Ruben Figari | Derecho Penal

Ago/11

24

Algunas precisiones sobre las cuestiones probatorias en los delitos contra la integridad sexual

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Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.Introducción. 2. Consideraciones del fallo. 3. Sobre las pericias. 4. Comentario.

 

1- Introducción.

El acontecimiento de un hecho que modifica la estructura psíquica y física de una persona en el área sexual – en este caso un delito contra la integridad sexual – se convierte en un hecho ilícito cuando es alcanzado por la norma punitiva pertinente, pero para llegar a dichas instancias y determinar si el supuesto autor del hecho resulta culpable o inocente de la situación endilgada se hace menester reconstruir, de alguna manera, y de la forma más perfectible posible dicho hecho pretérito.

Es evidente que en algunos ilícitos la recopilación y la conformación del andamiaje probatorio resulta no tan complejo dadas las características particulares de los acontecimientos, pero en este tipo de delitos ello no es tan así, dado que normalmente, se desarrollan en la clandestinidad e incluso en el ámbito intrafamiliar, por lo tanto se hace imperativo una investigación muy fina y llevada a cabo con mucho tino pues están en juego, en primer lugar, bienes protegidos de muy elevada entidad que le asisten al sujeto pasivo y por otra parte, una pena sumamente severa que pende sobre la humanidad del sujeto activo.-

Pero para llegar a este estadio donde se va a determinar la responsabilidad final del incusado es obvio y natural que talle profundamente el sistema probatorio.

Según Jauchen el vocablo prueba tiene varias acepciones aún dentro del derecho procesal, así se utiliza como “medio de prueba” para indicar los diversos elementos de juicio con los que cuenta el magistrado para resolver la causa, ya sean introducidos en forma oficiosa o por las partes. También se habla de “acción de probar” a aquella actividad que deben desplegar las partes del órgano jurisdiccional tendiente a acreditar la existencia de los hechos que afirman y sobre los cuales sustentan sus pretensiones o en cumplimiento de las obligaciones funcionales como serán la de la investigación en el proceso penal en cuanto a la búsqueda de la verdad real a la que están compelidos el órgano requirente y el decisor. Con el vocablo se denomina, además lo “probado”, lo cual indica un fenómeno psicológico o estado de conocimiento producido en el juez por los distintos elementos expresados en el proceso ([1]).-

Sin duda, toda sentencia que pone fin a un proceso penal trae aparejada la determinación de la existencia o no del hecho que constituye el objeto de la misma, basándose este aspecto en una cuestión puramente fáctica sobre la cual recaerá la calificación legal del acto disvalioso y la consecuente sanción punitiva que conlleva la norma aplicable al caso concreto, o en su defecto, la ausencia de culpabilidad y la declaración como tal. Pero para ello es imprescindible, como un camino insoslayable – caso contrario el decisorio seria tachado por una nulidad fulminante por ausencia de fundamentación, arbitrariedad e irracionalidad legal – realizar en su tránsito una investigación, cálculos, comparaciones, conjeturas, análisis de todos los elementos que componen la causa para ser objeto de comprobación y tener su asimetría con la realidad histórica y poder llegar con un mayor acercamiento a la verdad objetiva en la materia y tal descubrimiento se logrará mediante la prueba. Ésta en un sentido técnico procesal simple se la definió como el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos en el proceso que suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre el cual debe decidir. En la actividad probatoria intervienen todos los protagonistas que autorizan la ley del rito y la tarea a realizar no sólo se reduce a introducir el material probatorio sino también a hacer un ejercicio intelectual y de conocimiento que se lleva a cabo en el momento álgido, es decir, al momento de valorarlo.

Hecha esta digresión, resulta pertinente adentrarse en algunas de las atestaciones que surgen del fallo en cuestión.-

2- Consideraciones del fallo.

Llega al Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala II, la causa numero 12.884 – “F.D.J. s/recurso de casación”- en virtud del recurso interpuesto por la defensa técnica de D.J.F por lo que el Tribunal en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora lo condenó a la pena de seis años de prisión, accesorias legales, por considerarlo autor del delito de abuso sexual agravado por el vínculo.-

Los magistrados sufragantes resaltan que la presunción de inocencia proclamada en el art. 18 de la C.N. se caracteriza porque, por un lado, comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho y por otro, se exige que la prueba sea: a) “real”, es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; b) “válida” por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la práctica sin las garantías procesales esenciales; c) “lícitas” por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y d) “suficiente”, en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un “resultado” probatorio que sea bastante para fundar en forma razonable la acusación y la condena.-

En cuanto a la interpretación que realiza el Tribunal Oral, se le critica la deducción a la que han arribado los votantes que conformaron la mayoría en la sentencia recurrida, en la inteligencia de que existen errores manifiestos y fundamentales en la interpretación del plexo probatorio reunido durante la audiencia de debate, habiendo sostenido la materialidad ilícita y la autoría en la persona de F, con sustento en la interpretación que de las manifestaciones de la niña V, efectuara su abuela, su madre y la profesional por ellas consultada, sin vislumbrarse el motivo que diera lugar al rechazo del resto de la prueba introducida en el debate. Así, el abuso sexual es un hecho fáctico, objeto de la ciencia jurídica, que determinará con sus propios métodos si se cometió, o no, el delito. En tanto, que las dimensiones de verdad con las que trabajan psiquiatras y psicólogos son netamente subjetivas y muchas veces inciertas, de modo que, las realidades psíquicas de las personas pueden ser deformadas o contaminadas, por los profesionales de la salud mental, cuando usan modalidades de entrevistas conductivas, inductivas y/o sugestivas como las padecidas por los niños involucrados en situaciones como las de autos. “Puede suceder que este tipo de errores de método, provoque recuerdos falsos en la memoria de los niños. Las pseudomemorias co-construidas no permiten saber lo realmente sucedido, resultando muy difícil o imposible restaurar la memoria original. Una vez que el niño es inducido a aceptar el haber sido víctima de un falso abuso, llega a un convencimiento tal, que luego es muy difícil de contrarrestar. La tendencia de creerle al niño y aceptar los informes de abuso sexual como reales es muy grande, sin importar si los relatos son increíbles, si las denuncias se hicieron para causar daño, obtener ventajas materiales o procesales, o son producto de semanas, meses o años de terapia… debemos diferenciar la télesis de la ciencia jurídica y la de los profesionales de la salud mental, especialmente de los psicólogos que cumplen el rol terapéutico, y a diferencia de los que cumplen la misma función en calidad de peritos oficiales… Los profesionales de la salud mental que asumen un rol terapéutico, no son neutrales ni imparciales, porque para realizar terapias a los niños, obligadamente deben creer en el abuso, desconociendo los más elementales principios legales. El psicólogo no debe tratar terapéuticamente al niño por los efectos de una presunta victimización sexual, si no existen evidencias. En general el terapeuta está predispuesto a confirmar lo que la madre o el niño le han dicho. Así, la naturaleza de la terapia, no deja de impactar negativamente sobre la credibilidad del testimonio infantil y del terapista”. Por ello los entrevistadores deben asumir una postura objetiva, imparcial, neutra, sin prejuicios, tanto desde el punto de vista externo como interno. “Creerle a priori al niño, implica validar sistemáticamente la comisión del abuso y conculcar el debido proceso penal”.-

En lo concerniente al valor probatorio de las pericias, se sostiene que el juez es perito de peritos y el dictamen pericial es valorado conforme a los principios de la sana crítica y la libre convicción y no está obligado a aceptar la opinión de los peritos simplemente porque éstos la enuncien. La pericia no indica que los hechos han sucedido efectivamente en realidad, sino que evalúa si el relato aportado por la víctima, cumple o no, con los criterios preestablecidos de credibilidad. “El objetivo de la evaluación pericial psicológica de la credibilidad del relato se encuentra orientada a establecer el cuidado en que cierto relato específico, respecto de los hechos investigados, cumple – mayor o menor grado – con criterios preestablecidos que serían característicos de narraciones que dan cuenta de forma fidedigna respecto de cómo sucedieron los eventos, apuntando a la probabilidad de que los hechos hayan sucedido de la forma en que han sido relatados, en virtud de las características observadas y valoradas en el testimonio. La valoración del perito estará enfocada a analizar la estructura y contenido del relato, no a intentar establecer la real ocurrencia del hecho o detectar la contradicción entre lo relatado y la realidad de lo sucedido. El testigo no puede declarar sobre si el testigo dice la verdad, esta es función exclusiva del juez. En los casos de abuso sexual contra menores un perito puede declarar sobre si el niño presenta las características del síndrome de abuso sexual e inclusive dar su opinión sobre si ese niño ha sido víctima de abuso pero no hasta el punto de declarar si el niño dice la verdad o no, o en su caso, manifestar cómo sucedieron los hechos”.-

“Ingresando ya en el fondo del asunto, importa destacar que es ampliamente reconocido por los profesionales del área específica que en el trato de A.S.I. el protocolo a seguir en los casos en que las víctimas son niños pequeños, que no han desarrollado su capacidad de lecto-escritura y se encuentran en distintas etapas de su desarrollo psico-sexual: los parámetros con que ha de medirse la veracidad de sus dichos, son limitados a un cúmulo de situaciones que lo rodea, que coadyuvan a formar la plena convicción que derive en la certeza de la existencia del abuso y en su caso a la individualización del agresor”.-

Se menciona la “versión canónica” de que no creerle al niño es revictimizarlo, se dictan – aún antes de la validación o después de la pseudovalidación de la denuncia – medidas cautelares impidiendo al padre abusador, o al padrastro el contacto con el hijo o la hija y después se descubre que este alejamiento es injusto y que era lo que en realidad  la madre denunciante quería lograr.-

“En el caso de autos, como primera circunstancia no se ha acreditado clínicamente lesión física alguna, surgiendo del informe médico del Tribunal de Menores nº 4 que presenta himen intacto, aparato genitourinario con desarrollo acorde a la edad, ubicada en el tiempo y espacio”. La psicóloga refiere que la madre no está, que la niña concurre a la entrevista con la abuela que consultó con una psicóloga porque la nena le relató situaciones de “juegos” con su papá y consigna que la abuela le dijo que la nena dijo que el papá le introducía el dedo en la vagina, además aquélla refiere que la madre dice que quería que las visitas con el padre se suspendan. La niña en la entrevista aduce que su papá no vive con ellas porque “nos separamos” “porque no nos sentimos bien juntos”. F concurre también a una entrevista con la psicóloga elegida por la mujer y al evaluarlo se revela como un sujeto ajustado a los parámetros de normalidad, con capacidad de adaptación, buena automatización de los procesos lógicos de pensar, con indicadores de plasticidad y flexibilidad, buena adaptación a situaciones nuevas, sin necesidad de apoyo para su seguridad. Entrevistado por los peritos médicos psiquiátricos se llega a similares conclusiones. La mujer también es evaluada y se la considera como una persona fácilmente influenciable y vulnerable que puede tender a conductas de tipo manipulativas por la influencia de los otros en quien ella confía, porta una personalidad de tipo neurótica con rasgos histriónicos e infantiles. Cabe resaltar que se ha obviado el capítulo referente a la conducta de la niña en el ámbito escolar, donde sus maestras de sala de tres y cuatro años – período en el que se habría producido el abuso y la separación de los padres – refieren que el año 2002 era una niña líder de grupo, muy alegre “una campanita”, muy extrovertida y su temperamento continuó igual en el año 2003. Se agrega que, quien induce a efectuar la denuncia es la abuela materna, eligiendo una profesional especialista de abusos, encargándose de averiguar puntualmente cuales son los síntomas del niño abusado.-

“En definitiva, el dilema de si una persona miente o “fabula” o si lo que dice en efecto sucedió tal como lo tiene registrado en su memoria debe abandonarse por inútil pues la memoria humana es constructiva y creativa. La memoria variará también con el tiempo y los baches serán rellenados, muchas veces por influencia de otros. Ya sabemos qué difícil es reconstruir un hecho a partir de los relatos de los testigos que los presenciaron: las versiones pueden llegar a ser de lo más diversas, a veces sorprendentemente contradictorias. Y esto no sucederá como consecuencia de que algunos mienten o “fabulan”, sino que básicamente como resultado de las características de nuestras memorias. En el campo psiquiátrico-psicológico-forense, en especial con todo lo relacionado con las imputaciones de abusos sexuales, se trata de imponer que los niños no mientan, que puede ser que a veces lo hagan pero nunca sobre temas traumáticos como por ejemplo éstos de abuso sexual. Lo cierto que los niños menores de siete años carecen de la capacidad de mentir para perjudicar a un tercero: sí lo harán, con creciente comodidad y capacidad de convencimiento, para librarse de un castigo o para ser cómplices de alguien mayor en algún juego o código secreto o de sorpresa”. El punto de la cuestión no está en si un niño miente o no en temas de gravedad sino en sí lo que dice corresponde a la realidad o si es falso. Se sabe que cuanto menor es la edad de una persona, más fácil es que sea inducida a tomar como sucedido algo que no aconteció y que incorpore ello en su memoria con toda convicción, sobre todo si el relato se le ha repetido varias veces y si proviene de alguien con ascendencia.-

Luego de toda esta argumentación y de algunos datos más el Tribunal termina por hacer lugar al recurso casatorio y resuelve absolver a D.J.F. aplicando el art. 1 del C.P.P. (principio de la duda).-

3- Sobre las pericias.

Los códigos procesales normalmente tienen un capitulo que está destinado a “los peritos” y la prueba que hace a esta pertinencia es aquélla en la cual personas ajenas al proceso y mediante un encargo expreso judicial y en función de sus conocimientos científicos, artísticos o técnicos que poseen, comunican al juez o tribunal las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen. Se aduce además, que aún cuando el juez posea para el caso particular conocimientos especiales sobre la cuestión que se presenta, no lo está permitido prescindir del auxilio del perito, en razón de que la sentencia o resolución no puede fundarse, en lo atinente a tal extremo, en sus propios conocimientos pues ello implicaría la vulneración al principio de la “necesidad de prueba”.-

Debe puntualizarse que los peritos son personas ajenas al proceso que informan en él sobre cuestiones atinentes a su objeto que requieren un conocimiento especial, para ello deben poseer un título idóneo en la materia que pertenezca al punto sobre el que han de expedirse y estar inscriptos en las listas formadas por el órgano judicial competente.-

Es el juez quien dirige la pericia ([2]), lo que trae a colación que debe fijar los puntos sobre los cuales se debe hacerla y asimismo, debe establecer un plazo en el cual el perito debe expedirse, sin perjuicio de que éste puede solicitar una prórroga en caso de que así lo crea conveniente. Los puntos de la pericia se pueden fijar de oficio o a pedido de parte, esto último en el supuesto de que ellas hayan propuesto ese tipo de pruebas y a su vez, hayan propuesto los puntos a resolver.-

Creo oportuno remarcar – conforme los ordenamientos procesales – que no obstante los peritos estar sometidos a las directivas del juez o tribunal que lo designó en cuanto a los puntos que debe evacuar en su dictamen, plazo y demás imposiciones que se hubieran establecido, el perito tiene en su calidad de especialista en la materia, la libertad de criterio en cuanto a la modalidad, los métodos o reglas de las que podrá valerse u escoger para realizar la tarea, utilizando los conceptos y principios que su especialidad le indique y sean, a su parecer, los mejores para la investigación, cotejo o estudio del objeto que se le encomiende. Según LINO PALACIO, el poder directivo que compete al juez es de índole procesal y no técnico, de lo contrario aquél violaría la premisa de la cual partió para disponer la pericia, que no es otra cosa que la consistente en admitir la incapacidad técnica para llevar a cabo la pertinente comprobación, y el perito perdería asimismo autonomía como órgano de prueba ([3]).-

Además de los requisitos que debe contener un dictamen pericial, el cual debe hacerse por escrito y debe comprender la descripción de las personas, lugares, cosas, o hechos examinados en las condiciones que hubieren sido hallados; una relación detallada de las operaciones practicadas y sus resultados; las conclusiones formuladas por los peritos, de conformidad con los principios de su ciencia, arte-técnica y el lugar y fecha en que se practicaron las operaciones, definitivamente, es el juez el que valorará la pericia de acuerdo con los principios  de la sana crítica y la libre convicción.-

El dictamen pericial alberga un juicio de valor relativo referente a cuestiones esencialmente técnicas sobre ciencia, mas ello, y esto es lo verdaderamente significativo, no implica que tal juicio obligue al juez. Está claro que la tarea pericial es destinada ha aportar cierta información a éste, en una actividad de asesoramiento, con el objetivo de hacer más viable la formación de una opinión fundada respecto a los puntos que fueron objeto del dictamen, no obstante, una vez que el juez ha formado su opinión fundada – en parte pero no exclusivamente en dicho asesoramiento a cargo del perito – debe ser él, evaluando la prueba pericial en conjunto con las demás incorporadas al proceso y de acuerdo a las reglas de la sana critica, quien emitirá su juicio a partir de la convicción o certeza moral en lo que hace al acontecimiento histórico de los hechos como materia de decisión.-

Lo antedicho trae consigo el razonamiento de que el órgano jurisdiccional tiene la potestad de apartarse de las conclusiones plasmadas por los expertos, empece para ello debe buscar sustento en fundamentos objetivamente demostrativos, en el sentido que la opinión de los peritos no guarda relación con las reglas de la lógica, la experiencia y el correcto entendimiento humano y ello acontece cuando dicha opinión no resulta más que un asentimiento o disentimiento dogmático, desprovisto de lógica y contradictorio con la restante prueba producida o con hechos notorios.

Resulta obvio que para apartarse el judicante del dictamen pericial deberá desplegar en forma explícita y razonada una serie de argumentaciones que fundamenten su apartamiento. “…Los dictámenes no podrán ser dejados de lado ligeramente, ya que la ley no autoriza a los magistrados a determinarse de un modo puramente discrecional ni según su libre convicción, pues el pronunciamiento ha de ser el resultado de un examen crítico del dictamen en su confrontación con los antecedentes de hecho suministrados por las partes – o de oficio – y con el resto de las pruebas rendidas. Así, el apartamiento de las conclusiones periciales deberá fundarse, razonablemente, con arreglo a los preceptos de la sana crítica. Ello, pues si bien es cierto que la ley no confiere a la prueba de peritos el carácter de prueba legal, no lo es menos que ante la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del experto designado, técnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarlo será imprescindible ponderar otros elementos de juicio que permitan concluir de un modo fehaciente en el error o en el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado; o bien en la existencia de otro u otros medios de prueba, de relevancia comparable o superior a la que en el caso revista la prueba pericial, que persuadan al juez de que las conclusiones periciales han de ser dejadas de lado. Para decirlo de otro modo, el apartamiento de esas conclusiones deberá encontrar apoyo en razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos… Cuando un dictamen se basa en circunstancias no probadas, como meras hipótesis, puras abstracciones o versiones de una de las partes que no encuentran respaldo objetivo en las constancias de la causa; o bien cuando su elaboración se funda en la valoración del resultado de otras pruebas, cometido propio del juez y ajeno a la labor pericial; o cuando el perito emite sus conceptos sin detenerse a explicar las razones que lo condujeron a sus conclusiones, o si éstas no son claras o adolecen de contradicciones, o contrarían hechos notorios; o cuando el dictamen invade aspectos que no han sido propuestos a consideración del perito… Si bien la ley no ha definido a las aludidas reglas de la sana crítica, suponen la existencia de ciertos principios generales que han de guiar en cada caso la apreciación de la prueba en tanto operación de la inteligencia, y que excluyen, en consecuencia, la discrecionalidad absoluta del juez. Se trata, por un lado, de los principios de la lógica y de las reglas del correcto entendimiento humano, y por otro de las llamadas máximas de experiencia, esto es, los principios extraídos de la observación corriente del comportamiento del hombre. Corolario de lo expuesto es que la opinión del perito no es más que un elemento auxiliar para la formación de la convicción del juez en el acto de juzgamiento, y cuya fuerza probatoria debe ser estimada conforme a las reglas del buen sentido y según el resultado de las demás pruebas, indicios y presunciones que la causa ofrezca. Por lo tanto, los jueces no están obligados a aceptar los dictámenes periciales, si bien la sana crítica aconseja sin duda su aprobación cuando sus conclusiones aparecen suficientemente fundadas y no pueden oponérseles argumentos que las desvirtúen.”([4]).-

Finalmente, y para redondear esta cuestión, apelo nuevamente a las palabras de JAUCHEN quien sentencia que: “Es menester que el criterio disidente tenga un serio y lógico apoyo científico que demuestre claramente, además, por qué los expertos han errado en su dictamen. Ello así, porque no sería coherente que el juez recurra al auxilio de un perito debido a sus falencias de conocimiento (además de principio de necesidad de la prueba) y luego, arbitrariamente, se aparte del dictamen sin razones técnicas, basándose sólo en su particular y profano parecer sobre cuestiones que desconoce. En consecuencia, la prescindencia del informe pericial producido en la causa sólo respetará los principios derivados de la necesaria fundamentación de las resoluciones judiciales y el de la sana critica, cuando se base en criterios con solvencia técnica o científica. Lo contrario importa la nulidad del pronunciamiento por carencia de fundamentación y arbitrariedad” ([5]).-

4- Comentario.

El tribunal casatorio parece hacer hincapié en la ausencia de la valoración integral probatoria por parte del a-quo advirtiendo, de esta manera, errores fundamentales en la interpretación del plexo probatorio y segmentando el mismo, es decir, dándole preponderancia a los relatos de la niña – supuestamente abusada – que efectuara su abuela, su madre y la profesional consultada por ellas.-

A partir de ello, el tribunal hace una crítica sobre las dimensiones de verdad – así la llaman ellos – con las que trabajan los psicólogos y psiquíatras, a las que caratulan de subjetivas y muchas veces inciertas porque pueden ser deformadas o contaminadas por los mismos profesionales de la salud mental en la medida que se utilicen entrevistas con perfiles inductivos, conductivos y/o sugestivos que en definitiva deforman las vivencias de los niños o se pretende reafirmar situaciones que en realidad no han ocurrido.

Tales errores de método es lo que provoca recuerdos falsos y al realizar una labor de co-construcción se impide restaurar la memoria original de lo que realmente ha sucedido. Sostienen como un aserto, que una vez que el niño es inducido a aceptar el haber sido víctima de un falso abuso, llega a un convencimiento tal, que luego es muy difícil contrarrestar, aunado a ello existe una tendencia de creerle al niño a aceptar los informes del abuso sexual como reales sin importar si los relatos son increíbles, si las denuncias se hicieron para causar daño u otro tipo de maniobra artera.

Estimo que afirmar esto con carácter apodíctico, es un tanto extremo, porque no en todos los casos – porque no todos son iguales – se da tal circunstancia. Piénsese en niños que padecen abusos intrafamiliares, por parte del concubino de la madre o incluso del padre biológico – situaciones estas que últimamente se dan con mayor frecuencia – y que en razón de las amenazas consistentes en la ocurrencia de un daño, prodigadas “para no contar nada”, soportan ese asedio por un largo tiempo y luego en un determinado momento aflora a la superficie el infierno en que estaban viviendo ¿Se podría hablar de pseudomemorias co-constituidas?. No me parece.

Sobre lo que no me cabe duda y concuerdo con el decisorio es que todo el material probatorio que se ha recopilado durante la investigación, incluso todo el aspecto pericial, debe ser valorado en su conjunto de manera tal que no entre un resquicio de duda razonable. Esto se adelantaba en el acápite anterior, porque se trata de delitos de probanza muy sutil donde el juzgador debe definir la cuestión en un sentido u otro, como en cualquier decisión judicial, sólo que en estos casos las cuestiones en juego son muy delicadas. De modo que una fabulación de la supuesta victima o una inducción proyectada en el ánimo de ésta, puede llevar a la cárcel a un inocente o contrariamente, segmentar la ponderación de la prueba dejando impune un delito sumamente aberrante que plasma secuelas físicas y psíquicas quizás para el resto de la vida.-

No me cabe ninguna duda que el perito no puede declarar sobre si al testigo dice la verdad, ya que dicha valoración es patrimonio del juez. También es cierto que un perito puede declarar sobre si un menor presenta las características del síndrome de abuso sexual y aún dar su opinión sobre si el niño ha sido víctima del abuso, pero no decir si el menor dice la verdad o no o manifestar cómo ocurrieron los hechos. De todas formas en materias específicas el juez o algunas de las partes del proceso convocan al perito idóneo para que se expida sobre los puntos requeridos, posteriormente el juez determinará, de acuerdo a reglas de la sana crítica, si tales aportes resultan positivos para la dilucidación del caso y si en conjunto con los otros elementos de prueba lo conducen a una decisión lo más cercana al acontecimiento histórico que le ha tocado dilucidar. Ya se dijo que el juez es soberano de apartarse de las conclusiones periciales, en la medida que argumente sobradamente, porqué lo hace.-

El tribunal también afirma en forma enfática que la utilización de la Cámara Gesel no garantiza la veracidad de los relatos que a través de ella se efectúan si no se opera con ciertos recaudos. En realidad toda instrumentación de prueba no sirve a los fines del proceso e incluso puede llegar a ser conminada de nula si no se adoptan los recaudos que impone la ley del rito.-

En el caso de autos el tribunal afirma como primera circunstancia que no se ha acreditado clínicamente lesión física alguna de acuerdo al informe médico de fs 18/19 del Tribunal de Menores nº 4, que presenta himen intacto, aparato genitourinario con desarrollo acorde a la edad, ubicado en tiempo y espacio. Está aseveración no tiene mayor relevancia en el contexto probatorio, pues si se está hablando de un abuso sexual simple, uno de los elementos que lo distinguen del abuso con acceso carnal, es justamente el hecho de que no haya penetración y en el caso del abuso gravemente ultrajante, una situación intermedia creada por el legislador para abarcar casos que se encuentran entre el abuso sexual y al abuso sexual con acceso carnal, tampoco hay penetración con el miembro viril, sino otra casuística. Pues bien, este no es el caso.-

El acusado F, quien concurre voluntariamente al Colegio de Psicólogos distrito XIII – Lomas de Zamora – y luego derivado a la Consultoría de Psicodiagnostico siendo entrevistado por una psicóloga, sitúa a F como un sujeto sin mayores problemas de dicha índole, lo mismo acontece con otros peritos oficiales médicos psiquiatras que se manifiestan en igual talante. No acontece lo mismo con la progenitora de la niña a quien se la detecta como una persona fácilmente influenciable fácil de caer en conductas de tipo manipulativas, con una personalidad de tipo neurótica con rasgos histriónicos e infantiles. Y otro tema, que llama la atención es que el Tribunal a-quo haya omitido indagar, es el ámbito escolar, donde las maestras de salas de tres y cuatro años consideraban a la nena como líder del grupo, muy alegre, extrovertida, una “campanita”  y que llevaba dicho comportamiento durante todo el año – 2002 y el siguiente –, haciéndose cargo de la nena la abuela. La experiencia indica que en casos de abusos de niños en esa edad, se producen alteraciones de conducta, retraimiento, manifestaciones de esos estados de ánimos plasmados en dibujos, etc., actitudes que la menor no mostró en ningún momento y se trata de un elemento que en su oportunidad el tribunal hubo de tener en cuenta como otro indicio que formara parte del entramado probatorio.-

En definitiva, se han conjugado una serie de elementos que el Tribunal Casatorio ha puntualizado como para desmenuzar la sentencia puesta en crisis y a propósito de ello se ha pronunciado sobre la idoneidad de los métodos utilizados por los psiquiatras y psicólogos en la tarea de plantear los ítems que se deben seguir en los casos de menores victimas de los delitos contra la integridad sexual – en este caso de un abuso sexual –.-

Es evidente que en el sub lite se produce un desajuste en la valoración de la prueba en su conjunto, pero el tribunal fustiga básicamente la metodología y sistemática empleada por el segmento psicólogo-psiquiátrico. Mas, si desechamos de plano estos procedimientos – bien conducidos por supuesto –, las “Cámaras Gesel” y peritajes idóneos se corre el riesgo cierto de truncar investigaciones sobre abusos sexuales simples o abusos sexuales gravemente ultrajantes, en los que los relatos de victimas, familiares y entorno, normalmente llevan a una aproximación sobre lo que históricamente ha acontecido lo que también constituye un resguardo para el principio de inocencia. Y hablo de este tipo de delitos, porque en los casos de abuso sexual con acceso carnal, la mayoría de las veces quedan secuelas físicas y material genético más palpable, que investigado adecuadamente puede llevar a buen puerto.-

Me vienen a la mente algunas palabras de MORELLO, y las endoso, cuando refería que: “… A la luz de varias consideraciones diversificadas o específicas: la primera finca en que ‘sin dudas’ en los delitos contra la honestidad – actualmente delitos contra la integridad sexual – la prueba resulta de difícil resolución, habida cuenta los desarreglos psicológicos que los hechos padecidos provocan en la víctima (menos de seis años), e igualmente por las demás circunstancias que a él se le enlazan; inmediatamente, las dificultades intrínsecas y objetivas que se destacan obliga, en la labor investigativa y en la reconstrucción de los hechos –que es lo verdaderamente decisivo– a no fragmentar la prueba, punto neurálgico sobre el que queremos detenernos. Si hay un sector del mapa probatorio que lleva al operador jurídico (juez, jurado, árbitro, abogado) a trabajar en un frente de conjunto, en una red que, interactuante, anude y teja es el de los indicios: dispersos acaso débiles o insuficientes, si son tratados en solitario, pero que multiplican e interactúan en la recíproca articulación y en función unitaria, el valor de convicción de las evidencias. Las parcelas, los indicios abastecen a las presunciones (así, en plural) que, se reflejan en el paciente armado de la totalidad de esos cabos sueltos. Tan delicada y compleja trama se dibuja, a los fines de la carga de probar, enlazando débiles consistencias parciales, en una ponderación que relaciona unos indicios con los otros por construir un plexo de hecho en unidad combinada. No hay modo de captar esas partes sino en un todo; sólo así se desemboca en un cuerpo de fuerza compacta. Y es indebida fractura y dispersión hacerlo aisladamente (mentamos la ‘balcanización’) porque el intérprete de la prueba le atribuye al conjunto la aparente debilidad de lo que quedó desarticulado; por tratarse de un examen incompleto la anemia que podría exhibir cada indicio, contrariamente, de ser aprehendidos en visión totalizadora, cobra un nuevo espesor y su verdadera y definitiva significación. El tipo delictivo explica de por sí la necesidad de evaluar el comportamiento en la forma señalada subsumiendo los hechos enjuiciados a través de su idónea reconstrucción a la que es dable arribar trabajando los elementos compatibles de manera armónica, globalmente, aprehendidos en su peso acumulado, que es el que acuña su sentido. El racimo de indicios que en la mayor dificultad de predicación de la questio facti diseña una pista que se robustece en el entrecruzamiento y coordinación de esos hilos, porque cruzados con la urdimbre (hecho central) forman el punto sino óptimo, cuanto menos suficiente de certeza. Claro que sin que se despeje definitivamente lo que siempre ha inquietado al estudioso en los términos que lo formula Muñoz Sabaté; “el hecho asaz sorprendente de que ante un mismo cuadro o síndrome indiciario, un juez diera por probado determinados temas (el de 1aa instancia) y otro juez, en cambio (la alzada) lo diera por no probado. Ello ha venido a indicarnos que inciden aquí múltiples factores imbricados en la personalidad del juzgador capaces de contrarrestar la objetividad perseguida por el ordenamiento jurídico”.”([6])

(*) Causa N° 12.884 – “F., D. J. s/ Recurso de Casación” – TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES – SALA III – 31/05/2011 (elDial.com – AA6C43)

(**) Profesor colaborador de Derecho Penal I de la Universidad Nacional de San Luis en la carrera de Ciencias Jurídicas.

Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba.

Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis

Investigador y ensayista

Autor de diecinueve libros sobre la Parte Especial del Código Penal y de más de treinta publicaciones en medios gráficos y virtuales de la especialidad.

[1] JAUCHEN Eduardo “Tratado de la prueba en materia penal” Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 17/18.

[2] “La dirección del juez habrá de ceñirse al señalamiento de las interrogaciones a formular a los peritos y a requerir las explicaciones pertinentes, pero de modo alguno significa que haya de remplazarlos en su tarea, pues entonces debería excusarse o podría ser recusado (art. 55 inc. 1º)”.(Cfme. D´ALBORA Francisco “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado. T1, 7ª Edición corregida, ampliada y actualizada por Nicolás D´ALBORA..Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p.569).

[3] PALACIO LINO Enrique “La prueba en el proceso penal” Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 147.

[4] AMMIRATO, Aurelio, “Sobre la fuerza probatoria del dictamen pericial”: L.L 1998-F, 274-LLP 2000, 808. “Para expresar que el dictamen pericial no vincula al tribunal, se ha dicho comúnmente que el juez es peritos peritorum. Pero ello no significa que la ley crea en la omniscencia del juez. Tan sólo le confiere el poder (y el deber) de someter a su critica las conclusiones periciales. En efecto: puesto que la pericia es sólo un medio de prueba, sus conclusiones no serán obligatorias para el juez, quien podrá desatenderlas, e incluso (caso extremo) decidir en oposición a ellas. Así surge del sistema de la libre convicción que autoriza a meritar y, por ende, descalificar el dictamen pericial por infracción de las reglas de la lógica, la psicología o la experiencia común. Pero este poder debe ser utilizado con todo cuidado y con criterio restrictivo” ( Cfme. CAFFERATA  NORES Jóse ” La Prueba en el proceso penal” 3ª edición actualizada y ampliada  Ed. Depalma, Buenos Aires , 1998, p. 85.)

[5] JAUCHEN Eduardo ( ob. cit. p. 417)

[6] MORELLO, Augusto “El peso de los ‘indicios’ y la valoración de la prueba de presunciones en el delito de violación”  ,L. L. 1998-A, 312

Publicado en www.eldial.com DC1646  y  www.ijeditores.com.ar

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