Ruben Figari | Derecho Penal

Nov/11

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Entre la protesta social y el derecho de transitar libremente. Semblanza sobre la aplicación del art. 194 del C.P.

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Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.-El fallo. 2.- Derechos de igual jerarquía en conflicto. 3.- Comentario y parámetros del art. 194 del C.P.. 4.- Conclusión.

1.- El fallo.

La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín confirma el procesamiento de Hugo Alberto Costilla por el delito previsto y reprimido por el art. 194 del C.P. con respecto al hecho ocurrido el día 19 de Noviembre de 2010 en la Autopista Panamericana Km 18. Aprueba la descripción y valoración de los elementos que tuvo el a-quo para llegar a tal conclusión y rechaza los argumentos defensivos desplegados en el remedio impugnativo en cuanto a la afectación de las garantías constitucionales, remitiéndose a lo dicho por esa misma Sala en el fallo “Tellechea”, esgrimiendo los fundamentos en orden a que las cláusulas constitucionales encuentran limite en las obligaciones que imponen las otras, de modo que se hace menester conciliarlas, de tal manera que la aplicación indiscriminada de una deje a las demás vacías de contenido. Aducen, que la Ley Suprema debe ser analizada como un conjunto armónico y sus disposiciones interpretarse de consuno con las demás – se hace alusión a la causa “Alais Julio Alberto” –. En ella se expresó que “el considerar como eventualmente incurso en una figura delictual tales sucesos no significa una violación a los preceptos constitucionales pues la norma penal que en el caso pueda resultar prima facie aplicable no se encuentra dirigida a limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino a resguardar la seguridad de los ciudadanos, que no tienen por qué padecer un menoscabo de la misma cada vez que alguien decida manifestar sus opiniones o protestar. Antes bien corresponde que en un Estado democrático de derecho todos los actores sociales ajusten sus conductas al debido respeto que merecen los derechos de los demás, demostrando ejemplaridad y un adecuado compromiso con los altos valores que regulan la vida social”.-

En cuanto al agravio basado en las circunstancias de que el tránsito no fue totalmente cortado, pues se dejaron carriles libres para la circulación, el tribunal sostiene que aunque el corte no haya sido total ello no impide la aplicación del art. 194 – a tal efecto hacen remisión al fallo “Moyano Norma” –. Por otra parte en cuanto al tiempo que durara el hecho – entre veinte minutos – se considera suficiente para vulnerar el bien jurídico protegido por la figura penal pues el factor tiempo no tiene influencia para la configuración del ilícito.-

2.- Derechos de igual jerarquía en conflicto.

No voy a decir nada nuevo que no se haya dicho sobre esta cuestión en cuanto a que se podría advertir una colisión entre derechos constitucionales de igual jerarquía y qué incidencia, en este contexto, tendría el tipo previsto en el art. 194 del C.P.[1].-

Por un lado está el derecho a transitar libremente protegido por el art. 14 de la C.N. y resguardado por los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional tales como: arts. VIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [2]; 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [3]; 22 de la Convención Americana de los Derechos Humanos [4] y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos [5]. Por otro lado los derechos de petición y reunión – que incluye la libertad de expresión – reglados por los arts. 14 y 33 de la C.N. y también por los mentados instrumentos de rango constitucionales: arts. IV y XXI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [6]; 19 y 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [7]; 13 y 15 de la Convención Americana de los Derechos Humanos [8] y 19 y 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [9].-

Las opiniones en este sentido cubren un abanico de posibilidades que van desde la llamada “criminalización de la protesta” en desmedro del derecho a la libre circulación hasta la aplicación lisa y llana del art. 194 del C.P., pasando por la inconstitucionalidad de esta norma.-

ZAFFARONI es el principal exponente de la primera alternativa al señalar que ante la crisis del Estado social que padece el mundo por las imposiciones del creciente autoritarismo económico globalizado, se producen protestas o reclamos públicos de derechos que se perfilan de diferentes formas y por lo tanto generan situaciones conflictivas de variada intensidad. Esto se manifiesta mediante cortes de rutas y manifestaciones o reuniones que obstaculizan el transito vehicular, aunque, agrega, que este no es un fenómeno nuevo. Estas situaciones en nuestro país, los constitucionalistas y organismos gubernamentales lo han llamado derecho a la protesta social el que se ejercería con esta modalidad de reclamo y al fenómeno de su represión, criminalización de la protesta social. “La denominación resulta bastante adecuada y, además, pese a ser reciente, está ya consagrada e individualiza bastante bien la cuestión” [10]. La distingue del derecho de resistencia al usurpador, del derecho de resistencia al soberano, de la desobediencia civil. Señala, que desde el derecho constitucional se han alzado varias voces en reconocimiento del derecho de protesta, casi no ha habido hasta el momento respuestas desde la dogmática penal. Se muestra contrario a la invocación de la gastada argumentación de que no existen derechos absolutos, quedando todo en una nebulosa que conduce a la arbitrariedad. “El derecho de protesta no sólo existe, sino que está expresamente reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales, universales y regionales de los Derechos Humanos, pues necesariamente está implícito en la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), en la libertad de opinión y de expresión (art. 19) y en la libertad de reunión y de asociación pacifica (art. 20). Estos dispositivos imponen a todos los estados el deber de respetar el derecho a disentir y reclamar públicamente por sus derechos y, por supuesto, no sólo a reservarlos en el fuero interno, sino a expresar públicamente sus disensos y reclamos. Nadie puede sostener juiciosamente que la libertad de reunión sólo se reconoce para manifestar complacencia. Además, no sólo está reconocido el derecho de protesta, sino el propio derecho de reclamo de derechos ante la justicia (art. 8)” [11]. Aduna, sobre la existencia de una base de libertad a la que se sustraen sólo unas pocas conductas determinadas por las leyes penales mediante los tipos legales que en el caso de no estar amparadas por una causa de justificación constituyen ilícitos penales, pero la protesta que se mantiene dentro de los causes institucionales no es más que el ejercicio regular de los derechos constitucionales e internacionales y por lo tanto nunca pueden ser materia de los tipos penales, o sea no se concibe la prohibición penal. Tampoco tiene sentido si se trata de casos de conductas justificadas (art. 34 del C.P.). “En consecuencia, el ejercicio del derecho de petición a las autoridades, la manifestación pública que lo ejerza, el público que se reúna para hacerlo, por más que por su número cause molestias, interrumpa con su paso o presencia la circulación de vehículos o peatones, provoque ruidos molestos, deje caer panfletos que ensucien la calzada etc., estará ejerciendo un derecho legitimo en el estricto marco institucional”, por lo que considera lamentable lo que él denomina “rastrillar los códigos penales y contravencionales” para proceder a la pesca de tipos y su elastización con el objeto de atrapar esas conductas. Pero además la circunstancia de que se excedan los límites de la protesta institucional no convierte automáticamente en típica la conducta, en efecto, quedarse a pasar la noche en una plaza no es una conducta antijurídica, ruidos molestos innecesarios y una vez concluida la manifestación pueden ser antijurídicos, mas no penalmente típicos, a lo sumo puede configurar una falta. Por ello sostiene, que es este terreno en el cual el derecho penal debe reaccionar con el máximo de cuidado.-

Con respecto a la conducta típica del art. 194 del C.P. que se aplica frecuentemente al caso de interrupción o perturbación del tránsito de ruta, reflexiona que se trata de un caso de interpretación extensiva de un tipo penal, ya que si bien dicha norma tiene como condición la exclusión de creación de peligro común, no es correcto considerar que eso sea idéntico a la exclusión de cualquier peligro. “El artículo 194 es un tipo de peligro y no un mero tipo de lesión al derecho de circulación sin perturbaciones. Si ese hubiera sido el sentido del tipo, su redacción hubiese excluido todo peligro y no sólo el peligro común” [12]. En tal sentido las perturbaciones a la circulación son materia de regulación nacional, provincial o municipal dependiendo la naturaleza del camino y por lo tanto materia contravencional. “La única posibilidad de interpretar el artículo 194 en forma constitucional es entendiendo que se trata de una conducta que con el impedimento, estorbo o entorpecimiento pone en peligro bienes jurídicos fuera de la hipótesis del peligro común” [13]. Introduce también la cuestión de principio del insignificancia en el sentido que no es suficiente para cumplimentar el principio de ofensividad en el entendimiento que los delitos deben afectar con cierta relevancia a los bienes jurídicos. En cuanto al estado de necesidad, el mal que se causa debe ser menor que el que se quiere evitar, por lo que debe tratarse de una protesta que reclame por un derecho fundamental. Tampoco no puede tratarse de males remotos o hipotéticos, sino relativamente cercanos y urgentes. No debe haber otra vía idónea, razonablemente transitable para neutralizar el mal amenazado y dicha vía de reclamo alternativo no puede ser meramente formal o hipotética sino real y efectiva. Por otra parte, la conducta típica debe ser conducente a esos resultados, ya sea porque es la menos lesiva y la más adecuada para llamar la atención pública, porque no hay medios de hacerlo por otro camino. Por último, se acota, que cuando la protesta adopta la forma de un injusto porque la justificación de necesidad se excluye en razón de que existían caminos institucionales viables y realmente idóneos para satisfacer las necesidades, puede operarse un error de prohibición, si estos caminos eran ignorados por los protagonistas de la protesta o si éstos creían no poseer a su alcance los medios para encaminar por ellos sus reclamos o no los creían eficaces con motivos fundados en experiencias anteriores y puede darse el error de prohibición invencible.-

Por la inconstitucionalidad de la norma se pronuncia el Dr. Schiffrin en su disidencia en el fallo “Ali” [14]. En efecto, sostiene que el art. 194 del C.P. resulta inconstitucional, tanto por invadir facultades impropias de las provincias, como por exceder los limites que, por imperativo constitucional, tiene el legislador en la creación de figuras penales. Se pueden hacer distinciones necesarias en este tema, al establecer la diferencia entre el derecho constitucional a transitar libremente y el de hacerlo sin molestias ni obstáculos. “El libre transito de personas y mercancías que garantiza el art. 14 de la Const. Nacional en relación con los arts. 11, 12, 13 que proscriben las aduanas interiores o los derechos especiales o las preferencias portuarias en la navegación interprovincial, no se pueden identificar con los derechos a circular sin molestias o con comodidad, derechos que sin ninguna duda existen, pero que están enmarcados tanto en sus limitaciones como en su protección de los poderes de policía de la Nación – en el campo interjusdiriccional – y de las provincias en el ámbito interno de cada una de ellas. En otros términos nos enfrentamos aquí con la diferencia entre el ejercicio de una potestad penal propiamente dicha que corresponde al Congreso de la Nación, según el art. 75 inc. 12 de la Const. Nacional y el ejercicio de los poderes de policía reservados a la Nación y las provincias en sus respectivas esferas. Sí, desde esta perspectiva,  observamos la figura del art. 194 del Cod. Penal, surgirían serios cuestionamientos pues la amplitud de sus términos (impedir, estorbar o entorpecer) evidentemente abarca situaciones comprendidas en los códigos contravencionales de las provincias o en las disposiciones contravencionales de la Nación … . Asimismo el art. 194 del Cód. Penal cede, necesariamente en materia aeronáutica frente al art. 190, en el ámbito ferroviario frente al art. 191; para los casos de comunicación telegráfica o telefónica frente al art. 197 del Cód. Penal, y en los casos de provisión de agua, electricidad o sustancias energéticas, por lo menos frente a los arts. 184 y, eventualmente, 186 del mismo ordenamiento. Vemos cómo el art. 194 del Cód. Penal no sólo se superpone a estas normativas, sino a las contravencionales… hasta incurrir en el ridículo de que sus disposiciones, tomadas literalmente, cubrirían supuestos como el estacionamiento en doble fila, que constituye un serio entorpecimiento del tránsito cuando éste tiene una cierta densidad. Tiene el art. 194 otra deficiencia palmaria, ya que no requiere para su concreción la existencia de un peligro común. Peligro común, para Soler, quien es el autor de este precepto, es una forma de peligro abstracto, consistente en la realización de acciones que pueden ser vistas tanto ex ante como ex post que no significarán peligro real alguno (por ej: levantar las vías de una trocha que no se usan más, pero que, sin embargo, se considera como una conducta que encierra una potencialidad o revela una tendencia subjetiva que merecería represión). Creo muy difícil conciliar esta idea de peligro abstracto, así entendida, con los preceptos constitucionales que requieren que las conductas humanas sujetas a sanción tengan la capacidad de perjudicar a un tercero (art. 29 Const. Nacional) y por ello creo que todas las normas del Cap. II, Tít. VII, Libro II del Código Penal, deben entenderse en el sentido de que su presupuesto es la creación de algún grado de peligro constatable”.-

Otra posición se pone sobre el tapete en el fallo “S.R.D. y otros” [15] al resolver la cuestión, en referencia a un análisis de los arts. 160 y 194 del C.P. y su aparente tensión. Allí se recalca sobre los derechos de petición, reunión y circular libremente, los cuales tienen raigambre constitucional y por lo tanto en ciertos casos se generará entre ambos derechos una suerte de la mencionada tensión. Se expresa que: “Podría pensarse que la balanza se inclina a favor de la libertad de tránsito, en tanto el legislador se preocupó por asegurar el desenvolvimiento del transporte por tierra, conminando con pena de prisión de tres meses a dos años a quien impidiere, estorbare o entorpeciere su normal funcionamiento. Sin embargo, a fin de equilibrar las cosas – más allá de la diferente escala legal prevista, respecto a la que se hará una mención más adelante – el legislador también ha establecido una adecuada protección al derecho de reunión cuando reprime – en el art. 160 del ordenamiento de fondo – a quien impidiere materialmente o turbare una reunión licita. Tal como se observa, se trata de derechos que han sido reconocidos por pactos internacionales que forman parte de la Carta Magna, y que han sido protegidos con el castigo más severo previsto en el ordenamiento jurídico – privación de la libertad – a quienes menoscaben los mismos”. Seguidamente el fallo resalta el hecho que una postura que se encumbre en un derecho por sobre el otro debe hacerse en base a una profunda y reflexiva evaluación en cada caso en concreto, en razón del delicado equilibrio de ambos derechos tan fundamentales. Se hace alusión a ciertos precedentes donde se ha puesto énfasis en la decisión del Congreso de castigar las conductas en infracción del art. 194 del C.P., pero no se ha puesto la misma atención en proteger el derecho de reunión de acuerdo a lo normado por el art. 160 de la ley sustantiva y para el juzgador la omisión de tal debate impide advertir con ecuanimidad los valores en juego en el sentido que cuándo en un mismo supuesto, se configura el delito previsto en el art. 194, impidiendo el transporte terrestre, o cuándo se presenta el supuesto del art. 160 por impedir que una reunión se haga en una determinada calle o lugar.-

Por la aplicación del art. 194 del C.P., de acuerdo a las circunstancias de cada caso, se han expedido los tribunales en los supuestos más conocidos, por ejemplo en “S/ inf. art. 194 CP” [16], “Alí, Emilio y otro” [17], “Alais, Julio A. y otros s/rec. de casación” [18], “Schifrin, Marina s/rec. de casación” [19] en votos mayoritarios.-

El denominador común en estos decisorios es la de hacer prevalecer el derecho de circulación y libre tránsito, por ante las protestas sociales o el derecho de reunión haciendo hincapié en la circunstancia que el entorpecimiento del normal funcionamiento de los servicios públicos afectan en forma concreta servicios de extraordinaria necesidad para la comunidad y a tal efecto está referido el art. 194. Se puntualiza también que la aplicación de este dispositivo no depende del tono pacífico de la movilización o de la duración de la interrupción o de que la molestia sea intrascendente, como así tampoco que el corte de ruta no hubiese sido absoluto y existiere una vía alternativa, en razón de que la norma no sólo habla de impedir, sino también de estorbar o entorpecer. Básicamente las argumentaciones rondan en que los derechos de petición y reunión no pueden ejercerse con violencia y daños a las personas o las cosas y que la interpretación de la colisión entre cláusulas constitucionales ha de armonizarse, sea que se trate de derechos individuales o de atribuciones estatales, en mayor medida cuando en el contexto fáctico el derecho de reunión se manifiesta en el obstáculo a la ida y regreso del trabajo – servicio público de pasajeros – al de ambulancias, transporte de bienes, y actividad comercial entre muchas otras. En esta inteligencia el ejercicio de uno o más derechos constitucionales no pueden derivar en incompatibilidad con respecto de los demás derechos que la Carta Magna preserva para los integrantes de la comunidad.-

Por otra parte, por ejemplo en el fallo “Alais”, el voto mayoritario destaca que no existe un conflicto entre derechos resguardados por la C.N. y las figuras contenidas en el Código Penal, sino de lo que se trata es de evaluar en qué medida el ejercicio desmedido de los derechos de uno vulnera los derechos de otros, por lo que no media un conflicto entre normas de distinta jerarquía y lo que la norma penal hace es no limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino resguardar la seguridad de los ciudadanos que no tienen porque padecer o sufrir un menoscabo cada vez que alguien decida manifestar sus opiniones. Hacen remisión a lo expuesto por el Tribunal Constitucional de España al señalar que “el derecho de huelga no incluye la posibilidad de ejercer coacciones sobre terceros porque ello afecta a otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, como la libertad de trabajar o la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral y que una actividad tendiente a la intimidación ilícita del resto de los trabajadores y que persigue limitar su capacidad de decisión mediante la coacción psicológica o presión moral no queda comprendida en el derecho fundamental”.-

3.- Comentario y parámetros del art. 194 del C.P.

Interpreto que en estas cuestiones resulta un poco arriesgado entrar en afirmaciones generalizadas en un sentido u otro, pues aseverar que siempre y en todo caso prevalece el derecho de reunión sobre el de transito o viceversa, es simplificar la cuestión que en realidad presenta variadas aristas y que obligan al juzgador a realizar un análisis muy minucioso y prudente de cada caso en particular, pues al tener que aplicarse una norma como la del art. 194 en tales situaciones no sólo se debe sopesar los derechos constitucionales de igual jerarquía que se encuentran en juego, sino también tomar conciencia que se está aplicando una norma represiva que tiene absoluta vigencia.-

Por otra parte, el hecho de que no existen derechos absolutos, no constituye una remanida frase para salir del paso y justificar la intromisión del poder punitivo, sino que se erige en un aserto, que a esta altura de los acontecimientos, no admite discusión, prueba de ello es no sólo lo preceptuado por el art. 14 de la C.N. con la frase “… conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”, sino por lo dispuesto por el art. 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [20] y art. XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [21]. “El art. 14 reconoce derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. De esta parte de la norma constitucional derivan dos principios según los cuales: a) no hay derechos absolutos en su ejercicio y b) sólo la ley puede reglamentarlos. El primero de los principios mencionados, el de la relatividad en el ejercicio de los derechos, presupone que todos los derechos pueden sufrir limitaciones, aún cuando las leyes establezcan condiciones de ejercicio de las facultades subjetivas pues, expresa o implícitamente, para el goce de los derechos, las normas se impondrán, al mismo tiempo obligaciones a terceros. El segundo principio, denominado principio de legalidad, tiene desarrollo de generalidad en el art. 19; aplicaciones especificas en materia penal (art. 18) y en materia tributaria (arts. 4, 17) y garantías especiales en tanto se prohíbe al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad de urgencia sobre cuestiones penales o tributarias. El principio de legalidad no impide reglamentaciones de segundo y de tercer grado por parte del Poder Ejecutivo – reglamentación de las leyes – y del Poder Judicial, al dictar sentencias en los casos concretos, pero éstas están siempre acotadas, limitadas por la ley y la Constitución”[22].-

Dicho esto y tal como lo puntualizan CASTELLI – BERON DE ASTRADA, una apresurada toma de postura a favor de la configuración del tipo previsto en el art. 194 permitirá advertir con facilidad los limites del derecho de reunión, en tanto que, a la inversa, un acelerado criterio de hacer prevalecer este último derecho verá con facilidad los limites del derecho de transitar libremente [23].-

Muchas veces se ha dicho, y estimo con razón, que las protestas sociales realizadas en los ámbitos públicos y más precisamente en calles, rutas o autopistas, no pueden considerarse asépticas, en el sentido que todo se reduce a una manifestación pacífica de repudio por algún reclamo social justificado, sino que frecuentemente – e incluso por la intervención de activistas o infiltrados – se originan desbordes no deseados, aún por los protagonistas de la manifestación, pero que en definitiva desencadenan en daños a la propiedad ajena – pública y privada – y a las personas o cortes y obstrucción del tránsito de cierta envergadura, ya sea por su extensión en el tiempo o por las dificultades importantes que ocasiona en la circulación normal, lo que trae aparejado el repudio por parte de los pasajeros y conductores de los vehículos pues ellos también tienen su derecho a circular libremente, pero ello no se detiene solamente en una simple “molestia” sino que en variadas oportunidades, dentro de ese contexto se han producido situaciones dramáticas como la obstrucción al paso de vehículos de emergencia médica y que en algunos casos dichas dilaciones han traído consecuencias fatales. Entonces lo que tiende a proteger el art. 194 es justamente el normal funcionamiento de los transportes de toda índole, como así también los servicios públicos a que alude la norma. Por ello en la medida que ese entorpecimiento no sea de cierta envergadura podrá constituir una cuestión contravencional, de lo contrario, se incurre en el delito el cual puede concurrir con el de daño o eventualmente con la resistencia a la autoridad en el supuesto que ella se dé en el fragor de la protesta.-

De esta manera se podría conciliar el razonamiento de ZAFFARONI, que se ha desplegado ut supra, en el sentido que el tipo demanda un peligro concreto para las personas y los bienes y debe desincriminar conductas que supuestamente no alcanzan esa categoría sino lo que en algún párrafo menciona como “el derecho a no llegar tarde”. Es evidente y es constatable que la interrupción de caminos o vías férreas producen inconvenientes de magnitud que trascienden dicha máxima y en realidad pasan a convertirse en una lesión efectiva de uno o más derechos de los damnificados.-

En cuanto al art. 194 del C.P., el mismo establece: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años”.-

Esta norma deviene de la ley de facto 17.567, pero en realidad el Proyecto de 1960 de Soler bajo el Capitulo II “Delitos contra los medios de transporte y de comunicación” diseña el art. 251 que establecía lo siguiente: “El que sin crear una situación de peligro común impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua y aire o los servicios públicos de comunicación o de provisión de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de seis meses a dos años” en la nota señalaba que “hay mucha diferencia entre el hecho de parar un tren y el de hacerlo descarrilar, para poderlo reunir a ambos bajo las mismas escalas penales, según lo hace el C.P.”. Y en el art. 247 se consignaba el siguiente texto: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o de un transporte aéreo. Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión y si ocasionare la muerte, de reclusión o prisión no menor de diez años. Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común”. En la nota pertinente el proyectista señalaba lo siguiente: “Eliminamos de la grave figura los actos que, sin crear un peligro común, determinan solamente entorpecimiento en el transporte, extremo con el cual constituimos otra figura….”. Así las cosas, como se dijo, la ley de facto 17.567 diseña tres normas de peligro concreto (arts. 190, 190 bis y 191), uno de resultado culposo (art. 192) y finalmente, un delito de peligro abstracto como lo es el art. 194.-

La conducta se configura tanto por acción como por omisión.-

Las acciones típicas consisten en “impedir” lo cual significa imposibilitar la ejecución de algo. Por su parte, “entorpecer” importa, retardar o dificultar algo y “estorbar” tiene dos acepciones: la primera referida a “poner dificultad o obstáculo a la ejecución de algo” y la segunda es de “molestar, incomodar”.-

La consumación se produce cuando el agente ha impedido, estorbado o entorpecido el transporte o el servicio, en lo que hace al transporte terrestre.-

Algunos autores sostienen que se trata de un delito de resultado [24], o es un delito instantáneo y material [25] y admite tentativa. En cambio otros entienden que al tratarse de un delito de peligro abstracto no cabría la tentativa, de allí que se distingue el verbo típico “impedir” – en la medida que ocasione un daño efectivo en el objeto de la acción – de los verbos “estorbar” y “entorpecer” que generalmente no lo producen y por lo tanto las conductas típicas que impliquen estas dos últimas situaciones no admitirían tentativa, en cambio el primero si, porque allí se produce un delito de lesión.-

Los transportes por tierra están referidos no sólo a los trenes sino a todos los vehículos automotores públicos o privados y el tipo está referido a todo comportamiento que de alguna manera afecte dicho tránsito por vías, caminos, autopistas, rutas o calles.-

Ante el equilibrio que debe persistir entre el derecho de circular libremente y los derechos de petición y reunión, la aplicación de la norma penal se debe reservar para conductas de cierta importancia o relevancia, en el sentido que si se cortan rutas, caminos o autopistas que unen ciudades o localidades y no existan caminos alternativos que puedan ser utilizados en tales situaciones. De modo que esto debe ser analizado en cada caso particular. Desde luego que esto no se aplicaría en la interrupción de una vía ferroviaria, por la sencilla razón que el tránsito del tren está demarcado por el trazado de la línea férrea, donde la alternancia se presenta prácticamente imposible. Gravita también en esta circunstancia el tiempo que dure la interrupción, porque por una cuestión lógica si el corte es de poco tiempo la conducta desplegada por los agente/s resultaría atípica, mas si la duración es excesiva al extremo de provocar un gran colapso en el tránsito, la cuestión cambia de tenor.-

Un dispositivo similar se encuentra en la ley 24.192 referente a los espectáculos deportivos.-

Si bien se ha hecho hincapié en el tema referido al normal funcionamiento de los transportes por tierra, por ser más comunes las situaciones conflictivas que se presentan en dicho ámbito, no se debe olvidar que la norma abarca también a los transportes por agua o aire y los servicios públicos de comunicación, provisión de agua, electricidad o sustancias energéticas.-

Se trata de un delito doloso que admite el dolo eventual según lo puntualizan varios autores.-

Señalan CASTELLI – BERON DE ASTRADA que estas situaciones, como mecanismo de protesta pueden dar lugar a que los manifestantes actúen incursos en un error vencible de prohibición sobre los límites de una causa de justificación, o sea, que la conducta de aquéllos sea iniciada a través del ejercicio legítimo de los derechos de petición y reunión, pero, por la intensidad de la protesta, exceda los limites de protección de dichos derechos y quedan atrapados en la figura del art. 194. Según dichos autores estos casos podrían encasillarse en el art. 35 del C.P. y como dicha norma fija una pena aplicable asimilable al delito culposo, se advierte que el art. 194 no contempla una norma de esas características, de modo que la solución transitaría por la aplicación de la escala correspondiente a la tentativa, de acuerdo a una interpretación analógica in bonam partem [26].-

4.- Conclusión.

Es evidente que el Tribunal, en base a las pruebas que tuvo a la vista se ha inclinado en el tratamiento de la cuestión por una posición, digamos de máxima, en cuanto acude a un fallo de la misma Sala – “Tellechea” – para afirmar que no existe conflicto alguno entre los derechos resguardados por la Constitución Nacional y los tipos penales descriptos en el Titulo VII, Capitulo II del C.P. y también en la causa “Alais” – voto mayoritario – haciendo prevalecer el hecho de resguardar la seguridad de los ciudadanos que no tienen por qué padecer el menoscabo de la misma cuando alguien decide manifestar sus opiniones o protestar y por último, la circunstancia de que se dejaran carriles libres en la autopista para permitir la circulación no es óbice para que se concrete la consumación del art. 194, invocando al efecto la causa “Moyano Norma”, como tampoco ha incidido el tiempo en que durará el corte.-


[1] Art. 194: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.”

[2] Art. VIII: “Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad”.

[3] Art. 13: “1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, a regresar a su país”.

[4] Art. 22: “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público…”

[5] Art. 12: “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país”.

[6] Art. IV: “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”.

Art. XXI: “Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente o con otras en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole”.

[7] Art. 19: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, en investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

Art. 20: “1. Toda persona tiene derecho de libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie podrá ser obligado a una asociación”.

[8] Art. 13: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas…”.

Art. 15: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.

[9] Art. 19: “1. Nadie será molestado a causa de sus opiniones.2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa y artística, por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas”.

Art. 21: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.

[10] ZAFFARONI Eugenio, “Derecho Penal y protesta social”, www.Eldial.com. DCF3F. y “El debate Zaffaroni-Pitrola. La criminalización de la protesta social”, Ed. Rumbos, Buenos Aires, 2008, ps. 25/32.

[11] Idem (ob. cit.).

[12] Idem (ob. cit.).

[13] Idem (ob. cit.).

[14] Cám. Fed de La Plata, sala II, 30/05/2006 –  Alí, Emilio y otro – LLBA 2006 -936.

[15] Juzg. Fed. Crim. y Correc. Nº 1, Morón, Secretaría Nº 1, 28/09/06 – S.R.D. y otros – Mahiques Carlos (Director)  “El Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia” , Nº 10, Octubre 2006.

[16] Cám. Fed. La Plata, sala III, 16/03/2005 – S/ inf. art. 194 CP- LLBA 2005 -705.

[17] Cám. Fed. La Plata, sala II, 30/05/2006 – Alí, Emilio y otro- LLBA 2006 -936.

[18] C.N. Casación Penal, sala III, 23/04/2004 – Alais, Julio A. y otros s/rec. de casación – LL 2004-C- 1028 – LL 2004-D- 172.

[19] C.N Casación Penal, sala I, 03/07/2002 -Schifrin, Marina s/rec. de casación- LL 2002-F- 53.

[20] Art. 29: “1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática… ”.

[21] Art. XXVIII: “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”.

[22] GELLI María, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, 2º edición ampliada y actualizada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 66/67.

[23] CASTELLI Germán – BERON de ASTRADA Ezequiel, en BAIGUN David -ZAFFARONI Eugenio, (Dirección), TERRAGNI Marco (Coordinación), “Código Penal y Normas Complementarias. Análisis Doctrinal  y Jurisprudencial”, t.8, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 703.

[24] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” 7º edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 58.

[25] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial” t. II – C, Ed. Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 163.

[26] CASTELLI Germán – BERON DE ASTRADA Ezequiel (ob. cit. p. 716)

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