Causa Nº 18.560 – “A., F. D. s/ Recurso de Casación” – TRIBUNAL DE CASACION PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES – SALA I – 15/03/2011
Sumarios
1- “Todos los delitos que se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los años. El concepto de honestidad no era el mismo cuando el Código penal comenzó a regir en 1921 que al momento de ser cambiado el título III del Código penal por ley 25-087 en mayo de 1999. También, cuando una ley cambia totalmente el concepto de orden público en torno a una institución, como ha ocurrido con la del matrimonio, en que a partir de la ley 26.618 se admite que tenga lugar entre personas del mismo sexo (ley 26.618). Y este último acontecer ha incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en el concepto de corrupción, puesto que los exponentes típicos, desde los penalistas medievales hasta entrado el siglo XX, fincaban en la sodomía y la iniciación de los menores en las relaciones con el mismo sexo, hoy alternativas de diversidad que, incluso, pueden concretarse en uniones con efectos legales.”
2- “Hoy sólo situaciones muy excepcionales de deterioro moral como las que implican despertar prematuramente la sexualidad de un menor no púber; o desviarla, llevándola al exhibicionismo masivo o a la aberración, vgr.: convencer acerca de la naturalidad del trato sexual entre padres e hijos, pueden permitir aplicar una figura que condensaba inicialmente ideas más pacatas o victorianas.”
3- “Lo hecho por el encartado, tener relaciones con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social acepta relaciones a edades muy bajas; que, además, poseían experiencia sexual –incluso en yacer con otros hombres- y respecto de las cuales también operó el ejemplo brindado por otros sujetos para convencerlas de tener sexo natural con el objeto de estar en condiciones de concebir un hijo, no lo veo como algo moralmente edificante pero tampoco como un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual o que constituya, como se ha dicho, “la pompa de la deshonestidad”, marcando –claro está- al concepto de honestidad con el variable contenido actual. Propugno, entonces, su extrañamiento del ámbito calificatorio.”
4- “En la actualidad las sanciones hay que aplicarlas, no sólo de conformidad con la ley, sino –y esto primordialmente-, de acuerdo con la Constitución. Y hoy en día, integran la Carta Magna cuatro instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos que colocan en situación de primacía, primero el derecho a la vida, por sobre todos los demás, que quedan en rangos subordinados.”
5- “La clásica cultura religiosa hispánica hizo a estos delitos -los atañederos a la defensa de la honra, la integridad o la libertad sexual-, verdaderos íconos a los que había que anexar las más severas sanciones por ligarse al pecado original. Pero hoy en día, la escala de valores pasa más por otros cimeros distintos de los tutelados por las disposiciones en aplicación en estos actuados. De ahí que no pueda sancionarse esta clase de delitos más severamente que la muerte de un hombre o su reducción a la esclavitud, por lo que corresponde modular la pena en función de esa primacía que fundamento en este acto.”
Por Rubén E. Figari
Sumario: A) Las consideraciones del fallo. B) Aproximaciones sobre el tipo de corrupción (art. 125 del CP). B-1) Promoción. B-2) Facilitación. B-3) Sujeto activo y sujeto pasivo. B-4) Tipo subjetivo. B-5) Consumación y tentativa. C) Análisis del fallo.
A) Las consideraciones del fallo
Llega a la Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires la causa nº 18.560 “A. F. D. s/recurso de casación” en virtud del recurso interpuesto por la defensa de F. D. A. quien fuera condenado por el Tribunal Criminal 4 del Departamento Judicial de Morón a la pena de dieciocho años de prisión, asesorías legales y costas, como autor penalmente responsable de cuatro abusos sexuales con acceso carnal agravados por ser ministro de un culto, en concurso ideal con dos hechos de promoción de la corrupción de menor de edad calificados por intimidación, todos en concurso real.-
La fiscalía solicita el rechazo del recurso aduciendo que no existe una trasgresión al principio de igualdad ante la ley y que la “citación de disposiciones violadas” no permite como ver lo resuelto por el Tribunal a quo. Señala que se tuvo por acreditado que las víctimas no pudieron consentir libremente la acción, porque como lo manifiesta el Tribunal en su resolutorio el acusado, a la época de los hechos realizaba una prédica aprovechando la gran influencia moral que tenía sobre el medio en cuanto a las limitaciones culturales de las víctimas y se erigía en la encarnación de un espíritu salvador difundiendo el temor de la eminencia del fin del mundo para luego imponer la idea de que la única salvación para las acólitas era ser fecundadas por él y de esta manera el acusado insidió psicológicamente en el sistema de creencias de las víctimas dejándolas en una “situación de trance” mediante el cual los jóvenes no tenían alternativa al auténtico sentimiento sexual que se les proponía.-
Por su parte, la defensa se agravia de la gravísima condena a cumplir por su defendido, resalta lo confuso de la ley 25.087, a la que considera inconstitucional, y solicita se case la sentencia por entender que se han considerado en forma errónea los alcances de dicha ley. Interpreta que no se han reunido los requisitos mínimos del tipo penal previsto en el art. 119 del C.P. y que A. no ha violado la conducta típica de dicha norma pues no existió intimidación, violencia, amenazas, circunstancias necesarias para vulnerar el consentimiento finalmente prestado por las menores. No se ha tratado del abuso de la inmadurez sexual, del aprovechamiento de tal situación, ni de sujetos menores de trece años, ni de menores con falta de discernimiento o imposibilidad para expresar un disenso o resistirse. Entiende que se ha sobrevaluado el alcance de las pericias realizada, la cual, siguiendo las reglas de la lógica y la sana crítica, no sería suficiente para sostener el hecho de que la voluntad de la menor no fue prestada libremente en el sentido del art. 119 toda vez que se trataba de mayores de trece años, con discernimiento, voluntad y experiencia sexual acreditada. Aduce que se confunde el proceso de “seducción” – propio del tipo del art. 120 –y que fuera utilizado por el imputado, con la afirmación de manifestar que la menor no tenía consentimiento libre. Finalmente, reconoce que pudo existir error en las menores respecto de las virtudes bíblicas de A. pero no hubo error ni vicio de la voluntad de las mismas en cuanto a saber que estaban realizando un acto sexual, concensuado, máxime cuando las mismas habían tenido experiencia sexual y buscaban un hijo con el imputado, descartándose, por lo tanto, la violación. En cuanto al delito de corrupción de menores, refiere que se presenta atípico, criticando la decisión del Tribunal en ese aspecto.-
Los miembros del Tribunal declaran admisible el recurso en base a la normativa procesal que rige sobre el particular.-
El primer sufragante – Dr. Piombo – aprueba los fundamentos del fallo, incluso elogiándolo, mas no advierte con claridad los presupuestos del delito de corrupción. En tal sentido advierte: “Todos los delitos que se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los años. El concepto de honestidad no era el mismo cuando el Código penal comenzó a regir en 1921 que al momento de ser cambiado el título III del Código penal por ley 25-087 en mayo de 1999. También, cuando una ley cambia totalmente el concepto de orden público en torno a una institución, como ha ocurrido con la del matrimonio, en que a partir de la ley 26.618 se admite que tenga lugar entre personas del mismo sexo (ley 26.618). Y este último acontecer ha incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en el concepto de corrupción, puesto que los exponentes típicos, desde los penalistas medievales hasta entrado el siglo XX, fincaban en la sodomía y la iniciación de los menores en las relaciones con el mismo sexo, hoy alternativas de diversidad que, incluso, pueden concretarse en uniones con efectos legales”. Acota que en base a lo dicho entiende que hoy día sólo situaciones muy excepcionales de deterioro moral como las que implican despertar prematuramente la sexualidad de un menor no púber, o desviarla, llevándola al exhibicionismo masivo o a la aberración, como convencer acerca de la naturalidad del trato sexual entre padres e hijos, pueden permitir aplicar una figura que condensaba inicialmente ideas más pacatas o victorianas. Resalta, que lo llevado a cabo por A., en el sentido de tener relaciones con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social acepta relaciones sexuales a edades muy bajas y que las supuestas víctimas poseían experiencia sexual, incluso en yacer con otros hombres y respecto de las cuales también operó el ejemplo brindado por otros sujetos para convencerlas de tener sexo natural con el objeto de estar en condiciones de concebir un hijo, si bien no aparece como algo moralmente edificante, tampoco presenta el perfil de un quehacer aberrante, repulsivo, que vaya en contra de la integridad sexual.-
En cuanto a la pena manifiesta que las sanciones hay que aplicarlas, no sólo de conformidad con la ley, sino de acuerdo con la Constitución y en ella se integran cuatro instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que colocan en situación primaria al derecho a la vida por sobre todo los demás que quedan subordinados, de modo que este tipo de delitos – contra la integridad sexual – no pueda sancionarse mas severamente que la muerte de un hombre o su reducción a la esclavitud, por lo que corresponde mensurar la pena en función de lo antes dicho y en consecuencia la sanción debe ser reducida a diez años de prisión. Agrega que toda pena debe guardar una relación de razonabilidad, no sólo en función de los arts. 40 y 41 del C.P. sino con la sanción imponible a los delitos más graves, como es el caso de los cometidos contra la vida. Excluido el delito de corrupción propone una pena de nueve años y seis meses de prisión dejando subsistente las demás cuestiones. El Dr. Sal Llargués adhiere al voto precedente. Finalmente se resuelve casar parcialmente la sentencia absolviendo a F.D.A.G. de los delitos de corrupción de menor de edad calificados por intimidación y fijar la pena de nueve años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 210, 373, 448, 450, 451, 454, 456, 460, 530 y 532 del C.P.P.; 55 y 119 inc. 3º en función del tercer párrafo del C.P.).-
B) Aproximaciones sobre el tipo de corrupción (art. 125 del CP)
Si bien no se cuenta con la sentencia del a quo donde se habrán expuesto las motivaciones que han respaldado la calificación de los hechos cometidos por F.D.A.G., incluyendo en el concurso al delito de corrupción, el que fuera desechado por el recurso de casación, resulta del caso analizar dicho tipo penal para indagar luego en el razonamiento desplegado por el tribunal casatorio.-
En una primera aproximación se hace menester esbozar un concepto de “corrupción” que como primera medida dicha voz proviene del latín corruptio o corruptionis que significa acción y efecto de corromper o corromperse. En la primera acepción la acción de corromper consiste en alterar, trastocar, la forma de una cosa cualquiera. En su segunda acepción se apunta a dañar, echar a perder. En su tercera acepción quiere decir seducir a una mujer o pervertirla y finalmente en la cuarta acepción significa estragar, viciar, pervertir ([1]).-
Delimitados estos conceptos gramaticales cabe adoptarlos a la visión jurídica y más específicamente al plano de la sexualidad, que es lo que importa en esta materia. La cuestión es álgida porque es manifiestamente complicado dar una definición acertada o con criterios apodícticos de tal concepto, tal como sucede con las voces “obsceno” o “pornográfico”, como atinadamente lo expresa TENCA ([2]). No obstante esto, no es un impedimento para esbozar un concepto genérico diciendo que la corrupción es un acto de contenido sexual con aptitud suficiente para introducir alguna modificación o alteración en la sexualidad natural o normal de una persona buscando con ello la depravación de la misma desde el perfil, naturalmente, sexual ([3]).-
NUÑEZ enseñaba que la corrupción es la depravación de los modos de conducta sexual en sí misma “La depravación puramente moral, de los sentimientos y de las ideas sexuales, también es corrupción pero no entra en el ámbito de los arts. 125 y 126. Estos artículos atienden al efecto de esos sentimientos de ideas sobre el comportamiento de la persona en el ámbito sexual. La deformación de la práctica sexual de la víctima es sin embargo, la secuela de la deformación de sus sentimiento o ideas sexuales” ([4]).-
CREUS – BUOMPADRE entienden que la corrupción es el estado en que se ha deformado el sentido naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución (con respecto a la edad de la víctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal – para su propia conducta – la depravación de la actividad sexual ([5]).-
Por su parte SOLER alude a que corromper gramaticalmente quiere decir depravar, pero para acercarse al sentido jurídico hay que relacionarlo con el bien jurídico tutelado, en ese entonces “la honestidad”, de modo que se hace referencia directa a la esfera sexual. Agrega, que corromper tiene un sentido esencialmente psicológico y moral de modo que se dice corruptora la acción que deja una huella profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad. Hace hincapié en que hay que tomar algún recaudo de influencias de ideas excesivamente elevadas de moralidad o ascetismo. “La acción corruptora debe ser medida no ya con relación a un tipo perfecto de relación sexual monogámica y casta, sino con el tipo de pura relación sexual en el sentido biológico – natural. De este modo, la acción, para ser calificada de corruptora, debe tender a la alteración antinatural de las condiciones en que el acto sexual se realiza en sí mismo, ya sea por inculcarse a la víctima el habito de prácticas puramente lujuriosas o depravadas, o por actuarse en forma prematura sobre una sexualidad aún no desarrollada”. Enfatiza que aquí lo que se protege es más bien el aspecto fisiológico que la moral pues ésta es una mera consecuencia ([6]) ([7]).-
ESTRELLA-GODOY LEMOS disienten en el sentido de que los actos corruptores se refieren solamente a los actos materiales de naturaleza sexual ejecutados por el menor o sobre el menor porque ello no surge de la ley y se confunde la corrupción misma con los medios o formas de lograrla. Así expresan que: “La ley sólo requiere acciones tendientes y aptas para corromper, sin importar si éstas son de carácter material o intelectual. Una corrupción física o corpórea, por actos no sexuales, intelectuales (enseñanzas, consejos, etc.) no será la más frecuente, pero no cabe estimarla como hipótesis de laboratorio o extrema pues es perfectamente posible lograrla por estos medios. Admite la doctrina como acción corruptora típica a la figura, no sólo a las acciones materiales de carácter sexual realizadas por o sobre el menor, sino también las acciones de naturaleza intelectual, consejos, la promesa, el mandato, las explicaciones, la exposición, etc., siempre que tengan una significación sexual y una capacidad para producir una alteración o modificación degradante en las tendencias sexuales de la víctima” ([8]). MORAS MON es uno de los principales sostenedores de esta tendencia ([9]).-
En realidad analizando la cuestión desde un punto de vista global hay que aceptar que la corrupción no puede reducirse a una mera acción física sobre el cuerpo de la víctima, no obstante que a través de ésta pueda corromperse, por ende, no queda en un mero acto material sino que se extiende a una acción de neto corte psicológico que produce esa alteración en la psiquis del sujeto pasivo con la consecuente alteración de la sexualidad natural. Por ende, lleva razón SOLER cuando apunta que la acción corruptora deja una huella profunda en el psiquismo, aunque disiento en el sentido de que es una consecuencia sino de que tales objetivos pueden alcanzarse por medio de actos de naturaleza intelectual ([10]).-
Cabe acordar que si bien tanto con la redacción anterior como con la actual no se hace una expresa nominación de los actos de naturaleza corruptoras, tal como lo especificara en forma concreta la ley de facto 17.567 y los Proyectos de 1951, 1953 y 1960, al describirlos como actos sexuales prematuros, perversos y excesivos, ello no es óbice para seguir entendiendo que estas pautas siguen vigentes como criterios orientativos ya que se considera que un acto sexual es prematuro cuando se realiza fuera del debido tiempo, esto es en forma precoz, debe tenerse en cuenta en cada caso particular las condiciones del sujeto pasivo. En cuanto a la perversidad, hace alusión a una cuestión de calidad que se inserta en la significación depravada o lujuriosa y es excesivo – cuantitativo – cuando hay una lujuria desmedida o extraordinaria. Todas estas pautas deben ser tenidas en cuenta para considerar si ha habido, en definitiva corrupción, a la hora de analizar el caso judicial concreto merituando el aspecto fáctico – histórico. La jurisprudencia ha dado muestras de análisis sobre lo que consiste en sí los actos corruptores.-
Así se puede coincidir en este aspecto con TENCA, en el sentido de que al no traer la nueva ley ninguna indicación respecto de cuales son los actos corruptores, no se pueden establecer limitaciones en abstracto, sino que se deberá resolver sobre el caso concreto ([11]). “Así, si se declara acreditado que los actos ejecutados por el imputado que formaron prematuramente los sentimientos e ideas sexuales de la víctima y la iniciaron en una práctica lujuriosa precoz, despertada antes de lo que es natural y se apoya lo decidido en diversas constancias probatorias, se torna irrelevante el agravio referido a la entidad “no perversa” de los hechos que constituyen la materialidad ilícita sí, a todo evento, la corrupción se produjo” ([12]).-
No está demás adentrarse en la determinación y análisis de las conductas típicas que componen el tipo objetivo del delito en cuestión, que en realidad son dos: promoción y facilitación.
B-1) Promoción.
Promueve quien engendra en el menor la idea de prácticas corrompidas o lo impulsa a otras que suponen un mayor grado de depravación o lo incita a que no cumpla su propósito de salir del estado de corrupción ya alcanzado ([13]). Desde el punto de vista gramatical promover significa iniciar, impulsar o adelantar una cosa ([14]).-
Es sabido que a partir de la concepción de la corrupción ya desde hace mucho tiempo se planteó una controvertida cuestión respecto a la situación del sujeto pasivo, concretamente el menor ya corrupto. Desde luego que sobre el particular surgieron dos tesis antagónicas que se reflejaron a través de la dogmática.-
En la primera se encuentran como principales enunciadores GÓMEZ ([15]), SOLER ([16]) y FONTÁN BALESTRA ([17]) quienes sucintamente sostenían que no es posible ni promover ni facilitar la corrupción de lo ya corrupto. “En esto se hace necesario distinguir firmemente la corrupción de la prostitución. Una persona sólo una vez puede ser corrompida; los actos posteriores ya no pueden imputarse como corrupción…” ([18]). El concepto de esta idea tenía sustento en lo aportado por MOLINARIO en el sentido de que si la razón de ser de la incriminación del delito de corrupción de menores es proteger el pudor individual y social, cuando se trata de menores ya corrompidos, cesa la razón de la represión. Para ello citaba una expresión – feliz en su concepto – de VIAZZI, quien estimaba evidente que no puede corromperse lo que ya está corrompido, como no puede romperse lo que ya está roto ([19]). Esta postura incluso había sido receptada por algunos proyectos de Código Penal nacionales, por ejemplo, el Proyecto Peco de 1941 (art. 192) en el último párrafo consignaba que: “El juez podrá atenuar libremente en la sanción si el sujeto pasivo se hallare moralmente corrompido”. El Proyecto de 1951 (art. 275) también contenía el siguiente texto: “En el caso del inciso 1º, la sanción podrá atenerse libremente cuando el sujeto pasivo estuviere ya corrompido”. El Proyecto de 1960 (art. 167) estipulaba: “El hecho no es punible si el menor es persona corrupta”. El Proyecto de 1979 (art. 171) contenía en su texto la frase: “En estos dos casos la pena será de seis meses a dos años de prisión si la víctima fuere persona corrupta”.-
En la vereda diametralmente opuesta se ubicaba la posición de NUÑEZ, quien entiende que conforme con lo dispuesto por el art. 125 también promueve la corrupción el que opera sobre el menor ya corrompido, pues obra en contra de un objetivo legal que, como lo demuestra el castigo del facilitador de la corrupción ajena, no atiende sólo a impedir el enviciamiento sexual de los menores incontaminados, sino también a refrenar toda conducta que coadyuve con la obra del menor ya depravado o que aumente su envilecimiento. Además, el significado gramatical de la palabra “promoviere” que utiliza la ley, no hace alusión sólo a la iniciación de algo, sino también a la idea de adelantar una cosa – el alentamiento corruptor – para procurar su logro: el mantenimiento o aumento de la perversión sexual ([20]).-
LÓPEZ REY Y ARROJO en base a otros fundamentos estudia el origen de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal a los que considera con una validez supraindividual. Así en ese orden de ideas, el autor de mentas esboza que el legislador se enfrenta con una realidad, la tiene en cuenta y la valora jurídicamente y estructura el precepto jurídico penal. De esta manera considera que el bien de la honestidad (antigua interpretación) e inmerso en ella el pudor, no tiene diferente raíz y presentan una trama indestructible de valor y realidad con connotaciones individuales y sociales, las que al entrar a la ley se separan adquiriendo carácter autónomo. Este último es el que eleva el bien a la validez supraindividual mencionada, la cual no se cede ni aún en el caso de comisión del delito que lo ofende. “Este, al particularizar el bien con respecto al sujeto víctima, consulta el interés individual pero, al par, realza el supraindividual de manera tal que siempre, en todos los casos, aún cuando medie consentimiento del ofendido, la conducta prohibida la violará y habrá delito. De esta manera, concluye que, por ofensa al bien general: pudor, es admisible a la corrupción del ya corrompido” ([21]).-
Lleva razón MORAS MON cuando se inclina por la gradación de la corrupción que la tradicional fórmula de VIAZZI, que se había emitido respecto a que no se puede corromper lo ya corrompido como no se puede romper lo ya roto, es degradar al ser humano. Textualmente el autor dice que: “éste – ser humano – no es una cosa, las que sí admiten su rotura una sola vez; cuando están rotas lisa y llanamente lo están. Pero los seres humanos no se rompen, sino que enferman en lo físico o en lo psíquico, o se pervierten en su personalidad. La enfermedad es incuestionable que tiene grados: su comienzo, su agravamiento y la muerte; lo que no descarta su mejoría y la recuperación de la normalidad. La salud sexual no escapa a tal esquema; ella puede comenzar a perderse, puede acentuarse, agravarse o recuperarse y curarse. La pérdida de la salud sexual es la depravación, la corrupción. Se trata de una enfermedad, pero del alma” ([22]).-
Sin duda alguna esta última concepción es la que ha prevalecido, pues sus argumentos son sobradamente atendibles, fundamentalmente en el hecho de que la palabra “promover” contenida en el tipo penal no puede ser limitada al hecho de iniciar algo, sino que debe ser asociada al alentamiento para procurar un logro que en definitiva no es otra cosa que el mantenimiento o el aumento de la perversión sexual y en ello está comprendido también las enseñanzas, consejos, y las ordenes y no sólo, como ya se ha dicho, actos corporales sino también asociados con la psiquis del sujeto pasivo que debe ser menor de dieciocho años ([23]). Los actos omisivos no pueden ser considerados idóneos, sobre este tópico GAVIER alude que la corrupción se da si el autor realizó una serie de acciones tendientes a despertar prematura y torcidamente los instintos sexuales de la víctima, o realizó actos reiterados de masturbación recíproca, o si el agente, pederasta pasivo durante largo tiempo satisface su vicio con un grupo de menores de más de doce años ([24]).-
Otro tema interesante de abordar es lo que sugiere FONTÁN BALESTRA en orden a la necesidad de que el sujeto pasivo sea capaz de comprender la naturaleza del acto corruptor pues explica que: “si bien es cierto que para que el delito se configure no se requiere que la víctima haya experimentado realmente una alteración psíquica o moral, también lo es que debe existir la posibilidad de que tal resultado se produzca, tanto por la idoneidad del acto como por la capacidad de la víctima. El consentimiento del sujeto pasivo no desincrimina el hecho, pero la falta de asentimiento libremente prestado agrava el delito… ” ([25]).-
Disienten con la anterior afirmación DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO en el sentido de que afirmar la exigencia que el sujeto pasivo comprenda la naturaleza del acto corruptor, además de no estar previsto como un requisito del tipo, no resulta coherente con el objetivo de la ley de punir actos que desvirtúan el normal desarrollo de la sexualidad de un menor, quien adolece de la capacidad mental o psíquica para soportar o asimilar situaciones que lo marcarán en el futuro. Es más, tal como lo señalan los autores de menta, desde el punto de vista psicológico ocurre todo lo contrario, en el sentido de que el menor será el último en enterarse o darse cuenta de que lo que le están haciendo lo afectará y probablemente los síntomas de tales actos se pondrán de manifiesto tanto en forma inmediata como mediata ([26]).-
Sin embargo, es acertada la observación morigerada que realizan CREUS – BUOMPADRE, en el sentido de que esto no es una exigencia que surge de la ley ni está impuesta por la realidad, pues la depravación puede ser alcanzada por medio del acostumbramiento y aunque la comprensión del acto no sea actualmente posible para la víctima, aquél no dejará de influir posteriormente en la normalidad de su desarrollo sexual. Ponen por ejemplo, el caso de la mucama que para satisfacer sus deseos sexuales aberrantes hace practicar al niño de corta edad actos de onanismo o proyectarse sobre la sexualidad por más mínima que fuere la evolución de la capacidad de comprensión, por ejemplo, la corrupción de una menor privada de razón, pero que conserva cierta inhibición que responde a los valores morales. Todo ello, empece, de que haya sujetos que sean totalmente incapaces de ser corrompidos – por su edad ([27]) o condición –. En definitiva, este tema debe contemplar la exigencia de su análisis en cada caso particular ([28]).-
Resulta un tema de difícil abordaje lineal, pues si se tiene en cuenta que los parámetros de la corrupción de menores se sustentan en actos prematuros, excesivos o perversos que puedan torcer o alterar el natural desarrollo sexual de la víctima, en principio, y sólo en principio, la misma, por mínimo que sea debe al menos tener alguna percepción del acto corruptor, es decir, que las maniobras a la que es sometida resultan anormales. Mas establecer un cartabón etáreo es bastante complicado y hasta podría ser arbitrario, por lo que la cuestión se trasladaría al campo pericial donde se pueda determinar, en el caso concreto, si realmente la víctima ha percibido la situación con el carácter que se dijo y si la misma deja secuelas mediatas o inmediatas. De hecho, y como la ley misma expresamente lo establece, el consentimiento es irrelevante – y ello no tiene nada que ver con la posibilidad de comprender el acto corruptor –. Por ello, la norma en su contexto grada la pena – menor – para el caso de los menores de dieciocho años, – mayor – para los menores de trece años y más aún, en el caso de que concurran las circunstancias del último párrafo – cualquiera sea la edad de la víctima –. Es factiblemente comprobable que la posible comprensión del acto corruptor pueda encontrarse en los menores de dieciocho años, por razones obvias, en menor medida para los menores de trece años, pues ellos resultan más vulnerables – así lo ha entendido el legislador – pero ¿es posible que por ejemplo, un menor de cinco o de cuatro años, pueda comprender el acto corruptor?. La respuesta sólo se puede encontrar, o no, a través, como se anticipó, de un trabajo pericial. Y esta cuestión se traslada en forma inexorable al tema del engaño – forma agravada de la corrupción – pues el mismo se aplica “cualquiera fuera la edad de la víctima”, lo que lleva a pensar si ésta mediante la artimaña, puede comprender el significado del acto corruptor. En síntesis, es realmente arriesgado postular principios apodícticos sobre esta temática tan delicada y por ende, de difícil manejo, por ello es determinante el análisis en cada caso en particular, de lo contrario se dificultaría la aplicación del tipo penal en un contenido tan caro y sensible ([29]).-
B-2) Facilitación.
Facilita la corrupción quien hace posible o allana el camino de la auto corrupción del menor, ya sea como iniciación, mantenimiento o empeoramiento de ese estado, abarca también salvar los impedimentos o proporcionarle los medios favorecedores aunque no sean indispensables ([30]). “Facilitar” gramaticalmente significa hacer posible la ejecución de una cosa o la consecución de un fin, lo que se puede hacer sin mucho trabajo ([31]), de allí que trasladado este concepto, sin duda se trata de una simple remoción de obstáculos de cualquier índole que obsta a la corrupción.-
CREUS – BUOMPADRE ya clarifican el concepto al decir que la corrupción se facilita cuando se suministran los medios para que el sujeto pasivo que quiere corromperse lo haga, o el que ya está corrompido desarrolle las actividades propias de ese estado, manteniéndose en él o incrementándolo, o no se las impida debiendo hacerlo. Así entienden que en la promoción el impulso hacia la creación o mantenimiento del estado de corrupción proviene del agente, en tanto que en la facilitación proviene de la víctima y aquél se pliega al plan de ésta. “Como se ve, quien facilita viene a ser un partícipe en la obra del sujeto pasivo, a la que puede concurrir – a diferencia de lo que ocurre en la promoción – tanto con actividades (p. ej. brindándole enseñanzas), como con omisiones, lo cual acaece cuando tiene el deber de impedir que el sujeto pasivo se corrompa o despliegue actividades propias de ese estado (p. ej. los padres que omiten las correcciones indispensables, estando en conocimiento de las prácticas o proyectos de sus hijos; el director de un colegio que, estando en conocimiento de las prácticas sexuales aberrantes de los alumnos internos, no dispone las medidas necesarias para hacerlas cesar” ([32]).-
Es esencialmente correcto afirmar con NUÑEZ que el facilitador es, de hecho, aunque no de derecho un partícipe en la obra de auto corrupción del menor. “La única participación que lo convierte al tercero en promotor de la corrupción del menor, es su intervención como autor o coautor del acto tendiente a corromper o del acto corrompido en sí mismo. Por el contrario, toda cooperación o auxilio principal o accesorio en el acto del menor tendiente a su propia corrupción o de propia corrupción, implica facilitación, porque no representa la realización por propia cuenta del autor de la corrupción del menor, que es el que la realiza. Es un facilitador, dándose las condiciones subjetivas necesarias, el que sin intervenir en la trama ejecutiva o sin inducir a ella, proporciona el lugar o la oportunidad para que el menor realice actos depravados o acciones directamente conducentes a la depravación” ([33]).-
Adunan DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO que la facilitación es una forma de ampliación de la punibilidad, una forma de participación autónomamente tipificada, porque su naturaleza consiste en colaborar tanto con el promotor – punible – como con las actividades de un menor que no constituyen delitos por sí mismas, haciendo con ello una analogía con la instigación al suicidio (art. 83 C.P.). Aseveran que se ha destacado que quien contribuye con un sujeto que toma el impulso de probación sexual del menor resulta un partícipe en la promoción de la corrupción del menor y no un mero facilitador de aquélla – en obvia alusión a NUÑEZ –, empero, consideran que la redacción de la figura penal parece contemplar y por lo tanto tratar como autor o coautor, a quien realiza la conducta de facilitar los medios a otro para que éste corrompa al sujeto pasivo ([34]).-
Cabe resaltar que en definitiva, toda cooperación o auxilio principal o accesorio en lo que al acto del menor se refiere y que tiende a su auto corrupción lleva a la facilitación de la misma.-
Ya con la cita de CREUS – BUOMPADRE y de los otros autores mencionados, se anticipó que el tipo delictivo puede darse por medio de la omisión, aunque agrega NUÑEZ que ello no significa la simple omisión, pues no consiste en no hacer lo que la norma penal ordena, sino en crear, dejando de hacer algo, una situación favorable o facilitadora de la auto corrupción ajena. “El delito se comete por omisión cuando el autor tendiendo el deber jurídico de proteger o dirigir la conducta de la víctima no lo hace y así favorece la auto corrupción de menores. Por ejemplo, allanan ese camino los padres que, pudiendo hacerlo, no corrigen eficazmente al hijo menor (arts. 265 y 278 del C.C.), que les demuestra con su conducta que tiende a su depravación sexual” ([35]). Se está hablando de la omisión impropia pues la otra podría dar lugar a una coparticipación criminal.-
DONNA discrepa en el sentido que no es fácil construir una omisión impropia en el delito de corrupción. Aduna que: “A los ya clásicos problemas que se han planteado a la omisión impropia, principalmente en la posición de Kaufmann, se suma que el tipo de omisión impropia no es igual al de los delitos de acción, de modo que al no haber una cláusula general de la omisión, en el Código Penal, no es posible hacer este tipo de imputación” ([36]).-
En esta inteligencia DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO advierten que el hecho de que muchas situaciones de facilitación se conformen mediante conductas globales y complejas que comprenden acciones y omisiones, no puede conducir a la subsunción típica y una mera omisión en un tipo que exige un hacer – omisión impropia –, de modo que los casos especiales en que el autor tiene el deber jurídico de proteger o dirigir la educación, desarrollo físico e intelectual y conductas de la víctima siguen sin allanar el problema de que esas son obligaciones de la ley civil, pero no de la ley penal. “Simplemente, no está tipificado penalmente el no evitar que un hijo o persona bajo su custodia sea corrompido sexualmente por un tercero, por más equivalencia valorativa que aquel proceder tenga con la conducta activa del corruptor. En nuestra concepción, su subsunción implicaría transformar al delito activo escrito en uno omisivo no escrito con seria lesión del principio de legalidad. Pero la situación es distinta cuando dentro de un contexto expresivo se realizan acciones y omisiones que conducen a ese resultado, el facilitar que otro realice las conductas corruptoras – “entregador” –” ([37]).-
Resulta que existen opiniones controvertidas respecto a la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia o tipos impropios de omisión no escritos, pues algunos sostienen que se debe utilizar para suplir la impunidad que se puede dar en determinados casos, mientras que otros consideran que al no estar escritos en la ley argentina su aplicación resultaría inconstitucional. En efecto, ZAFFARONI explica con total claridad esta cuestión en los siguientes términos: “Domina ampliamente en la doctrina la afirmación de que los tipos impropios de omisión no están todos escritos, sosteniéndose que el juez los debe completar, individualizando las características de los autores conformes a los modelos legales de los que se hayan escritos. Por ende, los tipos impropios de omisión no escritos, serían tipos abiertos al igual que los tipos culposos. Partiendo de estas premisas y, observando que en los tipos descritos la posición de garante (el círculo de posibles autores) está definido en la ley, pues todos son delicta propia, se hace necesario delimitarla en los que se consideran tipos omisivos impropios no escritos. Para ello, se apela a criterios generales, que han sido introducidos legislativamente en los códigos más recientes a partir del Art. 13 del código alemán, que sirvió de modelo a los restantes (Art. 2 del código austriaco, Art. 11 del español, Art. 10 del portugués, Art. 13.2 párrafo del brasileño, etc.). En esta corriente legislativa – de la que hace excepción el código francés de 1994 – además de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posición de garante, suele establecerse una equivalencia de la omisión con la acción, con lo cual por un lado se crea una cláusula de equivalencia, pero por otro se introduce también una cláusula de correspondencia, que implica un correctivo a la posición de garante, para los casos en que, pese a ella, la conducta no alcance un contenido de injusto (desvalor) correspondiente al de la tipicidad activa. Aunque en el código argentino no existe ninguna de estas cláusulas, en general la doctrina ha sostenido una construcción análoga, fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos… en la ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de equivalencia que habilita la construcción analógica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía in malam partem ([38]). Por ende, conforme a toda la tradición legislativa, no hay referencia alguna a la omisión que permita inferir la posibilidad de construir analógicamente estos tipos judiciales. En la parte especial existen numerosos tipos de impropios delitos de omisión, paralelos a los tipos activos correspondientes y con sus círculos de autores delimitado (en posición de garante). Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesidad de construir analógicamente los tipos, apelan a una supuesta injusticia notoria que llevaría la posición correcta desde la perspectiva constitucional… En cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de impunidad, además de que no existen, es necesario subrayar que incluso si se presentasen, se trataría de omisiones del legislador que los jueces no están autorizados a colmar por vía de la analogía, y que no sería difícil resolver por legisladores responsables. La irresponsabilidad legislativa no autoriza la violación de la Constitución por parte de los jueces y, menos aún, la instigación a ella por parte de la doctrina” ([39]).-
Esta posición la he reiterado en diversas oportunidades, la cual, en este caso concreto, es factible su aplicación, de manera tal sostengo que el tipo de corrupción no se puede llevar a cabo mediante la omisión impropia como lo pregonan algunos autores.-
Por último, la ley pone de resalto mediante la frase “aunque medie consentimiento de la víctima” estipulando en forma explícita que dicha circunstancia – consentimiento – no es integrativa del tipo penal, por ende, que el mismo resulta indiferente para que el delito se consume o tiente. Lo mismo acontece con el texto idéntico en el caso del art. 125 bis.-
B-3) Sujeto activo y sujeto pasivo.
Sujeto activo del delito puede ser tanto un varón como una mujer, lo mismo acontece con el sujeto pasivo, con la única limitación de que debe tratarse de menor de dieciocho años en el caso de la figura básica del primer párrafo del art. 125. La reforma ha derogado el delito de corrupción de mayores previsto en el art. 126.-
Según parece la ley 25.087 al determinar la nueva edad de la víctima – dieciocho años – puso coto a la cuestión que se había suscitado en virtud de que la ley de facto 21.338 había sustituido la frase “y menor de veintidós” por “menor de veintiuno” que era la edad límite de minoridad que establecía la reforma al Código Civil llevada a cabo por la ley 17.711 (art. 128) pero que no lo tomó en cuenta la ley 23.077 que derogó a aquélla restableciendo el texto originario del Código ([40]).-
En este aspecto la doctrina había divergido en dos alternativas pues, por una parte cuando la víctima era mayor de veintiún años y menor de veintidós se propugnaba que la pena que pudiera corresponderle al autor era la establecida por el art. 125 inc. 3° y no la del 126 que contemplaba la promoción o facilitación de corrupción o prostitución de mayores de edad, no obstante serlo esa víctima según la ley civil. Así lo entendía, por ejemplo CREUS ([41]).-
En contraposición a lo antes expuesto, ESTRELLA – GODOY LEMOS indicaban que frente a la contradicción en que la primera parte del artículo derogado y el inciso tercero, debe prevalecer aquélla, que contiene los elementos típicos de la figura. “El inciso hace referencia a la edad sólo a los fines de la determinación de la pena, además que a la fecha de la redacción original del Código, esta edad era coincidente con la minoridad. Si según el art. 128 del Código Civil reformado por la ley 17.711, la mayoría de edad se alcanza a los veintiún años, esta perspectiva resulta obligatoria para la definición de los términos empleados por el Código Penal, por lo que el mayor de veintiún años no es “menor de edad”. Así, la edad tope que fijaba el inc. 3° (veintidós años) resultaba inaplicable al anterior art. 125 toda vez que faltaba uno de los elementos típicos de la figura: la minoridad de la víctima. Los actos de promoción o facilitación de la corrupción de un mayor de veintiún años y menor de veintidós sólo podían ser típicos al derogado art. 126, que reprimía la corrupción de mayores de edad” ([42]). Toda la anterior discusión ha pasado a tener un carácter meramente dialéctico o histórico, debido a que en virtud de la reforma introducida en el Código Civil, ahora la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años.-
B-4) Tipo subjetivo.
Todos los autores coinciden en que se trata de un delito de carácter doloso ([43]), pero al suprimir la reforma los especiales ánimos del autor referido al lucro o el de satisfacer deseos sexuales propios o ajenos, se enturbia un tanto el panorama en cuanto a si se requiere un dolo directo, un dolo genérico y hasta un dolo eventual. El alcance de estas probabilidades están expuestas como sigue:
REINALDI asume que se trata de un delito doloso, pues el sujeto activo debe tener consciencia de que los actos que efectúa por o sobre el menor como las acciones de naturaleza intelectual con significación sexual tienden a promover o facilitar la corrupción y la voluntad de cometerlo. El error respecto a la edad del menor excluye el dolo pero cabe admitir el dolo eventual respecto a este tema o sobre los actos de participación, necesarios o no, prestados al autor del delito en cuestión. También asevera que ante la desaparición de las anteriores características que se le adicionaban al art. 125, no obstante ello, acepta el dolo genérico e, incluso, el eventual ([44]).-
PANDOLFI observa que al haberse eliminado con la reforma los elementos subjetivos, tales como el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos propios o ajenos, se incurre en un grave error, pues al sólo efecto de superar la polémica doctrinal y jurisprudencial sobre dicho elemento subjetivo y con ello se admite el dolo eventual, lo que unido al carácter de figura de peligro que también se adopta, termina por configurar un tipo delictual que, careciendo de resultado daño, parecería aceptar su comisión con un dolo meramente eventual. Empece a ello, en base al contenido de los verbos promover o facilitar resulta más conciliable con el dolo directo que con el eventual ([45]).-
AROCENA también se inclina por tal tesitura, siempre en atención a la desaparición de aquellos elementos especiales subjetivos del tipo distintos del dolo que lo llevan a considerar como una figura de dolo genérico e incluso eventual. “Ello es así, puesto que la exigencia alternativa del móvil pecuniario o de satisfacción personal o ajena que contenía la norma reemplazada, indudablemente restringía el ámbito de tipicidad, que, ahora, alcanza a todo acto corruptor de menores” ([46]).-
GAVIER considera que desde el punto de vista subjetivo y como consecuencia de la supresión del dolo específico, ahora el mismo es genérico, pero debe ser directo y consiste en la consciente y voluntaria actuación del autor en procura de la depravación de la víctima, siendo posible el dolo eventual en lo que atañe a la edad de ésta, pues si hay duda sobre el particular, responde por el delito a ese título ([47]). En el mismo sentido se expiden LAJE ANAYA – GAVIER ([48]).-
PARMA reflexiona que es de tilde positivo la ausencia de aquellos elementos subjetivos que floreaban la figura antigua, y que eran: “El ánimo de lucro o satisfacción de deseos propios o ajenos”, los cuales para varios doctrinarios significaban, la presencia de “dolo específico”. Estos elementos del tipo hoy no existen. Se admite entonces uniformemente el dolo genérico, trayendo en este aspecto la reforma un bálsamo a urticantes polémicas, dejando en consecuencia solucionado un antiguo problema interpretativo y fundamentalmente, de “prueba” para los jueces ([49]).-
BREGLIA ARIAS – GAUNA entienden que es dolo genérico y no específico ([50]).-
TENCA subraya con énfasis que la corrupción es un delito de peligro, es decir, que para que aquélla se consume no es necesario que la víctima sea efectivamente corrompida sino que alcanza con que el autor realice actos objetivamente idóneos para promover o facilitar tal estado. Ello es así pues, dice el autor, que al no tener por núcleo el art. 125 la referencia a “quien corrompiere” sino a que a “quien promoviere o facilitare” la corrupción, el tipo no requiere que se produzca la concreta corrupción, bastando la pura actividad. Acota que no obstante ello no se trata de un delito de resultado material, sino un delito formal de peligro abstracto pues no es necesario que las acciones del sujeto activo que tienen éxito en el ánimo de la víctima la hayan puesto a ésta en efectivo peligro de corromperse o de acrecentar la gravedad de tal estado. Afirma finalmente que se trata de un delito doloso, sólo de dolo directo ([51]).-
Ha quedado claro que se está en presencia de un delito doloso y entiendo que de la categoría de dolo directo en el sentido de que el agente que produce la acción sabe perfectamente que tiende a promover la corrupción de un menor o en su defecto, alberga la finalidad de allanar los obstáculos para la corrupción del menor. Anteriormente se exigía la existencia de otros elementos, tales como el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos propios o ajenos, circunstancias que han sido eliminadas y pasan a conformar únicamente el tipo del art. 126, lo que los autores denominaban un “dolo específico”.-
B-5) Consumación y tentativa.
Se trata de un delito formal el cual se consuma con la realización de actos objetivamente idóneos para depravar y que el sujeto activo los realiza dejando trascender subjetivamente esa finalidad, por lo que no es menester que efectivamente el sujeto pasivo se corrompa o se facilite la corrupción. En tal sentido es suficiente el peligro de que tales resultados se produzcan ([52]). Es admisible la tentativa.-
DONNA entiende que se trata de un delito de mera actividad en el cual la realización del tipo coincide con el último acto y, por lo tanto no se produce un resultado separable de ello, es admisible la tentativa sólo en los casos de tentativa inacabada, al tiempo que considera, tal como está redactada la norma, que se trata de un delito de peligro concreto ([53]). Con respecto a esto último adopta similar tesitura PANDOLFI pues lo considera un delito de peligro concreto con dolo específico “Sostener lo contrario, que se trata de un delito formal parecería implicar el inconsciente deseo de reprimir la simple fornicación. Frente a una pericia que taxativamente establece que no hubo secuelas, sostener que igualmente hubo corrupción porque se corrió peligro (abstracto), puesto que los actos desarrollados tenían esa potencialidad corruptora, implica desconocer que el peligro es daño en potencia. Y si éste no se produjo (ello a condición de que la pericia sea inmediata a los hechos y previa, por ejemplo, a la psicoterapia, porque entonces, estaríamos frente a un daño reparado y no un daño producido) es claro que el peligro concreto no existió” ([54]).-
No obstante, tratarse de un delito formal es admisible la tentativa, la cual se puede dar cuando el sujeto activo ha realizado actos con finalidad depravadora sin que los mismos hayan alcanzado todavía a la víctima ([55]). CREUS – BUOMPADRE ponen por ejemplo, el de comenzar a proyectar un filme obsceno, que es interrumpido por un tercero antes de que se pasaran las escenas de idoneidad depravadora.-
No se requiere la reiteración o repetición de actos aunque “todo dependerá, en ese supuesto, del valor sintomático del acto demostrativo de que se propende a la corrupción” ([56]).-
Cabe puntualizar como una última reflexión, en cuanto al bien jurídico protegido, que el factor común está dado por el hecho de preservar en el menor de dieciocho años un adecuado desarrollo y evolución sexual dentro de las pautas que según el razonamiento medio se debe tener por normal evitando así una distorsión psíquica en la víctima ([57]).-
C) Análisis del fallo
Hechos estos comentarios sobre las particularidades del tipo contenido en el art. 125 del C.P. se pueden analizar las razones por las cuales el tribunal en el estadio casatorio desecha el delito de corrupción en el caso concreto.-
Se ha considerado que la circunstancia de que A.F.D. haya tenido relaciones sexuales con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social acepta dicho tipo de contacto a edades muy bajas, pero que tenían experiencia sexual y convencerlas de que tengan sexo con el encantado con el objeto de concebir un hijo, si bien no resulta “moralmente edificante”, tampoco se considera “como un que hacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual…”. Se hace hincapié para arribar al razonamiento que los delitos “se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los años…”. En este orden de ideas se señala que el concepto de honestidad – reemplazado por el de integridad sexual – no es el mismo de cuando comenzó a regir el Código de 1921, de hecho, se cambia la rubrica, y se hace un señalamiento de cómo se muta el concepto de orden público en torno a una institución como ha ocurrido con el matrimonio al implantarse, vía ley 26.618, el sistema igualitario, “Y este último acontecer ha incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en el concepto de corrupción, puesto que los exponentes típicos, desde los penalistas medievales hasta entrado el siglo XX, fincaban en la sodomía y la iniciación de los menores en las relaciones con el mismo sexo, hoy alternativas de diversidad que, incluso, pueden concretarse en uniones con efectos legales. Entonces, se considera que sólo situaciones muy excepcionales de deterioro moral como las que implican despertar prematuramente la sexualidad de un menor no púber o desviarla, llevándola al exhibicionismo masivo o a la aberración, pueden aplicar una figura que “condensaba inicialmente ideas más pacatas o victorianas”.-
Como primera acotación, no me parece de buen tino afirmar que el surgimiento del matrimonio igualitario haya incidido en el concepto de corrupción, pues nada tiene que ver lo primero con lo segundo. El matrimonio igualitario surge de un momento social actual, que legitima dichas uniones y como tales, son producto de decisiones personales y consentidas. La corrupción es otra cosa y no existe el más mínimo punto de contacto con lo anterior, salvo que se quiera calificar el matrimonio igualitario como una suerte de acto corrupto, lo cual implica un total y absoluto despropósito. La corrupción, en primer término es un delito, si se dan todos los ingredientes del tipo, y lo que se protege es la integridad sexual del sujeto pasivo, preservándolo de actos que puedan desviar el normal desarrollo sexual de aquél.-
Hecha esta digresión toca considerar el núcleo fáctico referente a la actividad desplegada por el encausado.-
Es evidente que F.D.A., aprovechándose de su calidad de ministro de algún culto reconocido o no, influyó de manera tal sobre las victimas, según parece, con sobradas limitaciones culturales, mediante el uso de una prédica – más bien charlatanería – en la que se consideraba como la encarnación de un espíritu salvador y en su delirio, difundía la inminencia del fin del mundo, incitando a las victimas que la única salvación era tener sexo con él para así fecundarlas. Estos hechos fueron oportunamente dilucidados y juzgados por el tribunal a quo y calificados como abusos sexuales con acceso carnal agravados (art.119, párr.3º inc. b), imponiéndose la pena pertinente, ello concurría idealmente con dos hechos de promoción de la corrupción de menor de edad calificado por intimidación. Lo que queda en discusión, es si también se dio esta última, tema abordado por el Tribunal de Casación.-
Queda claro, según se ha afirmado ut-supra, que el contenido del art. 125, en cuanto al bien jurídico que protege, es el hecho de resguardar la normalidad y rectitud del trato sexual de personas menores de 18 años, en el sentido de que ellas tienen el derecho de mantener un trato sexual normal, libre de desviaciones y acorde con las leyes de la naturaleza, tanto desde el punto de vista de los modos de realización, como de los motivos generadores de la relación sexual que se reflejan en el hecho de que la sociedad sea preservada de la depravación física y moral de sus integrantes.-
No siempre los actos de abuso sexual simple, de abuso sexual gravemente ultrajante, de abuso sexual con acceso carnal, necesariamente implican un acto corruptor, porque este último tiene sus propias connotaciones para que sea tal y en todo caso concurrirá en forma ideal con los tipos contemplados en el art. 119.-
DONNA afirma que: “El tipo de corrupción no se confunde con otros tipos penales contra la integridad sexual que regula nuestro Código Penal. Ni quien abusa sexualmente, ni quien estupra, ni quien realiza exhibiciones obscenas, es al mismo tiempo un corruptor. La opinión contraria no entiende el problema de la interrelación de los tipos penales entre sí, y por ende llegará a la conclusión de que la violación de un menor de 13 años es siempre corrupción. Se trata, en la terminología de Klug, de un problema de interferencia de leyes o de consunción, en la antigua terminología, por el cual el tipo desplazante comprende completamente a los tipos desplazados, abarcando en una disposición penal el contenido del ilícito de los tipos desplazados… pero también la tesis de la calificación única debe descartarse pues supone que el tipo de la corrupción está totalmente construido por lo hechos correspondientes a otros tipos de delitos contra la integridad sexual, no pudiendo, por ende, funcionar así el principio de absorción porque el desplazamiento de un tipo penal por otro en virtud del concurso de leyes por absorción o por otra causa sólo se produce cuando algunos de los tipos en juego es el otro y algo más. El acto aislado y único de tener relaciones sexuales con un menor sin ninguna otra implicancia, no podrá ser catalogado como delito de corrupción. Así, los ataques a la integridad sexual de los menores se mantienen dentro de los tipos de abuso sexual o exhibición obscena siempre que por sus modalidades extraordinarias no excedan la realización normal del respectivo tipo, sea por la reiteración del acto o por las formas de éste…” ([58]).-
En el caso en análisis el imputado tuvo trato sexual normal – mas propiamente abusos sexuales con acceso carnal – con varias víctimas, que por su condición cultural, creyeron en las palabras, que como representante de un ministro de un culto no reconocido, incitaba a tener relaciones sexuales como única forma de salvación ante la inminencia del fin del mundo. Entonces no se advierte, tal como en definitiva lo resuelve el tribunal, que tal conducta tendiera a constituir una interferencia en el proceso de formación de la sexualidad o el normal desarrollo de ella o en la influencia o interferencia negativa en el libre crecimiento sexual de las personas, mediante prácticas sexuales que tengan idoneidad para pervertir o depravar sexualmente a la víctima. Consta que éstas eran mayores de trece años – entre catorce y quince –, con discernimiento, voluntad y experiencia sexual acreditada.
[1] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 273.
[2] TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 144.
[3] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, 2ª edición actualizada, Ed. Mave, Corrientes, 2003, p. 422; FIGARI Rubén (ob. cit. p. 273).
[4] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 342.
[5] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 7º edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 224.
[6] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 304.
[7] “La palabra corrupción tiene siempre dos sentidos. Uno hace referencia a la corrupción física; el otro otra a la corrupción simplemente moral. En relación a la noción del presente delito sólo puede dársele a la palabra corrupción el sentido de corrupción física. Si la corrupción física no ha sucedido, el delito podrá quedar en la esfera de las tentativas punibles (como diré más abajo). Pero también para que exista una tentativa punible de este delito será siempre necesario que el fin del agente haya sido el de conducir al menor a la pérdida material de su pudicicia. La finalidad de una simple corrupción moral y el resultado limitado sólo a esto, lleva al delito a una figura distinta. El hecho se podrá castigar como discurso obsceno, suministración de libros o figuras inmorales, ultraje al pudor u otro delito semejante, pero no como lenocinio. El presente título se emplearía demasiado si a su objetividad le bastase la corrupción moral del joven, y así resultaría tan desnaturalizado que se convertiría en un delito formado, porque cuando nos encontramos en el ámbito de la corrupción moral es imposible establecer siempre de manera clara y positiva la realización de la corrupción aisladamente considerada. Por consiguiente, sería necesario contentarse con la potencialidad, y encontrar en ella la consumación del delito, sin esperar la prueba de una depravación interior, la cual, si se revelase por las vías de la corrupción física, haría desaparecer la objetividad de la simple corrupción moral y, sin concurrir aquélla, quedarían las arcanas tinieblas del corazón humano y resultaría difícilmente demostrable por pruebas sensibles … Castíguense las palabras como tales en los casos pertinentes: la corrupción puramente moral es un estado totalmente interno que se revela solo por el hecho exterior del sujeto pasivo. Y sí en esa forma de subordinarse la acción a la querella de la mujer, se caería en la contradicción de considerar corrompida a la que al querellar ha dado prueba de no estar corrompida. Por consiguiente, yo pienso en relación al presente delito que la voz corrupción debe referirse estrictamente a la corrupción corporal” (Cfme. CARRARA Francesco “Programa del curso de derecho criminal”, t. VIII, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945, § 2978). Tal como se aprecia de lo expuesto por el maestro pisano considera a la corrupción desde el punto de vista evidentemente corporal de lo contrario se convertiría en un delito formal, circunstancia que como más adelante se verá, así se ha considerado pues no es necesario que efectivamente el acto corruptor logre su resultado.
[8] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” 2ª edición t. I, Ed Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 481; ESTRELLA Oscar “De los delitos sexuales”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 160; REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087”, 2ª edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, p. 179.
[9] Luego de señalar las posturas doctrinarias respecto al alcance físico o psíquico que puede tener la corrupción se expide de la siguiente manera: “Para ello sostenemos como indispensable punto de partida el recuerdo de la corrupción como viciamiento de la sexualidad, en su concreción más elevada: el psiquismo; todo como forma de la personalidad. Los actos que el hombre realice voluntario y libremente están dirigidos por esa esfera superior; serán consecuencia de su personalidad. Por ello es necesario distinguir lo que otros hagan con el menor y lo que él mismo haga o pueda hacer; en ambos casos como actos propios de cada uno. Los actos sexuales de depravados que respecto del menor cumplen sus victimarios, son esteriorizaciones materiales del psiquismo depravado de estos últimos; es decir, son consecuencia o efecto. Pero ellos con relación al menor que lo sufre, son sólo causa que incorporadas a su personalidad podrá viciar su sistema de reacciones sexuales. La expresión corrupta de ese menor se dará cuando él mismo produzca actos propios depravados. El medio de enviciamiento que pueda prever la norma jurídica, lo será únicamente como vehículo de traslación de la causa de desequilibrio desde afuera del sujeto a su fuero íntimo. No podrá confundirse nunca con el vicio mismo, de modo que pueda llegar a pensarse que los actos sexuales perversos, prematuros o excesivos, son sus propios actos y derivar de ello su corrupción material. En nuestra opinión sobre esta base, no puede admitirse corrupción ni más ni menos próxima, para derivar de ello la admisión o no, de corrupción moral o material. Se confunde de ese modo la corrupción misma, con las medidas o formas de su producción. De conformidad con ello, una vez que se internalice en el menor el vicio – llegue él por vía material o intelectual – habrá corrupción. Y porque ha arribado a este estado es que cuando actúe lo hará en forma desviada. La depravación es un estado del alma y por ello se llama así; no puede serlo jamás del cuerpo, porque el desequilibrio de éste se llama enfermedad. El volcarse por una u otra teoría imperante, significa parcializar el problema; hacer una corrupción selectiva en cuanto al tipo de actividad que genera. Para evitar tal situación que no hace otra cosa que dejar desamparada una gran parte de la integridad de la sexualidad como bien jurídico a proteger, no debe la ley indicar expresamente el medio” (Cfme. MORAS MON Jorge “Los delitos de violación y corrupción” Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971. ps. 115/ 116).
[10] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 277)
[11] Idem (ob. cit. p. 280)
[12] TENCA Adrián (ob. cit. p. 147) citando fallo de la S.C.B.A. P 46.527 – S – 14/9/93 B 62.302
[13] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 182); TENCA Adrián (ob. cit. p. 148); FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 280/281);DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual”, 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 136; VILLADA Jorge “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 104; GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 68; PARMA Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 116; BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 423); AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 119; DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 148; BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial”, 2ª edición, t. IV, colaboradores: DE LUCA Javier- LOPEZ CASARIEGO Julio- RIQUERT Marcelo y FELLINI ZULITA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 692; ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 482); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 160); CREUS Carlos – BOUMPADRE Jorge (ob. cit. p. 224); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado”, 6ª edición actualizada y ampliada, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1079, etc.
[14] Promover: (del latín promovere) tr. iniciar o adelantar alguna cosa procurando su consecución
[15] GÓMEZ Eusebio “Tratado de Derecho Penal” t. III, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, p. 163.
[16] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 306).
[17] FONTÁN BALESTRA Carlos “Delitos sexuales” Editorial Depalma, Buenos Aires, 1945, p. 135 y 153. Aunque posteriormente en el “Tratado…” morigera su atestación al expresar que: “Es éste el problema realmente penoso. Declarar, sin más, que el delito no se comete cuando el sujeto pasivo es persona corrompida, supone tener por cierto que, a cualquier edad, un menor corrompido no puede volver atrás; determinar una edad por encima de la cual es sujeto corrompido no puede ser víctima del delito, es también riesgoso, porque se deja sin tutela a menores cuya personalidad puede no estar aún definida. El silencio de la ley deja librado al Tribunal apreciar en cada caso si el acto en sí mismo en relación con las condiciones del sujeto pasivo, tiene capacidad para aumentar cualitativa o cuantitativamente la corrupción ya existente, pues tal entidad corruptora está comprendida en el significado de la palabra promover, con el que la ley precisa la acción típica. En cuanto a la prostitución de una persona corrupta, es perfectamente posible” (Cfme. FONTÁN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 120.
[18] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 306).
[19] Frase citada por LÓPEZ REY y ARROJO Manuel “Notas entorno a la corrupción de menores” J.A. 1946- III- 672. Mencionando a VIAZZI Pio, “Psicologia dei sessi”, 2a ed., Editor: F. Bocca, Torino, 1923.
[20] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 345).
[21] LÓPEZ REY Y ARROJO Manuel (ob. cit. p. 680) citado por MORAS MON Jorge (ob. cit. p. 130).
[22] MORAS MON Jorge (ob. cit. p. 132).
[23] FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 284/285)
[24] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 69); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 105).
[25] FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 123).
[26] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 151/152); BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. ps. 694/695).
[27] “Cuando la edad de la víctima es poca debe tenerse por cierto que no era pasible de ser corrompida: un niño de dos años no puede corromperse” (Cfme. BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar ob. cit. p. 1077).
[28] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 226); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 286).
[29] “… En la primera infancia… es indudable que ciertos traumas sexuales son más operantes como productores de procesos neuróticos que como formativos de una conducta depravada, precoz o desviada. La experiencia abona el aserto de la precedente afirmación. Algunas imágenes, vivencias o impresiones, a cierta edad, han producido en muchos casos, el efecto opuesto al de la “corrupción en sentido legal”. Claro está, aclaramos, que este hecho “carece de tipicidad delictiva”. Por lo expuesto, sostenemos que en muchos casos de menores de muy escasa edad, debe esclarecerse el efecto de ciertos actos que pueden ser corruptos, inoperantes o neurotizantes (Cfme. PANDOLFI Oscar “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 102).
[30] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 348).
[31] Facilitar: tr. hacer fácil o posible la ejecución de alguna cosa o el logro de una finalidad. Proporcionar o entregar.
[32] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 225); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 425); REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 183/184).
[33] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 348).
[34] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 150); BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. p. 693).
[35] Idem (ob. cit. p. 349); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 482); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 161); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 184); TENCA Adrián (ob. cit. p. 149); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 119); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 105); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 69); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 1083); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 425); D`ALESSIO Andrés “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial” t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 192; LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino” t. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1995, p. 376.
[36] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 140).
[37] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 150/151); BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. ps. 693/694).
[38] Tampoco lo contempla el Anteproyecto de Reforma Integral del M.J.D.H.N. pues en el Título 3º “Hecho punible” el Art. 33 dispone: “Sólo son punibles las acciones u omisiones dolosas descriptas en la ley, a menos que también se disponga pena para las culposas…”.
[39] ZAFFARONI Eugenio – SLOKAR Alejandro – ALAGIA Alejandro “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 577/582 más específicamente ZAFFARONI Eugenio se expide en “Qui peut et n’empêche pêche, pero no delinque. (Acerca de la inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos)” en “Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam” Universidad Castilla – La Mancha, Cuenca, 2001, ps. 1389/ 1397.
[40] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 176).
[41] CREUS Carlos (ob. cit. ed. 1992, p. 229); CARRERA Daniel “¿Cuál es la edad máxima del menor sujeto pasivo de corrupción o de prostitución?” Semanario Jurídico t. LVI., p. 133.
[42] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. ps. 485/486); ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 166/167); LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. t. II, p. 166).
[43] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 156); BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. p. 698); D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 192) sin especificar que clase de dolo.
[44] REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 185/186).
[45] PANDOLFI Oscar (ob. cit. p. 102/103).
[46] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 121/122) citando a SANCINETTI Marcelo.
[47] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 71).
[48] LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 378).
[49] PARMA Carlos (ob. cit. p. 117)
[50] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 1083)
[51] TENCA Adrián (ob. cit. p. 153). En igual sentido BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 425); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 107); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 143); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. ps. 486/487); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 167); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 227).
[52] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 227); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 293) AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 122); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 187); TENCA Adrián (ob. cit. p. 153); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 935); LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 376); DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 157); BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. p. 698) admiten la tentativa inacabada.
[53] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 149/150). BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 1080); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 490) lo consideran un delito formal, pero de peligro abstracto, al igual que ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 173). Sin especificar que tipo de peligro D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 192)
[54] PANDOLFI Oscar (ob. cit. p. 97)
[55] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 294)
[56] SPINKA Roberto “Estudio de las figuras delictivas”, CARRERA Daniel (Director), t. I, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994, p. 281.
[57] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 272)
[58] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 147/148)
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