Análisis crítico sobre las reformas a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad introducidas por la Ley Nº 27.375 (B.O. 28/07/2017)

Por Rubén E. Figari  y Hernán D. Herrera

Sumario: § I.- Introducción. § II.- Reinserción social. § III.- Tratamiento. §IV.- Características régimen del progresivo. §V.- Promoción. § VI.- Igualdad y no discriminación. § VII.- Aplicación a los procesados.  § VIII.- Derechos de la víctima. § IX.- Periodo de observación. § X.- Recaudos.  § XI.- Periodo de tratamiento. § XII.- Trámite § XIII.- Periodo de prueba. § XIV.- Salidas transitorias. § XV.- Requisitos para acceder al régimen de salidas transitorias y de semilibertad. § XVI.- Modalidades § XVII.- Incumplimiento. § XVIII.- Supervisión. § XIX.- Semilibertad. § XX.- Requisitos. §XXI.- Evolución del tratamiento. §XXII.- Periodo de libertad condicional. §XXIII.- Trámite.   § XXIV.- Tuición.  § XXV.- Competencia.  § XXVI.- Revocación.   § XXVII.- Prisión discontinua y semidetención. § XXVIII.- Implementación. § XXIX.- Impedimentos al acceso de la libertad asistida.  § XXX.- Listado. § XXXI.- Delitos Excluidos.§ XXXII.- Derivación. § XXXIII.- Régimen preparatorio para la liberación en los casos previstos en el art. 56 bis.  § XXXIV.-Remisión de datos al Renabem. § XXXV.- Traslado de los internos. § XXXVI.- Recepción de visitas, correspondencia y comunicaciones telefónicas. § XXXVII.- Autorización en caso de enfermedad, accidente grave o fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita. § XXXVIII.- Recursos y medios de los establecimientos.  § XXXIX.- Reforma al art. 14 del C.P.  § XL.- Registro de datos (Renabem). § XLI.- Revisión de la legislación y reglamentación penitenciaria e invitación a la CABA y las provincias para los mismos fines § XLII.- Complementaridad. § XLIII.- Sobre la vigencia temporal de la reforma. § XLIV.- Conclusiones.

 

  • I.- Introducción.

Solía decir Bidart Campos que la ejecución de la pena no puede conceptuarse como un simple problema de política criminal, en razón de que la Constitución – y a partir de 1994 los Tratados Internacionales incorporados en el art. 75 inc. 22 de la C.N – imponen pautas muy claras y además, porque todo el sistema de Derechos Humanos que contienen la ley suprema y los Tratados prohíja estrecha relación con todas la modalidades de cumplimiento de la sanción penal. En ello está sobre el tapete la dignidad personal del delincuente, muchos derechos suyos –por ejemplo el derechos a la intimidad, a la libertad religiosa, a la vida, a la salud, a casarse, expresar sus ideas, etc.–. “Se comprende fácilmente que el cumplimiento de la condena no provoca solamente una cuestión penitenciaria que, como tal, se recluya en el derecho administrativo; el tribunal cuya sentencia aplica la pena –u otro competente– debe retener o asumir en plenitud el control judicial necesario, tanto a los fines de la eficaz defensa social y de la seguridad, cuanto a los de tutela de la dignidad y los derechos del condenado, y a los de vigilancia de las condiciones de vida en los establecimientos carcelarios, del trato a los reclusos, de su reeducación para la reinserción social, etc.” ([1]).-

Al hablar de los Tratados Internacionales con respecto a este tema –y que posiblemente su mención se va a reiterar ut-retro– no se puede soslayar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece en el art. 25 “todo individuo tiene también un tratamiento humano durante la privación de su libertad”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que su art. 10 indica que “toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos que en el art. 5 establece – “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.-

Hay otros instrumentos que si bien no tienen una categoría de tratados se han convertido en reglas insoslayables a tener en cuenta: a) Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas que establecen: “Los reclusos pertenecientes a categorías diversas deberán ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro de los establecimientos, según su sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicarles”. b) Los principios básicos elaborados por la Organización de las Naciones Unidas para el tratamiento de reclusos expresan que “con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos…”. c) Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión prescribe que “Ninguna persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será sometida a tortura o a tratos crueles o penas crueles, inhumanas o degradantes. No podrá invocarse circunstancia alguna como justificativo para la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. d) La regla 13 de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad establece que: “No se deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privación de la libertad”. e) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores disponen que “Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria – social, educacional, profesional, sicológica, médica y física – que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano”. f) Declaración sobre Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes. g) Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes.-

En fin, se trata de la instrumentación mediante tratados y otros documentos donde se plasman principios inherentes a la cuestión relativa a las personas privadas de la libertad en establecimientos erigidos a tales efectos y que deben respetarse por tener carácter operativo – en el caso de los tratados – y en los otros supuestos por cuestiones humanitarias que priman sobre otras de carácter de política criminal.-

Lo que se tratará de ver en una apretada síntesis –pues la reforma es muy extensa– es si se está dando un paso adelante en lo referente a la ejecución de la pena privativa de la libertad o si de lo contrario la cuestión se pone más rígida y por ende se involuciona. Adelantamos nuestra opinión –como se verá en los distintos artículos– que lamentablemente se erige la segunda secuencia.-

La ley 27.375 (B.O 28/07/2017) efectuó varias modificaciones sustanciales a la ley 24.660 (B.O 16/07/1996) referida a la ejecución de la pena privativa de la libertad la que a su vez receptó modificaciones por los decretos 1058/1997, 1136/1997,396/1997, 1139/2000, 18/1997 y 72/2006.-

  • II.- Reinserción social.

En efecto el art. 1º dice: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto. El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada”.-

Al principio la norma guarda identidad con la legislada con el art. 1 de la 24.660 sólo que se altera el orden de las palabras “respetar” y “comprender la ley” y se le agrega la frase “así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta”, asimismo, se agrega la frase “que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto” referido a la sociedad. El último párrafo simplemente altera el orden de las palabras, pero no el concepto.-

Está fuera de discusión que este primer artículo, tanto en su anterior redacción como en la actual, está diseñado con el objetivo de lograr la reinserción social del condenado que en realidad es un principio que tiene un rango constitucional y no es una mera declaración de principios, pues toda la estructura de la ejecución de la pena se basa justamente en este principio. Por otra parte se refleja en el art. 18 de la C.N. –“Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice…”–  los arts. 5º.6 de la CADH –“Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados…”–   y 10.3 de la PIDCP –“El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados”–, pactos incluidos en el art. 75 inc. 22 de la C.N..-

Se podría decir que lo que refleja esta primera norma es la piedra angular para la posterior interpretación de todos los preceptos que regulan la ejecución de la pena privativa de la libertad. “Cualquier precepto contenido en las leyes relativas a la ejecución penal debe ser interpretado de forma tal que no se oponga a este objetivo considerado “esencial” ([2]).-

No obstante, la aceptación de la finalidad resocializadora que tuvo su auge en la década del 70 no ha determinado un concepto con precisión de su contenido y alcance. Por el contrario, la amplia variedad de los sustantivos que se emplean –reeducación, rehabilitación, repersonalización, reinserción, readaptación social– delata la formulación de la vaguedad del término. Es así que, son varias las cuestiones que el concepto resocializador trae aparejado, pues van desde su ámbito de actuación –teoría de la pena, en general, teoría de la pena privativa de la libertad, teoría de la ejecución– hasta la finalidad última –teoría individual o defensa social–. Existen varias teorías en cuanto a la naturaleza del proceso resocializador.-

Para la tesis de la teoría de la socialización, el acto delictivo ejecutado por parte de la persona condenada encuentra su explicación en la deficiente socialización de aquél, de manera que la ejecución de la pena debe aprovecharse para lograr una forma que se denomina “socialización en reemplazo”, que está orientada a corregir esa ausencia o defecto de socialización. Esta hipótesis plantea algunos problemas que se reducen a lo siguiente: más allá que una socialización totalmente conseguida aparece como “antropológicamente imposible” ya que en la realidad se puede demostrar que no son pocos los delincuentes “normales”, sin importantes defectos de socialización. También resulta cuestionable que la institución penitenciaria sea el ámbito adecuado para la alteración de dichos déficits y hay que hacer una distinción entre las carencias de socialización primaria y secundaria y no debe pasarse por alto que una adaptación coactiva en el ámbito penitenciario puede llevar a un proceso de socialización negativa.-

Las teorías mixtas se fundan en dos opciones: la resocialización para la moralidad o para la legalidad. La primera, se basa en que la intervención resocializadora debe estar dirigida a que el individuo internalice criterios valorativos dominantes en la sociedad a la que debe integrarse. Es decir, que sólo regenerado moralmente su inserción tendrá lugar de una manera segura, sin riesgo de la comisión de futuros delitos. Desde luego que esta teoría ha recibido múltiples críticas, básicamente fincadas en la independencia del Derecho y la Moral. La llamada resocialización para la legalidad debe perseguir un fin más modesto de resocialización mínima. Esto también ha merecido sus críticas.-

Ahora bien, si se considera que todas estas teorías tienen sus falencias, la meta resocializadora no sirve para prevenir el delito que obedece a otro tipo de factores que no tienen que ver con los individuales y las condiciones de vida en prisión, son incompatibles con un acertado tratamiento penitenciario, además de erigirse en un factor vulnerante para los derechos individuales de los internos. Esto lleva al siguiente cuestionamiento que consiste en sostener que la resocialización se trata de un mito que está dirigido a ocultar una realidad de intervención penal cada vez mas represiva y que sobre la base del discurso resocializador o terapéutico legitima el castigo. Las críticas contra el ideal resocializador en ningún caso merecen ser consideradas como definitivas y suficientes para el rechazo de la resocialización. “El abandono de la resocialización llevará, por tanto, a una focalización exclusiva de la intervención penitenciaria en los aspectos custodiales y represivos con graves riesgos de conversión de las prisiones en meros depósitos de seres humanos” ([3]).-

Pero sí fuera así –un mito– se debe acordar que no se trata de único mito y no por ello se debe abandonar o simplemente soslayar. La vida está llena de mitos o ideales que la sociedad impone como básicos para su existencia y desarrollo, por ejemplo, la justicia, la libertad, la democracia, la solidaridad, el amor, la belleza, etc. que sustentan a la naturaleza humana y el deseo de alcanzarlos para tratar de lograr un mundo mejor, de lo contrario, muerta la esperanza, no queda nada. De allí que, la resocialización como mito no deja de ser una de esas “ideas fuerza” esenciales para el funcionamiento de nuestra sociedad, no obstante, susceptible como la justicia, la libertad o la belleza, de interpretaciones diversas, según el modelo o la ideología social preferida.-

En cuanto a la resocialización, si se asume que es un mito o un ideal, aunque se logre un mínimo saldo positivo en ello, ya constituye un logro. Por otra parte, si se ha dicho que ello se erige en un imperativo constitucional y supralegal, una visión absolutamente pesimista llevaría a revisar estos postulados y por lo tanto, parece absolutamente necesario que presida los objetivos de la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad y como una obligación impuesta al Estado de posibilitarle al condenado las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que facilite su integración a la vida en sociedad, luego de recobrar su libertad.-

Bien lo señalan De La Fuente – Salduna que a través de la idea de resocialización no se trata de imponer un determinado sistema de valores o un modo de pensar al condenado, transformándolo en un mero objeto despojado de dignidad. Es menester que el condenado debe conservar, pese a su condena, todos los derechos inherentes al ser humano, de modo que hay que reconocer que resulta plenamente libre para tener sus propias convicciones y sistema de valores. “En definitiva, no debe buscarse a través del fin de prevención especial de la pena una especie de “lavado de cerebro” o “tratamiento compulsivo” del condenado, sino algo mucho más moderado”. Desde luego, que dado el principio de progresividad que propone la ley depende no solamente del establecimiento carcelario sino también del condenado un pronóstico de reinserción social. En ese aspecto se habla del “concepto” –el art. 101 establece que “el interno será calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que merezca. Se entenderá por concepto la ponderación de su evolución personal de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social” y el art. 104 consigna: “la calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de tareas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto”–.-

Derivado de esto se proponen dos objetivos bien precisos: a) Que el condenado comprenda la obligación y conveniencia de respetar la ley. O sea, que aún cuando no esté de acuerdo con el sistema de valores que rige nuestro ordenamiento jurídico, a través de la ejecución de la pena se debe procurar que el interno conozca y entienda que el cumplimiento de las normas resulta obligatorio y es una necesidad de convivencia social; b) proporcionarle al condenado alternativas superadoras y lícitas de comportamiento lo que conlleva a procurar que la ejecución de la pena contribuya a que el condenado cuente con mayores posibilidades para llevar una vida conforme a derecho. Es manifiestamente de trascendencia que cuando el servicio penitenciario le brinda al interno una capacitación, algún oficio –arts. 114/116 de la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad–, actividades laborales –art. 106–, educativas –art. 133– complementadas con aquellas que fomenten las relaciones familiares y sociales –art. 168– ([4]).-

Qué le agrega la frase  “así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta”, añadida a comprender y respetar la ley?. Esto implica reflexionar sobre la gravedad del ilícito cometido y la consiguiente sanción aplicada?. Es un mea culpa?. En realidad no se alcanza a comprender el verdadero sentido de la frase.-

Asimismo, se  le adosa a la oración “promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”  el párrafo “que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto”. Pone, en una forma un tanto imprecisa, en manos de “la sociedad” el control directo e indirecto y vigilancia el cumplimiento efectivo de las penas, lo que implica volver al rótulo del “derecho penal de autor”. También se lo critica porque no se define de qué tipo de control se trataría y eso probablemente deja las puertas abiertas para aplicar cualquier forma de “control social”.-

En este sentido, las reformas introducidas por la ley 27.375 darían cuenta de un cambio de paradigma en materia de resocialización pues se dejan de lado aquellos programas de readaptación mínimos – propios de la resocialización para la legalidad –, disponiéndose la aplicación de programas de readaptación máximos – de resocialización para la moralidad – en los que se exige que el individuo interiorice y haga suyos los criterios valorativos dominantes en la sociedad, a fin de incidir en su conducta y en su personalidad. Esta cuestión no resulta menor, pues la legislación penitenciaria nacional se apartaría de las propuestas formuladas por las corrientes criminológicas que abordan el fenómeno del delito desde ópticas diferentes a la psicológica.-

  • III.- Tratamiento.

El art. 5° especifica: “El tratamiento del condenado deberá ser programado, individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo. Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario. Deberá atenderse a las condiciones personales del condenado, y a sus intereses y necesidades durante la internación y al momento del egreso. El desempeño del condenado, que pueda resultar relevante respecto de la ejecución de la pena, deberá ser registrado e informado para su evaluación”. Se observa que la primera parte del artículo es idéntica al anterior perteneciente a la ley 24.660. Se agrega un último párrafo que dice: “El desempeño del condenado, que pueda resultar relevante respecto de la ejecución de la pena, deberá ser registrado e informado para su evaluación”.-

Se ha considerado a esta norma como una de las más importantes de la ley 24.660 y por ende, al no sufrir cambios por la nueva ley, básicamente establece los límites y sentido de la intervención estatal en la aplicación del régimen penitenciario, en su configuración y puesta en marcha de los programas de tratamiento. Se separa el conjunto de actividades que no son obligatorias – las terapéuticas que están diseñadas a colaborar en el proceso de resocialización – de las que sí lo son ([5]). De esta manera se distingue el conjunto de normas que regulan al régimen penitenciario en todos sus aspectos, del tratamiento de actividades terapéutico – asistenciales que están orientadas a colaborar en el proceso de resocialización del condenado.-

La ley consigna que toda otra actividad que integre al condenado es de carácter voluntario, lo cual implica garantizar la libertad de decisión del interno de aceptarla o rechazarla. Pero esto es relativo, pues la perspectiva de voluntariedad se encuentra en cierta forma jaqueada, pues la aceptación o no está relacionada con el aceleramiento o postergación de su liberación en cuanto a las calificaciones de lo que se denomina “concepto”. El art. 5 es muy específico en cuanto a que el tratamiento de los condenados debe ser programado e individualizado y obligatorio en cuanto a lo que respecta a las normas que regulan la convivencia, la disciplina y  el trabajo – el no acatamiento constituye una infracción disciplinaria de acuerdo a los arts. 79, 80, 85 y 110 en función del art. 17 inc. k) del decreto 18/97 – y toda otra actividad – como ya se dijo – es de carácter voluntario.-

El último párrafo determina que este desempeño del condenado que sea de interés respecto a la ejecución de la pena constará en un registro y será informado para su oportuna evaluación.-

Se ha efectuado la crítica que se finca en la insistencia del uso del concepto clínico de internación, calificado como una “tecnología punitiva”. La última frase: “El desempeño del condenado, que pueda resultar relevante respecto de la ejecución de la pena, deberá ser registrado e informado para su evaluación.” El término “relevante” denota ambigüedad y la evaluación y consideración respecto del “desempeño relevante” queda al arbitrio de los operadores del Servicio Penitenciario. Se puede confundir el objetivo propio de la pena con los objetivos del periodo de tratamiento ([6]). Concuerdo con dichas apreciaciones pues provienen de un trabajo serio – en el marco de discusión del proyecto, que luego se convierte en ley – de investigación de campo y no solamente de especulaciones teóricas.-

  • IV.- Características del régimen progresivo.

En el art. 6° ha quedado diseñado de la siguiente forma: “El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones abiertas, semiabiertas, o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. Las acciones a adoptar para su desarrollo deberán estar dirigidas a lograr el interés, la comprensión y la activa participación del interno. La ausencia de ello será un obstáculo para el progreso en el cumplimiento de la pena y los beneficios que esta ley acuerda”. La primera parte del artículo no ha recibido cambios y se agrega un último párrafo que dice: “Las acciones a adoptar para su desarrollo deberán estar dirigidas a lograr el interés, la comprensión y la activa participación del interno. La ausencia de ello será un obstáculo para el progreso en el cumplimiento de la pena y los beneficios que esta ley acuerda”.-

Esta normativa es de capital importancia pues se plasma en ella la progresividad como uno de los pilares del régimen penitenciario aplicable en la ejecución de las penas privativas de la libertad. Marca su principal característica la posibilidad de menguar en forma paulatina las condiciones del encierro o su intensidad que deriva del cumplimiento por parte del interno de determinados requisitos, más o menos objetivos, que culminan con la libertad plena del condenado.-

El término “progresivo” – escalonado, paulatino, gradual – da la pauta reglamentaria de los principios constitucionales y trasnacionales de la resocialización como finalidad de la ejecución de la pena y sus aspectos característicos están dados por: a) División de tiempo de duración de la pena en fases o grados con modalidades de ejecución diferentes – por ej, cambio de lugar de alojamiento, distintos regímenes de vigilancia, mayor posibilidad de contacto con el mundo exterior, posibilidad de salidas transitorias, distinto régimen de trabajo, etc. –; b) Un sistema de avance del retroceso de los internos por las distintas fases, ya sea por criterios objetivos – el tiempo –, o valoraciones sobre la evolución de la personalidad del condenado que revela un avance hacia el proceso de resocialización; c) Un periodo de cumplimiento de la pena en libertad antes de su agotamiento, bajo algún tipo de condiciones. Faltando algunos de estos requisitos no habrá régimen progresivo ([7]).-

Posteriormente se verá que el art. 12 establece que el régimen penitenciario contiene cuatro periodos – observación, tratamiento, prueba y libertad condicional – los cuales representan elementos de evaluación para que los internos lleguen a experimentar situaciones menos rigurosas del encierro con lo que se pueden alcanzar las salidas periódicas contempladas en el art. 16, previo a la concesión de la libertad condicional (art. 28 y 13 del C.P) o la libertad asistida (art. 54).-

Se debe coincidir con Salt en que en términos generales esta disposición consagra el principio “pro régimen abierto” basado en la idea de la mínima intervención o mínima afectación de la ejecución y que debe influir como criterio de interpretación sobre clasificación y ubicación de los internos ([8]).-

Se ha agregado un último párrafo que condiciona el régimen de progresividad a la compresión y activa participación del interno, considerando que la ausencia de la misma se considerará un obstáculo para el progreso en el cumplimiento de la pena y los beneficios que esta ley acuerda. Esto implica la falta de compresión del interno en cuanto a las reglas impuestas, ya sea disciplinarias, de trabajo o también las voluntarias y se erigirán en una valla para la progresividad del cumplimiento de la pena.-

  • V.- Promoción.

Artículo 7°: “Las decisiones operativas para el desarrollo de la progresividad del régimen penitenciario, reunidos todos los requisitos legales y reglamentarios pertinentes, serán tomadas por: I. El responsable del organismo técnico-criminológico del establecimiento, en lo concerniente al período de observación, planificación del tratamiento, su verificación y su actualización; II. El director del establecimiento en el avance del interno en la progresividad o su eventual retroceso, en los periodos de tratamiento y de prueba; III. El director general de régimen correccional, cuando proceda el traslado del interno a otro establecimiento de su jurisdicción; IV. El juez de ejecución o competente en los siguientes casos: a) Cuando proceda el traslado del interno a un establecimiento de otra jurisdicción; b) Cuando el interno se encontrare en el período de prueba y deba resolverse la incorporación, suspensión o revocación de: 1. Salidas transitorias; 2. Régimen de semilibertad; 3. Cuando corresponda la incorporación al periodo de libertad condicional. c) Cuando, excepcionalmente, el condenado pudiera ser promovido a cualquier fase del periodo de tratamiento que mejor se adecúe a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios técnico-criminológicos. Esta resolución deberá ser fundada”.-

En realidad este artículo determina en forma detallada quienes son los encargados de evaluar la actitud del interno camino a la progresividad. En primer término, le corresponde al responsable del organismo técnico-criminológico del establecimiento, luego al director del mismo, el que se atendrá al informe que presente el anterior funcionario y finalmente le compete actuar al juez de ejecución en los casos que la misma norma describe.-

La principal crítica que se hace a esta redacción consiste en que el juez recién entiende  para decidir sobre cuestiones relativas al periodo de prueba, salidas y libertad condicional. a) Cuando proceda el traslado del interno a un establecimiento de otra jurisdicción; b) Cuando el interno se encontrare en el período de prueba y deba resolverse la incorporación, suspensión o revocación de: 1. Salidas transitorias; 2. Régimen de semilibertad; 3. Cuando corresponda la incorporación al periodo de libertad condicional. c) Cuando, excepcionalmente, el condenado pudiera ser promovido a cualquier fase del periodo de tratamiento que mejor se adecúe a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios técnico-criminológicos. Esta resolución deberá ser fundada. Todo lo anterior, queda a exclusivo cargo del Servicio Penitenciario, con lo cual se dejan de lado las garantías del proceso penal – como el derecho al recurso y al control judicial – que se extienden a la etapa de la ejecución de la condena ([9]).-

Lo cierto es que la figura del juez de ejecución de penas o de vigilancia penitenciaria, no debe parecerse a la de un invitado de piedra, sino que debe transformarse en un instrumento eficaz para acercar la justicia a los privados del libertad, de allí que los diversos momentos de la ejecución privativa de la libertad deben encontrarse sujetos al “permanente control judicial”, conforme a lo establecido por el propio art. 3 de la Ley 24.660, que a su vez se encuentra consagrado y fortalecido por la C.S.J.N. en el precedente “Romero Cacharane” (2004), tras lo cual no quedan margen de dudas acerca de que cualquier circunstancia que pueda incidir cualitativa o cuantitativamente en la ejecución de la pena habilita la intervención jurisdiccional. Asimismo, cabe referir que resulta inexorable integrar de modo adecuado la justicia de ejecución penal prácticamente en todo nuestro país, atento la escasez de juzgados especializados en esta temática y su consabida  interdisciplinariedad implementada por la ley 26.813, modificatoria de la ley 24.660.-

En este sentido, coincidimos con la doctrina que refiere que “la presencia de un órgano judicial en la prisión no es algo que pueda cuestionarse por razones de operatividad” ([10]), por el contrario su fundamentación constitucional no permite otras alternativas, y respecto a este tópico el debate debe situarse, en la forma de hacer compatible las necesidades del régimen penitenciario con las del control judicial.

Al decir de Mafelli Caffarena – Alderete, “todas aquellas decisiones que implican la modificación sustancial de los aspectos cualitativos de la sanción penal, sin dudas, deben estar incluidas dentro de las facultades jurisdiccionales del órgano de ejecución. El avance y retroceso de los internos por los distintos períodos de atenuación de las condiciones de encierro, la concesión de salidas transitorias, semilibertad, prisión domiciliaria, libertad condicional; la sustitución de la pena por trabajos comunitarios, la revisión de sanciones disciplinarias, el contralor de las condiciones de detención y los traslados de internos de un establecimiento a otro, en tanto resultan ser cuestiones que afectan de manera directa el aspecto cualitativo de la pena, no pueden ser otra cosa que objeto de una decisión de carácter jurisdiccional. Así entendida, la judicialización del proceso de ejecución no sólo implica la creación de mecanismos procesales para el control de la ejecución de la condena, sino también permitir que el interno pueda defenderse cuando la pena de prisión no se ejecute de acuerdo a su finalidad constitucional. Es el juez de ejecución, en consecuencia, quien debe actuar como defensor de los derechos fundamentales de todos los internos y de la Constitución Nacional, haciendo respetar las finalidades allí enunciadas y actuando también, en su caso, como órgano administrativo titular de iniciativas frente a la administración penitenciaria” ([11]).-

  • VI.- Igualdad y no discriminación.

El art. 8° dice: “Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento individualizado, a la evolución del régimen progresivo y a las disposiciones de la ley”. La primera parte del artículo no registra cambio alguno con respecto a la anterior redacción. Se agrega el último párrafo que aclara que: “Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento individualizado, a la evolución del régimen progresivo y a las disposiciones de la ley”.-

El principio de igualdad no admite ninguna discusión pues está contenido en el art. 16 de la C.N. y en los tratados internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 de la C.N. En principio, el alcance de la norma cederá ante cualquier alternativa que resulte del tratamiento individualizado, a la evolución del régimen progresivo y al resto de las disposiciones de la presente ley.-

Se ha objetado el último párrafo agregado a la norma, considerando que la desigualdad se establece en la misma norma que prevé dicho principio y se justifican de esta manera las arbitrarias diferencias que la propia ley prevé –requisitos para acceder a institutos liberatorios distintos en función del delito contra requisitos iguales para todos sin distinción por el delito– ([12]).-

  • VII.- Aplicación a los procesados.

Artículo 11: “Esta ley es aplicable a los procesados a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad. Las cuestiones que pudieran suscitarse serán resueltas por el juez competente”.  Esta norma no ha recibido mayores innovaciones salvo la supresión de la mención al art. 7, pues el mismo ha cambiado de texto.-

Claramente, se deja expresamente consolidado que la ley no sólo será aplicable a los condenados sino también a los procesados, en la medida en que las mismas normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar la personalidad del procesado. Según Alderete Lobo una de las prohibiciones que corre mayor riesgo   a partir de la aplicación igualitaria  ley 24.660 – idéntico texto de la actual – es el impedimento constitucional de alojar personas condenadas junto con personas procesadas (art. 5º.4º CADH). Y ello es de esa manera, por cuanto al tratar de la misma forma a unos y a otros, puede generar que la clasificación produzca el natural alojamiento conjunto de reclusos que están en diferente condición procesal ([13]).-

Y la cuestión no se agota en la arista normativa sino que se extiende a la faz práctica, pues esta situación trae aparejada la sobrepoblación carcelaria, muy propia de nuestro país y de varios otros del continente – téngase en cuenta que aproximadamente un setenta por ciento o más de los internos en las cárceles no tienen condena –. De modo que el hacinamiento impide la clasificación por categorías.-

Refiere Salt que “la sobrepoblación es una de las principales causas del deterioro de las condiciones de encierro y, al mismo tiempo, es el signo o indicador más fácil de comprobar el incumplimiento de la garantía por parte de los Estados. Una vez establecidos los cupos de los distintos establecimientos de acuerdo a los estándares aceptados como condiciones mínimas, el alojamiento de mayor cantidad de internos  significará siempre una agravación de las condiciones de encierro admitida por el Estado en las estadísticas penitenciarias. Evitar la sobrepoblación carcelaria como factor generador de condiciones inadecuadas en el ámbito carcelario es imperativo en un Estado de Derecho. Es una consecuencia lógica de la obligación del Estado de brindar condiciones carcelarias dignas y evitar que el encierro se traduzca en una pena inhumana o degradante ([14]).-

Se menciona que el decr. 303/96, modificado por el decr. 1.464/2007, ha regulado, en base a este art. 11, la posibilidad de que toda persona sujeta al régimen de prisión preventiva sea incorporada voluntariamente al régimen de ejecución de las penas (art. 35 decr. 303/96), es decir, luego de cumplir ciertos requisitos que determina el artículo, acepta ser tratado como condenado no obstante no haberse dictado sentencia firme en su contra. Y los argumentos por las cuales esto es aceptado, se sustentan en razones de equidad – art. 24 del C.P. – en el sentido que la prisión preventiva se contabiliza  a los efectos del cumplimiento de la pena. Todo ello, debe ser atendido por el juez de la causa, no por el juez de ejecución.-

  • VIII.- Derechos de la víctima.

Artículo 11 bis: “La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones. Incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones establecidas en este artículo”. Este nuevo artículo se condice con las modificaciones impuestas por la ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos  – 27.372 – en su art. 12 y la modificación al C.P.P.N. en su art. 496 ([15]) ([16]).-

La ley 27.372 otorga un protagonismo a la víctima en todo el proceso penal desde el momento de efectuarse la denuncia hasta incluso su participación en la ejecución de la pena privativa de la libertad. De modo que el art. 11 bis. de la ley recoge estos parámetros al extremo que el tribunal al momento del dictado de sentencia condenatoria deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de las salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad condicional, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, libertad asistida o régimen preparatorio para la liberación. A tales efectos la víctima deberá fijar un domicilio, designar un representante legal, proponer peritos y la norma culmina con la admonición para el juez que no cumpliera con obligaciones dispuestas en la norma, de la incursión en falta grave.-

Como se ha manifestado en el trabajo mencionado en la nota 16  es de presumir, que en los casos de delitos graves, la víctima se opondrá a que el condenado obtenga algunos de los beneficios que se mencionan en el art. 11 bis bajo el popular lema “que se pudra en la cárcel”. Por ello, las objeciones que se puedan esgrimir deben ser fundadas, razonables y atendibles, valoradas convenientemente por el juez de ejecución y no basadas en un mero capricho de venganza, vulnerando de esa manera derechos que le asisten al condenado y que están demarcados en el Código Penal y en los Tratados Internacionales acogidos por el art. 75 inc. 22 de la C.N.-

  • IX.- Periodo de observación.

El art. 13 dice: “El período de observación consiste en el estudio médico-psicológico-social del interno y en la formulación del diagnóstico y pronóstico criminológicos. Comenzará con la recepción del testimonio de sentencia en el organismo técnico-criminológico, el que deberá expedirse dentro de los treinta (30) días. Recabando la cooperación del interno, el equipo interdisciplinario confeccionará la historia criminológica. Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a su cargo: a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnóstico y el pronóstico criminológico; todo ello se asentará en una historia criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento instaurado; b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento, a los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes; c) Indicar la fase del período de tratamiento que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado; d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización, si fuere menester”. La primera parte de la norma ha recibido algunas modificaciones en cuanto al definir en qué consiste el periodo de observación y cómo se debe administrativamente asentarlo en los registros. Luego las funciones que deban desplegar son idénticas al texto de la ley anterior.-

  La norma define al periodo de observación como el estudio médico-psicológico-social del interno y en la formulación de un diagnostico y pronostico criminológico.-

En este periodo – de treinta días – deben realizarse todos los estudios necesarios para lograr la programación e individualización del tratamiento y comienza con la recepción de los testimonios de la sentencia condenatoria y a partir de allí se confecciona la historia criminológica del interno para lo cual se requiere la colaboración del mismo. Durante este periodo de observación el organismo tendrá las siguientes tareas: a) El primer paso consiste en la realización de estudio interdisciplinario médico-psicológico-social a los fines de determinar el diagnóstico y el perfil criminológico del interno lo deberá asentarse en una historia criminológica debidamente foliada y rubricada la que deberá ser constantemente actualizada durante todo transcurso de la ejecución y en la que constará los avances o retrocesos que surgen como consecuencia de dicho periodo de observación. Para todo ello es necesario el punto b) que consiste en la cooperación del interno para proyectar y desarrollar el tratamiento. Se ha criticado que la decisión se adopta sobre la base de criterios de difícil control judicial –“diagnóstico” y pronóstico criminológico– que pueden dar lugar a la arbitrariedad de la administración y limitan el derecho de defensa, no obstante está previsto en forma expresa la participación del condenado al momento de proyectar el tratamiento ([17])

En el punto c) el organismo técnico-criminológico deberá indicar el periodo y fase de tratamiento que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado. Se ha dicho que aquí existe un error de técnica legislativa, pues el único periodo que puede ser dividido en fases es el de tratamiento, de modo que la autoridad administrativa sólo podrá disponer la incorporación del condenado a cualquier fase del periodo del tratamiento pero no su inclusión directa en el periodo de prueba. De acuerdo al art. 7 del decr. 396/21 en cuanto dispone que la propuesta de incorporación al finalizar el periodo de observación, debe referirse a una fase del periodo de tratamiento ([18]).-

El inciso d) determina el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y actualizarlo si así fuera necesario. En realidad este plazo está determinado en el primer párrafo del artículo pues el periodo de observación no puede exceder de treinta días a partir de la recepción del testimonio de la sentencia y del cómputo de la pena en el servicio criminológico – art. 7 decr. 396/99 –, no obstante es sabido que la práctica existen varios casos de demora y retrasos debido a problemas burocráticos y de sobrepoblación.-

Sobre este tópico, debemos explicitar que resulta cuestionable el mantenimiento de cierta terminología proveniente del positivismo biologicista, ya que en este artículo se refiere al “estudio médico-psicológico-social del interno”, que se corresponde con dicha corriente criminológica la cual evidentemente no ha sido eliminada de la ley de ejecución penal, y pareciera que las reformas introducidas por la ley 27.375 corroboran algunos de sus postulados arraigadamente punitivistas.

  • X.- Recaudos.

El art. 13 bis consigna: “A los efectos de dar cumplimiento a los recaudos del artículo anterior se procederá de la siguiente manera: 1) Todo condenado será trasladado a un centro de observación en un término de cuarenta y ocho (48) horas de notificada la sentencia firme en la unidad penal. 2) La unidad de servicio judicial del establecimiento penitenciario de que se trate, iniciará un expediente adjuntando copia de la sentencia, planilla de concepto, conducta, informe de antecedentes judiciales, de evolución en el régimen y en el tratamiento, si los hubiera, y el estudio médico correspondiente. 3) Dicho expediente completo y así confeccionado será remitido al organismo técnico-criminológico a fin de dar cumplimiento a la totalidad de las previsiones previstas para dicho período. 4) El informe del organismo técnico-criminológico deberá indicar específicamente los factores que inciden en la producción de la conducta criminal y las modificaciones a lograr en la personalidad del interno para dar cumplimiento al tratamiento penitenciario. 5) Cumplimentados los incisos anteriores el expediente será remitido a la dirección del penal que lo derivará a la unidad de tratamiento la que, conforme las indicaciones emanadas por el organismo técnico-criminológico y previa evaluación de la necesidad de intervención de cada unidad del establecimiento, hará las derivaciones correspondientes. En todos los casos los responsables de las unidades que hayan sido indicados para la realización del tratamiento penitenciario, deberán emitir un informe pormenorizado acerca de la evolución del interno. Dicho informe será elaborado cada treinta (30) días y elevado al Consejo Correccional, debiendo ser archivado en el mismo para su consulta. Cuando el interno, por un ingreso anterior como condenado en el Servicio Penitenciario Federal, ya tuviere historia criminológica, ésta deberá ser remitida de inmediato al organismo técnico-criminológico del establecimiento en que aquél se encuentre alojado durante el período de observación, para su incorporación como antecedente de los estudios interdisciplinarios a realizarse”.-

Esta norma se agrega en carácter complementario de la anterior y especifica todos los pasos que deben seguirse a partir del ingreso del interno al centro de observación durante 48 hs. una vez dictada la sentencia de condena, pero parece ser que no queda muy claro qué debe entenderse por “centro de observación” pues existe el módulo de ingreso donde se puede estar un mes que es el máximo del periodo de observación. De modo que no queda claro qué diferencia existe entre ambos. Por otra parte el inc. 4 hace referencia a las modificaciones que se deben lograr en la personalidad del interno para dar cumplimiento al tratamiento penitenciario. Esto podría conllevar una crítica en cuanto a que podría afectar al principio de reserva y consagrar el derecho penal de autor.-

De otro costado, el inciso 5 del art. 13 bis, establece que las unidades o áreas penitenciarias deben elaborar informes cada treinta días acerca de la evolución del tratamiento diagramado para el interno a fin de su evaluación, si bien dicha disposición resulta loable, lo cierto es que advertimos que resultará muy difícil que dichos informes se puedan llevar a cabo adecuadamente en la práctica debido a la sobrepoblación carcelaria existente y la escasez de recursos con que cuenta la administración penitenciaria ([19]).-

  • XI.- Periodo de tratamiento.

El art 14 establece: “En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro. El período de tratamiento será progresivo y tendrá por objeto el acrecentamiento de la confianza depositada en el interno y la atribución de responsabilidades. El periodo de tratamiento se desarrollará en tres (3) etapas o fases: Fase 1. Socialización. Consistente en la aplicación intensiva del programa de tratamiento propuesto por el organismo técnico-criminológico tendiente a consolidar y promover los factores positivos de la personalidad del interno y a modificar o disminuir sus aspectos disvaliosos. Fase 2. Consolidación. Se iniciará una vez que el interno haya alcanzado los objetivos fijados en el programa de tratamiento para la fase 1. Consiste en la incorporación del interno a un régimen intermedio conforme a su evolución en dicho tratamiento, en el que tendrá lugar una supervisión atenuada que permita verificar la cotidiana aceptación de pautas y normas sociales y la posibilidad de asignarle labores o actividades con menores medidas de contralor. Para ser incorporado a esta fase el interno deberá reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos siguientes: a) Poseer conducta Buena cinco y concepto Bueno cinco; b) No registrar sanciones medias o graves en el último periodo calificado; c) Trabajar con regularidad; d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capacitación y formación laboral indicadas en su programa de tratamiento; e) Mantener el orden y la adecuada convivencia; f) Demostrar hábitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los lugares de uso compartido; g) Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del director del establecimiento. Fase 3. Confianza. Consiste en otorgar al interno una creciente facultad de autodeterminación a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales para una adecuada convivencia social, conforme a la ejecución del programa de tratamiento. Para acceder a esta fase de tratamiento deberá poseer en el último trimestre conducta Muy Buena siete y concepto Bueno seis y darse pleno cumplimiento a los incisos b), c), d), e), f) y g) previstos para la incorporación a la fase 2. El ingreso a esta fase podrá comportar para el interno condenado: a) La carencia de vigilancia directa y permanente en el trabajo que realice dentro de los límites del establecimiento, y/o en terrenos o instalaciones anexos a éste. b) Realizar tareas en forma individual o grupal con discreta supervisión en zona debidamente delimitada. c) Alojamiento en sector independiente y separado del destinado a internos que se encuentran en otras fases del período de tratamiento. d) Ampliación del régimen de visitas. e) Recreación en ambiente acorde con la confianza alcanzada”.-

El periodo de tratamiento se ha fraccionado entre fases denominadas socialización, consolidación y confianza social que en realidad devienen del decreto 396/99 a partir del art. 14 y que las van detallando incluso con calificaciones en los arts. 15/25 remitiéndome para ello al mismo decreto para evitar repeticiones innecesarias. Quizás lo objetable resulta en cuanto a que la división de las fases es discrecional por parte del establecimiento “en la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento” dice la norma. Por ende la pregunta que surge es: qué pasa si no se realiza la división en fases y cómo se llegaría al periodo de prueba sin las calificaciones correspondientes.-

  • XII.- Trámite.

El art 14 bis expresa: “El ingreso a las diversas fases aludidas en el artículo precedente, deberá ser propuesto por el organismo técnico-criminológico. El Consejo Correccional, previa evaluación de dicha propuesta, emitirá dictamen por escrito. Producido el dictamen, el director del establecimiento deberá resolver en forma fundada. Dispuesta la incorporación del interno en la fase 3, la dirección del establecimiento, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas remitirá las comunicaciones respectivas al juez de ejecución y al organismo técnico-criminológico. En caso de que el interno dejare de reunir alguna de las condiciones selectivas o cometa infracción disciplinaria grave o las mismas sean reiteradas, el director, recibida la información, procederá a la suspensión preventiva de los beneficios acordados en la fase 3, debiendo girar los antecedentes al Consejo Correccional, quien en un plazo no mayor a cinco (5) días, propondrá a qué fase o sección del establecimiento se lo incorporará, comunicando tal decisión al juez de ejecución y al organismo técnico-criminológico”.-

Según esta disposición agregada a la ley, el ingreso a las distintas fases queda supeditado a la evaluación del organismo técnico-criminológico y el consejo correccional evaluará la propuesta y posteriormente emitirá un dictamen el que pasará al director del establecimiento para su resolución fundada. Esto es, que queda en manos de éste la resolución del pase a la otra fase, sin intervención judicial. Recién después de trascurrido el término de 48hs y dispuesto el pase del interno a la fase tres por parte del director del establecimiento se remiten las comunicaciones al juez de ejecución y el organismo técnico-criminológico. En el supuesto que el condenado cometa alguna infracción  o deje de reunir las condiciones selectivas se suspenderá en forma preventiva los beneficios de la fase 3 por parte del director quien girará los antecedentes al Consejo Correccional el que en un plazo no mayor de cinco días propondrá en qué fase o sección se lo incorporará y posteriormente se hará la comunicación al juez de ejecución y al organismo técnico-criminológico. Todo este trámite implica que las decisiones que tomen al respecto se concentran en el director del establecimiento y que el juez y el organismo técnico-criminológico sólo son informados de las decisiones que toma aquel funcionario administrativo. Esto es objetable por cuanto se concentran las facultades decisorias en este funcionario sin intervención judicial, o mejor dicho, el juez de ejecución sólo recibe una comunicación ante un hecho consumado. Se advierte en todos estos procesos que la supervisión judicial queda en un segundo plano.-

  • XIII.- Periodo de prueba.

El art. 15 dice: “El periodo de prueba consistirá en el empleo sistemático de métodos de autogobierno y comprenderá sucesivamente: a) La incorporación del condenado a un establecimiento abierto, semiabierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina; b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) La incorporación al régimen de semilibertad. Son requisitos necesarios para el ingreso al período de prueba: 1) Que la propuesta de ingreso al mismo emane del resultado del periodo de observación y de la verificación de tratamiento. 2) Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince (15) años; c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: tres (3) años. 3) No tener causa abierta u otra condena pendiente. 4) Poseer conducta ejemplar y concepto ejemplar. El director del establecimiento resolverá en forma fundada la concesión al ingreso a período de prueba, comunicando tal decisión al juez de ejecución y al organismo técnico-criminológico”. Este artículo se amplía en su extensión aunque en realidad se incorporan dispositivos del decreto 396/99.-

Este periodo de prueba en realdad está regido por un principio de autodisciplina y el periodo de evolución será examinado ya en el plano real a través de una interrelación directa con el medio libre. Es evidente que en este estadio se produce una atenuación de las condiciones de encierro carcelarias y por otra parte se propugna la incorporación gradual del condenado al contexto social mediante la inclusión en regímenes de confianza que permiten aumentar sus relaciones con el exterior para una futura preparación adecuada que conduce a la libertad total ([20]).-

Según Cesano la palabra “sucesivamente” incluida en la primera parte de la norma ha llevado a concluir que el interno debe transitar necesariamente el orden sucesivo establecido en este dispositivo, o sea que, previo a la obtención de las salidas transitorias o las semilibertad, debe transcurrir un lapso en un establecimiento o sector basado en el principio de autodisciplina, y que la previa inclusión en este período es requisito indispensable para la incorporación a los mencionados regímenes de confianza ([21]). No obstante, se considera que esta interpretación literal de la ley se desvirtuaría en aquellos casos en que, frente a la irregular actividad de la administración, se ajusta judicialmente el régimen progresivo incorporado al condenado en ese período y, al mismo tiempo, a la modalidad de salidas transitorias ([22]).-

El primer requisito está dado por el hecho de que la propuesta de ingreso al período de prueba derive de un resultado del período de observación y de la verificación del tratamiento.

El segundo coincide con el art. 27 del Decr. 396/99 y es estar comprendido en los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) pena temporal sin la accesoria del art. 52 del C.P.: la mitad de la condena – el decreto establece un tercio de la condena – es decir que en este sentido, la reforma es más rigurosa. b) Penas perpetúas sin la accesoria del art. 52 del C.P.: quince años – el decreto consigna doce años –, también aquí la reforma es más rigurosa. c) Accesoria del art. 52 del C.P., cumplida la pena: tres años – el decreto habla de cumplida la pena – pasa lo mismo que en los anteriores casos.-

El tercero consiste en no tener causa abierta u otra condena pendiente – el decreto establece una puntuación en la conducta: “tener en el último trimestre conducta muy buena ocho y concepto muy bueno siete, como mínimo” –.-

El cuarto impone poseer conducta ejemplar y concepto ejemplar.-

Queda a cargo del director del establecimiento la concesión al ingreso a período de prueba, mediante resolución fundada que será comunicada al juez de ejecución y al organismo técnico-criminológico – el decreto requería dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución favorable del Director del establecimiento –.-

  • XIV.- Salidas transitorias.

El art. 16 habla de los requisitos para las salidas transitorias: “Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser: I. Por el tiempo: a) Salidas hasta doce (12) horas; b) Salidas hasta veinticuatro (24) horas; c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos (72) horas. II. Por el motivo: a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales; b) Para cursar estudios de educación general básica, media, polimodal, superior, profesional y académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente; c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena, III. Por el nivel de confianza: a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado; b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable; c) Bajo palabra de honor. En todos los supuestos, sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos b) y c) del apartado III, las salidas transitorias serán supervisadas por un profesional del servicio social”. El texto del presente artículo no difiere del anterior, salvo el agregado del último párrafo.-

Las salidas transitorias tienen como objeto preparar al interno para su regreso al mundo exterior y que el mismo no sea abrupto o repentino, sino gradual para contribuir a la meta primigenia que es la resocialización. Este instrumento está dirigido, por un lado a menguar las consecuencias del encierro y por otro a ser el primer paso real en la preparación del condenado para su reintegro social, afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales, realizar actividades educativas o participar en programas específicos de prelibertad ([23]).-

El art. 28 del decr. 396/99 regula la periodicidad de las salidas transitorias. De ello surge que podrá incrementarse la duración y frecuencia de los egresos en una relación inversamente proporcional al tiempo que le reste al condenado para cumplir la exigencia temporal prevista para la obtención de su libertad anticipada o definitiva. Esto es, que cuanto más lejana se encuentre la fecha de posible libertad, menor tiempo permanecerá el condenado en el medio externo y lo hará más espaciadamente. La ponderación de los horarios y frecuencias de las salidas transitorias, sólo debe realizarse cuando se trata del afianzamiento de los lapsos familiares o sociales, pues en relación a los demás motivos contemplados por la ley, dicha determinación habrá de ser adoptada de acuerdo con la actividad que desarrolle el condenado extramuros ([24]).-

Con respecto al último párrafo alusivo a que las salidas transitorias serán supervisadas por un profesional del servicio social, se ha considerado que no debe pertenecer al mismo servicio penitenciario para no confundir el rol de controlador y supervisor ([25]).-

  • XV.- Requisitos para acceder al régimen de salidas transitorias y de semilibertad.

El art. 17 establece: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Penas mayores a diez (10) años: un (1) año desde el ingreso al período de prueba. b) Penas mayores a cinco (5) años: seis (6) meses desde el ingreso al período de prueba. c) Penas menores a cinco (5) años: desde el ingreso al período de prueba. II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente, total o parcialmente. III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación, durante el último año contado a partir de la petición de la medida. Para la concesión de salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad deberá merituarse la conducta y el concepto durante todo el período de condena, debiendo ser la conducta y el concepto del interno, durante al menos las dos terceras partes de la condena cumplida al momento de peticionar la obtención de los beneficios, como mínimo Buena conforme a lo dispuesto por el artículo 102. IV. Contar con informe favorable del director del establecimiento, del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento, respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado. V. No encontrarse comprendido en los supuestos del artículo 56 bis de la presente ley. VI. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe”. Esta norma ha recibido una reforma bastante significativa, al extremo que ha cosechado varias críticas.-

Se impone que para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere:

  1. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Penas mayores a diez (10) años: un (1) año desde el ingreso al período de prueba – en la norma anterior se exigía una pena temporal sin la accesoria del art. 52 del C.P que abarcaba la mitad de la condena –. b) Penas mayores a cinco (5) años: seis (6) meses desde el ingreso al período de prueba – penas perpetuas sin la accesorio del art. 52 del C.P: quince años decía la norma anterior –. c) Penas menores a cinco (5) años: desde el ingreso al período de prueba – accesoria del art. 52 del C.P cumplida la pena: tres años, determinaba el artículo anterior –.
  2. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente, total o parcialmente – en este aspecto el requisito no ha cambiado salvo el agregado de “total o parcialmente” –.
  • Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación, durante el último año contado a partir de la petición de la medida. Para la concesión de salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad deberá merituarse la conducta y el concepto durante todo el período de condena, debiendo ser la conducta y el concepto del interno, durante al menos las dos terceras partes de la condena cumplida al momento de peticionar la obtención de los beneficios, como mínimo Buena conforme a lo dispuesto por el artículo 102 – el anterior dispositivo requería la posesión de conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación – .
  1. Contar con informe favorable del director del establecimiento, del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento, respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado – anteriormente se requería el merecimiento por parte del organismo técnico – criminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto favorable respecto a la evolución del interno y respecto también al efecto beneficioso que la salida o régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado –.
  2. No encontrarse comprendido en los supuestos del artículo 56 bis de la presente ley ([26]), norma que se analizará ut-retro.
  3. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo ([27]), 129 segundo párrafo ([28]) y 131 ([29]) del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe.-

La modificación de esta norma ha recibido la justa crítica de los integrantes que participaron en un dictamen elaborado por el Área de cárceles de la Asociación Pensamiento Penal ([30]) al respecto dicen: “La principal consecuencia en relación con la libertad condicional es que, excepto en los casos de delitos menores a 5 años (en los que la incorporación a las salidas transitorias es contemporánea al periodo de prueba), el acceso a la libertad condicional sería ANTES que las salidas transitorias. Por lo tanto, en todas las penas superiores a 5 años, el acceso a la libertad no será de forma gradual. Obsérvese que para el periodo de prueba se requiere el cumplimiento de 2/3 [en realidad el art. 15 estipula la mitad de la condena] de la pena (entre otras exigencias), mismo tiempo que prevé el art. 13 del CP para acceder a la libertad condicional. En efecto, egresaran en libertad condicional sin haber egresado transitoriamente desconociendo de ese modo el carácter progresivo de la ejecución de la pena. Agrega que se debe tener conducta ejemplar diez durante el último año desde que se piden las salidas transitorias y durante al menos 2/3 de la condena debe ser bueno el concepto y la conducta. La consecuencia es que en los casos de condenas altas, las salidas transitorias sean usufructuadas luego de un prolongado tiempo de encierro y en aquellas condenas cortas no se acceda a las salidas transitorias porque su corta duración dificulta alcanzar esa calificación. Elimina la posibilidad de acceder a estos institutos a quienes se encuentren cumpliendo condena por los delitos del art. 56 bis de la ley, reduciendo así en gran medida la cantidad de condenados que podrían lograr su acceso. Agrega a la víctima como parte capaz de proponer “peritos especialistas”. También habilita al condenado/a a proponer perito de parte”. Las observaciones hechas a lo que entonces era un proyecto – que luego se convierte en esta ley – son acertadas pues hay un desfasaje en el texto con la anterior redacción, que si bien no era la optima, por lo menos ya existía doctrina y jurisprudencia a la  cual se podía apelar para la correcta aprehensión de su contenido.-

  • XVI.- Modalidades.  

El art. 18 expresa: “El director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá al juez de ejecución o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del régimen de semilibertad, propiciando en forma concreta: a) El lugar o la distancia máxima a la que el condenado podrá trasladarse. Si debiera pasar la noche fuera del establecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio preciso donde pernoctará. En estos supuestos se deberá verificar y controlar fehacientemente la presencia del interno en el lugar de pernocte; b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen convenientes; c) El nivel de confianza que se adoptará”. Este precepto no ha recibido mayores cambios salvo la frase: “En estos supuestos se deberá verificar y controlar fehacientemente la presencia del interno en el lugar de pernocte”.-

El régimen de salidas transitorias debe ser propuesto por el director del establecimiento penitenciario mediante una resolución fundada ante el juez de ejecución o el competente para intervenir en estas cuestiones. Ello de acuerdo a lo establecido por el art. 35 el decreto 396/99. El juez es el que resuelve concediendo o rechazando el beneficio y estableciendo las normas que debe acatar el condenado al régimen de salidas transitorias. La propuesta hecha por el director del establecimiento penitenciario no resulta vinculante para el juez que puede rechazarla en un todo o en parte o también modificarla. Desde luego que esta resolución debe estar motivada y no discrecional, pues son las autoridades del establecimiento penitenciario las que tienen inmediato contacto con el interno y pueden apreciar de primera mano la conducta desempeñada por aquél para obtener o no el régimen de salidas transitorias.-

Se le ha agregado la frase “En estos supuestos se deberá verificar y controlar fehacientemente la presencia del interno en el lugar de pernocte” a los efectos de controlar que realmente el interno en su salida transitoria o semilibertad se encuentre pernoctando en el lugar que ha juramentado estar.-

  • XVII.- Incumplimiento.

El art. 19 dice: “Corresponderá al juez de ejecución o juez competente disponer las salidas transitorias y el régimen de semilibertad, previa recepción de los informes fundados del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento y la verificación del cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 17. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. El juez en su resolución indicará las normas que el condenado deberá observar y suspenderá o revocará el beneficio si el incumplimiento de las normas fuere grave o reiterado. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal continuará la intervención prevista en el artículo 56 ter de esta ley. Al implementar la concesión de las salidas transitorias y del régimen de semilibertad se exigirá el acompañamiento de un empleado o la colocación de un dispositivo electrónico de control, los cuales sólo podrán ser dispensados por decisión judicial, previo informe favorable de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución”. En esta norma se han incorporado mayores requisitos en cuanto a los informes, acompañamiento y dispositivos electrónicos.-

Si bien es materia excluyente del juez de ejecución o juez competente disponer de las salidas transitorias y el régimen de semilibertad, dichas decisiones estarán supeditadas a la recepción de los informes del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del Establecimiento, amén de verificarse el cumplimiento de lo prescripto por el art. 17 de la ley. El informe que se le brinda al juez debe contener ciertos parámetros de conductas, conceptos y dictámenes criminológicos que van desde el comienzo de ejecución de la pena. El juez tendrá la facultad, en base a todos estos antecedentes a indicar las normas de conductas que deberá observar el condenado y en caso de no cumplirse revocar o suspender el beneficio. Se agrega que en los supuestos de los condenados por los delitos mencionados en la norma – algunos delitos contra la integridad sexual – el interno será acompañado por un empleado del establecimiento carcelario y se le colocará un dispositivo electrónico de control lo cual podrá ser dispensado por decisión judicial contando con un informe favorable del organismo de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución. Las críticas recaen nuevamente sobre la supremacía de la intervención del establecimiento penitenciario por sobre las decisiones judiciales. Aunque, honesto es reconocerlo que justamente los organismos que intervienen en el establecimiento tienen un contacto más estrecho con el interno en forma cotidiana lo que concede un plus de conocimiento sobre las actitudes de aquél, que el juez de ejecución quien sólo recibe esos informes. Pero, vale la pena también resaltar que dichos informes muchas veces no revelan en forma objetiva las situaciones de los internos que se transmiten al juez, situación que si bien es reconocida, es difícil solución.-

  • XVIII.- Supervisión.       

El art. 20 dispone: “Concedida la autorización judicial, el director del establecimiento quedará facultado para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e informará al juez sobre su cumplimiento. El director deberá disponer la supervisión a cargo de profesionales del servicio social”. La redacción es similar a la anterior salvo por el cambio de la palabra “podrá” por “deberá” en el último párrafo.-

Esta norma debe interpretarse en el sentido de que a partir de la autorización judicial el director del establecimiento puede hacer efectiva la salida transitoria del interno y en ningún caso debe prescindir de ella. O sea, que no significa que la efectivización de la salida queda bajo el criterio discrecional del director de la unidad, sino que debe acatar la orden judicial y debe mantener informado al juez sobre todas las circunstancias del régimen establecido para poder verificar la continuación, modificación o revocación de las salidas transitorias o las semilibertad ([31]). La supervisión a cargo de los profesionales del servicio social la deberá disponer el director del establecimiento. Anteriormente se consideraba que no se trataba de un control o vigilancia, pues de esa manera se contradecía con el principio de autodisciplina en que se basaba la modalidad de salidas transitorias. Pero al suplantar la palabra “podrá” – facultativo – por “deberá” – imperativo – se troca en un verdadero control o vigilancia.-

  • XIX.- Semilibertad.  

El art. 23 expresa: “La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al final de cada jornada laboral. Para ello, deberá tener asegurado, con carácter previo una adecuada ocupación o trabajo, reunir los requisitos del artículo 17 y no encontrarse comprendido en las excepciones del artículo 56 bis”. El texto varía en el último párrafo que restringe esta posibilidad a las excepciones comprendidas en el art. 56 bis.-

La semilibertad es un instituto que le otorga al interno la posibilidad poder desarrollar extramuros una actividad laboral como si se tratara de un hombre libre y constituye un régimen de confianza que tiene como efecto aminorar el efecto de la institucionalización y prepararlo para una reinserción a la sociedad. Para acceder a ello debe tener asegurado con carácter previo un trabajo u ocupación y que se observan las exigencias del art. 17. Esto debe asociarse con lo establecido por el art. 32 del decreto 396/99 ([32]). Pero esta posibilidad está vedada para los casos contemplados en el art. 56 bis., circunstancia que se verá ut-retro.-

  • XX.- Requisitos.

El art. 23 bis dice: “Para la incorporación al régimen de semilibertad se requerirá una información a cargo de la Sección Asistencia Social en la que se constate: a) Datos del empleador; b) Naturaleza del trabajo ofrecido; c) Lugar y ambiente donde se desarrollarán las tareas; d) Horario a cumplir; e) Retribución y forma de pago. El asistente social que realice la constatación acerca del trabajo ofrecido, emitirá su opinión fundada sobre la conveniencia de la propuesta a los efectos de su valoración por el Consejo Correccional”. Esta es una norma nueva que indica que en la sección de asistencia social deben constar los datos del empleador, naturaleza de trabajo, lugar o espacio físico donde se desarrollan las tareas, horario, retribución de forma de pago. Esto en realidad ya está contemplado en el mencionado art. 32 del decreto 396/99.-

  • XXI.- Evolución del tratamiento.

El art. 27 refiere: “La verificación y actualización del tratamiento a que se refiere el artículo 13, inciso d), corresponderá al organismo técnico-criminológico y se efectuará, como mínimo, cada seis (6) meses. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, los profesionales del equipo especializado del establecimiento deberán elaborar un informe circunstanciado dando cuenta de la evolución del interno y toda otra circunstancia que pueda resultar relevante”.-

La primera parte del artículo hace una referencia al art. 13 inc. d) y se hace una verificación y actualización del tratamiento por parte del organismo técnico-criminológico que se realiza con mínimo cada seis meses, lo que implica una verificación dinámica y no estática. Como en otros artículos de la ley – 17, 19 y en el presente – se observa en toda la reforma que se han suplantado los delitos de los arts. 119 segundo y tercer párrafo, 120 y 125 que se modifican por los arts. 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131, todos del Código Penal. Francamente, no se comprende ni se fundamenta tal reforma, y el criterio por el cual fueron modificados. En todos los casos se trata de delitos contra la integridad sexual. Salvo la restricción que impone el art. 56 bis. de la presente ley. Mas la sustitución por los arts. 128, 3º párr., 129 2º párr., y 131 no tiene mayor relevancia desde el punto de vista punitivo, pues el primero conlleva una pena que va de un mes a tres años de prisión, el segundo tiene prevista una pena de seis meses a cuatro años de prisión y el tercero, pena de uno a cuatro años de prisión. Penas de corta duración y que seguramente no ameritaran ni siquiera una prisión preventiva, mucho menos una condena con pena privativa de la libertad.-

  • XXII.- Periodo de libertad condicional.

El art. 28 estipula: “El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico, del Consejo Correccional del establecimiento y de la dirección del establecimiento penitenciario que pronostiquen en forma individualizada su reinserción social. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y los dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea hacer alguna manifestación. También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal, que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe. Al implementar la concesión de la libertad condicional, se exigirá un dispositivo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución. Con el pedido del interno se abrirá un expediente en el que se deberán consignar: a) Situación legal del peticionante de acuerdo a la sentencia condenatoria, la pena impuesta, su vencimiento, fecha en que podrá acceder a la libertad condicional y los demás antecedentes procesales que obren en su legajo; b) Conducta y concepto que registre desde su incorporación al régimen de ejecución de la pena y de ser posible la calificación del comportamiento durante el proceso; c) Si registrare sanciones disciplinarias, fecha de la infracción cometida, sanción impuesta y su cumplimiento; d) Posición del interno en la progresividad del régimen detallándose la fecha de su incorporación a cada período o fase; e) Informe de la Sección de Asistencia Social sobre la existencia y conveniencia del domicilio propuesto; f) Propuesta fundada del organismo técnico-criminológico, sobre la evolución del tratamiento basada en la historia criminológica actualizada; g) Dictamen del Consejo Correccional respecto de la conveniencia de su otorgamiento, sobre la base de las entrevistas previas de sus miembros con el interno de las que se dejará constancia en el libro de actas. El informe del Consejo Correccional basado en lo dispuesto en el artículo anterior se referirá, por lo menos, a los siguientes aspectos del tratamiento del interno: salud psicofísica; educación y formación profesional; actividad laboral; actividades educativas, culturales y recreativas; relaciones familiares y sociales; aspectos peculiares que presente el caso; sugerencia sobre las normas de conducta que debería observar si fuera concedida la libertad condicional. El pronóstico de reinserción social establecido en el Código Penal podrá ser favorable o desfavorable conforme a la evaluación que se realice y a las conclusiones a las que se arriben respecto a su reinserción social para el otorgamiento de la libertad condicional. Sin perjuicio de otras causas que aconsejen dictamen desfavorable respecto de su reinserción social, deberá ser desfavorable: 1) En el caso de encontrarse sujeto a proceso penal por la comisión de nuevos delitos cometidos durante el cumplimiento de la condena; 2) En el caso de no haber alcanzado la conducta y concepto del interno la calificación como mínimo de Buena durante al menos las dos terceras partes de la condena cumplida al momento de peticionar la obtención de la libertad condicional. Con la información reunida por el Consejo Correccional y la opinión fundada del director del establecimiento sobre la procedencia del pedido, éste remitirá lo actuado a consideración del juez de ejecución. El interno será inmediatamente notificado bajo constancia de la elevación de su pedido al juez de ejecución”. La primera parte del precepto es similar al anterior art. 28 modificado por la ley 26.813, salvo en lo concerniente a la sustitución de los arts. 119, 2º y 3º párr., 120 y 125 del C.P. por los arts. 128 3º párr., 129 2º párr. y 131 del C.P..-

Al decir de De la Fuente – Salduna la libertad condicional se erige en la esencia de la etapa final del régimen de progresividad permitiendo al condenado recuperar la libertad antes del vencimiento de la pena, sometiéndose al cumplimiento de determinadas condiciones que establece el art. 13 del C.P.. Con esta liberación anticipada se da como una especie de premio a aquella persona que demostró una evolución satisfactoria en el régimen carcelario y paralelamente se lo incentiva a continuar observando una buena conducta en el ámbito libre, orientado todo ello a la prevención especial. Se ha entendido en forma prácticamente unánime en la doctrina que la libertad condicional no es una simple gracia o beneficio excepcional que se le concede al condenado, sino que una vez cumplidos ciertos parámetros legales se convierte en un derecho que no puede ser negado en forma discrecional por el juez. Por otra parte, el hecho de que cese el régimen carcelario, en el sentido que el interno recupera efectivamente su libertad, forma parte del cumplimento de la pena porque el cumplimento de ciertas condiciones o reglas de conducta impuestas, también constituyen penas ([33]).-

De acuerdo a lo que dispone el art. 13 del C.P. el condenado para acceder a este derecho primariamente debe cumplir una parte considerable de la pena. Treinta y cinco años para los condenados a reclusión o prisión perpetua, dos tercios de la pena para los condenados a reclusión o prisión por más de tres años y un año de reclusión y ocho meses de prisión para los condenados a reclusión o prisión por tres años o menos observando con regularidad los reglamentos carcelarios – art. 100 de la ley de ejecución penal –. El juez tiene la facultad de comprobar la verdadera entidad de las faltas sin que la opinión de los organismos técnicos resulte vinculante. Aunque el contacto permanente del interno con estos organismos técnicos debe ser oído por el juez quien para apartarse de este tipo de informes debe esgrimir razones valederas.-

Los comentarios más adversos se centran en los siguientes ítems: a) se modifica el Código Penal al establecer más requisitos que los previstos para el otorgamiento de la libertad condicional en el art. 13. b) la dirección del establecimiento carcelario no sería un órgano especializado a los fines de pronosticar la reinserción. c) se agrega la creación de un expediente con “la situación legal de acuerdo a la sentencia condenatoria, la pena, el vencimiento y demás antecedentes procesales; conducta, concepto y calificación del comportamiento durante el proceso; sanciones disciplinarias; posición en el régimen de progresividad; informe de asistencia social sobre el domicilio propuesto; propuesta del organismo técnico criminológico sobre la evaluación del tratamiento; dictamen del Consejo Correccional”. No se propone una forma eficaz de relevar toda esta información en 45 días para así evitar demoras y una burocratización del derecho a la libertad condicional, el que podrá ser frustrado ante las habituales dilaciones en la obtención de dicha información. Ello teniendo en cuenta la desproporción entre la población carcelaria y el personal penitenciario y judicial a cargo. d) establece que el dictamen del Consejo Correccional deberá ser desfavorable: en caso de tener otro proceso penal por nuevos delitos cometidos durante el cumplimiento de la condena; no haber alcanzado la calificación como mínimo buena en el concepto y la conducta, durante los últimos 2/3 de la condena o manifieste conductas que permitan suponer verosímilmente que cometerá nuevos delitos o participará de organizaciones delictivas. Este último punto resulta sumamente discrecional y no tiene ningún sustento científico ni jurídico en el que sostenerse. Por el contrario, acentúa la caracterización de la persona como delincuente –derecho penal de autor – y su estigmatización en contra del principio resocializador ([34]). Todas estas objeciones se patentizan en el contexto de esta norma en un tema tan sensible como la obtención de la libertad condicional que debería regirse básicamente por la ley de fondo y no que ésta se desvirtúe o contravenga principios de aquélla.-

  • XXIII.- Trámite.

El art. 29 bis establece: “A partir de los cuarenta y cinco (45) días anteriores al plazo establecido en el Código Penal el interno podrá iniciar la tramitación de su pedido de libertad condicional, informando el domicilio que fijará a su egreso”.

Esta nueva norma se incorpora en la ley no es otra cosa que la contenida en el artículo 40 del Decr. 396/99, sin el último párrafo: “A partir de los cuarenta y cinco (45) días anteriores al plazo establecido en el Código Penal el interno podrá iniciar la tramitación de su pedido de libertad condicional, informando el domicilio que fijará a su egreso. La firma del interno o la impresión de su dígito pulgar deberán ser autenticadas por la autoridad penitenciaria pertinente”.

  • XXIV.- Tuición.

El art. 31 bis consigna: “Cada caso será colocado desde su iniciación hasta su cierre bajo la tuición de un asistente social de la institución, responsable de la coordinación y seguimiento de las acciones a emprender, quien actuará junto con un representante del patronato de liberados o, en su caso, con organismos de asistencia post penitenciaria u otros recursos de la comunidad cuya oportuna colaboración deberá solicitar. El Programa de Prelibertad se iniciará con una entrevista del interno con el asistente social designado, quien le notificará, bajo constancia, su incorporación al programa y le informará sobre el propósito del mismo, orientándolo y analizando las cuestiones personales y prácticas que deberá afrontar al egreso, con el objeto de facilitar su reincorporación a la vida familiar y social. A dicha entrevista se invitará a participar al representante del patronato de liberados o de organismos de asistencia post penitenciaria o, en su caso, de otros recursos de la comunidad”.-

Se establece la tuición de un asistente social del servicio penitenciario en el programa de pre-libertad y la posibilidad de que participen de la entrevista el representante del patronato de liberados, de organismos de asistencia pos-penitenciaria o de otros recursos de la comunidad.-

  • XXV.- Competencia.

El art. 33 dice: “La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecución o competente. En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse en informes médico, psicológico y social. La pena domiciliaria prevista en el artículo 10 del Código Penal, o cualquier medida sustitutiva o alternativa a cumplirse total o parcialmente fuera de los establecimientos penitenciarios, será dispuesta por el juez de ejecución o juez competente y supervisada en su ejecución por el patronato de liberados o un servicio social calificado, de no existir aquél. En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal se requerirá un informe del equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución, que deberán evaluar el efecto de la concesión de la prisión domiciliaria para el futuro personal y familiar del interno. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe. Al implementar la concesión de la prisión domiciliaria se exigirá un dispositivo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe favorable de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución”.-

Los informes médicos aludidos por la norma se hacen necesarios pues el juez debe acudir a ellos para poder adoptar una resolución ajustada a derecho y a las circunstancias personales del interno. En el caso de que éste sufra una enfermedad terminal o una discapacidad que no pueda ser tratada en el servicio penitenciario, es de capital importancia tener el informe del cuerpo médico forense o de otro servicio sanitario apto para dichos menesteres. En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad. Habilita a la víctima a proponer peritos especialistas para presentar su propio informe pero no establece el valor del mismo, aunque de acuerdo a la ley de protección a las víctimas de los delitos estimo que dado el protagonismo que ha cobrado la misma, debe ser atendida en sus reclamos ponderando acabadamente y con prudencia los mismos.-

Como se advierte, la reforma introducida por la ley 27.375 establece que en los casos de personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del CP resultará necesario requerir un informe del equipo especializado para atender esta clase de delitos – contra la integridad sexual – y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución, quienes deben evaluar la concesión de la prisión domiciliaria para el futuro personal y familiar del interno. Ahora bien, deja sin efecto el texto anterior en el que se incluía a aquellos delitos previstos en los arts. 119, segundo y tercer párrafo, 120, 124 y 125 del C.P., sin tener en cuenta algunos supuestos en los podría concederse la prisión domiciliaria – por ejemplo por razones de salud del penado – si la víctima se emigró al extranjero, falleció o simplemente se mudó de la ciudad donde ocurrió el hecho.

  • XXVI.- Revocación.

El art. 34 expresa: “El juez de ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren o cuando se modificare cualquiera de las condiciones y circunstancias que dieron lugar a la medida”. La primera parte de la norma no recibe modificaciones y se agrega una tercera condición “cuando se modificare cualquiera de las condiciones y circunstancias que dieron lugar a la medida”.-

Originalmente las causales que en forma taxativa daban lugar a la revocación de la prisión domiciliaria eran: a) el egreso injustificado del domicilio fijado por el interno para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad; b) cuando los resultados de la supervisión así lo aconsejen. En el primer caso, es natural que el condenado debe cumplir con la obligación de permanecer en su domicilio y sólo puede ausentarse por razones fundadas que hayan sido tomadas en consideración por el juez, o sea, una autorización previa. Aunque, pueden darse causas de fuerza mayor, por ej. una situación médica de urgencia que por ser tal no ha podido comunicarse en forma previa y compele al traslado urgente del detenido al centro asistencial, lo cual debe acreditarse posteriormente. La segunda causa está referida, por ej. al supuesto en el cual el lugar fijado para el cumplimiento del arresto domiciliario a dejado de ser apto. En dicho caso, antes que el juez resuelva, se podría solicitar un nuevo domicilio, someterlo a verificaciones y consecuentemente, cambiarlo ([35]). Con la reforma se ha agregado una nueva causal para la revocación de la prisión domiciliaria que consiste en “cuando se modificare cualquiera de las condiciones y circunstancias que dieron lugar a la medida”. Frase bastante indefinida que da lugar a un abanico de posibilidades bastante amplio y que puede implicar algún tipo de medida discrecional, lo cual constituye un elemento que debe utilizarse con suma prudencia y más precisión. “Esta disposición se torna cuestionable en el caso de que el otorgamiento de la prisión domiciliaria se disponga porque la mujer está embarazada o posee un niño menor de cinco años. En estos casos, la separación madre/hijo podría implicar una vulneración a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y el interés superior del niño” ([36]).-

  • XXVII.- Prisión discontinua y semidetención.      

El art. 35 dice: “El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención cuando, no encontrándose incluido en los delitos previstos en el artículo 56 bis: a) Se revocare la detención domiciliaria; b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal; c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal; d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso en que el condenado haya violado la obligación de residencia”. Este artículo no ha recibido mayores reformas salvo la exclusión de la prisión discontinua o semidetención por el famoso art. 56 bis y la eliminación del inc. e) que contemplaba el caso de la pena privativa de la libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.-

El supuesto de la prisión discontinua o la semidetención aluden a modalidades de cumplimientos de la pena privativa de la libertad que implican la presencia del condenado en el establecimiento por lapsos alternados y en el otro requiere su permanencia continua en el mismo con el goce de egreso diarios por un término determinado. Se explica que en consideración a que ambos institutos implican un grado de máxima confianza y autodisciplina por parte del interno, al mismo tiempo, no son generados en función del régimen progresivo, no resulta nítida la participación en estos casos del tratamiento de reinserción social. Así el interno cumplirá solamente durante el tiempo en que permanezca intramuros con las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo, entendiéndose a este último como el destinado a cubrir las necesidades mínimas ya sea y orden del lugar de alojamiento ([37]).-

La principal preeminencia de estas medidas alternativas se finca en que el interno puede mantener sus relaciones familiares y sociales durante los momentos de libertad, lo cual evita separarse de su medio social.-

Las dos modalidades previstas deben ser pedidas por el interesado o en su defecto prestar su consentimiento para que se materialice.-

El inc. a) se refiere a la revocación de la prisión domiciliaria cualquiera sea el motivo por el cual se hubiese otorgado. El inc. b) habla de la conversión de la multa en prisión lo cual trae aparejado la posibilidad que ante el incumplimiento del condenado del pago de la multa fijada en la sentencia, se convierta la pena de multa en prisión – art. 21, párr. 2º  del C.P. –. Se ha considerado que ante la dudosa constitucionalidad que implica la conversión en prisión de la pena de multa, y a la naturaleza esencialmente retributiva que conllevaría su ejecución, la aplicación de las modalidades alternativas resultan acertadas ([38]). El inc. c) indica otro de los supuestos de procedencia de la revocación de la condenación condicional – art. 26 del C.P. – por incumplimiento de las reglas de conductas fijadas – art. 27 bis. del C.P. – con lo que se quiere evitar la imposición de prisión efectiva de acuerdo con los fines de prevención especial que rigen en la ejecución de la pena y el principio consagrado de que la prisión resulta la ultima ratio ([39]). Finalmente, el inc. d) prevé que se revoca la libertad condicional dispuesta en el art. 15 del C.P. por haberse quebrantado la obligación de residencia. Se ha considerado que tratándose de un interno que ha alcanzado el último peldaño del régimen progresivo, indicativo de un proceso de reinserción social adecuado, resulta positivo la posibilidad que expone la norma para evitar un nuevo encarcelamiento, aunque el juez debe merituar con suma prudencia las razones del incumplimiento, analizando las prácticas laborales del condenado y la contención familiar ([40]).  Se elimina el inc. e) y se deja fuera del sistema de prisión discontinua o semidetención a los casos comprendidos en el art. 56 bis., adelantamos la dudosa constitucionalidad de éste. Respecto a esta última cuestión se ha sostenido acertadamente que: “Tal supresión reduce la posibilidad de aplicación de estos mecanismos – ya de por sí poco usados – que constituyen una alternativa válida que menguan o disminuyen el rigor en la ejecución del encierro carcelario clásico, como un medio de tutelar el denominado principio de no marginación, máxime para aquellas situaciones en las cuales por el escaso monto de la pena impuesta la prisión clásica resulta innecesaria y contraproducente. Asimismo se reduce también notablemente la chance de emplear el instituto del trabajo para la comunidad (art. 50 de la ley 24.660) ya que sólo se torna aplicable por la causal prevista en el inciso “b” del artículo 35.” ([41]).-

  • XXVIII.- Implementación.             

El art. 45 prevé: “El juez de ejecución o juez competente determinará, en cada caso, mediante resolución fundada, el plan de ejecución de la prisión discontinua o semidetención, los horarios de presentación obligatoria del condenado, las normas de conducta que se compromete a observar en la vida libre y la obligación de acatar las normas de convivencia de la institución, disponiendo la supervisión que considere conveniente, debiendo asimismo solicitar informes al empleador a fin de evaluar su desempeño profesional. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, al implementar la concesión de la prisión discontinua o semidetención, se exigirá el acompañamiento de un empleado o la colocación de un dispositivo electrónico de control. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe”.

La primera parte del artículo rige como la anterior en el sentido que es el juez quien fija un plan de ejecución de las dos modalidades alternativas, así también como las normas de conductas que el condenado debe observar en la vida libre. En realidad,  la ley no enuncia cuáles son dichas pautas por lo que queda a criterio del juez establecer aquéllas que considere conveniente, obviamente, dentro de un criterio de prudencia y razonabilidad. Se podrían utilizar las pautas que se fijan habitualmente para las salidas transitorias. Se le ha agregado otro requisito que debe ejecutar el juez, como es el de solicitar informes al empleador a fin de evaluar su desempeño profesional. Esto se lo ha objetado porque constituye un exceso del poder jurisdiccional pues el juez no tiene facultad para evaluar el desempeño laboral del interno.-

Por lo demás se incorpora el consabido caso de las personas condenadas por los delitos indicados contra la integridad sexual con el acompañamiento de un empleado del servicio penitenciario o la colocación de un dispositivo electrónico, además de la intervención de la víctima, como en otros casos que se han visto.-

  • XXIX.- Impedimentos al acceso de la libertad asistida.

El art. 54 consigna: “La libertad asistida permitirá al condenado por algún delito no incluido en el artículo 56 bis y sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre tres (3) meses antes del agotamiento de la pena temporal. En los supuestos comprendidos en el artículo 56 bis se procederá de acuerdo con las disposiciones del 56 quáter. El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida siempre que el condenado posea el grado máximo de conducta susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación. El juez de ejecución o juez competente deberá denegar la incorporación del condenado a este régimen si se encontrare comprendido en las excepciones del artículo 56 bis. El juez de ejecución o juez competente deberá denegar la incorporación del condenado a este régimen cuando considere que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado, la víctima o la sociedad. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea hacer alguna manifestación. También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal, que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe. Al implementar la concesión de la libertad asistida, se exigirá un dispositivo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe favorable de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución”. La libertad asistida está restringida para los casos contenidos en el art. 56 bis y en aquellos supuestos que no tengan la accesoria del art. 52 del C.P.. Por otra parte, el egreso anticipado al medio libre se reduce de seis meses a tres meses antes del agotamiento de la pena temporal.-

La libertad asistida consiste en un beneficio que le permite al interno condenado con pena privativa de la libertad sin la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del C.P. al que se le agrega los delitos contemplados en el art. 56 bis de esta ley, a egresar del establecimiento penitenciario tres meses antes – antes se establecía seis meses – de la fecha de vencimiento de la pena fijada, como así también para aquellas personas que no pueden obtener la libertad condicional por algún motivo. Se trata, a decir verdad, de una incentivación motivadora para el interno durante el cumplimiento de la pena a fin de que trate de alcanzar objetivos propios del tratamiento penitenciario.-

El trámite consiste en que el juez de ejecución o juez competente, que reciba el pedido de libertad asistida por parte del condenado será informado por el organismo y técnico-criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento y podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida en la medida que el condenado posea el grado máximo de conducta susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación. Esta última frase ha recibido algunas críticas, que comparto, en cuanto a que la redacción es confusa en razón de que “el grado de conducta” no se mide en relación al tiempo de detención y además no queda claro quién establece cuál es el grado máximo ([42]).-

Otro párrafo que se ha objetado es el del supuesto de que la libertad asistida puede ser denegada por el juez “cuando considere que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado, la víctima o la sociedad”. Se ha considerado, ya con la anterior redacción que esta limitación se basaba en un concepto de “peligrosidad” y por consiguiente se lo tachaba de inconstitucional, por su imprecisión y por ser característica del derecho penal de autor y no de acto ([43]). Aunque también se la defendió por considerársela una elección del legislador en base a un punto de vista política criminal, para establecer el límite a beneficio de la libertad asistida. De La Fuente observa que es común que lo jueces tengan en cuenta para rechazar la libertad asistida, las  circunstancias que van más allá de la evolución que el interno haya tenido en el régimen y tratamiento penitenciario, siendo frecuentes los casos en que la denegatoria se finca en los trastornos psicológicos o de personalidad que pueda presentar el interno, la falta de contención familiar o social, las características negativas del homicidio y del medio al que regresará, etc. ([44]).-

Empero, el hecho de tacha de arbitrariedad tampoco es motivo para considerar que el instituto adolezca de requisitos que van más allá de lo temporal pues, como aseveran López – Machado con quienes coincide Pinto, la libertad asistida no puede ser concedida de modo general a partir de una verificación de la exigencia temporal, pues de razonar de dicha forma, la intervención del magistrado no tendría sentido, pues el instituto sería factible de ser regulado de modo directo por la autoridad penitenciaria tal como si se tratara de una agotamiento de la condena ([45]).-

Se propone, para llegar a una solución conciliadora, que la existencia del “grave riesgo” debe elaborarse – ante su imprecisión – a partir de la calificación conceptual del interno, denegándose el acceso al instituto – libertad asistida – a aquellos penados que registren una desfavorable posibilidad de adecuada reinserción social. También esta posibilidad resulta objetable, aunque más armoniosa con lo previsto en el art. 104 de la ley en cuanto dispone que la nota conceptual servirá de base para la concesión de la libertad asistida ([46]).-

Nuevamente se convoca a la víctima para estos casos quien podrá  proponer peritos, de acuerdo al panorama que presenta la ley de los derechos de las víctimas de delitos.-

  • XXX.- Listado.

El art. 54 bis dispone: “La Dirección Nacional del Servicio Penitenciario remitirá un listado de condenados al patronato de liberados seis (6) meses antes del tiempo mínimo exigible para la concesión de la libertad condicional, libertad asistida o definitiva por agotamiento de la pena, a los efectos de iniciar las tareas de pre egreso”.-

Este es un artículo nuevo que propone la remisión de un listado de condenados al patronato de liberados con una antelación de seis meses antes de tiempo mínimo del agotamiento de la libertad condicional, libertad asistida o definitiva por agotamiento de la pena a los efectos de realizar la tarea de pre-egreso. Se ha considerado que el aspecto burocrático conspira contra dichas tareas, que el plazo de seis meses es exiguo, que debería haberse extendido a un año y que en el plan de reintegración comunitaria intervengan distintos entes de forma interdisciplinaria que contacten a la persona con anterioridad a su egreso y comiencen a elaborar un plan de integración basado en la obtención de una vivienda y un trabajo, garantizando además acceso a la educación ([47]). La observación aparece atinada en un contexto de progresividad que preside la resocialización del interno que puede diferirse por meras cuestiones burocráticas muy propias de todo nuestro sistema, no solamente circunscripto al ámbito penitenciario.-

  • XXXI.- Delitos Excluidos.

El art. 56 bis regula: “No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos: 1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal. 2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal. 3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal. 4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal. 5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo del Código Penal. 6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal. 7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal. 8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal. 9) Financiamiento del terrorismo, previsto en el artículo 306 del Código Penal. 10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace. 11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero. Los condenados incluidos en las categorías precedentes tampoco podrán obtener los beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley”.-

Si hay un precepto que conspira contra todo lo que se ha postulado en el art. 1º de la presente ley y de la 24.660 con la reforma de la 25.948 es justamente este art. 56 bis que impide otorgar los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos: a) todos los homicidios agravados previstos en el art. 80 del C.P. – anteriormente se incluía solamente el contemplado en el art. 80 inc. 7º del C.P. (homicidio criminis causae) –; b) delitos contra la integridad sexual, previstos en los artículos 119 – abuso sexual, abuso sexual gravemente ultrajante, abuso sexual con acceso carnal y agravantes –, 120 – abuso sexual aprovechando la inmadurez de la víctima –, 124 – abuso sexual con resultado de muerte –, 125 – promoción y facilitación de la corrupción y sus agravantes –, 125 bis – promoción y facilitación de la prostitución –, 126 – agravantes del artículo anterior –, 127 – rufianería y agravantes –, 128 primer y segundo párrafos – producción, financiación, divulgación y distribución de material pornográfico y tenencia del mismo material para distribución y comercialización –, y 130 – rapto – del C. P. – anteriormente estaba previsto sólo el caso del art. 124 –; c) privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo – idéntico texto al anterior –, del C.P.; d) tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2 – no previsto en el anterior texto –, del C.P.; e) delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo – robo agravado por homicidio y robo con arma de fuego – del C. P. – el segundo caso no estaba contemplado en la anterior redacción –; f) secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos – muerte no querida por el autor y muerte causada intencionalmente –, del C.P. – en el texto anterior se preveía el caso del art. 170 anteúltimo párrafo –; g) delitos previstos en los artículos 145 bis y ter – trata de personas y agravantes – del C.P. – no previstos en el anterior texto –; h) casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies – terrorismo – del C. P. – tampoco previsto en el texto anterior –; i) financiamiento del terrorismo, previsto en el artículo 306 del C. P. – no contemplado en el texto anterior –; j) delitos previstos en los artículos 5° – los casos contemplados en los incs. a) / e) y los restantes párrafos –, 6°  – introducción al país de estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de fabricación, precursores químicos o cualquier materia prima destinada a su fabricación o producción y sus segundo y tercer párrafos – y 7° – organización y financiación de cualquier actividad ilícita a lo que aluden los arts. 5 y 6 y los arts. 865 inc. h) y 866 de la ley 22.415 – de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace – no previsto en el anterior texto – y k) delitos previstos en los artículos 865 – casos contenidos en los arts. 863 y 864  y sus agravantes –, 866 – en los casos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se trate de estupefacientes en cualquier etapa de elaboración o precursores químicos y segundo párrafo –  y 867 – en los casos de los arts. 863 y 864 cuando se tratare de sustancias nucleares, explosivos, agresivos químicos o materiales afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la seguridad común salvo que el hecho configure delito al que correspondiere una pena mayor –  del Código Aduanero – no previsto en el anterior texto –. El último párrafo no ha variado con respecto al texto anterior del art. 56 bis.-

Ya el anterior texto era criticado, más allá de las argumentaciones de política criminal que se hayan tenido en cuenta, por las razones que se han invocado al principio del comentario de este artículo y por contradecir principios  constitucionales referidos al régimen progresivo para todos los condenados. Otros han postulado directamente la inconstitucionalidad de dicho artículo basándose en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional – art. 75 inc. 22 de la C.N. – CADH y el PIDCP ([48]). También ha cosechado sendas críticas de De la Fuente – Salduna con argumentos parecidos a los expuestos, aunando que se debería establecer un límite a la perpetuidad de la pena considerando que los plazos previstos por el art. 13 del C.P. para la obtención de la libertad condicional son sumamente extensos al extremo de excluir directamente la libertad condicional en dichos supuestos ([49]).-

“En concreto, quienes se encuentren condenados/as por más de once delitos del Código Penal, del Código Aduanero y la Ley de Estupefacientes no podrán insertarse nuevamente en la sociedad de forma gradual en aras de cumplir el fin de resocialización” ([50]).-

La inconstitucionalidad del art. 56 bis de la anterior ley fue declarada, por ej. por la C. Casación Penal – Sala IV – “Soto Trinidad, Rodolfo Ricardo s/recurso de casación”, causa N° 675/2013, 20/12/2013; C. Penal Federal – Sala II –, “Arancibia, Mario Jorge s/legajo de ejecución penal”, Reg. n° 438/2016, 10/06/2016 (mayoría); C. Casación Penal Federal, sala IV – 30/12/2014 – M. M., M. S. s/ recurso de casación e inconstitucionalidad; C. Casación Penal Federal, sala IV – Lemes Mauro Ismael s/ rec. de casación – 6/03/15 www.pjn.gov.ar. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Nápoli” – CSJN, “Napoli, Erika Elizabeth y otros s/ infracción art. 139 bis del C.P.”, 22/12/98 –, sostuvo que el legislador no puede limitar institutos vinculados a la libertad en base a la naturaleza del delito. Ello tiene sustento en los arts. 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 1° de la Ley n° 24.660 en cuanto establecen que las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los/las condenados/as sin distinción ([51]). –

En definitiva, se advierte una política criminal de suma rigurosidad que se traduce en la cantidad de ilícitos – graves por cierto – que pueden impedir en forma indefinida la obtención del período de prueba del condenado, cuestión que no es novedosa, pues con anterioridad a esta reforma en varias oportunidades el mismo art. 56 bis de la ley 24.660 había sido declarado inconstitucional.-

  • XXXII.- Derivación.

El art. 56 ter determina: “En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el Título III del Libro Segundo del Código Penal, se establecerá una intervención especializada y adecuada a las necesidades del interno, con el fin de facilitar su reinserción al medio social, que será llevada a cabo por el equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley. En todos los casos, al momento de recuperar la libertad por el cumplimiento de pena, se otorgarán a la persona condenada, un resumen de su historia clínica y una orden judicial a los efectos de obtener una derivación a un centro sanitario, en caso de que sea necesario”.-

Se refiere a los supuestos de las personas condenadas por los delitos contra la integridad sexual en los que especialmente se establecerá una intervención especializada, coherentes con las necesidades del interno a los efectos de posibilitar su reinserción social, lo que será llevado a cabo por el equipo especializado que determina el art. 185 inc. 1) de esta ley. Probablemente la lógica de este dispositivo tienda a mitigar la estrictez o rigidez con que se manejan los parámetros del art. 56 bis con respecto a la prohibición de otorgar los beneficios de los períodos de pruebas a los condenados – entre otros – por delitos contra integridad sexual.-

  • XXXIII.- Régimen preparatorio para la liberación en los casos previstos en el art. 56 bis.

El art. 56 quáter dispone: “Régimen preparatorio para la liberación. En los supuestos de condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis, la progresividad deberá garantizarse a partir de la implementación de un régimen preparatorio para la liberación, elaborado a través de un programa específico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, que permita un mayor contacto con el mundo exterior. Un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo informe de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme a dicho régimen. En éste, los tres (3) primeros meses se dedicarán a la preparación dentro del establecimiento del condenado para la liberación, con posterioridad se admitirá la realización de salidas con acompañamiento durante un plazo de seis (6) meses y, finalmente, en los últimos tres (3) meses el condenado accederá a la posibilidad de ingresar en el régimen de salidas fuera del establecimiento penitenciario sin supervisión. En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no superiores a las doce (12) horas”. Este es un dispositivo nuevo que se refiere al régimen preparatorio para la liberación de los condenados aludidos en el art. 56 bis de la ley.-

Se advierte en forma especulativa que la tónica de esta norma, ante las críticas que generó el texto del art. 56 bis, ha sido paliar las consecuencias que traen aparejadas el impedimento de otorgar el período de prueba en todos los casos expresados, de modo que se instrumenta un régimen preparatorio de liberación con los caracteres que se explicitan a continuación.-

Para este régimen preparatorio de liberación, se deberá elaborar un plan específico de carácter individual según la gravedad del delito cometido. Básicamente establece un régimen especial para los delitos en los que resultare la muerte del ofendido. Prevé la preparación para obtener la libertad que comienza un año antes del agotamiento de la condena en la medida que el interno haya “observado con regularidad” los reglamentos carcelarios y los informes realizados por la dirección del establecimiento sean favorables. Consigna un esquema en el que en los primeros tres meses se preparará al interno para la liberación dentro del establecimiento, los seis meses subsiguientes se realizarán salidas “supervisadas” y los últimos tres meses, el condenado podrá realizar “salidas” sin supervisión.-

La crítica se sustenta esencialmente en que este régimen no ayuda a la resocialización planteada por el art. 1 de la ley aunque se reconoce un cierto progreso en el aspecto fáctico, mas se cuestiona que ante condenas extensas la preparación para la liberación de sólo un año antes del agotamiento de la condena no es significativo en un régimen progresivo, ya que la premisa consiste en que la preparación para la libertad debe ya iniciarse en el momento en que una persona ingresa al sistema penitenciario. “En estos casos, sostenemos que se debería respetar el derecho a la no prisionización representado en la libertad condicional, asistida, semidetención, prisión discontinua y demás institutos, agregando, además, la supervisión por un sistema de monitoreo” ([52]). Si bien estas críticas tienen sus fundamentos adecuados, teniendo en consideración el régimen implantado por el art. 56 bis las medidas que se propugnan en este artículo no son del todo desdeñables. Lo optimo o ideal sería una reformulación del “famoso” art. 56 bis. Mas esta parece la política criminal de “mano dura” impuesta por los legisladores.-

  • XXXIV.-Remisión de datos al Renabem.

El art. 56 quinquies expresa: “El juez de ejecución o juez competente deberá remitir al Registro Nacional de Beneficios u otras Medidas Procesales (Renabem), o al que corresponda, dentro de los cinco (5) días posteriores a quedar firme, copia de los siguientes actos procesales, indicando en todos los casos las normas legales en que se fundan: a) Otorgamiento de salidas transitorias. b) Incorporación al régimen de semilibertad. c) Prisión discontinua, semidetención, prisión nocturna. d) Otorgamiento de prisión domiciliaria. e) Otorgamiento de libertad asistida. f) Otorgamiento de libertad condicional. g) Todos los beneficios comprendidos en el período de prueba previsto por la ley de ejecución de la pena. h) Suspensión del proceso a prueba. Deberán asentarse asimismo los datos pertenecientes al condenado, a saber: 1) Nombre y apellido del condenado sujeto a beneficio. 2) Lugar y fecha de nacimiento. 3) Nacionalidad. 4) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cónyuge. 5) Domicilio o residencia fijado para gozar del beneficio y/o libertad condicional. 6) Profesión, empleo, oficio u otro medio de vida denunciado. 7) Números de documentos de identidad y autoridades que los expidieron. 8) Nombres y apellidos de los padres. 9) Números de prontuarios. 10) Condenas anteriores y tribunales intervinientes. 11) El tiempo de la condena fijado por el tribunal, debiendo indicarse el tiempo de privación de libertad cumplido y el que faltare por cumplir. 12) La fecha de la sentencia, el tribunal que la dictó y el número de causa. 13) Los antecedentes penales. 14) Los dictámenes del organismo técnico-criminológico y el Consejo Correccional del establecimiento penitenciario. 15) Las normas que el condenado debe observar”. Esta también constituye una nueva norma que prevé al registro de datos del condenado.-

El juez de ejecución o el competente debe enviar al Registro Nacional de Beneficios u Otras medidas Procesales (Renabem) dentro de cinco días copia de los actos procesales indicando las normas en los que se fundan, los datos personales y familiares del condenado y todos los requisitos que menciona el artículo. A decir verdad constituye una base de datos donde se registran todos aquéllos que resultan de interés para el organismo judicial, ante la comisión de un nuevo delito por parte del condenado. Así como en la ley de registro de datos genéticos de los condenados por delitos contra la integridad sexual que tiene una duración de cien años (sic), en este caso también debe tener una duración limitada, no justamente como el caso mencionado, pues el calificativo que cabe es el de simplemente “ridículo”.-

  • XXXV.- Traslado de los internos.

El art. 71 dice: “El traslado individual o colectivo de internos se sustraerá a la curiosidad pública y estará exento de publicidad. Deberá efectuarse en medios de transportes higiénicos y seguros. La administración reglamentará las precauciones que deberán utilizarse contra posibles evasiones, las cuales en ninguna circunstancia causarán padecimientos innecesarios al interno. En lo que respecta a traslados motivados por la notificación de actos procesales relevantes, se realizarán sólo cuando la notificación no pueda ser realizada por medio de una comunicación audiovisual”. La primera parte de este precepto no ha recibido cambios y en la segunda se refiere a que los traslados referidos a las notificaciones de los actos procesales de relevancia, sólo se realizarán cuando no se puedan hacer por medio de una comunicación audiovisual.-

Es innegable que el traslado y transporte de recluso es uno de los elementos importantes relativos a la relación de sujeción entre el Estado y aquéllos y cuya ineficacia puede vulnerar tanto la integridad personal como la dignidad de la persona detenida y consiguientemente cuando dichos traslados son arbitrarios o se vulneran derechos esenciales humanos se producen automáticamente abusos por parte de las autoridades penitenciarias, por ello deben observarse las reglas establecidas por esta normativa y es auspicioso  el agregado del último párrafo donde impera el principio de que el traslado por notificaciones procesales relevantes debe ser primariamente realizadas por medio de comunicación audiovisual y sólo cuando esto no pueda concretarse se hará el traslado correspondiente.-

  • XXXVI.- Recepción de visitas, correspondencia y comunicaciones telefónicas.

El art. 160 regula que: “Las visitas y la correspondencia que reciba o remita el interno y las comunicaciones telefónicas se ajustarán a las condiciones, oportunidad y supervisión que determinen los reglamentos, los que no podrán desvirtuar lo establecido en los artículos 158 y 159. Quedan prohibidas las comunicaciones telefónicas a través de equipos o terminales móviles. A tal fin se deberá proceder a instalar inhibidores en los pabellones o módulos de cada penal. La violación a la prohibición prevista en este artículo será considerada falta grave en los términos del artículo 85 de esta ley”. La primera parte del artículo no recibe modificaciones en tanto que se agrega tres párrafos referidos a la prohibición de comunicaciones telefónicas mediante equipos móviles, instalándose inhibidores en los pabellones y consagrando que la violación a tal prohibición será considerada falta grave de acuerdo a lo contenido en el art. 85 de la presente ley.-

El primer párrafo de esta norma hace alusión a las visitas que pueda recibir el interno, correspondencia y comunicaciones telefónicas, las que deben ajustarse a los reglamentos pertinentes y que en ningún momento se debe contravenir lo dispuesto el art. 158 en cuanto el interno tiene derecho a comunicarse periódicamente en forma oral o escrita con su familia, amigos, allegados, curadores, abogados y con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas – con personería jurídica – que puedan prestar alguna colaboración o muestren interés por la reinserción social del interno. Desde luego, por un principio elemental de humanidad, se debe respetar la privacidad de dichas comunicaciones, salvo alguna restricción dispuesta por el juez competente. Asimismo, los internos de nacionalidad extranjera, amén de los derechos anteriores, podrán comunicarse con los representantes diplomáticos y consulares acreditados. Esto se extiende a los internos nacionales de estados sin representación diplomática, refugiados o apátridas que tendrán la misma alternativa para dirigirse al representante diplomático del estado encargado de sus intereses en el país o a cualquier autoridad nacional o internacional que tenga la misión de protegerlos.-

Todo esto hace a las relaciones familiares y sociales del interno que contribuyen, a no dudarlo, al proceso progresivo de reinserción social y a no aislarlo de ese contexto.-

Se ha incluido como prohibición el uso de comunicaciones telefónicas mediantes equipos móviles – celulares – bajo la sanción de ser considerada una falta grave en los términos del art. 85 inc. c). Quedan prohibidas las comunicaciones telefónicas a través de equipos o terminales móviles. A tal fin se deberá proceder a instalar inhibidores en los pabellones o módulos de cada penal. La violación a la prohibición prevista en este artículo será considerada falta grave en los términos del art. 85 de esta ley ([53]).-

De hecho que para que se configure una infracción debe tratarse de una tenencia no autorizada pues, por ejemplo el art. 120 del decr. 1136/97 permite la posesión personal y uso en su tiempo libre de un aparato de radio portátil o de un reproductor de sonido para ser utilizado con audífono o auricular, lo cual podrá ser autorizado al interno que tenga conducta o comportamiento bueno. Pero esto no comprende a los teléfonos celulares, circunstancia que ha sido bastante criticada y motivo de habeas corpus colectivos.-

Juliano realiza una interesante interpretación y puesta en escena de esta cuestión preguntándose si se puede considerar lesivo a algún bien jurídico la posesión de un teléfono celular por parte de un preso. Se responde que, dentro de la lógica carcelaria, la tenencia y uso de un teléfono celular por parte de un preso es potencialmente lesiva para la seguridad del establecimiento, ya que con ese artefacto se podrían organizar fugas o la introducción de elementos idóneos para poner en peligro la seguridad del establecimiento. Otra alternativa, de acuerdo algunos datos de la realidad, es que con un teléfono celular el interno podría seguir delinquiendo, ya sea en la continuidad de las acciones que lo llevaron a estar privado de la libertad –relación con sus cómplices del exterior– u organizando nuevos delitos –secuestros virtuales–. Califica a estas circunstancias como correspondientes a la imagen estereotipada del preso. “Todos los presos son malos, muy malos, y aprovecharán cualquier ventaja que se les proporcione para seguir delinquiendo, según es su naturaleza. No descartamos que algún interno emplee el teléfono celular para intentar un secuestro virtual, o para seguir regenteando sus negocios ilícitos, o planear nuevos delitos (como de hecho sucede y ha sido verificado)” ([54]). Aunque no cree que esto ocurra con la mayoría de los internos y estima que “si lo que en realidad se trata es de evitar, o dificultar, es el contacto del interno con el mundo exterior, para que no siga delinquiendo, lo que habría que pensar es en incomunicar a todas las personas que se encuentran privadas de la libertad ya que, ciertamente, pueden seguir en contacto con el exterior por medio de la comunicación epistolar, de sus visitas y, por qué no, de su abogado. O, para no ser tan drásticos, intervenir toda su correspondencia, hacer escuchas de las conversaciones del interno, incluidas las que mantenga con su abogado” ([55]). Señala que las interpretaciones que sustentan el rechazo de los teléfonos celulares para los internos se dan de traste con una contradicción como es que la mayoría de los pabellones del sistema penitenciario argentino tienen teléfonos fijos que funcionan con tarjetas o cobro revertido, y el riesgo que se aduce va tanto para el lado de los fijos como de la telefonía móvil. Culmina su argumentación con postulados de naturaleza constitucional, en el sentido que no advierte argumentos consistentes que justifiquen privar a los presos del uso de teléfonos celulares. Por el contrario, teniendo en consideración que el principio de resocialización es un derecho, y tal como sostuvo la Corte en “Méndez”, el ingreso a una persona a prisión no le quita la dignidad humana y gozan de todos los derechos constitucionales, con excepción de las libertades que hayan sido restringidas de acuerdo a las normas que rigen al debido proceso ([56]).-

Por otra parte se menciona otra realidad en cuanto a que en el interior de las cárceles, la utilización del teléfono fijo se convierte en una verdadera “odisea”. Los conflictos en torno al uso del teléfono – duración de la conversación, falta de intimidad, interrupción de otras actividades por la espera y discusiones por la prioridad en la fila – generan constantes conflictos de convivencia tanto con el personal penitenciario como con la población carcelaria. Además, se advierte que con una política prohibicionista del uso de telefonía móvil resulta ineficaz por dos razones. La primera, porque su empleo, pese a las incautaciones, es generalizado y la segunda, porque la misma prohibición favorece y promueve un mercado de circulación clandestina habilitando la corrupción por parte del personal penitenciario ([57]).-

Se propone mediante la norma en análisis la instalación de inhibidores en los pabellones o módulos en cada penal, aunque esto podría generar un gran costo y por otra parte de llevarse a cabo podría ocasionar interferencia o también inhibiciones en los pobladores aledaños a los servicios penitenciarios. De modo que nos parece adecuada la propuesta de limitar las llamadas a números autorizados mediante la colocación de una tarjeta SIM, registrar cada aparato celular a nombre de una determinada persona – lo que incluso facilitaría el control de otros delitos (entre ellos, el hurto de celulares dentro de la cárcel) – ([58]).-

  • XXXVII.Autorización en caso de enfermedad, accidente grave o fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita.

El art. 166 propone: “El interno será autorizado, en caso de enfermedad o accidente grave o fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita o correspondencia, para cumplir con sus deberes morales, excepto cuando se tuviesen serios y fundamentados motivos para resolver lo contrario. En los casos de las personas procesadas o condenadas por los delitos previstos en el Título III del Libro Segundo del Código Penal, o respecto de otros delitos cuando el juez lo estimare pertinente, se exigirá en todos los casos el acompañamiento de dos (2) empleados del Servicio de Custodia, Traslados y Objetivos Fijos del Servicio Penitenciario Federal”. La parte primera de la redacción del presente artículo no ha sufrido cambios, en tanto que el párrafo segundo abarca a todos los delitos del Título III del C.P. referente a los delitos contra la integridad sexual, mientras que en la anterior redacción se circunscribía a los arts. 119, 2º y 3º párr., 120, 124 y 125 del C.P. en los que en los supuestos del primer párrafo se exigía el acompañamiento de dos empleados del Servicio de Custodia, Traslados y Objetivos Fijos del Servicio Penitenciario Federal.-

Está previsto, tal como lo dice la norma, que en los supuestos de enfermedad, accidente o muerte de familiares o allegados con derecho a visita al interno, deba ser trasladado al lugar donde ha acontecido el infortunio “para cumplir con sus deberes morales”, salvo denegatoria justificada si existen motivos para considerar la posibilidad de una situación de fuga. Esto se condice con el art. 496 del C.P.P.N. en su segundo párrafo: “Asimismo, el tribunal de ejecución podrá autorizar que el penado salga del establecimiento carcelario en que se encuentre, por un plazo prudencial, y sea trasladado, bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de un pariente próximo. También gozarán de este beneficio los procesados privados de su libertad”.-

Tanto en el artículo anterior como en el texto actual en los supuestos de los delitos contra la integridad sexual el interno autorizado será acompañado en todos los casos por dos empleados del Servicio de Custodia, Traslados y Objetivos Fijos del Servicio Penitenciario Federal.-

Se ha objetado la frase “cuando se tuviesen serios y fundamentados motivos para resolver lo contrario” y el hecho de mantener el concepto de “deberes morales” no sólo no resuelve los problemas que ya se plantean en cuanto a su interpretación sino que además los acentúa al permitir la denegación por “serios y fundamentados motivos”. Si no hay acuerdo sobre lo que son los deberes morales, cualquier motivo podrá ser tan válido como inválido ([59]). La objeción por su obviedad, no requiere mayores comentarios.-

  • XXXVIII.- Recursos y medios de los establecimientos.

El art. 185 dispone: “Los establecimientos destinados a la ejecución de las penas privativas de libertad, atendiendo a su destino específico, deberán contar, como mínimo, con los medios siguientes: a) Personal idóneo, en particular el que se encuentra en contacto cotidiano con los internos, que deberá ejercer una actividad predominantemente educativa; b) Un organismo técnico-criminológico del que forme parte un equipo multidisciplinario constituido por un psiquiatra, un psicólogo y un asistente social y en lo posible, entre otros, por un educador y un abogado, todos ellos con especialización en criminología y en disciplinas afines; c) Servicio médico y odontológico acorde con la ubicación, tipo del establecimiento y necesidades; d) Programas de trabajo que aseguren la plena ocupación de los internos aptos; e) Biblioteca y escuela a cargo de personal docente con título habilitante, con las secciones indispensables para la enseñanza de los internos que estén obligados a concurrir a ella; f) Capellán nombrado por el Estado o adscripto honorariamente al establecimiento; g) Consejo Correccional, cuyos integrantes representen los aspectos esenciales del tratamiento; h) Instalaciones para programas recreativos y deportivos; i) Locales y medios adecuados para alojar a los internos que presenten episodios psiquiátricos agudos o cuadros psicopáticos con graves alteraciones de la conducta; j) Secciones separadas e independientes para el alojamiento y tratamiento de internos drogodependientes; k) Instalaciones apropiadas para las diversas clases de visitas autorizadas; l) Un equipo compuesto por profesionales especializados en la asistencia de internos condenados por los delitos previstos en Título III del Libro Segundo del Código Penal”. Este artículo no ha recibido modificaciones con respecto al anterior salvo el agregado en el punto l) que alude a los internos condenados por los delitos previstos en el Título III del C.P. – delitos contra la integridad sexual – y no restringidos a los arts. 119, 2º y 3º párr., 120, 124 y 125.-

Esta disposición regula los recursos materiales y humanos con que debe contar un establecimiento penitenciario, enunciando los presupuestos mínimos – que no son taxativos – a los que cada institución debe adecuarse conforme a las particularidades de la población carcelaria. Por ejemplo el inc. a) responde a los parámetros establecidos por las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. El b) se compadece con lo consignado en el art. 86 del decr. 396/99. El c) no requiere mayores comentarios y también responde a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. El d) está relacionado con los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos proclamados por la Asamblea General en la Resolución 45/11 del 14/12/90. Lo mismo acontece con el inc. e). El inc. f) se compadece también con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. El inc. g) tiene su correlato con el art. 94 del Decr. 396/99. El inc. h) se refleja en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, lo mismo ocurre con el inc. i). El inc. j) conjuga una cuestión sumamente problemática y que no tiene mucho predicamento y acatamiento en el régimen penitenciario nacional debido a la carencia de instalaciones adecuadas para los internos drogodependientes cuando la población carcelaria en su mayoría lo es, amén de la existencia de los “dealers” muchas veces en complicidad con el mismo personal penitenciario. El inc. k) se relaciona con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y finalmente el inc. l) contempla la presencia de un equipo especializado para atender los casos de aquellos internos condenados por delitos contra la integridad sexual a los efectos de reducir la posibilidad de reincidencia y posibilitar una adecuada inserción al medio social.-

  • XXXIX.- Reforma al art. 14 del C.P.

El art. 14 C.P. manda que: “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá cuando la condena fuera por: 1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal. 2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal. 3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal. 4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal. 5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código Penal. 6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal. 7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal. 8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal. 9) Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal. 10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace. 11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero”.-

En consonancia con el art. 56 bis de la presente ley se reforma el art. 14 del C.P. incorporando la gama de delitos que impiden obtener la libertad condicional. Me remito al comentario del art. 56 bis a fin de evitar repeticiones innecesarias.-

  • XL.- Registro de datos (Renabem).

El art. 39 regula: “Dispóngase la creación del Registro Nacional de Beneficios u otras Medidas Procesales (Renabem) en la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”.-

Esta norma dispone la creación del Renabem ya citado en el art. 56 quínquies como un registro de datos que funcionará bajo la esfera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.-

  • XLI.- Revisión de la legislación y reglamentación penitenciaria e invitación a la CABA y las provincias para los mismos fines.

El art. 228 refiere que: “La Nación procederá a readecuar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias existentes dentro de un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, a efectos de concordarlas con sus disposiciones. De igual forma, se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a readecuar su legislación y reglamentaciones penitenciarias”.-

Evidentemente, la presente ley pretende unificar el contenido estructural del régimen de ejecución penitenciario a nivel nacional. Respecto a esta cuestión, seguimos la opinión de Zaffaroni – Slokar – Alagia, quienes bregan por la tesis del estándar federal mínimo – que puede ser superado por las provincias –; así, la legislación nacional de ejecución tiene el carácter de “marco garantizador mínimo” a partir del cual las provincias pueden avanzar en el reconocimiento de mayores derechos y garantías a las personas privadas de la libertad pero nunca legislar en forma más restrictiva. Por lo que no resulta factible que las provincias realicen modificaciones a su antojo suprimiendo beneficios o restringiendo los reglamentados en la ley 24.660, de lo contrario se afectaría el principio de igualdad.-

De allí que, resultaría obligatorio para las provincias argentinas todo lo vinculado a las 3 fases que componen el período de tratamiento, su contenido y sus requisitos. Y aquellas provincias que no prevean dichas fases de conformidad al actual artículo 14 de la ley 24.660 deberán readecuar su legislación.-

  • XLII.- Complementaridad.

El art. 229 manda: “Esta ley es complementaria del Código Penal en lo que hace a los cómputos de pena y regímenes de libertad condicional y libertad asistida”.-

Los dos últimos artículos son de forma. El primero a readecuar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias dentro del término de un año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley e invita a las provincias y a la CABA a hacer lo propio. El segundo declara la presente ley como complementaria al Código Penal en lo atinente a cómputos de pena, regímenes de libertad condicional y libertad asistida.-

  • XLIII.- Sobre la vigencia temporal de la reforma.

Sabido es que una de las consecuencias directas del principio de legalidad es la irretroactividad de la ley. Este límite de vigencia de la ley penal es descripto por la mayoría de la doctrina nacional como la imposibilidad de aplicar una norma legal a un supuesto acontecido con anterioridad a su entrada en vigor. De este modo, la irretroactividad afecta al Derecho penal salvo cuando la nueva disposición resulta más favorable para el reo.

Con respecto a las normas penitenciarias debido a que dentro de un mismo cuerpo legal encontramos normas de carácter sustantivo y otras que no lo son, en efecto, se encuentran normas penitenciarias que no pueden ocultar su estrecha relación con las de naturaleza administrativa o procesal, es indispensable que determinen en qué medida se ven afectadas cada una de ellas, específicamente, por el principio de irretroactividad. Ciertamente que esta heterogeneidad frente a una garantía jurídica de esta trascendencia no es una solución satisfactoria, pero es, a nuestro juicio, la única que da una respuesta satisfactoria frente a las peculiaridades de esta rama del derecho. De allí que consideramos que las son irretroactivas con idéntico rigor que las normas penales, aquéllas que determinan una modificación en la intensidad de la privación de libertad –elemento sustantivo de la pena de prisión – (tales como las salidas transitorias, la libertad asistida,  la libertad condicional entre otros beneficios, etc.) y sólo serán retroactivas en la medida que favorezcan al interno.-

Más alejadas de la naturaleza penitenciaria, se encuentran las normas de contenido técnico, las que regulan el procedimiento disciplinario o las que se refieren a los aspectos organizativos de la Administración penitenciaria. Unas y otras, en cambio, están sometidas al principio de eficacia en coordinación con los principios constitucionales.-

En este sentido, partimos de la idea que, una nueva norma es más favorable cuando permite más libertad, aunque con ello se incrementase el riesgo de la recaída en el delito y, a la inversa, serán irretroactivas aquellas normas que favoreciendo potencialmente la resocialización entrañan más o mayor tiempo de privación de libertad.-

  • XLIV.- Conclusiones.

El sistema penitenciario refleja una tensión dialéctica permanente entre el garantismo y la defensa social, en otros términos, da cuenta de una antinomia entre las exigencias preventivas – esto es, las necesidades de los individuos, que sufren la pena – y las necesidades de la colectividad – expresadas en la necesidad de aplicar un castigo –. Esta tensión, subyace en el actual texto de la ley de ejecución penal cuando señala como fines de la institución carcelaria la reinserción y su custodia en un establecimiento. La búsqueda de un punto de equilibrio entre ambos extremos es una exigencia del Estado de Derecho que no puede ignorar la sanción – como un fenómeno socio – jurídico ineludible – y la condición de persona del condenado, quien no puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.-

Lo cierto es que la presente ley de reformas al sistema de ejecución penitenciaria, procura limitar la discrecionalidad de los jueces en la etapa de ejecución penal – dados los errores cometidos por algunos jueces que han desoído los informes correccionales de los gabinetes técnicos de los servicios penitenciarios, concediendo beneficios y/o permisos inmotivadamente –, dejando de lado ciertas funciones jurisdiccionales, que pasan a manos de la autoridad administrativa penitenciaria sin contralor alguno; por lo que cabe inferir que la presente reforma se enrola en los postulados de aquellos sistemas penitenciarios de corte autoritario, que acentúan los aspectos subjetivos de la ejecución en favor de los fines defensistas de la sociedad al compás del clamor popular punitivista. En efecto, la ley 27.375 modificatoria de la ley 24.660 conserva criterios valorativos como los de peligrosidad, reincidencia, habitualidad criminal o moralidad para fijar condiciones regimentales más autoritarias, en contra de los principios y garantías del Estado de Derecho.-

Sabido es que la ejecución de la pena privativa de libertad da lugar a una frecuente intervención en los derechos fundamentales, y que la legislación penitenciaria resulta ser en muchas ocasiones una norma válida para orientar la diversidad de problemas concretos que surgen en el desarrollo de la ejecución, pero con una gran dosis de inconcreción. Por esta razón es que reinvidicamos la necesaria intervención y el control judicial del todo el tratamiento penitenciario a fin de evitar afectaciones a los derechos de los internos privados de su libertad.-

Se reitera, resultan censurables aquellas disposiciones que les otorgan facultades excluyentes a los funcionarios administrativos – que se desempeñan en los establecimientos penitenciarios – respecto a las decisiones vinculadas a la libertad de las personas detenidas con carácter vinculante. Dicha circunstancia, resulta un craso error del legislador nacional ya que implica una franca violación a la división de poderes, al tiempo que puede resultar contraproducente pues puede generar una mayor corrupción en el ámbito carcelario. Es que la ejecución de la privación de libertad no puede hacerse al margen de la jurisdicción, así como tampoco a espaldas de la normativa constitucional y convencional sobre Derechos Humanos.-

De otra parte, pareciera que la reforma penitenciaria actual se orienta a la aplicación de programas de resocialización máxima – cuyo objetivo es obligar al condenado a identificarse con los valores socialmente hegemónicos – que contienen medidas notoriamente contrarias a las garantías y derechos consagrados en la normativa internacional. De allí que sostenemos que el principio de resocialización no puede ser interpretado como una mera declamación y que muchos de los aspectos introducidos por esta reforma implican un franco retroceso en materia de ejecución penitenciaria y de defensa de los DDHH de los condenados, ya que la legislación en esta materia no puede apoyarse en teorías de relación especial de sujeción, ni autorizarse todo tipo de restricciones de derechos, el ablandamiento del principio de legalidad, y/o el debilitamiento del control judicial de la ejecución. En este sentido, debemos recordar que la relación Estado-privado de libertad, genera una posición de garante de aquél respecto de todos los derechos que no se encuentran afectados por la privación de libertad, y que la resocialización compromete a las administraciones penitenciarias a tratar a los privados de libertad como sujetos de derechos, esto es, a organizar un ejercicio personal durante la ejecución de la pena que favorezca el futuro su reingreso en la sociedad en libertad.-

Lamentablemente, observamos como muchos derechos son regular e institucionalmente negados con el argumento de que la prisión es en su estructura una sociedad carencial. Es más, pareciera que la actual legislación asume con naturalidad el hacinamiento, la tortura, las mafias carcelarias y la corrupción sobre la pena hegemónica del Derecho penal. Y en este sentido, hubiera sido muy interesante que el legislador nacional analizara tales problemas que atraviesan prácticamente todos los establecimientos penitenciarios de nuestro país; así como también los vinculados a la falta de servicios básicos y las condiciones insalubres de las instalaciones de las cárceles; el maltrato por parte de personal penitenciario; las deficiencias en la clasificación, asignación de alojamiento y separación por categorías de los internos; la falta de recopilación, sistematización y publicidad de la información sobre hechos de violencia en las cárceles; la deficiente respuesta jurisdiccional frente a casos de torturas y malos tratos; la insuficiencias en los mecanismos de monitoreo; entre otros, que conspiran contra los ideales resocializadores.-

Por tales motivos es que consideramos que algunas de las modificaciones introducidas por la ley 27.375, en particular las prescriptas en los arts. 7, 8 segundo párrafo, 13 bis, 56 bis podrían resultar contrarias a lo estatuido por nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre DD.HH. incorporados a través del art. 75 inc. 22 de la C.N., desde que no es posible retorcer la teleología pro homine que inspira el progresivo reconocimiento de los Derechos Humanos. En este sentido, advertimos que no resulta adecuada la sanción de legislación regresiva, cuando el texto anterior marcó un nivel más avanzado en la realización de los fines constitucionales y convencionales de resocialización de los condenados; ello por cuanto la adición de derechos tiene carácter irreversible cuando es legal, y la misma no podría ser dejada de lado por una reforma posterior, máxime si existe jurisprudencia de las Cámaras de Casación Penal Federales y de la propia C.S.J.N. que ejercen una suerte de poder legislativo negativo, para cancelar la posibilidad del legislador de proveer un marco reducido de garantías en la materia.-

Finalmente, cabe repetir que la actual reforma a la Ley 24.660 afecta parcialmente el régimen de progresividad de la pena y atenuación del encierro – de base constitucional –, perjudicando a la mayoría de los futuros condenados a pena privativa de la libertad de la República Argentina, ya que limitará los beneficios de salidas transitorias, semi-detención, libertad condicional o de libertad asistida por delitos de homicidio, de índole sexual o robo con armas, entre otros, desentendiéndose del fin resocializador de la pena – enunciado en su artículo 1º del referido cuerpo normativo –, aplazando el problema de fondo – inseguridad –, ya que simplemente se prolonga la estadía de los condenados en las penitenciarias, sin pensar en los resultados adversos que dicha medida puede generar – hacinamiento en las cárceles, motines e inseguridad –, e implica una reforma velada o encubierta al Código Penal en tanto se agravan las penas de múltiples figuras delictivas. Dicha solución, además de producir un reintegro abrupto del interno al medio libre, indirectamente estimula conductas indeseadas, pero previsibles. Además, dicho endurecimiento de la penalización y la ampliación de condenas no disuade a los criminales que ejecutan tales conductas, por lo que resulta una solución coyuntural y demagógica ante la indignación social por homicidios como el de  Micaela García cuyas circunstancias de hecho resultan ser la excepción a la regla. Para peor de males, no existirían incentivos y motivaciones para que los privados de su libertad quieran estudiar o aprender algún oficio, lo que trae como consecuencia lógica que se incremente la violencia intra-carcelaria. Indudablemente, la presente reforma pone en jaque la coherencia interna del ordenamiento de ejecución penal, pues se ha puesto énfasis en la prolongación de la pena privativa de la libertad como una solución incuestionada por el legislador.-

[1] BIDART CAMPOS Germán “Manual de la Constitución reformada” t. II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 317.

[2]ALDERETE LOBO Rubén en ZAFFARONI Eugenio (dirección)-DE LANGHE Marcela (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Ley 24.660. Ejecución de la pena privativa de la libertad” Nueva serie, t. 15, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 189.

[3] DE LA CUESTA ARZAMENDI José “La resocialización: objetivo de la penitenciaria” en “Papers D’ Estudis i Formació” num. 12, diciembre 1993. Centre d’ Estudis Jurícs i Formació Especialitzada; MUÑOZ CONDE Francisco “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito” en “Cuadernos de política criminal” número 7, España, 1979, ps. 93 y sgtes.

[4] DE LA FUENTE Javier-SALDUNA Mariana “El régimen de progresividad de la ejecución de la pena privativa de la libertad” en ZAFFARONI Eugenio (dirección)-DE LANGHE Marcela (coordinación) (ob. cit. t. 15, ps. 335/337)

[5] SALT Marcos “Los Derechos fundamentales de los reclusos en la Argentina” en RIVERA BEIRAS Iñaki – SALT Marcos “Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina” 1ª reimpresión, Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, ps. 226/231.      

[6] Dictamen elaborado por el Área Cárceles de la Asociación Pensamiento Penal y en el que participaron HUÑIS Magalí – BRICCOLANI Guadalupe – PETRONE Camila – PEREYRA Paulo – BOGADO María – POLO Lourdes – MOLLIS Santiago – ZERBINO Larisa en “Observaciones y Críticas al Proyecto de Reforma de la ley 24.660” www.pensamientopenal.com.ar

[7] GARCIA BASALO Juan “El régimen penitenciario argentino” Ed. Librería del Jurista, Buenos Aires, 1975, p. 32 citado por D’ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” 2ª edición actualizada y ampliada, t. III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 1256.

[8] SALT Marcos (ob. cit. p. 234)

[9] HUÑIS Magalí – BRICCOLANI Guadalupe – PETRONE Camila – PEREYRA Paulo – BOGADO María – POLO Lourdes – MOLLIS Santiago – ZERBINO Larisa (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[10] MAPELLI CAFFERANA Borja – ALDERETE LOBO Rubén, Manual Regional de buenas prácticas Penitenciarias, Ed. Programa EUROsociAL, Madrid, España, 2015, p. 83.

[11] MAPELLI CAFFERANA Borja – ALDERETE LOBO Rubén (ob. cit., p. 85 y sgtes).

[12] HUÑIS Magalí – BRICCOLANI Guadalupe – PETRONE Camila – PEREYRA Paulo – BOGADO María – POLO Lourdes – MOLLIS Santiago – ZERBINO Larisa (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[13] ALDERETE LOBO Rubén en ZAFFARONI Eugenio (dirección)- DE LANGHE Marcela (coordinación) (ob. cit., t. 15, p. 214)

[14] SALT Marcos (ob. cit. p. 218)

[15] Art. 496 C.P.P.N.: “Sin que esto importe suspensión de la pena, el tribunal de ejecución podrá autorizar las salidas transitorias permitidas por Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad. La víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante, será informada de la iniciación del trámite y sus necesidades deberán ser evaluadas. Asimismo, el tribunal de ejecución podrá autorizar que el penado salga del establecimiento carcelario en que se encuentre, por un plazo prudencial, y sea trasladado, bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de un pariente próximo. También gozarán de este beneficio los procesados privados de su libertad”.

[16] Ver FIGARI Rubén “Somero análisis de la ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos (LEY 27.372)” en www.pensamientopenal.com.ar, elDial.com – DC23C9; www.terragnijurista.com.ar; y Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. La Ley. año VII, número  9 octubre 2017.

[17] SALT Marcos (ob. cit. ps. 235/236)

[18] PINTO Ricardo en ZAFFARONI Eugenio (dirección)-DE LANGHE Marcela (coordinación) (ob. cit. t. 15, p. 257) citando a LOPEZ Axel – MACHADO Ricardo “Análisis del régimen de ejecución penal” Ed. Fabián Di Placido, Buenos Aires, 2004, p 92  

[19] JIMÉNEZ María – MANSILLA Matías “La mentada progresividad del régimen penitenciario ¿En qué consiste la ejecución de la pena privativa de libertad?”, publicado el 25/10/2017 en la Revista Jurídica El Dial.com, DC2420, Biblioteca Jurídica On line, Editorial Albrematica S.A., Buenos Aires, 2017.

 

 

[20] PINTO Ricardo en ZAFFARONI Eugenio (dirección)-DE LANGHE Marcela (coordinación) (ob. cit. t. 15, ps. 261/262)

[21] CESANO José “Estudios de Derecho Penitenciario” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 100, nota 6

[22] CORBO Pablo – FUSCO Lorena “Ejecución de la Pena Privativa de la libertad” en D’ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador), (ob. cit. t. III, p 1273).

[23] LOPEZ Axel – MACHADO Ricardo (ob. cit. p. 100)

[24] Idem (ob. cit. p. 100)

[25] HUÑIS Magalí – BRICCOLANI Guadalupe – PETRONE Camila – PEREYRA Paulo – BOGADO María – POLO Lourdes – MOLLIS Santiago – ZERBINO Larisa (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[26] Art. 56 bis: “No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos: 1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal. 2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y

segundo párrafos, y 130 del Código Penal. 3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal. 5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo del Código Penal.

6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal. 7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal. 8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal. 9) Financiamiento del terrorismo, previsto en el artículo 306 del Código Penal. 10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace. 11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero. Los condenados incluidos en las categorías precedentes tampoco podrán obtener los beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley”.

[27] El art. 128 tercer párrafo: “…Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años”

[28] Art. 129 segundo párrafo: “…Sí los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatros años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años”

[29] El art. 131: “Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, conectare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito con la integridad sexual de la misma”

[30] HUÑIS Magalí – BRICCOLANI Guadalupe – PETRONE Camila – PEREYRA Paulo – BOGADO María – POLO Lourdes – MOLLIS Santiago – ZERBINO Larisa (ob cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[31] PINTO Ricardo en ZAFFARONI Eugenio (dirección)-DE LANGHE Marcela (coordinación) (ob. cit. t. 15, p. 273).

[32] Art.  32: “Para la incorporación al Régimen de Semilibertad se requerirá una información a cargo de la Sección Asistencia Social en la que se constate: a) Datos del empleador, si correspondiere; b) Naturaleza del trabajo ofrecido c) Lugar y ambiente donde se desarrollarán las tareas; d) Horario a cumplir; e) Retribución y forma de pago, según disposiciones del artículo 122 de la LEY Nº 24.660. El Asistente Social que realice la constatación acerca del trabajo ofrecido, emitirá su opinión fundada sobre la conveniencia de la propuesta a los efectos de su valoración por el Consejo Correccional según lo previsto en el artículo 34, inciso e)”.

[33] DE LA FUENTE Javier-SALDUNA Mariana en ZAFFARONI Eugenio (dirección)-DE LANGHE Marcela (coordinación) (ob. cit. t. 15, p. 363)

[34] HUÑIS Magalí – BRICCOLANI Guadalupe – PETRONE Camila – PEREYRA Paulo – BOGADO María – POLO Lourdes – MOLLIS Santiago – ZERBINO Larisa (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[35] PINTO Ricardo en ZAFFARONI Eugenio (dirección)-DE LANGHE Marcela (coordinación) (ob. cit. t. 15, p. 290)

[36] HUÑIS Magalí – BRICCOLANI Guadalupe – PETRONE Camila – PEREYRA Paulo – BOGADO María – POLO Lourdes – MOLLIS Santiago – ZERBINO Larisa (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[37] LOPEZ Axel – MACHADO Ricardo (ob. cit. ps. 157/158)

[38] Idem. (ob. cit. p. 159)

[39] CORBO Pablo – FUSCO Lorena  en D’ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador), (ob. cit. t. III, p. 1293)

[40] LOPEZ Axel – MACHADO Ricardo (ob. cit. p. 160)

[41] JIMÉNEZ María – MANSILLA Matías “La mentada…”, (ob. cit. El Dial.com, DC2420)

[42] HUÑIS Magalí – BRICCOLANI Guadalupe – PETRONE Camila – PEREYRA Paulo – BOGADO María – POLO Lourdes – MOLLIS Santiago – ZERBINO Larisa (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[43] LOPEZ Axel – MACHADO Ricardo (ob. cit. ps. 183/187)

[44] DE LA FUENTE Javier “La ejecución de la pena privativa de la libertad. Breve repaso del régimen de proximidad ” en www.derechopenalonline.com.ar

[45] LOPEZ Axel – MACHADO Ricardo (ob. cit. p. 187); PINTO Ricardo en ZAFFARONI Eugenio (dirección)-DE LANGHE Marcela (coordinación) (ob. cit. t. 15, p. 299)

[46] LOPEZ Axel – MACHADO Ricardo (ob. cit. p. 187)

[47] HUÑIS Magalí – BRICCOLANI Guadalupe – PETRONE Camila – PEREYRA Paulo – BOGADO María – POLO Lourdes – MOLLIS Santiago – ZERBINO Larisa (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[48] ANSIZ GUERRERO Ramiro “Ejecución Penal. Ley de ejecución penal de la República Argentina 24.660. Comentada” Ed. Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2014, p. 179.

[49] DE LA FUENTE Javier – SALDUNA Mariana en ZAFFARONI Eugenio (dirección)-DE LANGHE Marcela (coordinación) (ob. cit. t. 15, ps. 388/389)

[50] HUÑIS Magalí – BRICCOLANI Guadalupe – PETRONE Camila – PEREYRA Paulo – BOGADO María – POLO Lourdes – MOLLIS Santiago – ZERBINO Larisa (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[51] Idem. (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[52] Idem. (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[53] Art. 85: “El incumplimiento de las normas de conducta a que alude el artículo 79, constituye infracción disciplinaria. Las infracciones disciplinarias se clasifican en leves, medias y graves. Los reglamentos especificaran las leves y las medias. Son faltas graves: …c) tener dinero u otros valores que lo reemplazan, poseer, ocultar, facilitar o traficar elementos electrónicos o medicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol, sustancias tóxicas o explosivos, armas o todo instrumento capaz de atentar contra la vida, la salud o la integridad propia o de terceros…”

[54] JULIANO Mario “¿Debe habilitarse el uso de telefonía celular a la población carcelaria?”  www.pensamientopenal.com.ar

[55] Idem. (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar).

[56] Idem. (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[57] HUÑIS Magalí – BRICCOLANI Guadalupe – PETRONE Camila – PEREYRA Paulo – BOGADO María – POLO Lourdes – MOLLIS Santiago – ZERBINO Larisa (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar).

[58] Idem. (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[59] Idem. (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

Publicado en www.pensamientopenal.com.ar; elDial.com – DC245E 

SOMERO ANÁLISIS DE LA LEY DE DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PERSONAS VÍCTIMAS DE DELITOS (LEY 27.372).

Sumario: §1.-Introducción. §II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima. §III.-Análisis de la ley. §IV.- Modificaciones al C.P.P.N. §V.-Conclusiones.

Por Rubén E. Figari

 

  • 1.-Introducción.

En lo concerniente a lo que hace a la relación delictual que interesa a la dogmática del Derecho Penal se observa que ha renacido como antares el reconocimiento de los derechos de la víctima enmarcados dentro de lo que engloba los Derechos Humanos. En efecto, en los orígenes del Derecho Penal, donde prevalecía la venganza como un perfil que hacía al derecho reconocido a la víctima, era patrimonio de las sociedades primitivas que aplicaban el talión en los medios composicionales. Con posterioridad y con el surgimiento del Estado que toma para sí la pretensión punitiva, en cierta forma se expropia el conflicto en aras de la consagración de lo que se denominó “el bien jurídico protegido” y es aquí donde el delincuente es el centro o meollo de la cuestión, por ser el protagonista del delito y se margina a la víctima como el otro extremo del conflicto. Ocupa un lugar totalmente desprovisto de interés y procesalmente asume un rol con demasiadas obligaciones y ningún derecho.-

A raíz de ello a mediados del siglo XX surgen disciplinas como la victimología y la victimodogmática que reubican el rol de la víctima en el conflicto penal, no sólo como mero sujeto pasivo del mismo, sino como merecedor de consideraciones que hasta ese momento lo ponían como un testigo de aquél.-

En los últimos años ha comenzado a replantearse este rol en el Derecho Penal y también a la crítica radical contra la potestad penal exclusiva del Estado. Dentro de esos cambios, es como la víctima pasa primeramente a ser evaluada tanto en su relación con el delito, como en su caracterización criminológica, incluyéndose medidas asistenciales post delictuales. La victimología nace como respuesta al relegamiento sufrido por la víctima dentro del proceso penal, pues es evidente que ella está ausente en la definición de la pena y sus finalidades. Busca evitar lo que se ha definido como una “victimización secundaria” para referirse a los daños y molestias que aquélla suele padecer en ocasión del proceso judicial.-

No se trata de analizar los problemas de la víctima con relación al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el hecho criminoso. Las discusiones dogmáticas de los últimos años, las reformas procesales y, sobre todo, el desarrollo de nuevos instrumentos teóricos para el análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante, a tal punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo definido de problemas penales ([1]).-

Con el advenimiento del positivismo resulta cada vez más evidente la desproporción entre el espacio, interés ocupado por el delincuente respecto del de la víctima.-

Eser habla de una desatención evidente respecto de la víctima y la fijación primordial en el autor. El fenómeno de la punición se hace exclusivamente estatal porque también es de alguna manera estatal y público el interés perseguido por el Estado mediante el Derecho Penal. Al desvincularse la potestad punitiva de una mera defensa de derechos subjetivos, de tipo individual o particular, cobra cada vez más importancia el marco general o comunitario. La pena se ordena a restablecer el orden conculcado y a buscar la resocialización del autor, pero sin interesarse por la víctima. Este proceso es consecuencia del abandono de la perspectiva individual del delito – entendido como afectación de un derecho subjetivo – y la progresiva ampliación hacia bienes jurídicos en cuya preservación está interesado el Estado, con abstracción de la víctima. Se ha priorizado en este proceso la lesión institucional sobre la lesión individual ([2]).

Las sociedades occidentales, dice Christie, padecen dos problemas que pueden provocar conflictos: la desigualdad del acceso al trabajo y la injusta distribución de la riqueza. Frente a éstos surge la “industria del control del delito” que provee ganancias y trabajo al tiempo de responder a la perturbación social. Esta industria, opina, está en una posición privilegiada frente a las otras, pues la “oferta del delito parece ser infinita” al igual que la demanda de seguridad. Aclara, que es una industria respetuosa del medio ambiente, ya que además limpia de elementos indeseables al sistema social ([3]).-

Trasladados estos conceptos a la especie cabe preguntar qué se ha hecho al respecto en la faz pragmática para que la víctima del delito sea también una protagonista como sujeto de los Derechos Humanos.-

En el área gubernamental se han creado centros de asistencia de protección y ayuda a la víctima que prestan un loable esfuerzo, sobre todo en lo que se refiere a las mujeres y niños víctimas de la violencia y de las agresiones sexuales. En muchas provincias existen organismos de esta naturaleza de carácter privado.-

  • II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima.

Haciendo un poco de historia de cómo ha ido evolucionando la incursión de la víctima y su protagonismo en el proceso hay que buscar, como primera medida el art. 75 inc. 22 de la C.N. que a partir de su reforma en 1994, incorpora los Tratados Internacionales y en tal sentido se puede advertir en forma expresa dispositivos relativos a la cuestión en el Pacto de San José de Costa Rica (CADH) – arts. 8.1 y 25 – y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – art. 14.1 –. Desde luego que estos estándares internacionales – tratados y protocolos – obligaron a nuestro país a realizar una labor de adecuación de la legislación interna a dichas normas supranacionales.-

Es así, que por ejemplo, por ley 24.316 (B.O. 19/5/1994) se incorpora al Código Penal el instituto de la suspensión del juicio a prueba – probation – en los arts. 76 bis, ter y quáter que en cuanto al tema que se viene tratando le otorga a la víctima una participación aceptando o no, la reparación ofrecida por el imputado y en el supuesto de que se lleve a cabo la suspensión, lo habilitaba para incoar una acción civil de reparación del daño.-

Posteriormente, se implementó la ley 24.417 (B.O. 3/1/1995) de “Protección contra la violencia familiar”.-

Más específicamente, en el fuero penal, se introduce el segundo párrafo del art. 310 del C.P.P.N. referido a una medida cautelar que regulaba la exclusión del hogar del procesado en el supuesto de que acaeciera  alguno de los delitos previstos en el Título I, Capítulos I, II, III, V y VI y Título V, Capítulo I del C.P. – Delitos contra las personas (Delitos contra la vida, lesiones, homicidio o lesiones en riña, abuso de armas y abandono de personas) y delitos contra la libertad (delitos contra la libertad individual) – cometidos dentro de un grupo familiar convivientes, aunque estuviese constituido por uniones de hecho y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que puedan repetirse.-

 La ley 24.632 (B.O. 9/4/1996) aprueba la “Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer”, lo que se conoce como “Convención Belén do Pará”.-

Otro instrumento de transcendencia fue la aprobación mediante la ley 25.362 (B.O. 30/8/2002) de la “Convención Internacional Contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y sus protocolos reglamentarios que toman en consideración a las víctimas de trata de personas, tráfico de migrantes y la delincuencia organizada.-

La ley 25.763 (B.O. 25/8/2003) aprueba el “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”.-

En la ley 25.764 (B.O. 13/8/2003) se sanciona el “Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados”, lo que no obstante, no alude directamente a la víctima, se refiere al testigo e imputado que colabore con la justicia – arrepentido – y estaban referidos a los casos vinculados a crímenes de lesa humanidad y posteriormente se extiende a la trata de personas.-

La ley 25.852 (B.O. 8/1/2004) incorpora al C.P.P.N. los arts. 250 bis y 250 ter alusivos a la instrumentación de la “Cámara Gesell”.-

Otro hito legislativo lo constituye la ley 26.061 (B.O. 26/10/2005) de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” que obliga la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño que se erige en hacer prevalecer el interés del niño.-

De suma importancia resultó la sanción de la ley 26.364 (B.O. 30/4/2008) que luego es modificada por la ley 26.842 (B.O. 27/12/2012) sobre la “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas” e incorpora los arts. 145 bis y ter y modifica el art. 41 todos C.P..-

Otro ordenamiento legal de relevancia es la ley 26.485 (B.O.14/4/2009) de “Asistencia Social. Violencia. Protección Integral. Relaciones Interpersonales. Mujeres” que en términos generales promueve la igualdad y garantiza el acceso a la justicia e impide la discriminación y revictimización.-

La ley 26.549 (B.O. 27/11/2009) incorpora al C.P.P.N. el art. 218 bis sobre la extracción de ADN tanto para el imputado como para la víctima de acuerdo los procedimientos que indica la norma ([4]).-

En este racconto legislativo se observa un avance en la consideración de los derechos que se han ido incorporando en favor de la víctima y así se llega a la ley 27.063 (B.O. 10/12/2014) que aprueba el nuevo Código Procesal Penal de la Nación que en el Título III habla de la víctima y a su vez en el Capítulo I “Derechos Fundamentales” y Capítulo II “Querella”. Cuya aplicación es suspendida por el Decreto 257/2015.-

Para remediar, en parte, esta suspensión se instrumenta la presente ley 27.372 de “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos” que va  a ser motivo del comentario.-

Finalmente, la Ley 27.375 (B.O 26/07/2017) reforma varios artículos de la ley de ejecución penal 24.660, donde la víctima es consultada sobre la concesión de salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad condicional, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, libertad asistida y régimen preparatorio para su liberación (art. 11 bis).-

  • III.-Análisis de la ley.

El art. 2° dice: “Se considera víctima: a) A la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

El inc. a) considera “víctima” a la persona ofendida directamente por el delito, es decir, sobre quien reposa las consecuencias del accionar ilícito o a la persona que ha resultado damnificado por un delito, esto es, el sujeto pasivo de éste ([5]).-

El concepto reflejado en este art. 2º se compadece con el contenido en la Declaración de la ONU en su art. 1º: “Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”.-

En tanto que la Carta Iberoamericana se limita a las personas físicas y dice: “Para todos los efectos de la presente CARTA, se entenderá por víctima, a toda persona física que haya sido indiciariamente afectada en sus derechos por una conducta delictiva, particularmente aquéllas que hayan sufrido violencia ocasionada por una acción o omisión que constituya infracción penal o hecho ilícito, sea física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico”. Este concepto coincide en términos generales con el de la “Decisión Marco (Europea)” que en el art. 1º define: “Víctima es la persona física que haya sufrido un perjuicio causado por una acción u omisión que infrinja la legislación penal de un estado miembro…” ([6]).-

Asimismo, se ha considerado que el art. 2 conceptúa a la víctima directa a aquélla que sufrió en forma personal el ataque o menoscabo consecuente inmediato del bien jurídico protegido que le atañe – vida, honor, propiedad, integridad patrimonial, libertad sexual, dignidad, etc. – ([7]).-

Es evidente que quizás las definiciones más abarcativas  de la voz “víctima” proviene de los diferentes tratados internacionales y que se resumen, en definitiva,  en la utilizada por el art. 2. Pero estimo que una de las conceptualizaciones más completas emerge de “Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad” elaborado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que en la Sección 2ª.- “Beneficiarios de las Reglas” apart. 5 – victimización – define a la víctima como “toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”, pues este último párrafo se condice con el inc. b) del art. 2.-

Justamente en este inc. b) también se consideran víctimas al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.-

En cierta forma este art. 2º en sus dos incisos – salvo el inc. b) – no  es otra cosa que la reproducción del art. 78 del C.P.P.N. suspendido en su aplicación. Hice la excepción respecto al inc. b) pues la ley agrega entre las víctimas a los padres, hijos y hermanos y suprime a los “herederos” consignados en el art. 78.-

Pastor al analizar el C.P.P.N. del 2014 realiza una singular crítica a la incorporación de la víctima como un sujeto a quien llama “el dueño del código del 2014, pero también el talón de Aquiles del nuevo régimen procesal” y arriesga que no debería estar en este ordenamiento o al menos, en este título. “Autor y víctima son los personajes del Código Penal. En el proceso hay imputado y querellante o acusador particular, quienes tal vez lleguen a ser autor y víctima, o no. Por eso, es un error de este C.P.P.N. llamar víctima a quien jurídico-procesal-constitucionalmente no lo es todavía (aunque en verdad lo sea), lo mismo que no es autor, en el mismo sentido normativo, el imputado (no obstante que quizá lo sea). Bajo esa mirada, concederle tantas prerrogativas en el enjuiciamiento es una exageración, porque la víctima, con razón, ya tenía de su lado todos los preceptos de la Parte Especial del derecho penal. Ese es su lugar, el derecho sustantivo de autor y de víctima… ” ([8]). Cuestiona que en la ley procesal se le da un tratamiento consumado – “ya es víctima” – aunque estrictamente ella no podría serlo hasta la culminación del proceso, lo cual lo considera no sólo inadecuado sino contrario al principio de inocencia, pues el imputado es inocente hasta que se lo declare culpable, de modo que se debería hablar de “presunta víctima” y de “presunto ofendido”. También critica que se consideren expresamente como víctimas al cónyuge, conviviente, herederos – según la redacción del código – tutores o guardadores de quien resultó muerto o incapacitado por el delito, y esto lo califica no como un error in nomine, sino como una mentira, pues estas personas no son víctimas ni llegarán a serlo incluso en el supuesto que el imputado sea condenado. Lo que sí es correcto es que puedan ser admitidos como acusadores particulares, pero no son ni serán sujetos pasivos del hecho punible en cuestión ([9]).-

Si bien lo dicho por Pastor tiene su veta de verdad, en cuanto se le otorgan derechos a la víctima que aún no es considerada víctima en el sentido técnico procesal, como así tampoco el autor no es culpable hasta que sobre él recaiga una condena, pues antes es sólo un imputado gozando de principio de inocencia y que se debería hablar de “presunta víctima” y “presunto ofendido”. En realidad, lo que se pretende con este realzamiento  de la víctima en el proceso penal es procurarle no sólo un protagonismo en las insipientes puertas del proceso a los fines más bien de tipo preventivo para que la misma pueda ser amparada, escuchada y respetada. En definitiva, para luego exteriorizar sus apetencias e instrumentar réplicas para poder tener ese protagonismo del que se hablaba. Hay que reconocer que la víctima está dejando de ser la persona desafortunada que ha percibido las consecuencias del delito y a soportar – inerme y prácticamente en silencio – sus consecuencias. Así como se ha bregado por la asistencia y el poner atención en los derechos que se le asignan al presunto sujeto activo del delito en aras de entender sus necesidades, derecho a un juicio justo, a una defensa apropiada, a una rehabilitación o resocialización como fundamento de la pena. La otra pata de la relación delictiva, la víctima, debe tener también igualdad de herramientas desde su rol de tal. Todo ello, se vislumbra con mayor claridad a través de los dispositivos de la ley 27.372.-

En cuanto a que no la considera víctima al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores de quién resultó muerto o incapacitado por el delito es una consagración de “Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso de la justicia de personas en condición de vulnerabilidad que en el sección 2ª, apartado 5 en el último párrafo determina que también en el término víctima se podrá incluir a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa, como se mencionó ut-supra.-

“Es que en el presente, cual marcado contraste con las políticas públicas de antaño, la víctima – el eterno sujeto olvidado del epicentro penal – se ha venido convirtiendo en un autor principal, así como que el objetivo de atender sus derechos se ha ido transformando, alentadoramente, en un elemento de la misión redefinida de todos los estamentos de la justicia represiva. Al margen de otro género de valoraciones, parece haber llegado el momento de ultimar la causticidad – ya anunciada por A. Normandeu –, en tanto suponía transformar en destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y prescindir de actitudes, de matriz semejante, respecto de las víctimas” ([10]).-

En el inc. a) se sindica a la víctima directa, en el b) se menciona a las denominadas “víctimas indirectas” del hecho que constituyen en la práctica un grupo afín que sufre las consecuencias del delito de la víctima directa, pues vendrían a ser aquéllos que integran el denominado “grupo referencial” más próximo que deben operar como factores de contención y asistencia – incluso con la connivencia de profesionales especializados – a la víctima, resignando su propias contingencias psicológicas para privilegiar a aquélla.-

Por eso, se incluye al cónyuge – de uno u otro sexo –, al conviviente – con los alcances que le da el C.C. y C., uniones convivenciales, registradas o no –, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores.-

 “En los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo” dice la ley. Esto implica que no solamente se restringe al homicidio – delito por excelencia donde se produce el óbito de la víctima, sea con carácter doloso, culposo o preteritencional – sino a todo aquél, donde como consecuencia del accionar del agente resulte la muerte del sujeto pasivo. Por ej. el aborto (art. 85 inc. 1º), el homicidio en riña (art. 95), el abandono de personas (art. 106, 3º párrafo), el abuso sexual y el estupro (art. 124), la coacción (art. 142 bis, 2º y 3º párrafo), la privación de la libertad funcional (art. 142 ter. 2º párrafo, 144 ter. inc. 2º), el robo seguido de homicidio (art. 165) la extorsión (art. 170, 3º y 4º párrafo), el incendio y otros estragos (art. 186 inc. 5º), la puesta en peligro de la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave (art. 190, párrafo 3º), la detención o entorpecimiento de un tren o descarrilamiento (art. 191 inc. 4º), la piratería (art. 199), el envenenamiento de agua potables, sustancias alimenticias o medicinales (art. 201 bis. y 203), etc..-

Considero que el dispositivo es acotado al contemplar solamente casos de ilícitos con resultado de muerte, porque hay otros tantos donde sin llegar a ese extremo, también se producen consecuencias de intensidad física y psíquica tanto para la víctima directa como para la víctimas indirectas, tal serían los ataques sexuales, los robos, especialmente con armas, lesiones de distinta índole y otra cantidad de hechos que sería de tediosa enumeración.-

La norma concluye con el supuesto del “si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

  1. Daño psíquico.

            Según los expertos el daño psíquico es todo trastorno emocional ocasionado por un acontecimiento disvalioso – enfermedad profesional, accidente, delito –. Para que un trastorno emocional llegue a ser considerado como daño psíquico deberá reunir determinadas características. No todo trastorno psíquico es daño psíquico.-

                       Por ello, de acuerdo a cinco características que debe reunir éste, se dice que el daño psíquico es un síndrome psiquiátrico coherente – enfermedad psíquica –, novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos –   accidente, enfermedad, delito –, que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas – incapacidad –, que tiene carácter irreversible – cronicidad – o al menos jurídicamente consolidado – dos años –. “La figura jurídica del daño psíquico requiere como elemento tipificador la existencia de patología psíquica, la presencia de un cuadro psicopatológico, coherente, ya que signos aislados que no conforman una categoría diagnóstica no son compatibles con la figura del daño psíquico. Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento, las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los dolores intensos, los temores ante una posible invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, las aflicciones por cambios en la dinámica familiar, la pérdida de autoestima, la afección en valores éticos y morales, etc., que verosímilmente el sujeto tuvo (en los momentos inmediatos al hecho) o tiene (hasta el momento de la peritación psicológica), que constituyen el llamado daño moral y no es labor del perito psicólogo determinarlo” ([11]).-

            Esta patología puede causar algún grado de incapacidad para desempeñar tareas habituales, acceder al trabajo, relacionarse con las demás personas, la psicosexualidad, etc..-

  1. Afectación física.

            El concepto está dirigido a la lesión como un daño corporal físico y dadas las características que le impone el art. 2 en cuanto a la imposibilidad de ejercer los derechos, se deben considerar que se refiere a las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del C.P.-

El art. 3 especifica cuáles son los objetivos de la presente ley: “a) Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales; b) Establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación de los derechos conculcados; c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre los deberes y obligaciones específicos a cargo de las autoridades y de todo aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas de delito”.-

En realidad este artículo propone prácticamente una declaración de principios con respecto a todas las facilidades que se le adjudican a la víctima para tener el protagonismo que luego en el resto del articulado de la ley y fundamentalmente en la reformas al C.P.P.N., se proponen.-

El art. 4 dispone: “La actuación de las autoridades responderá a los siguientes principios: a) Rápida intervención: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia; b) Enfoque diferencial: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima se adoptarán atendiendo al grado de vulnerabilidad que ella presente, entre otras causas, en razón de la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad u otras análogas; c) No revictimización: la víctima no será tratada como responsable del hecho sufrido, y las molestias que le ocasione el proceso penal se limitarán a las estrictamente imprescindibles”.-

Aquí también la legislación se preocupa por imponerle a las autoridades competentes una serie de principios que debe observar en cuanto a la protección y ayuda a la víctima con la mayor celeridad posible que también se desarrolla y se plasma posteriormente en las modificaciones impuestas al C.P.P.N. Por ejemplo, una rápida intervención en cuanto a proveer las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima que se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia. Se tratan de medidas preventivas y de carácter urgente. El inc. b) determina que dichas medidas se adoptaran de acuerdo al grado de vulnerabilidad de la víctima en razón de la edad, género, orientación sexual, etnia, grado de discapacidad o otras análogas y el inc. c) trata de la revictimización evitando, en lo posible, la misma y también evitando las molestias que se ocasione en el proceso penal a lo indispensable.-

El art. 5 se refiere en forma extensa y pormenorizada a los derechos que le asisten a la víctima, los cuales también se incluyen en las reformas al C.P.P.N.: “La víctima tendrá los siguientes derechos: a) A que se le reciba de inmediato la denuncia del delito que la afecta; b) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; c) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; d) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; e) A ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social, durante el tiempo que indiquen los profesionales intervinientes; f) A ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; g) A que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible; h) A intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento locales; i) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado; j) A aportar información y pruebas durante la investigación; k) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente; l) A ser notificada de las resoluciones que puedan afectar su derecho a ser escuchada; m) A solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante; n) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que fueren procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; ñ) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia; o) Al sufragio de los gastos que demande el ejercicio de sus derechos, cuando por sus circunstancias personales se encontrare económicamente imposibilitada de solventarlos. Esta enumeración no es taxativa y no será entendida como negación de otros derechos no enumerados”.-

Este precepto no merece mayores comentarios pues en el mismo se enumeran todas las prerrogativas que tiene la víctima antes, durante y al final de un proceso y se amplían un tanto las facultades que se ya se determinaban en el art. 79 del C.P.P.N., suspendido en su vigencia y que serán motivo de análisis ut – retro.-

El art. 6 expresa: “Cuando la víctima presente situaciones de vulnerabilidad, entre otras causas, en razón de su edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad, o cualquier otra análoga, las autoridades deberán dispensarle atención especializada. Se presumirá situación de especial vulnerabilidad en los siguientes casos: a) Si la víctima fuere menor de edad o mayor de setenta (70) años, o se tratare de una persona con discapacidad; b) Si existiere una relación de dependencia económica, afectiva, laboral o de subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito”.-

En esta ocasión ante situaciones de vulnerabilidad, en razón de la edad, género, orientación sexual, etnia, situación de discapacidad u otra análoga, la autoridades le prodigaran una atención especializada poniendo como ejemplo especial de vulnerabilidad los casos de: víctima menor de edad o mayor de setenta años, personas con discapacidad o relación de dependencia económica, afectiva, laboral o subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito. La lógica de este dispositivo reside obviamente en la situación de gran vulnerabilidad que presentan las personas allí citadas – menor de edad, mayor de setenta años, persona con discapacidad – y se agrega una circunstancia particular y muy interesante de actualidad que restringe en muchos casos la posibilidad de la víctima – sobre todo mujer – de ejercer la facultad de denunciar un hecho delictivo porque existe una relación de dependencia económica, afectiva, laboral que subordina a la víctima con el supuesto sujeto activo del delito y por ende la condiciona en sus derechos.-

El art. 7 dice: “La autoridad que reciba la denuncia deberá: a) Asesorarla acerca de los derechos que le asisten y de los medios con que cuente para hacerlos valer; b) Informarle los nombres del juez y el fiscal que intervendrán en el caso, y la ubicación de sus despachos; c) Informarle la ubicación del centro de asistencia a la víctima más cercano, y trasladarla hasta allí en el plazo más breve posible, si la víctima lo solicitare y no contare con medio propio de locomoción”.-

En este supuesto se le impone el deber a la autoridad que reciba la denuncia asesorar a la supuesta víctima respecto a los derechos que le asisten, informarle el nombre y la ubicación de los despachos del juez y el fiscal que intervienen en el caso e informarle también la ubicación del centro de atención a la víctima más cercano e incluso trasladarla hasta ese lugar a la brevedad en el supuesto en que aquélla lo solicitare o no tuviera un medio para llegar al lugar. Todo ello implica el derecho de la víctima a la información de ciertos pormenores que normalmente no conoce, en el momento de que se reciba su denuncia.-

El art. 8 propone: “En los supuestos del inciso d) del artículo 5°, se presumirá la existencia de peligro si se tratare de víctimas de los siguientes delitos:  a) Delitos contra la vida; b) Delitos contra la integridad sexual; c) Delitos de terrorismo; d) Delitos cometidos por una asociación ilícita u organización criminal; e) Delitos contra la mujer, cometidos con violencia de género; f) Delitos de trata de personas. La autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas necesarias para neutralizar el peligro. En especial, podrá reservar la información sobre su domicilio o cualquier otro dato que revele su ubicación. La reserva se levantará cuando el derecho de defensa del imputado lo hiciere imprescindible”.-

Esta norma en el caso del inc. d) del art. 5 – requerimiento de medidas de protección para la seguridad de la víctima, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes – presume la existencia de dichos peligros en los casos de los delitos consignados en el artículo – detallándolos – y dispone que la autoridad está obligada – “deberá” – a adoptar las medidas imprescindibles para amenguar el peligro, reservando información sobre el domicilio u otro dato que revelen la ubicación. Dejando a salvo que la reserva se dejará de lado a pedido de la defensa del imputado cuando fuera imprescindible. Aquí la norma arranca de un presunción de la existencia de un peligro para la víctima en los casos de denuncias de delitos contra la vida, integridad sexual, de terrorismo, asociación ilícita u organización criminal, delito contra la mujer con violencia de género, delito de trata de personas. Estimo que está enumeración no es taxativa, pues pueden darse en otro género de delitos, por ejemplo en el caso de los robos donde obviamente se producen situaciones sumamente violentas – ya conocidas por todos – donde las víctimas al efectuar sus denuncias corren peligro por las represarías de los delincuentes o sus familiares.-

El art. 9 establece: “La autoridad deberá atender al sufragio de los gastos de traslado, hospedaje temporal y sostén alimentario de urgencia que fueren necesarios, cuando por sus circunstancias personales, la víctima se encontrare económicamente imposibilitada para hacerlo”.-

Esto representa lo ya consignado en normas, tanto en el Código Procesal vigente como en el suspendido, en cuanto a sufragio de los gastos de la víctima para su traslado, hospedaje y alimentación en caso de la carencia de medios económicos para afrontarlo. Es decir, que la ausencia de posibilidades económicas amenguadas no represente un obstáculo para que la víctima pueda ejercer sus derechos.-

El art. 10 expresa: “Las autoridades adoptarán todas las medidas que prevengan un injustificado aumento de las molestias que produzca la tramitación del proceso, concentrando las intervenciones de la víctima en la menor cantidad de actos posibles, evitando convocatorias recurrentes y contactos innecesarios con el imputado. A tal fin se podrán adoptar las siguientes medidas: a) La víctima podrá prestar declaración en su domicilio o en una dependencia especialmente adaptada a tal fin; b) En el acto en que la víctima participe, podrá disponerse el acompañamiento de un profesional; c) La víctima podrá prestar testimonio en la audiencia de juicio, sin la presencia del imputado o del público”.-

En este precepto se reiteran conceptos antes delineados con respecto a las molestias injustificadas que se le puedan ocasionar a la víctima en el tramo de la  tramitación de proceso, evitando reiteradas convocaciones – salvo que sea necesarias – y contactos innecesarios con el imputado. Por ello se pueden instrumentar medidas tales como la declaración de la víctima en el domicilio o en un lugar especialmente adaptado, el acompañamiento mediante un profesional – no especifica de qué disciplina – pues puede ser tanto un abogado o un profesional de la salud, por ej. psicólogo, y la declaración en la audiencia del juicio sin la presencia del imputado ni público.-

El art. 11 consigna: “La víctima tiene derecho a recibir gratuitamente el patrocinio jurídico que solicite para ejercer sus derechos, y en su caso para querellar, si por sus circunstancias personales se encontrare imposibilitada de solventarlo”.-

En este supuesto se repite normativas del C.P.P.N. respecto a la gratuidad del patrocinio letrado para ejercer sus derechos o para adquirir la calidad de querellante.-

El art. 12 explicita: “Durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional;  d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones”.-

También esta norma se superpone con disposiciones contenidas en el C.P.P.N. modificado.-

El art. 14 consigna: “En los casos referidos en el artículo anterior, si la gravedad del hecho que motivó la condena y las circunstancias del caso permitieran presumir peligro para la víctima, la autoridad deberá adoptar las medidas precautorias necesarias para prevenirlo. A efectos de evaluar la posibilidad de peligro se tendrá especialmente en cuenta lo establecido en los artículos 6° y 8° de esta ley”.-

En el caso de la gravedad del hecho que motivó la condena y de ello deviniera la presunción de que la víctima estuviera en peligro, la autoridad de aplicación deberá adoptar las previsiones que establecen los arts. 6 y 8 de la presente ley. Aquí se reiteran las medidas para situaciones de peligro de la víctima ante hipotéticas represarías por parte de los condenados o sus familiares.-

  • IV.- Modificaciones al C.P.P.N.

Ya el art. 15 comienza con las modificaciones al C.P.P.N. Es así que el art. 79 queda redactado de la siguiente manera: “Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el Estado nacional garantizará a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un órgano judicial el pleno respeto de los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; b) Al sufragio de los gastos de traslado al lugar que la autoridad competente disponga; c) A la protección de la integridad física y psíquica propia y de sus familiares; d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado; e) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación”.-

Las reformas introducidas son tenues pues no difieren del actual art. 79 ni del C.P.P.N. suspendido en su aplicación y se superponen con algunos artículos detallados ut- supra – art. 5 b) –.-

Por ejemplo el Estado Nacional debe garantizar, desde el inicio hasta la finalización del proceso, a las víctimas y a los testigos convocados para los actos procesales los siguientes derechos: a) el de recibir un trato digno y respetuoso [igual redacción del actual art. 79 del C.P.P.N.]  y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento. Ello implica que se respete la privacidad y dignidad y evitar en lo posible la revictimización de la víctima, garantizando que no sean objeto de malos tratos por parte del personal que las atienden y suprimir toda situación que debilite o dificulte el ejercicio de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales.-

Esto deviene de la declaración sobre “Principios Fundamentales de Justicia relativos a Víctimas del Delito” (ONU 1985) donde se establece que “las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad”. En realidad esto se traduce, tal como lo manifiestan Cafferata Nores – Tarditti, en atenuar la secuelas que implica la comisión del hecho delictivo en la persona de la víctima y en su grupo familiar y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales durante el proceso. Ese trato digno y respetuoso implica por ej. hacerla esperar en salas diferentes a la que se encuentra el imputado, familiares o testigos de aquél, o en los casos en que se deba someterse a exámenes médicos, psicológicos o de cualquier otro tipo, explicarle el valor de esos estudios para proceso, en especial cuando se trate de personas que carezcan de suficiente información, nivel cultural o educativo ([12]).-

Sí bien no se encontraba en el capítulo de las “Víctimas” sino en el título III “Testimonios” en el art. 158 del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación, se le prodigaba también un trato especial a la declaración de los menores de edad, víctimas de trata de personas, graves violaciones a derechos humanos o a personas con capacidad restringida que seguía los lineamientos de los arts. 250 bis. y 250 ter. del actual C.P.P.N. En aquel art. 158 se hablaba de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas con capacidad restringida, testigos – víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras violaciones a los derechos humanos. En estos casos se establecía una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio se hace a través de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como psicólogos y psiquiatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio y luego el Ministerio Público Fiscal solicita al profesional actuante un informe con la conclusiones a que se arriben. Asimismo, el acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizaban por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino sólo se lleva adelante por interpósita persona. En el supuesto de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da cumplimiento a lo dispuesto por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringida o los testigos – víctimas de los delitos mencionados se trata de preservar la intimidad de las mismas y el grado de vulnerabilidad que padecen. Por otra parte el recinto está acondicionado de la manera descripta en la norma, o sea, lo que se conoce como la “Cámara Gesell” en el supuesto que la víctima tuviera imposibilidad de compadecer por motivos de salud o residir lejos de la sede de tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de vídeo conferencia. También todo ello se registrará en un vídeo fílmico en el supuesto de efectuarse un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por un profesional especialista. En ningún caso el imputado estará presente en los supuestos de los delitos señalados – circunstancia esta última que ha sido cuestionada por alguna doctrina ([13]). Finalmente, en el último párrafo de ese art. 158 se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueran menores de dieciocho años de edad, respecto a que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciera ante los estrados judiciales en presencia de las partes, medida que debe llevarse adelante evitando revictimización del niño, como niña o adolescente ([14]).-

Esa concepción a recibir un trato digno respetuoso por parte de las autoridad competente se extendía a los testigos (art. 151) circunstancia que me pareció, en su momento, superflua, no así adecuada útil para el tratamiento de la víctima, justamente por el estado de vulnerabilidad, mas no para cualquier testigo que deba deponer en el caso y que, por otra parte, no se tiene conocimiento práctico de que se lo trate de forma indigna o irrespetuosa, lo que, de producirse, derivaría en una cuestión disciplinaria hacia el funcionario que provoque el maltrato. Aunque siguiendo la tendencia de las reformas reciente de los Código Procesales provinciales, no constituía un obstáculo imperativo de interés manifiesto, sino más bien la consagración de principios propicios que hacen al comportamiento del funcionario para con el testigo, no sólo aquél que lo hace en el interés de la víctima, sino extensivo a cualquier otro ([15]).-

El inc. b) dispone el sufragio de los gastos de traslado al lugar que la autoridad competente disponga. Esta obligación por parte del Estado ya se encuentra contemplada en la ley en los arts. 5º inc. o) y 9º, respectivamente, y también en el art. 79 inc. b) del actual C.P.P.N.. Lo cual sin duda representa una redundancia. Esta situación ya se encontraba prevista para los testigos en el art. 151 inc. b) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación, por consiguiente, con mayor razón debe aplicarse con respecto a la víctima y consiste en que el Estado debe hacerse cargo de los gastos que represente desde su presentación como tal ante las autoridades competentes y que impliquen el traslado, hospedaje y alimentación en los diversos hitos del proceso.-

El inc. c) del art. 79 referido a la protección de la integridad física y psíquica propia y de sus familiares se encuentra también previsto en la ley en los arts. 5º inc. d) y 8º como así también en el vigente C.P.P.N., art. 79 inc. c) y en el mismo artículo e inciso del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación.-

Este derecho a la protección – integridad psíquica y física – de la víctima y que se hace extensiva a sus familiares debe ser garantizada para que la misma sea protegida de una nueva victimización que pueda provenir del autor del ilícito o de terceras personas que actúen en connivencia con éste, pues de hecho, y es de estricta justicia que la víctima tiene derechos a no ser objeto de nuevas agresiones, intimidaciones o amenazas durante todo el transcurso del proceso judicial. Por otra parte, la responsabilidad recae sobre el Estado proveerla adoptando los medios necesarios al respecto. Asimismo, dicha protección, de ser necesaria incluirá a la familia inmediata a las personas que están a cargo de la víctima directa, cuando éstos sean objetos de amenazas ([16]).-

El inc. d) se refiere al hecho de ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado. Esta prerrogativa ya se ve reflejada en el art. 5º inc. i) entre otras circunstancias allí enumeradas y se encuentra en forma textual en el actual art. 79 inc. d) del C.P.P.N. y en el mismo número de artículo inc. e) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación. Este derecho a la información a la víctima sobre el resultado del acto en que ha participado debe ser amplio a los fines de la perfecta comprensión de su rol en el proceso y por otra parte para tener un panorama global de la cuestión y así predecir o saber los caminos o los mecanismos que podrá ejercer en el futuro en la continuidad del proceso. Oportunamente, esbocé mis reparos sobre la misma facultad que le asistía al testigo pues, con respecto a éste normalmente y es de estilo que aquél lea su declaración antes de firmarla, de allí que toma conocimiento de lo que se ha plasmado en el acta correspondiente y hasta puede corregir lo dicho, por lo demás el resultado de su deposición será valorada en el contexto del marco probatorio, por el juez ([17]).-

Finalmente, en el inc. e) se plasma la posibilidad de que cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación. Esta circunstancia se ve reflejada en forma similar en el art. 10º inc. a) de la ley y está contemplada en el actual art. 79 inc. e) del C.P.P.N. en forma textual y se consignaba en el capítulo de los “Testimonios” en el art. 151 inc. e) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación. El presupuesto indicado en el inc. e) con respecto al cumplimiento del acto procesal del testimonio en el lugar de residencia o internación para las personas mayores de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave resulta de alta significación humanitaria y obviamente justificada, similar a lo dispuesto en forma análoga por los arts. 251 del C.P.P.N., 229 del C.P.P. de Córdoba, 266 del C.P.P. de Jujuy – entre otros –, para lo cual se requiere la comunicación a la autoridad competente con la debida anticipación y debe tratarse de un testigo que se encuentre domiciliado en el radio del tribunal, de lo contrario deberá producirse el acto mediante exhorto u oficio, e incluso tal circunstancia – el de ser persona mayor de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave – debe ser acreditada mediante la documentación pertinente, en el primer caso – DNI – en los otros dos por un certificado médico. Se aprecia un paralelismo en reconocer los derechos de las víctimas también al testigo que debe acudir a un proceso y es deber de obligación del Estado en respetar a los mismos.-

El art. 16 de la ley dispone una reforma en el art. 80 de C.P.P.N. vigente, y establece que: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, la víctima del delito tendrá derecho: a) A ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; b) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada sobre el estado del proceso y la situación del imputado; c) A aportar información y pruebas durante la investigación; d) A que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible, para el pronto reintegro de los bienes sustraídos; e) Cuando fuere menor o incapaz, el órgano judicial podrá autorizar que durante los actos procesales en los cuales intervenga sea acompañado por una persona de su confianza, siempre que ello no coloque en peligro el interés de obtener la verdad de lo ocurrido; f) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y de aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente; g) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión; h) A solicitar la revisión de la desestimación o el archivo, aún si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante”.-

Además de los derechos que ya se han consignado en el art. 79, el art. 80 hace alusión al anterior y amplía aquéllos a la víctima en los siguientes incisos:

El a) se refiere a que la víctima debe ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento. Circunstancia que se reitera en el art. 5º inc. f). De hecho esta prerrogativa que tiene la víctima es una de las más trascendentes porque se produce al comienzo de la investigación, es decir, en el momento de realizar la denuncia o cuando tenga la primera intervención en el procedimiento, en esos momentos es de fundamental importancia que se la ponga en conocimiento sobre todos los derechos que puede ejercer desde esos primeros momentos para poder, a posteriori, tomar las medidas que también se le concede en los restantes incisos de la norma. Este derecho a la información que se traduce en el hecho de entender y ser entendida garantiza que se debe proporcionar indicaciones en términos sencillos y comprensibles para poder ejercer en el transcurso del proceso, de forma efectiva, todos los derechos que le asiste y tomar decisiones informadas. Desde luego, que esto se plasmará en cada caso en concreto teniendo en consideración situaciones particulares atinentes al grado de alfabetización, limitaciones visuales, auditivas, necesidad de traductores en lenguaje de señas, o en el supuesto de ser extranjeros, una comunicación acorde con la edad y el nivel madurativo y situación emocional ([18]).-

El inc. b) alude a poder examinar documentos y actuaciones, y a ser informada sobre el estado del proceso y la situación del imputado. Situación ya contemplada en el art. 5º inc. i) de la ley y en el vigente C.P.P.N., art. 80 inc. b) con referencia al último párrafo del nuevo inc. b) y similar texto del art. 79 inc. f) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación. En el anterior inciso la facultad que tenía la víctima se recortaba a ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado, en tanto que ahora abarca la posibilidad de examinar documentos y actuaciones, además de la anteriormente mencionada. Es decir, que esta nueva posibilidad excede el mero informe verbal por parte de las autoridades judiciales de anoticiar sobre el estado de proceso sino que implica la de poder requerir actuaciones y documentos para examinarlos. “Tan es así, que las actuaciones pueden ser examinadas por la víctima en el caso que no se encuentre bajo secreto de sumario e, inclusive, puede servirse de copias, ya que ello no compromete el éxito de la investigación” ([19]). Con relación a ser informada sobre la situación del imputado, obviamente ello está referido a si el mismo ha sido indagado, procesado, se le ha dictado una falta de mérito o si se lo ha sobreseído, lo cual tiene relación con el ejercicio de las revisiones e impugnaciones que con posterioridad lo faculta la ley.-

El inc. c) le da a la víctima la posibilidad de aportar información y pruebas durante la investigación, alternativa ya prevista en el art. 5º inc. j) de la ley y en el art. 79 inc. g) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación [habla de aportar información durante la investigación].-

La facultad que tiene la víctima de aportar información es a lo largo de la etapa de investigación – parte preliminar del proceso – que estime conducente y que sirva para profundización sobre los hechos que se han denunciado.-

El aporte de pruebas durante la investigación debe ser pertinente para la dilucidación de la causa, cosa que lo decidirá el fiscal de la causa o en su defecto el juez para evitar el aporte de pruebas inconducentes que sólo desviarían el curso de la investigación, con su consiguiente dilación.-

El inc. d) le aporta a la víctima la facultad de que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible, para el pronto reintegro de los bienes sustraídos. Previsión que se explicita en el art. 5º inc. g) de la ley.-

Esta es una novedad que se incorpora y que está referida a los delitos contra la propiedad en lo concerniente a que las tareas de pericias y demás dirigencias sobre cosas sustraídas a las víctimas en el hecho delictivo, sean hechas con la mayor celeridad posible para que puedan ser reintegradas a aquéllas. Desde luego que se está hablando de supuestos en que los bienes sustraídos han sido recuperados, de lo contrario mal puede hablarse de un reintegro.-

El inc. e) contempla la posibilidad de que cuando fuere menor o incapaz, el órgano judicial podrá autorizar que durante los actos procesales en los cuales intervenga sea acompañado por una persona de su confianza, siempre que ello no coloque en peligro el interés de obtener la verdad de lo ocurrido. Esta disposición ya se encontraba prevista en el art. 80 inc. c) del C.P.P.N. vigente. Constituye una potestad facultativa del órgano judicial – “podrá” – el autorizar el acompañamiento de una persona de confianza de la víctima menor o incapaz en los actos procesales en los cuales intervengan, en la medida que no se obstaculice el curso de la investigación. Ello en realidad se complementa con otras disposiciones que reflejan la posibilidad de acompañar a estas víctimas – menores o incapaces – en estado de vulnerabilidad y que en realidad tiende a que su paso por los diferentes actos procesales sean lo menos traumático posible, aminorándolos con la compañía de una persona de confianza, repito, en la medida que no se obstaculice con ello el proceso investigativo.-

El inc. f) se refiere al derecho de la víctima a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y de aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente. Dispositivo que se refleja en el art. 5º inc. k) de la ley. La primera parte de este inciso es idéntica al art. 79 inc. h) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación. Esta constituye una facultad que atañe a la víctima en el sentido que cuando en la causa sustanciada se decidiera la extinción o suspensión de la acción penal se le informa a aquélla sobre tal situación, en la medida que sea solicitada, caso contrario el procedimiento seguirá su curso. Asimismo, se la escuchará en el supuesto de que en el curso de proceso se dispongan medidas de coerción – prisión preventiva – o libertad del imputado – excarcelación, por ejemplo –, también si lo pide en forma expresa a fin de tener un conocimiento del trámite del proceso, sus implicancias y la situación procesal del imputado para poder invocar alguna de las otras facultades que también se le conceden, como la posibilidad de impugnar y recurrir resoluciones que menoscaben sus derechos, en especial aquéllas que pongan fin al proceso.-

El inc. g) que implica la posibilidad de ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión se reitera en el art. 5º inc. l) de la ley y en el art. 80 inc. i) del C.P.P.N. del 2014, suspendido en su aplicación. Esto complementa lo dispuesto en el inciso anterior, pues en el caso que la víctima esté facultada a revisar las resoluciones judiciales, sin duda debe existir una notificación fehaciente, en las formas previstas por la ley, con el fin de ejercer los derechos acordados.-

 Por último el inc. h) se refiere a solicitar la revisión de la desestimación o el archivo, aún si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante. Se repite en el art. 5º inc. m) salvo que en éste se menciona la aplicación de un criterio de oportunidad, pero cuando hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. Así también se consigna en el art. 80 inc. j) del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación. En el presente precepto también se complementa con lo expuesto anteriormente sólo que se reduce a la revisión de la desestimación de la acción o del archivo aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. En realidad se produce una contradicción entre lo dispuesto por el art. 5º inc. m) y esta reforma al art. 80 inc. h). Pues en el primero se concede todas las facultades a la víctima para llevar a cabo sus impugnaciones de los actos allí mencionados, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante, mientras que en el art. 80 inc. h) se concede la revisión de la desestimación de la acción o del archivo aun en el caso que no hubiere intervenido en el procedimiento como querellante. Aquí se pone en evidencia la deficiente factura de la legislación en el sentido de repetir conceptos que luego forman parte de la modificación de artículos del C.P.P.N. y en este particular caso se produce una contradicción, porque la ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos en su articulado dice una cosa y la misma ley que reforma el C.P.P.N. dice una cosa contraria. ¿En este caso qué prevalece? Lo dispuesto por la ley o la modificación del art. 80 del C.P.P.N.. De acuerdo al amplio espectro de derechos que se le han concedido a la víctima sin la necesidad de actuar como querellante en el proceso, parece que la posibilidad se inclina por lo dispuesto en el nuevo art. 80 inc. h).-

El art. 16 modifica el art. 81 del C.P.P.N. vigente de la siguiente forma: “Durante el proceso penal, el Estado garantizará a la víctima del delito los derechos reconocidos en la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos. A tal fin, las disposiciones procesales de este Código serán interpretadas y ejecutadas del modo que mejor garantice los derechos reconocidos a la víctima. Los derechos reconocidos en este Capítulo deberán ser enunciados por el órgano judicial competente, al momento de practicar la primera citación de la víctima o del testigo”. La primera parte de este artículo es introducida por la ley y el último párrafo es idéntico al art. 81 del actual C.P.P.N.. El primer párrafo constituye una declaración de principios en el sentido que ya se había anticipado en cuanto a que el Estado es garante de las víctimas de los derechos reconocidos por la presente ley. El segundo párrafo reafirma lo dicho anteriormente en cuanto adopta una interpretación amplia – por ejemplo la vista en el art. 80 inc. h) – en el sentido que las disposiciones procesales del código se interpretarán y ejecutarán de manera que mejor garanticen los derechos reconocidos a la víctima. Por último, estos deben ser hechos conocer – enunciados – por el órgano judicial competente, en el momento de practicar la primera citación de la víctima y del testigo.-

Según D’Albora con respecto al último párrafo el incumplimiento de este mandato generará medidas disciplinarias (art. 16 del dec-ley 1285/1958) y, eventualmente, penales (art. 249 C.P.), ya que podrían determinar la remoción por juicio político (arts. 53, 59, 60, 114 inc. 5 y 115 de la C.N.). Implica que las garantías judiciales del debido proceso legal no sólo se limitan a las partes, sino que se expanden a las víctimas y a los órganos de prueba ([20]).-

El art. 17 modifica el art. 82 que dice: “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan. Cuando se trate de un incapaz, actuará por él su representante legal. Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte o la desaparición de una persona, podrán ejercer este derecho el cónyuge, el conviviente, los padres, los hijos y los hermanos de la persona muerta o desaparecida; si se tratare de un menor, sus tutores o guardadores, y en el caso de un incapaz, su representante legal. Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil, podrá así hacerlo en un solo acto, observando los requisitos para ambos institutos”. Posibilidad ya prevista en el art. 5º inc. h). En este caso se siguen los mismos lineamientos del C.P.P.N. actual, salvo algunos agregados, como el caso de la “desaparición de una persona” y aumentan las personas que pueden ejercer el derecho de constituirse en querellante, tal es el caso de “el conviviente”, “los hermanos” y si se trata de un menor “sus tutores o guardadores” y en el caso de un incapaz “su representante legal” – circunstancia que ya está explicita en el segundo párrafo del mismo artículo –.-

El C.P.P.N. original redactado por Levene (h) había suprimido la figura del querellante para las acciones públicas aduciendo en la Exposición de Motivos que: “… es inadmisible en materia penal donde predominan conceptos de reeducación y defensa social que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles que llevan al  damnificado a ejercer la acción pública, móviles que se ponen en evidencia si nos fijamos en el gran número de querellantes que desisten de su acción, dando pretextos útiles, una vez que han percibido la suma en que se consideran perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase “la quinta rueda del carro” destinada a dilatar términos, demorar incidentes de excarcelación y, en una palabra, entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza la detención del acusado”.-

 Esta opinión abrevaba en las enseñanzas de Vélez Mariconde quien entre otros argumentos explicaba que: “… Hoy se sostiene también que al ofendido en su derecho le debe corresponder la facultad de hacerlo valer; pero nadie puede negar que el delito es un atentado al orden jurídico social, un ataque al Estado, de modo que éste es realmente el ofendido y el titular de la pretensión represiva emergente del delito. Una concepción que se basa en el carácter eminentemente público del derecho penal, en consecuencia, ha derruido el fundamento de la institución… El único derecho que tiene el particular ofendido es el derecho al resarcimiento del daño que le causare el delito, y su reconocimiento le abre también acceso al proceso penal, pero sólo mediante el ejercicio de la acción civil resarcitoria del daño privado” ([21]).-

Clariá Olmedo sostuvo que el querellante debe ser verdaderamente un acusador conjunto del Ministerio Fiscal, no pudiendo sobrepasarlo en los impulsos fundamentales de ejercicio de la acción penal, en lo esencial debe ser un coadjutor del acusador estatal, sin autonomía en la actividad requirente promotora de los diversos momentos procesales, sin perjuicio de ejercer simultáneamente la acción civil, o de que se permita ejercer esta acción al damnificado que no sea titular del poder de querellar. “Pensamos así, no obstante coincidir con quienes tienden a eliminarlo desde un punto de vista solamente teórico: eliminación de todo atisbo privatista en la persecución penal. En un enfoque institucional, tampoco creemos que la supresión del querellante afecte para nada el régimen republicano de gobierno. Pero desde el punto de vista utilitario aceptamos su mantenimiento dentro de límites que resulten beneficiosos para la justicia en todos sus aspectos: contralor adecuado de la función pública; incentivo de actuación; contribución en la prueba y discusión. Nada impide que se le permita pedir pena a las par del acusador público, puesto que se trata del sujeto pasivo del hecho, cuya afectación no ha de quedar cubierta con una simple indemnización pecuniaria. Puede que en alguna medida se dé entrada a la venganza, pero se salvan principios humanos muy nobles y respetables. Ha de tener disposición de la instancia cuando no la haga valer el Ministerio Fiscal, pero sus poderes autónomos deben ser muy restringidos cuando se trata de ejercitar la acción: fundamentalmente en la iniciación del proceso, en la elevación a juicio y en la impugnación de la sentencia” ([22]).-

Como se aprecia, Clariá Olmedo coincide con Vélez Mariconde en cuanto a la eliminación de toda cuestión privatista en la persecución penal, pero luego, desde un punto de vista utilitario propugna su aceptación con facultades recortadas.-

En el Código Obarrio – ley 2.372 – se tenía legislado al querellante que poseía muchas facultades en el proceso legitimando la actitud para abrir el plenario y subrogar la pretensión de la fiscalía en el caso de que la misma vaya en el curso de una solución atípica, presentando ante el juez un conflicto que lo habilitaba a “decir el derecho” lo cual implicaba adoptar una tendencia condenatoria o absolutoria.-

Como se dijo al principio de este trabajo, siempre hubo una tendencia a que los derechos de la defensa debían ser resguardados en todo caso, y así debe seguir siendo, pero a su tiempo se debe redefinir el rol de la víctima en el proceso penal y dotar a la misma, como querellante, de la facultad de iniciar, desarrollar y pedir la culminación de la persecución penal, privativa de la iniciativa fiscal. Es así que por vía pretoriana la CSJN en el fallo “Santillán Francisco” ([23]) reconoció virtualidad a la acusación de la querella en el alegato del juicio oral para que el tribunal pueda emitir un fallo expiatorio, cuando el fiscal había solicitado su absolución. En las causas “Tarifeño” ([24]), “García” ([25]), “Cantonar” ([26]), “Montero” ([27]) y “Caseres” ([28]) la CSJN, ante la inexistencia de un acusador privado sostuvo que si el fiscal solicitó la absolución del reo y no obstante ello el tribunal de juicio condenó al acusado, correspondía decretar la nulidad del pronunciamiento. En “Marcilese” ([29]) el tribunal cimero confirmó el pronunciamiento condenatorio dictado por el tribunal de mérito no obstante que el Ministerio Fiscal había solicitado la absolución del acusado. Retoma el anterior criterio en la causa “Mostacio” en 2004 ante el pedido absolutorio del fiscal – con ausencia del querellante – impide al tribunal de mérito un pronunciamiento condenatorio. Siguiendo el fallo “Santillán” en la causa “Storchi” y que siguen otros pronunciamientos se consolida el ejercicio compartido de la acción y la querella subroga al representante público en el requerimiento de la exposición de una pena ([30]).-

Con la incorporación de los pactos internacionales en el art. 75 inc. 22 de la C.N., especialmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica – en su art. 8 inc. 1 dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser oída… para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” o el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su art. 14 inc. 1º se legitima, en cierta forma, al querellante y que la obtención de respuesta no quede exclusivamente en la cabeza del Ministerio Público Fiscal.-

            El querellante para ser parte en el proceso penal debe tener capacidad civil para estar en juicio y para ello hay que remitirse a las disposiciones pertinentes del C.C. y C. – arts. 22 y 23 –. El artículo siguiente menciona a las personas incapaces: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y la madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. En estos casos la respuesta legal para suplir dicha incapacidad es la representación legal, de acuerdo al art. 100 y sgtes. del C.C. y C.. El art. 25 establece que: “Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años”. El art. 26 refiere que: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…” y el art. 27 alude a la emancipación por casamiento con el cual se adquiere la mayoría de edad: “La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código…”. En cuanto a la representación el art. 100 dispone: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”.-

            En el supuesto de que se tratare de un delito con resultado de muerte, se agrega la desaparición de una persona, la legitimación para querellar la puede ejercer el cónyuge – en la medida que no haya divorcio vincular –, se agrega el conviviente – uniones convivenciales registradas o no –, los padres, hijos y hermanos de la persona muerta o desaparecida y en el caso del menor o el incapaz me remito a lo dicho ut-supra.

            Como querellantes tienen la facultad de impulsar el proceso, luego de la concreta iniciación, por ejemplo en los casos de los arts. 180, 181, 188 y 195.-

            Asimismo, puede proporcionar elementos de convicción y el juez ordenará su cumplimiento sólo cuando los considere pertinentes y útiles – art. 199 –. Otro hito en el proceso se encuentra en la contestación de la vista previa a la clausura de la instrucción –art. 348 – cuya denegatoria habilita la vía impugnativa. También la facultad de ofrecer diligencias probatorias se encuentra dentro de los actos preliminares del juicio – art. 355 – y el contralor de su producción durante los actos del debate – arts. 374, 382 y 389 –.-

            En cuanto a la facultad de argumentar sobre dichos elementos de convicción abarca varias secuencias, por ej. al fundar el recurso de apelación si se dispuso el sobreseimiento – art. 337, párr. 2º –, expedirse sobre la instrucción, completa a criterio del juez – arts. 346 y 347 inc. 2º– y en la discusión final, formular conclusiones – art. 393 – admitiendo la casación cuando el fiscal ha pedido la absolución y el tribunal se ha expedido en esos términos, empece a que el querellante solicitó pena. En el curso de la investigación tiene la posibilidad de asistir a los registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, definitivas e irreproducibles, a las declaraciones de los testigos que podrían no concurrir al debate – arts. 200/201 –. Salvo que las actuaciones se encuentren bajo secreto, con excepción de aquellos actos – art. 204, párr. 1º, 2ª oración – una vez que se levante aquél puede estar presente en los demás actos de instrucción – art. 202 –. En cambio no puede participar cuando se trata de una inspección corporal y mental tanto del imputado como de otra persona – art. 218, último párr. – ni tampoco al acto de indagatoria – art. 295 –.-

            En lo concerniente a la facultad de recurrir o impugnar puede ejercerla en los supuestos expresamente previstos en el Código – art. 435 – por ej. al dictarse el sobreseimiento – art. 337, párr. 2º –, la falta de mérito – art. 311 –, la reposición – arts. 440 y 446 –, la apelación – art. 449 –, la casación con los límites que pueda hacerlo el Ministerio Público Fiscal – art. 460 – ([31]).-

            El artículo 18 de la ley realiza unas tenues modificaciones – simplemente al último párrafo se le ha agregado la palabra “víctima” con facultad de apelación – en el art. 180 del C.P.P.N.: “El juez que reciba una denuncia la transmitirá inmediatamente al agente fiscal. Dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso aquél fije uno menor, el agente fiscal formulará requerimiento conforme al artículo 188 o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, el juez de instrucción que reciba una denuncia podrá, dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso fije uno menor, hacer uso de la facultad que le acuerda el artículo 196, primer párrafo, en cuyo caso el agente fiscal asumirá la dirección de la investigación conforme a las reglas establecidas en el título II, del libro II de este Código o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción. La denuncia será desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando no se pueda proceder. La resolución que disponga la desestimación de la denuncia o su remisión a otra jurisdicción, será apelable por la víctima o por quien pretendía ser tenido por parte querellante”.-

            La primera parte ya se refleja en el art. 5º inc. a) y la última en el mismo artículo inc. h) de la ley. Todo lo demás sigue tal cual como está previsto en el C.P.P.N. vigente.-

            Resulta inocuo detenerme a analizar el presente artículo, pues como ya se dijo, la única reforma que se introduce es la facultad de la víctima de apelar la resolución que disponga la desestimación de la denuncia o la remisión a otra jurisdicción.-

            El art. 19 de la ley reforma el art. 293 del C.P.P.N. por el siguiente texto: “En la oportunidad que la ley penal permita la suspensión del proceso a prueba, el órgano judicial competente podrá conceder el beneficio, en audiencia única, donde las partes tendrán derecho a expresarse. Se citará a la víctima aún cuando no se hubiese presentado como parte querellante. Cuando así ocurra, el órgano judicial competente en la misma audiencia especificará concretamente las instrucciones y reglas de conducta a las que deba someterse el imputado y deberá comunicar inmediatamente al juez de ejecución la resolución que somete al imputado a prueba”.-

            La única diferencia con el texto vigente es que en el proceso de suspensión del juicio a prueba – “probation” – en la audiencia se cita a la víctima aún cuando no se hubiese constituido en parte querellante. La citación a la víctima se asemeja a lo dispuesto en el art. 35 párr. 5º del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación.-

De hecho esta norma reglamenta procesalmente la aplicación del instituto de la suspensión del proceso a prueba – art. 76 bis., ter y quáter del C.P. –. La norma no especifica expresamente en qué momento puede solicitarse este beneficio, pues simplemente dice “en la oportunidad que la ley penal permita la suspensión del proceso a prueba, el órgano judicial competente podrá conceder el beneficio…”. Algunos sostienen que la suspensión del procedimiento a prueba puede pedirse en cualquier momento del proceso a partir de haberse formalizado la imputación en el acto de la indagatoria, ya que sólo de ese modo puede considerar el imputado la conveniencia de la solicitud, sin perjuicio que de acuerdo a las características de la causa determinen al tribunal a postergar la sustanciación para fundamentar atinadamente una eventual resolución – por ej. medidas probatorias para determinar la calificación jurídica de los hechos, ponderar las necesidad de pruebas irreproductibles – ([32]).-

Contrariamente se ha considerado que precluye la posibilidad de formular la petición luego de haberse completado la instrucción y completarse el proceso en condiciones  de comenzar el juicio y también se considera razonable la notificación del auto que fija audiencia para el debate ([33]). Aunque también se puede admitir que ya en el juicio procede desde la citación – art. 354 – hasta la apertura del debate – art. 374 –.-

Por otra parte existe una interpretación que surge del art. 24 inc. 1º – sobre la competencia de la Cámara que conocerá de los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de instrucción, correccional, de menores y de ejecución, cuando corresponda, en los casos de la suspensión del proceso a prueba –  que respalda la posibilidad de tramitar la solicitud durante la instrucción.-

En el C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación, se consideraba que la suspensión de proceso corresponde a un supuesto de disponibilidad de la acción – art. 30 inc. d) – en consonancia con el art. 59 inc. 7º (ley 27.147 B.O. 18/06/2015) y art. 76 – reformado por la misma ley – ambos del C.P. y el imputado podía formular la propuesta al Ministerio Público Fiscal, desde la oportunidad prevista en el art. 215 y hasta la finalización de la etapa preparatoria, o sea, cuando concluya la investigación, el fiscal la declara cerrada y debe resolver si acusa o solicita el sobreseimiento del imputado – art. 235 –. Si se ha formulado acusación, será posible presentar la petición proponiendo la suspensión del proceso en la oportunidad de la audiencia de control de la acusación – art. 246 inc. d) –. La excepción está dada en el caso de que habiéndose formulado una acusación que no permita solicitar la suspensión, durante el desarrollo del juicio se produce una modificación de la calificación jurídica que revierte tal impedimento y ello deberá producirse en la primera etapa del juicio – art. 250 –, como consecuencia de la acusación alternativa – art. 242 – o una ampliación de la acusación – art. 262 – pues no se avizoran otras oportunidades de modificación de la calificación legal previa a la sentencia ([34]).-

Pero lo trascendente, en lo que a este análisis se refiere, está dado por el último párrafo del artículo, en el sentido que en esa audiencia debe citarse a la víctima, no obstante no presentar la calidad de parte querellante y el órgano judicial en esa audiencia informa y especifica las instrucciones y reglas de conductas a las que deba someterse el imputado a la vez que debe comunicar al juez de ejecución la resolución que dispone la suspensión del juicio a prueba. De conformidad con todas las atribuciones que en forma global le otorga la ley y las reformas al C.P.P.N. parece natural que la víctima, con su gran protagonismo, intervenga – aun cuando no revista la calidad de querellante particular – en la audiencia en la cual se le van a imponer al imputado las reglas de conducta que deberá observar en el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba.-

En el C.P.P.N. de 2014 en el art. 35 se disponía que la víctima tenía derecho a ser informada respecto del incumplimiento de las reglas de conducta y se agregaba si el imputado incumpliere las condiciones establecidas, el representante del Ministerio Público Fiscal o la querella solicitarán al juez una audiencia para que las partes expongan sus fundamentos sobre la continuidad, modificaciones o revocación del juicio a prueba. Esto es, que además de la participación de la víctima para intervenir en la audiencia sobre las condiciones que se le impongan al imputado, se debía informar en forma periódica sobre el cumplimiento de las reglas de conducta, garantizando su opinión u objetando en el supuesto de un incumplimiento total o parcial por parte del imputado y ya como querellante participar en audiencia y ser escuchada para decidir la continuidad, reforma o revocación del beneficio otorgado al imputado en caso de incumplimiento.-

El art. 20 reforma el art. 496 del C.P.P.N. vigente de esta forma: “Sin que esto importe suspensión de la pena, el tribunal de ejecución podrá autorizar las salidas transitorias permitidas por Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad. La víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante, será informada de la iniciación del trámite y sus necesidades deberán ser evaluadas. Asimismo, el tribunal de ejecución podrá autorizar que el penado salga del establecimiento carcelario en que se encuentre, por un plazo prudencial, y sea trasladado, bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de un pariente próximo. También gozarán de este beneficio los procesados privados de su libertad”. Esta modificación ya se contempla en el art. 12 de la ley, y se asemeja al art. 325 del C.P.P.N. de 2014, suspendido en su aplicación, pues allí dice que: “La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal. A tal fin, deberá fijar un domicilio e indicar el modo en que recibirá las comunicaciones. En este supuesto, el Ministerio Público Fiscal deberá escuchar a la víctima y, en su caso, solicitar que sea oída ante el juez interviniente”.-

La modificación del art. 496 se complementa con la reciente restructuración de la ley 24.660 por la 27.375 de ejecución de la pena privativa de la libertad en su art. 11 bis.: “La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones. Incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones establecidas en este artículo”.-

Como se patentiza en todo este proceso de alto protagonismo de la víctima, ella no podía estar ausente de los trámites que realice el imputado o condenado para obtener no sólo las salidas transitorias sino todas las situaciones contempladas en la reforma que introduce el anterior artículo en la ley de ejecución penal, quien debe ser no solamente informada sino también consultada y expresar su opinión ante el juez competente – quien incurrirá en una falta grave si incumpliere dichas obligaciones – cuando se solicite algunos de los beneficios otorgados por la ley al condenado. Es de presumir, que en los casos de delitos graves, la víctima se opondrá a que el condenado obtenga algunos de los beneficios que se mencionan en el art. 11 bis bajo el popular lema “que se pudra en la cárcel”. Por ello, las objeciones que se puedan esgrimir deben ser fundadas, razonables y atendibles, valoradas convenientemente por el juez de ejecución y no basadas en un mero capricho de venganza, vulnerando de esa manera derechos que le asisten al condenado y que están demarcados en el Código Penal y en los Tratados Internacionales acogidos por el art. 75 inc. 22 de la C.N..-

El art. 21 modifica el art. 505 del C.P.P.N. en los siguientes términos: “La solicitud de libertad condicional se cursará de inmediato por intermedio de la dirección del establecimiento donde se encuentre el condenado, quien podrá nombrar un defensor para que actúe en el trámite. En todos los casos la víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante, deberá ser informada de la iniciación del trámite, y ser oídas sus necesidades”. En realidad esta normativa es un complemento de la anterior en cuanto aquí en el supuesto de solicitud de libertad condicional por parte del condenado, la víctima, no obstante no haberse constituido en parte querellante, deberá ser informada sobre la iniciación de dicho trámite y oídas sus necesidades.-

Finalmente, el art. 22 crea un Centro de Asistencia a la Víctima de Delitos: “Créase en el ámbito de la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el Centro de Asistencia a las Víctimas de Delitos (CENAVID). El CENAVID tendrá a su cargo la asistencia a las víctimas de delitos de competencia de la justicia federal en todo el país, y en forma coadyuvante, la asistencia a las víctimas de delitos de competencia de la justicia ordinaria a requerimiento de las jurisdicciones locales”. Con todas las funciones que se detallan en los artículos siguientes y en el art. 29 se dispone: “Créanse veinticuatro cargos de Defensor Público de Víctimas, según se establece en el Anexo I de la presente ley”.-

  • V.-Conclusiones.

Sin duda el rol de la víctima, ha cobrado gran protagonismo en virtud de las nuevas corrientes sobre víctimología, los tratados internacionales que se han mencionado en el curso de este trabajo y la recepción por parte de la legislación procesal.-

La ley 27.372 de “Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos” no hace otra cosa que recepcionar esta corriente. Lo que se le puede objetar es el diseño normativo, pues como se ha visto, varias de sus disposiciones, luego se repiten en las normas modificatorias del C.P.P.N. y a veces se contradicen. Lo significativo es que la víctima – que puede ser asesorada por el Defensor Público de Víctimas – es que ya no es un convidado de piedra o que sólo puede ejercer sus derechos constituyéndose en querellante particular, sino que toma intervención ya en las primeras instancias que ponen en movimiento, tanto los organismos administrativos – policía en el supuesto de no existir un policía judicial – como judiciales desde el momento de formular la denuncia y se prolonga hasta las instancias finales del proceso, incluso tomando participación en las vías impugnativas y aun después, en el caso de una codena, donde participa en las decisiones sobre la libertad anticipada del condenado.-

Desde luego, cabe la tarea del operador judicial de poner las cosas en su justo lugar, para evitar que la presunta víctima, amparada en su rol, efectúe denuncias infundadas que solamente echen una mácula de sospechabilidad sobre la persona denunciada y que se tomen medidas apresuradas fundadas en forma endeble y con un criterio oportunista que solamente traerán inconvenientes, difícilmente revertibles para el presunto imputado.-

                       

[1] SILVA SANCHEZ Jesús “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo” 2ª edición, Ed. B de F, Montevideo, 2010,  p. 162, y TAMARIT SUMALLA Josep “La víctima en el Derecho Penal”, Aranzadi, Pamplona, 1998, ps. 17 y sgtes.

[2] ESER Alvin, citado por YACOBUCCI Guillermo “La deslegitimación de la potestad penal”, Ed. Abaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires, 2000, p. 250

[3] CHRISTIE Nils “La industria del control del delito”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 21.

[4] Se consulta para estos antecedentes a AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) “Tratado de Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 155 y sgtes.

[5] ALMEYRA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 505

[6] BUNGE CAMPOS Luis en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 74

[7] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 292)

[8] PASTOR Daniel “Lineamientos del nuevo Código Procesal de la Nación. Análisis Crítico” 2ª edición corregida, actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, ps. 60/61.

[9] Idem (ob. cit. ps. 61/62)

[10] KENT Jorge “La ejecución penal a la luz de la contigua sanción del Código Procesal Penal de la Nación Argentina” en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) (ob. cit. t. III, ps. 514/515).

[11] RISSO Ricardo “Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial” en “Cuadernos de Medicina Forense” Año 1, Nº2, Mayo 2003, ps. 67/75.

[12] CAFFERATA NORES José – TARDITTI Aida “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado” T. I, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, ps. 306/307

[13] LANGEVIN Julián “El Derecho del imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007 – A -731

[14] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación…” (ob. cit. ps. 460/ 462)

[15] Idem. (ob. cit. ps. 437/438)

[16] VILLADA Jorge en ídem (Director) (ob. cit. ps. 296/297)

[17] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación…” (ob. cit. p. 438)

[18] VILLADA Jorge en ídem (Director) (ob. cit. p. 295).

[19] AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián (Coordinador) (ob. cit. t. I, p. 198).

[20] D’ALBORA Francisco “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado” 9ª edición corregida, ampliada y actualizada por D’ALBORA Nicolás, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 161

[21] VELEZ MARICONDE Alfredo “Derecho Procesal Penal” t. I, 3ª edición, 2ª reimpresión, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, ps. 291 y sgtes,

[22] CLARIA OLMEDO Jorge “Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p. 39

[23] DJ 1999-A-434

[24] Fallos 325.2019

[25] Fallos 317: 2043

[26] LL 1996-A-67

[27] Fallos 318.1788

[28] LL 1988-B-387

[29] Fallos 325:2005

[30] BAEZ Julio – AGUIRRE Guido en ALMEYDA Miguel (Director) BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 512 y sgtes.

[31] D’ALBORA Francisco (ob. cit. ps. 172/173)

[32] LA ROSA Mariano en ALMEYDA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) (ob. cit. t.II, p. 490) citando a DE LA RUA Jorge “Código Penal Argentino” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1170

[33] D’ALBORA Francisco (ob. cit. p. 507)

[34] AMOEDO Fernando en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 147/148)

Publicado en www.pensamientopenal.com.ar;  elDial.com – DC23C9; www.terragnijurista.com.ar; Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. La Ley. año VII, número  9 octubre 2017.

Una herramienta útil, pero que puede resultar discriminatoria

*Por Rubén E. Figari.

La ley 27.879 (B.O 24/07/2013) creó el Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a los delitos contra la integridad sexual, luego de cuatro años se reglamenta mediante el decreto 522/2017 de 18 de Julio del presente año.-

Según la ley (art. 2) de la mentada norma la misma tiene – según las disposiciones que alberga – por finalidad facilitar el esclarecimiento de los hechos que sean objeto de una investigación judicial en materia penal vinculada a delitos contra la integridad sexual, con el objeto de proceder a la individualización de las personas responsables. Asimismo, dispone que el Registro almacenará y sistematizará la información genética asociada a una muestra o evidencia biológica que hubiere sido obtenida en el curso de una investigación criminal y de toda persona condenada con sentencia firme por los delitos contra la integridad sexual. De las personas condenadas se consignará los nombres, apodos, seudónimos o sobrenombres, si los tuviera; una foto actualizada, fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad, número de documento y el domicilio (art. 3). En el art. 4º manda que la información genética registrada consistirá en el registro alfanumérico personal elaborado exclusivamente sobre la base de genotipos que segreguen independientemente, sean polimórficos en la población, carezcan de asociación directa en la expresión de genes y aporten sólo información identificatoria apta para ser sistematizada y codificada en una base de datos informatizada. Refiere que el Registro contará con una sección especial destinada a las personas condenadas por los delitos contra la integridad sexual una vez que la sentencia se encuentre firme, para lo cual el juez o tribunal ordenará de oficio los exámenes tendientes a lograr la identificación genética del condenado y su inscripción en el Registro (art. 5). Además, habrá una sección especial destinada a autores no individualizados, en la que constará la información genética identificada en las víctimas de los delitos contra la integridad sexual y de toda evidencia biológica obtenida en el curso de su investigación que presumiblemente correspondiera al autor. Su incorporación será ordenada por el juez de oficio, o a requerimiento de parte (art. 6). El art. 7º resulta de suma trascendencia pues indica que los datos contenidos en el Registro “serán considerados sensibles y de carácter reservado”, por lo que sólo serán suministradas a miembros del Ministerio Público Fiscal, a jueces y a tribunales de todo el país en el marco de una causa en la que se investigue alguno de los delitos contra la integridad sexual. Esto implica que a dichos datos no pueden acceder cualquier ciudadano, institución u Ong sino que son manejados exclusivamente por el Poder Judicial Nacional o  Provincial.  Además, los exámenes genéticos se practicarán en los laboratorios acreditados por el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva o por organismos certificantes debidamente reconocidos por ese Ministerio (art. 8). El Registro dispondrá lo necesario para la conservación de un modo inviolable e inalterable de los archivos de información genética y de las muestras obtenidas (art. 9). La información obrante en el Registro sólo será dada de baja transcurridos cien años desde la iniciación de la causa en la que se hubiera dispuesto su incorporación o por orden judicial. “No rigen a este respecto los plazos de caducidad establecidos por el artículo 51 del Código Penal” (art. 10) y finalmente, el art. 11 dispone que en el marco de esta ley queda prohibida la utilización de muestras de ácido desoxirribonucleico (ADN) para cualquier fin que no sea la identificación de personas a los efectos previstos en esta ley. Se declara que la presente ley es complementaria del Código Penal. Este es el panorama que propone la ley de Registro de Datos Genéticos vinculados a los delitos contra la integridad sexual a nivel nacional. Cabe señalar que dispositivos como el presente han sido formulados en aproximadamente más de diez provincias argentinas y en el derecho comparado.-

El primer término, claramente del texto de la ley – art. 2 – se desprende que el objetivo de este registro es de naturaleza procesal, porque sus datos tienden a facilitar el esclarecimiento de los hechos susceptibles de investigación judicial en los delitos contra la integridad sexual. No se advierte que haya otra ulterioridad como la de dotar a la sociedad de información relacionada con los autores de delitos sexuales para provocar un sistema de control social por parte de la ciudadanía pues como lo explica el art. 7 las constancias plasmadas en el registro serán consideradas datos sensibles y de carácter reservado y sólo serán suministradas a miembros del Ministerio Público Fiscal, a jueces y tribunales de todo el país. Un interrogante que puede plantearse es el de determinar si esta inscripción en el Registro de Datos Genéticos constituye o no una pena o en su caso una medida accesoria. Esto genera un debate entre dos posiciones con argumentos realmente valederos, pero que no es factible desarrollarlos en el contexto de este artículo. Con respecto a los delitos bajo investigación se puede decir que estas medidas se erigen en un elemento de naturaleza procesal, como ya se ha dicho más arriba y en el supuesto de que ya exista una condena no habría imposición de una pena o de una medida accesoria a ella, sino en una técnica de identificación similar al interrogatorio o a la toma de huellas dactilares – según apunta un publicista –.-

 Se debe advertir que las opiniones más extremas en cuanto al rechazo de este tipo de registro ponen énfasis en la segregación, el derecho penal del enemigo, el derecho de intimidad, en definitiva, que las constancias volcadas en los registros caigan en manos de cualquiera, se haga público y en definitiva se convierta en un arma estigmatizante, es decir, que el mecanismo debe ser lo enteramente hermético como para garantizar la inexistencia de filtraciones lesivas para aquellos inscriptos y que sus consecuencias no trasciendan los límites de la pena. En ese aspecto, parece que la ley cumple con estas expectativas. Y en esto es muy claro el decreto reglamentario que en su art. 11 prescribe: “Las muestras de ácido desoxirribonucleico (ADN) obtenidas deberán ser usadas únicamente para conseguir la individualización de las personas responsables de haber cometido Delitos contra la Integridad Sexual, conforme lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley N° 26.879. En ningún caso podrán ser utilizadas con fines discriminatorios ni estigmatizantes que vulneren la dignidad inherente a la persona humana, su intimidad, su privacidad y su honra”.-

En mi concepto lo realmente censurable de esta ley es el contenido del art. 10 en cuanto a que la información obrante en el registro sólo será dada de baja transcurridos 100 años (¡) desde la iniciación de la causa y se desecha los plazos de caducidad establecidos por el art. 51 del Código Penal. Estimo, que ello trasciende los fines de la pena, no es razonable, contraría todo intento de resocialización y se convierte al condenado en un paria social. ¿A dónde va a parar el contenido del art. 65 respecto a la prescripción de la pena, en el caso que se considere que estos registros constituyen una pena?. Con lo legislado en el art. 10 no opera la prescripción de las penas en los términos establecidos, principalmente en los incs. 1, 2 y 3, mas la inscripción en el registro queda vigente prácticamente hasta el fallecimiento del condenado. Resulta un total desacierto que en esta cuestión se proscriba los plazos del art. 51 del C.P. ¿Qué se busca con ello? ¿Esto es prevención, peligrosismo, temebilidad o qué?.-

El decreto reglamentario 522/2017 crea una Comisión Nacional de Huellas Genéticas para coordinar, asesorar y articular la implementación del Registro de Datos Genéticos vinculados a los delitos contra la integridad sexual integrada  por un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, un representante del Ministerio de Seguridad y un representante del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva. La Comisión deberá invitar a participar a representantes de los Poderes Judiciales y de los Ministerios Públicos, así como a representantes de los sectores académicos y científicos vinculados a la materia. Rescato por su importancia, entre otras actividades, la de dictar las normas necesarias para el aseguramiento de la cadena de custodia y transporte seguro de las evidencias y muestras biológicas obtenidas en el marco de la investigación de un delito contra la integridad sexual, hasta los laboratorios de genética forense acreditados – esta es una tarea por demás trascendente en el marco de una investigación, pues en la práctica judicial, se ha dado muchas veces el caso de que se han frustrado pruebas de vital importancia justamente por la falta de custodia en la manipulación de evidencias y las muestras biológicas –.-

En un anexo se agregan algunas otras normas relacionadas con esta cuestión, pero considero resaltar algunos dispositivos referidos a cómo debe aplicar el juez o tribunal  la recolección de los datos en el momento de dictar la correspondiente sentencia  condenatoria en el caso concreto y para ello se señala que  deberá disponer dentro de los cinco días hábiles de quedar firme la misma, la obtención del perfil genético del condenado, debiendo remitirlo al Registro Nacional De Datos Genéticos vinculados a delitos contra la integridad sexual en la forma que éste disponga, junto con la información mencionada en el artículo 3° de la Ley N° 26.879, dentro de los cinco días hábiles de recibido, con copia de la sentencia. Asimismo, en un plazo de seis meses el Juez o Tribunal que hubiera dictado sentencia condenatoria por alguno de los delitos enunciados en el artículo 2° de la Ley N° 26.879, con anterioridad a la vigencia de la presente reglamentación, ordenará la extracción de muestras biológicas necesarias para obtener el perfil genético de todos los condenados por sentencia firme por delitos enunciados en el artículo 2° de la Ley N° 26.879, siempre que el registro de la sentencia no hubiera caducado en los términos del artículo 51 del C.P. y esto también se aplica respecto de aquellas personas que se encuentren cumpliendo pena privativa de la libertad, el plazo para la obtención del perfil genético del condenado será de dos meses. La información genética obtenida deberá ser remitida al Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a delitos contra la integridad sexual por el Juez o Tribunal en el término de cinco días de recibida la misma. La obtención de ADN en todos los casos, será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración el género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida, en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización (art. 5).-

Este es el principal panorama que propone la reglamentación de la ley de Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a delitos contra la integridad sexual que he tratado de reflejar prácticamente en forma textual para su adecuado entendimiento y que fija ciertos parámetros necesarios para la implementación de la ley 26.879. Se trata, más bien, de informar sobre cuál es el propósito – perfectible – de esta legislación destinada a hechos de marcado impacto en la sociedad y sobre todo en las víctimas de tan execrables delitos.-

Es evidente, que existe una tendencia a paliar las consecuencias que aparejan el trato de los delitos contra la integridad sexual,  pues esto también se manifiesta en el ámbito civil con la reforma introducida por la ley 27.363 en el C.C y C. sobre la privación de la responsabilidad parental  y que incorpora el art. 700 bis que alcanza en el inc. c) al condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito contra la integridad sexual previsto en el art. 119 del C.P., cometido contra el hijo o hija de que se trata, aún en grado de tentativa y la reforma del art. 702 inc. e) que suspende el ejercicio de la responsabilidad parental, pero mediando un auto de procesamiento o acto equivalente por el delito contemplado en el art. 119 del C.P..-

Se aúna a todo lo anterior, en mi concepto, la reciente sanción de la ley 27.372  referida a los derechos y garantías de las personas víctimas de delitos que dispone una serie de medidas para que tomen un mayor protagonismo en los procesos por diferentes delitos – entre los cuales se mencionan a los delitos  contra la integridad sexual – propugnando reformas al Código Procesal Penal de la Nación.

* Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor de Derecho Penal I y II de la U.N.S.L.

Publicado en el diario Perfil del sábado 29/07/2017, ps. 60/61

La reforma del art. 119 por la Ley 27.352. Cambio de paradigma

Sumario: I.- Introducción, II.-Significado del concepto “acceso carnal”, III.-Del acceso carnal “por cualquier vía” a lo estipulado por la ley 27.352, IV.-Abuso sexual gravemente ultrajante ¿Qué queda incluido?.                                                                            

                                                                                                       Por Rubén E. Figari ([1]) Continuar leyendo “La reforma del art. 119 por la Ley 27.352. Cambio de paradigma”

LEY 27.347 (ARTS. 84, 84 BIS, 94, 94 BIS, 193 BIS del C.P.). VISIÓN DOGMATICA

 

Sumario: §I.- Introducción. §II.-Sistemas legislativos. §III.- Primer párrafo del art. 84. §IV.- Agravante del segundo párrafo del art. 84. §V.-Agravantes del art. 84 bis. §V.I.-Supuesto en que el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el art. 106. §V.II.-El conductor que estuviere bajo los efectos estupefacientes. §V.III.-El conductor que estuviere con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el supuesto de los conductores de transporte público o un gramo por litro de sangre en los demás casos. §V.IV.-Conducir con exceso de velocidad de más treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho. §V.V.-Conducir estando inhabilitado por autoridad competente. §V.VI.-Conducir violando la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular. §V.VII.-Cuando se dieran las circunstancias previstas en el art. 193 bis. a) Tipo objetivo. Acción típica del primer párrafo. a.1) Sujeto activo. a.2) Sujeto pasivo. a.3) “Vehículo con motor”. a.4) Aspecto subjetivo. a.5) Consumación y tentativa. b.1) Tipo objetivo. Acción típica del segundo párrafo. b.2) Sujeto activo. b.3) Aspecto subjetivo. b.4) Consumación y tentativa. c.1) Aspecto objetivo. Acción típica del párrafo tercero. c.2) Sujeto activo. c.3) Aspecto subjetivo. c.4) Consumación y tentativa. §V.VIII.-Conducción con culpa temeraria. §V.IX.-Cuando fueren más de una las víctimas fatales. §VI.-Lesiones culposas

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Ni homicidio culposo, ni aborto. Sólo atipicidad.

 CNCrim. y Correc., sala I, 13/05/2015. – M., C. y otro.

Hechos: Una mujer embarazada con 40 semanas de gestación ingresó a un hospital y luego de 17 horas de trabajo de parto dio a luz, ya sin vida, a un feto de sexo femenino. A raíz del suceso fueron imputadas dos médicas por homicidio culposo. El Tribunal dictó el sobreseimiento y la Cámara confirmó el decisorio.
1. – Toda vez que de las constancias de la causa surge que la paciente ingresó al hospital con diagnóstico de feto muerto y que, de acuerdo a los estudios médicos, nació sin vida, determinándose que la causa inmediata de la muerte fue “asfixia intrauterina”, cabe confirmar el sobreseimiento de las médicas imputadas por el delito de homicidio culposo, en tanto las maniobras reprochadas no pueden subsumirse en el ilícito previsto en el art. 84 del Código Penal, máxime cuando tampoco surge la comisión de otro delito ni tampoco nuestro ordenamiento jurídico sanciona la figura del aborto culposo (del voto de la Dra. González).
2. – Sólo se puede ser sujeto pasivo de la figura del homicidio desde el total desprendimiento del seno materno, ya que el art. 74 del Código Civil sólo fija el momento en el cual la persona adquiere definitivamente derechos patrimoniales, mas nada autoriza a concluir que esa disposición marque un momento de relevancia en el Derecho Penal, del cual surge, receptando leyes superiores, que la persona existe antes y, como tal, debe ser protegida por la herramienta más fuerte que tiene el Estado, esto es, la pena (del voto del Dr. Pociello Argerich).
3. – El sobreseimiento de dos médicas por el delito de homicidio culposo respecto de un feto de 40 semanas que nació sin vida debe confirmarse, si no existieron elementos que conduzcan a sostener una actuación imprudente o negligente y, en consecuencia, una violación a sus deberes de cuidado, pues, cualquiera sea el criterio que se siga en torno a las características que debe reunir el sujeto pasivo del delito de homicidio, la conducta atribuida resulta atípica.

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