DOCE (12) años, el que falsificare, alterare o cercenare moneda que tuviere curso legal en la República, y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación” ([80]).-

3.3.- Tipo objetivo. Acciones típicas.

Las conductas típicas son la de cercenar o alterar la moneda e introducir, expender o poner en circulación la moneda en tales condiciones por otro.-

a) Cercenar moneda

 La acción significa que tal parte de metal que forma la moneda metálica, por cualquier procedimiento – incisiones, raspaduras, procedimientos químicos –, respetando su conformación y su cuño, de manera de mantener la expendibilidad ([81]). Algunos agregan que debe tratarse de una acción en pequeña medida, para que parezca que la moneda no tuvo una variación ([82]).-

Señala Fontán Balestra el hecho más común solía ser el de limar el canto de las monedas de oro, quitándoles todo o parte de las salientes, consistentes en emblemas, escudos o estrías, de modo que realizando esta operación con gran número de monedas, el agente reunía una cantidad apreciable de metal, mientras que la moneda seguía circulando, aparentemente con su mismo valor, aunque éste hubiera disminuido ([83]).-

b) Alterar la moneda

Consiste en cambiar o modificar de cualquier otro modo la moneda metálica dándole la apariencia de distinto valor, asumiendo características de expendibilidad ([84]).-

Para Creus – Buompadre alterar significa cambiar o modificar de cualquier otro modo la moneda metálica o el papel moneda dándole la apariencia de distinto valor, asumiendo las mencionadas características de expendibilidad ([85]). Algunos autores exigen que debe tratarse de un mayor valor de que realmente tiene, caso contrario no habría una lesión para el bien jurídico ([86]). En esta línea se inscribe Fontán Balestra ([87]).-

Esta figura concurre cuando la moneda cercenada o alterada conserva la expendibilidad que correspondía a su calidad anterior, por lo que las alteraciones o cercenamientos hechos en una moneda quitándoles su carácter circulatorio no se encasillaría en esta previsión ([88]).-

No entra tampoco dentro de la figura la destrucción por fundición porque no se pone en peligro la fe pública, debido a que la moneda desaparece y sólo quedan los elementos materiales que la componen.-

  Las acciones de introducir, expender y poner en circulación, son las ya descriptas para la falsificación, por lo tanto corresponde su remisión.

3.4.- Objeto del delito.

La moneda de curso legal es el objeto del delito. Las monedas de origen extranjero tienen una previsión específica en el art. 286 del C.P. En realidad la mayoría de la doctrina se inclina a pensar que este tipo penal se refiere a la moneda metálica porque el cercenamiento y la alteración se erigen en conductas punibles en la medida que establecen una diferencia entre el valor de la pieza y el de la sustancia o metal de que la moneda está compuesta, circunstancia que no se apreciaría con la moneda papel y esto se daría especialmente con la moneda de oro o plata, pues es la única cuyo cercenamiento puede revestir un valor del metal cercenado que beneficie considerablemente al sujeto activo, cosa inviable en la moneda papel ([89]).-

El hecho de considerar a la moneda metálica objeto de este delito deviene de las atestaciones de Moreno quien entendía que la moneda metálica sellada por disposición de la ley que dicta el Congreso por autorización de la Constitución Nacional debe tener un determinado peso y estar fabricada con un determinado material, sumado a ello el escudo. De esta forma el Estado garantiza estos requisitos legales. Pero como el metal tiene valor comercial y la circunstancia de cercenar las monedas sacándoles una parte del metal, pero sin hacerle perder su carácter, equivale a quitarles el valor intrínseco sin alterar el que se revela por su sello, por ello sería un gran negocio raspar las monedas o someterlas a un daño que las desgastara haciéndoles perder una parte del metal y volverlas a la circulación. De esta forma esa moneda ya no serviría como medio de pago ([90]).-

En el caso de la moneda de papel, quien la corta, lo que hace es dañar o inutilizar el billete, según la extensión y el lugar del corte, pero no se beneficia, ni es probable que perjudique con ello. “Si hay algo en lo que se repara siempre al recibir dinero, es en billete roto, y si el daño que se le ha hecho no alcanza a restarle su valor, la acción carece de todo significado. En cuanto al acto de alterar un billete, sólo es posible suponerlo con el propósito de hacerlo aparecer como de mayor valor que el que tiene y en tal caso se trata de una falsificación para la que el autor ha utilizado como material un billete de menos valor. Esto es, por lo demás, poco probable, porque las diferencias de tamaño, de color y de grabado que existen entre los distintos billetes hacen que resulte mucho más fácil utilizar otro  papel para la falsificación” ([91]).-

Creus – Buompadre entienden que si bien es cierto únicamente la moneda metálica puede ser objeto de cercenamiento, el papel moneda puede ser alterado, por ejemplo mediante procedimientos químicos o sobreimpresión, por ende es de aplicación en estos casos el art. 285 ([92]).-

Concuerdo con las opiniones dadas por algunos publicistas en el sentido de que este tipo penal se da en el caso de cercenamiento de la moneda metálica, cuando en su momento la misma tenía como componentes metales preciosos como el oro o la plata, lo que intrínsecamente representaban un valor, de modo que la moneda de esas condiciones tenía dos valores: el nominativo que llevaba grabado y el propio de los metales que la conformaban. Pero esto ya no ocurre en la actualidad. Cuando se recurre para confeccionar moneda fundamentalmente al papel o a metales o aleaciones no preciosas, de allí que la comisión de este ilícito no es frecuente ([93]).-

Reafirma lo antes dicho Buompadre al sostener que en la realidad actual de nuestro país, no parece que estas figuras puedan tener la misma importancia que antaño cuando existía en circulación la moneda de oro. En realidad, si lo que justifica el castigo de estas conductas es el engaño que se produce en tomador de la moneda metálica que ha perdido parte de su valor por el raspado o limadura de que ha sido objeto, no parece, no solamente en la actualidad tales comportamientos puedan llevarse a cabo aspirando a tales objetivos sino que ni siquiera alguien pueda tener interés en realizarlos. En todo caso, si lo que se pretende es mantener figuras de este tenor, en la creencia de que aún puedan existir personas interesadas en obtener ganancias con el raspado de la parte del metal que constituye la moneda, engañando al que la recibe de buena fe, tal vez resulte más conveniente introducirlas en el ámbito de los delitos patrimoniales como una especie de defraudación y no mantener un precepto que hoy posee un valor más simbólico que real ([94]).-

3.5.- Consumación y tentativa.

El cercenamiento de la moneda se consuma en el momento en que se ha quitado el metal y la alteración cuando se ha logrado la modificación. Admite la tentativa.-

3.6.- Aspecto subjetivo.

Se trata de una figura dolosa, de dolo directo que se integra con el conocimiento del carácter de la moneda que se cercena o altera, o el del cercenamiento o alteración que ha sufrido la que se introduce, expende o pone en circulación.-

3.7.- Alteración de moneda mediante modificación del color.

El segundo párrafo del art. 283 consagra esta modalidad delictiva de la alteración monetaria.-

No se trata de una figura atenuada pues la acción típica está constituida por un modo específico de alteración que es el cambio de color de la moneda metálica o del papel moneda, sin que importe cual sea el procedimiento empleado, en la medida en que no se introduzcan alteraciones de otra índole. “El cambio de color debe tender a hacer aparecer la moneda alterada como de un valor distinto de la verdadera, por lo cual aquí también el concepto delictual se integra con el requisito de la expendibilidad, que presupone la existencia de una moneda en curso que tenga el valor que el cambio de color procura asignar a la que no lo tiene (p. ej. si en el curso no hay moneda alguna de rojo bermellón, alterar el color de la moneda utilizando aquél no constituirá una conducta típica)” ([95]).-

El hecho aquí debe consistir solamente en el cambio de color manteniendo el grabado original de la moneda, por ello se sanciona es a quien quiere pasar una moneda, por ejemplo de oro por una de plata o cobre. Según Fontán Balestra hoy sería más común una estafa que una falsificación de moneda, como sería dorar una vieja moneda de cobre de dos centavos, ya que ninguna moneda de ese tipo tiene actualmente curso legal en la República. En cambio si la operación consistiere en cubrir la moneda con un enchapado de oro en el que aparecen los signos de la moneda que se quiere imitar, habrá falsificación ([96]).-

La consumación se produce con la modificación del color y admite la tentativa.-

Se trata de un delito doloso de dolo directo.

§ 4.- Moneda falsa receptada de buena fe 

             Este tipo penal parte de la base de que la moneda es falsa, ha sido cercenada o alterada y es recibida de buena fe pero se expende o se hace circular con el conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración, para este caso la pena es de multa de mil a quince mil pesos.-

  4.1.- Bien jurídico protegido

Como en los casos anteriores, el bien jurídico protegido en este tipo de delitos es la fe pública, tema sobre el cual ya se ha hablado extendidamente ut- supra, de modo que valen los conceptos vertidos oportunamente.-

4.2.- Antecedentes Legislativos Nacionales

            a) La Ley 49 de 1863 en el Título X “De las falsedades”, en el segundo párrafo de los arts. 60 y 61 contemplaban esta situación en los siguientes términos: “Si la moneda era falsa se hubiese recibido en pago de buena fe, y se espendiere con conocimiento de su falsedad, la pena será de una multa equivalente al triple de la suma espendida” y en el otro caso: “Si la moneda cercenada se hubiere recibido en pago, de buena fe, y se espendiere con conocimiento de su cercenamiento, la pena será de multa equivalente al triple de la suma espendida”([97]).-

             b) El  Código Tejedor en el Título III “De las falsedades”, Capítulo IV “De la falsificación de billetes de Banco”,receptaba este tipo penal en el segundo párrafo del art. 434: “Si el billete de Banco se hubiese recibido en pago de buena fe, y se espendiese con conocimiento de su falsedad, la pena será una multa equivalente al triple de la suma espendida” ([98]).-

c) El Código Penal de 1886 mantiene la redacción del segundo párrafo del Código Tejedor en el art. 285, párrafo segundo.-

d) El Proyecto de Piñero-Rivarola-Matienzo de 1891 en el Título XI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito público” en el art. 179 disponía: “El que habiendo adquirido de buena fe los títulos o billetes falsos, los circulase después con conocimiento de su falsedad o alteración, sufrirá como pena una multa del duplo al triple de la suma expendida” ([99]).-

e) El Proyecto Segovia de 1895y en el Título XI“Delitos contra la fe pública”, Capítulo I, “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito públicos” en el art. 364 prescribía: “Si la moneda falsa, adulterada o cercenada, se hubiese recibido de buena fe, y se expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad o cercenamiento, la pena será determinada con arreglo a las disposiciones sobre la estafa, aumentándola en una décima parte” ([100]).-

 f) El Proyecto de Código Penal de 1906, en el Título XII “Delitos contra la fe pública” Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” en el art. 303 decía: “Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiese recibido de buena fe, y se expendiese o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración, la pena será de cien a dos mil pesos de multa” ([101]).-

g) El Proyecto de Código Penal de 1917 en el Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” reproduce el texto del art. 303 del Proyecto de 1906, ubicándolo en el art. 284.-

h) El Código Penal de 1921 adopta la rúbrica del Título y Capítulo como así también el texto del art. 284 del Proyecto de 1917.-

i) El Proyecto Coll – Gómez de 1937 en el Título XIII “Delitos contra la fe pública”, Capitulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” en el art. 356 disponía: “Se impondrá prisión de uno a tres años, al que, habiendo recibido de buena fe moneda falsa, cercenada o adulterada, billetes de banco falsos, o algún efecto falso de los que se enumeran en el artículo anterior, los hiciere circular o los expendiere con conocimiento de la falsedad” ([102]).-

j) El Proyecto Peco de 1941 en el Título II “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I, “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” en el art. 237 normaba: “Al que, con conocimiento de la falsedad, expendiere o pusiere en circulación moneda falsa o alterada, recibida de buena fe, se aplicará privación de la libertad de un mes a dos años o multa de doscientos a dos mil pesos” ([103]).-

k) El Proyecto de 1951 en el Título VIII “De los delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsedades en moneda y títulos de crédito público” en el art. 313 prescribía: “Al que, habiendo recibido de buena fe moneda falsa o alterada, la expendiere o pusiere en circulación, con conocimiento de tal circunstancia, se impondrá multa de cien a cinco mil pesos” ([104]).-

l) El Proyecto de 1953 en el título IX “Delitos contra las finanzas y la economía públicas”, Capítulo I “Falsificación de moneda, títulos y otros valores” en el art. 318 dispone: “Al que habiendo recibido de buena fe moneda, títulos, valores y demás efectos falsos o alterados, comprendidos en los artículos 313 a 317, los introdujere, expendiere, pusiere en circulación o usare con conocimiento de su falsedad, se le impondrá: 1º En el caso de los artículos 313 y 314, prisión de tres meses a dos años o multa de doscientos a cien mil pesos. 2º En el caso del artículo 315, prisión de un mes a un año o multa de cien a veinte mil pesos. 3º En el caso del artículo 316, multa de cien a cinco mil pesos; 4º En el caso del artículo 317, multa de cien a dos mil pesos” ([105]).-

m) El Proyecto de Soler de 1960 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de moneda” en el art. 368 dice: “Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se expendiere o hiciere circular con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración, la pena será de multa de diez a cien días” ([106]).-

n) La Ley de facto 17.567 no introduce ninguna modificación en el art. 284 del Código vigente salvo el monto de la multa.

ñ) La Ley de facto 21.338 tampoco modifica el art. 284 del Código Penal, con excepción la multa que va de veinte mil a quinientos mil pesos.-

o) El Proyecto de reforma de 1979 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II, “Falsificación de monedas y otros valores” trata la cuestión en el art. 381: “Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiera recibió de buena fe y se expendiere o hiciere circular con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o adulteración, la pena será de multa de diez a cien días” ([107]).-

p)  El Anteproyecto de ley de reforma al Código Penal de 2006 en el Titulo XIV “Delitos contra la fe pública” Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito”, en el art. 328 establece: “Si la moneda falsa o alterada se hubiere recibido de buena fe y se expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración, la pena será de quince a noventa días – multa”.-

q)En el Anteproyecto de Reforma al Código Penal de 2013 en el Título XVI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda y billetes de banco” el art. 282. 2: “Se impondrá pena de QUINCE (15) a NOVENTA (90) días de multa a quien habiéndola recibido de buena fe, la expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración”.-

4.3.- Tipo objetivo. Acción típica.

La acción típica consiste en recibir de buena fe una moneda de curso legal de las características mencionadas ut-supra y expenderla o hacerla circular con el conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración. Se trata más bien del caso del que en pago o en concepto de otro título, incluso gratuito haya recibido de un tercero, quien obró de mala o buena fe, moneda falsa creyendo que era legítima y dolosamente le entrega a otro o la introduce al tráfico económico.-

El hecho en sí tiene como supuesto principal que el sujeto pasivo haya recibido con anterioridad de buena fe el dinero. Soler apunta que la expresión no es del todo exacta, ya que lo que se quiere significar es que ha recibido en su calidad de dinero; el sujeto autor del presente delito de haber sido, en realidad víctima de una operación anterior, en la cual, de buena o de mala fe – como ya se dijo – alguien le ha entregado dinero falso, de modo que normalmente que el sujeto trata de resarcirse de un daño, encajando el dinero a otra persona ([108]).-

Creus – Buompadre aseveran que la buena fe atañe a la calidad de la moneda y no al modo de recepción que puede ser lícito o ilícito lo que no influye en la tipicidad ([109]).-

En definitiva, el delito requiere como presupuesto la realización de una acción inocua que consiste en que el autor haya recibido la moneda falsa de buena fe, conducta que en sí no es delictiva. En cambio se transforma en tal, posteriormente, cuando habiendo tomado conocimiento de que lo que se ha recibido es una moneda falsa, cercenada o alterada, la pone en circulación ([110]). Se aduna en que la pena es de una considerable minoración en el entendimiento de que hay una menor reprochabilidad que se funda en que el sujeto activo aparece como una víctima de la falsificación y no como un autor o partícipe de ella y su actuar se encamina más a evitar un perjuicio patrimonial propio – desprenderse de la moneda falsa lo más rápido posible – que a cometer un delito ([111]).-

En cuanto al sujeto pasivo sólo puede ser aquella persona que ha recibido el dinero de buena fe, no sabiendo que es falso, con lo cual se excluye al falsificador y al que recibe la moneda o los papeles con conocimiento de calidad.-

Cabe agregar que la moneda o billete debe tener una aptitud para engañar, pues sino guarda cierta similitud con la auténtica no se configura este delito.-

4.4.- Objeto del delito.

El objeto del delito tal cual lo señala la norma es la moneda falsa, cercenada o alterada, todo sobre lo cual se ha hablado anteriormente, por ende, para evitar repeticiones hago la respectiva remisión.-

4.5.- Consumación y tentativa.

De hecho este tipo delictivo se perfecciona con el cumplimiento de las acciones de expendio y circulación, admitiendo la tentativa.-

4.6.- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso de dolo directo. El tipo contiene elementos predominantemente subjetivos, ya que las acciones descriptas en el contexto de la norma se deben realizar existiendo en el sujeto activo el conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración sufrida por la moneda. Es decir, que entre el momento de recepción de buena fe y el de la expedición o circulación, el autor tiene que haber conocido con certeza que se trata de una moneda que no es verdadera, o sea que el conocimiento de la falsedad debe tenerse en el momento de expendio o puesta en circulación y no en el de la recepción. ([112]).-

§5.- Equiparación a la moneda.

En este artículo, el 285, se detallan todos los bienes que quedan equiparados a los efectos de los artículos anteriores, los cuales se verán ut-retro.-

  5.1.- Bien jurídico protegido

Al referirse a las conductas previstas en los artículos anteriores es evidente que el bien jurídico protegido es la fe pública, por lo que en esta inteligencia, corresponde hacer una remisión, para evitar repeticiones tediosas.-

5.2.- Antecedentes Legislativos Nacionales

            a) La Ley 49 de 1863 en el Título X “De las falsedades”, en el art. 62 disponía: “El que introdujere o expendiere falsos títulos de la deuda públicas al portador, billetes o libranzas del Tesoro, inscripciones de deuda u otros documentos de créditos o valores nacionales, o de un banco erigido con autorización del Gobierno Nacional, y los que los falsificaren, serán castigados con la pena de trabajos forzados por cuatro a siete años, y con una multa de quinientos a cinco mil pesos fuertes” ([113]).-

             b) El  Código Tejedor en el Título III “De las falsedades”, Capítulo III “De la falsificaciones documentos de créditos”, en el art. 432 dispone: “Falsifica documento de crédito público: 1º El que fabrica, introduce o espende a sabiendas falsos títulos de la deuda pública de cualquiera denominación y letras o libranzas del ministerio u oficinas superiores de hacienda…4º El que falsifica papel sellado, libranzas o letras de la tesorería u oficinas inferiores de hacienda”. El art. 433 preceptuaba: “Los reos del delito designado en el primer inciso del artículo precedente sufrirá seis años de presidio o penitenciaria o multa de quinientos a cinco mil pesos fuertes. Los reos comprendidos en los incisos… cuarto sufrirá tres años de prisión y multa de trescientos o tres mil pesos fuertes”  ([114]).-

c) El Código Penal de 1886 en el Título III “De las falsedades”, Capítulo III “Falsificación de documentos de créditos” en el art. 283 dispone: “Falsifica documentos de crédito: 1º El que fabrica y el que a sabiendas introduce al país falsos títulos de la deuda pública de una provincia o municipalidad o el que se encarga de espenderlos, y letras o libranzas de los Gobiernos, oficinas de hacienda provincial o municipal…”.En el art. 284 se consigna: “Los reos del delito designado en el 1º inciso del artículo anterior, sufrirán la pena de penitenciaria por tres a ocho años y multa de quinientos a cinco mil pesos” ([115]).-

d)El Proyecto Villegas – Ugarriza – García de 1881 en el Título III “Falsedades” capítulo I “Falsificación de documentos de créditos públicos, de municipalidades o instituciones legalmente autorizadas y de billetes de Banco” en los arts. 174 decía: “El que falsificare bonos emitidos por el Tesoro público, cupones de intereses correspondientes a estos bonos… cuya emisión estuviere autorizada, sufrirá la pena de penitenciaria mayor” el art. 175 consignaba: “El que falsificare obligaciones al portador de la deuda pública de un país extranjero, cupones de intereses correspondientes a esos títulos o billetes de Banco al portador cuya emisión estuviere autorizada por una ley de ese país extranjero, sufrirá la pena de penitenciaria media” y el art. 176 establecía que: “Sufrirá la pena de penitenciaria menor los que falsifiquen títulos al portador emitidos por municipalidades o establecimientos públicos debidamente autorizados para ello, o cupones de intereses o dividendos correspondientes a esos títulos, y los que falsifiquen letras o libranzas de ministerios u oficinas de Hacienda”([116]).- 

e) El Proyecto de Piñero-Rivarola-Matienzo de 1891 en el Título XI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito público” en el art. 331 decía: “Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a la moneda los billetes de banco legalmente autorizados, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal, y sus cupones, los bonos o libranzas del tesoro nacional, provincial o municipal, los títulos, cédulas y acciones al portador emitidos legalmente por los bancos o compañías autorizadas para ello” ([117]).-

f) El Proyecto Segovia de 1895y en el Título XI“Delitos contra la fe pública”, Capítulo I, “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito públicos” en el art. 365 establecía: “Para los efectos de los artículos 362 y 364, quedan equiparados a la moneda los billetes de banco legalmente autorizados, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas del tesoro nacional, provincial o municipal y cualesquiera títulos, cédulas o acciones al portador emitidos legalmente por las compañías o bancos autorizados para ello. El delito existirá, aunque cualquiera de esos títulos o papeles se hayan impreso en las mismas planchas que los títulos o papeles legítimos” ([118]).-

 g) El Proyecto de Código Penal de 1906, en el Título XII “Delitos contra la fe pública” Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” en el art. 304 decía: “Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a la moneda los billetes de banco legalmente autorizados, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal, y sus cupones, los bonos o libranzas del tesoro nacional, provincial o municipal, los títulos, cédulas y acciones al portador emitidos legalmente por los bancos o compañías autorizadas para ello”   ([119]).-

h) El Proyecto de Código Penal de 1917 en el Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” reproduce el texto del art. 304 del Proyecto de 1906, ubicándolo en el art. 285.-

i) El Código Penal de 1921 adopta la rúbrica del Título y Capítulo como así también el texto del art. 285 del Proyecto de 1917, agregándole los cheques.-

j) El Proyecto Coll – Gómez de 1937 en el Título XIII “Delitos contra la fe pública”, Capitulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” en el art. 355 disponía: “Se impondrá reclusión o prisión de seis meses a quince años, al que falsifique cheques; títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones; bonos o libranzas del tesoro nacional, provinciales o municipales; títulos, cédulas y acciones al portador emitidos legalmente por los bancos y compañías autorizados para ello; pólizas de empeño al portador, emitidas por las instituciones públicas o privadas que estén facultadas para hacerlo. Se impondrá la misma sanción al que introdujere, expendiere o pusiere en circulación algunos de los efectos falsos que se especifican en el presente artículo” ([120]).-

k) El Proyecto Peco de 1941 en el Título II “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I, “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” en el art. 238 normaba: “A los efectos de la ley penal, quedan equiparados a la moneda: 1º Los billetes de banco legalmente autorizados; 2º Los títulos o cupones de la deuda nacional, provincial o municipal: 3º los bonos o libramientos de los tesoros nacional, provincial o municipales; 4º los títulos, cédulas y acciones al portador, emitidos legalmente por los bancos o compañías autorizadas para ello; 5º los cheques”            ([121]).-

l) El Proyecto de 1951 en el Título VIII “De los delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsedades en moneda y títulos de crédito público” en el art. 314 prescribía: “ Para los efectos de la ley penal quedan equiparados a la moneda: 1º el papel moneda y el billete de banco de curso legal, nacionales o extranjeros; 2º los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones; 3º los bonos y libranzas del tesoro nacional, provincial o municipal; 4º los títulos, cédulas y acciones al portador, y sus cupones, emitidos con carácter oficial, o entidades públicas o privadas legalmente autorizadas; 5º los títulos, cédulas y acciones al portador, y sus cupones, y los bonos y libranzas, emitidos por el gobierno de un Estado extranjero”([122]).-

m) El Proyecto de 1953 en el título IX “Delitos contra las finanzas y la economía públicas”, Capítulo I “Falsificación de moneda, títulos y otros valores” en el art. 314 dispone: “Las penas previstas en los dos primeros apartados del artículo anterior (cinco a quince años de prisión y tres a diez años de prisión, respectivamente) se aplicará al que falsificare: 1º) Papel moneda o billetes da banco de curso legal en la República o en el extranjero; 2º) Títulos de la deuda nacional, provincial, y municipal y sus cupones; 3º) Bonos y libranzas del tesoro nacional, provincial o municipal; 4º) Títulos, cédulas y acciones al portador y sus cupones emitidos por entidades estatales o mixtas; 5º) Títulos, cédulas y acciones al portador y sus cupones así como bonos y libranzas emitidas por entidades estatales extranjeras. Las mismas penas se impondrán, según los casos, a quienes introdujeren, expendieren, pusieren en circulación, usaren o guardaren para esos fines papel moneda, títulos y demás efectos falsos o alterados enumerados en el presente artículo” y el art. 315 disponía que: “Se impondrá prisión de uno a seis años al que falsificare: 1º) Papel sellado, estampillas fiscales, estampillas de correo o cualquier otro efecto timbrado oficial que tuviere o representare un valor o un derecho; 2º) Acciones al portador emitidas en forma legal por entidades privadas argentinas; 3º) Cheques o sus endosos. La misma pena se impondrá a quienes introdujeren, expendieren, pusieren en circulación, usaren o guardaren para esos fines las acciones, cheques y demás efectos falsos alterados enumerados en el presente artículo”  ([123]).-

n) El Proyecto de Soler de 1960 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de moneda y otros valores” en el art. 369 dice: “Para los efectos de la ley penal quedan equiparados a moneda: 1º ) el papel moneda y el billete de banco de curso legal, nacionales y extranjeros; 2º) los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones; 3º) los bonos y letras de los tesoros nacional, provincial y municipal; 4º) los títulos, cédulas y acciones al portador, y sus cupones emitidos con carácter oficial por entidades legalmente autorizadas públicas o privadas; 5º) los títulos, cédulas y acciones al portador, sus cupones y los bonos y letras emitidas por un gobierno extranjero” ([124]).-

ñ) La Ley de facto 17.567 sustituye la frase “y los cheques” por la de “y los cheques oficiales” en el art. 285 ([125]).-

o) La Ley de facto 21.338 restableció la fórmula del art. 285 según la versión de la ley de facto 17.567.-

p) El Proyecto de reforma de 1979 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II, “Falsificación de monedas y otros valores” trata la cuestión en el art. 382 se reproduce el texto del Proyecto de 1960 ([126]).-

q)  El Anteproyecto de ley de reforma al Código Penal de 2006 en el Titulo XIV “Delitos contra la fe pública” Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito”, en el art. 329 establece: “Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional, provincial, municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sus cupones, los bonos y libranzas de los tesoros nacional, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los billetes de banco, títulos, cédulas, acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crédito o debito, legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello ”.-

r)En el Anteproyecto de Reforma al Código Penal de 2013 en el Título XVI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda y billetes de banco” el art. 282. 3: “Para los efectos del presente artículo quedan equiparados a la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas, acciones, valores negociables, y las tarjetas de compra, crédito o débito, legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello”.-

5.3.- Tipo objetivo. Acción típica.

Se ha discutido en doctrina si la equivalencia determinada por esta norma con respecto a los objetos previstos en ella es a los efectos de todo el tipo penal o se restringe solamente a la pena. Predomina ampliamente la primera posición con la disidencia de Fontan Balestra ([127]).-

Esto significa que se pueden cometer cada una de las conductas descriptas en los artículos 282/284, con excepción del cercenamiento, pues dicha actividad no se compatibiliza con la materialidad de los objetos previstos en esta norma. Creus – Buompadre advierten que en lo concerniente a la falsificación del art. 282, la cual requiere una creación imitativa, es necesario que la totalidad del objeto sea imitado, por ej. que se imprima el formulario del cheque, no sólo que se llene un formulario verdadero que esté en blanco, ya que lo que sólo sea una inserción parcial o una deformación del objeto verdadero colocará al sujeto activo en la hipótesis de la alteración ([128]).-

5.4.- Objeto del delito.

De acuerdo a la norma en estudio la equiparación a moneda de curso legal nacional abarca:

a) Moneda extranjera.

Esta situación fue incluida por la ley 25.930 ya que anteriormente no se encontraba contemplada entre los objetos delineados en el art. 285, sino en el art. 286 que ha sido derogado por la ley mencionada.-

De acuerdo a la interpretación que se ha hecho de esta norma, en sentido que abarca todas las conductas previstas en los artículos precedentes, la inclusión de la moneda extranjera deja de lado la conducta anterior del art. 286 que planteaba algunas dudas con respecto al expendio y a la puesta en circulación, circunstancia que en cierta forma había sido clarificada por la Corte Suprema.-

Refiere D`Alessio que con la incorporación de esta figura puede aseverarse que, además de la fe pública, se tutela el crédito de las naciones extranjeras y la protección dada por el derecho interno responde al ejercicio de las facultades de legislar sobre lo concerniente a las relaciones internacionales. Comprende de esta manera, toda clase de moneda extranjera sin distinción alguna, e incluye la metálica y el papel moneda ([129]).-

b) Títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones; los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales o municipales.

Estos títulos de la deuda consisten en valores que provienen de empréstitos internos y externos en respaldo de las obligaciones contraídas por el Estado nacional, provincial o municipal, haciendo uso del crédito público.-

Y los títulos mencionados y sus cupones se han incluido en este dispositivo ya que es el Estado el que garantiza su pago o su vencimiento, en similar medida que los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provincial y municipales, de los que el Estado es responsable directo del pago ([130]).-

Acota Soler que si bien esta clase de valores carece de curso legal, en realidad constituyen una importante masa de capital dotadas de garantías del Estado, de modo que dentro del límite de su cotización equivalen a la moneda, ya que en definitiva, son pagaderos por el Tesoro público a su vencimiento, a diferencia de los billetes que son presentados eventualmente ([131]).-

Los cupones, también mencionados por esta norma son los que vienen impresos junto con el título y se separan de él para cobrar los intereses, como por ejemplo los Bonex. De esta manera, tanto los cupones como los títulos presentan un modelo, es decir que, su falsificación se da por imitación.-

Con respecto a los bonos de los tesoros nacional, provincial o municipales son una especie dentro de los títulos públicos emitidos por aquéllos y por consiguiente se constituye en deudores principales y responsables directos del pago. Se han conocido en épocas de grandes crisis que tanto las provincias como la Nación en cierta forma abusaron de la facultad de emitir estos bonos para cubrir sus respectivos déficit, a guisa de ejemplo se pueden citar las “Lecop” (letras de coparticipación) del Tesoro nacional o bonos provinciales como los “Patacones” en la provincia de Buenos Aires, como para citar algunos y fueron aceptados, prácticamente como moneda, incluso fuera de los límites provinciales, a tal extremo que se los denominó “cuasimonedas” ([132]). Con respecto a esto la jurisprudencia consideró que los patacones son bonos emitidos por el Estado provincial sin la intervención del Estado Nacional, por lo que la equiparación de ellos a la moneda que efectúa el art. 285 del C.P., lo es exclusivamente a los fines de la figura delictiva y de la pena para otorgarle una mayor protección. Tienen origen en leyes provinciales sancionadas, en un contexto de emergencia económica por lo que carecen de respaldo federal y si bien tienen tamaño, diseño, textura y apariencia de papel moneda, no lo son, por lo que resulta competente el fuero ordinario ([133]).-

Las libranzas de los tesoros nacional, provinciales o municipales son órdenes de pago que no se emiten en serie sino que están individualizadas, firmadas y selladas ([134]).-

c) Billetes de banco.

De hecho se trata del papel moneda emitido de acuerdo a las leyes de la Nación. En su momento se habló de billetes de banco legalmente autorizados que existían cuando, en virtud del art. 108 de la C.N., las provincias podían emitirlos con autorización del Congreso. Esto ha sido revertido por el actual art. 126 de la C.N. que impide a las provincias acuñar moneda ni establecer bancos con la facultad de emitir billetes sin autorización del Congreso Nacional. Es el Banco Central de la República Argentina el único que está autorizado para emitir billetes.-

d) Títulos, cédulas, acciones y valores negociables.

  Se refieren a instrumentos financieros impresos en serie y conforme a un modelo determinado que emanan legalmente de entidades nacionales o extranjeras de carácter oficial o particular y que están autorizadas para su emisión y de acuerdo a la ley 25.930, la falsificación de estos instrumentos no sólo afecta a la fe pública, sino también el crédito público, que se da en las ofertas de valores que se realizan por medio de entidades oficiales o sociedades privadas legalmente autorizadas, con el objeto de obtener recursos del ahorro privado para el cumplimiento de sus objetivos ([135]).-

Sobre estos instrumentos hay una discrepancia sobre sí se trata de todos los emitidos por las sociedades reconocidas por Estado mediante el otorgamiento de la respectiva personería jurídica o sólo de los emitidos por los bancos o instituciones – eventualmente sociedades – que tienen carácter oficial, ya que sólo en este caso aparecería comprometido el crédito del Estado, que es uno de los criterios informantes del bien jurídico protegido.-

Creus – Buompadre se inclinan por esta última alternativa basados en el hecho de que los instrumentos a los que el Estado puede rodear de autenticidad, proceden de sus propios entes, no obstante que fueren descentralizados ([136]).-

e) Tarjetas de compra de crédito o débito legalmente emitidas por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello.

El dinero plástico fue introducido por la ley 25.930 y específicamente son instrumentos creados para funcionar en un circuito económico financiero, nacional o internacional y que sirven a determinados propósitos, para la obtención de bienes o servicios. Su regulación se encuentra en la ley 25.065. Por ejemplo, la tarjeta de compra es la que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar compras exclusivas en sus establecimientos o sucursales (art. 2º inc. d)); la tarjeta de crédito es el instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre titular y emisor (art. 4º); y la tarjeta de débito es la que otorgan las instituciones bancarias a sus clientes para que, al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente del titular (art. 2º inc. e)).-

Se ha dicho, y con cierta razón, que tales instrumentos son susceptibles de ser falsificados – imitando o copiando el original –, introducidos al país o alterándolos porque las acciones de expender o poner en circulación comprenden objetos que salen del poder del falsificador, en tanto las tarjetas se usan para realizar un negocio concreto y luego vuelven a la esfera su poseedor. Por consiguiente la conducta del empleo doloso por parte del agente de una tarjeta falsificada o alterada por un tercero es más propia del delito de defraudación específica del art. 173 inc. 15 del C.P. ([137]).-

En apoyatura de esta argumentación también se ha hecho la crítica de que si se pretendía reforzar la protección jurídica de tales objetos, hubiera sido más propio incluirlos entre los equiparados a documentos públicos (art. 297), puniendo su adulteración o falsificación, más asimilables que a la moneda del curso legal ([138]).-       

f) Cheques.

La ley 25.930 al incluir los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera que fuere la sede del banco girado, cerró la antigua discusión que existía en la doctrina y jurisprudencia respecto a que si se encontraban incluidos en esta norma los cheques oficiales o todos los cheques. En efecto, esto también fue acompañado por algunas reformas que se hicieron al Código Penal, pues éste en su versión de 1921 decía “y los cheques”, pero posteriormente tanto las leyes de facto 17.567 y 21.338 sustituyeron dicha frase por la de “y los cheques oficiales”.-

Los cheques del viajero han sido definidos como un título de valor emitido por una entidad, bancaria o turística, que permite al beneficiario que ha anticipado los fondos al emisor cobrar su importe en la moneda expresada en el mismo, en cualquier filiar indicada por este último. Algunos sostienen que la naturaleza jurídica de este instrumento se asimila al pagaré y no al cheque porque no está ligado a una cuenta corriente bancaria y por ello no se está de acuerdo que se incorpore en esta norma equiparándolo a la moneda en curso legal ([139]).-

Coetáneamente con la inclusión del cheque, asimilable a la moneda en curso legal, Marum señala una serie de controversias que se suscitan en situaciones que enumera: a) si para la configuración del delito de falsificación de cheque la firma debe ser imitativa; b) si el llenado de claros de un cheque con firma auténtica que ha sido objeto de apoderamiento conforma esa figura; c) si la falsificación del endoso encuadra en la falsificación de cheques; d) si la modificación de la fecha del cheque constituye falsificación y e) cómo se distingue la falsificación de cheque del libramiento de cheque en formulario ajeno (art. 304 inc. 4º) ([140]). Cita al efecto variada jurisprudencia que incluyen fallos contrapuestos.-

A los efectos meramente anecdotarios se puede mencionar si la equiparación  dispuesta por el art. 285, alcanza a los billetes de lotería ya que en alguna oportunidad un antiguo fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional se pronunció por la equiparación de dicho elemento con la moneda ([141]) y posteriormente otro fallo plenario modificó tal criterio ([142]).-

La opinión concluyente, sobre este particular es la de Soler quien afirma que tal equiparación solamente es posible cuando se expresa en la ley, ya que existe una considerable diferencia entre dicha clases de valores y los que la ley enumera. Menciona la opinión de Manzini quien si bien los considera documentos públicos no los juzga equiparados a la moneda y duda de que puedan llamarse títulos al portador en sentido propio. “No interesa aclarar este último punto con respecto a las relaciones civiles; pero si bien se observa, existe una diferencia muy grande entre esa clase de papeles y los que reciben la protección de la moneda. En efecto, el carácter común de los billetes de banco y papeles equiparados es el de constituir un valor independiente y completo por sí mismos. Los billetes no premiados no valen nada y los premiados solamente valen en conexión con otros documentos (extracto y talón), de manera que con un billete falsificado y además el extracto es posible estafar a una o dos personas, pero no parece que los billetes entren en circulación semejante a la de la moneda en ningún caso. Esa posibilidad de circulación es una característica fundamental en la clase de papeles protegidos y constituye la razón misma de la agravación” ([143]).-

§6.- Fabricación y emisión ilegal de moneda.

En este artículo, el 287, se pune al funcionario público y el director o administrador de un banco o de una compañía que fabricare o emitiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o pesos inferiores al de la ley, billetes de banco o cualquier título, cédulas o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada.-

6.1.- Bien jurídico protegido

Demás está decir que el bien jurídico protegido es la fe pública, característica de todos estos delitos que se enuncian. Vale lo dicho al tratar el art. 282.-

6.2.- Antecedentes Legislativos Nacionales

            a) El Proyecto de Piñero-Rivarola-Matienzo de 1891 en el Título XI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito público” en el art. 333 decía: “El funcionario público o el director o administrador de banco o compañía que hiciere o autorizare la emisión de moneda, billetes de banco o cualquiera títulos, cédulas o acciones al portador en cantidad superior a la autorizada por la ley, sufrirá penitenciaria por dos a seis años, e inhabilitación absoluta por doble tiempo” ([144]).-

b) El Proyecto Segovia de 1895y en el Título XI“Delitos contra la fe pública”, Capítulo I, “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito públicos” en el art. 367 establecía: “El funcionario público, o el director gerente, administrador o sindico de banco o sociedad anónima que hiciere o autorizare la emisión de monedas, billetes de banco, o cualesquiera títulos, cédulas, obligaciones o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada por la ley sufrirá, si el hecho no importare otro delito de pena mayor, penitenciaria de uno a cinco años, e inhabilitación absoluta por doble de tiempo” ([145]).-

 c) El Proyecto de Código Penal de 1906, en el Título XII “Delitos contra la fe pública” Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” en el art. 306 decía: “Serán reprimidos con prisión de uno a seis años e inhabilitación absoluta por doble tiempo, el funcionario público y el director o administrador de un banco o de una compañía que fabricare o emitiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o peso inferiores al de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al portador en cantidad superior a la autorizada ”  ([146]).-

d) El Proyecto de Código Penal de 1917 en el Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” reproduce el texto del art. 306 del Proyecto de 1906, ubicándolo en el art. 287.-

e) El Código Penal de 1921 adopta la rúbrica del Título y Capítulo como así también el texto del art. 287 del Proyecto de 1917.-

f) El Proyecto Coll – Gómez de 1937 en el Título XIII “Delitos contra la fe pública”, Capitulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” en el art. 360 disponía: “Se impondrá reclusión o prisión por seis a diez años e inhabilitación absoluta por doble de tiempo del de la condena, al funcionario público y el director o administrador de un banco o de una compañía, que fabricare, emitiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda con título o peso inferiores al de la ley, o billetes de banco, títulos, cédulas o acciones al portador en cantidad superior a la autorizada”  ([147]).-

g) El Proyecto Peco de 1941 en el Título II “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I, “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito” en el art. 239 normaba: “Al funcionario público y al director o administrador de un banco o de una compañía que fabricare, emitiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda con título o peso inferiores al de la ley, o billetes de banco, títulos, cédulas o acciones al portador en cantidad superior al autorizado, se le aplicará privación de la libertad de uno a seis años” ([148]).-

h) El Proyecto de 1953 en el título IX “Delitos contra las finanzas y la economía públicas”, Capítulo III “Alteraciones arbitrarias del mercado” en el art. 327 dispone: “El que ofreciere fondos públicos o acciones u obligaciones de alguna persona de existencia ideal, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderos, o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsos, se le impondrá prisión de seis meses a tres años. La misma pena se impondrá al que emitiere o autorizare acciones u obligaciones en cantidad superior a la  permitida” ([149]).-

i) El Anteproyecto de ley de reforma al Código Penal de 2006 en el Titulo XIV “Delitos contra la fe pública” Capítulo I “Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito”, en el art. 330 establece: “Serán reprimidos con prisión de uno a seis años e inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena, el funcionario público y el director o administrador de un banco o de una compañía que fabricare o emitiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o peso inferiores al de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada” .-

j)En el Anteproyecto de Reforma al Código Penal de 2013 en el Título XVI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo I “Falsificación de moneda y billetes de banco” el art. 283: “Será reprimido con prisión de UNO (1) a SEIS (6) años, el funcionario público y el director o administrador de un banco o de una compañía que fabricare, emitiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o peso inferiores al de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada”.-

6.3.- Tipo objetivo. Acción típica.

Las acciones típicas las describe la norma y consisten en “fabricar” – confeccionar materialmente la moneda o el valor –; “emitir” disponer la puesta en circulación de éstos ya se mediante una actividad material como jurídica consistentes en emitir decretos irregulares o ilegales para concretar el acto típico ([150]); “autorizar” es permitir que la moneda o el valor se puede fabricar o emitir de manera legal.-

Sujeto activo del delito sólo pueden ser los funcionarios públicos – funcionario de la Casa de la Moneda – que están facultados por la ley para autorizar la fabricación o emisión de moneda y otros valores previstos en la norma. Vale acotar que la nominación que hace la norma en cuanto a los directores o administradores de bancos o compañías autorizadas a fabricar o emitir constituye letra muerta, porque sólo el Estado es la persona autorizada por la ley para emitir moneda. Soler sostiene que están comprendidos tantos funcionarios que fabrican la moneda como los que autorizan la emisión, y en tal sentido la responsabilidad puede llegar hasta el Presidente de la República y los Ministros. No obstante, como la ley escoge como sujeto al que autoriza materialmente la emisión, es evidente que éste en ningún caso puede invocar obediencia debida ([151]).-

No se descarta la participación a cualquier nivel, pues puede ocurrir con quien la tarea de impresión excesiva, en connivencia con quien dispuso la impresión legal, siendo partícipe necesario ([152]).-

6.4.-  Objeto del delito.

Los objetos de las acciones previstas en el dispositivo legal lo constituyen la moneda, billetes de banco, títulos, cedulas o acciones al portador.-

En cuanto a la moneda se trata de la metálica cuando se fabrica o emite o se autoriza su fabricación con títulos o pesos inferiores al de la ley; el primero, es la proporción de cada uno de los metales que intervienen en la aleación de la moneda, y el segundo, es la medida del metal que debe formar cada pieza monetaria. Según Creus-Buompadre en este caso no se pune la emisión, fabricación o autorización que exceda el número de piezas cuya acuñación ha dispuesto la ley, suponen que el legislador tuvo en cuenta el propio respaldo de la moneda metálica por su contenido de metal valioso ([153]). Aunque ese exceso sí convierte en típica la fabricación, emisión o autorización de papel moneda – billetes de banco – u otros valores – títulos, cédulas y acciones al portador – que se castigan cuando fueren realizadas en cantidades superiores autorizadas por la ley ([154]), es decir, a la inversa de lo que ocurría con la moneda metálica, lo que resulta impune en este caso, es la fabricación o emisión de papel moneda, utilizando materiales de inferior calidad que los dispuestos por la ley, reglamento u orden, tal es el caso, por ejemplo de utilizar papel o tinta menos valiosos. “En uno y otro caso lo que se debe infringir es el peso, título o cantidad determinados por la ley que regula la emisión monetaria o de valores, pero si se trata de una emisión no dispuesta por la ley (p.ej. el que fabrica una partida de monedas con un cuño que ya no se utiliza, pero que siguen circulando), el agente puede incurrir en la falsificación del art. 282, pero no en la emisión ilegal del art. 287” ([155]).-

6.5.- Consumación y tentativa.

La consumación se da con la fabricación, emisión o autorización, sin requerir la circulación de la moneda o de los valores fabricados o emitidos. La tentativa puede darse en la fabricación, no así en la emisión o autorización, justamente por la modalidad de dichas conductas.-

6.6.- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso, de dolo directo, pues se hace menester el conocimiento del título, peso o cantidad determinadas por la ley y la voluntad del agente – funcionario público – de emitir, fabricar o autorizar la fabricación o emisión en violación de las características o medidas impuestas.-

§7.- Falsificación de sellos oficiales y estampillas.

Este tipo penal contempla dos casos: el de la falsificación de sellos oficiales y el de la falsificación de papel sellado, sellos de correo o telégrafo o cualquier otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuesto. Comprende la falsificación, la impresión fraudulenta del sello verdadero.-

7.1.- Bien jurídico protegido.

 Tal como los anteriores casos que se han visto, el bien jurídico protegido es la fe pública con el fin de tutelar determinados valores emitidos por el Estado cuya relevancia económica se asemeja a la moneda e incluso, en algunas ocasiones, la suple.-

Señala Donna que en los casos de los arts. 288 y sgtes. del C.P. lo que se considera es la impresión fraudulenta del sello verdadero. De este modo se trata de la impresión ilegal del sello que autentifica actos u objetos a los cuales no lo corresponde ([156]). Por ello en realidad la tutela se finca en la autenticidad, integridad y el mantenimiento de los signos o contraseñas que identifican el producto.-

Soler considera como caracteres generales que dentro de las distinciones que se han hecho entre falsificación y falsedad, los delitos en cuestión corresponden primariamente a la falsificación, lo mismo que en el caso de los delitos monetarios, porque se trata de acciones tendientes siempre a suplantar un signo preconstituido de autenticidad. En definitiva, se comprenden falsedades materiales. Acudiendo a los antecedentes, afirma que aún cuando se hace referencia a la firma, se concreta exclusivamente a la consideración de verdaderas contraseñas, signos materiales de autenticidad, dejando para las falsedades documentarias toda falsificación de firma, por calificada que sea la posición del signatario. La firma es considerada aquí como un sello o contraseña cualquiera ([157]).-

7.2.- Antecedentes legislativos nacionales.-

             a) El  Código Tejedor en el Título III “De las falsedades”, Capítulo I “De la falsificación de sellos, firmas y marcas”, en los arts. 424 disponía: “El que en documentos públicos falsificase los sellos oficiales, o la firma del Gobernador de la Provincia y sus Ministros o de los Presidentes de las Cámaras, será castigado con prisión de dos años y multa de cien a mil pesos fuertes”; el art. 425 decía: “El que falsifique la firma de cualquier otro empleado público, o los sellos, marcas o contraseñas para identificar un objeto, o asegurar el pago de impuestos, se usen en las oficinas de la Provincia, será castigado con prisión de dos años y multa de cincuenta a quinientos pesos fuertes” y el 426 establecía que: “Se considera como falsificación la impresión fraudulenta del sello verdadero en documento que sea necesario. Este delito se castigará con un año de prisión y la misma multa de los anteriores artículos” ([158]).-

b) El Proyecto de Villegas-Ugarriza-García de 1881 en el Título III “Falsedades” en el Capítulo II “Falsificación de sellos, marcas y firmas” en el art. 180 establecía: “El que falsificare los sellos oficiales o la firma de un Gobernador de provincia o sus Ministros, o de los presidentes de las Cámaras Legislativas o Tribunales Superiores de Justicia, será castigado con prisión mayor”; el art.181 decía: “El que falsificare la firma de cualquier otro empleado público, el papel sellado, estampillas adhesivas, o los sellos, marcas o contraseñas que para identificar un objeto, o asegurar el pago de impuesto, se usan en las Oficinas de una provincia, será castigado con prisión media” y el art. 180 consignaba: “Se considera como falsificación la impresión fraudulenta de un sello verdadero en documentos que lo requiera. Este delito se castigará con prisión menor” ([159]).-    

c) El Código Penal de 1886 en el Título III “De las falsedades”, Capítulo I “De la falsificación de sellos, firmas y marcas” el art. 277 punía: “El que falsifique sellos oficiales o firmas de funcionarios públicos, será castigado con prisión de uno a tres años. Se considera como falsificación la impresión fraudulenta del sello verdadero en documentos en que sea necesario” ([160]).-

d) El Proyecto de Piñero-Rivarola-Matienzo de 1891 en el Título XI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de sellos., timbres y marcas” en el art. 334 se establecía: “Será reprimido con penitenciaria por uno a cuatro: 1º El que falsificare sellos oficiales; 2º El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telégrafos o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad, o tenga por objeto asegurar el pago de impuestos. En estos casos, como en los de los artículos siguientes, se considerará como falsificación la inscripción fraudulenta del sello verdadero” ([161]).-

e) El Proyecto Segovia de 1895y en el Título XI“Delitos contra la fe pública”, Capítulo II, “Falsificación de sellos, timbres y marcas” en el art. 368  establecía que:  “Será reprimido con penitenciaria con uno a cuatro años: 1º)El que falsificare sellos oficiales; 2º) El que falsificare papel sellado, estampillas o cualquier otra clase de efectos timbrados, cuya emisión esté reservada a la autoridad o tenga por objeto asegurar o hacer efectivo el pago de impuestos. Si el culpable fuere un empleado público que procedió abusando de las funciones de su cargo, sufrirá penitenciaria por uno a cinco años e inhabilitación absoluta por doble de tiempo” ([162]).-

 f) El Proyecto de Código Penal de 1906, en el Título XII “Delitos contra la fe pública” Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” en el art. 307 decía: “Será reprimido con prisión de uno a seis años: 1º) El que falsificare sellos oficiales; 2º) El que falsificare papel sellado, sellos de correo o telégrafos o cualquier otra clase efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad, o tenga por objeto el cobro de impuestos. En estos casos, así como en los de los artículos siguientes, se considerará falsificación la impresión fraudulenta del sello verdadero”  ([163]).-

g) El Proyecto de Código Penal de 1917 en el Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” reproduce el texto del art. 307 del Proyecto de 1906, ubicándolo en el art. 288.-

h) El Código Penal de 1921 adopta la rúbrica del Título y Capítulo como así también el texto del art. 288 del Proyecto de 1917.-

i) El Proyecto Coll – Gómez de 1937 en el Título XIII “Delitos contra la fe pública”, Capitulo II “Falsificación de papel sellado, sellos, timbres y marcas” en el art. 363 disponía: “Se impondrá reclusión de seis a quince años, el que falsificare o adultere papel sellado nacional, provincial o municipal; el que introduzca, expenda o ponga en circulación papel sellado falsificado o adulterado, sea nacional, provincial o municipal. Se impondrá la misma sanción al que falsifique estampillas del correo nacional o cualquier efecto timbrado, cuya emisión esté reservada a la autoridad y sirva para hacer efectivo el pago de impuestos nacionales, provinciales o municipales. Se impondrá la misma sanción al que introduzca, expenda o ponga en circulación estampillas falsificadas del correo nacional u otro cualquiera de los efectos timbrados a que se refiere el parágrafo anterior, también falsificados” y el art. 366 decía: “Se impondrá prisión de uno a seis años, al que falsificare sellos oficiales y cualquiera otra clase de efectos timbrados, cuya emisión esté reservada a la autoridad, siempre que no sean de los que sirvan para hacer efectivos el pago de impuestos nacionales, provinciales o municipales” ([164]).-

j) El Proyecto Peco de 1941 en el Título II “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II, “Falsificación de sellos, papel sellado, timbres y marcas” en el art. 241 normaba: “Al que falsificare sellos oficiales, papel sellado, estampillas del correo nacional o de cualquier efecto timbrado, cuya emisión esté reservada a la autoridad, se le aplicará privación de libertad de seis meses a seis años. La misma sanción se impondrá al que los introdujere, expendiere o usare” y el art. 242 disponía: “Al que imprimiere fraudulentamente un sello oficial auténtico, se le aplicará privación de libertad de uno a seis años” ([165]).-

k) El Proyecto de 1951 en el Título VIII “De los delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsedades en sellos, instrumentos o signos de autenticación, certificación o reconocimiento” en el art. 318 prescribía: “Al que falsificare un sello oficial o utilizare el fraguado; o al que hiciere uso indebidamente del auténtico, se impondrá prisión de uno a seis años” y el art. 319 expresaba: “Al que falsificare otros instrumentos oficiales destinados a la pública autenticación o identificación de objetos o a comprobar exámenes o autorizaciones de la autoridad, se impondrá prisión de uno a cuatro años. La misma sanción se impondrá al que utilizare los fraguados o al que hiciere uso indebidamente de los auténticos” ([166]).-

l) El Proyecto de 1953 en el título IX “Delitos contra las finanzas y la economía públicas”, Capítulo I “Falsificación de sellos o signos de autenticación” en el art. 296 dispone: “Al que falsificare un sello oficial destinado a la autenticación de actos de los poderes ejecutivos, legislativo o judicial, nacionales o provinciales, se le impondrá prisión de uno a seis años. La misma pena se impondrá al que usare indebidamente el sello auténtico o al que utilizare el falso, sabiendo que lo es” y el art. 315 inc. 1º expresaba: “Se impondrá prisión de uno a seis años al que falsificare: 1º) Papel sellado, estampillas fiscales, estampillas de correos o cualquier otro efecto timbrado oficial que tuviere o representare un valor o un derecho” ([167]).-

m) El Proyecto de Soler de 1960 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo 3 “Falsificación de sellos, señas y marcas” en el art. 370 dice: “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que falsificare sellos oficiales, papel sellado, estampillas del correo nacional, cualquier clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o billetes de loterías oficiales. La misma pena se impondrá al que a sabiendas los introdujere, expendiere o usare. En estos casos así como en los artículos siguientes se considerará falsificación la impresión fraudulenta del sello verdadero” ([168]).-

n) El Proyecto de reforma de 1979 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo 3, “Falsificación de sellos, señas y marcas”  en el art. 283, reproduce el art. 370 del Proyecto de 1960 con el agregado en el 2º párrafo de la palabra “guardal” ([169]).-

ñ)  El Anteproyecto de ley de reforma al Código Penal de 2006 en el Titulo XIV “Delitos contra la fe pública” Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas”, en el art. 327 establece: “Será reprimido con prisión de uno a seis años: a) El que falsificare sellos oficiales; b) El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telégrafos o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos. En los casos, así como en los artículos siguientes, se considerará falsificación de impresión fraudulenta del sello verdadero”.-

o)En el Anteproyecto de Reforma al Código Penal de 2013 en el Título XVI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” el art. 284: “1. Será reprimido con prisión de UNO (1) a SEIS (6) años: a)  El que falsificare sellos oficiales. b) El que falsificare papel, sellos o cualquier otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos. 2. La misma pena se impondrá al que imprimiere fraudulentamente el sello verdadero.”.-

7.3.- Tipo objetivo. Acción típica.

En el supuesto del art. 288 inc. 1º se pune la falsificación de los sellos oficiales.-

Concordantemente la acción típica consiste en falsificar dichos efectos y no se trata de impresión del sello sino a la del objeto con el cual se realiza, o sea, la falsificación del instrumento sellador que es utilizado por las autoridades estatales para ser estampados en documentos a los fines de su autenticación. Según la doctrina impera esta acción no se subsume en el tipo de adulteración de la imagen del sello ya estampada, ni en la imitación de la imagen del sello, lo cual se encasillaría en la falsificación de documentos ([170]).-

Hay una controversia en la doctrina respecto a la cuestión de la imitación, es decir, si la misma debe o no alcanzar la perfección requerible en la moneda para que ésta sea expendible. En tal sentido, lo consideran Fontán Balestra ([171]) y Molinario ([172]).-

En cambio, Creus – Buompadre, siguiendo a Núñez consideran que el criterio de la expendibilidad no es indispensable para medir la tipicidad de la falsificación de sellos, ya que también rige el criterio de la posibilidad general de inducción en error con lo cual bastaría la idoneidad de la imitación para inducir en error sobre la autenticidad del sello en el caso concreto de que se trate, sin que sea imprescindible que pueda ser considerado por una generalidad como sello verdadero por la calidad de la imitación, por ej. sello al que le falte un parte de la inscripción que se sustituye por una escritura defectuosa. Así esta última solución se exhibe como más acorde con el objeto del delito y el modo normal de su utilización ([173]).-

Debe consignarse que no se subsume la figura la alteración de un sello verdadero, salvo cuando ello importe la imitación de otro, como así tampoco las creaciones de sellos inexistentes, no obstante que ello puede ser encasillado en otros tipos penales. De allí que debido a que se trata de crear por imitación, en el caso de la fabricación de un sello con inscripciones oficiales, pero que no se parezca a alguno de los verdaderos, se puede considerar estafa o tentativa. Finalmente, quedan descartadas las acciones de cercenar, destruir o suprimir el sello auténtico, salvo el caso del art. 290 ([174]).-

7.4.- Objeto del delito.-

  Como se desprende de lo dicho anteriormente el objeto de este tipo penal es el sello oficial que constituye un signo que mediante su impresión por cualquier modo de hacerlo, utiliza la autoridad pública para ser aplicable a determinados documentos.-

Como ya se adelantó en el acápite anterior la falsificación debe ser del instrumento sellador y no la imagen estampada en el mismo y tampoco la alteración o destrucción del sello auténtico.-

7.5.- Consumación y tentativa.-

El hecho se consuma cuando ha quedado concluida la imitación del sello verdadero o en el instante en que queda confeccionado, no importando que el mismo sea estampado o usado.-

Creus-Buompadre son de la idea de que se trata de un delito de peligro abstracto y que admite tentativa la que se da cuando el sello falso aún no se ha terminado de confeccionar, por causa ajena a la voluntad del agente, ahora sí la imitación de un sello que se cree verdadero no lo es, no hay tentativa sino delito putativo ([175]).-

7.6.- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso, de dolo directo que requiere el conocimiento de que se está realizando la falsificación de un sello verdadero, de que se trata de un sello oficial y existe la voluntad de imitarlo.-

7.7.- Falsificación de efectos timbrados.-

Esta casuística la contempla el inc. 2º del art. 288 del C.P..-

7.8.-  Tipo objetivo. Acción típica.

La acción típica en este delito consiste también en falsificar en forma imitativa los efectos designados en el inc. 2º. La imitación debe recaer en el papel sellado o timbrado o en la estampilla con independencia de su utilización en un documento u objeto. Debe ponerse énfasis en que el delito se presenta, no sólo con la falsificación de los efectos sino cuando los mismos son emitidos por la autoridad o tengan por objeto el cobro de impuestos, de modo que queda fuera del tipo la falsificación de cualquier representación de valores de particulares, por ejemplo vale de adelantos de sueldos en las empresas ([176]).-

7.9.- Objeto del delito.

La norma del inc. 2º determina los efectos que pueden ser falsificados y se refiere a aquéllos que tengan una semejanza  con el papel moneda, ya que se trata de la falsificación de piezas que tienen un valor pecuniario perteneciente al Estado y a tal fin están dotados de marcas, sellos o signos que trasuntan autenticidad semejante a los billetes de banco ([177]).-

El papel timbrado es el que lleva impreso un sello que le otorga un valor determinado paralelo a su valor material, que generalmente se utiliza en las actuaciones judiciales o administrativas para facilitar el pago de las tasas. Por ello se habla de una doble finalidad de ser usado para los escritos presentados ante la autoridad pública y para percibir la recaudación pertinente.-

El sello de correo es un signo, normalmente de papel adherido a una correspondencia que pone en evidencia el pago del servicio de correo para su circulación, son las comúnmente denominadas estampillas. Fontán Balestra expresa que sólo están comprendidas las nacionales y en uso, aún cuando la falsificación de las que están fuera de circulación pueda ser el medio utilizado para cometer una estafa por el valor filatélico ([178]).-

La otra clase de efectos timbrados comprende a todos los papeles que representan, por medio de signos determinados, un valor autónomo, como por ejemplo certificados de propiedad de ganado, timbres que acrediten pagos de derechos aduaneros, etc.. En definitiva, comprende toda estampilla o sello nacional, provincial o municipal que no se condiga con el franqueo postal, pero que sea eficiente como valor establecido y cuyo uso se vuelve obligatorio por la ley a título de impuesto, tasa o servicio.-

Los efectos que tienen por objeto el cobro de impuestos son los que acreditan con autenticidad el pago de los derechos que impone el Estado para formar sus fondos propios y para solventar los costos de los servicios que presta – tasas – o de las obras que realiza, – contribuciones –, tal los timbres que acreditan los derechos de importación, impuestos internos sobre determinados productos – bebidas, cigarrillos, etc. – ([179]).-

7.10.- Consumación y tentativa.

Valen las mismas consideraciones que se han hecho en el acápite 7.5.-

7.11.- Aspecto subjetivo.

También me remito a lo expresado en el acápite 7.6.-

7.12.- Impresión fraudulenta del sello verdadero.

Este tipo penal se encuentra presente en el último párrafo del art. 288.-

Creus-Buompadre advierten que este delito ha sido tratado en forma bastante contradictoria por la doctrina y jurisprudencia. “La ley lo ha convertido en un caso de falsificación, pero no por imitación de lo verdadero, como ocurre en los supuestos que hasta aquí hemos considerado, sino por la ilegalidad de la impresión del sello verdadero” ([180]). Y esa ilegalidad puede provenir tanto de la impresión del sello auténtico en actos u objetos que no corresponde aplicarlo, es decir, fuera de los casos en que la ley o un reglamento dispone su aplicación, como de ejecutar ésta por quien carece de autorización para ello, aunque se trate de un acto u objeto en el cual corresponde desde el punto de vista legal la aplicación del sello ([181]). Tanto Moreno como Núñez no concuerdan con esta última alternativa ya que consideran que la imposición del sello en un acto u objeto en el cual legalmente debe hacerse, realizado por quien carece de autorización, no es típica, si bien podría ser abusiva, no sería fraudulenta, ya que faltaría la ilegalidad objetiva del acto ([182]).-

7.13.- Tipo objetivo. Acción típica.

La acción típica consiste en imprimir fraudulentamente, es decir que se fundamenta en una falsificación por la ilegalidad de la impresión del sello verdadero.-

Existen diferentes posturas con respecto al significado que se le da a la expresión impresión fraudulenta: a) para algunos, el fraude está determinado por la no correspondencia de la impresión del sello; b) para otros, se incluye la no correspondencia de la aplicación; c) otra opinión entiende que es la impresión indebida, cualquiera sea la razón en que se origine ese carácter y d) los hay quienes requieren un fraude de tinte estafatorio, de modo que la impresión ilícita se haga con el de causar un perjuicio o de obtener un provecho.  “En realidad nada se opone a considerar que aquí el fraude equivale a engaño: es el engaño que revierte sobre la autenticidad de la impresión del sello, autenticidad que no se da cuando el sello se ha impreso en circunstancias que no debía hacérselo, ya porque la aposición se realiza sobre cosas en las que legalmente no podía realizársela ya porque las ha hecho quien no debía hacerla, en otras palabras, cuando impresión carece en sí de autenticidad, porque no puede otorgarla para el acto u objeto del que se trate, ni puede ser otorgada por quien lo usa sin las facultades para imprimirlo con autenticidad, se abre el camino de la tipicidad” ([183]). Adunan que una interpretación diferente a la expuesta proviene de considerar la norma como creadora de un delito autónomo, aunque en realidad la conducta no es sólo la de imprimir fraudulenta el sello verdadera, sino la de hacerlo en los casos del art. 288 y los siguientes, en cuanto sean compatibles con la conducta de imprimir el sello. Es decir, que la función concretamente es la de equiparar el sello falsificado a la impresión fraudulenta del sello verdadero en los supuestos de los arts. 288 inc. 2º y 289 incs. 1º y 2º, lo cual puede hacerlo tanto quien tiene el uso legítimo del sello como quien carece de esa facultad ([184]).-

Particularmente Núñez destaca que la impresión fraudulenta del sello verdadero consiste en la impresión ilegal del sello autenticado en actos u objetos a los cuales no le corresponde, en esta inteligencia, la impresión fraudulenta no equivale a la impresión del sello por quien no tiene su uso, pues en ésta puede faltar la ilegal objetiva mencionada del acto, por ej. el particular que le pone el sello a la copia que le ha sido extendida sin él, no le imprime fraudulentamente, aunque si abusivamente ([185]).-

Soler recalca que la ley requiere que en todo caso el hecho sea fraudulento de modo que parece razonable exigir la conciencia de que la impresión es imprescindible. Vierte el ejemplo de Moreno de un sujeto al que se ha extendido una copia sin sello y después se lo procura, como caso en que el delito quedaría excluido – a similar ejemplo recurre Núñez como se mencionó ut-supra –. También alude a Gómez quien resalta la diferencia entre la impresión fraudulenta y la abusiva. En realidad, corrige, que debería hablarse de indebida, porque en esta forma de la infracción pueden ser sujeto activo los que no tienen como los que tienen el uso del sello y que el documento puede ser un documento auténtico. El encargado de los sellos puede incurrir en el delito de impresión abusiva del mismo modo en que el encargado de emisión de moneda puede imprimir moneda falsa. “El que debe imprimir mil sellos de un mil pesos y para ello recibe los cuños auténticos, si imprime mil quinientos, incurre en el delito que examinamos por el solo acto de la impresión abusiva de sellos oficiales. La emisión clandestina de sellos, estampillas y efectos fiscales importa impresión fraudulenta del sello verdadero. No se trata, por lo tanto, del simple excesivo o innecesaria del sello que le funcionario pueda usar, sino de su empleo fraudulento por parte de este, lo cual es perfectamente posible con respecto a papeles que representan valores” ([186]).-

Finalmente, para Donna, la palabra “fraude” tiene en nuestro ordenamiento penal una entidad propia que se remite a lo dispuesto por los arts. 172 y 173 que tienen una referencia íntima con el ardid, de modo tal, sino está presente éste y el engaño, no hay tipo penal ([187]).-

7.14.- Objeto del delito.

Con respecto al objeto de este delito, según la opinión de Marum, se dan dos opiniones en cuanto al alcance del vocablo “sello”. Una de ellas considera que en él se ha comprendido al papel sellado, los sellos de correos o telégrafos y a otra clase de efectos timbrados. En tanto que la otra alternativa se expide en forma restrictiva, porque excluye a los efectos timbrados, dado que ellos no imprimen ([188]).-

7.15.- Consumación y tentativa.

Este tipo penal se consuma con la mera impresión del sello y la tentativa es factible.-

7.16.- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso de dolo directo pues el agente debe obrar con conciencia de la ilegalidad de la impresión y la voluntad de llevarla a cabo y la utilización de la palabra “fraudulentamente” descarta el dolo eventual.-

§8.- Falsificación de marcas y señales.

El art. 289 abarca una serie de elementos como son las marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas e identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido y se extiende al caso para el que las aplacare a objetos distintos de aquéllos a que debían ser aplicados. Esta falsificación abarca también a los billetes de empresas públicas de transporte y a la falsificación, alteración o supresión de la numeración de un objeto registrado por la ley.-

8.1.- Bien jurídico protegido.

En el primer inciso lo que se trata de proteger es la fidelidad de las pesas o medidas y la identidad de cualquier objeto que deba ser motivo de marcas, contraseñas o firmas oficiales o legalmente requeridas. En el caso del inc. 2º se preserva la autenticidad  de los billetes de las empresas públicas de transporte y finalmente en el inc. 3º se trata de amparar la numeración individualizadora de un objeto registrada de conformidad con la ley, puesta en el cuerpo mismo como signo de autenticidad ([189]).-

8.2.- Antecedentes legislativos nacionales.

            a) La Ley 49 de 1863 en el Título X “De las falsedades”, en el art. 59 disponía: “La falsificación de los sellos, marcas y contraseñas que usen los establecimiento de industria o de comercio, con el objeto de defraudar la renta nacional, será castigada con la pena de trabajos forzados por dos a seis meses y con una multa de cien a trescientos pesos, o con una y otra conjuntamente” ([190]).-

             b) El  Código Tejedor en el Título III “De las falsedades”, Capítulo I “De la falsificación de sellos, firmas y marcas”, en el art. 427 dispone: “El que falsificare sello, firma, marca o contraseña de individuos o establecimientos particulares sufrirá arresto de tres meses, y multa de veinte a quinientos pesos fuertes” ([191]).-

c) El Código Penal de 1886 en el Título III “De las falsedades”, Capítulo III “Falsificación de sellos, firmas y marcas” en el art. 278 dispone: “El que falsifique sello, marca o contraseña de individuos o establecimientos particulares, sufrirá arresto de un mes a un año” ([192]).-

d)El Proyecto Villegas – Ugarriza – García de 1881 en el Título III “Falsedades” capítulo II “Falsificación de sellos, marcas y firmas” el art. 183 decía: “El que falsifique sello, firma, marca o contraseña de individuos o establecimientos particulares sufrirá arresto menor” ([193]).- 

e) El Proyecto de Piñero-Rivarola-Matienzo de 1891 en el Título XI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” en los arts. 335 decía: “Será reprimido con penitenciaria de seis meses a dos años el que falsificare marcas, contraseñas o firmas de que se use, en las oficinas públicas o por funcionarios públicos, para contrastar pesas o medidas o identificar cualquier objeto”;  el  336 consignaba: “Sufrirá penitenciaria por un mes a un año el que falsificare o adulterare de cualquier manera un sello, marca, billete o contraseña de empresas o establecimientos particulares”  y el 337 establecía: “El que empleare, vendiere, pusiere en venta, circulare o introdujere en la República sellos, timbres o marcas falsas, adulteradas o confeccionadas ilegalmente, o los objetos a los cuales estén ilegalmente aplicados, como si estos sellos, timbres o marcas fueren legítimos, sufrirá la pena señalada por los artículos anteriores en sus casos respectivos” ([194]).-

f) El Proyecto Segovia de 1895y en el Título XI“Delitos contra la fe pública”, Capítulo II, “Falsificación de sellos, timbres y marcas” en el art. 369 establecía: “Será reprimido con penitenciaria de tres a quince meses, el que falsificare o trasladare a  otro objeto, sellos, marcas, contraseñas o firmas de que se use en las oficinas públicas o por funcionarios públicos para contrastar pesas o medidas o identificar cualquier objeto.  Si el culpable fuere un funcionario público este que procedió abusando de las funciones de su cargo, la pena será de seis meses a dos años de penitenciaria e inhabilitación absoluta por doble tiempo” ([195]).-

 g) El Proyecto de Código Penal de 1906, en el Título XII “Delitos contra la fe pública” Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” el art. 308 establecía: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º El que falsificare marcas, contraseñas o firmas de que se use en las oficinas públicas o por funcionarios públicos, para contrastar pesas o medidas o identificar cualquier otro; 2º El que falsificare billetes de empresas, sellos, marcas o contraseñas de fábricas o establecimientos particulares, exigidas por la ley en cierta clase de trabajos o artículos; 3º El que aplicare marcas o contraseñas de las oficinas públicas, o los sellos, marcas o contraseñas de fábricas o establecimientos particulares, a que se refiere el número precedente, a objetos, obras o artículos distintos de aquellos a que debían ser aplicados”  ([196]).-

h) El Proyecto de Código Penal de 1917 en el Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” reproduce el texto del art. 308 del Proyecto de 1906, ubicándolo en el art. 289.-

i) El Código Penal de 1921 adopta la rúbrica del Título y Capítulo como así también el texto del art. 289 del Proyecto de 1917.-

j) El Proyecto Coll – Gómez de 1937 en el Título XIII “Delitos contra la fe pública”, Capitulo II “Falsificación de papel sellado, sellos, timbres y marcas” en el art. 368 disponía: “Se impondrá prisión de uno a tres años al que falsifique o adultere marcas, contraseñas o firmas de que se haga uso en las oficinas públicas para contrastar pesas o medidas o identificar algún objeto; o para indicar que se ha cumplido una determinada obligación, de cualquier carácter, impuesta por la autoridad ” y el art. 369 decía: “Se impondrá prisión de uno a tres años, al que falsifique billetes de empresas, emitidos de conformidad a la disposiciones legales o administrativas, o los sellos, marcas o contraseñas de fábricas o establecimientos particulares exigidos por la ley en determinada clase de artículos o trabajos” ([197]).-

k) El Proyecto Peco de 1941 en el Título II “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II, “Falsificación de sellos, papel sellado, timbres y marcas” en el art. 244 normaba: “Al que falsificare marcas, contraseñas o firmas, de que se haga uso en las oficinas públicas para contrastar pesas o medidas o identificar cualquier objeto, se le aplicará privación de libertad de tres meses a seis años. En la misma sanción incurrirá el que falsificare sellos, marcas o contraseñas de fábricas o establecimientos particulares, exigidos por la ley en determinada clase de trabajos o artículos” el art. 245 consignaba: “Al que aplicare marcas o contraseñas de las oficinas públicas, o los sellos, marcas o contraseñas de fábricas o establecimientos particulares, a que se refiere el segundo párrafo del artículo anterior, obras o artículos distintos de aquellos a que deberían ser aplicados, se le impondrá privación de la libertad de seis meses a tres años” y el art. 246 habla de lo siguiente: “Al que falsificare billetes de empresas públicas de transporte, se le aplicará privación de la libertad de seis meses a dos años o multa de doscientos a dos mil pesos . A la misma sanción se sujetará al que los introdujere, expendiere o pusiere en circulación” ([198]).-

l) La ley 13.945 mediante el art. 37 incorpora al art. 289 del Código Penal, como inc. 4º el texto siguiente: “El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración, marcas o contraseñas colocadas por la autoridad competente en las armas y demás materiales ofensivos calificados por la ley y el que con conocimiento del hecho hiciere uso o tuviere en su poder dichas armas o materiales en tales condiciones”.-

m) El Proyecto de 1951 en el Título VIII “De los delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsedades en sellos, instrumentos o signos de autenticación, certificación o reconocimiento” en el art. 321 prescribía: “El que en ejercicio de una autoridad comercial o en lugar abierto al público, tuviere pesas o medidas falsas, se impondrá siempre que el hecho no constituya un delito más grave, la multa es de cien a diez mil pesos” y el art. 322 expresaba: “Al que falsificare o adulterare, aún por su presión, las marcas o signos distintivos, nacionales o extranjeros, de obras intelectuales o productos industriales o comerciales; o al que tuviere para comerciar con ello, objetos con tales falsedades, se impondrá prisión de uno a dos años. La misma sanción se impondrá al que falsificare o alterare, aún por supresión: dibujos o modelos industriales o comerciales; al que, en productos industriales o comerciales, mencionare una patente que no le perteneciere; o al que tuviere para comerciar con ellos, objetos con tales falsedades. Las disposiciones precedentes se aplicarán siempre que el hecho no constituyere un delito más grave y cuando se hubieren cumplido, por parte del titular del derecho, las reglas del ordenamiento jurídico interno o de los acuerdos internacionales sobre tutela de la propiedad intelectual” ([199]).-

n) El Proyecto de 1953 en el título VIII “Delitos contra la autenticidad de la prueba”, Capítulo I “Falsificación de sellos o signos de autenticación” en el art. 297 se dispone: “Se impondrá prisión de uno a cuatro años: 1º) Al que falsificare sellos destinados a dar autenticidad a actos de funcionarios públicos no comprendidos en el artículo anterior, o  notariales: 2º) Al que falsificare otros sellos o elementos oficiales destinados a contrastar, certificar, identificar o examinar objetos sometidos a verificación pública. La misma pena corresponderá al que usare indebidamente el sello o elemento auténtico o al que utilizar los falsos, sabiendo que lo son”. En el Título IX “Delitos contra las finanzas y la economía públicas”, Capítulo I “Falsificación de moneda, títulos y otros valores” el art. 316 establecía: “Al que falsificare pasajes, billetes, guías o conocimientos de empresas de servicio público de transporte, se le impondrá prisión de seis meses a tres años. La misma pena se impondrá a quienes introdujeren, expendieren, pusieren en circulación, usaren o guardaren para esos fines los billetes y demás efectos falsos o alterados enumerados en el presente artículo”      ([200]).-

ñ) El Proyecto de Soler de 1960 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo III “Falsificación de sellos, señas y marcas” en el art. 371 se consigna: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido y el que los aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados; 2º El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte; 3º El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración individualizadora de un objeto registrada de acuerdo con la ley por razones de seguridad o fiscales ” ([201]).-

o) La Ley de facto 17.567 sustituye el texto del art. 289 por el siguiente: “Será reprimido con  prisión de tres meses a seis años: 1º El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para constatar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados; 2º El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte; 3º El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración individualizadora de un objeto, registrado de acuerdo con la ley” ([202]).-

p) La Ley de facto 21.338 restableció la fórmula del art. 289 según la versión de la ley de facto 17.567 aumentando el mínimo de la pena a seis meses y agrega el art. 289 bis con el siguiente texto: “Será reprimido con prisión de dos a ochos años, el que falsificare, alterare o suprimiere la numeración, marcas o contraseñas, colocadas por la autoridad competente en las armas y demás materiales ofensivos calificados por la ley y el que con conocimiento del hecho hiciere uso o tuviere en su poder dichas armas o materiales en tales condiciones” ([203]).-

q) El Proyecto de reforma de 1979 en el Título XVII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo III, “Falsificación de sellos, señas y marcas” trata la cuestión en el art. 384 que dice: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cosas o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados; 2º El que falsificare billetes o contraseñas de empresas de servicios públicos; 3º El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración individualizadora de un objeto registrada de acuerdo con la ley” ([204]).-

r) Ley 24.721 sustituye el art. 289 del C.P. por el siguiente texto: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1. El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados. 2. El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte. 3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrada de acuerdo con la ley”.-

s)  El Anteproyecto de ley de reforma al Código Penal de 2006 en el Titulo XIV “Delitos contra la fe pública” Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas”, en el art. 332 establece “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: a) El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados. b) El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte. c) El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrada de acuerdo con la ley”.-

t)En el Anteproyecto de Reforma al Código Penal de 2013 en el Título XVI “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” el art. 285: “1. Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años, el que falsificare, alterare o suprimiere marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados. 2. La misma pena se impondrá al que: a) Falsificare billetes de empresas de transporte público. b) Falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrado de acuerdo con la ley” ([205]).-

8.3.- Aspecto objetivo. Acciones típicas.

En este tipo penal están previstas dos acciones: la de falsificar los objetos típicos y la de aplicarlos indebidamente y lo que ambos tienen en común es el carácter de los objetos y la finalidad protectora que, tutelando la autenticidad de ellos o de sus imposiciones protege el normal desenvolvimiento del tráfico comercial ([206]).-

Las acciones típicas coexisten en la falsificación que obviamente está representada por la imitación del signo verdadero sobre el objeto que hay que contrastar, individualizar o certificar. La aplicación sólo se da con relación a la del signo verdadero cuando se la realiza sobre objetos distintos de aquellos a los que debe ser aplicado según el uso oficial o la disposición legal, empece a que lo realice quien está autorizado a emplear dicho signo ([207]).-

Según Soler, el delito también puede ser cometido no solamente falsificando la marca, contraseña o firma, sino aplicando esos signos auténticos falsamente, es decir, a un objeto que no los debe llevar. “Es siempre necesario tomar en cuenta la relación entre la contraseña y el objeto contraseñado, tanto si se trata de una contraseña oficial o particular. No se trata, pues, de una usurpación de marca industrial, sino de la acción de poner un signo legalmente establecido para la designación de la naturaleza, calidad o cantidad de un objeto sobre otro que no reúne esas condiciones. Poner el marchamo de la seda natural sobre tela de otra clase; poner la marca del oro sobre un objeto que no es de ese material. Claro está que tales actos deben guardar cierta relación con la posibilidad de engañar, en el sentido de que los sellos deben ser aplicados a un artículo semejante” ([208]).-

8.4.- Objeto del delito.

  En este inciso 1º el objeto lo constituye las marcas, contraseñas o firmas. Las primeras son señales, dibujos, caracteres gráficos, iniciales, timbres, sellos, etc. que se usan para distinguir una cosa determinada.-

 Las firmas son las grafías puestas a mano con el mismo objeto de identificación y las que indican que se ha efectuado al contraste o identificación que con ella se persigue. Pero no cualquiera de ellas será objeto típico, sino solamente las oficialmente usadas o las requeridas por la ley para contrastar pesas o medidas, identificar un objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido. Al hablar de “oficialmente usadas” son las referidas a las marcas, contraseñas o firmas que utiliza un funcionario público competente, cuya configuración esté determinada de una manera reglamentaria y “legalmente requeridas”, obviamente se refiere a los que la ley obliga en ciertos casos a los particulares a colocar en los objetos. “Esas finalidades también estructuran la tipicidad del objeto del delito, éste tiene que ser utilizado para contrastar pesas o medidas, es decir, para dar fe de la exactitud de los instrumentos que se emplean para pesar o medir (fidelidad de una balanza, de una pesa o de una medida); para identificar una cosa, para distinguirla de otras de la misma especie; certificar su calidad y la especie o proporción de sus componentes u otras particularidades en orden a su eficiente utilización; o su cantidad, peso o número de unidades; contenido, o sea, las sustancias que se encuentran en el continente cerrado” ([209]).-

Para mayor abundamiento este inciso trata de las marcas, contraseñas o firmas empleadas en alguna función oficial, o requeridas legalmente para identificar o certificar la calidad, cantidad o contenido de un objeto o contrastar pesas o medidas. El signo identificador tanto puede derivar de una disposición de la ley que establezca sus caracteres básicos como de una costumbre legal. En esta inteligencia, basta que las leyes o reglamentos establezcan la función identificatoria de algún instrumento o de algún signo personalmente puesto por el empleado. “Tanto vale que un objeto sea sellado, inicialado o rubricado, siempre que esa marca sea puesta para el desarrollo normal de un servicio público. La validez de la marca puede resultar inclusive de disposiciones internas de la oficina respectiva. Como ejemplos pueden darse las marcas hechas a las reses por la inspección sanitaria, las marcas hechas en los bultos para su despacho en la aduana, las marcas de inspección del contenido de un recipiente, etc. Deben considerarse excluidas las estampillas o fajas que además de una función de cerramiento constituyen valores correspondientes a un impuesto, como la faja de impuestos internos para los cigarrillos o fósforos, cuya falsificación cae dentro del art. 288, 2º (efectos timbrados). Además de la función individualizadora está comprendida la marca que acredita la fidelidad de una balanza, una pesa o una medida. En este caso, es manifiesto que la infracción, además de la fe pública, tutela el patrimonio y guarda estrecha correlación con la estafa del art. 174,3º, con la cual puede concurrir materialmente” ([210]).-

Debe quedar en claro que no es la marca de fábrica el objeto que se protege en este caso, porque ello lo hacen las leyes especiales; tampoco se comprenden las marcas, contraseñas o firmas que acreditan el pago o el cumplimiento de un determinado acto jurídico, cuyas falsificaciones se encasillan en el artículo anterior o en su defecto en las falsedades documentales ([211]).-

8.5.- Consumación y tentativa.

 Las acciones descriptas se consuman al llevarlas a cabo, sin interesar las ulterioridades. La acción de falsificación admite tentativa. Cabe agregar que cuando la falsificación o la aplicación ilícita de la marca, contraseña o firma, se emplea como procedimiento defraudatorio puede darse un concurso real con el de estafa consumada o tentada ([212]).-

8.6.- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso de dolo directo que requiere el conocimiento del carácter de la marca, contraseña o firma en cuanto a su utilización legal y la voluntad de falsificarlas o aplicarlas indebidamente.-

8.7.- Falsificación de billetes de empresa públicas de transporte. Aspecto objetivo. Acción típica.

Este inc. 2º del art. 289 ha sido reformado por la ley 24.721 ampliando a billetes de empresas públicas de transporte.-

La acción típica consiste justamente en la de falsificar dichos objetos, es decir imitar los objetos verdaderos. No obstante algunos consideran también comprendidas las adulteraciones que transformen el billete en otro distinto del que es en realidad, por ejemplo, extendiendo el punto de destino o aumentando el valor ([213]). Donna no concuerda con esto último pues la ley es clara y sólo habla de falsificar y no de adulterar ([214]).-

8.8.- Objeto del delito.

 Tal como lo dice la norma se refiere a los billetes de las empresas públicas de transporte, y esto constituye toda constancia gráfica que autoriza a viajar o a transportar equipaje en un viaje personal o acceder a los lugares de partida del transporte, cualquiera que sea la forma adoptada – boletos, bonos, contraseñas – nominados o innominados y de tarifa ordinaria o reducida y aún los completamente gratuitos, ya que el daño a la fe pública se produce en todos los casos ([215]).-