Ruben Figari | Derecho Penal

Archive for julio 2010


Por Rubén E. Figari  

Sumario: 1- Introducción. II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882. III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882. IV.- Modos de interpretación.V.- Otras consideraciones importantes.VI.- Conclusiones.-

   

I.- Introducción.-

 Sabido es que con la reforma introducida por la ley 25.882 (07/04/2004 B.O. 26/04/2004 – ADLA 2004 – C- 2851) en el art. 166 inc. 2º se ha establecido un sistema escalonado punitivo que va de mayor a menor. En efecto, si el robo se cometiere con armas la pena indicada es de cinco a quince años; si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal se aumenta en un tercio del mínimo y un tercio del máximo y finalmente si se cometiere con un arma de fuego cuya actitud para el disparo no pudiese tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena se disminuirá de tres a diez años de reclusión o prisión. En el presente trabajo solamente se va a abordar el análisis de este último concepto que ha traído bastantes conflictos referentes a su adecuada interpretación.-

 Está visto que la modificación a que se hace alusión ha tenido por objeto sanear las discusiones que se habían planteado a raíz de los plenarios “Scioscia” ([1]) y “Costas” ([2]) dividiendo las aguas en los argumentos o tesis objetivas – que aducían que el fundamento de la agravante obedecía al peligro para la vida o la integridad física de la víctima y no sólo la aptitud para atemorizarlas – y las subjetivas – enancadas en el mero poder intimidatorio del arma utilizada, no obstante su ineptitud para el disparo o su falta de proyectiles –. La reforma parece captar ambas alternativas ya que conserva la escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión, aludida ut – supra, y le aumenta un tercio del mínimo y un tercio del máximo cuando se trate de un arma de fuego, circunstancia que denota la convalidación del criterio objetivo, pues aumenta la pena por el mayor poder vulnerante del arma que pone en peligro la vida del sujeto pasivo del delito. En tanto, que también se inclina por la tesis subjetiva ya que establece una escala penal intermedia para los casos en que el arma empleada – falta de acreditación de la aptitud para el disparo o de utilería – no hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física, sin embargo por las características extrínsecas de las mismas tienen un poder intimidatorio ([3]).-

 II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882

 La situación de la doctrina con referencia al tema del arma falsa o de juguete, así denominadas, con anterioridad a la reforma de la ley 25.882 y que se hacía extensiva al arma inutilizada o descargada, no consideraba un agravante de robo sino que simplemente formaba parte de la violencia utilizada en el hecho y consecuentemente se la encasillaba en el robo simple. De esta manera NUÑEZ aseveraba que la ley hacía residir la calificante en la comisión del robo con arma y no en una simulación de violencia armada y el delito no se agrava aunque el hecho constituya un robo por la amenaza con un arma simulada o de juguete ([4]).-

 En la misma línea de pensamiento SOLER entendía que el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce sobre la víctima, de modo que es robo el hecho cometido mediante el empleo de lo que para aquélla era un arma. “Pero cuando se trata de aplicar la agravante, no parece que la falsa arma, el revólver de juguete, sea suficiente, porque requiriendo la figura que se trate de un arma, se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él. De este modo, el robo cometido con un revólver de juguete es robo; pero no robo agravado…” ([5]).-

 También FONTAN BALESTRA requería que el hecho sea cometido “con armas” y tal exigencia no se cumplía por el empleo de un arma simulada por el juguete, porque eso no era un arma, aunque tuviera su apariencia. “Ese tipo de objetos es apto para calificar el apoderamiento como robo, puesto que la intimidación se logra toda vez que la víctima cree que se la amenaza con un arma; pero no lo es para adecuar el hecho a la figura agravada, porque para esto se requiere el empleo real de un arma. Así, pues, el apoderamiento ilegítimo con arma falsa o simulada, es robo, pero no robo agravado” ([6]).-

 Asimismo, CHIAPPINI cataloga al robo con un arma de juguete como robo simple pues si bien el poder intimidante resulta ser exactamente el mismo, máxime si se tiene en cuenta las perfectas réplicas y copias que se fabrican y venden libremente desde hace tiempo, desde un punto de vista formal no se está en presencia de un arma. “La ley exige “armas”, y el arma descargada sigue siendo un arma; pero el arma de juguete no porque el género es “juguete” y la especie “arma”. No al revés: el arma género y el juguete especie” ([7]).-

 CREUS también, con la anterior redacción, interpretaba que en todo caso debía tratarse de un arma y no lo era la simulada o falsa, las que aunque puedan resultar aptas para aumentar la intimidación de la víctima, no tienen idoneidad para hacer correr peligro a su persona. Pero destacaba que dentro del concepto de arma falsa o simulada incluía las armas propias que no son funcionalmente aptas para su destino ya sea por defectos de mecanismos o por otras insuficiencias, excepto que se utilicen como armas impropias, de manera que salvo este último supuesto la utilización del arma falsa o simulada encuadra en la conducta de la figura básica del art. 164 del C.P. ([8]).-

Sucintamente, este era el panorama doctrinario con respecto a esta problemática con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.882, enumerando – sin agotar – las opiniones de los autores más representativos. Se observa de consuno que las distintas clases de armas que podían utilizarse para calificar el robo debían ser verdaderas.-

III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882

 Pero a partir de la inclusión en el párr. 3º del art. 166 del concepto “arma de utilería” puniéndose el robo con una pena de tres a diez años de reclusión o prisión – parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada – es evidente que el panorama cambia y se presentan algunas dificultades a la hora de la interpretación de aquellos vocablos.-

 Autores ([9]) y hasta los mismos legisladores – Diputado Fayad ([10]), Damiani ([11]) – han coincidido en que el término empleado no ha sido del todo afortunado pues no despeja algunas dudas sobre el verdadero significado de este dispositivo, como se verá ut – retro.-

 Más allá de recurrir al diccionario de  la Real Academia para desentrañar el concepto utilizado por el legislador, lo cual se hubiese despejado quizás con la locución “réplica de arma”, desde el punto de vista del lenguaje “utilería” en su segunda acepción significa “Conjunto de útiles e instrumentos que se utilizan en un oficio, un teatro, un plató cinematográfico” y el mismo legislador recurre – como se ve en las notas 10 y 11 – a la palabra asimilable a la anterior como “juguete” que, diccionario mediante, significa “lo que sirve para divertir un niño”. En realidad lo que se trata de determinar cuando se introduce la mentada expresión es definir la apariencia del adminículo y si las definiciones anteriores son intercambiables.-

 Un sector doctrinario que se ancla en la definición dada por el diccionario interpreta que si por “utilería” se entiende un conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematográfico, no resulta descabellado sostener que será un arma de utilería toda aquélla que haya sido concebida para su empleo para tales fines específicos y por lo tanto, quedan fuera de la hipótesis legal las armas de juguete y las réplicas, como así también las armas simuladas cuya utilización eventualmente encuadraría en el robo simple ([12]). O también sostener, que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un “juguete”. A ello cabe agregar que la jurisprudencia entendía que, si el arma exhibida al perpetrar el robo era de “juguete”, el hecho debía ser encuadrado en el art. 164 CP, criterio que no debería modificarse por la reforma, ya que ésta incluye, específicamente, a la que es de “utilería” ([13]).-

La mayoría de los autores que se han ocupado de este tema tratan de poner cierto coto a la hipótesis que se circunscribe a las definiciones lingüísticas, buceando en otros andariveles, para tratar de llegar a una armonización entre la intención legislativa y lo que realmente se plasmó en la norma.-

 Por ejemplo, SAYAGO luego de transcribir lo que se entiende por utilería de acuerdo al diccionario de la lengua española se pregunta si la norma de referencia alude sólo a esos elementos o por el contrario la expresión empleada tiene una mayor amplitud. Recuerda que los legisladores intervinientes en la discusión parlamentaria señalaron que con dicha expresión – arma de utilería – se hacía alusión a “algo que parezca un arma sin serlo” o sea a “replicas que hoy son exactas a las armas verdaderas” y que se castiga ahora el robo con la escala penal establecida en el párrafo tercero “cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere”. Todo ello conduce a que adherirse a una definición semántica constituye una reducción jurídica inaceptable. “En efecto, si se interpretara que la ley ha querido establecer que el robo se calificará en los términos del tercer párrafo, segundo supuesto del inc. 2º del art.  166 C .P. sólo cuando el autor utilice un arma de las que “…se emplean en un escenario teatral o cinematográfico” se estará reduciendo casi a la mínima expresión las posibilidades de que tal hecho se produzca en la realidad, toda vez que, además de aparecer como muy poco probable o rarísimo que algún ladrón recurre estrictamente a esa clase de artefactos, en caso de empleo de armas simuladas habría que determinar, para poder sostener dicha calificación, que tales artefactos fueron obtenidos de un teatro o de un set cinematográfico o proporcionados por algún actor que se desempeñe en unos de esos lugares o adquiridos en alguna casa especializada en la venta de artículos para “utilería”. Es decir que ese ínfimo alcance a la expresión “arma de utilería” prácticamente llevaría a que la disposición de la segunda parte del párrafo tercero no se aplicara nunca o casi nunca, lo cual importaría su derogación en la práctica…” ([14]). Por tal razón y en consideración a las expresiones legislativas, razones teleológicas y lógica interpretativa, lo llevan a la conclusión de que con la expresión “arma de utilería” la ley ha querido referirse a todos aquellos elementos, objetos o artefactos cuyo empleo significaba la violencia constitutiva del robo pero cuya utilización no llegaba a tipificar el agravante del inc. 2º primera parte del art. 166 por entenderse que no podían ser incluidas dentro del concepto jurídico de “armas”. De modo que el segundo supuesto aludido comprende las “armas falsas”, “simuladas”, “imitativas”, “símil de armas” y las “armas de juguete”. O sea, que la ley se está refiriendo a todos los artefactos que por sus características externas e incluso por aspectos de aparente funcionamiento parecen armas sin serlo ([15]).-

 A su turno, TRABALLINI de AZCONA considera que en base a la definición académica de la voz “utilería” es evidente que la norma no hace referencia a los instrumentos concretamente destinados a ser exhibidos en representaciones artísticas imitando ser armas sino que alude a lo que la doctrina y jurisprudencia desde hace mucho tiempo se ha ceñido a expresiones tales como arma no verdadera, réplica o símil. Por descarte, expresa que puede afirmarse que no son armas de utilería el dedo índice que se hace notar dentro del bolsillo, ni el trozo de caño que se apoya en la espalda pretendiendo convencer a la víctima de que está siendo encañonada, es decir, se debe tratarse de una cosa que presente, en apariencia las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “Una vez satisfechas estas características esenciales, la mayor o menor perfección de la réplica carecerá de dirimencia. Al igual que sucede en relación a otras figuras delictivas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante. Así entonces, la eventualidad de que la víctima posea un ojo experto en la materia y reconozca la falsedad que el común denominador no advierte, no será óbice para la aplicación del tercer párrafo. Y congruentemente, quien esgrima un revolver de plástico amarillo con el logo de Piñon Fijo y un corcho atado con un piolín en la punta del caño, no cometerá el robo con un arma de utilería, por más que el niño asaltado lo suponga verdadero…” ([16]).-

 REINALDI estima congruente equiparar las réplicas de armas a las que verdaderamente no lo son debido a la capacidad intimidante, aunque no posean la vulnerante, ya que ambas sirven para pensar la resistencia defensiva de la víctima. Por ello considera adecuado que no se excluyera a las réplicas de armas, que pese a estar dotadas de igual poder atemorizante, simplemente porque son “de juguete” y, por tanto “no son armas”, aunque para la víctima lo fueran; remedando la opinión, sobre el particular, de la anterior autora. Agrega que la equiparación del arma de utilería a una verdadera no es novedosa, ya que  la Convención Interamericana aprobada en Washington el 13/11/1997 que entró en vigencia al trigésimo día a partir de la fecha en que se depositó el instrumento de rectificación por la ley 25.449 define en el art. 1º a las armas de fuego y hace excepción expresa de “las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas” (punto  3, a ) por lo que es posible interpretar – según el autor en cita – a contrario sensu que están comprendidas en la definición las armas fabricadas desde el inicio del siglo XX hasta el presente y “sus réplicas” por lo que la mención de éstas ultimas carece de razón de ser. Por otra parte, resalta, que el Código Penal de Brasil prevé como tipo penal la utilización de “arma de brinquedo”, “simulación de arma capaz de atemorizar a otro con el fin de cometer crímenes” (art. 1º, § 1º, II, ley 9437 del 20/02/1997) ([17]).-

 GOERNER resalta que la denominada “arma de utilería” será un juguete o una réplica de aquella, es decir un objeto de similares características a las de un arma, pero de ningún modo un objeto de aquella naturaleza y en tal hipótesis pueden quedar comprendidas tanto las “armas de utilería” propias como impropias, fundamentalmente porque cuando la ley ha querido referirse sólo a las armas de fuego, lo ha hecho expresamente, pero básicamente la razón de la agravante estriba en la mayor intimidación ya que la víctima desconoce la ausencia de ofensividad del objeto con el cual se la acomete. Aduce que la disposición debería reformarse para acudir a una formulación que prescindiera del término “arma” por el empleo de “cualquier objeto de similares características a la de un arma” ([18]).-

 Por su parte DONNA, señala que la primera observación que puede hacerse es que si el objeto es de utilería no se trata verdaderamente de un arma, es decir, que se debería haber prescindido de utilizar dicha palabra cuando normativamente no lo es y consecuentemente se está en presencia de un elemento descriptivo ya que no existen en la ley de armas la reglamentación de “armas de utilería” aunque, añade, se trata de una forma de utilización del lenguaje que convierte a lo expresado en un elemento normativo, dadas las características que el legislador le ha dado. “De este modo, quedarían incluidos todos aquellos elementos que como si fuera una representación teatral, por sus características, sin ser un arma verdadera se asemejan a éstos, como ser un objeto con esa forma pero de cartón, plástico o yeso, que frente al sujeto pasivo aparezca como un arma y le cause mayor temor” ([19]). Agrega que el término “utilería” no exige que el arma haya sido creada o concebida para el cine o el teatro, sólo se refiere a su utilización para fines análogos, es decir, que debe tratarse de un objeto que sirva para eso, que presente las características de un arma verdadera que permita utilizarla en aquella circunstancia y algunas réplica o determinados juguetes pueden cumplir fielmente con el cometido enunciado en la definición del diccionario. De modo que no sólo deberían considerarse comprendidas aquellas armas exclusivamente creadas para ser utilizadas en el ámbito teatral o cinematográfico, sino también todos aquellos objetos que, por su similitud, pudieran generar en el sujeto pasivo la creencia de que se lo está acometiendo con un arma verdadera, pues ahora el punto de vista es el de la víctima ([20]).-

 En punto a la cuestión se puede citar también a LAJE ANAYA quien sobre el particular desliza la opinión de que un arma de utilería es aquella que tiene forma de arma, pero no es en realidad arma alguna, debido a que simula ser un arma. Pero acota lo siguiente: “No obstante para la ley, y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([21]). Por otra parte, se pregunta que ocurre en realidad cuando el delito se comete con un arma que simula serla, respondiéndose que se emplea un juguete, por medio del cual, el atacante pretende hacer creer a la víctima que lo que usa y emplea es un arma real y verdadera y que de la misma – en el caso de representar una de fuego – pueden salir proyectiles, en concreto, se pretende engañar al sujeto pasivo que no sabe que no es un arma pero, por la forma, que lo es. En definitiva, se logra el objetivo del agente que es infundir miedo con los consiguientes efectos paralizantes.-

BREGLIA ARIAS – GAUNA plantea el problema que se presenta al determinar si el sintagma “arma de utilería” es igual a arma de juguete o arma de réplica. Recalcando que el arma de utilería es propiamente aquella que se usa en representaciones teatrales, en cine o en un circo y el arma de juguete tiene un destino muy distinto. Explica que existe otro tipo de arma, la de réplica, utilizada por coleccionistas o en decoración de interiores. Pero aclara que el uso de dichos elementos, con independencia de su destino clásico, puede tener otros rumbos, por ejemplo, un niño puede jugar con arma de utilería, absolutamente inofensiva, que le entrega una persona mayor, y al mismo tiempo, un arma de réplica puede ser utilizada en el teatro, de lo que se deduce que se trata de destinos intercambiables. Luego cita las opiniones de VISMARA en contraposición con la de REINALDI ([22]).-

 D`ALESSIO aborda la cuestión a partir de la distinción que realiza VISMARA y en tal sentido advierte que ambas definiciones – utilería y de juguete – carecen de algún elemento en común, impidiendo excluirse mutuamente: la “utilería” es definida por el lugar (escenario) – o, en todo caso la ocasión (representación) – en que el objeto es usado, mientras que para el “juguete” se recurre a las personas que lo usan (niños); “…entonces, cuando un actor deja que su hijo juegue con un arma de utilería se tornaría un juguete, y si un actor usa un arma de juguete en el escenario se convertiría en una de utilería. Para evitar estos problemas es que el derecho penal no puede considerar las definiciones del diccionario más que meramente orientativas, no fuente indiscutible de interpretación dogmática; puede entenderse, entonces, que la expresión “arma de utilería” alcanza todo objeto que tiene forma de arma, pero que no lo es” ([23]).-

 ESTRELLA – GODOY LEMOS se pronuncian en contra de una interpretación del criterio restrictivo circunscripto al significado que da el diccionario porque fundan la agravante de este tercer apartado del inciso en que se ha adoptado una tesis amplia o de intimidación de tal manera que tanto poder intimidante puede tener la que gramaticalmente es “arma de utilería”, como el juguete que sea la réplica de un arma de fuego o cualquier otra réplica de ésta; lo relevante aquí es la actitud intimidante que puedan tener estas réplicas y no el destino para el que fueron fabricadas, en consecuencia, se incluyen en la agravante de marras tanto las armas destinadas a utilería como los juguetes que imitan armas de fuego o cualquier otras réplica de éstas en la medida que tengan suficiente poder intimidante ([24]).-

 Luego de hacer un repaso sobre las principales opiniones de los precedentes autores de nota sobre este especial caso, opino que más allá del sentido terminológico o literal que se mencionó en algunas de las hipótesis tratadas, lo trascendental, a los efectos de encuadrar la cuestión en el cauce más adecuado posible, se apoya – como creo que lo entiende la mayoría – en destacar que la referencia al “arma de utilería”, inmersa en el párrafo tercero del inc. 2º del art. 166, es que la tónica debe ser puesta en enfatizar que el elemento utilizado debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real – de allí su poder intimidante – y no que se trate de algo burdo ([25]), fácil de detectar o advertir, de allí que se podría decir que existe, en mi apreciación, una sutil diferencia entre lo que es un arma de juguete – tal como se concebía antes de la reforma – y un arma de utilería, la cual requeriría un mayor refinamiento en su confección – más allá de la definición que brinda el diccionario – justamente para que el atentado agravado sea creíble para el común de las personas y no para el ojo avisado ([26]). De hecho que en ello contribuyen también algunos factores circunstanciales, tales como que el ataque se haya realizado en la nocturnidad – donde vulgarmente “todos los gatos son pardos” – y por ende la intimidación con dicho adminículo puede ser más efectivo que a la luz del día, o en otra circunstancia parecida. Yo creo, que fundamentalmente las opiniones de la doctrina apuntan a esa cuestión como así también lo hace un reciente fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba – “Laxi, Daniel Alberto” p.s.a. robo calificado – recurso de casación 13/11/2009 ([27]) – que en el cons. 4 resalta que: “Resulta evidente que el giro empleado por el legislador abarca la simulación de violencia armada que se efectúa con un objeto que en sí – y no por su especial forma de utilización – imita, remeda o reproduce las características externas del arma. Es decir, la simulación de violencia armada debe materializarse a través de una réplica de arma de fuego, esto es, de un objeto que presente las características esenciales o definitorias de ésta. Indudablemente, el fundamento de la agravante del robo por el empleo de arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima. No obstante, el juicio para ponderar el objeto y que determinará, en su caso, la configuración de la agravante intermedia debe de ser observado bajo el criterio ‘del hombre medio’ desligado de la efectiva secuela que ocasione o efectivamente haya ocasionado a la víctima”. Por ello se descarta, en el caso concreto y consecuentemente no corresponde la agravante, ya que el elemento utilizado por el agente daba cuenta de un objeto de madera en forma ‘de letra L’ (de unos  17 cm de largo y unos  10 cm . de alto, aproximadamente) y envuelto en cinta aisladora (‘casi’ en su totalidad), por lo que no se trataba de una cosa que presente, en apariencia, las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “La mera utilización de un objeto con forma de “L” y de color negro permite inferir como muy pobre la similitud lograda, sin ninguna otra circunstancia adicional que procure un mayor parecido objetivo con su correspondiente versión real. Estos elementos distintivos de un arma de fuego no han sido plagiados, ni siquiera por aproximación, en el objeto secuestrado al encartado; sencillamente, se trata de un trozo de madera que aún envuelto en cinta adhesiva de color negro y de tipo aisladora, cuando no en su totalidad, ni tan siquiera puede afirmarse que asemeje a los materiales de su fabricación”. Estimo que el argumento del fallo va al meollo de la cuestión: el arma de utilería debe ser una réplica o imitación lo más cercano a lo verdadero y no un artefacto burdo que pretende ser una réplica.-

IV.- Modos de interpretación.-

Volviendo a la cuestión del tenor literario de los términos que se emplean en la norma y que en este caso se han utilizado con asiduidad, se suele decir que hay diversas formas de interpretación de las palabras comunes ([28]) utilizadas en el lenguaje jurídico. Una de ellas – quizás a la que primero se apela – es la interpretación gramatical que trata de encontrar el significado de la ley en base a su sentido lingüístico. Es claro que el legislador al momento de confeccionar la norma, en este caso penal, trata de comunicar su destinatario a través de palabras y con términos de lenguaje natural o sea del uso corriente del término mas no llega a ser una determinación lingüística del sentido de los enunciados normativos, sino se apela a ciertos patrones culturales que se toman como lingüísticamente legítimos, de allí que se tratará de coincidir con los buenos usos, reflejados, en un léxico académico del lenguaje. Pero se advierte que el sentido literal de un término debe estar inmerso en un contexto ya que por lo menos requiere la factibilidad de ser sustituido por una equivalente o sinónimo sin que se produzca una significativa alteración ([29]). AROCENA completa el pensamiento al subrayar que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([30]).-

 Pero también en este contexto se afirma que en el ámbito del Derecho Penal el sentido literal de las palabras que utiliza o emplea el legislador tiene una función altamente dirimente debido a la máxima de que: “La letra de la ley no debe ser sobrepasada nunca cuando está en juego la imposición de una pena: nullum crimen sine lege” ([31]).-

Apuntan MAURACH – ZIPF que a la interpretación gramatical se le debe reconocer al menos una prioridad temporal toda vez que toda interpretación comienza con la palabra, pero seguidamente agregan, que como único factor de interpretación ésta es inútil ya que, por una parte, se debe a la poca confiabilidad y a la variabilidad de su medio de interpretación que es el habla humana y por la otra, porque la simple interpretación de términos tienen objetivos analíticos que no sirven al derecho penal. “Es en primer término fuertemente inevitable que el lenguaje del derecho y en especial el de la ley se aleje muchas veces del camaleónico (Binding) lenguaje vulgar, con muchos cambios, descuidos y expresiones que admiten varios sentidos, no puede convivir, por razones de exigencia de clara técnica conceptual. Por ello se llega necesariamente a concluir que el lenguaje del derecho se refiere, con conceptos similares, a contenidos distintos de los del lenguaje cotidiano” ([32]).-

 Ahora bien, no caben dudas de que todo concepto legal, o más precisamente la norma, debe materializarse por medio de las palabras y consecuentemente ellas tienen un significado y un alcance, pero cuando la interpretación gramatical no dilucida los interrogantes que se plantean sobre lo que realmente se ha querido decir o que dimensión alcanza lo dicho, se hace menester incurrir en otro tipo de interpretación, como podría ser la teleológica, debido a que a veces las palabras que el legislador utiliza para confeccionar la norma resultan vagas o insuficientes y en definitiva la mentada interpretación gramatical se enmarca en un acercamiento o en una orientación primigenia que debe realizar el intérprete.-

 La interpretación teleológica está dada por la búsqueda de los fines del precepto de las instituciones, del orden jurídico penal o del derecho en general y vendría a ser el único que está orientado a descubrir la finalidad y los criterios valorativos, de los que, en definitiva se deduce de modo vinculante el sentido legal normativo ([33]).-

 MAURACH – ZIPF consideran que la crítica tradicional no sólo puso en claro la insuficiencia de los métodos de investigación no orientados según su objeto, sino que además, ofreció el punto de partida para un trabajo correctamente dirigido el cual sólo puede tener lugar si se aplica el método teleológico, cuestionándose el sentido del derecho penal en general y el objetivo del precepto penal específico de que se trata y un importante caso de aplicación es el objeto de protección de la norma. “Si al respecto se ha llegado a alcanzar suficiente claridad, no hay impedimentos para aplicar los métodos de interpretación antes mencionados con fines de complementación y precisión; porque ahora existe la garantía frente al peligro de que la voluntad de una época, a caso hace tiempo sucumbida, violente las necesidades del presente (peligro de la interpretación histórica) o que una palabra, mal entendida en su sentido presente y funcional, lleve a quien aplique la ley por un sendero equivocado (peligro de interpretación gramatical). El principal campo de aplicación del método de interpretación teleológica en el derecho penal es  la Parte Especial , puesto que, en virtud de la función jurídico – estatal de garantía de las leyes penales, aquí se trata siempre de determinar si el caso singular que se subsume está aún cubierto por el tenor literal de la norma, o si se ha sobrepasado la frontera hacia una analogía que está prohibida. Es decisiva para la interpretación teleológica la elaboración del bien jurídico protegido frente al respectivo tipo penal; en tal relación también juega un rol el principio de la poca importancia. El método teleológico posibilita, asimismo que se tengan en cuenta las consecuencias que se traen consigo la interpretación de la ley penal” ([34]).-

 Ahora bien, si la interpretación literal y la teleológica – apuntan los autores antes citados – se encuentran en conflicto y pueden desajustar el sentido y el objetivo de la norma, en la medida que ello ocurra dentro de las significaciones posibles de las palabras; frente a esta frontera cesa, absolutamente, la interpretación permitida ([35]).-

 Finalmente, respecto a esta cuestión se hace menester adunar, que definitivamente, se debe acordar que si bien la ley penal se manifiesta o se expresa con palabras y ya se ha visto que éstas no son lo bastante precisas, ello no da pie para que se soslaye el principio de legalidad, por consiguiente es una exigencia máxima para el legislador que éste utilice todos los recursos técnicos para lograr una mayor precisión en su tarea, contribuyendo a que no se vulnere el principio de máxima taxatividad legal. “Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a concepto vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley o (b) aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa” ([36]). Este último tiene su patente manifestación mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem.-

 V.- Otras consideraciones importantes.-

 Resulta adecuado, resaltar el alcance que la norma específica le otorga al instrumento “arma de utilería”, porque en la primera parte del párrafo tercero y en el segundo la ley alude específicamente a las “armas de fuego”, en tanto que la segunda parte y en el párrafo primero nos habla simplemente de “armas”. De modo que la pregunta surge inevitablemente a si la expresión “arma de utilería” alude a las “armas de fuego” o a todo tipo de armas.-

 Si se es coherente con el sentido de que el fundamento de la agravante estriba en el poder de intimidación que ejerce sobre la víctima el empleo de un artefacto imitativo, que cree que es un arma verdadera y que tiene, por ende, el poder ofensivo que conlleva la misma, es evidente que no existe una limitación y comprende genéricamente a las “armas” sin distinción si son de fuego o de otra índole ([37]), pero siempre debe tratarse de un “arma propia”, dado que la denominada “arma impropia” adquiere el carácter de arma por la forma en que se emplea con independencia de la conformación de su estructura o su destino final.-

 Otra cuestión interesante a determinar es la referida a que tomando en consideración que la agravante que recepta al “arma de utilería” se funda en el mayor poder intimidante y se equipara punitivamente al arma de fuego verdadera cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditado, si se trata también de un “arma”, debido a la utilización de ese vocablo ante puesto al de “utilería”.-

 REINALDI sobre este ítem asevera que para la ley hay dos tipos de armas: las “operativas” que por serlo tienen poder vulnerante – primer párrafo del art. 166 inc. 2º, primer supuesto – y las que carecen de operatividad y también las que son sólo “arma de utilería” que no tienen poder para ser correr un peligro para la vida o salud de las personas pero pueden impedir o disminuir las posibilidades defensivas del sujeto pasivo. De modo, que tanto “el revolver descargado como el de juguete” no aumenta real y objetivamente el poder ofensivo de quien usa uno u otro para delinquir. “La ley  25.882 ha venido a tener a estos objetos cuyo empleo no aumenta la capacidad vulnerante como armas por su poder intimidante… en resumen: los objetos a los que me vengo refiriendo son, ahora, también “armas” aunque sólo para los tipos que se satisfagan con su aptitud para atemorizar, mientras que las que fueron construidas para el ataque y la defensa o por su modo de utilización aumentan el poder vulnerante del que las emplea, también son “armas” para los tipos que sólo se satisfacen con el empleo de éstas últimas” ([38]). En concreto cataloga a las “armas de utilería” como “armas”, debido a su poder intimidante, mas no vulnerante.-

 Sin embargo, ya con anterioridad a la reforma tanto NUÑEZ, SOLER, FONTAN BALESTRA y otros autores resaltaban que la calificante se daba cuando el hecho era cometido con armas, pero no lo eran las simuladas o de juguete.-

 LAJE ANAYA en el desarrollo del tema vierte consideraciones un tanto contradictorias, aunque en definitiva remedia las mismas, ya que en la pág. 11 escribe que: “Y cuando la ley se ha referido al arma de utilería, habrá que entender que esa arma, aunque sea un arma para la ley, no es un arma de fuego, ni es tampoco un arma blanca. El arma de utilería es un objeto, una cosa que tiene forma de arma, y dentro de las distintas clases de armas, estimamos que se trata de un arma impropia”. Más adelante en las págs. 88/89 apunta que: “Un arma de utilería es aquella que tiene forma de arma pero no es en realidad arma alguna, porque simula ser un arma. No obstante, para la ley y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([39]).-

 Es innegable que las “armas de utilería” ejercen un poder intimidante sobre la víctima que no sabe realmente si es verdadera o simulada, de allí su efecto, y ello ha sido uno de los puntales sobre los cuales el legislador se ha servido para la agravación del robo, pero ello dista mucho de que aquéllas sean consideradas también “armas” en el sentido que se le asigna en los primeros párrafos del art. 166. Sencillamente porque el “arma de utilería” no es técnicamente un “arma” sino un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera. De modo que coincido con SAYAGO en que la reforma no ha cambiado el concepto de “arma” sino que la ley acuerda a tales artefactos un poder intimidante superior al originalmente exigido para la configuración del robo simple (art. 164) con la cual su empleo lo agrava y consecuentemente eleva la escala penal de un mes a seis años a tres a diez años de prisión o reclusión ([40]).-

 VI.- Conclusiones.-

 A partir de todas las consideraciones efectuadas hasta este momento, la cuestión podría resumirse en estos ítems:

 a) Antes de la reforma llevada a cabo por la ley 25.882 al art. 166 inc. 2º del Código Penal la doctrina y jurisprudencia era conteste en afirmar que el empleo de un arma falsa o de juguete – de esta manera se denominaban – no se consideraba un agravante del robo sino que formaba parte de la violencia utilizada en el hecho, el cual se tipificaba como robo simple (art.  164 C .P.).-

b) A partir de los cambios introducidos por la mentada ley se incorpora el concepto de “arma de utilería”, parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, se agrava el robo con una pena que va de tres a diez años de reclusión o prisión.-

c) Tanto la doctrina como los mismos legisladores que intervinieron en el debate parlamentario se manifestaron en desacuerdo con el término empleado – “arma de utilería” – pues se prestaba a variadas interpretaciones.-

d) Un sector doctrinario minoritario se apegó a las definiciones dadas por el diccionario en cuanto a los términos “utilería” y de “juguete”, lo cual obviamente desde ese punto de vista no significa lo mismo. La mayoría trata de superar dicha dicotomía y se enfoca en el carácter intimidante del objeto utilizado que lo caracteriza como armas falsas, simuladas, imitativas, símil de armas y las equipara también a las de juguete.-

e) Particularmente, adhiero a esta última posición con la aclaración de que más allá de cualquier distinción semántica, el objeto debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real y que no se trate de algo burdo, fácil de detectar o advertir, por lo que existe una sutil diferencia entre la vulgar “arma de juguete” y el “arma de utilería”, pues ésta última requeriría mayor refinamiento en su confección para no entrar en el terreno de una grosera imitación que puede ser constatada hasta por el “hombre medio” y por consiguiente no podría constituir una agravante del robo.-

f) Cuando la interpretación gramatical de las palabras utilizadas en las normas no conducen al objetivo deseado existen otros métodos de interpretación, como por ejemplo el teleológico, pero en todo caso bajo ningún concepto se debe incurrir en la analogía in malam partem, pues ello vulnera los principios fundamentales del derecho penal.-

g) El empleo del concepto de “arma de utilería” no está restringido solamente a las armas de fuego sino a todo tipo de armas, ya que la norma no distingue.-

h) La defectuosa nomenclatura “arma de utilería” no autoriza a considerar que verdaderamente se trata de un “arma” tal como lo conceptúan los párrafos primero y segundo del art. 166 inc. 2º. No obstante su poder intimidatorio, se trata de una réplica de “arma” o de un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera, pero no es un “arma”.-

[1] C.N.Crim. y Correc., 10/12/76 – Scioscia Carlos A. – LL1977-A-1.

[2] C.N.Crim. y Correc., 15/10/86 – Costas Héctor y otro – LL1986-E-376.

[3] REINALDI Víctor “Delincuencia armada” 3º Edición ampliada y actualizada, Ed. Mediterránea, Córdoba 2006, p. 45; JULIANO Mario “El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25882- o “el tiro por la culata”” en elDial.com DC3F5; FIGARI Rubén “Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 195. MOROSI Guillermo “Robo con armas según la reforma de la ley  25.882” en “Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial” ABOSO Gustavo (Coordinador) Ed. BdeF, Montevideo Buenos Aires, 2005, ps. 138/139 y 148 considera que la reforma se adhiere a la tesis objetiva y SAYAGO Marcelo “Nuevo régimen legal de robo con armas. Ley nº  25.882”Ed. Advocatus, Córdoba, 2005, p. 205 entiende que se ha adoptado el criterio subjetivo.

[4] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal”  t. IV, Ed. Lerner, Córdoba, 1989, p. 240; LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino” t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 315.

[5] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 267. También DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte especial” t. II B, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 160.

[6] FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 559.

[7] CHIAPPINI Julio “El arma descargada o de juguete: ¿Robo calificado? en “Cuestiones de Derecho Penal”, Ed. Librería Editora Platense SRL,  La Plata , 1982, ps. 126/127.

[8] CREUS Carlos “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 455/456.

[9]“No es necesario profundizar demasiado para advertir que la expresión utilizada por el legislador – “de utilería” – puede resultar pintoresca pero en verdad es muy poco feliz” (Cfme. TRABALLINI de AZCONA Mónica “El nuevo robo con armas (art. 166 inc. 2º C.P.) las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilería” en “Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de derecho penal integrado” año V nº 9 – 2004, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 263); SAYAGO Marcelo
(ob. cit. p. 149); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 184); GOERNER Gustavo “Apuntes sobre algunas de las recientes reformas al Código Penal”  en  “Reformas penales”  DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 194; DE FRANCO Alejandro  “Aspectos salientes de las reformas introducidas del Código Penal” en “Reformas penales II”  DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 135; CASTRO Julio “El nuevo robo con armas. “Sin armas”” en “Reformas penales actualizadas” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 314. “La inclusión del “arma de utilería” (cualquier arma) como supuesto típico de agravación del robo ( 3 a 10 años de reclusión o prisión) aparece como un franco desacierto legislativo [cita jurisprudencia SCBA P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98; SCBA P.42.258 S 21-6-96; P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98] De esta forma incluir a las “armas de utilería” (el famoso cuchillo de papel o el revólver de plástico) en el mismo casillero en que se encuentran las armas verdaderas, o aquellas en relación a las cuales no se puede acreditar su aptitud para el disparo, aparece como una injustificada desproporción, máxime tomando en consideración la gravedad de las penas que se prevén para los que roben con esos elementos ( 3 a 10 años de reclusión o prisión)” (Cfme. JULIANO Mario (ob. cit.).

[10] “…Se incluye la expresión “o con un arma de utilería”… También existe unanimidad en cuanto a que un arma de utilería no es un arma. Podemos decir “arma de utilería” o “arma de cotillón” o de lo que fuere, pero no existe ni un solo autor ni un solo fallo jurisprudencial que agrave un delito que se cometa con un arma de juguete. Por lo tanto, ahí estamos sembrando las nulidades… Propongo que se elimine esa parte del artículo…” (Antecedentes Parlamentarios).

[11] “… Un supuesto es cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidación o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se define como arma de utilería, y todos hubiéramos querido definirlo con mayor claridad. Hablamos de réplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas. Por supuesto, aquí no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece; o incluso cuando utilizara un arma cuya aptitud para el disparo de ninguna manera pudiera probarse… La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de tres a diez años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. ¿Por qué?. Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, solo deberíamos castigar esta conducta con la norma del artículo 164, es decir, como el robo simple, la figura básica…” (Antecedentes Parlamentarios). La cursiva me pertenece.

[12] MOROSI Guillermo (ob. cit. p.153).

[13] VISMARA, Santiago “Nuevo régimen del delito de robo con armas” LL 2004-D-1080.

[14] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 152).

[15] Idem (ob. cit. p. 153); BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” 2ª ed. Actualizada y aumentada, Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 94; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho penal. Parte especial” 7ª ed. Actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007,t. I,p. 466.

[16] TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. ps. 236/264).

[17] REINALDI Víctor (ob. cit. 3ª ed. 2006 ps. 49 y 52).

[18] GOERNER Gustavo (ob. cit. ps. 194/195).

[19] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2º edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 228/229.

[20]Idem (ob. cit. p. 230).

[21] LAJE ANAYA Justo “Atentados contra la libertad, robo con armas y otros delitos” Ed. Alveroni, Córdoba, 2005, p. 69.

[22] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”  6ª ed. Actualizada y ampliada t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 169/170.

[23]D`ALESSIO Andrés (director) DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal de  la Nación. Comentado y anotado” 2ª ed. Actualizada y ampliada, t. II, Ed.  La Ley , Buenos Aires, 2009,ps. 625/626.

[24] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” 2ª ed., t. II, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 436.

[25] “… Se ha incluido así al “arma” de utilería o de juguete, que por su apariencia de real tiene la entidad suficiente para crear a la víctima una intimidación igual a la que le irrogaría la amenaza con un arma verdadera no obviamente a aquella arma de juguete que por sus burdas características no tenga poder o efecto intimidatorio–; y de ahí el sentido y fundamento de que se agrave la pena prevista para el delito de robo simple, pero menos que para el caso del delito de robo con armas verdaderas o impropias – contenido en el artículo 166, inciso 2., primer párrafo, del C.P. –, pues en estos últimos casos sí se encuentra presente el peligro vital inmediato para la víctima…” (C.N Casación Penal, sala IV, 07/02/2007, Villa, Alberto D. s/rec. de casación) LL Online. La cursiva me pertenece.

[26] FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 185/187).

[27] (T.S.J Córdoba,  sala Penal, 13/11/2009 – Laxi, Daniel A) Lexis Nº 1/70057872-2

“Debe interpretarse como “arma de utilería” utilizada en el texto legal del art. 166, inc. 2, segundo párrafo del Cód. Penal, todo elemento que guarde las características exteriores de un arma – en el caso, se condenó al imputado por esta figura al haber utilizado un arma de plástico –, incluido las réplicas de juguete”. (C. Crim. Neuquén, sala I,15/09/2005 – Gomez Tejada, Nelson Alejandro) LLPatagonia 2006- 231.

“La circunstancia de que el art. 166 CPen. contemple los supuestos de robo con “arma de utilería”, encamina a conceptuar “que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un ‘juguete'”, entendido ello como “el ‘objeto atractivo con que se entretienen los niños'”; porque “el fundamento de la agravante del robo por el empleo de un arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima”. Es por este motivo que dicha expresión no incluye cualquier tipo de objeto, sino que se trata de un arma no verdadera, una réplica o un símil de arma: un arma de juguete como tradicionalmente se la ha denominado; pero siempre debe estarse en presencia de un objeto que imita, remeda o reproduce las características externas del arma, aún cuando la mayor o menor perfección de la réplica no resulte dirimente. Al igual que lo que sucede en relación a otras figuras básicas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante”. (C.N Crim. y Corr.,  sala 7ª, 20/02/2006, Herrera, Carlos A.) Lexis Nº  12/15057.

[28] “Las palabras que aparecen en las normas jurídicas para aludir a hechos, sucesos o actividades humanas, y proporcionar pautas o criterios para guiar o juzgar estas últimas tienen… una zona de penumbra, es decir, son actual y potencialmente vagas. La vaguedad se pone de manifiesto frente al caso marginal o atípico. En su presencia, quien trata de orientar su conducta según la regla, o apreciar el comportamiento ajeno a la luz de ella se siente desconcertado. El caso no está claramente incluido en el área de significado central donde se congregan los casos típicos o paradigmáticos, ni claramente excluido de ella” (Cfme. CARRIÓ Genaro “Notas sobre derecho y lenguaje” 4ª edición corregida y aumentada, reimpresión, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 55/56.

[29] VERNENGO Roberto “Curso de teoría general del derecho” 4ª reimpresión, de la 2ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 412.

[30] AROCENA Gustavo “El concepto de arma y la interpretación de la ley penal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de derecho penal integrada” año V, nº 7 – 2003, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 317; “Interpretación gramatical de la ley penal” Ed. Advocatus, Córdoba, 2003, § 8.

[31] En tal sentido GIMBERNART ORDEIG Enrique “Concepto y método de la ciencia del derecho penal” Tecnos, Madrid, 1999, p. 45 y ROXIN Claus “Derecho penal.  Parte general” Civitas, Madrid, 1997, ps. 149/150 ambos citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. p. 321 notas  22 y 23).

[32] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz “Derecho Penal. Parte general” traducción de la 7ª edición alemana, BOFILI GENZSH Jorge – AIMONE GIBSON Enrique, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994,p. 149.

[33] GIMBERNART ORDEIG Enrique (ob. cit. p. 77); JESCHECK Hans “Tratado de Derecho Penal. Parte General” 4º Edición, Comares, Granada, 1993, ps. 138/139, citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. ps. 322/323).

[34] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz (ob. cit. ps. 150/151).

[35] Idem (ob. cit. p. 151)

[36] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte general” 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003,p. 117.

[37] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 155); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 186); TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. p. 262); MOROSI Guillermo (ob. cit. p. 153); GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 194) haciendo extensivas a las armas propias como a las impropias. DEFRANCO Alejandro (ob. cit. p. 135); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 466); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 170); VISMARA Santiago (ob. cit.LL 2004-D-1080); LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 68). En contra ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 437); CASTRO Julio (ob. cit. p. 314); D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 626).

[38]REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 50/51)

[39]LAJE ANAYA Justo “Atentados…” (ob. cit. ps. 11 y 68/69)

[40]SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 159)

Publicado en elDial – DC137C  16/06/2010

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Por Rubén E. Figari (*)

Sumario: 1.- Antecedentes. 2.- Bien jurídico protegido. 3.- Aspecto objetivo. 4.- Aspecto subjetivo. 5.- Consumación y tentativa. 6.- Confrontación con el Código Penal español. 

1.- Antecedentes

La ley 26.388 (04/06/2008 B.O. 25/06/2008) por el Art. 9º incorpora al Código Penal el inc. 16 que establece: “El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos” que forma parte de otras incorporaciones en el catálogo de fondo de tipos penales que van desde una reformulación de la pornografía infantil (Art. 128); sustitución del epígrafe del Capítulo III, del Título V, por el siguiente: “Violación de Secretos y de la Privacidad” (Arts. 153, 153 bis, 155,157, 157 bis); el agregado del inc. 16 al Art. 173 en los “Delitos contra la propiedad”; el daño informático (Arts. 183, segundo párrafo, 184); en los “Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación” la sustitución del Art. 197; en la “Violación de sellos y documentos”, la sustitución del Art. 255. Todo ello, genéricamente, en definitiva, se denominó “Ley de delitos informáticos” que tenía por objeto incorporar en la ley fondal normas referidas a las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones que surgieron a mediados del siglo pasado, circunstancia sobre la cual el aspecto punitivo no podía estar ausente en detrimento de falencias y lagunas legales.

Señala ROSENDE que: “El derecho, como ordenamiento jurídico, y conjunto de normas destinadas a regular las relaciones sociales entre los particulares, y de éstos con el propio estado, justamente guarda una relación de latencia con respecto a los hechos que se dan en el mundo que observa y que luego de esa observación, recién ahí puede analizarla. Éste es el punto de partida para poder afirmar que, por más evolucionada que esté una sociedad en su fase legislativa, nunca podrá establecer con anterioridad normas que regulen hechos futuros, y por lo tanto inexistentes, y más aún cuando los mismos, pueden llegar a ser inimaginables, aún por los propios autores de ciencia ficción. El problema se acentúa todavía más, cuando lo que varía en la realidad fáctica del mundo, no son los hechos, sino los medios y las formas drásticamente modificadas en que se suceden esos acontecimientos” ([1]).

Según el autor antes citado en nuestro país esta explosión digital tuvo un desarrollo paulatino que en cierta forma no fue acompañado por una evolución legislativa, o si lo fue, la misma tuvo unas características un tanto aisladas. Por ejemplo, los proyectos de ley que proponían la incorporación del delito de intrusión en el Código Penal (Pascual, Mercader, Benedetti, Galván, etc. – expediente 76/94 C.D. -); Proyecto sobre delitos informáticos (Leonor E. Tolomeo – contemplaba la incorporación de terminología y definiciones en el Art. 77, violación de secreto (Arts. 153, 154 y 157), estafas y otras defraudaciones (Arts. 173 y 175 inc. 2º), daño (Arts. 183/185), interrupción de las comunicaciones (Arts. 194, 195, 197), delitos que comprometen la paz y dignidad de la Nación (Arts. 222 y 225), delitos de propiedad intelectual (Art. 72 ter. de la ley 11.723) -); Proyecto de ley (Carlos R. Álvarez – incorporación de una ley complementaria que contenía tres artículos relacionados con la comisión de los tipos de hurto y daño mediante medios informáticos -); Proyecto de ley (José A. Romero Feris – con cinco artículos incorporaba las figuras de hurto, estafa y daño a través de medio informático y agravaba las conductas cuando fueran perpetradas por funcionarios públicos -); Proyecto de ley sobre el Régimen Penal del uso indebido de computación (Berhongaray – expediente 1673/97 que contenía nueve capítulos -); ley penal y protección de la informática – 43 artículos – (Bauzá – expediente 2620/97 C.D. -); proyecto de ley sobre delitos informáticos (Almirón – expediente 1471/98 -); apropiación de mensajes y registros enviados por correo electrónico (expediente 117/00); delitos informáticos (Proyecto del 26/11/01 que constaba de tres tipos básicos: “Acceso ilegítimo informático”, “Daño informático” y “Fraude informático”); Anteproyecto de delitos informáticos del 04/03/05 que tenía dieciséis artículos entre los cuales se sugería regular como delitos autónomos, dentro de una ley complementaria, los tipos penales de: “Daño informático”, “Estafa informática”, “Delitos contra la privacidad” y “Ofrecimiento o difusión de pornografía infantil”. “Durante el año 2006 se presentaron seis (6) proyectos de ley, a saber: 1) “Proyecto Delia Bisutti” (2032-D-06), a través del cual se proponía equiparar el correo electrónico a la correspondencia epistolar; 2) “Proyecto Canevarolo” (3001-D-06), similar al proyecto precedente; 3) “Proyecto Diana Conti y Agustín Rossi” (2291-D-06), en el cual proponía modificaciones al tipo penal de violación de secreto e introducía un nuevo bien jurídico, la privacidad, contemplando los siguientes dispositivos legales: artículos 153, 154, 154 bis, 155, 156, 157, 157 bis e incorporando los artículos 154 ter y 157 ter; 4) “Proyecto Silvia Martínez” (1798-D-05), el que expresamente punía el ofrecimiento y difusión de la pornografía infantil y prostitución infantil; 5) “Proyecto Marta Osario” (1225-D-05) que introducía modificaciones a los tipos penales de estafa y daño (artículos 173, inciso 15, 183 y 184) y 6) “Proyecto Andrés Sotos” (985-D-05), que como ley especial o complementaria que contenía cinco capítulos: Capítulo I.- Acceso ilegítimo informático; Capítulo II.- Violación al correo electrónico; Capítulo III.- Daño informático; Capítulo IV.- Fraude informático y Capítulo V.- Pornografía infantil”. Todos los cuales al no haber sido tratados ni sancionados, perdieron vigencia legislativa. Posteriormente surge el expediente que dio origen al Proyecto de ley (C.D. – 109/06; S-1751-1875 y 4417/06), el cual fue producto del trabajo conjunto de los Diputados Nemirovsci, Romero, Bisutti, Irrazábal, Lovaglio Saravia, Osorio, Ritondo, Zottos, Canevarolo, Morini, Conti, Pinedo y Solanas. El Proyecto de ley (C.D. – 109/06; S-1751-1875 y 4417/06 y expediente 5864-D-06), que da origen a la ley 26.388 surge del tratamiento de varios expedientes legislativos y aparece como una versión mejorada y refinada de todos los anteriores proyectos desde 1996 hasta 2008 ([2]).

La ley 26.388, según se ha podido indagar, tuvo por antecedente un primer dictamen de las comisiones de Comunicaciones e Informática y de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación en el año 2006 (expediente 5864 – D – 06 signado por la mayoría de los bloques políticos) y recibió tratamiento en el recinto el 1/11/06, allí la Cámara introdujo modificaciones en el texto sugerido por las comisiones. Posteriormente ingresa en la Cámara de Senadores para su estudio en las comisiones pertinentes y finalmente es votado el 28/11/07 con algunas modificaciones.

En lo que respecta a la figura penal en cuestión, el Senado conservó la redacción de la sanción de Diputados con dos supresiones: “actuando sin autorización del legítimo usuario” ya que se entendía que se agregaba un elemento al tipo que resultaba confuso e innecesario, pues la autorización no podría excluir la licitud de la conducta destinada a defraudar y la frase “luego de su procesamiento”, ya que no se encontró un justificativo de fijar el momento técnico de una etapa de la transmisión de datos ([3]).

2.- Bien jurídico protegido

Sin duda, aquí el objeto protegido, es la propiedad – o el patrimonio – con el sentido que se le ha adjudicado al tratar la casuística que propone esta temática.

Sobre la cuestión dilemática de si lo protegido es el patrimonio o la propiedad, se observa, quizás más que en cualquier otro tipo que se ha visto que: “Resultaría más apropiado consignar el bien jurídico del “patrimonio” como el verdaderamente afectado, ya que, especialmente en este caso, no es la propiedad ni un elemento de propiedad del sujeto pasivo el que será objeto de la conducta típica, sino el patrimonio mismo de la víctima” ([4]).

Por ende tal cual como ocurre con la defraudación del inc. 15, parece que el bien jurídico “patrimonio” se erige como el verdaderamente afectado, pues debido a la amplitud que propone el tipo, no es la propiedad ni un elemento de propiedad del sujeto pasivo el que será objeto de la conducta típica, sino el patrimonio mismo de la víctima.

3.- Aspecto objetivo

La acción típica que propone la nueva figura es la de defraudar a otro “mediante cualquier técnica de manipulación informática”.

En cuanto al verbo “defraudar” es preciso remitirse a todo lo dicho en los tipos donde se comienza con la frase “el que defraudare”, para evitar, de esta manera, repeticiones innecesarias. Sólo basta agregar que la ubicación sistemática del nuevo tipo penal lleva a afirmar que deben requerirse todas las exigencias propias de cualquier defraudación patrimonial. Solamente se ha resuelto, que la utilización de un mecanismo de manipulación informática es constitutivo del ardid y del consecuente error característicos de esta clase de delitos ([5]).

En lo concerniente al concepto de “manipulación informática” el mismo se corresponde con la conducta de alterar, modificar u ocultar datos informáticos de manera que, se realicen operaciones de forma incorrecta o que no se lleven a cabo, y también con la conducta de modificar las instrucciones del programa con el fin de alterar el resultado que se espera obtener. De esta forma un sujeto puede enclavar instrucciones incorrectas en un programa de contabilidad de manera que no anote cargos a su cuenta corriente por ejemplo, o que desplace a su cuenta bancaria todos los ingresos efectuados un determinado día a las cuentas cuyos números terminen en determinado número, etc. ([6]).

ALONSO SALAZAR cita algunos casos de manipulación, como por ejemplo, la manipulación en el ingreso de los datos a la computadora que se basa en una información que será luego ingresada a la computadora por medio de un programa adecuado el cual procederá a ordenarla, archivarla, clasificarla y/o realizar operaciones. En este caso no se produce un daño, sino que si el autor altera la información que ingresa a la computadora y de esta forma obtiene un beneficio económico para sí o para un tercero, según el autor en cita, expresa que se estaría ante una hipótesis de hurto y no de estafa, pues el tipo de ésta supone el engaño al sujeto pasivo, que realiza un acto dispositivo perjudicial para sí o para un tercero, y ese sujeto pasivo no puede ser una computadora. Si por el contrario, quien realiza la manipulación, no obtiene un beneficio con la conducta no podría ni siquiera pensarse en la hipótesis de hurto, sino que la misma es impune ([7]).

Otro caso es el de la manipulación de datos ingresados a la computadora, en este supuesto, el autor manipula los datos de la computadora y se puede hacer al menos de dos formas, introduciendo información falsa al ordenador – como en el caso anterior – o alterando los datos una vez que éstos han sido correctamente introducidos al sistema o bien eliminando información. En ninguno de estos supuestos se puede hablar de daños, por el contrario, la hipótesis se asemeja más a la estafa ([8]).

Una hipótesis citada es la de manipulación de programas (técnica del salami), en este caso el agente no manipula ni altera los datos de la computadora, sino que por el contrario, la manipulación y/o alteración se genera en el programa y se pone por ejemplo, el caso del empleado bancario que altera el programa de cálculo de intereses de las cuentas de ahorro de manera tal que sólo los dos primeros dígitos de los decimales se toman como intereses y los restantes se transfieren a una cuenta por él controlada. También se puede aplicar a programa de redondeo, pensiones, amortizaciones, etc. ([9]).

Otro caso ejemplificativo de manipulación es el de los datos que salen de la computadora (caballo de Troya). Este caso se da cuando los datos se transfieren a otra computadora, en los programas de impresión (output) o en programas de actualización, o sea, una vez que los datos son ingresados, ordenados y los procesos de cálculos elaborados, la elaboración final por lo general se imprime y almacena. Es posible manipular la información que se imprime y almacena de manera tal que la alteración no pueda detectarse, durante el procesamiento de datos. De hecho, esta forma de comisión es una de las más difíciles de detectar, pues por lo general se realiza en la etapa final del proceso ([10]). Y de esta forma se podría seguir citando ejemplos, pues el abanico de posibilidades de la manipulación informática va al compás de la imaginación del agente y de las posibilidades superadoras de la técnica y no sólo se reduce a la utilización del ordenador sino que abarca otros aparatos o sistemas – por ejemplo, cajeros automáticos -, por ello, se adopta la frase “mediante cualquier técnica de manipulación informática”.

Es preciso aclarar, con respecto a la manipulación informática, que la misma en sí no es típica, sino que lo es, sólo aquélla que además ha provocado una alteración en el sistema informático o transmisor de datos de la víctima o de un tercero. “Pensamos, pese a la redacción legal, que no es necesario además, la producción de un “daño informático” en el sentido del art. 183 2da. parte del C. Penal, sino que la expresión “que altere” el funcionamiento del sistema informático o de transmisión de datos, se vincula necesariamente con la misma manipulación y sólo excluye el manejo o la operación que se sirve del medio tecnológico para obtener una ventaja patrimonial indebida, que no modifica su normal programación o funcionamiento” ([11]). Por ello se observa que hubiese sido suficiente con consignar, para que se dé el presente tipo, a la defraudación cometida mediante cualquier técnica de manipulación informática, sin otro aditamento.Sobre este particular, la crítica recae en la vaguedad e imprecisión pues, se aduce, que si la manipulación debe derivar en la anormalidad funcional como único supuesto para que opere la norma, la laguna de atipicidad que pretendía llenarse seguirá intacta en los casos en que la manipulación consista en el usufructo de grietas o fallas del sistema preexistentes y no provocadas ([12]).

RIQUERT señala que el texto elaborado en el ámbito de la Secretaría de Comunicación de la Nación (res. 476/01) ([13]) seguía con mayor rigor el Art. 248.2 del Código Penal español, no obstante que la misma haya traído algunas críticas ([14]), pues se lo ha considerado como un tipo penal muy abierto, lo que crea inseguridad jurídica, ya que, además de la manipulación informática, hace referencia a cualquier “artificio semejante”, lo que es impreciso y abre una amplia gama de posibilidades ([15]).

Pero es del caso, que no obstante las críticas que se le hacen al sistema español y que pueden ser extensivas al modelo nacional, es evidente que la delincuencia informática, que en el caso en concreto alude a la defraudación, puede alcanzar derivaciones y proyecciones inimaginables, de conformidad con los adelantos que existen en la materia, de modo que un tipo más bien cerrado o casuístico en poco tiempo quedaría obsoleto, por ello la interpretación judicial y la doctrinal tratará de “cerrar” los alcances del tipo – parafraseando a RIQUERT – para hacerlo aplicable a los casos en que el bien jurídico afectado sea el patrimonio.

Apunta PALAZZI que la norma al indicar “mediante cualquier técnica de manipulación informática”, se está haciendo alusión en forma abierta al accionar central de la estafa informática, al que no se lo precisa, como hacen otras legislaciones, porque se trata de un elenco muy abierto de posibilidades, aunque no debe ser cualquier técnica sino aquélla que altere el funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos. Este último es el supuesto dónde no se altera el sistema informático, aunque se lo engaña en la recepción de información, por ejemplo, impidiendo el funcionamiento de rutinas de chequeo o validación de datos ([16]).

La norma en estudio no ha estado exenta de críticas tales como, que es poco explicativa y forzando mucho su interpretación podrá decirse que se ajusta a la definición de una conducta defraudatoria pues, según dicha objeción, poca diferencia conceptual se aprecia respecto del delito de hurto del que pretendía apartarse para poner coto a esta discusión doctrinaria que se había puesto de manifiesto con antelación a la sanción de la presente norma. “Por supuesto que el fin se pretende logrado porque la ley existe, lo que es dificultoso es que la misma pueda superar fuertes cuestionamientos de inconstitucionalidad desde que su apego al principio de estricta legalidad en materia penal (Art. 18 C.N.) será difícil de defender. Nótese que la norma elabora como verbo típico el acto de manipular lo que de por si nada explica puesto que tiene sabor a actividad prolongada sobre un objeto para la obtención de algún provecho (el concepto de perjuicio patrimonial no se aprecia ni siquiera en la norma sino que debe derivarse de su calidad de defraudación especial y su ubicación sistemática en el código sustantivo en el capítulo de los delitos contra la propiedad). Ahora bien, beneficiarse de la manipulación de algún elemento no es muy distinto al acto de apoderamiento ilegítimo de algo ajeno. Quizás sólo nos dé a pensar en alguna sofisticación o solapamiento a modo de tareas de inteligencia previa, como ya hemos sostenido en otras oportunidades, para intentar acercarnos a algo distinto y más complejo respecto del hurto. Lo cierto es que ello es sólo una sensación. No se entiende por qué razón el legislador insiste en concebir como defraudatorio el acto de apoderarse de manera no evidente de algo ajeno. Quien se apodera de algo ajeno mediante una postura agazapada o expectante, o con la apariencia de realizar actividades inocuas alrededor de la propiedad ajena para hacerse de la misma ante alguna distracción de su titular, no realiza otra cosa que un hurto con independencia del sabor a manipulación o actividad subrepticia que ello pueda tener” ([17]).

Todos los casos que no se puedan comprender dentro del anterior inciso – el 15 – son atrapados por el presente, pues cuando aquel tipo penal se refería al “uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática” la acción estaba caracterizada por una manipulación informática fraudulenta como un medio para lograr la disposición patrimonial y dicha conducta tiene correlato con la modalidad de alterar, modificar u ocultar datos informáticos de la tarjeta y/o de los usuarios, de modo que se realicen operaciones en forma no adecuada o que no se lleven a cabo, y también con la conducta de modificar las instrucciones del programa con el fin de alterar el resultado que se espera obtener. “De esta forma un sujeto puede introducir instrucciones incorrectas en el sistema, de manera que no se anote cargos en su cuenta, o la ejecución del pago, transferencia, transacción, etc., por intermedio de aparatos electrónicos o computadoras … La nueva ley … ha extendido ahora la inclusión en la categoría de estafas o defraudaciones, a todo otro perjuicio patrimonial ocasionado por manipulación de sistemas informáticos o de transmisión de datos cuando se altera su sistema operativo … Sintéticamente, la manipulación de sistemas informáticos o transmisión de datos que se vincula con tarjetas de crédito, débito o de compras, será una modalidad defraudatoria propia del inciso 15º, mientras que toda otra operación no vinculada con tales instrumentos encontrará su adecuación típica en el inciso 16º – ambos del Art. 173 del C.P. -, cuando se altere el normal funcionamiento del sistema o de la transmisión de sus datos” ([18]).Aunque no quedan incluidos dentro de este supuesto los casos de ingeniería social, donde el autor con cierta habilidad se hace dar la clave de acceso a un sistema informático, ya sea telefónicamente o mediante phishing ([19]), pero este caso queda encuadrado en la figura genérica del art. 172 porque en este caso no hay una manipulación informática destinada a alterar el sistema, sino unaccionar sobre el punto más débil de cadena de seguridad informática, que es el factor humano ([20]).

Ya se adelantó que la acción típica se concreta cuando la manipulación informática debe “alterar” el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos.“La manipulación debe alterar el funcionamiento del sistema informático o de telecomunicaciones. No es cualquier manipulación informática, sino sólo la que es apta para producir dicho efecto. Si por un error en la programación ello no sucede, estaremos ante un delito tentado o uno imposible (si por la programación del sistema nunca hubiera sido posible realizar la alteración de la forma en que se lo intentaba)” ([21]).

Etimológicamente “alterar”, del latín alterare, significa modificar, cambiar la esencia o forma de algo, trastornar, perturbar. Estos conceptos se adaptan perfectamente al término referido a la manipulación alterativa, pues aquélla consiste en justamente modificar o cambiar el funcionamiento normal de un sistema o la transmisión de datos, y el agente incurre en el tipo al llevar a cabo esa actividad.

Por “sistema informático” me parece adecuada la definición que se daba en la resolución 476/01 de la Secretaria de Comunicación de la Nación como: “Todo dispositivo o grupo de elemento relacionados que, conforme o no a un programa, realiza el tratamiento automatizado de datos, que implica generar, enviar, recibir, procesar o almacenar información de cualquier forma y por cualquier medio”. Y por “trasmisión de datos” – se entiende de dato informático – “toda representación de hechos, manifestaciones o conceptos en un formato que puede ser tratado por un sistema informático”.

Sujeto activo puede ser cualquier persona, el dato lo da el comienzo de la redacción de la norma “el que”, es decir que no se requiere una calidad especial. Si bien estos casos en términos latos, se podría decir que normalmente intervienen sujetos “especializados” en estos menesteres. No obstante, normalmente se menciona al hacker ([22])como aquél que capta o interfiere con información sensible y puede utilizarla en perjuicio del poseedor de la misma, en principio puede ser una mera intromisión en la intimidad de la persona, pero si se sirve de dicha información para defraudar, es obvio que se produce una situación progresiva – por ejemplo ingresar en las cuentas corrientes, en operaciones bancarias, o base de datos de un banco y de esta manera establecer la frecuencia de los depósitos en cuenta corriente de una empresa; qué porcentaje es en efectivo y qué porcentaje es en otro valores; a qué hora realiza los depósitos y en qué agencia bancaria ([23]) – pues de mero intruso pasa a ser ejecutor de un delito contra la propiedad. También esta actividad puede ser realizada por una modalidad denominada cracking. “El cracker con frecuencia es un autodidacta informático que intenta emular al hacker, desarrollando pequeños programas que permitan saltear la rutina interna del programa al que se quiere acceder por la que se chequea si se está registrado (mediante los medios de generación de claves denominados keygens o key generators). Desconoce los sistemas informáticos y usualmente su reto es la simple vulneración del software comercial, plasmando conductas de “piratería informática”. Por esto suele definirse a esta conducta como la de quebrar, remover o eliminar la protección de un programa de forma tal que el mismo funcione, luego de “crackeado”, como si hubiera sido adquirido en forma legal por un usuario registrado” ([24]). Estos individuos a veces utilizan una modalidad vandálica que destruye todos los sistemas, pero esto será materia de abordaje en el tópico de los daños informáticos. Lo real y concreto, es que tanto los “hackers” como los “crackers” en la medida en que manipulen fraudulentamente alterando el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos, incurren en el tipo en cuestión.

Sujeto pasivo, también puede ser cualquiera, quien, en definitiva, resultó engañado y dispuso perjudicialmente del patrimonio. También como en el caso del inciso 15º se puede dar la estafa en triángulo.

Se ha cuestionado que en esta formula se prescinde de la intervención del sujeto activo con el pasivo, aún cuando se diga “defraudare a otro” sin contenido a la intervención de ese “otro”. Dicha interacción resulta indispensable para cualquier supuesto de defraudación, en cambio, en este supuesto – dice la crítica – los protagonistas vuelven a ser el sujeto activo y la máquina o sistema informático “manipulado” para beneficio del primero, sin entrar a escena jamás la segunda voluntad humana defraudada en la relación contraída. “De modo que el sistema o dato informático pasa a ser medio, objeto y sujeto de la presunta defraudación. Tamaña unilateralidad en la realización del acto lesivo o disvalioso lo acerca más al apoderamiento como acto de sometimiento de uno a otro prescindiendo de la voluntad de ese otro, ya sea para hacerse de la cosa bajo engaño, o relacionarse lícitamente en un primer tramo para en un segundo defraudar su buena fe” ([25]).

4.- Aspecto subjetivo

El delito es doloso, de dolo directo ya que el agente debe conocer y querer la realización de los elementos objetivos de tipo penal.

5.- Consumación y tentativa

Como en todos los casos del tipo defraudatorio, la consumación se produce con el perjuicio patrimonial derivado del uso por parte del agente de cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos del sujeto pasivo. La tentativa es admisible.

6.- Confrontación con el Código Penal español

El Código Penal español contempla previsiones sobre el tema en trato en el Capitulo VI “De las defraudaciones”, Sección: 1.ª “De las estafas” en el Art. 248. incs. 2 y 3. En efecto, “2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. 3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. (Apartado añadido de acuerdo con la modificación establecida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)”.

Según SERRANO GÓMEZ – SERRANO MAILLO este es un tipo penal muy abierto que se ha dado con mucha frecuencia en el Código nuevo, y que de acuerdo a sus apreciaciones, crean inseguridad jurídica, pues además de la frase “manipulación informática” también se hace referencia a cualquier “artificio semejante”, con lo cual se abre una amplia gama de posibilidades. Ya en el trance del análisis del tipo, consideran que se trata de una estafa peculiar pues no es posible la concurrencia de parte de los elementos del Art. 248.1 pues no hay engaño, error, ni relación causal con el acto de disposición y la víctima no cede nada al autor, ya que éste toma directamente la cosa. Por ende, debió dedicarse una sección especial que pudo titularse “Defraudaciones mediante manipulaciones informáticas” y la conducta se despliega ante una máquina y no ante una persona como sucede en el Art. 248.1. “El delito de estafa del Art. 248.1 C.P. es un delito de los denominados de relación, que requieren un contacto personal entre un sujeto activo y otro pasivo en el que se integra el engaño. La conducta declarada refiere esa relación personal y refiere que el engaño, esto es la apariencia de titularidad de la tarjeta se realiza por una persona hacia otra persona. Desde esta perspectiva el engaño es a una persona y no a una máquina. Cuando la conducta se realiza frente a una máquina, mediante las formas comisivas del Art. 248.2 C.P. nos encontramos con la denominada estafa informática (sent. de 3 jun. 2003)”. “No encajan aquí los supuestos de uso de tarjetas de créditos sustraídas a su titular o encontradas. No hay manipulación ni engaño, ni error, pues la tarjeta es la idónea. En estos casos estaríamos ante un delito de robo con fuerza en las cosas, pues el uso de la tarjeta hay que considerarla como llave falsa de acuerdo con lo que dispone el párrafo último del Art. 239.” ([26]).

El inc. 3º del Art. 248 consigna: “La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. (Apartado añadido de acuerdo con la modificación establecida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)”.

Con ello se complementa el anterior inciso, pues aquí se pena a los fabricantes y a los que introdujeren o poseyeren o facilitaren programas de ordenador que fueran destinados a la comisión de las estafas del inc. 2º. En este caso es posible el dolo directo, ya que la frase “específicamente destinados” elimina el dolo eventual ([27]).

(*) Abogado (Universidad Nacional de Córdoba).

Ex – Juez de Cámara en lo Criminal y Correccional de la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja. Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.
Co-fundador del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.

Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992.

Asistente y ponente en diversos Congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal.
Investigador y ensayista.

Colaborador de la Revista “La Ley”, de “Voces Jurídicas” de la Revista de Ciencias Penales Contemporáneas dirigida por Marco Antonio Terragni y de Doctrina Judicial publicada por el departamento de Derecho Penal de la Universidad Nacional Córdoba.

Ex – Profesor de Derecho Penal II en la Universidad Católica de Cuyo (Sede San Luis).

Autor de: “Temas de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997; “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999; “Homicidios”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000; “Hurtos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001; “Robos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Encubrimiento y lavado de dinero”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003; “Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004; “El aborto y la cuestión penal” en coautoría con Matías Bailone, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006; entre otros.

[1] ROSENDE Eduardo “Derecho penal e informática” Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2008, ps. 171/172.

[2] Idem (ob. cit. ps. 174/175); FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo – SUEIRO Carlos “Análisis a la reforma en materia de criminalidad informática al Código Penal de la Nación (Ley 26.388)” en LL 2008 – E – 938.

[3] REGGIANI Carlos “Delitos informáticos” LL 2008 – D- 1090.

[4] BARBERO Natalia “La defraudación mediante tarjeta de compra, crédito o débito según la ley 25.930” en “Reformas Penales – II” DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 155 citando a CONDE – PUMPIDO FERREIRO Cándido “Estafas” Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 33.

[5] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo “La protección de banco de datos personales y otros objetos de tutela penal” LL 2008- E- 869. En contra FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo – SUEIRO Carlos (ob. cit. LL 2008 – E – 938) para quienes no se trata de una estafa propiamente dicha en los términos del Art. 172.

[6] GARCÍA Noelia “Delito de estafa informática (Art. 248.2 C.P. Español)” en www.delitosinformaticos.com. acceso 20/08/08.

[7] ALONSO SALAZAR “Delito informático (Análisis comparativo con el delito de daños y otros tipos del Código Penal costarricense)” en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Año V Nº 9”, Ed. Ad – Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 712.

[8] Idem (ob. cit. ps. 712/713).

[9] Idem (ob. cit. ps. 713/714).

[10] Idem (ob. cit. p. 714).

[11] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo (ob. cit. LL 2008 – E – 869).

[12] FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo – SUEIRO Carlos (ob. cit. LL 2008- E – 938).

[13] Art. 4: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que con ánimo de lucro, para sí o para un tercero, mediante cualquier manipulación o artificio tecnológico semejante de un sistema de dato informático, procure la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. En el caso del párrafo anterior, si el perjuicio recae en alguna Administración pública, o entidad financiera, la pena será de dos a ocho años de prisión”. En el Art. 5 (disposiciones comunes) se aclaraba: “1) A los fines de la presente ley se entenderá por sistema informático todo dispositivo o grupo de elemento relacionados que, conforme o no a un programa, realiza el tratamiento automatizado de datos, que implica generar, enviar, recibir, procesar o almacenar información de cualquier forma y por cualquier medio. 2) A los fines de la presente ley se entenderá por dato informático o información, toda representación de hechos, manifestaciones o conceptos en un formato que puede ser tratado por un sistema informático”. Existía un agravante genérico para todos los tipos penales proyectados: “Si el autor de la conducta se tratare del responsable de la custodia, operación, mantenimiento o seguridad de un sistema o dato informático, la pena se elevará un tercio del máximo y la mitad del mínimo, no pudiendo superar en ninguno de los casos, los veinticinco años de prisión”.

[14] RIQUERT Marcelo “Algo más sobre la legislación contra la delincuencia informática en Mercosur a propósito de la modificación al Código Penal argentino por ley 26388” en “Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico” en www.cidpe.com.ar, acceso 20/08/08.

[15] SERRANO GÓMEZ Alfonso – SERRANO MAILLO Alfonso “Derecho Penal. Parte Especial” 11º Edición. Dykinson. Madrid, 2006, p. 424; AMADEO Sergio “La informática y su incorporación en la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal español” en JA – 1996 – III – 1048/156, señala que se trataría de una estafa sin engaño y sin disposición patrimonial voluntaria, por lo que estima que sería peligroso para el principio de legalidad la traspolación de esto a las estafas realizadas por cualquier medio.

[16] PALAZZI Pablo “Los delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la ley 26.388”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 181.

[17] FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo- SUEIRO Carlos (ob. cit. LL 2008 – E – 938).

[18] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo (ob. cit. LL 2008- E- 869).

[19] El nombre viene de una combinación de “fishing” (en inglés pescar) con las dos primeras letras cambiadas por “ph”: la “p” de password (contraseña) y la “h” de hacker (pirata informático). Esta modalidad consiste en remitir un correo electrónico engañoso a clientes para que revelen información personal, tales como sus números de tarjeta de crédito o débito o claves de cuentas bancarias a través de sitios web simulados o en una respuesta de correo electrónico.

[20] PALAZZI Pablo (ob. cit. p. 183).

[21] Idem (ob. cit. p. 181).

[22] “Con la expresión hacking, se hace referencia a un conjunto de comportamientos de acceso o interferencia subrepticios, a un sistema informático o red de comunicación de los mismos, sin autorización o más allá de lo debido” (Cfme. SAEZ CAPEL José “Informática y delito” 2º edición, ed. PROA XXI, Buenos Aires, 2001, p.109). ROSENDE Eduardo considera que dicha delimitación resulta insuficiente, pues el acceso no autorizado puede deberse a diversas motivaciones: desde un simple juego o una respuesta al reto permanente que la máquina significa para el hombre, pero también en ocasiones se presenta como un modus operandi de un ilícito más grande, tales como fraude, sabotaje, etc. (ob. cit. p. 113). Lo resaltado en cursiva me pertenece.

[23] ALONSO SALAZAR (ob. cit. p. 715).

[24] RIQUERT Marcelo “Delitos informáticos” en “Derecho penal de los negocios” CARRERA Daniel – VAZQUEZ Humberto (Directores) Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 326.

[25] FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina- NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo – SUEIRO Carlos (ob. cit. LL 2008 – E- 938).

[26] SERRANO GÓMEZ Alfonso – SERRANO MAILLO Alfonso (ob. cit. ps. 424/425).

[27] Idem (ob. cit. p. 425).

Publicado en elDial – DC1170 12/08/2009

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Por Rubén E. Figari (*)

Sumario: 1.- Consideraciones generales y antecedentes parlamentarios. 2.- Tipo básico. 3.- Virus informáticos. 4.- Agravantes. 5.- Derecho comparado.

1.- Consideraciones generales y antecedentes parlamentarios

La ley 26.388 (04/06/2008 B.O. 25/06/2008 – ADLA 2008-C, 2281) que genéricamente regula los denominados “Delitos informáticos” introdujo varias modificaciones en la ley de fondo, tanto en la Parte General (art. 77) – definiendo los términos “documento”, “firma” y “suscripción” e “instrumento privado” y “certificado” – como en la Parte Especial (art. 128) – pornografía infantil –; (Capítulo III Título V “Violación de secretos y de la privacidad” arts. 153, 153 bis, 155, 157, 157 bis) – todos referidos al acceso a las comunicaciones electrónicas, apoderamiento de las mismas, intercepción, publicación o al acceso a un sistema o dato informático de acceso restringido privado o de organismos públicos, o la publicación indebida de la comunicación electrónica –; (art. 173 inc. 16º) – defraudación informática –; (arts. 183, 2º párr. y 184 inc., 5º último párrafo e inc. 6º) – daño informático y sus agravantes –; (art. 197) – interrupción o entorpecimiento de comunicaciones – y (art. 255) – sustracción, alteración, ocultación, destrucción o inutilización de objetos destinados a servir de prueba –.

En lo que respecta al tratamiento por parte de los legisladores, la Cámara de Diputados (Cámara de origen) había propuesto como proyecto – en lo concerniente al daño informático – los siguientes textos: Art. 12. “Incorpórase al artículo 183 del Código Penal de la Nación como segundo y tercer párrafos, los siguientes: Será reprimido con prisión de un mes a dos años el que, por cualquier medio, destruyere en todo o en parte, borrare, alterare en forma temporal o permanente, o de cualquier manera impidiere la utilización de datos o programas, cualquiera sea el soporte en que estén contenidos durante un proceso de comunicación electrónica. La misma pena se aplicará a quien vendiere, distribuyere o de cualquier manera hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños de los descritos en el párrafo anterior, en los programas de computación o en los datos contenidos en cualquier tipo de sistema informático y de telecomunicaciones”. Art. 13. – “Sustitúyese el inciso 5 del artículo 184 del Código Penal de la Nación, por el siguiente: Inciso 5: Ejecutarlo en archivos, registros, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en sistemas informáticos o de bases de datos públicos”. Art. 14. – “Incorpórase como inciso 6 del artículo 184 del Código Penal de la Nación, el siguiente:

Inciso 6: Ejecutarlo en sistemas informáticos relacionados con la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público”.

En cuanto a sus fundamentos se exponía lo siguiente: “En el art. 12 el Proyecto prevé el daño producido en perjuicio de datos o programas, como agregado al art. 183 C.P. más conocido y receptado en la legislación comparada como “sabotaje informático”. La cláusula se torna imprescindible ya que el código vigente sólo establece como delito el daño que recae sobre cosas tangibles, y los datos o programas de un sistema son bienes intangibles. También se introduce la figura de los “virus informáticos”, al preverse la tipicidad de la distribución de programas destinados a causar cualquiera de los daños descriptos anteriormente”.

La Cámara revisora, en este caso la de Senadores, proponía ciertas modificaciones en el texto. En efecto: Art. 10. – “Incorpórase como segundo párrafo del artículo 183 del Código Penal, el siguiente: En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”. Art. 11. – “Sustitúyese el artículo 184 del Código Penal, por el siguiente: Artículo 184. – La pena será de tres meses a cuatro años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones; 2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos; 3. Emplear substancias venenosas o corrosivas; 4. Cometer el delito en despoblado y en banda; 5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos; 6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público”.

Este texto vuelve a la Cámara de origen para en definitiva quedar plasmado como el art. 11 en la ley 26.388. No se transcriben textos del debate parlamentario ya que podría exceder los límites de este trabajo ([1]).

Ante este espectro tan vasto, en esta ocasión, sólo me limitaré a dar un somero panorama sobre la interpretación que se puede realizar específicamente sobre el “daño informático” que sería el comprendido por los arts. 183, último párrafo y 184 inc. 5º, último párrafo y 6º.

Dentro de tantos intentos por definir el daño informático, en términos generales se podría decir que se trata de toda lesión o menoscabo causado a un derecho subjetivo o interés legítimo mediante la utilización de medios electrónicos destinados al tratamiento automático de la información y que concurriendo determinados presupuestos, genera responsabilidad.

“La existencia de una forma particularizada en la causación del daño – utilización de medios automáticos para el procesamiento de la información – justifica plenamente el tratamiento específico del problema encarnado por la dualidad informática – derecho, empleando una adaptación metodológica al objeto de estudio. La utilización de medios automáticos o electrónicos es el instrumento idóneo para la producción del daño informático. La expresión “medios electrónicos” pretende superar en amplitud y comprensividad a las variadas construcciones doctrinarias que referencian a computadoras, ordenadores, etc., por cuanto aparece suficientemente extensa como para receptar la evolución vertiginosa de la tecnología y la técnica, que, en breves espacios temporales, podría dejar tales expresiones obsoletas. El tratamiento informatizado de datos es propiamente el objeto de la informática, determinando el contenido de las operaciones efectuadas en utilización de sistemas de computación; es la sustancialidad de este aspecto que resulta definitiva de la informaticidad del daño, particularizándolo en relación a otros usos alternativos posibles mediante los mismos medios electrónicos” ([2]).

2.- Tipo básico

En cuanto al aspecto penal, la Ley 26.388 incorpora el 2º párrafo del art. 183, referido al daño informático en estos términos: “En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”.

En atención al primer párrafo del art. 183 se veía que el objeto material del daño está constituido por una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno. Entonces se planteaba el problema que los bienes intangibles – software o datos almacenados en soportes magnéticos, ópticos o electrónicos – no estaban directamente enunciados en la norma y el cuestionamiento era cómo solucionar esta laguna normativa.

PALAZZI indicaba que una primera solución podía ser interpretar ampliamente el concepto de cosa del art. 183 lo que se vería respaldado por la evolución jurisprudencial del concepto de cosa en materia penal, que registra una apertura al considerar punibles actos cometidos sobre determinados bienes cuya naturaleza de “cosa” podía ser discutible. De esta forma se aceptaba que es posible apropiarse – y por ende destruir –, los pulsos telefónicos, la señal de cable y de cualquier energía susceptible de apropiación en virtud de que el art. 2311 del C.C. reformado por la ley 17.711 otorga el carácter de cosa a la energía ([3]). Con esta última interpretación se sostuvo que la información que se encuentra en una computadora adopta la forma de energía, que podrá ser eléctrica o magnética según el soporte que la posea. “La energía magnética que está en la superficie de un disco rígido o un diskette – se debería agregar también un CD –, por ser apropiable, se rige, entonces por las disposiciones de las cosas. Igual criterio se aplicará a la energía eléctrica que se encuentra en la memoria de un ordenador. Ambas pueden ser alteradas por manipulación de una persona, de un programa o un virus hecho a tal efecto. Entonces, la información contenida en una computadora (ya sea en un diskette, en un disco rígido o en la memoria) llega a poseer la entidad suficiente para ser reputada cosa a los efectos de aplicarles las mismas disposiciones. Por otro lado la doctrina moderna le atribuye a la información valor en sí misma como mercancía y la posibilidad de un derecho de propiedad sobre ella” ([4]).

STIGLITZ – STIGLITZ, citando a FROSINI, refieren que: “la información computarizada representa una nueva forma de energía ya que comporta la utilización – para el almacenamiento, procesamiento y transmisión de los datos –, de señales electromagnéticas. Además, se señala que la energía informática es susceptible de apropiación y valuación económica”, aplicando a la información computarizada el régimen de las cosas ([5]). JUNYENT de SANDOVAL también sostiene esta postura, aduciendo que, la informática reúne caracteres similares a los de la energía eléctrica, ya que ésta produce trabajo explotando, accionando o poniendo en funcionamiento un dispositivo mediante una célula fotoeléctrica y, aduna que, como la energía informática implica la “intensificación de fuerzas o la potenciación del peligro ínsito en su empleo”, “debe regir para ella la responsabilidad objetiva por riesgo creado” ([6]).

En sentido contrario a lo antes expuesto se alzaron otras voces que consideraron que los llamados “daños informáticos” no se encontraban previstos en los casos señalados por los arts. 183 y 184 del Código Penal, puesto que expresamente el articulado mencionado en primer término se refería como objeto de delito a las cosas muebles, concepto normativo definido por el artículo 2311 del Código Civil que reza: “Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referenciadas a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”. Es decir, “cosa mueble” implica todo objeto detectable materialmente, transportable y susceptible de tener un valor, definición que impediría considerar a un archivo de computadora almacenado en un soporte informático como cosa mueble y, en consecuencia, como objeto del delito de daño. Sobre el punto se ha explayado la doctrina al señalar que “El contenido intelectual o la información almacenada, es decir la idea que transmite considerada como abstracción, no puede ser comprendida en el concepto de cosa mueble … al destruir o borrar un archivo, esto es el disquete, no se daña, pues puede volver a utilizarse” ([7]). Por lo tanto, se consideró que ningún archivo o página web podía asimilarse al concepto de cosa, por no tratarse de un objeto corpóreo ni pasible de ser detectado materialmente, extremo que necesariamente conducía a la atipicidad de aquellas conductas dirigidas a dañar, destruir o inutilizar archivos, contenidos intelectuales o información almacenada en un soporte, diskette, disco rígido, unidad de almacenamiento extraíble o pendrive u ordenador. Así, fue entendido jurisprudencialmente por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el conocido caso “Piamonti”, de cuyos considerandos se advierte que “el borrado o destrucción de un programa de computación no es una conducta aprehendida por el delito de daño (art. 183 C.P.), puesto el concepto de cosa es aplicable al soporte y no a su contenido” ([8]).

También se ha expuesto siguiendo la anterior postura, pero dándole otra óptica, que a la información se le atribuye un valor en sí misma como mercancía, y la posibilidad de un derecho de propiedad sobre ella. En tal sentido, FORNANGUERIA – ETIENNE entienden que se debe distinguir el concepto de información, del de energía, ya que esta última es el medio que se utiliza para plasmar la información en el soporte adecuado y recuperarla posteriormente y así como la energía humana es necesaria para escribir información en un soporte de papel, la energía electrónica es utilizada para fijar la información en la superficie magnética de un disco duro, un diskette, o la memoria de la computadora, y luego recuperarla para su lectura e interpretación. Esta alternativa la centran en la idea de que aunque el ordenador se encuentre apagado, la información contenida en los soportes del mismo continúa existiendo, del mismo modo que existe la información contenida en un archivo manual guardado en un cajón con llave ([9]).

Esta laguna de la que se hablaba y su intención subsanatoria por parte de la jurisprudencia, ha sido remedada por la incorporación del segundo párrafo del art. 183. En efecto, la reforma ha ampliado los objetos de protección, tutelándose especialmente al dato, al documento, a los programas y a los sistemas informáticos como banco u objeto de ataques ilegítimos, con el fin de mantener incólume su inalterabilidad y de este modo, la afectación de tales elementos pasa a estar comprendidos dentro de la protección que anteriormente se hacía de las “cosas fungibles”, con lo que – desde el punto de vista penal – el concepto de cosa se ha ampliado en forma notable, por lo que en la actualidad ya no será exclusivamente un objeto material corpóreo, sino que también se comprenderá la alteración o la destrucción de datos, documentos, programas y sistemas informáticos que tengan una calidad diferente, caracterizada principalmente por la inmaterialidad propia de tales elementos ([10]).

Según TAZZA – CARRERAS en la primera parte de la norma se incrimina el llamado “sabotaje informático” consistente en la alteración o destrucción de programas o de sistemas informáticos en general de un tercero. Es constitutivo de un delito de resultado al que se puede arribar aún alterando, total o parcialmente el nuevo objeto de protección que comprende también al denominado “software” de estas nuevas tecnologías. Incluso, con la protección ampliada de esta norma, la intangibilidad de una página web en internet es alcanzada por la norma en cuestión.

Los verbos típicos son “alterare, destruyere o inutilizare”. Si bien difiere del “daño común” pues se agrega el término “alterare”, se entiende que no hay mucha diferencia con los conceptos previstos en el tipo penal original. “Alterar” sería modificar un archivo de datos o programa sin destruirlo completamente. En el contexto informático, “destruir o inutilizar” quiere decir borrar definitivamente sin posibilidad de recuperación. La respuesta a si esto ocurre o no en un caso concreto dependerá del sistema informático y operativo utilizado. En la mayoría de los sistemas operativos la acción de borrar no implica que el hecho se produzca indefectiblemente, pues los archivos borrados se almacenan en una carpeta conocida como basurero o trash can. Generalmente, para poder concluir la acción de borrado de datos el usuario debe reconfirmar el borrado para eliminar los documentos e incluso en estos casos es posible recuperarlos en algunas situaciones. Por ende, la consideración de la destrucción debe ser analizada caso por caso. Existen otras formas de borrado mediante virus informáticos, o programas dañinos que pueden “saltearse” estas seguridades impuestas por los sistemas operativos. También cabría la posibilidad de destruir el hardware (generalmente de menor valor) con la finalidad de destruir los datos o software (de mayor valor).

El hecho que exista un sistema de back up, como sucede en la mayoría de las empresas en modo alguno altera el delito de daño, pues la restauración requiere un esfuerzo que ya implica reparar el daño causado ([11]). Por ello se afirma que no se requiere para su configuración de un daño sino que por el contrario, representa un delito de peligro y no de resultado. “Se incrimina las actividades previas que pueden llegar a provocar la producción de un resultado lesivo para los sistemas informáticos. Constituye, en definitiva, un peligro de daño sancionado en forma autónoma, aunque con idéntica penalidad” ([12]).

En cuanto al objeto sobre los que pueden recaer las acciones típicas son: “datos, documentos, programas o sistemas informáticos”. Con ello se incrimina el denominado “sabotaje informático” consistente en la alteración o destrucción de programas o de sistemas informáticos en general de un tercero, pudiéndose arribar a dicho resultado aún alterando, total o parcialmente, el nuevo objeto de protección que comprende también al denominado “software” de estas nuevas tecnologías ([13]), tal como se ha dicho párrafos más arriba.

Por otra parte, además del daño informático tradicional se agrega una nueva modalidad de daño ya que se pune a quien “vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”. Se entiende que estos programas, como por ejemplo un virus maker o herramientas específicas de destrucción de datos, son potencialmente dañosas. Por consiguiente, quien de alguna manera pone en el comercio un programa de tales características, con conocimiento del daño a producir, ayuda de esta forma a cometer el delito de daño a quien usará la herramienta. No se prohíbe la existencia de estos programas, sino que penaliza a quien los venda, los distribuya o los haga circular o introduzca concretamente en un sistema informático ([14]).

Según se aprecia, en esta segunda parte de la disposición penal, la cuestión tiene vinculación con aquellas actividades referidas al manejo y manipulación de virus informáticos que pueden destruir programas existentes en tales sistemas, de modo que se sanciona tanto el acto de vender, distribuir, hacer circular, e incluso introducir tales programas que traen aparejado dicha afectación. “La modalidad de “hacker” destructivo es la contemplada por esta disposición penal, aunque también el tipo penal se conforma con algo menos, como sería la acción de vender, distribuir o hacer circular tales programas aún antes de que ellos penetren en un sistema informático” ([15]).

Señala PALAZZI: “En cuanto a la posibilidad de incriminar a quienes producen una herramienta que puede eventualmente usarse para crear daños informáticos, el tema se plantea con las llamadas tecnologías de doble uso, de las cuales vemos miles de ejemplos en la vida cotidiana: la fotocopiadora, la video casetera, un equipo “doblecasetera”, un ipod, un disco rígido, una grabadora de dvd, el software peer to peer, y un largo etcétera de software y hardware que permite copiar obras intelectuales, reproducirlas, difundirlas. Tanto doctrina como jurisprudencia coinciden ampliamente en que estas tecnologías no son ilegales ni susceptibles de ser prohibidas si tienen usos sustancialmente legítimos o no infractores, aunque de paso también tengan usos no legítimos. La solución legal más razonable en estos casos es permitir la existencia de estas herramientas y solamente sancionar su uso en un caso concreto cuando este uso sea ilícito pero permitiendo que coexistan los usos legítimos. Por ende, si el programa destinado a causar daños encuentra un uso legítimo, tal uso no será ilegal, en cambio si no es posible encontrarle usos legítimos o que no produzcan daño, no se ve porque no debería prohibirse su distribución” ([16]).

En cierta forma la conducta que lleva a cabo el sujeto activo, se podría considerar como progresiva – aunque no necesariamente ocurra de esa forma – ya que comienza como una suerte de intrusismo – actividad que realiza el hacker – para luego pasar a ser un cracker, aunque a veces este último comienza directamente con la actividad vandálica. Esta conducta suele definirse como la de quebrar, remover o eliminar la protección de un programa de forma tal que el mismo funcione, luego de “crackeado”, como si hubiera sido adquirido por un usuario registrado. Se indica que una modalidad vandálica del cracking es la desarrollada por los cyberpunks, en la que la conducta suele venir preordenada por el específico ánimo de destruir datos, programas o soportes informáticos. Se define al cyberpunk como un cracker cuyo único fin es la entrada inconsentida en sistemas informáticos – conducta típica de hack – mediando la corrupción de un password – conducta típica de crack – para destruir datos o implementar en el sistema informático un virus, o bomba lógica, que destruye a los mismos ([17]).

Para algunos autores, al sujeto activo de los delitos informáticos se le adjudica una inteligencia y educación común superior al nivel medio, y con vastos conocimientos informáticos ([18]) y para denominar esta clase de sujetos se suele hablar de los antes descriptos que están caracterizados por un saber informático especial. Si bien es cierto que existen y de hecho operan personas con esas calidades, no necesariamente el delincuente informático debe poseer conocimientos profundos en la materia pues, la computación se halla tan extendida hoy en día que cualquier persona con conocimientos mínimos de informática pueda tener acceso a un ordenador y realizar un delito informático. Se menciona el caso del cajero que desvía fondos mediante el ordenador que usa para contabilizar el dinero que recibe o ingresa falsamente un monto en una cuenta o el caso del empleado de seguridad que conoce los códigos de acceso al sistema y los usa en su provecho ([19]). Idéntica apreciación hace ROSENDE ([20]) quien cita a HERNANDEZ pues explica que en la red, más allá de los hackers, y los crackers, están los que se denominan en la jerga underground de la red lamers o newvies (novatos), copyhackers, “bucaneros”, script kiddie, que demuestra los distintos grados de conocimiento que puede tener una persona para crear problemas en la red, y sin embargo, aún así, no saber nada realmente de tecnología (bucaneros) ([21]).

3.- Virus informáticos

Normalmente y asiduamente los mayores daños informáticos se producen mediante los denominados “virus informáticos”. Se han categorizado bajo un mismo denominador diferentes programas que, si bien afectan la información, lo hacen de forma diferente, y son en realidad códigos lógicos o programas diferentes que no tienen siempre las mismas características. De esta manera son agrupados bajo el rótulo de virus informáticos, programas que no cumplen con los requisitos propios de esta clase de archivos, concluyendo que un virus informático, es algo diferente a un gusano – worm –, un caballo de Troya – troyan horse – o una bomba lógica ([22]).

ROSENDE restringe el concepto en cuanto a lo que abarca el virus informático, pues considera incorrecto tratar aspectos relativos a los problemas que platean las bombas lógicas, los gusanos y los caballos de Troya, pues estos archivos exceden las capacidades informáticas de lo que se denomina virus, mientras que a su vez les falta ciertas características propias de esta clase de amenaza informática, sin perjuicio de que se hayan creado programas que permitan agrupar distintas características de estas cuatro categorías, por ello considera más correcto hablar de “amenazas lógico informático” que permite embolsar tanto a los virus informáticos, como los gusanos, los caballo de Troya y las bombas lógicas ([23]).

Entonces, los virus informáticos son pequeños programas cuya mayor cualidad es la capacidad de autorreproducirse, mediante su ejecución y copiado en un archivo de una computadora siendo una de sus posibles consecuencias el borrado de programas y archivos, la desestabilización del sistema operativo, la recarga de los recursos del sistema, o la memoria, o simplemente la inclusión de mensajes de chistes, realizando todas estas actividades sin la participación de un usuario y con el desconocimiento de éste, utilizando solamente los parámetros de su programación ([24]) y es esta capacidad de autoreproducción la que diferencia a los virus informáticos de los caballos de Troya y las bombas lógicas ([25]).

Un programa gusano, recibe su designación por la forma en que se desliza en y fuera de una red de computación y como en la mayoría de los virus, un programa gusano es sólo peligroso cuando es diseñado para realizar alguna función particular y cuando uno de esos programas se escribe para realizar una función negativa, el programa se mueve a través de una red y desactiva las computadoras helando teclados y pantallas, llenando la memoria o reduciendo la velocidad. Los gusanos o worms son los archivos que más semejanza presentan con los virus por su autoreproducción, pero con la diferencia que éstos no producen efectos destructivos en su versión pura, sino que su objetivo es colapsar el sistema o ancho de banda, mediante su replicación constante.

Las llamadas “bombas lógicas” liberan su carga activa cuando se cumple una condición determinada, como cuando se alcanza una fecha u hora específica o cuando se teclea una combinación de letras. La condición puede ser la llegada de una fecha – bomba de tiempo –, una combinación de teclas o una determinada técnica. Sino se produce ese evento disparador, las bombas lógicas permanecen ocultas y hasta pueden no activarse.

Otra modalidad es el denominado “caballo de Troya” que son programas destructivos encubiertos, aparecen en forma de juego, utilidades y adjuntos de correos electrónicos y una vez abiertos actúan de una manera muy distinta a la esperada, algunos son sólo molestos y envían correo electrónico a todos los nombres incluidos en la libreta de direcciones, otros causan daños graves, a punto de robar contraseñas y archivos. A diferencia de los virus, los caballos de Troya no se autorreproducen. No se va a entrar en detalle del por qué se denominan así pues se sabe que viene del término caballo de Troya referido en el mítico relato de Homero ([26]).

Se ha dicho que los virus informáticos no afectan – en su gran mayoría – directamente el hardware sino a través de los programas que lo controlan; en ocasiones no contiene un código nocivo, o bien, únicamente causan daño al reproducirse y utilizar recursos escasos como el espacio en el disco rígido, tiempo de procesamiento, memoria, etc. En general, los daños que pueden causar los virus se refieren a hacer que el sistema se detenga, borrado de archivos, comportamiento erróneo de la pantalla, despliegue de mensajes, desorden en los datos del disco, aumento del tamaño de los archivos ejecutables o reducción de la memoria total.

De esta manera se podría estructurar una clasificación progresiva de acuerdo a la siguientes pautas: a) Daño Implícito: se trata del conjunto de todas las acciones dañinas para el sistema que el virus realiza para asegurar su accionar y propagación. Aquí se debe considerar el entorno en el que se desenvuelve el virus ya que el consumo de ciclos de reloj en un medio delicado – como un aparato biomédico – puede causar un gran daño. b) Daño Explícito: es el que produce la rutina de daño del virus. Y con respecto al modo y cantidad de daño, se pueden manifestar como: 1) Daños triviales: es decir, los que no ocasionan ninguna pérdida grave de funcionalidad del sistema y que originan una pequeña molestia al usuario. Deshacerse del virus implica, generalmente, muy poco tiempo. 2) Daños menores: los que ocasionan una pérdida de la funcionalidad de las aplicaciones. En el peor de los casos se tendrá que reinstalar las aplicaciones afectadas. 3) Daños moderados: los que el virus provoca al formatear el disco rígido o sobrescribir parte del mismo. Para solucionar esto se deberá utilizar la última copia de seguridad que se ha hecho y reinstalar el sistema operativo. 4) Daños mayores: algunos virus pueden, dada su alta velocidad de infección y su alta capacidad de pasar desapercibidos, lograr que el día que se detecta su presencia tener las copias de seguridad también infectadas. Puede que se llegue a encontrar una copia de seguridad no infectada, pero será tan antigua que se haya perdido una gran cantidad de archivos que fueron creados con posterioridad. 5) Daños severos: son hechos cuando un virus realiza cambios mínimos, graduales y progresivos. No se sabe cuando los datos son correctos o han cambiado, pues no hay unos indicios claros de cuando se ha infectado el sistema y 5) Daños ilimitados: en este caso el virus “abre puertas” del sistema a personas no autorizadas. El daño no lo ocasiona el virus, sino esa tercera persona que, gracias a él, puede entrar en el sistema ([27]).

Hecho un somero panorama sobre algunos de los modos más corrientes en la forma que se producen los daños más frecuentes en la parte informática, y ya apartándose de la cuestión operativa y volviendo a entrar en la parte jurídica, se puede afirmar, que desde el aspecto subjetivo al igual que en el daño convencional, se trata de un tipo que requiere dolo directo, sin necesidad de una ultra finalidad o motivos específicos.

Lo concreto y real, es que a partir de la redacción de esta nueva fórmula, se puede decir que se instala el daño informático en nuestra legislación y se alejan todas las controversias jurisprudenciales que se produjeron sobre el particular.

4.- Agravantes

El art. 11 de la ley 26.388 realiza un agregado en el inc. 5º del art. 184 aludiendo a los datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos.

Esto está referido tanto para el daño informático propiamente dicho como a la introducción de virus informáticos en tales sistemas. “El inciso quinto de este articulado funda el agravante en el hecho de que hay un interés de toda la colectividad en la preservación de la intangibilidad de los objetos que se mencionan en el inciso. De ahí la protección mayor que la ley ha querido dispensarles estatuyendo una pena más grave para el daño de que ellas puedan ser objeto. El daño se agrava aquí por la naturaleza y el destino y la situación de la cosa… Creemos que la calidad de “públicos” en cuanto se refiere a los datos, documentos, programas o sistemas informáticos, debe ser entendido en su vinculación con la naturaleza de la información y con la titularidad oficial de su pertenencia o almacenamiento” ([28]).

Y se introduce el inc. 6º que agrava el daño al: “Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicio de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público”.

En este inciso se contempla el sistema informático como objeto de protección penal y a la información allí contenida, en la medida que revistan una finalidad específica y calificada por estar relacionada con la prestación de servicios de salud, comunicación, provisión, transporte de energía, medios de transporte u otros servicios públicos y se aplica el agravante cuando el daño se ocasione en programas o sistemas informáticos públicos, pertenecientes al Estado – Nacional, Provincial o Municipal – mientras que será de aplicación el inciso 6º cuando el daño afecte al sistema informático de alguna de las prestaciones de servicio calificada por el mismo articulado ya que, en el primer supuesto se agrava por la naturaleza y pertenencia de la información, mientras que en el segundo, por la calidad del servicio que presta la entidad afectada, aunque esta última sea de carácter privado ([29]).

5.- Derecho comparado

En Estados Unidos se ha tipificado una figura de destrucción de datos y sistemas informáticos y la Ley Federal de delitos informáticos, denominada Computer Fraud and Abuse Act de 1986, contempla en la Sección (a).5 la alteración, daño o destrucción de información como un delito autónomo.

El Código Penal alemán en 1986 introduce en el §303.a el siguiente texto: “Alteración de datos. (1) Quien borre, suprima, inutilice, o cambie antijurídicamente datos (§ 202 a, inciso 2), será castigado con pena privativa de la libertad hasta dos años o con multa. (2) La tentativa es punible”. El § 303.b. “Sabotaje de computadoras (1) Quien perturba un procesamiento de datos que sea de importancia esencial para una empresa ajena, una industria ajena o una autoridad para 1. cometer un hecho según el § 303 a, inciso 1, o 2. destruir, dañar, inutilizar, eliminar o modificar un equipo de procesamiento de datos o un medio de datos será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa. (2) La tentativa es punible”.

El Código Penal de Austria (1987) en el §126.a dispone que: “1. Quien perjudicare a otro a través de la alteración, cancelación, inutilización u ocultación de datos protegidos automáticamente, confiados o transmitidos, sobre los que carezca en todo o en parte, de disponibilidad, será castigado con pena privativa de libertad de hasta seis meses o con pena de multa de hasta 360 días-multa”.

Francia con la ley N° 88-19 del 5 de enero de 1988 incluyó en su Código Penal varios delitos informáticos. Entre ellos, se encuentran la figura del art. 462-4 referida a la destrucción de datos que, establecía que “Quien, intencionalmente y con menosprecio de los derechos de los demás, introduzca datos en un sistema de tratamiento automático de datos o suprima o modifique los datos que éste contiene o los modos de tratamiento o transmisión, será castigado con prisión de tres meses a tres años y con multa de 2.000 a 500.000 francos o con una de los dos penas”. Con la reforma penal de 1992, este artículo quedó ubicado en el art. 323-1, con la siguiente modificación: “Se penaliza a quien al acceder a un ordenador de manera fraudulenta, suprima o modifique los datos allí almacenados”.-

El Código Penal italiano (1993) en el art. 392 incluye la alteración, modificación o destrucción total o parcial de programas de computación y el daño a la operación de un sistema telemático o informático. El artículo 420 del Código Penal, referido a atentados contra sistemas de instalaciones públicas, ha sido también modificado. Actualmente cualquiera que realice un acto con la intención de dañar o destruir sistemas informáticos o telemáticos de instalaciones públicas o sus datos, información o programas puede ser castigado con prisión de uno a cuatro años. En casos de consumación del delito (destrucción o daño a los datos) la pena se eleva de tres a ocho años.-

El Código Penal español (1995) contempla en el art. 264.1 “Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el Artículo anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes: …2. La misma pena se impondrá al que por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos”.-

En Latinoamérica varios países han legislado este tipo de delitos, entre otros: Chile (Ley 19.223 de 1993), Bolivia (Ley 1.768 de 1997), Paraguay (reforma al CP en 1997), Perú (reforma al CP en 2000), Colombia (Ley 679 de 2001 sobre pornografía infantil en redes globales), Costa Rica (Leyes 8.131 y 8.148 de 2001), Venezuela (Ley Especial de 2001) y México (Código Penal Federal).-

(*) Abogado (Universidad Nacional de Córdoba).

Ex – Juez de Cámara en lo Criminal y Correccional de la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja. Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.

Co-fundador del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.

Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992.

Asistente y ponente en diversos Congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal.

Investigador y ensayista.

Colaborador de la Revista “La Ley”, de “Voces Jurídicas” de la Revista de Ciencias Penales Contemporáneas dirigida por Marco Antonio Terragni y de Doctrina Judicial publicada por el departamento de Derecho Penal de la Universidad Nacional Córdoba.

Ex – Profesor de Derecho Penal II en la Universidad Católica de Cuyo (Sede San Luis).

Autor de: “Temas de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997; “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999; “Homicidios”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000; “Hurtos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001; “Robos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Encubrimiento y lavado de dinero”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003; “Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004; “El aborto y la cuestión penal” en coautoría con Matías Bailone, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006; entre otros.

[1] Para su consulta ver www.laleyonline.com.ar“Antecedentes parlamentarios”

[2] CALDERÓN, Maximiliano Rafael – HIRUELA, María del Pilar, “Daño informático y derechos personalísimos”, en “Derecho de Daños. Economía. Mercado. Derechos Personalísimos”, GHERSI Carlos (director), Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 366 y sgtes. citado por LEIVA Claudio Fabricio “Responsabilidad por daños derivados de Internet (Reparación y prevención de los daños)” en www.aaba.org.ar/bi22n004.htm.

[3] PALAZZI Pablo “Delitos informáticos”, Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 2000,p. 133.

[4] Idem (ob. cit. p. 134).

[5] STIGLITZ, Gabriel A. – STIGLITZ, Rosana M., “Responsabilidad civil por daños derivados de la informática”; LL 1987-E – 801. En igual sentido AGOGLIA, Marta M; BORAGINA, Juan C.; MEZA, Jorge A.; “Responsabilidad civil por daños causados por el procesamiento electrónico de datos personales”; LL 1991-I – 879 citados por FORNANGUERIA Andrea Isabel – ETIENNE Patricia Marcela “Los virus informáticos y la protección penal de la información” en www.sala.clacso.edu.ar

[6] JUNYENT DE SANDOVAL Beatriz “Daños derivados de la actividad informática” en ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde; “Personas, casos y cosas en el derecho de daños,” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 221citado por FORNANGUERIA Andrea Isabel – ETIENNE Patricia Marcela (ob. cit.).

[7] FILLIA, Leonardo César – MONTELEONE, Romina – NAGER, Horacio Santiago – ROSENDE, Eduardo E. – SUEIRO, Carlos Christian “Análisis a la reforma en materia de criminalidad informática al Código Penal de la Nación (ley 26.388)” LL 2008-E-938 citando a CARO Rodrigo “El archivo almacenado en soporte informático como objeto del delito de daño, artículo 183 del Código Penal” LL 2004- A- 1436. En igual sentido ROSENDE Eduardo “Derecho Penal e informática” Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2007, p. 212.

[8] Idem citando a BROND Leonardo – BRIGNANI Sebastián “Delitos informáticos – panorama deslindante y criterio de demarcación” LL 2004- C- 1250.

[9] FORNANGUERIA Andrea Isabel – ETIENNE Patricia Marcela (ob. cit.).

[10] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo “La protección del banco de datos personales y otros objetos de tutela penal”, LL 2008 – E- 869.

[11] PALAZZI Pablo “Análisis del proyecto de ley de delitos informáticos aprobado por el Senado de la Nación en el año 2007” en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, Abril-Mayo 2008, Lexis Nexis.

[12] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo (ob. cit.); PALAZZI Pablo “Análisis…” (ob. cit. p. 20).

[13] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo (ob. cit.).

[14] PALAZZI Pablo “Análisis…” (ob. cit. p. 21).

[15] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo (ob. cit.).

[16] PALAZZI Pablo“Análisis…” (ob. cit. ps. 21/22).

[17] MORÓN LERMA Esther “Internet y derecho penal: “hacking” y otras conductas ilícitas en la red”Colecc., Derecho y proceso penal Nº 1”, Aranzadi. Pamplona, 1999, ps. 32/33, citado por RIQUERT Marcelo “Delitos informáticos” en “Derecho penal de los negocios” CARRERA Daniel – VAZQUEZ Humberto (Directores) Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 327.

[18] BUOMPADRE Jorge “La tutela penal del sistema informático” LL 1988 – A -985; LILLI Alicia Raquel – MASSA María Amalia “Delitos informáticos” LL 1986- A – 832; JIJENA LEIVA Renato “Chile, la protección penal de la intimidad y el delito informático” Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1992, 110. Todos citados por PALAZZI Pablo “Delitos…” (ob. cit. p. 66 nota 85).

[19] PALAZZI Pablo (ob. cit. p. 67).

[20] ROSENDE Eduardo (ob. cit. p.158).

[21]HERNANDEZ Claudio “Hackers. Los piratas del chip y de Internet” Ed. Electrónica en español, 2001, p. 35. citado por ROSENDE Eduardo (ob. cit. p. 159 nota 113).

[22] ROSENDE Eduardo (ob. cit. p. 133).

[23] Idem (ob. cit. p. 135).

[24] PALAZZI Pablo (ob. cit. p. 145).

[25] ROSENDE Eduardo (ob. cit. p. 136).

[26] Idem (ob. cit. ps. 136/142).

[27] www.segu-info.com.ar/virus/danios.htm.

[28] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo (ob. cit.).

[29] Idem (ob. cit.).

Publicado en elDial – DC11A8 09/09/2009

Foro de Córdoba, nº 130, año XIX, abril 2009

Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste. Nueva serie Año 5 – Nº 8 Editorial Dunken, Corrientes, 2011, pags. 71/86

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Por Rubén E. Figari*  

Sumario: 1.- Introducción.2.- La votación del Tribunal. 3.- La cuestión del resultado en el delito culposo. 4.- Sobre la imputación objetiva.5.- Conclusiones.-

  

1.- Introducción.

No es ninguna novedad que últimamente en nuestro país se ha venido desarrollando en forma muy activa el andinismo, que por sus características se lo considera un “deporte extremo” y también se lo denomina “deporte aventura” que es muy diferente al “turismo aventura”.-

En efecto, hay que distinguir ambos conceptos ya que en el “turismo aventura”, el participante generalmente no es una persona conocedora de la actividad que practica, no conoce las reglas, y la finalidad es siempre la diversión, la adrenalina que ocasiona su práctica, el desafío personal. La consecuencia de ello es que el desconocimiento preciso de la práctica, lleva al desconocimiento de los accidentes que se pueden sufrir.-

El “deporte aventura”, en cambio, se efectúa con sujeción a ciertas reglas y con finalidad recreativa o competitiva. Los deportistas profesionales cuentan con un profundo y completo conocimiento de las probabilidades de accidentes que les acechan. Desde esta perspectiva, la finalidad exoneradora de la asunción de riesgo resulta en el ámbito profesional mucho más potente que en otras formas de práctica deportiva. Un deportista profesional conoce plenamente los riesgos que asume y cuales de estos son normales y cuales extraordinarios [1].-

En lo referente al guía de montaña, el mismo no sólo se limita a llevar a quien lo contrató a la cima o a un punto determinado, sino que debe asegurarse un ascenso y descenso seguro de su cliente o del grupo, conociéndose esto como “comunidad de riesgo”, por consiguiente se responsabiliza por la salud y la vida de quienes han confiado en su profesionalidad para emprender la actividad. En ese emprendimiento se presentan circunstancias o alternativas críticas y que requieren de cierta decisión repentina y de prever o anticiparse a los hechos que puedan ocurrir y que pongan en peligro todo el grupo, de ello emerge la posición de garante que comienza desde el inicio del ascenso hasta el descenso [2].-

Tradicionalmente se han mencionado como fuentes de la posición de garante a la ley, el contrato y la conducta del sujeto, lo cual no implica que cualquier deber generado por alguna de estas fuentes entraña que el obligado se halle en posición de garante, pues no pasa de ser un indicador general de las vías por las que puede alcanzarse esa particular posición jurídica y por ende es un criterio relativo. En el asunto de la ley se suele citar el caso de los padres con respecto a sus hijos. En el del contrato se opera, por ejemplo, cuando se crea para una de las partes la obligación de garantía muy particular, como sería el remanido caso de la enfermera que se obliga a cuidar a un enfermo; el guía que se obliga a conducir al explorador por un terreno peligroso; el médico que se obliga a atender una guardia. Y la más complicada fuente es la de la conducta precedente del sujeto, la cual aparece a veces, en forma incuestionable en el caso de quien determina a otro para que emprenda una empresa arriesgada, dándole seguridad de que habrá que asistirle para que nada suceda [3].-

El caso es que tanto en una alternativa como en la otra – “deporte aventura” o “turismo aventura” – se han generado accidentes fatales que obviamente, entran en la esfera penal, pues se debe determinar el factor de atribución de responsabilidad, aún en este tipo de situaciones. Es evidente que en el caso en comento se podría incluir dentro del denominado “turismo aventura” dadas las características particulares de como se han desarrollado. Pero recientemente, entre el 6 y 8 de Enero del corriente año, se pudo asistir – merced al vídeo proyectado por los medios de comunicación – al deceso del guía de montaña Federico Campanini y de la turista italiana Elena Zenil en las cumbres del Aconcagua – altura estimada 6.959 metros – lo que evidentemente constituye en ese caso el “deporte aventura” o “deporte extremo”. Es más, en el momento de escribir estas líneas – 09/03/09 – un andinista estadounidense cayó junto con otros tres en una grieta de hielo cuando intentaban hacer cumbre en el Cerro Tronador, en San Carlos de Bariloche.-

En torno al caso “Lamuniere” se puede consignar que el primero de septiembre de 2002 un grupo integrado por estudiantes de la carrera de Educación Física de la Universidad Nacional del Comahue fue arrastrado por una avalancha en el cerro Ventana – San Carlos de Bariloche – provocando la muerte de nueve estudiantes y lesiones de diversa consideración a varios otros. El guía responsable era el profesor Andrés Daniel Lamuniere, a quien el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de General Roca con fecha 04/05/2005, lo condenó a la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo e inhabilitación especial para desempeñarse como docente y guía de montaña por el término de diez años, como autor del delito de homicidio culposo agravado por el número de víctimas fatales y lesiones culposas, en concurso ideal (arts. 84, 2º párrafo, 94 y 54 del C.P.). La Cámara Nacional de Casación Penal (23/02/2008) casó parcialmente la sentencia sólo en cuanto a la efectivización de la condena de prisión efectiva, mas confirmó el resolutorio en lo restante [4].-

2.- La votación del Tribunal

En el voto del Dr. Ferrando se dijo que: “De acuerdo al contexto probatorio vertido en el plenario considera que se ha acreditado con el estado de certeza que exige esta etapa procesal, que la avalancha fue provocada por la violación al deber de cuidado del acusado, quien con los datos que tenía a su alcance respecto del estado de la montaña y la experiencia que posee en esa actividad, pudo prever el acontecimiento que concluyó con el resultado fatal que se ha investigado en este proceso”. Acude a SOLER para definir a la negligencia y a DONNA para señalar en lo que consiste la imprudencia. “Por ello, al decir de ZAFFARONI, mientras que el negligente no hace nada que la prudencia aconseja hacer, el imprudente realiza algo que las reglas de la prudencia aconsejan no hacer. Puede afirmarse que tanto la impericia como la inobservancia de los reglamentos no son más que casos de negligencia o imprudencia. En consecuencia, Lamuniere violó el deber de cuidado puesto a su cargo, derivando ello en la ocurrencia de resultados dañosos previstos en la ley, solo explicables por un actuar negligente e imprudente de su parte. Así para este primer caso, se ha acreditado con el grado de certeza que exige esta etapa procesal que el imputado no controló el equipo que llevaban sus alumnos, no tomó en consideración el estado físico de los mismos habida cuenta que venían de un receso invernal, ni advirtió las señales de peligro existentes en la montaña: presencia de cornisa, elevada temperatura ambiental, precipitaciones en los días anteriores, importante inclinación del terreno, gran acumulación de nieve, ausencia de heladas la noche anterior, orientación de la ladera respecto del viento (sotavento). Asimismo, no tomó en cuenta la inexperiencia de los alumnos para emprender tan importante travesía, ya que de sus testimonios surge que habían ingresado en la universidad hacía cinco meses, y que ésta era la primera caminata en montañas nevadas.-

También omitió evaluar que el grupo que tenía a su cargo se había alimentado en forma no acorde con la exigencia de la travesía que les requirió, desatendiéndose del cansancio físico de los alumnos. Por otro lado y a título de las imprudencias reprochadas al acusado, también se acreditó plenamente en el debate que el profesor Lamuniere y su grupo de alumnos habían agotado los objetivos pedagógicos planificados con la actividad que desarrollaron en el refugio “El Horrible”, el día anterior al hecho investigado”. Asevera, “ …que prescindiendo de una motivación didáctica, el día domingo llevó a los alumnos hasta el Cerro Meta en una travesía que – por los propios dichos de Lamuniere – les demandó dos horas y media de caminata hasta la cima de una montaña que tiene casi dos mil metros de altura, para continuar después hasta el filo del Cerro Ventana. Esta prolongada marcha en ascenso no encuentra explicación alguna que la justifique, máxime tomando en consideración las condiciones de experiencia, alimentación, estado físico y equipos que presentaban los alumnos bajo su mando”. Consigna: “…que la ruta de descenso fatal no fue sino la consecuencia directa de esta innecesaria travesía que, agotando la fuerza física de los alumnos, los guió hasta la cumbre de uno de los cerros más importantes de esa región”. Aduna que: “Con desconocimiento del lugar por donde el grupo bajó – ya que Lamuniere reconoció en su indagatoria que no lo había transitado anteriormente – condujo a sus alumnos por un camino que indefectiblemente debía atravesar el valle cubierto de nieve, convexo y con una inclinación de 30° de promedio, que se presentó ante sus ojos. Al existir un camino alternativo, – conforme las constancias de autos – el acusado en vez de disponer el retroceso del contingente para tomar por el camino denominado “de las pircas”, continuó su descenso con el fin de atravesar la ladera para, paradójicamente, empalmar con esta senda. Ello sólo puede explicarse, lamentablemente, con el único objetivo de llegar antes al lugar donde se encontraban los micros esperando al grupo para concluir la actividad. Continuando con este cuadro de imprudencias, y aún a sabiendas que lo aconsejable era el paso de una persona a la vez por un sector tan delicado, el imputado ordenó que el grupo se enfilara detrás suyo, lo que a su paso provocó la avalancha que los arrastró, a tenor del sobrepeso puesto sobre las placas”. Resume su pensamiento en que Lamuniere violó el deber de cuidado que le exigía la realización un examen previo del sector para advertir el peligro, y también la omisión de acciones críticas que excedieron el riesgo permitido. El imputado en función de su trabajo se encontraba en posición de garante respecto de los alumnos acogidos a su protección, los que guardaban una absoluta dependencia respecto al protector. Hace hincapié en que a diferencia de lo que podría ocurrir con un grupo de adultos que contratan los servicios de un guía de montaña, los alumnos muertos y lesionados eran menores de edad que se encontraban estudiando la carrera de Profesorado de Educación Física, bajo las pautas que la universidad les impuso y la planificación que el profesor presentó. Es más, la omisión a concurrir a esta salida aparejaba una sanción, cual era la falta injustificada, y con ello pérdida de regularidad en la materia. Desde este punto de vista, los estudiantes no tenían la posibilidad de revisar la decisión que tomó el profesor Lamuniere, ya sea por su condición de educandos como por falta de nociones en el tema de montaña. A falta de una reglamentación específica respecto de los comportamientos en la montaña, se debe comparar la conducta que realizó el acusado con otra cuyo resultado habría previsto un hombre cuidadoso. En tal sentido, la experiencia y nociones de Lamuniere en montañismo resultan reveladoras al momento de analizar su conducta, ya que contaba con los conocimientos necesarios para evitar el resultado dañoso que hoy se le imputa. Estos datos demuestran que el evento fatal pudo ser evitado por el acusado, ya que cuanto mayor fue el deber de obrar con prudencia, con pleno conocimiento de las cosas, mayor es la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 del C.C.). Concluye en calificar el hecho investigado como homicidio culposo agravado por el número de víctimas fatales, previsto y penado por el art. 84 del C.P., 2do párrafo, y lesiones culposas tipificadas por el art. 94 del mismo ordenamiento legal. El hecho investigado cae en las dos figuras penales citadas, debiendo concurrir por ello en forma ideal a tenor de lo dispuesto por el art. 54 del C.P.-

El doctor de la Rosa a su turno expresa que: “Afirmo que frente a un desvalor de acción a través de un comportamiento negligente e imprudente, como lo afirma el primer votante y a un desvalor de resultado, que implica una violación o puesta en peligro de un bien jurídico, resulta a mi juicio, soslayar todas las teorías que explican la causalidad y adoptar la teoría de la “imputación objetiva” que considero resuelve el conflicto en concreto. La base de ella consiste, según JESCHECK “en que un resultado causado por una acción humana, solo puede serle imputable cuando dicha acción ha creado una puesta en peligro jurídicamente prohibida y el riesgo se ha realizado en el resultado típico” – en este caso muerte y lesiones de los estudiantes –. En mi modesta opinión, no se han configurado ninguno de los supuestos que excluyen este juicio normativo. En primer lugar, la ausencia de un peligro jurídicamente relevante, que implica imputar riesgos normales de la vida, ej. el patrón que manda a su peón al bosque para ser electrocutado por un rayo. En segundo lugar, cuando el resultado se encuentra fuera del ámbito de protección de la norma que el autor ha infligido con su acción, porque en ese caso no se ha realizado en el resultado un riesgo creado por el autor y jurídicamente desaprobado, sino otro que resulta diverso: ej. la persona que habiendo sido herida no puede moverse del lugar del hecho y fallece carbonizada por la caída de un rayo. En tercer lugar, las hipótesis de favorecimiento de la autolesión ajena que tiene lugar a través de una actuación plena del ofendido, ya que el resultado es imputable a la esfera de riesgo de la víctima. Ej. participación conjunta de consumo de heroína a consecuencia del cual fallece la otra persona. Por último los casos de comportamientos alternativos conforme a derecho. Esto rige cuando la causa hipotética substitutiva de la real viene constituida por un fenómeno natural. Ej, el autor derriba un avión mediante una bomba aunque aquél se hubiera precipitado al mismo tiempo por una falla del motor”. Considera que el principio de confianza invocado por la asistencia técnica, en su concepto no resulta subsumible al caso. En cuanto a los protocolos de seguridad, deben considerarse como simples medidas preventivas dictadas por la autoridad administrativa, pero de ninguna manera deben ser ponderadas a los efectos del art. 18 de la Constitución Nacional”. Finalmente, da por descontado “…que el obrar negligente e imprudente de Lamuniere produjo el resultado pluri lesivo que se le imputa en autos y que determina, tal como lo expone el primer votante, entre otras, porque se produjo por el desprendimiento de la placa húmeda por la sobrecarga que se generó por el tránsito de dieciséis (16) personas sobre la misma. Con la acreditación de ello doy por probado el tipo objetivo y subjetivo que corresponde al art. 84 y 94 del C.P.”. Cita a JESCHECK en el sentido que: “la conciencia de la antijuridicidad posee un significado autónomo y, en verdad, en la medida en que el autor debe saber que se trata de exigencias objetivas de cuidado que hay que cumplir en el caso concreto, de auténticos deberes jurídicos y no meramente de exigencias de cortesía o de la consideración debida a la moral y las buenas maneras”. “… El reproche de culpabilidad en la imprudencia también depende de que el autor conforme con sus capacidades personales, no solo exige el criterio objetivo de una persona concienzuda y cuidadosa, sino que lo importante es el sujeto mismo, con su nivel de fuerza, experiencias y conocimientos (criterio subjetivo). Por ello hay que preguntarse, si de acuerdo con la experiencia, “otra persona”, con la edad, inteligencia y conocimientos de Lamuniere, así como en su mismo lugar y situación, habría sido capaz de satisfacer las exigencias internas o externas del cuidado debido que eran demandadas en orden a la evitación del resultado lesivo. Considero que en el supuesto, el mismo obró con conciencia de que su obrar imprudente y negligente, de acuerdo con sus conocimientos personales que fueron puestos de manifiesto en el juicio, no cumplió con las exigencias para evitar el resultado producido, teniendo presente que estaba advertido de la previsibilidad de éste. Por tales razones no existen ningunas de las causas que excluyen este estrato del delito, como la coacción, el error de prohibición y la obediencia debida, por lo que se configura el nivel de culpabilidad, que no es sólo la aplicación irrestricta del principio de que “no hay pena sin culpa” sino que como lo sostiene ROXIN, es la medida para la aplicación de la pena en el caso concreto. Como consecuencia de ello corresponde calificar el hecho investigado como lo efectúa el primer votante”.-

Finalmente, el Dr. Albrieu dijo que: “La doctrina y la jurisprudencia exigen, como primer e ineludible requisito, que exista una relación de causalidad entre ambos, entendida ésta en el sentido de que la conducta debe constituir una condición necesaria para la producción del resultado. Esta relación de causalidad es una relación necesaria pero no suficiente para la imputación del resultado lesivo. En el caso bajo examen, es evidente que da tal relación, ya que la decisión de atravesar la ladera cubierta de nieve fue tomada libremente por Lamuniere y, constituyó, este accionar, una condición del resultado. A partir de la existencia de la causalidad, los principios de imputación objetiva desarrollados por la doctrina han de servirnos para determinar la relevancia penal de los distintos factores causales. En primer lugar deberé considerar si el acusado ha violado un deber de cuidado, o, lo que es lo mismo, si su conducta ha superado el límite del riesgo permitido. La defensa ha sostenido que la actividad en la montaña es siempre riesgosa, debiendo inferirse de tal afirmación que el resultado luctuoso fue producto de los peligros inevitables que acechan a todo aquél que la practica, y por lo tanto solamente atribuible a la desgracia. Es cierto que existen riesgos en la práctica de este tipo de caminatas, como en todos los espacios en que se desenvuelve el hombre. Fue atinada la expresión de uno de los testigos que, al ser preguntado si existía el “riesgo cero” en la montaña, respondió que no, y que ni siquiera caminar por la calle implicaba un ‘riesgo cero’. Es decir, el espacio vital en las actuales sociedades es hasta cierto punto riesgoso, reconociéndose desde ya algunas actividades en la que el riesgo es mayor. No escapa a la experiencia común que caminar por los cerros es ciertamente más peligroso que hacerlo por otros lugares. El derecho penal, como no podría ser de otra forma, reconoce como un obstáculo para tener una conducta como delictiva que la misma sólo produzca un riesgo acorde con ciertas consideraciones de índole cultural, propias de una determinada sociedad. Es lo que la dogmática penal llama el riesgo permitido. Sólo las conductas que exponen al bien jurídico protegido a un peligro superior al autorizado adquieren relevancia para la imputación penal. Es decir que la comunidad acepta ciertos riesgos por razones de valoración de intereses, es decir, sopesando las ventajas y las desventajas que la actividad produce, o, en otros casos, por razones históricas o por otro tipo de justificaciones. Es claro que sería imposible todo tipo de vida social si se intentara eliminar todos los riesgos, pero esta aceptación de los peligros se limita hasta un cierto punto, a partir de lo cual llegamos al riesgo no autorizado… En algunos campos de la vida en sociedad el riesgo permitido se encuentra reglamentado por disposiciones legales, siendo el más común en la actualidad el del tránsito automotor. En otros aspectos, en cambio, la autorización del peligro depende de otro tipo de regulaciones. Al respecto nos dice Günther Jakobs: “Junto a las regulaciones legales de ámbitos vitales peligrosos aparecen las reglas del arte, las normas técnicas y otros sistemas de regulación no formales”, agregando a continuación que “lo prohibido por estas normas no es que el indicio de la naturaleza no permitida de un riesgo, pues el consenso de una asociación de expertos ciertamente es ‘experiencia acendrada’, pero, al contrario de la ley, no contiene valoración vinculante alguna” (Derecho Penal, Parte General, p. 249). O sea que los límites de peligro que se consideran permitidos no siempre surgen de una norma legislativa, ya que existen múltiples actividades que no están regladas de esta forma y que, sin embargo, encuentran su regulación en otro tipo de normas sociales. En el caso que nos ocupa los cuidados a seguir “surgen como resultados de Congresos Internacionales, de Comisiones dedicadas a tal fin y de los trabajos de investigadores-montañistas y sus protocolos o métodos vastamente difundidos en literatura específica”, “Las normas de prevención de accidentes de avalanchas surgen de los conocimientos por guías y montañistas en cursos en el exterior, cursos recibidos en Bariloche por expertos extranjeros, diversa bibliografía, internet, y cultura general (experiencia) de montaña”. Es por ello que no puede encontrar acogida favorable la pretensión de la defensa técnica de considerar que, frente a la falta de preceptos legales, no existen regulaciones que puedan aplicarse a las caminatas y que nos sirvan de parámetro de cuidado necesario. Las normas técnicas, las que derivan de la experiencia acumulada y las llamadas legis artis, sirven como pautas a seguir para una debida prevención de los riesgos. Como consecuencia de lo dicho en este acápite, resulta claro que no ha habido una violación del artículo 18 de la Constitución Nacional como lo pretende la defensa, ya que la ley previa que la norma de máxima jerarquía exige lo constituyen los arts. 84 y 94 del Cód. Penal. El juicio sobre el carácter permitido o no del riesgo debe practicarse desde una visión ex ante. Es un juicio objetivo, que no depende del juicio del autor, sino de la apreciación de las condiciones materiales de las circunstancias que determinaron concretamente el peligro. En este punto adquieren gran importancia las conclusiones a las que llegaron los peritos, ya que a partir de ellas puede sostenerse que Lamuniere excedió los límites del riesgo permitido, ya que el cruce por la ladera este y este noreste del Cerro Ventana desconoció las normas técnicas que indican claramente que se daban en ese sector las condiciones para que se produjera un alud. También se produjo una violación de las normas de cuidado al transitar en forma conjunta sobre la placa, sin tomar ningún tipo de cuidado. El resultado de muertes y lesiones se produjo como consecuencia de esta elevación del riesgo. Como ya dijimos, quedó acreditado que los alumnos fueron arrastrados por el desprendimiento de la placa de nieve y de las certificaciones médicas agregadas al debate se desprende que tanto las muertes como las lesiones fueron consecuencias directas del alud. Como conclusión de lo hasta aquí analizado y reseñado, puedo afirmar que se dan los requisitos como atribuirle objetivamente a Andrés Lamuniere el resultado de muertes y lesiones. Resta analizar el llamado tipo subjetivo, es decir la imprudencia en el obrar del enjuiciado. En los delitos culposos el autor ignora negligentemente que realiza el tipo, o conociendo la posibilidad de su realización, no la quiere, a diferencia de los delitos dolosos en los que el autor sabe y quiere la realización de la conducta prohibida. El autor sabe que hurta, que estafa, o que lesiona, y lo quiere hacer. En los delitos culposos, en cambio, el autor no quiere de forma alguna el resultado típico, ya porque ignora la existencia del peligro (culpa inconsciente) o porque yerra sobre el carácter concreto del peligro (culpa consciente). En este segundo supuesto, el autor prevé la posibilidad de la producción típica del resultado, no asumiéndolo, no dando la debida importancia al resultado o confiando en que no se producirá. En el primero, “pese a tener los conocimientos que le permitirían representarse esa posibilidad de producción del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la representa o, lo que es lo mismo, no tiene conciencia de la creación del peligro” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, Parte General, pag. 524), agregando que “en cualquier caso, para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable, es decir, que no es necesaria la actualización (el pensar en ello o la conciencia de la creación del peligro)”. Es importante recalcar esta afirmación de Zaffaroni: quien actúa con culpa inconsciente sabe de la norma de cuidado, pero por ligereza o negligencia no piensa en ello. El conductor descuidado que atraviesa un cruce de calle sin prestar atención al semáforo, sabe que no debe hacerlo si la luz es roja, pero no actualiza tal conocimiento. Es por ello que en ambos tipo de culpa el autor debe conocer la norma de cuidado que está violando. Esta diferenciación entre culpa consciente e inconsciente ha perdido importancia en la consideración de los autores, ya que, se señala, tanto en uno como en otro caso la gravedad de la conducta puede ser mayor o menor. Más allá de esta diferenciación, deberemos determinar, de acuerdo a las probanzas producidas, si Lamuniere actuó con imprudencia. Todos los testimonios producidos en el debate han señalado que el acusado es una persona con experiencia y conocimiento en las actividades de montaña. Ello se confirma con los resultados de los concursos docentes en los que se presentó, y que señalan su versación en estos temas. Se ha señalado también el buen concepto que goza entre sus compañeros. El tipo de conocimiento necesario para reconocer las señales que hacen prever la posibilidad cierta de una avalancha no puede haber sido de ninguna forma ajeno a Lamuniere, habida cuenta, como señalé, de sus antecedentes y experiencia. Tampoco pudo ignorar las medidas de precaución que la técnica enseña frente a una situación como la que debió enfrentar: transitar de a uno y aflojar las correas de mochilas y elementos similares… Resulta claro que debe concluirse que Lamuniere minimizó la importancia de los signos de riesgo, o no prestó la debida atención al peligro de avalancha que presentaba la ladera a atravesar. Y en este punto cabe hacer una acotación. La diligencia que debe exigírsele al acusado en este hecho no es la de un simple montañista, sino la de un montañista que se desempeña como profesor y que tiene a su cargo a alumnos de poca o ninguna experiencia, que confiaban plenamente en él y que, por otra parte, no podían revisar críticamente sus decisiones, tanto por la desigualdad de conocimientos como por la debida obediencia a quien revestía el carácter de docente. Lamuniere debió respetar, en su doble carácter de guía y de educador, los deberes propios de una y otra profesión. Debió guardar los cuidados que le señalaban las normas técnicas y de experiencia relativas a las caminatas de montaña, e igualmente las que derivan de su carácter de profesor encargado de la seguridad de sus alumnos, muchos de ellos menores de edad. Puedo concluir que el acusado actuó con imprudencia en el hecho que juzgamos. Cabe agregar por último, que no se alegaron ni probaron causales que excluyan la antijuridicidad de la acción ni la culpabilidad de Lamuniere. En síntesis, ante la primera cuestión que plantea la existencia del hecho y la responsabilidad del autor, mi respuesta es positiva”.-

Como se advierte del contexto de los sufragios emitidos, el Tribunal ha apelado a la aplicación de las reglas de la imputación objetiva, a la posición de garante, a la previsibilidad y la evitabilidad para considerar la responsabilidad del acusado en el evento luctuoso. El mismo presenta facetas no comunes a los delitos imprudentes, pues se desarrolla en un ámbito propicio de riesgo, más grande de lo común, donde se desarrollan factores tanto previsibles como no y que requieren un especial conocimiento por parte del sujeto activo superiores al nivel medio de la persona común, por ello se hace hincapié que de acuerdo a las capacidades superlativas del acusado, éste no podía desconocer el riesgo que significaba tomar la decisión de bajar de la montaña por el lugar donde acontece el suceso. Asimismo, el Tribunal descartó – como planteo defensivo – la inexistencia de protocolos de seguridad que podrían haber influido en la conducta del acusado, lo cual aparece correcto ante la dificultad que tendría el legislador de abarcar un sinnúmero de conductas que podrían provocar el resultado dañoso y por otra parte, la inexistencia de dichos protocolos – no obstante mencionar ciertas regulaciones que se han indicado en congresos, simposios o comisiones de trabajo – no impide la imputación de la conducta a título imprudente, en base a los relatos de los peritos.-

Según MUCHNIK en los dos votos primeros – Ferrando y De la Rosa –, se fijó el esfuerzo en advertir la violación al deber de cuidado. En tanto que el Dr. Abrieu se refirió a dicho instituto en términos de elevación del riesgo permitido; riesgo prohibido y violación del deber de cuidado fueron así conciliados como conceptos correspondientes. “La conceptualización del delito culposo siempre estuvo estrechamente vinculada a la violación de un deber de cuidado, como elemento esencial, junto a la previsibilidad y a la evitabilidad. Autores como JESCHECK, adjudican a la infracción del deber objetivo del cuidado al injusto de la acción y a la causación y previsibilidad del resultado, como injusto del resultado en los delitos imprudentes. El expediente de acudir a la violación del deber de cuidado por sí solo, es decir, sin que se lo presente como una forma concreta de elevación del riesgo permitido, como correctamente lo efectuó el magistrado que votó en último lugar, puede provocar una apreciación errónea del tipo de conducta que se está imputando, en la medida del no cumplimiento de los debidos deberes de cuidado podría hacernos pensar, como lo apunta ROXIN, en un comportamiento omisivo, es decir, el sujeto no se comportó como debía. Cuando en rigor, se está reprochando haber elevado el riesgo permitido dentro del ámbito de protección del tipo y ello se realizó en el resultado lesivo previsto. El sujeto actuó, al sobrepasar los límites de ese riesgo. Y ello se aprecia con mejor claridad si justamente la modalidad culposa imputada resultó ser imprudente” [5].-

3.- La cuestión del resultado en el delito culposo.

Hay afirmaciones en el sentido que en el delito culposo el resultado debe ser la consecuencia directa de la infracción del cuidado exigible, ya que aquél es el cambio que se opera en la situación en que se encontraba el bien jurídico en el momentoque precedía al de la acción que será objeto de enjuiciamiento. Luego éste debe estar conectado de tal manera a ese comportamiento que no exista una sección o solución de continuidad; vale decir, que no haya una separación que impida considerar la unión como un elemento indisoluble. Posteriormente que el efecto tiene que traer su origen de la violación del deber de cuidado y finalmente, la solicitud de hacer las cosas bien debe estar impuesta por la ley. De modo que, en base a estos parámetros, únicamente cumpliéndose estos cuatro requisitos podrá tenerse por sentado el riesgo generado por la conducta que alcanzó su concreción en el resultado, adecuándose así al tipo penal [6].-

Otra opinión resalta que el resultado constituye una limitación dentro de la tipicidad culposa y la exagerada atención sobre el resultado determinó que durante mucho tiempo no se reconociera la conducta como lo jurídicamente desvalorado en el tipo culposo, sin perjuicio de que también lo fuese el resultado, pero no en sí, sino como consecuencia de la acción desvalorada. “El tipo culposo no puede explicarse desde el resultado, puesto que no se halla estructurado de ese modo, toda vez que la conducta culposa es tal en la medida en que la programación de la causalidad dentro de la finalidad es defectuosa respecto del deber de cuidado exigido. Desde este ángulo se debe apreciar el defecto de programación. Por consiguiente, la culpa es una programación defectuosa de la causalidad por no responder al cuidado debido, lo que sólo es determinable cuando se sabe cuál era la finalidad de la programación”. Sin duda, según se alude, el tipo culposo no puede entenderse exagerando la importancia del resultado, pero tampoco puede serlo poniéndose en la posición contraria de centrar la atención en forma incluyente en la creación de un peligro, pues esta posición extrema conduce a negar al resultado toda importancia limitadora típica y desaparece la función reductora de la conexión de antijuridicidad y termina por admitir la tentativa culposa. Así esta tesis radical pretende que el resultado no integre el tipo del delito culposo, con lo que se lo reduce a una condición objetiva de punibilidad. Esta posición deja de lado que el resultado es decisivo para determinar si la conducta imprudente es un injusto administrativo, un delito de lesiones o un homicidio culposo. Esta tesis extrema que excluye el resultado del tipo culposo deriva de un especial entendimiento de la afirmación de que el resultado es, en esos tipos, un componente de azar. Es más, la doctrina dominante permite por lo general que el resultado tiene el carácter de componente de azar, en tanto una minoría halla la responsabilidad en el resultado. Pero es menester hacer una aclaración, pues el hecho de afirmar que existe en el resultado un componente de azar, lo cual en principio puede aparecer como correcto, ello no implica como equivalencia de indiferencia del resultado. “Esta implicancia deriva de la pretensión de excluir el azar del derecho penal, cuando ello es absolutamente imposible, dado que también hay un componente de azar en la producción del resultado doloso, pero también lo hay en que un acto preparatorio quede en tal condición o pase a ser un acto de tentativa. Sin el resultado – que en toda tipicidad tiene un cierto componente azaroso – no hay pragma típico, porque no hay conflicto o este tiene incidencia mucho menor o ínfima. Desde el punto de vista de la conflictividad social, no pueden equiparase las situaciones de quien viola el deber de cuidado sin producir ningún resultado y de quien lo hace con producción de múltiples muertes. Tampoco es verdad que la desvinculación del resultado respecto de la voluntad afecte el principio de culpabilidad en sentido amplio: el resultado culposo se desvincula de la voluntad sólo como contenido querido por ésta, pero permanece en relación con ella a través de la violación del deber de cuidado o creación del peligro prohibido, que debe ser determinante del resultado” [7].-

Debe dejarse en claro que en la culpa siempre debe crearse un peligro prohibido por violación del deber de cuidado. “La pretensión de caracterizar la culpa mediante la causalidad y la previsibilidad se considera fracasada desde hace tiempo, por lo que es hoy opinión generalizada la necesidad de una falta de cuidado exterior como componente conceptual indispensable, aunque no suficiente. Cualquiera sea el valor que se le asigne a la violación del deber de cuidado, siempre se reconocerá como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado como realización de ese peligro” [8].-

De esta manera, son muchas las actividades en que es previsible la producción de un resultado lesivo, empece, en dicha previsibilidad hay una limitación de carácter normativo que la deja fuera del tipo, es decir, que determina qué previsibilidad es típicamente relevante. A veces este criterio es reconocido y determinado por la misma ley material que indica los límites del deber de cuidado, por ejemplo, a esto hace alusión el texto legal cuando menciona la inobservancia de los deberes o reglamentos, pero no cualquier inobservancia representa una infracción e implica una violación de deber de cuidado. Sin embargo, por muy reglamentada que una actividad esté, es evidente que no se puede prever todos los supuestos, de allí que frecuentemente la cuestión queda a merced de ciertos patrones sociales de prudencia como sería a la remisión de la formula civilista del buen padre de familia que es el hombre previsor y prudente, el homunculus normalis o el rasonable man anglosajón. Pero estos parámetros a la hora de aplicarse resultan bastantes ambiguos a los fines de individualizar la infracción del deber de cuidado y por consiguiente estos standards son en realidad figuras imaginativas. “El hombre medio, razonable, normal, o sea, el buen padre de familia, es una construcción artificial que no existe en la realidad, pues es inconcebible, un patrón derivado de un imaginario humano prudente que sea profesional de todas las artes y las ciencias, conocedor de todos los mecanismos y practicante de todos los deportes. Se trata de una figura de imaginación manipulable a voluntad del interprete, por ende, sin capacidad para proveer límites ciertos a la tipicidad” [9]. En igual sentido se expide TERRAGNI al señalar que para examinar si el sujeto, cuya conducta se juzga, ha inobservado el deber de cuidado debe descartarse el recurso de comparar su actuación a la que hubiese tenido el hombre ideal. En primer lugar, porque como ese modelo no existe exteriormente, sólo tiene cabida en la mente de quien piensa en él, por ende, habría tantos hombres ideales según sean las mentes que los cobijan y en segundo lugar, porque respecto de ese arquetipo únicamente se pueden predicar los atributos correspondientes al deber de cuidado objetivo, pero no los del subjetivo, porque él no tiene una interioridad que le permita conocer y comprender la situación que vive, así como orientar su voluntad conforme a sus deseos [10].-

De modo que al descartarse el standards medio de previsibilidad como una figura meramente formada en la imaginación, reconocida la existencia empírica de un standards mínimo, y rechazada la objeción a la delimitación conforme a la capacidad individual de previsión fundada en el principio de igualdad y también la que se basa en que habilita mayor poder punitivo que la tesis que el standards medio, es factible concluir que la imputación de acuerdo a la capacidad individual de previsión es la que determina el límite de la culpa [11].-

BACIGALUPO destaca que el Código Penal argentino incrimina, en principio, aquellos hechos en los que el autor conoce el peligro jurídicamente desaprobado que crea con su acción y sólo excepcionalmente contiene tipos penales especiales en los que se incrimina el comportamiento en el cual la lesión del bien jurídico es consecuencia de la imprudencia del autor, o sea, de su desconocimiento reprobable del peligro jurídicamente desaprobado que crea con su acción. En concreto, la protección penal de los bienes jurídicos se dirige a neutralizar los ataques dolosos, pero, excepcionalmente, también, contra las agresiones culposas, o sea, provenientes de un comportamiento descuidado del autor. Es decir, que el concepto de culpa se regula en el art. 84 del C.P. al hablar de imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo. Todos estos supuestos definen diversas maneras de inobservancia de un deber de cuidado. Así las cosas, el comportamiento típico consiste en realizar una acción contraria al cuidado debido, ello es, la creación de un peligro jurídicamente desaprobado en forma contraria al cuidado debido, una acción llevada a cabo sin prudencia o sin diligencia, una acción que infringe el deber de cuidado exigido [12].-

De acuerdo a lo antes dicho, el deber de cuidado, bien es sabido, no está definido en cada tipo culposo previsto en el Código Penal, con ello y de acuerdo a lo manifestado ut – supra, se requiere una definición en cada caso concreto y debe precisarse a posteriori por ser los tipos culposos, tipos abiertos, que deben ser cerrados por el juzgador en cada caso específico. Ya se ha hablado de la primera tendencia, respecto a la circunstancia del ciudadano medio, la cual mereció sus objeciones y frente a esta posición se halla el punto de vista que determina el deber de cuidado en base a un criterio individual, es decir, que debe definirse individualmente haciéndose referencia a la capacidad individual y a los conocimientos individuales del autor.-

4.- Sobre la imputación objetiva.-

Ahora corresponde examinar las relaciones que se establece entre la calificación de una conducta como violatoria del deber de cuidado y la imputación objetiva del resultado, ya que fundamentalmente sobre esto se ha argumentado en el fallo para la determinación de la responsabilidad de Lamuniere.-

Cuando se hace alusión a la teoría de la imputación objetiva, se suele esgrimir una fórmula: el tipo de un delito de resultado sólo queda cumplido cuando la conducta sometida a análisis: a) ha generado un “riesgo jurídicamente desaprobado”, b) este riesgo se ha “realizado en el resultado”. Entonces, partiendo de esta fórmula de aplicación, a pesar de concurrir una relación de causalidad entre conducta y resultado, hay que negar la concurrencia de la tipicidad. Señala CANCIO MELIÁ, que esta fórmula es la que se encuentra más extendida y usada, por ejemplo, por el Tribunal Supremo español y ROXIN puede ser considerado el principal autor en el desarrollo de la moderna teoría de la imputación objetiva, ya que propone un modelo sustancialmente equivalente, al que se le añade, un escalón adicional de análisis, esto es, además de comprobar la creación y realización de un riesgo jurídicamente desaprobado, debe verificarse que el resultado entre dentro del “alcance del tipo”. “A partir de las contribuciones de ROXIN, la teoría de la imputación objetiva – primero en Alemania y después en el ámbito de habla española – fue desarrollando una verdadera marcha triunfal, reservada a muy pocas construcciones dogmáticas de la Parte General. Se fue iniciando una auténtica marea de publicaciones – de unas dimensiones tan considerables que han permitido a SCHÜNEMANN equiparar la discusión generada entre causalismo y finalismo –, y con una rapidez inusitada, la nueva doctrina comenzó a ser aplicada por los tribunales. Este proceso desarrollado en el ámbito de habla alemana se reprodujo primero en España y ha comenzado después – dejando de lado la influencia en la doctrina italiana – también en diversos países de América Latina. En esta evolución también constituye un hecho sorprendente el que apenas haya que constatar la existencia de resistencia teórica en la doctrina; si se prescinde de algunas voces criticas provenientes del campo del finalismo, es muy llamativa la facilidad con que la nueva doctrina ha sido incorporada a diversas construcciones dogmáticas” [13].-

Este autor señala que la doctrina mayoritaria suele concebir la teoría de la imputación objetiva como una teoría de imputación de resultado. Empece, ello no se compadece con la propia praxis de la doctrina dominante, que incluye en este marco teórico consideraciones pertenecientes a la determinación de la conducta típica, de allí que un sector doctrinal ha propuesto orientar la teoría de la imputación objetiva para entenderla como revisión de la teoría del tipo objetivo, pasándose así de la imputación del resultado a la imputación de la conducta como típica. Así las cosas, se trata de definir la conducta típica, más allá de elementos fáctico – naturales y de accidentes particulares de la infracción, normativamente como conducta con significado – objetivo – típico. De esta manera y con esta perspectiva, el peso esencial de la teoría – aplicable a cualquier infracción – estaría en los mecanismos dogmáticos de la imputación de la conducta como típica, pasando los problemas de imputación objetiva de resultado a convertirse en una especialidad de los delitos de resultados. En vista de estos presupuestos toda teoría de la imputación objetiva responde a dos raíces distintas: por un lado, se trata de determinar si las características de la conducta llevada a cabo por el agente se corresponden con la previsión del tipo y por otro lado, en los delitos de resultado, se trata de comprobar – una vez verificado el carácter típico de la conducta – si el resultado conectado causalmente a esa conducta puede reconducirse normativamente a ésta, es decir, si también el resultado es típico [14]. Esto en términos generales, pues la cuestión de ningún modo se agota y es más, puede ser susceptible de algunas objeciones, según con el prisma que se lo mire.-

Sobre el particular se puede apreciar que la doctrina encara la cuestión de distintas maneras. Por una parte considera que existe una dicotomía: se recurre a la comprobación de la contrariedad del cuidado debido por ser ésta la característica de la acción que realmente interesa al derecho penal y a la constatación de que se ha causado el efecto típico por que éste es el indicio de que la afectación del bien jurídico es ilícito. De manera que, conforme este pensamiento, entre ambos debe existir un nexo de antijuridicidad, como problema de imputación objetiva [15].-

De anverso, la otra posición consiste en restarle significación autónoma a la contrariedad objetiva del cuidado debido dentro del concepto de culpa, debiendo ser absorbida por el criterio de imputación objetiva, porque tras la característica de la infracción del deber de cuidado se esconden distintos elementos de imputación que caracterizan los presupuestos de la culpa de manera más precisa que tal cláusula general. Según este temperamento, no se pueden separar la infracción del deber de cuidado y la imputación del resultado, porque los presupuestos de la imputación son idénticos a los de la infracción del deber de cuidado y para constatar la realización culposa del tipo no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva [16].-

TERRAGNI concluye en que la idea de infracción del deber de cuidado tiene correspondencia con el concepto del incremento del riesgo más allá de lo permitido, de manera que constituye uno de los requisitos de la imputación objetiva. Así, el agente puede haber infringido el deber de cuidado y no sólo por ello le será imputable objetivamente el resultado, si es que éste no constituye la creación del riesgo generado con aquella infracción y si el mismo no se halla dentro del ámbito de protección de la norma, o igualmente hubiese acaecido de haberse observado el cuidado necesario [17].-

Según las atestaciones del autor que se sigue en esta parte del relato, existen unas relaciones entre el deber de cuidado y algunas pautas modernas de la imputación objetiva, por ello, a su entender, el descuido – imprudencia, negligencia, impericia o infracción de los reglamentos o de los deberes a cargo del autor, la defectuosa selección o utilización de los medios necesarios para logar un fin – incrementa el peligro, ingresando al ámbito de prohibición de la norma, y si es ese riesgo el que se concreta en el resultado, se formulará una imputación objetiva al autor. Con ello se quiere decir que si existe autonomía entre los conceptos “violación del deber de cuidado” e “imputación objetiva”, es factible que puedan aparecer casos en los cuales el autor haya dejado de lado la obligación de actuar con prudencia, pero ello no significará – necesariamente – que el resultado se le impute objetivamente, ya que éste puede no ser la consecuencia de aquella infracción. “Esos conceptos se usan para circunscribir la inteligencia de los alcances de la norma subyacente al tipo penal y para inhabilitar una ampliación, así como para impedir que a alguien se le impute un hecho que, legalmente, no le debe ser atribuido. De todas maneras debemos formular una advertencia contra el empleo, no meditado (que lleva finalmente a extender la responsabilidad), de la palabra objetivo, ya que todos los esfuerzos doctrinarios encaminados desde antiguo a deslindar el ilícito penal del ilícito civil y a añadir la categoría jurídica de la culpabilidad como elemento esencial de la responsabilidad penal – con la cual la separación se mostró tajante – pueden naufragar si se afirmase que el injusto penal participa del objetivismo del ilícito civil. De allí hasta llegar a la responsabilidad objetiva habría sólo un paso” [18].-

Con atinencia a la posibilidad y exigencia de evitación del riesgo – circunstancia también puesta en consideración en el fallo – se contemplan los siguientes parámetros: si no es posible evitar el perjuicio de un bien jurídico, mediante la renuncia a la dirección general que apunta a dicho resultado, esa evitación sólo será posible mediante otra dirección final, en una conducta que objetivamente reconozca y respete ese bien jurídico; concretamente, en virtud de precauciones especiales que tiendan a impedir la lesión del bien jurídico en la ejecución de una acción concreta – deben utilizarse medios que permitan evitar la realización típica – y quien actúa de dicha manera utiliza el cuidado objetivo necesario para proteger el respectivo bien jurídico, impidiendo finalmente su perjuicio que constituye el objeto de la norma. Por el contrario, quien de ese modo y actuando con infracción del deber de cuidado provoque el perjuicio de un bien jurídico, habrá podido evitar este último actuando adecuadamente y con ello se demuestra que aquel perjuicio de bien jurídico que fue provocado con infracción del deber de cuidado era objetivamente evitable. En el tipo objetivo del hecho punible culposo incluye una acción descuidada referida al bien jurídico perjudicado [19]. Es así que lo inevitable no se encuentra en la esfera de lo que dispone la persona para motivarse y por lo tanto tampoco puede ésta tomar posición, de modo que la prohibición establecida por la norma cumple una función preventiva y no puede inducir al agente para que adopte conductas imposibles de llevar a cabo. En el delito culposo el autor, desde luego no se propone desencadenar el suceso lesivo, sino que lo provoca violando el deber de actuar con cuidado y sino hubiese podido evitar el perjuicio, aún observando la diligencia objetivamente exigida, su acción no se adecuará a los requisitos del tipo penal y no habrá imputación objetiva ([20]).-

Concordando con lo anterior STRATENWERTH enuncia que la responsabilidad por la culpa se extiende a todos los peligros que el obligado podría conjurar prestando óptima atención y cuidado. En consecuencia, se parte de la evitabilidad de toda falta. Sin embargo, este criterio no se condice con la realidad, porque aunque se dejaran de lado los estados excepcionales físicos o psíquicos, nadie podría llevar a cabo la exigencia ideal de una atención permanente y esforzada y de una reacción veloz y adecuada a la finalidad perseguida [21].-

En el fallo, fundamentalmente del contexto del último voto, se hace hincapié en que al acusado se le debía exigir más por su condición de montañista avezado y docente. En efecto, en un párrafo, textualmente se apuntaba: “…La diligencia que debe exigírsele al acusado en este hecho no es la de un simple montañista, sino la de un montañista que se desempeña como profesor y que tiene a su cargo a alumnos de poca o ninguna experiencia, que confiaban plenamente en él y que, por otra parte, no podían revisar críticamente sus decisiones, tanto por la desigualdad de conocimientos como por la debida obediencia a quien revestía el carácter de docente. Lamuniere debió respetar, en su doble carácter de guía y de educador [22], los deberes propios de una y otra profesión. Debió guardar los cuidados que le señalaban las normas técnicas y de experiencia relativas a las caminatas de montaña, e igualmente las que derivan de su carácter de profesor encargado de la seguridad de sus alumnos, muchos de ellos menores de edad…” y esto hace a los denominados “conocimientos y capacidades especiales”.-

Sobre este particular se ha considerado que el deber de cuidado referido a las posibilidades de obrar excediendo un nivel ordinario es uno de los elementos típicos. De esta manera quien tiene habilidades excepcionales debe emplearlas, lo cual no quiere decirse con ello que el deber de prudencia pueda ser determinado de manera individual, de lo contrario se destruiría la uniformidad que le es propia a la norma, como expresión de principio de que todos los hombres son iguales ante la ley.-

TERRAGNI, entiende que la idea debería surcar estos caminos: todos quienes poseen ese tipo de capacidad superior, no corriente, deben hacer uso de ella, porque es lo que se le exigiría a la generalidad en la situación en que se encontraba el autor. La medida del cuidado es independiente de la capacidad de cada individuo, ya que se trata del cuidado necesario para el desarrollo de una actividad social determinada, pero la escala – común a todos quienes se encuentren en las mismas condiciones – se eleva para comprender las capacidades especiales, o sea, que la regla general es modificada a favor de una más estricta, impuesta por una situación subjetiva divergente del común de las personas. Por ello, las obligaciones son mayores cuando la obligación de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas sea también superior, lo que implica que no hay un solo deber, sino que hay un deber que sobresale de lo común, en el caso de que las circunstancias requieran su empleo. “A todos quienes poseen capacidades especiales es exigible un cuidado superior al ordinario, pues mayor es el deber que les cabe de obrar con prudencia y empleando el pleno conocimiento que tienen de las consecuencias posibles de su actuar: le es exigible dar de sí tanto como sean capaces” [23].-

5.- Conclusiones.

De todo lo antes expuesto se puede concluir que en el fallo “Lamuniere” el Tribunal instrumentó para arribar a la decisión de la cuaestio la teoría de la imputación objetiva con todos los elementos que ella conlleva.-

De tal forma se pone énfasis en hasta donde llega el denominado “riesgo permitido” para pasar a ser una conducta peligrosa de tinte imprudente o negligente, típicos ingredientes del tipo culposo. Cómo debe calibrarse el mismo en cada caso en concreto y de conformidad a todo el espectro probatorio existente en el legajo y cómo inciden los conocimientos y capacidades especiales del agente en estos casos donde se linda constantemente con el riesgo – incluso mortal – ante situaciones que pueden ser previstas o evitables de acuerdo al conocimiento de quién – como en el evento sometido a decisión – debe arbitrar todos los medios a su alcance para la evitación del resultado lesivo, por ello en estas situaciones es donde más se patentiza la “posición de garante” y es aquí donde se pone de manifiesto una vez más, la utilidad de los conceptos que esgrime la teoría de la imputación objetiva – más allá de algunos tintes que la doctrina adopte – pues tal como lo desarrolló el Tribunal, pudo maniobrar en un ámbito sumamente delicado, y llegar a buen puerto, para el esclarecimiento de la verdad y la adjudicación de la responsabilidad que le compete a la persona que, de acuerdo a su rol, debe asumir en situaciones de esta naturaleza.-

(*)  Abogado (Universidad Nacional de Córdoba).
Ex – Juez de Cámara en lo Criminal y Correccional de la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja.
Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.
Co-fundador del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.
Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992.
Asistente y ponente en diversos Congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal .
Investigador y ensayista.
Colaborador de la Revista “La Ley”, de “Voces Jurídicas” de la Revista de Ciencias Penales Contemporáneas dirigida por Marco Antonio Terragni y de Doctrina Judicial publicada por el departamento de Derecho Penal de la Universidad Nacional Córdoba.
Ex – Profesor de Derecho Penal II en la Universidad Católica de Cuyo (Sede San Luis).
Autor de: “Temas de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997; “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999; “Homicidios”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000; “Hurtos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001; “Robos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Encubrimiento y lavado de dinero”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003; “Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004; “El aborto y la cuestión penal” en coautoría con Matías Bailone, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006; entre otros.

[1] VERDERA SERVER Rafael, “Una aproximación a los riesgos del deporte” Indret 1/2003 HYPERLINK “http://www.indret.com.es” www.indret.com. es citado por SILVESTRE Norma O. “El turismo aventura” en R.C. y S. 2008, 147.

[2]In extenso ver GORRA Daniel “La responsabilidad penal en las alturas: la posición de garante del guía de montaña” LL Gran Cuyo 2008 – 207; LL Patagonia 2008 – 110.

[3] ZAFFARONI Eugenio “Manual de Derecho Penal. Parte general” 6º edición Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001 p. 455

[4] “Lamuniere, Andrés Daniel s/ recurso de casación” – CNCP – Sala I – 23/02/2008.  elDial – AA5037

[5] MUCHNIK Javier “La imputación objetiva en los delitos culposos. Un precedente que renueva su aplicación” LL Patagonia 2005 – 1120  

[6] TERRAGNI Marco “Autor, partícipe y víctima en el delito culposo” Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 47/48.

[7] ZAFFARONI Eugenio – SLOKAR Alejandro – ALAGIA Alejandro, “Derecho Penal.  Parte General”. 2º edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 554/556.

[8] Idem (ob. cit. p. 556)

[9] Idem (ob. cit. p. 557)

[10] TERRAGNI Marco (ob. cit. p. 84)

[11] ZAFFARONI Eugenio – SLOKAR Alejandro – ALAGIA Alejandro (ob. cit. p. 559)

[12] BACIGALUPO Enrique “Lineamientos de la teoría del delito”,  3º Edición renovada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, ps. 188/190

[13] CANCIO MELIÁ Manuel “Aproximación a la teoría de la imputación objetiva”  en “La imputación normativa del resultado a la conducta” en “Colección autores de Derecho Penal” DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 18/19.

[14] Idem (ob. cit. ps. 21/22)

[15] TERRAGNI Marco (ob. cit. ps. 48/49) citando a JESCHECK Hans “Tratado de Derecho Penal. Parte general” vol. II,  4º edición trad. MANZANARES SAMANIEGO José, Comares, Granada, 1193, § 55, ps. 802 y sgtes.

[16] Idem (ob. cit. p. 49) citando a ROXIN Claus “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito” t. I, trad. y notas de LUZON PEÑA Diego – DIAZ y GARCIA CONLLEDO Miguel – VICENTE REMESAL Javier de, Civitas, Madrid, reimpresión, 1999,§21, ps. 999/1001.

[17] Idem (ob. cit. ps. 49/50)

[18] Idem (ob. cit. ps. 88/89)

[19] MAURACH Reinhart – GÖSSEL Karl –  ZIPF Heinz “Derecho Penal. Parte General” t. II, trad. 7º ed. alemana, BOFILL GENZSCH Jorge, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 139

[20] ROXIN Claus (ob. cit. p. 1001)

[21] STRATENWERTH  Günter “Derecho Penal. Parte General. El hecho punible” 1, trad. ROMERO Gladys,  Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 1999, p. 333 nº 1136.

[22] Revestía el acusado al momento del hecho la calidad de encargado de cátedra de “Caminatas de Montaña” (Resolución C.D. U.N.C. n° 134/02 del 27/06/02, Folio 36 del expediente n° 02000/2 “Secretaría General s/Información Sumaria accidente alumnos del Profesorado Educación Física CRUB 1/9/02 de la U.N.C.), antecedentes profesionales y cursos de montañismo.

[23] TERRAGNI Marco (ob. cit. ps. 134/136)

 Publicado el:  en elDial – DC106C 07/04/2009

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Por Rubén E. Figari* 

   

Sumario: 1- El caso. 2- Breve consideración sobre el tipo del Art. 125 bis. 3- La decisión mayoritaria. 4- La decisión minoritaria. 5- Opinión.-

 La Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, Sala II, se expide sobre la apelación de la condena impuesta a S.D.A. (“A., S. s/promoción y facilitamiento de la prostitución, etc. (1292/07)”) [Fallo en extenso:elDial – AA47DA] como autora del delito de promoción y facilitación de la prostitución, agravada por el vínculo en concurso real con lesiones leves calificadas, en virtud de la cual la juez de grado le había impuesto una pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, confirmando parcialmente la condena en lo que hace a las lesiones agravadas por el vínculo y revocándola – con una disidencia – con respecto a la promoción y facilitación de la prostitución agravada por el vínculo. Esto último en razón de que la condenada incurrió en un error de prohibición.-

1- El caso.-

Según se desprende del legajo, la acusada de facilitar la prostitución de su hija, era a su vez, hija de una mujer que ejercía la prostitución y nieta de una abuela dedicada a la misma “profesión”. El sumario de prevención se inicia por la denuncia de la hija E. por una supuesta disputa que luego pasó a las vías de hecho y en virtud de ello interviene la policía y E. allí hace el relato sobre que su madre a temprana edad la había incitado “a trabajar para parar la olla (y cuando decía trabajar se refería a prostituirse)”, que a escasa edad se había fugado de la casa, trabajó en un boliche en la ruta y en clubes nocturnos en la localidad de Roca (provincia de Córdoba), que tuvo una criatura quien fue entregada a una familia por el Juzgado de Menores, que estuvo en pareja con otra mujer, que posteriormente volvió con su madre y se adecuaba al régimen que ella le imponía. Que todo ello ha sido evaluado por la a – quo en cuanto a la veracidad de los hechos, quien al momento de decidir en la sentencia incrimina a la acusada por los delitos señalados ut-supra, pero en virtud de que considera que ha habido un error de prohibición vencible en las motivaciones de aquélla, aplica el mínimo de la pena prevista por el Art. 125 bis, 3º parte del C.P.-

2- Breve consideración sobre el tipo del Art. 125 bis.-

La prostitución, fenómeno inveterado que tiene sus orígenes en los albores de la humanidad y que en sí mismo no constituye un delito, no obstante ha sido objeto de tratamiento para la aplicación de sistemas destinados a enmarcar su actividad ante la inevitable imposibilidad de su erradicación.-

De esta manera, el sistema denominado reglamentarista es el consistente en que el Estado tolera, reconoce y admite la prostitución, autorizando el funcionamiento de casas de tolerancia y consecuentemente la del regenteador quien se inscribe en registros municipales, efectúa pagos de impuestos, se imponen restricciones, previsiones sanitarias, tales como revisiones periódicas médicas a las que se somete la persona que ejerce la prostitución como objetivo de protección de la salud pública. El Código de 1886 (Art. 132), la ley 9.143 “Ley Palacios” y el Código de 1921 se inclinaron por el sistema reglamentarista, el cual recién caduca con la sanción de la ley 12.331. (17/12/1936 B.O. 11/01/1937 – ADLA 1920 – 1940, 703) denominada “Ley de Profilaxis de las enfermedades venéreas”. A este sistema se lo criticó porque los exámenes médicos que permitía realizar en defensa de la salud pública, eran superficiales y poco confiables y para que fueran efectivos, tendrían que practicarse cada vez que una de las pupilas del prostibulo mantenía una relación con un cliente, lo que resultaba utópico, además, el sistema obligaba al Estado a reconocer actividades altamente inmorales como la trata de personas y el proxenetismo e importaba asimismo, el reconocimiento y la legalización de formas esclavistas proscriptas en convenios y tratados internacionales ([1]).-

El sistema abolicionista presenta como fundamento abolir todo tipo de reglamentación con el objeto de desvincular al Estado de la prostitución, ésta en sí misma puede constituir un hecho inmoral, más no la hace un delito. Sí se pune al proxeneta o intermediario y se extiende la abolición de las casas de tolerancia. Esto fue lo que ocurrió a partir de la ley 12.331 con todos los avatares legislativos que tuvo con posterioridad ([2]) para así llegar a la ley 25.087 (14/04/1999 B.O. 14/05/1999 – ADLA 1999 – B, 1484 – DT 1999 – A, 1154) que mantuvo la vigencia de la ley 12.331. Apunta REINALDI, refiriéndose a las “casas de tolerancia”, o más bien prostíbulos, que: “Hoy tendríamos que considerarlas [a las casas de tolerancia] contrarias al derecho a la libertad de autodeterminación sexual y a la dignidad de las personas que están recluidas en esas casas, coaccionadas y explotadas por proxenetas. Sería hipócrita afirmar que aquéllas de modo absolutamente voluntario y libre, porque se sabe que no es así, los mencionados son los bienes jurídicamente protegidos conforme se desprende de los convenios y Tratados internacionales con rango constitucional (CN, Art. 75 inc. 22) según los cuales, la admisión de “casas de tolerancia” importa el reconocimiento y la legalización de formas esclavistas que esos documentos han proscriptos” ([3]).-

Finalmente, está el sistema prohibicionista que considera la prostitución como un delito y consecuentemente, los clientes serían “codelincuentes” por tratarse de un delito de acción bilateral, lo cual lo convierte en un sistema utópico pues no se ha podido implementar en ningún lado ([4]).-

Ya en lo concerniente al tipo en cuestión, el Art. 125 bis dispone: “El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de 18 años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años. Cualquiera fuere la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.-

Bien se sabe que el bien jurídico protegido en este tipo de delito es la preservación – tal como ocurre en el caso de la promoción y facilitación de la corrupción – del menor de dieciocho años a un adecuado desarrollo y evolución sexual dentro de las pautas que según el razonamiento medio se debe tener por normal, evitando de esta manera, una distorsión psíquica en la víctima. Tanto en la corrupción como en la promoción y facilitación de la prostitución se produce una infracción progresiva, por ello la ley los ha considerado actos disvaliosos ([5]).-

Las conductas típicas que impone la manda son dos en forma alternativa: promover o facilitar. “Promover” significa “iniciar”, “comenzar”, “empezar”, “dar principio a una cosa”, “adelantar” algo – “procurando su logro” –, “mover”, “llevar hacia adelante”. Por lo tanto, en el caso específico de la prostitución de menores, importa “promoción” la actividad desplegada por el sujeto activo que da inicio en el sexo a un menor por dinero – debido a que esta actividad, la prostitución, debe ser venal, habitual y con persona indeterminada – y lo incita a mantener contacto de esa naturaleza con terceros en tales condiciones ([6]). También, se ha afirmado que se promueve cuando el autor con su comportamiento material o mediante expresiones verbales o escritas significativas, impulsa, incita o trata de inducir a un menor de dieciocho o trece años de edad para que ejerza la prostitución, para que continúe ejerciéndola o para que la ejerza más activamente, de modo que lo punible no es entonces el ejercicio de la prostitución, ni el pago del precio por el cliente, sino la actividad realizada por el autor tendiente a introducir a la víctima en un modo de vida que implica el ejercicio de la prostitución, o a mantenerse o intensificar el que ya tenía ([7]).-

“Facilitar” consiste en allanar o hacer más sencillo los obstáculos que puedan hallarse para la autoprostitución del menor o el sujeto activo que proporciona los medios para que caiga, se mantenga o se agrave aquel estado tal como ocurre en la promoción. La facilitación puede darse por medio de conductas positivas, tal es el caso de ceder una habitación al menor para que ejerza la prostitución o de la proporcionarle clientes. Por omisiones, cuando devienen por deberes de guarda o educación, de vigilancia o protección jurídicamente impuestas, como por ejemplo la madre que si bien no obliga a la menor a ejercer la prostitución, lo consiente ([8]).-

Se ha hablado de autoprostitución porque en el caso, la víctima ya se encuentra inmersa en ese contexto y quien facilita la prostitución solamente allana el camino de quien ya tomó una decisión de ejercer la prostitución, o lo ha hecho por iniciativa de un tercero, pero en cambio no sólo allana sino que favorece esa práctica y aquí la conducta del favorecedor tiene una connotación con la del cómplice, pues no es otra cosa que una cooperación, ayuda o auxilio a quien está promoviendo la prostitución de un menor de edad y la gradación de cómplice primario o secundario dependerá del aporte que al efecto haga ([9]).-

Sujetos pasivos y activos de esta relación delictiva pueden ser de uno u otro sexo y el pasivo, en este caso, debe entrar en las limitaciones de edad dispuestas por la manda. Finalmente, se trata de una conducta dolosa – de dolo directo – que consiste en el saber que la acción que realiza el agente tiende a hacer caer al menor de dieciocho años en un estado de prostitución, agravarlo o impedirle salir de él. El error aún culpable sobre el error de la víctima excluye el dolo. Se trata de un delito de pura actividad que se consuma con la realización de los actos promotores o facilitadores de la prostitución, aunque no se logre el fin deseado y no resulta posible la tentativa.-

3- La decisión mayoritaria.-

El voto mayoritario es vertido por los Dres. Mestres y Prunotto Laborde quienes arriban al fallo absolutorio por el delito de promoción y facilitación de la prostitución agravada por el vínculo (Art. 125 bis párr. 3º del C.P.) y la confirmación por las lesiones leves agravadas por el vínculo (arts. 89 con remisión al 92, ambos del C.P.) fijando la pena en un año de prisión.-

El primer sufragante, da por sentado que el delito, o ambos delitos, se han tenido por acreditados, conforme las valoraciones efectuadas por la juez de grado quien ha considerado vencible el posible error en las motivaciones de la imputada y aplica el mínimo de la pena prevista para los mismos.-

Es en esta cuestión donde se detiene a determinar si hubo o no un error de prohibición y si el mismo es vencible o no. Para ello analiza todas las circunstancias que han rodeado al accionar de la imputada y llega a poner en duda que lo que se facilita o se promueve ni siquiera es un delito – la prostitución –. Apoyándose en las enseñanzas de ZAFFARONI en cuanto al modo de determinar la calidad de la determinabilidad de la vencibilidad o no del error, estima que no puede haber reglas fijas e inconmovibles pues siempre habrá que analizar las particularidades de cada caso examinando las condiciones personales del agente y las circunstancias del hecho. Por ello, sobre tal base se ve invencible cuando el sujeto no haya tenido la oportunidad de informarse adecuadamente y no le sea exigible que imaginase la criminalidad de la conducta, de allí que cualquier información en principio confiable, puede transformar un error en invencible. Entonces se pregunta “¿Acaso no cabe entender como información confiable el que nunca tuvieran reproches ni ella, ni su madre, ni la abuela, por parte de quien para ella es la ley (la policía)?. Distinto será el caso para el futuro, pues la existencia de esta causa, su desarrollo y culminación, cabrá sí tenerla por adecuada información a los efectos de eventuales reiteraciones”.-

Llega a la conclusión de que existiendo en su ánimo una multiplicidad de dudas sobre la existencia del dolo típico necesario en la figura, “toda otra postulación, en el caso concreto, que no sea la absolución, conlleva al grave riesgo de poder ser considerada como interpretación in malam partem”. No siendo extensible dicho razonamiento para el caso de las lesiones leves agravadas por el vínculo por las cuales la acusada venía también condenada.-

El segundo votante, también considera que se encuentra configurado en el caso sub – examine tanto el tipo objetivo de la promoción y/o facilitación de la prostitución. Luego cita jurisprudencia sobre el Art. 127 bis y explicita que el ejercicio de la prostitución en sí misma no constituye delito alguno y que la persecución penal, a través de los Códigos de Falta y Convivencia se enmarca simplemente en el ejercicio escandaloso de la misma que afecta a los vecinos y transeúntes de la zona; también sobre este tópico aporta ingente jurisprudencia. Apunta que “… si se persigue una conducta – prostitución – que no es delictual, se debe concluir que lo que se persigue es el rufianismo, pero éste está contemplado en el Art. 127 y la trata de blancas en el Art. 127 bis y 127 ter, quedando por ende muy restringida su esfera de punición; permitiendo por su inadecuada redacción – al suprimir el elemento subjetivo o la ultraintención – alcanzar conductas como la de autos; donde la imputada no quiere explotar a su hija, si no que ésta colabore en la manutención del hogar, de la forma que la propia imputada mantuvo a su hija y lleva adelante el hogar con los hermanos de la denunciante. Debiendo tener presente que por el principio de legalidad y su corolario de tipicidad stricta, la interpretación debe ser restrictiva, a fin de no ampliar el alcance del tipo penal, en forma inconstitucional … Nos cabe hacernos a esta altura del discurso una pregunta, ¿puede la parte culta de una sociedad determinada de imponer sus pautas culturales a la parte marginada de esa sociedad a través del derecho penal?. Entendemos que no. Deberá optimizar las pautas culturales, a través de la instrucción, la educación y la inclusión social, para tender a una sociedad igualitaria…”. Concluye, en que se encuentra frente a un error de prohibición inevitable culturalmente condicionado.-

4- La decisión minoritaria.-

El voto disidente sienta el principio – como en los casos anteriores – de que la acción que se le endilga a la acusada cumple los requisitos objetivos y subjetivos del tipo. Se aduce que: “Puede discutirse si en los períodos en que la menor se fugaba del dominio de su progenitora ejercía con autonomía y por su cuenta la prostitución por precio, o si la denuncia en la presente fue desencadenada por el resentimiento derivado de las reciprocas rencillas y agresiones sostenidas por madre e hija con motivo del maltrato que la última dispensaba a su hermanito menor, o si existía la aviesa intención de “meter presa a la imputada para quedarse con la modesta vivienda que compartían”. Pero lo que no puede discutirse, es el facilitamiento de la prostitución de su hija en la que incurría la acusada, ya que la sola educación asistemática suministrada por ella con el ejemplo vivo de su forma de ganarse la vida; su incitación “a trabajar para parar la olla (y cuando decía trabajar se refería a prostituirse)”; las circunstancias de proporcionarle el indecoroso lugar donde tenía relaciones con sus clientes (el piso de la cocina) y de cobrarle un canon cada vez que usaban la habitación (cfr. testifical de fs. 40 vuelta y concordantes), demuestran cabalmente el estímulo fecundo sembrado en la personalidad de sus familiares en la etapa de su niñez y adolescencia” (Cfme. Cons. IV).-

Luego de este relato fáctico, expresa que el hecho de desconocer la acusada en mayor o menor medida que la conducta acriminada está prohibida y sancionada penalmente por el ordenamiento jurídico, tiene directa relación con los principios de legalidad y de culpabilidad. Se estaría ante un error de prohibición: falsa suposición que la conducta no viola ninguna norma prohibitiva. “En la especie la acusada habría incurrido en un error de prohibición vencible o evitable porque no se trataba de un caso “donde la formación de dudas era materialmente imposible, ni la mujer poseía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho”. Por ello, y siguiendo las enseñanzas de ZAFFARONI, debido a que el Código Penal no contiene una fórmula general de culpabilidad disminuida no resta otra solución que hacer uso de los criterios y límites señalados en el Art. 41 del C.P., para la individualización de la pena. Circunstancia ésta aplicada por la juez de grado. Luego se plantea la cuestión referida a si es adecuado atarse a los límites mínimos legales o si, en su defecto, en virtud de principios constitucionales y tratados internacionales, por una cuestión de razonabilidad y de proporcionalidad se puede imponer una pena mínima inferior a la determinada por la norma. Inclinándose por esta hipótesis. “La especie, la inconciencia imputable de la criminalidad del acto convierte en desmedida la pena de diez años de prisión conforme a la culpabilidad concretamente verificada, apreciándose la desproporción si se coteja que el mínimo punitivo resulta superior a la pena que le hubiere correspondido a la autora en caso de matar intencionalmente a otra persona. La sentencia judicial no puede desentenderse de la justicia de su pronunciamiento definitivo, máxime cuando la falta de equidad de alguna manera se vincule con una penalidad excesiva, cruel, degradante o desproporcionada” (Cfme. Cons. V y VI).-

5- Opinión.-

Se debe dejar fuera de la discusión, tal como lo han hecho los magistrados sufragantes, que de acuerdo a las circunstancias fácticas, avaladas por las probanzas incorporadas en la causa, y que han tenido a la vista en base a la sentencia de primera instancia, la acusada que arrastraba una prostitución “dinástica” fomentó y facilitó a su hija para continuar con dicha estirpe, con lo cual objetiva y subjetivamente se han dado los presupuestos del Art. 125 bis del C.P., circunstancia que se agrava por el parentesco entre el sujeto activo y sujeto pasivo. Si bien es cierto que la prostitución en si misma no es un delito, queda claro que lo que la ley penal pune es la “promoción o facilitación” de aquélla como un delito de los denominados “contra la integridad sexual” que protege – como en alguna oportunidad lo expuse – la libertad personal en su realización especifica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual, la cual abarca tanto la sexualidad de los adultos como la de los menores incapaces, ya que la integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella trae aparejada una injerencia intolerable a la dignidad del ser humano que afecta el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad ([10]).-

Cabe ahora determinar si la conducta disvaliosa asumida por la acusada era susceptible de caer en el denominado “error de prohibición” y si el mismo era vencible o invencible y si correspondía la absolución o una disminución apreciable de la pena conforme las pautas del Art. 41 del C.P., o más todavía.-

En este particular y especialísimo caso, dadas las circunstancias que han rodeado el factum, concuerdo tanto con la jueza de grado como con el tribunal revisor que habida cuenta la mentalidad que imperaba en la rea, la misma por su escasa cultura y condiciones de vida, no ha podido tener una absoluta comprensión del carácter de la identidad de lo injusto del acto, más precisamente de la antijuridicidad. En el error de prohibición la persona “sabe lo que hace” pero no puede motivarse de acuerdo con la norma porque carece de los elementos que le posibilitan su comprensión ([11]).-

Este error de prohibición que impide la comprensión del carácter antijurídico del acto en razón del desconocimiento del mismo, puede ser directo o indirecto. El primero, es el que recae sobre la norma misma, sobre la representación de la valoración jurídica del acto, de acuerdo a la norma prohibitiva. Uno de los casos que se puede presentar es cuando el autor conoce la norma, pero desconoce que su conducta colisiona con ella, en razón de un error en la interpretación de la norma. Otro de los casos se trataría del error de validez, circunstancia en que el sujeto conoce la norma pero cree que no es válida porque colisiona contra otra norma superior jerárquica. En el supuesto del error indirecto, el mismo se asocia a la falsa creencia de que existe una tipicidad permisiva en el caso concreto, o falsa convicción de la existencia de una causa de justificación y se puede presentar en dos facetas, la falsa suposición de que existe una causa de justificación que la ley no reconoce y la falsa suposición de circunstancias que hacen a una situación objetiva de justificación ([12]).-

ZAFFARONI pone énfasis en el hecho de que en todo acto antijurídico siempre lo es con una cierta entidad, de la que resultará su relevancia penal y su magnitud y todos los errores de prohibición tienen por efecto eliminar la culpabilidad a condición de ser invencibles, pero el error acerca de la magnitud o grado del injusto no elimina la reprochabilidad, sino que sólo permite que opere hasta la medida del injusto cuya comprensión se le podía exigir al agente. “De allí que el único supuesto de error de prohibición que, siendo invencible no elimina la culpabilidad, sea el error acerca de la magnitud o grado del injusto, que sólo provoca una atenuación de la misma hasta el límite de la antijuridicidad cuya magnitud podía comprender el sujeto” ([13]).-

Hasta ahora se ha hablado de las implicancias del error de prohibición en su faceta invencible, pero también existe el error de prohibición vencible o evitable que sería aquél que puede exigírsele al autor que lo supere y por lo tanto serle reprochable. En tal sentido, la vencibilidad o evitabilidad del error de prohibición es un límite de culpabilidad, un límite de exigibilidad y consiguiente reprochabilidad y sobre ello no pueden haber reglas fijas ni inconmovibles, de modo que debe analizarse las particularidades y peculiaridades de cada caso. “No se trata de agotar contenidos reales y potenciales de carácter psicológico sino de establecer la medida en que el “poder” es exigible. Para ello no pueden pasarse por alto las condiciones personales del sujeto, su grado de instrucción, el medio cultural, la profesión y actividad cultural, la co – culpabilidad, las circunstancias del hecho…”. ZAFFARONI, a quien se ha seguido en todo este racconto, estima que la evitabilidad del error presenta tres aspectos que deben ser analizados: a) si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuridicidad, es decir, si le era posible acudir a algún medio idóneo de información; b) si el sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que dependerá del tiempo de que disponga para la decisión, reflexión, etc. c) si al autor le era exigible que concibiese la antijuridicidad de su conducta, lo que no acontece cuando, cualquier sujeto prudente y con igual capacidad intelectual que el autor, no hubiera tenido motivos para sospechar de la antijuridicidad ([14]).-

Trasladados estos conceptos a la especie, no obstante, tener en consideración la “trayectoria familiar” sobre este menester – la prostitución – y las circunstancias que han rodeado a la acusada en el sentido de considerar al ejercicio de la prostitución como algo normal y de tal manera trasmitirle dicha formación a su hija, no creo, que están dadas las condiciones como para hablar de un error de prohibición invencible y mucho menos de un error de prohibición invencible culturalmente condicionado – pues los hechos no se han desarrollado en una comunidad alejada o que no tenga contacto con los pormenores de la vida cotidiana a la que tiene acceso todo ciudadano ([15]) – ya que tal como se afirma acertadamente en el voto disidente, no se trata de un caso donde la formación de dudas era materialmente imposible, ni la mujer poseía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho. Remarco, que si bien podría contemplarse como un hipotético error de prohibición invencible si la circunstancia que ocupa este comentario se hubiese desarrollado en un medio rural alejado de la contingencia citadina, donde quizás y no se hasta dónde, hay una predominancia de uniones precoses, desconocimiento de las verdaderas edades, habitual entrega sexual de menores, ello no resulta atendible en una sociedad urbana con acceso normal a la masiva comunicación social, no obstante las circunstancias que rodeaban a la acusada.-

Sentada esta premisa, cabe determinar el criterio individualizador de la pena que debe aplicarse en estos muy especiales casos y si es factible, por un principio de proporcionalidad, vulnerar el mínimo de la escala penal aplicable.-

Es indudable que cuando se trata de un error de prohibición invencible se elimina toda posibilidad de reproche. Así se ha expedido la mayoría del tribunal en el caso.-

Ahora, tratándose de un error de prohibición vencible, el autor puede comprender la antijuridicidad y consiguientemente habrá culpabilidad ya que el error, siendo vencible no elimina la reprochabilidad del injusto y por consiguiente, la culpabilidad, en estos casos se debe disminuir. Es sabido que nuestro ordenamiento penal no contempla un formato de culpabilidad disminuida, de allí que en estos casos se debe manejarse con las pautas establecidas por los arts. 40 ([16]) y 41 ([17]) del C.P.. Si bien han existido opiniones, a partir del Art. 35 ([18]) que proponen que en caso de la vencibilidad del error de prohibición se debe sancionar con la misma escala del delito culposo y cuando no hubiese tipo culposo, debía aplicarse la escala penal de la tentativa, ZAFFARONI sostiene, y con razón, que en ningún caso el error de prohibición vencible puede tener el efecto de convertir en culposo el injusto doloso. “La tipicidad – dolosa o culposa – de la conducta, es un juicio que ya ha quedado cerrado en el injusto, en forma tal que, estando la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad en la culpabilidad, todo lo que pueda afectarla – incapacidad psíquica o error de prohibición – para nada podrá afectar los contenidos de que el injusto es portador. Todo lo referente a la comprensión de la antijuridicidad – en este caso el error de prohibición – no puede decidir otra cosa que la pregunta sobre si el injusto es o no reprochable al autor y, en caso de serlo en qué grado” ([19]).-

En el caso concreto, la sentencia de primera instancia aplicó este razonamiento y por lo tanto le impuso a la acusada la pena mínima de la escala penal – diez años de prisión – por el facilitamiento de la prostitución agravada por el vínculo. El voto mayoritario al entender que existía un error de prohibición invencible (voto del Dr. Mestres) o un error de prohibición invencible culturalmente condicionado (voto del Dr. Prunotto Laborde) se inclinaron por la absolución en cuanto a este delito. En tanto que el voto disidente, aplica las previsiones del Art. 41 pero incursionando en la disminución del mínimo de la escala penal, por la desproporción de dicho mínimo. Lo cual es otra cuestión discutible sobre la que se debe realizar un abordaje para ver si resulta una salida satisfactoria.-

Se ha considerado en forma mayoritaria que los jueces al individualizar la pena a aplicar en el caso concreto, deben manejarse con las escalas establecidas en los tipos penales que van de un mínimo a un máximo preestablecido por el legislador, por consiguiente se le reconoce al Tribunal la facultad discrecional para determinar la pena aplicable, pero con las limitaciones antes dichas, ya que el régimen punitivo es atributivo del Poder Legislativo al acuñar la norma con su respectiva escala penal y la circunstancia de que el Judicial se extralimite en esa cuestión, atentaría contra la seguridad jurídica, lo cual no sería aconsejable para el sistema republicano que los operadores judiciales motivados por una valoración subjetiva, prescindan de aplicar las leyes seleccionando la penalidad fuera de los márgenes establecidos.-

Ahora ¿qué sucede cuando en casos como el presente se produce una desproporcionalidad, desmedida en el mínimo de la pena con relación a otros delitos de mayor gravedad?.-

FERRAJOLI ya señalaba que: “…a mi juicio, al menos para las penas privativas de libertad no está justificada la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno, en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena por debajo del máximo establecido por la ley, sin vincularlo a un límite mínimo o vinculándolo a un límite mínimo bastante bajo” ([20]).-

ZAFFARONI y sus colaboradores al reflexionar sobre la aplicación de la pena en los casos de error de prohibición vencible en los cuales debe primar el criterio señalado por el Art. 41 para la mensuración de la pena en concreto, dejan abierta la posibilidad de que en los supuestos en que los mínimos legales resulten desproporcionados respecto del grado de culpabilidad por el hecho, puede imponerse una pena por debajo de ese mínimo, que siempre se ha de considerar indicativo, a los efectos de acatar las leyes de mayor jerarquía – constitucional e internacional – que prohíben la imposición de penas que excedan la cuantía señalada por el grado de culpabilidad por el hecho ([21]) y abundando en dichos conceptos, en el capítulo XXIX al tratar el marco legal de la respuesta punitiva, aprueban la necesidad de considerar que en cualquier caso de menor culpabilidad, cuando la aplicación del mínimo de la escala penal del delito de que se trate, diese por resultado una pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado de culpabilidad del agente, en este caso, propugnan, que el tribunal debe apartarse del mínimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad del hecho ([22]).-

 Sobre el mismo tema historia que: “Hace más de un siglo los redactores del Proyecto de 1891 señalaban que sin salir de lo sancionado por legislaciones tan recomendables como los código alemán, holandés, y otros, se habría podido suprimir en general el límite minimum y establecer sólo el maximun de duración o de cantidad hasta donde podría llegar el magistrado. De este modo se habría dado mayor latitud de juicio y habría quedado en mejor situación para determinar la pena conveniente. Pese a ello, ante el temor de que los jueces pudiesen resultar demasiados benignos, los autores de ese Proyecto y del Código vigente han preferido mantener los mínimos, que prácticamente han desaparecido de otras legislaciones más modernas. El problema que plantea esta opción legislativa es su valor vinculante para los jueces. En principio, debe reconocerse que existen y que tienen el valor de regla general, pero esto no significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior jerarquía del mismo derecho argentino señalen que el mínimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles valor indicativo, que opera cuando el mínimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros parámetros legales de mayor jerarquía, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compatibilizar la pena con éstos” ([23]).-

En el voto disidente, luego de la cita de GIL DOMÍNGUEZ en referencia a la objeción de conferir la última palabra en la interpretación constitucional a los jueces por cuanto se los caracteriza como la selección monárquica aristocrática, al margen del sufragio directo de las mayorías, con carácter vitalicio y aún perdurables en sus cargos pese a la oposición del consenso colectivo, circunstancias todas estas rebatidas por el mentado autor, se concluye en que no hay un abuso de poder jurisdiccional por sobre el legislativo cuando no solamente se debe tener en cuenta los fríos parámetros legales, sino que en circunstancias muy especiales que se imbrican en cada caso particular, es obligación del juez corregir la desproporción legal con el objetivo de que en las sentencias prime la justicia. Por ello, en el sub – lite se advierte que la pena impuesta en base al mínimo determinado por la norma del Art. 125 bis, corresponde a diez años de prisión, lo que luce desproporcionado en relación con el mínimo en el caso del homicidio (Art. 79 C.P.), ocho años. Ante esta situación el juez, a pesar de que debe cumplir la ley, no puede permanecer ajeno ante dicha incoherencia, circunstancia fruto de la ingente “inflación penal” a que ha sido sometido nuestro catálogo punitivo. De modo que resulta atendible lo expuesto en el sufragio disidente.-

 Finalmente, son apropiadas las reflexiones siguientes: “Si la actividad del juez se reduce a la de mero explicitador de la voluntad legislativa no cabe duda que le estará vedado, entre otras cosas, pronunciarse acerca de si la medida escogida por el legislador ha sido o no la menos restrictiva de los derechos constitucionales de entre las igualmente efectivas (subprincipio de necesidad). Sin embargo, la teoría jurídica contemporánea reconoce, incluso desde posiciones iuspositivistas, que la tesis de la aplicación mecánica es insostenible. Aún en aquellos casos en los que la interpretación parece más clara – no sólo los que el derecho habría dejado una decisión sin sencilla –, el juez debe enfrentarse a disyuntivas de las que sólo puede salir mediante elecciones cuyo contenido valorativo es casi evidente. Por otra parte, debe tenerse presente que la tesis “de la aplicación mecánica” es consecuencia – entre otras cosas – de una visión rígida de la división de poderes, que, como es sabido, encuentra explicación en algunas de las circunstancias históricas que rodearon a la Revolución Francesa y se encuentra fuertemente relativizada en nuestros días, al menos desde el punto de vista de los hechos, no desde el punto de vista de las teorías” ([24]).-

(*)  Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
Ex – Juez de Instrucción en lo Criminal y Correccional en la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja.
Ex – Juez de Cámara en lo Criminal y Correccional de la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja.
Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.
Co-fundador del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis.
Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992.
Asistente y ponente en diversos Congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal .
Investigador y ensayista.
Colaborador de la Revista “La Ley”, de “Voces Jurídicas” de la Revista de Ciencias Penales Contemporáneas dirigida por Marco Antonio Terragni y de Doctrina Judicial publicada por el departamento de Derecho Penal de la Universidad Nacional Córdoba.
Ex – Profesor de Derecho Penal II en la Universidad Católica de Cuyo (Sede San Luis).
Autor de: “Temas de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997; “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999; “Homicidios”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000; “Hurtos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001; “Robos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Encubrimiento y lavado de dinero”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003; “Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004; “El aborto y la cuestión penal” en coautoría con Matías Bailone, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006; entre otros.

[1] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina Nacional Actual” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 309; REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087” 2º Edición, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, ps. 205/206; ESTRELLA Oscar- GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”, 2º Edición, t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 498.

[2]In extenso REINALDI  Víctor (ob. cit. ps. 206/208); FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 310/313).

[3] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 209). En cambio ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto consideran que los numerosos acuerdos y convenios internacionales establecidos en torno a esta materia, han concluido en la conveniencia de la adopción de este sistema, y una notable mayoría de países orientan sus legislaciones hacia el abolicionismo”. (ob. cit. p. 499).

[4] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 313).

[5] Idem (ob. cit. p. 272).

[6] Idem (ob. cit. p. 315).

[7] GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 76.

[8] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 317); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 213).

[9] GAVIER Enrique (ob. cit  p. 75).

[10] FIGARI Rubén “Un caso de diversidad cultural indígena en los delitos de índole sexual” en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal” nº 3/2007, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 469.

[11] ZAFFARONI Eugenio “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 184. “… El error de prohibición es el que afecta la comprensión del injusto, en su carácter o en su entidad. Este supuesto habrá de presentarse siempre que un error – sin afectar a la tipicidad – elimine la exigibilidad de la comprensión del carácter antijurídico de una conducta o de la entidad que asume la antijuridicidad de la misma” (ob. cit. p. 189).

[12] Idem (ob. cit. ps. 190/191).

[13] Idem (ob. cit. p. 193).

[14] Idem (ob. cit. ps. 218/219).

[15]In extenso FIGARI  Rubén “Un caso de diversidad cultural…” (ob. cit. p. 449)

[16] Art. 40 C.P.: “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente”.

[17] Art. 41 C.P.: “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: l. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”.

[18] Art. 35 C.P.. “El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.

[19] ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. p. 222).

[20] FERRAJOLI, Luigi  “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 400, citado por JULIANO Mario “Nuevos aportes a la naturaleza indicativa de los mínimos de las escalas penales” en www.pensamiento.penal.com.ar, acceso 17/06/2008.

[21] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho penal. Parte general”, Ed. Ediar, 2º Edición, Buenos Aires, 2003, p. 731.

[22] Idem (ob. cit. p. 999). En igual sentido JULIANO Mario “La indefectible naturaleza indicativa de los mínimos de las escalas penales” en www.pensamiento.penal.com.ar, acceso 17/06/2008; IRIBARREN Pablo “Sobre la posibilidad de aplicar una pena por debajo de los mínimos legales” LL – 2007 – E – 228.

[23] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro (ob. cit. p. 996).

[24]  CIANCIARDO Juan “Principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad” Ed. Abaco, Buenos Aires, 2004. ps. 86/87

Publicado en elDial – DCEC0 25/08/2008

www.pensamientopenal.com.ar

Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nova Tesis, año II – Nº 10, 2008, p. 128.

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Por Rubén E. Figari* 

Sumario: 1- Introducción.  2- El hecho materia de análisis. 3- El bien jurídico protegido en la rúbrica “Delitos contra la integridad sexual”. 4- El bien jurídico protegido en el Art. 119 1º párr. del C. P.  5- La conducta típica en el abuso sexual. 6- Contenido de la acción típica. 7- Respuesta a la pregunta.-

1- Introducción

 Es mi intención comentar el pronunciamiento interlocutorio de la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional [1] “Galeano, Lorenzo Vidilfo -sobreseimiento abuso sexual”, con independencia de su provisoriedad y a los fines de poder evaluar si el encuadre legal que se le adjudica a Galeano se ajusta a la normativa fondal en orden al delito de abuso sexual simple (Art. 119 párr. 1º C.P.).-

 2- El hecho materia de análisis

 De acuerdo al pronunciamiento del tribunal, la causa llega hasta esa instancia, en virtud de una impugnación recursiva deducida por el fiscal en contra de la resolución del juez de primera instancia que ordenó el sobreseimiento de Galeano para quien consideró que había una adolencia de elementos probatorios como para tener por acreditado el hecho y por otra parte, en caso contrario, consideraba que la conducta desplegada por el agente era atípica.-

 La circunstancia fáctica se desarrolla en un ascensor ubicado en un edificio sito en la avenida del Libertador 6255 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando el sujeto activo interceptó a C.V.E., quien se encontraba dentro del mismo en la planta baja y en forma violenta y sorpresiva se abalanzó sobre la presunta víctima y cubriéndole el cuerpo con sus brazos, la intentó besar en la boca tomándola de ambas mejillas fuertemente y comenzó a darle besos en la zona del cuello mientras que la damnificada se resistía moviéndose para tratar de eludir la situación incomoda en que se encontraba y corría la cabeza para evitar que la besara en la boca. C.V.E increpó al atacante diciéndole sorprendida “¿Qué haces?”, y luego del incidente comenzó a sonar la alarma del ascensor, activada por aquélla, al ejercer fuerza con sus brazos logra zafar del atacante y comienza a llorar. Ante tal situación, el agresor permitió que cerrara la puerta del ascensor pudiendo la damnificada descender en el piso tercero, en el cual habita una amiga, quien escuchó la alarma del ascensor y luego observó el ingreso de C.V.E. presa de un ataque de llanto. Cabe señalar que el imputado se desempeñaba como encargado de seguridad del edificio.-

 El tribunal hace una evaluación de la prueba incorporada en el legajo hasta ese momento en base a los testimonios y demás elementos probatorios y arriba a la conclusión de que existen elementos suficientes para sostener prima facie la responsabilidad penal del imputado, “sin perjuicio de la necesidad de avanzar con la investigación para dotarla de mayores elementos” como así también sostienen que “estos testimonios – en alusión a los de la damnificada, amiga y dueña de la casa –, de los cuales no hay razones para dudar, que hacen una concreta alusión a la imputación y se refieren a un marco temporal que carece de solución de continuidad, impiden, sin lugar a dudas, arribar al grado de certeza negativo que exige el sobreseimiento para su viabilidad”.-

 Por consiguiente, estima el tribunal que resta determinar si la conducta de Galeano podría constituir delito. En este trance, aluden a un caso similar resuelto por la misma sala y señalan que las conductas abarcadas por el primer párrafo del Art. 119 C.P., debido a su ambigüedad, conllevan a que, en casos como el presente deban ser ponderados teniendo en cuenta las concretas situaciones que los rodean. Textualmente explicitan “Básicamente, lo que debe intentar determinarse en sí a partir de tales conductas puede advertirse un contenido de corte sexual o impúdico (en cuyo caso el hecho sería típico) o no. En otras palabras: el simple beso, aún no consentido, aplicado en la mejilla, puede no resultar típico si se halla rodeado de ciertos elementos que demuestran la falta del apuntado contenido de índole subjetivo – esto es, ligado a lo sexual –. En nuestro caso, no parece haber mayores inconvenientes para, sobre dicha base y en principio, sostener el carácter delictivo del hecho investigado. En esa línea, cabe tener presente que la libertad sexual de E., bien puede considerarse afectada por el accionar de quien aplicando violencia, procuró besarla en la boca contra su voluntad y, efectivamente lo hizo en otras zonas (cuello), tanto tradicional como socialmente vinculadas a lo erógeno. A diferencia de otros casos, en el presente si puede advertirse que el beso – que, como se dijo, puede tener múltiples significados por fuerza de lo sexual o impúdico – se puede subsumir en la figura prevista en el inciso 119 del Código Penal: ha significado un indudable avance sobre la libertad sexual de la víctima y posee un claro contenido impúdico desde lo subjetivo”, por lo que concluyen en que la conducta que se le endilga a Galeano encuadra en la figura del Art. 119, párr. 1º del C.P.-

 3- El bien jurídico protegido en la rúbrica “Delitos contra la integridad sexual”.-

 A partir de la ley 25.087 (14/04/1999 B. O. 14/05/1999 – ADLA 1999 – B, 1484 – DT 1999 – A, 1154) como bien se sabe, se reformula el antiguo Título III “Delitos contra la honestidad” por la nueva denominación de “Delitos contra la integridad sexual”, y consecuentemente se hace lo propio con todas las figuras contenidas en el mismo.-

 Ya se advertía con anterioridad a la reforma, que el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el Título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras. Al adoptarse la denominación de “Delitos contra la integridad sexual” el legislador trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido como es el de “honestidad” [2]. DONNA efectúa una crítica a esta nueva rúbrica en similares términos que se le hacía a la anterior, pues dice que: “No es aceptable un Derecho Penal que no tutele bienes sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino que indique la manera en que habrán de usarse esos bienes aún cuando de su uso diferente no derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos” [3].-

 Ya con anterioridad el Proyecto Peco de 1941 ubicó a los delitos de que se trata bajo la denominación “Delitos contra las buenas costumbres”. El Proyecto de 1951 los tituló “Delitos contra la libertad sexual” y en 1960 el Proyecto Soler receptaba la idea “Delitos contra el pudor y la moralidad sexual”.-

 En al ámbito de la legislación comparada se advierte que por ejemplo el Código Penal Alemán lo trata como “Delitos contra la autodeterminación sexual”; el Código Portugués habla de “Delitos sexuales”; el Francés “De las agresiones sexuales”; el Mexicano los titula “Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual”; el Paraguayo, “Hechos punibles contra la autonomía sexual”; el Peruano, “Violación a la libertad sexual”; el Español, “Delitos contra la libertad sexual”; el de El Salvador los llama “Delitos contra el pudor y la libertad sexual”; Ecuador, “De los delitos sexuales contra el pudor, etc.”; Venezuela, “Delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias”, Brasil, “De los crímenes contra las costumbres”; Uruguay, “De los delitos contra las buenas costumbres y el orden de las familias” y Chile, “Crímenes y simples delitos contra el orden de la familia y contra la moralidad pública”.-

 VILLADA señala que la variedad de denominaciones obliga a precisar el objeto de protección legal – penal, ya que no se pueden analizar los distintos tipos de un microsistema punitivo que la ley implementa en una determinada materia, sino a partir del bien jurídicamente preponderante que la ley ha escogido para su protección [4].-

 De ello se desprende que es necesario indagar un poco sobre la acepción lingüística del término “integridad”. Ello significa: “entero, completo, que no faltan partes, probo, desinteresado”. Esto llevó a decir a CARRERAS que la expresión “Delitos contra la integridad sexual” es un despropósito pues el vocablo en su segunda acepción expresa: “Cualidad de una persona íntegra, recta, honesta”. “Por lo tanto la nueva rúbrica no aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras se agregó “sexual” al término honestidad (disfrazado con el vocablo “integridad”)” [5].-

 En un recorrido sobre las opiniones que vierten los distintos autores que han abordado el tema se puede advertir que, por ejemplo, PARMA sostiene que la variante introducida resguarda la libertad en su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona, valores supremos, de proyección constitucional [6].-

 VILLADA los enfoca como una protección hacia la dignidad sexual de la persona, en tanto forma parte de un concepto integral del ser humano [7].-

 Por su parte EDWARDS cree que el nombre más correcto que debía llevar este título es el de los delitos contra la “libertad sexual” pues lo que se intenta proteger es la libertad de determinación en materia sexual, la que puede ser atacada cuando se atenta contra esa libertad, como sucede con la violación, el abuso deshonesto o el estupro, o se vulnera el sano desarrollo de la sexualidad, como en el delito de corrupción, o cuando se menoscaba el derecho que tiene la sociedad a no soportar manifestaciones torpes de lo sexual, como en el caso de la pornografía o las exhibiciones obscenas y se deben atener a determinados conceptos culturales sobre lo que es o no normal adoptándose una pauta de interpretación común “al hombre término medio” a fin de no pecar ni por exceso ni por defecto [8].-

GAVIER se inclina por que la nueva sistematización protege la reserva sexual, entendida ésta como el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, lo que comprende el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias que lo deseen [9].-

 CREUS – BUOMPADRE considera que la novedad legislativa importa un empleo irregular de la expresión “integridad sexual”, tanto o más que la de “honestidad”. En realidad lo que se estaría protegiendo es la integridad de la persona, uno de cuyos aspecto es el normal despliegue de lo sexual, con lo que la integridad sexual se fracciona en la suma de aspectos parciales que antes cubrían los títulos penales reunidos bajo el rubro honestidad. Entonces, más bien lo que ha cambiado son particularidades de algunos modos de ataque de bien jurídico. El término integridad empleado en la ley traería una referencia al normal ejercicio de la sexualidad, básicamente sustentado sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad de mismo, que depende tanto de circunstancias individuales como del entorno social [10].-

 CLEMENTE expresa que el objeto protegido por los delitos bajo examen abarcan una faz específica de la libertad individual (la libertad sexual) sea tomada desde un punto de vista positivo o negativo (reserva sexual): “el autor abusa o aprovecha la circunstancias o calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente su consentimiento, o con violencia elimina el mismo, reemplazando así la voluntad de la víctima (efectiva o presumida por la ley), por la suya” [11].-

 DONNA desde su óptica, estima que el bien jurídico “integridad sexual” no es otra cosa que la libertad sexual de la persona mayor de dieciocho años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir, y menos aún en quien no lo puede hacer [12].-

 REINALDI sostiene que el bien de las personas “integridad sexual” al que la ley 25.087 brinda tutela, puede caracterizarse ahora como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad; y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de trece años de edad o incapaces, no pueden manifestar validamente su consentimiento. O de quienes, o aunque hayan cumplido los trece años pero no han superado los dieciséis, no han alcanzado aquella plena capacidad y pueden, por ello, ser víctimas de aprovechamiento. O de los que hayan cumplido los dieciséis pero no los dieciochos y pueden sufrir una deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad en virtud de actos de promoción y facilitación de la corrupción o prostitución de menores de 18 años y respecto a esta última y otras conductas vinculadas a ella, como lo rufianería o la trata de personas, aun cuando fuesen mayores de esa edad [13].-

 PANDOLFI critica el nombre elegido como rúbrica del título al cual considera no muy feliz y por su parte, sugería como apropiado, la nómina de “Delitos sexuales” o “Delitos contra la autodeterminación sexual” [14].-

 A su entender AROCENA contempla que el bien jurídico “integridad sexual” puede caracterizarse como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consiente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad, y el derecho a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces no pueden manifestar válidamente su consentimiento [15].-

 Finalmente, BUOMPADRE al abordar el tema, explica que la integridad sexual como bien jurídicamente protegido en el título III, importa un segmento de un bien jurídico más general: la libertad personal entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual. También entiende que la denominación “libertad sexual” es la más adecuada para denominar al bien jurídico pues abarca tanto la sexualidad de los adultos como la de los menores incapaces. La integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella conlleva una ingerencia intolerable a la dignidad del ser humano y afecta el derecho de toda persona a su autorealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad [16].-

 TENCA no está de acuerdo con los autores que le conferían diversa protección a los bienes jurídicos de los delitos considerados anteriormente contra la honestidad, pues luego de hacer un análisis de cada una de las tipologías concluye en que el factor dominante se sienta en la protección de la libertad. Así expresa que: “Resulta claro que todos los delitos contra la libertad afectan la integridad, privacidad e identidad, pero ello no empece a que el bien jurídico protegido sea la libertad, con independencia de las consecuencias que la violación de ese bien jurídico puede ocasionarle a la persona. Por todo lo expresado, consideramos que el título apropiado debió ser lisa y llanamente “Delitos contra la libertad sexual”, tal como lo designa el Código Penal español de 1995, en el que se inspiró gran parte de la reforma” [17].-

 En los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087 el Diputado Cafferata Nores había expuesto que se había redefinido el bien jurídicamente protegido que pasa a ser la integridad sexual de la persona y no un concepto público de honestidad o la honra de los varones allegados a la víctima como ocurría con la anterior denominación. Decía que: “Una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varón. La vieja idea del honor, asociada a ciertos tipos penales, refleja no sólo una dimensión ideológica, ligada al temor por ese escándalo, sino que facilitan la imposición de valores culturales dominantes, propios del mundo masculino. En definitiva, las agresiones de referencia afectan, no el honor o la honestidad de las víctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Y aunque también afectan a la vez a su libertad y a menudo equivalen a una privación de esa libertad, las personas afectadas viven esas situaciones sobre todo como atentados a su propia integridad, privacidad e identidad, más allá que esos delitos afecten también a sus familiares, tutores, al Estado, etc., correspondiendo, por lo tanto, concebir a estos delitos como delitos contra las personas al igual que otros delitos concedidos como tales” [18].-

 Conforme a lo antes dicho se puede colegir que tanto desde la intención legislativa que emerge de los Antecedentes Parlamentarios, como de la doctrina que se ha elaborado hasta el momento, el título abarca todos aquellos delitos de índole sexual y que cada uno, como también se vio, tienen un bien protegido un tanto disímil, – salvo la opinión de TENCA – pero que en su conjunto y con la nueva expresión “integridad sexual” se pretende aludir a la protección de las personas desde el punto de la intangibilidad e integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de autodeterminación sexual que así puedan manifestar. Resumiendo, el título en cuestión hace a la lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se lo mire, pues se trata de un concepto homogéneo. Para reafirmar estos conceptos viene al caso las reflexiones de LATORRE LATORRE quien al hablar sobre este tipo de delito considera que: “Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la libertad sexual parece francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho a no ser tocado sexualmente por quien el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del sujeto. Toda contrariedad a dicha voluntad en esta materia habrá de girar sobre una modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, la violación, únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la libertad para completar el total desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su libertad sexual, pero se ha lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que ha de completar el total desvalor …” [19]. Por ello en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999, del 30 de abril que modifica el título VIII, del libro II, del Código Penal Español se señala que los bienes jurídicos en juego “no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos” [20].-

 4- El bien jurídico protegido en el Art. 119 1º párr. del C. P.-

 Aquí se patentiza en el bien jurídico protegido la libertad sexual de las personas que se ve conculcada por un atentado violento o abusivo que en definitiva afecta un derecho individual referido específicamente a su perfil sexual [21]. En tanto que cuando dicho abuso sexual tiene como sujeto pasivo un menor de trece años, allí se conculca la sexualidad del menor en lo que atañe a su desarrollo potencial [22].-

 Pero en este aspecto hubo algunas variantes de concepto pues por ejemplo, algunos sostuvieron que el bien jurídico protegido lo imponía la reserva sexual, entendida ésta como el derecho a la incolumnidad del consciente y voluntario comportamiento sexual y al desarrollo pleno de la propia personalidad que se alcanza cuando se puede ejercitar aquel derecho [23].-

 Otros lo concibieron como una mixtura donde se conculcaba una faz específica de la libertad individual (libertad sexual), sea tomada desde un punto de vista positivo o negativo (reserva sexual): “el autor abusa o aprovecha las circunstancias o calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente su consentimiento, o con violencia elimina al mismo, reemplazando así la voluntad de la víctima (efectiva o presumida por la ley), por la suya” [24].-

 5- La conducta típica en el abuso sexual.-

 La norma contiene dos situaciones fácticas como son: un abuso [25] o agresión sexual contra un menor de trece años, considerándose irrelevante su consentimiento “iure et de iure”, y un abuso o agresión sexual contra una persona, cualquiera sea su edad pero contando que medie violencia, intimidación, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente el acto.-

 Ambos tienen un común denominador que es el de abusar sexualmente de otra persona, o sea, que se ejecutan actos de tal contenido, tales como tocamientos o contactos corporales, de un sujeto con otro o con un tercero, de aproximación de objetos a partes del cuerpo que tengan connotación sexual.-

 Pero esto en la práctica no se presenta en una forma tan lineal y el problema, tal como lo advierte BUOMPADRE, se da en aquellas situaciones límites que son objetivamente indiferentes con relación al sexo o que pueden tener más de un significado, pone por ejemplo, el beso, el abrazo, las caricias, el examen médico ginecológico, etc. [26].-

 Para tales situaciones se dice que la doctrina prevé la exigencia de una intención o un ánimo especial del agente en la concreción del tipo. De modo que el ilícito se da si se cuenta con el elemento subjetivo en el autor que se identifica con un propósito impúdico, lúbrico, lujurioso, etc.. “De forma tal que si el sujeto activo experimentaba alguno de estos ánimos, estábamos en el marco del abuso sexual, cualquiera haya sido la parte del cuerpo de la víctima usada por el autor” [27]. Explica, que ese carácter lascivo o libidinoso del contacto corporal ha sido reclamado por la doctrina con el propósito de reducir el ámbito de aplicación del tipo a los comportamientos inequívocamente sexuales y, al mismo tiempo, guiado por una finalidad de obtener una satisfacción sexual de manera que, conforme este criterio, no serían propiamente acciones sexuales aquéllas guiadas por motivos terapéuticos, científicos o simplemente jocosos, vengativos o vejatorios. El autor entiende que, por ejemplo, el examen médico ginecológico nunca puede configurar un abuso sexual, al menos como principio general, pues deben concurrir dos presupuestos diferenciados: el consentimiento del paciente y la ausencia de alguno de los medios previstos en el párrafo 1° del art. 119.-

 La doctrina subjetivista se sustenta en el hecho que el delito únicamente se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar al coito. Es decir, que requieren dos elementos: uno material – objetivo consistente en la celebración de actos libidinosos, no tendientes al acceso carnal, y otro, subjetivo dirigido por la voluntad y consciencia de cometer un abuso con propósito libidinoso, sin llegar al acceso carnal. Es así, que cuando falta el fin de satisfacer ese impulso de la naturaleza indicada, el delito no se da, no obstante que se ha concebido una ofensa contra la libertad sexual. Así se ha sostenido que: “Dos elementos tipifican el abuso deshonesto y están dados por uno material, objetivo y consistente en la comisión de actos libidinosos no dirigidos a la conjunción carnal, y otro subjetivo, que se determina por la consciencia y voluntad de cometer un abuso deshonesto con propósito libidinoso, sin subjeción carnal” [28].-

 En realidad para aquéllos que requerían algún tipo de elemento subjetivo, como el antes enunciado, se les puede contestar que ello no es menester para la tipificación del delito, sino que el acto esté caracterizado por un contenido sexual u objetivamente impúdico, con prescindencia del elemento subjetivo ya que el objetivo de la norma es proteger la libertad corporal, con su connotación focalizada en la integridad sexual y dignidad de la persona contra el ultraje de un tercero – sin analizar sus deseos – puede constituir un abuso sexual cualquier acto con sentido objetivamente impúdico, con la única limitación del acceso carnal y que la ofensa sea consciente [29].-

 De allí que el tocamiento en las partes inverecundas de la víctima sin propósito lascivo, guiado por algún otro tipo de intención, ya sea como el de burla, venganza, humillación, etc. configura el abuso sexual, en tanto que el contacto físico con otras partes del cuerpo, aún mediando un fin sexual, no configura el ilícito [30].-

 Por el contrario, DONNA advierte que hay actos que objetivamente pueden o no tener sentido impúdico en relación a lo sexual en los cuales únicamente existirá uso si el ánimo del autor es abusivo, es decir, si ofende el pudor o decoro sexual de la víctima o satisface deseos lujuriosos del autor. Cita los ejemplos que dan NUÑEZ y CREUS respecto al caso del que se aferra a la pierna de una mujer para no caerse y no incurre en la figura legal; pero si se toma de aquélla porque es de una mujer en especial, su acto es ofensivo para el decoro sexual de la víctima. Agrega que: “No ha quedado claro para la doctrina el tipo subjetivo del delito. Hay que distinguir entre el dolo del autor y el elemento subjetivo del tipo, consistente en dolo y el ánimo libidinoso. En todos los casos se exige el dolo y la intención del autor del tocamiento de una de las partes pudendas de la víctima, o cualquiera de los actos ya enumerados con anterioridad, aún con una finalidad ulterior, como ser la de la burla, de modo que se puede afirmar que existiendo actos objetivos realizados dolosamente, es decir, conociendo la objetividad sexual del acto se dará el tipo penal del abuso, aunque no sea con ánimo libidinoso. Esto parece surgir no ya de la reforma, de por sí oscura, sino de los conceptos generales de lo que es el dolo dentro de la teoría del delito” [31].-

 A decir verdad la concepción objetiva – subjetiva es la que ha predominado en la doctrina argentina basándose sustancialmente en dos items: a) si el acto es objetivamente obsceno, el abuso sexual o abuso deshonesto quedará consumado; b) si objetivamente no lo es, de todas formas podrá constituir delito en casos en los cuales el sujeto activo le atribuye al acto un contenido sexual desde su obrar subjetivo. Los casos jurisprudenciales de nuestros tribunales adoptan esta tesis mixta [32].-

 “En consecuencia, para los tribunales argentinos el delito de abuso deshonesto se materializa con tocamientos sobre las zonas púdicas, sin requerir que el autor le haya dado al acto, contenido sexual alguno, o bien mediante contactos corporales en partes no pudendas, si el autor le otorga contenido lúbrico” [33].-

 El tema a determinar es si para el acaecimiento del ilícito es menester un contacto corporal directo entre el agresor y la víctima, o no.-

 Por ejemplo, DONNA entiende que el abuso sexual simple contenido en el Art. 119, párrafo primero, consiste en realizar actos corporales de tocamiento o acercamiento de carácter sexual quedando excluidos aquellos actos que importen un intento o la consumación del acceso carnal, pues ello lo regula el párrafo tercero del mencionado artículo. “De acuerdo a la redacción de la ley no hay motivo alguno para limitar la norma, habida cuenta que lo prohibido es el abuso sexual sin acceso carnal, y no hay duda que, si el autor realiza tocamientos o se hace tocar por un tercero, o se obliga a la víctima a hacerlo, está atacando la libertad sexual protegida” [34].-

 BREGLIA ARIAS – GAUNA al tiempo que consideran que el bien jurídico protegido es la reserva sexual, entienden que el acto consiste en el contacto con persona de uno u otro sexo o en la aproximación (caso del que hace desnudar), pero salvo este caso que plantea la inmediata aproximación, no puede darse el abuso sexual con “acercamiento”. “En general se trata de tocamientos inverencundos (o en hacerse tocar), con apariencia de desfogue sexual o no. No se descarta en determinadas circunstancias los tocamientos en zonas no púdicas” [35].-

 En igual línea interpretativa se adscribe EDWARDS para quien también es necesario el contacto corporal con significación sexual que afecte las partes pudendas de la víctima [36].-

 En similar sentido se expide VILLADA al indicar que la acción típica debe consistir en un despliegue sobre la víctima de actos corporales (impúdicos o no), contra su voluntad y que no importen un acceso carnal, o que el autor obligue a realizar a la víctima sobre su propio cuerpo actos impúdicos de contenido sexual o en el cuerpo de un tercero o por éste y que el autor obligue a tolerar a la víctima en su propio cuerpo [37].-

 REINALDI sostiene que abusa sexualmente el autor que efectúa un contacto corporal que tenga significación sexual entre su cuerpo y el de la víctima o mediante un instrumento, sea o no relevante. De modo que estas acciones pueden ser la de tocar o hacerse tocar los genitales u otras partes del cuerpo que tenga aquella significación, con las manos, con la lengua o con los órganos sexuales. Un ejemplo de esto es el denominado coito inter femora que importa una aproximación del pene al órgano sexual de la víctima o su colocación entre sus piernas, sin penetración o con la lengua. La práctica del cunnin lingus puede constituir un ultraje que permanezca o no dentro del tipo básico. También se incluyen los tocamientos realizados por el sujeto pasivo en el cuerpo de una tercera persona, obligado por el sujeto activo lo cual afecta la reserva sexual de la víctima. Acota, que NUÑEZ también incluye los tocamientos que ésta se ve constreñida a realizar sobre su propio cuerpo. Asimismo señaló que puede tratarse de la aproximación de objetos, como los llamados “consoladores” o cualquier otro a partes del cuerpo ajeno que tenga connotación sexual [38]. En igual sentido se expide AROCENA [39].-

 Para CLEMENTE el delito objetivamente exige la realización de hechos corporales de tocamientos o acercamientos con la víctima sin que lleguen al acceso carnal o a su tentativa, quedando comprendidos tanto los actos que se realizan en el cuerpo del sujeto pasivo como aquéllos que él mismo es obligado a efectuar sobre el cuerpo del autor o de un tercero, por ende, descarta la delincuencia por medio de palabras o el accionar del autor sobre su propio cuerpo presenciado por la víctima lo cual llegaría a constituir una exhibición obscena. Con idéntico criterio descarta la simple contemplación de la víctima desnuda en contra de su voluntad, y los actos ejecutados sobre un cadáver. Incluye el lesbianismo y la denominada “fellatio in ore”. Concluye en que: “en la medida que el acto tenga la entidad impúdica objetiva tipifica la figura aunque el autor en su “animus” haya tenido fines distintos pero intencionalmente realizados (v.g. el que levanta violentamente la ropa de una mujer con fines de broma). Pero si por el contrario, el acto objetivamente es indiferente en el terreno sexual o puede tener más de una significación, será el “animus” del autor el que permita su conversión en abuso sexual, situación que el Juez deberá valorar equilibradamente, según las circunstancias del caso [40].-

 PARMA puntualiza, en base a la referencia hecha por el diputado informante Cafferata Nores respecto a que la figura básica del Art. 119 es la de abuso deshonesto y se agregan agravaciones, que le parece de buen cuño mantener la construcción doctrinaria que se ha elaborado en torno a dicho delito y en esa inteligencia indica que el término abuso sexual sugiere tocamientos o contactos corporales del autor o de un tercero con la víctima en consonancia con lo sostenido por NUÑEZ. Disiente con la posición adoptada por CREUS, quien entiende por abuso sexual como todo acercamiento o contacto con el cuerpo del sujeto pasivo con sentido sexual, aún en los casos en que no media acercamiento con los órganos del autor sino la mediación de instrumentos [41], pues el texto legal no alude en absoluto al mentado acercamiento, el cual además tiene la cualidad de ampliar en demasía la criminalidad de la acción [42].-

 GAVIER como CREUS sostienen que son suficientes los actos de acercamiento o de aproximación, haciendo la salvedad de que el primero entiende que el abuso sexual abarca a dichos actos de acercamiento con contenido sexual, aún en los casos en que no media el acercamiento con los órganos del autor, sino con instrumentos, tal como se indicara más arriba. Esto motiva la crítica de BUOMPADRE quien entiende que, el ejemplo del autor santafesino, encuadraría más bien en el delito del párrafo segundo del Art. 119 y no en la figura simple, ya que se estaría en presencia de un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima. También hace una acertada disquisición con respecto a la opinión de GAVIER, que según su óptica, se presenta como contradictoria, pues por una parte en un tramo de su exposición entiende que el delito sigue consistiendo en una irrupción indebida en el ámbito de intimidad corporal de la persona “mediante actos de aproximación” y en la página siguiente expresa que “siempre será necesario que se realicen actos materiales que impliquen un contacto del cuerpo del autor con la víctima, porque el delito, según se muestra de acuerdo a la doctrina, no puede cometerse a distancia” [43].-

 Glosado este abanico de aportes consistentes en las opiniones de los autores citados, por mi parte puedo arribar a la conclusión de que el abuso sexual se concreta si se afecta físicamente el cuerpo del sujeto pasivo, tanto que el acto recaiga sobre él o que por obra del sujeto activo la víctima actúe sobre el cuerpo de éste. Quedan descartadas de plano cualquier otro tipo de actitud tales como las palabras obscenas, actitudes gestuales, el “voyeurismo”, los actos de aproximación – éstos debido a la fórmula de NUÑEZ en que este tipo de delitos no puede cometerse a distancia ni de palabra – las proposiciones deshonestas, en fin, requieren la exigencia concreta de actos corporales directos de tocamiento, excluyendo obviamente, el acceso carnal o su conato. Los actos mencionados como obligar a la víctima a desnudarse o actos de exhibiciones obscenas, automasturbación, o actos de esa naturaleza en la persona de un tercero y con la presencia del sujeto activo, no obstante estar de acuerdo en que se está afectando la libertad sexual de la víctima son supuestos más propios de la coacción. Asimismo la utilización de instrumentos cae en la órbita del sometimiento sexual gravemente ultrajante. En esto coincido con lo que sostiene BUOMPADRE [44].-

 6- Contenido de la acción típica.-

 El abuso sexual en su forma básica requiere una circunscripción en cuanto a sus alcances, circunstancia que aún antes de la reforma dispuesta por la ley 25.087 se debatía.-

 En efecto, la doctrina se divide en dos posturas: la denominada “subjetivista” para quien el delito se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria, pero sin llegar al acceso carnal. Por consiguiente se dan dos elementos característicos del abuso: uno material – objetivo, consistente en la comisión de actos libidinosos, y otro, subjetivo que se asienta en la libertad y conciencia de cometer un abuso con aquél propósito. Por consiguiente cuando falta el fin propuesto – impulso erótico o libidinoso – no surge el delito, no obstante la ofensa cometida contra la libertad sexual. En esta inteligencia se considera que si el acto material ha sido sólo dirigido con el fin de ofender a la víctima, se trataría de una injuria [45].-

 En tanto que la denominada tesitura “objetivista”, requiere que el accionar del agente tenga objetivamente un contenido sexual, prescindiendo del ánimo de aquél, pues es suficiente que el acto ofenda el pudor sexual de la víctima, vale decir, que sea objetivamente impúdico con independencia del propósito del mismo. “Para los que seguimos esta corriente, los actos objetivamente realizados de contenido sexual que avasallaron dolosamente la reserva sexual de la víctima, constituye abuso sexual aunque concurrieren otros móviles (v.g. animus jocandi, etc.). En este caso la exigencia es de un dolo genérico” [46]. Este mismo autor refiere que esos actos objetivos deben tener o revestir significados sexuales (actos objetivamente impúdicos, libidinosos, lascivos), acota SOLER: “ … pero en la hipótesis corriente no alarguemos mucho el sentido o valor del requisito, cuando los actos en su aspecto externo presentan un significado sexualmente claro ya para el autor, ya para la víctima, ya para un tercero” [47]. Teniendo en cuenta el bien jurídicamente protegido – reserva sexual – no interesa el móvil del autor, sino la ofensa a la libertad sexual o pudor de la víctima. Si bien no puede negarse el contenido subjetivo del delito no debe confundirse el dolo con el “animus”, tal como lo afirma FONTÁN BALESTRA. “En conclusión: en la medida que el acto tenga entidad impúdica objetiva tipifica la figura aunque el autor en su animus haya tenido fines distintos pero intencionalmente realizados (v.g. el que levanta violentamente la ropa de una mujer con fines de broma). Pero si por el contrario, el acto objetivamente es indiferente en el terreno sexual o puede tener más de una significación, será el “animus” del autor el que permita su conversión en abuso sexual, situación que el Juez deberá valorar equilibradamente, según las circunstancias del caso” [48].-

 AROCENA descarta la tesis subjetivista apoyándose en algunas consideraciones que sobre el particular realiza POLAINO NAVARRETE, pero destaca que el abuso sexual comprende una hipótesis en la cual el tipo penal se configura subjetivamente en función de un componente distinto del dolo, consistente en un particular elemento del ánimo del agente que se aprovecha de la imposibilidad de la víctima de consentir libremente la acción. Por ello sostiene que el dolo requerido para el delito es, en principio, el directo. Así entiende que el acto sexual con persona imposibilitada de consentir libremente la acción, no se transforma en delito ya por el hecho de conocer que éste tiene lugar con un incapacitado, por cualquier causa, de consentir libremente, sino que se exige que el acto sexual haya tenido lugar “gracias al aprovechamiento” de la imposibilidad de consentir libremente [49].-

 Tomando en consideración el bien jurídico protegido es prudente advertir, en principio, que cualquiera sea el móvil que ha regido al autor, se debe concluir en que sí el acto tiene en su contexto en forma objetiva un sentido sexual o impúdico, se ataca al bien de que se trata, no obstante que el sujeto activo no haya querido con dicho accionar demostrar sus impulsos sexuales [50].-

 7- Respuesta a la pregunta.-

 Ha sido menester realizar una serie de apreciaciones como las que se han hecho ut – supra no sólo para tener una aproximación sobre lo que se protege en los delitos contra la integridad sexual, sino también para determinar, en el tipo concreto del Art. 119 párr. 1º del C.P. (abuso sexual), cuales son las pautas objetivas y subjetivas que rigen tal figura, para poder realizar una aproximación a la cuestión que se está analizando.-

 Ya concretamente y adentrándose en el caso resuelto por la Sala V de la C. N. Crim. y Correc. de la Capital Federal se observa de lo expuesto en el acápite 2º que la cuestión fácticatransita por los perfiles del denominado “factor sorpresa” que ha sido asimilado a la violencia ya que es dable que acontezca que el sujeto pasivo sea sorprendido por algún acto abusivo del agente – como sería el presente – y por ende, no se puede dar una resistencia ya que al presentarse una situación intempestiva aparece como un tanto inviable que se pueda suponer la existencia de un peligro. El caso es que esa característica de ataque tiene lugar en contra de la voluntad de la víctima, en tanto y en cuanto no se encuentre en condiciones de resistir o impedir dicho abordamiento. Casos típicos se dan en actos abusivos como los manoseos, los besos y abrazos impúdicos. “El aprovecharse de la víctima por cualquier causa, de modo que no haya podido consentir libremente, también puede ser por vía de la sorpresa con que el ataque ha sido llevado a cabo… Tanto es así, que no escapa al reproche penal la conducta del autor, si no medió consentimiento por parte de la víctima, quien, dada la agresión sexual sorpresiva, no pudo ofrecer resistencia al comportamiento del agresor” [51].-

 Sobre el particular, TENCA describe dos posturas: a) criterio amplio en el que se considera que en el abuso deshonesto la sorpresa es una circunstancia que, respecto de determinados actos abusivos – como son los manoseos, besos y abrazos impúdicos –, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona ofendida y afirma la no aceptación del acto por su víctima; b) criterio restringido: se sugiere que teniendo en cuenta que el legislador no había tipificado en el anterior art. 127 del C.P. el simple manoseo, al remitir expresamente a la figura de violación, el tocamiento impúdico sin ejercicio de violencia alguna no resultaba constitutivo del delito de abuso deshonesto. Si ese hubiese sido su deseo, lo había indicado o bien no habría limitado la tipicidad a los casos en que se usan determinados medios de comisión. “La postura amplia es la que se impone. Si una persona camina por la calle y otra pasa corriendo y le toca un glúteo, la no existencia de violencia no elimina de ningún modo la sensación de sentirse abusada que seguramente sentirá la víctima. Lo mismo cabe decir si el sujeto pasivo viaja en un colectivo y, aprovechando la aglomeración el agente realiza la misma conducta. No quedan dudas respecto de que en estas situaciones cobraba vida lo prescripto en el inciso segundo del art. 119, en cuanto a que la víctima no pudo resistir, pues la circunstancias de tiempo, modo y lugar, sumadas a la velocidad del movimiento, le impidieron rechazar la acción. Lo señalado debe aplicarse a la nueva redacción del art. 119, en tanto hace específica referencia a que el delito se comete cuando la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción” [52].-

 Sin hesitación es la postura correcta, pues no cabe duda que a la sorpresa con atinencia a determinados actos abusivos, resta expresar un consentimiento válido al acto ante la desprevención del sujeto pasivo que es aprovechado por el activo e impide a aquél expresar cualquier manifestación de voluntad [53].-

 Al tratar el bien jurídico protegido y afirmar que la libertad sexual, entendida como libre disposición del cuerpo, se erige en el fundamento de aquél, resume la idea de la reserva sexual como libertad de decisión ante la acción de un tercero, por ende, la decisión de con quién estar, cómo estar y a qué parte del cuerpo se puede acceder y en qué forma, simplemente no es otra cosa que una manifestación del respeto por la dignidad humana consistente en la evitación de la “cosificación” de la persona. “Dentro de lo permitido todo, fuera de ello nada”.-

 Definitivamente, y esto debe quedar en claro, el beso en si mismo no constituye un acto ilícito como tal, sino como una expresión de afecto de uso habitual y frecuente dentro de un marco civilizado que nos concierne en forma universal. No obstante, el beso dado sin autorización y cuando responde a un móvil de apetencia sexual, la cuestión cambia de rumbo.-

En consecuencia, la contestación a la pregunta que titula el presente comentario es afirmativa y por ende el fallo en cuestión, estimo que es ajustado.-

BIBLIOGRAFÍA.-

 ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS.-

AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001.-

BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6º edición actualizada y ampliada, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.-

BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. I, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000.-

CAFFERATA NORES José “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual” L.L. 2000 – C – 251

CARRERAS Raúl E. “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087” L.L. 2000 – C – 1059.-

CASTRO Julio C. “¿Un beso y nada más?. A propósito del artículo 119 primer párrafo del Código Penal” LL 2003 E – 59.-

CLEMENTE José L. “Abusos sexuales”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000.-

CREUS Carlos “Delitos sexuales según la ley 25.087” J.A. 1999- III – 807.-

CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho penal. Parte especial”, 7º Edición actualizada y ampliada, t. I Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.-

DONNA Edgardo, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000.-

EDWARDS Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1999.-

ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” t. I Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995.-

FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual.”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003;

“El abuso sexual según la ley 25.087” en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año II nº III – 2002 Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza 2002.-

FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. V Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990.-

GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999.-

LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000.-

LATORRE LATORRE Virgilio “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?”, en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002.-

MOLINARIO Alfredo “Los delitos” t. I actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Ed. Tea , Buenos Aires, 1996.-

NÚÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. III, Vol. II Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988.-

PANDOLFI Oscar “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999.-

PARMA Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999.-

REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada con doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005.-

SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970.-

TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001.-

VILLADA Jorge L. “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.-

(*) Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba
Ex – Juez de Instrucción en lo Criminal y Correccional en la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja
Ex – Juez de Cámara en lo Criminal y Correccional de la Primera Circunscripción de la ciudad capital de La Rioja
Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis
Co-fundador del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis
Integrante de la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la provincia de San Luis en 1992
Asistente y ponente en diversos Congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal
Investigador y ensayista
Colaborador de la Revista “La Ley”, de “Voces Jurídicas” de la Revista de Ciencias Penales Contemporáneas dirigida por Marco Antonio Terragni y de Doctrina Judicial publicada por el departamento de Derecho Penal de la Universidad Nacional Córdoba
Ex – Profesor de Derecho Penal II en la Universidad Católica de Cuyo (Sede San Luis)
Autor de: “Temas de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997; “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999; “Homicidios”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000; “Hurtos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001; “Robos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Encubrimiento y lavado de dinero”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003; “Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004; “El aborto y la cuestión penal” en coautoría con Matías Bailone, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006; entre otros.

[1] Fallo en www.LexisNexis.com.aracceso 23/08/07 y www.eldial.com.ar acceso 27/08/07.

[2] En el debate en la Cámara de Senadores el Senador Yoma entre otros conceptos expresaba: “… Esencialmente, las figuras que contempla son importantes. El Proyecto que viene de la Cámara de Diputados plantea básicamente algunas modificaciones. En primer lugar, en el título, al plantear los actuales delitos contra la honestidad como delitos contra la integridad sexual. Esto responde a lo que es la tendencia moderna en este tema. El término “Delitos contra la honestidad” es anacrónico. El Código Penal Portugués y el Alemán han ido haciendo modificaciones en ese sentido. En el Código Alemán, por ejemplo se hacía alusión a los “Delitos contra la moralidad”, que fue sustituido por “Delitos contra la autodeterminación sexual”. El Código Portugués, a su vez, planteó a estos delitos como “Delitos sexuales” y el Código Español, que tenía la misma caracterización que el nuestro – “Delitos contra la honestidad” -, utiliza términos que creemos que son correcto y que se ajustan a la realidad, es decir, “Delitos contra la libertad sexual”, o lo que sería contra la “Autodeterminación sexual” en el caso de Alemania. La Cámara de Diputados utilizó el término “Delitos contra la integridad sexual”, que no nos gusta porque se vincula también con el tema de la virginidad y con conceptos que son obviamente anacrónicos frente a la nueva realidad social. Pero no es un tema central, con lo cual la modificación que pensábamos proponer no la llevaremos adelante …” Antecedentes Parlamentarios, p. 1622.

[3] DONNA, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 10 citando a DIEZ RIPOLLES.

[4]VILLADA “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 9.

[5] CARRERAS  “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087” L.L. 2000 –  C – 1059.

[6] PARMA“Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 20.

[7] VILLADA (ob. cit. p. 12).

[8] EDWARDS “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1999, p. 7.

[9] GAVIER  “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 18.

[10] CREUS – BUOMPADRE “Derecho penal. Parte especial”, 7º Edición actualizada y ampliada,t. I  Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 180.

[11] CLEMENTE. “Abusos sexuales”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 26.

[12] DONNA (ob. cit. p. 12).

[13] REINALDI. “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada con doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, ps. 36/37.

[14] PANDOLFI “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 21.

[15] AROCENA “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 28.

[16] BUOMPADRE “Derecho Penal. Parte especial” t. I, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000, p. 335.

[17] TENCA. “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, ps. 14 y sgtes.).

[18] Antecedentes Parlamentarios, p. 1614 y CAFFERATA NORES “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual” L.L. 2000 – C – 251

[19] LATORRE LATORRE “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?”, en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, p. 31/32

[20] FIGARI “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual.”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, ps. 45/46.

[21] Idem (ob. cit. p. 53) y “El abuso sexual según la ley 25.087”  en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Porcesal Penal y Criminología”, año II nº III – 2002 Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, 2002, p. 202; CASTRO “¿Un beso y nada más?. A propósito del artículo 119 primer párrafo del Código Penal” LL 2003 E – 59.

[22] BUOMPADRE (ob. cit. p. 342); DONNA (ob. cit. p. 17); EDWARDS (ob. cit. p. 12); CREUS “Delitos sexuales según la ley 25.087” J.A. 1999- III – 807; PARMA (ob. cit. p. 19 aunque prefiere la denominación “Delitos contra la autodeterminación sexual” que corresponde al Código Penal Alemán).

[23]REINALDI (ob. cit. p. 41, citando a NUÑEZ); GAVIER (ob. cit. p. 18); VILLADA (ob. cit. p. 41); AROCENA (ob. cit. p. 37).

[24] CLEMENTE (ob. cit. p. 26).

[25] Abuso significa un exceso o demasía indebidos en la realización de un acto, en este caso de índole sexual.

[26] BUOMPADRE (ob. cit. p. 343)

[27]  Idem (ob. cit. p. 344)

[28]  (S.T.Chaco, sala II, septiembre 27-962) BJCH 962 – II – 203.

[29]  DONNA (ob. cit. p. 21).

[30]  BUOMPADRE (ob. cit.  p. 345).

[31] DONNA (ob. cit. p. 22).

[32] “La figura del abuso deshonesto no requiere un dolo específico, sino que el elemento subjetivo del tipo no va más allá de consistir en un genérico propósito impúdico, que puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o excitar pasiones propias, como por el simple conocimiento del significado impúdico que el hecho tiene para la víctima” (CNCrim. y Correc., sala III, abril 12 ­ 991. ­ Gómez, Alberto), L.L., 1992­B, 398, con nota de José Luis Puricelli.

“En el delito de abuso deshonesto el ámbito de protección es el de la reserva sexual de una persona, y el dolo no requiere ninguna especificación, sino que basta con que el sujeto sepa que toca un lugar o zona de las llamadas pudendas de la víctima” (CNCrim. y Correc., sala I, febrero 21 ­ 991. ­ Orellana, Héctor A.), L.L., 1992­B, 71, con nota de Jorge Daniel López Bolado.

“El delito de abuso deshonesto no exige como elemento subjetivo el fin de desahogar la sensualidad del autor, ni por consiguiente, un dolo específico”. (CCrim. y Correc. San Francisco); 1997/06/02;  L., A. N.;  LLC, 1998-884

[33]  TENCA (ob. cit. p. 23/24)

[34]  Idem (ob. cit. p. 18)

[35] BREGLIA ARIAS – GAUNA “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6º edición actualizada y ampliada, t. I,  Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1040

[36] EDWARDS (ob. cit. p. 14).

[37]  VILLADA (ob. cit. p. 42).

[38]  REINALDI (ob. cit. ps. 45/46)

[39]  AROCENA (ob. cit. p. 38).

[40] CLEMENTE (ob. cit. p. 29/30).

[41] CREUS (ob. cit. p. 805).

[42] PARMA (ob. cit. p. 29/30).

[43] BUOMPADRE (ob. cit. p. 346)

[44] FIGARI (ob. cit. p. 62)

[45] MOLINARIO “Los delitos”  t. I actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Ed. Tea , Buenos Aires, 1996, p. 435.

[46]  CLEMENTE  (ob. cit. p. 49)

[47]  SOLER “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 300

[48] Idem (ob. cit. p. 30); En igual sentido SOLER (ob. cit. p. 301); “La distinta naturaleza de los actos constitutivos del corpus de un abuso deshonesto, tiene influencia en la estructuración del dolo del autor. Cuando ese corpus reside en el carácter libidinoso del acto, este lleva inherente el dolo específico consistente en la finalidad sexual del autor. Si el corpus del abuso tiene como sustento material una conducta susceptible de tener una significación no abusiva, sólo el dolo específico representado por la finalidad impúdica del autor puede estructurar el tipo del abuso. Por el contrario, basta el dolo común cuando el corpus del abuso está constituido por una conducta material cuya significación es impúdica. En este caso, el dolo puede ser directo, indirecto o eventual, y es compatible con cualquier designio del autor no tendiente a la ofensa de la honestidad de la víctima” (Cfme. NÚÑEZ “Tratado de Derecho Penal” t. III, Vol. II Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988.p. 316); LAJE ANAYA – GAVIER “Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 172.; FONTAN BALESTRA “Tratado de Derecho Penal” t. V Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 163; ESTRELLA – GODOY LEMOS “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” t. HI Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 410/411; BUOMPADRE (ob. cit. p. 358); VILLADA (ob. cit. p. 46); GAVIER (ob. cit. p. 27); DONNA (ob. cit. p. 22)

[49]  AROCENA (ob. cit. p. 49/50)

[50] FIGARI (ob. cit. p. 106); CASTRO (ob. cit. p. 67)

[51] DONNA (ob. cit. p. 27)

[52] TENCA (ob. cit. p. 52/53)

[53] “Configura abuso sexual – art. 119, párrafo primero del C.P., texto según ley 25.087 (Adla LIX-B-1484) el tocamiento de los glúteos de una mujer, de modo sorpresivo y sin su consentimiento, dado que tal conducta prescinde de la voluntad de la víctima, reduciéndola a simple objeto de dicho acto, con afectación de su libertad de determinación para aceptar o rechazar una acción de significación sexual sobre su cuerpo”

( T.Oral, Crim. N° 9/2001/04/04 – T.R.A.) L.L. 2001/06/06, p. 14, fallo 102.108

“Respecto del abuso deshonesto, la sorpresa es una circunstancia que respecto de determinados actos abusivos, como son los manoseos, besos y abrazos impúdicos, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona ofendida y afirmar la no aceptación del acto por su víctima”

(C. N. Crim. y Correc., sala I,  1991/02/21, “Orellana, Héctor A.”), L.L. 1992-B, 71, con nota de Jorge Daniel López Bolado.

“La sorpresa en el abuso constituye una circunstancia que, respecto de determinados actos abusivos como los manoseos, besos y abrazos, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona ofendida y afirmar la no aceptación del acto por su víctima”

(C. N. Crim. y Correc., salaVII, 1994/09/29, “J. de B., G.”), L.L., 1995-E, 170.

“El sorpresivo tocamiento impúdico por parte del imputado dentro de un ascensor, indica que la víctima no habría podido resistir la agresión sexual como consecuencia del estupor que causó en su ánimo lo súbito de aquélla, de donde lo imprevisto de la conducta veda cualquier tipo de oposición y, por ende, se adecua al tipo del abuso deshonesto (art. 119, inc. 2º, Cód. Penal)”

(C. N. Crim. y Correc., salaVII, 1995/04/06, “P., H. A.”), L.L..  1995-D, 533, con nota de F. J. D. – DJ, 1995-2-843.

“Ante la categórica afirmación de la víctima que sufriera un tocamiento impúdico dentro del ascensor que compartiera con el imputado, quien no formuló explicaciones valederas sobre su presencia en el lugar y rápidamente proyectara su fuga, se justifica el auto de procesamiento por el delito de abuso deshonesto, no obstante la negativa del imputado y la inexistencia de otros testigos presenciales”

(C. N. Crim. y Correc., salaVII, 1995/04/06, “P., H. A.”), L.L..  1995-D, 533, con nota de F. J. D. – DJ, 1995-2-843.

“Debe confirmarse el procesamiento del imputado por el delito de abuso deshonesto si éste se acerco a la víctima – en el caso, de una compañera de trabajo –, mientras se encontraba agachada y agarrándola por la cintura le dio un beso en la mejilla pues el Art. 119. párr. 1º Cód. Penal exige “abuso sexual”, que puede definirse por todo acercamiento o contacto con  el cuerpo del sujeto pasivo, con sentido sexual aún en los casos que no medie el acercamiento con órganos del autor, pero no se exige “sometimiento sexual gravemente ultrajante”, término destinado a la conducta agravada prevista en el segundo párr. de la norma citada y que no se relaciona con la propia naturaleza del abuso sino con su duración por el carácter degradante que puede tener para la persona sometida (Del voto en disidencia del Dr. Barbarosch)”

(C. N. Crim y Correc., Sala IV, 2002/07/19, Encina Francisco-) LL 2003- E- 59 con nota de Julio Cesar Castro

Publicado en elDial – DCC11 05/09/2007

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Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nova Tesis, año 1 – Nº 5, 2007, p. 103

 www.cienciaspenales.net de la Universidad de Castilla la Mancha.

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Por Rubén E. Figari

Sumario: I.- El caso. II.- El voto mayoritario. III.- La disidencia. IV.- Evolución histórica de la legislación penal y la diversidad cultural en Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú. V.- El aspecto constitucional en Perú, Bolivia, Colombia y Ecuador. VI.- La regulación constitucional y penal en nuestro país. VII.- Posición de Zaffaroni. VIII.- Posición de Campos Calderón. IX.- Posición de García Vitor. X.- Posición del abolicionismo. XI.- Opinión y conclusión. XII.- Bibliografía.

 

I.- El caso

La Suprema Corte de Justicia de Salta ([1]) por mayoría acogió el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de José Fabián Ruíz en contra de la resolución de la sala III, de la Cámara de Acusación que no hizo lugar al recurso de apelación deducido oportunamente, impugnando el auto de procesamiento por el delito de abuso sexual con acceso carnal en forma reiterada en perjuicio de la menor Estela Tejerina (de nueve años de edad u once años), quien como consecuencia de ello quedó embarazada. La denuncia la efectuó la madre de ésta, Teodora Tejerina – ex concubina de Ruíz –, ante la Fiscalía Penal Nº 2.-

La defensa sustenta el agravio en que el fallo de la alzada vulnera normas constitucionales al no respetar las costumbres y normas imperantes en el pueblo Wichí al que pertenece el imputado y sostiene que la situación que se verifica en autos se trata de una unión matrimonial realizada con el consentimiento de las partes y de conformidad con las costumbres de su comunidad e inmerso en un sistema de derecho consuetudinario del pueblo Wichí. Se alega también, que Estela Tejerina es mayor de lo que indica el documento de identidad y que debe considerarse que el imputado carecía de la capacidad de la criminalidad del acto atento a que, de conformidad con la cultura de su pueblo, la mujer, a partir de su primera menstruación, es libre de tener relaciones con quien quiera, siendo aquéllas las que eligen al hombre para que sea su esposo. Que dentro de dichas pautas culturales ello se denomina como “matrimonio privignático”. En definitiva, considera que se habría conculcado el derecho que le asiste a los miembros de las comunidades indígenas a que se respete su identidad cultural en orden a lo dispuesto por los arts. 75 incs. 17 y 22 de la C.N., 1.4 y 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial, Art. 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y los Proyectos de Declaración sobre Derechos de las Poblaciones Indígenas de la ONU y de la OEA.-

II.- El voto mayoritario.

En el voto mayoritario (Dres. Antonio Omar Silisque, María Rosa I. Ayala y Guillermo A. Posadas) se resaltan algunas críticas en cuanto al contenido del auto de procesamiento en orden a ciertas falencias (Consid. 5º, 6º y 7º), en este último aluden que “estos elementos de juicio no constituyen cuestiones baladíes ni meras presunciones, toda vez que ellas se ven fuertemente avaladas por el informe de fs. 221/222 ([2]), incorporado con posterioridad al auto de procesamiento que, dicho sea de paso, debió ser abordado oportunamente, toda vez que de él se desprende la existencia del puntual contexto de convivencia del imputado y de la víctima en un marco de costumbre ancestrales que resulta útil para apreciar una posible distorsión de la compresión de la conducta atribuida como un injusto penal…”. Refieren que cuando la ley impone que el juez debe motivar sus resoluciones, le está sugiriendo mucho más que una simple enunciación de los elementos colectados, sino un ejercicio racional que involucre una apreciación equilibrada de la prueba de la que se deriven conclusiones en función del derecho vigente y que no se soslayen elementos útiles para la solución del caso, lo que ocurrió en el sub – judice, en el momento de dictarse el procesamiento entendiéndose que los aspectos indiciarios de un particularismo etno – cultural, no eran sino componentes de una trama de encubrimiento basada en la entidad cultural de los aborígenes. “Desde esa óptica no ha sido razonable la evaluación que el juez hiciera de la influencia que tendrían en el supuesto a juzgar, la multiplicidad de datos acerca de una presunta costumbre indígena convalidatoria de las relaciones sexuales tempranas, que no guardaría estricta correspondencia con los parámetros tomados en cuenta para sancionar el abuso sexual con acceso carnal en el Código Penal Argentino, pudiendo suscitar distorsiones en la comprensión que repercutan en la culpabilidad del imputado”. Luego, resaltan que la resolución que convalida el procesamiento dictado contra Ruíz destaca que las circunstancias relativas a la forma de vida de comunidad Wichí “a lo sumo pueden tener en su momento alguna relevancia en cuanto hace a su aspecto subjetivo” olvidando que el procesamiento debe basarse en la existencia de elementos de convicción suficientes acerca de todos y cada uno de los componentes del delito, y no sólo a los que hacen a su tipicidad. No es dable procesar al imputado dejando la comprobación de su culpabilidad para la etapa plenaria, lo que podría traer aparejado gravamen irreparable (Consid. 8º). Finalmente, a  modo de corolario y a los efectos de reafirmar la decisión, consideran que la situación ut – supra descrita cobra especial trascendencia en tanto los Arts. 75 inc. 17 de la C.N. y 15 de la Constitución Provincial garantizan el respeto a la identidad de los pueblos indígenas, lo que supone que cuando la responsabilidad penal de sus integrantes deba determinarse, aún provisoriamente, su particularidades sociales deben ser objeto de una ponderación concreta, cosa que no ha ocurrido en autos. Resolviendo en consecuencia, declarar la nulidad del auto de procesamiento, de la resolución que lo confirma y de todos los actos que de ellos dependan.-

III.- La disidencia.

En lo que a este comentario concierne, en mi concepto resulta relevante el voto en disidencia de la Dra. María Cristina Garro Martínez, luego de narrar las secuencias del juicio, reconoce en el considerando 10º que “los hechos del presente caso revelan con certidumbre una gran densidad cultural y suscitan una particular línea de reflexión, dado de que conllevan la necesidad de analizar la tensión que se plantean entre los distintos puntos que entran en conflicto cuando deben resolverse cuestiones acerca de comunidades indígenas o sus miembros, requiriéndose para ello de una perspectiva que, sin dejar de reconocer sus derechos fundamentales, en modo alguno se desconozca o niegue derechos vinculados, de otra naturaleza o alcance, que le asistan al resto de los individuos involucrados, como tampoco se relativicen las obligaciones que es dable exigir a todos los actores del conflicto”.-

Señala asimismo, que de acuerdo a los diferentes fallos de la CSJN la vigencia de los Tratados de Derechos Humanos no implica la derogación de los principios, derechos y garantías reconocidos en la parte dogmática de la Constitución. Por ende, la interpretación de las normas constitucionales se deben hacer de modo tal que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Se alude también, de acuerdo a la jurisprudencia del tribunal cimero, que no existen derechos constitucionales absolutos ya que todos deben operar atendiendo a su razón de ser, teleológica y al interés que protegen.-

De allí que, desde dicho punto de vista la recurrente “no puede pretender con éxito la inaplicabilidad de la ley penal nacional respecto del ejercicio indiscriminado de los derechos derivados de su condición indígena y de su identidad cultural, a menos que se confiera a estos últimos una condición de derechos constitucionales absolutos que no poseen, y mucho menos cuando una decisión en tal sentido tendría como consecuencia el desconocimiento de otros derechos individuales cuya esencialidad surge de la interpretación integral de las normas que componen el complejo constitucional aplicable al caso”.-

En el considerando 11º remarca que el convenio 169 de la OIT sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptados por la 76ª Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra en 1989 ratificado por la ley 24.071 (04/03/1992, B.O. 20/04/1992 – ADLA 1992 – B, 1551) en vigencia y con rango constitucional desde el depósito de la ratificación del año 2000 especifica en el Art. 8.2 que a los pueblos en cuestión les asiste el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” y que los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para reprimir, o no, los delitos cometidos por sus miembros deberán respetarse “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (Art. 9.1), aún cuando, a la hora de imponerse sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos, se tengan en cuenta sus características económicas, sociales y culturales (Art. 10.1).-

Así las cosas, la magistrada en el considerando 12º sostiene que de acuerdo a lo mencionado en el Convenio 169, la costumbre invocada basada en el derecho consuetudinario Wichí no sólo resulta contradictoria con nuestro sistema jurídico nacional sino con el plexo de derechos humanos internacionalmente reconocidos. Es así que “… el acceso carnal a menores cuya edad que, aunque fuere de modo impreciso, pueda situarlas en una franja entre los nueve y once años – como ocurre en el caso, sin que la recurrente haya logrado modificar este presupuesto fáctico –, de modo reiterado hasta alcanzar su embarazo, bajo la modalidad de supuesto consentimiento en virtud de relaciones matrimoniales aceptadas en ciertas comunidades indígenas, resulta objetivamente violatorio de los derechos a la integridad personal y a la dignidad del ser humano (arts. 5 y 11 Pacto SJCR, 12 Pacto Derechos Económicos, Sociales y Culturales), que no deben dejar de aplicarse a la menor Estela Tejerina por la circunstancia de que ambos – víctima y procesado – pertenecen a la etnia Wichí, ya que el complejo garantístico de los derechos humanos debe ser aplicado por los Estados Nacional y Provinciales de modo igualitario a todos sus habitantes (arts. 24 Pacto SJCR, 26 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, 5 Conv. S/ Discriminación y 16 de la C.N. y Constitución Provincial)”.-

Canaliza su decisión fundada en el interés superior del niño, en la primacía de los derechos fundamentales de la persona, rechaza las distorsiones del “Relativismo Cultural” pues de acuerdo a la doctrina de la Corte Interamericana se debe aceptar que las consideraciones culturales tendrán que ceder cada vez que entren en conflicto con los derechos humanos. “Una de cuya manifestaciones es la jerarquización del principio de “Protección del interés superior del niño” por lo que se debe concluir que no se advierten en autos las circunstancias que permitan descartar la operatividad, respecto de José Fabián Ruíz, de las normas del Código Penal en virtud de la práctica sexual o social alegada, precisamente porque la misma, de configurar una costumbre propia de la comunidad wichí a la que pertenece, resulta violatoria de los derechos que la comunidad internacional reconoce en cabeza de Estela Tejerina” (Consid. 15º).-

En definitiva, se rechaza el recurso de casación interpuesto.-

IV.- Evolución histórica de la legislación penal y la diversidad cultural en Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú.

Aquí se plantea el problema de la relación existente entre la cuestión relativa a la diversidad cultural y su interrelación con el Derecho Penal, más precisamente con la legislación penal. Esta es una problemática que ha suscitado numerosos planteos y abordamientos doctrinarios en nuestro continente debido a la incursión de la cultura occidental en el proceso de colonización y su colisión con las costumbres y el derecho consuetudinario de las comunidades indígenas.-

De hecho, desde aquel entonces se instauraron leyes que rigieron a la Nueva Granada e instituciones tales como las encomiendas, los repartimientos y la mita tratando, de esa manera, al menos desde el punto de vista legal, de cuidar al indígena. Asimismo, la poligamia, bigamia, atentado a los principios católicos, obviamente estaban en manos de las entidades eclesiásticas en base a castigos por faltas a la moral. Pero, además de esta jurisdicción eclesiástica se hallaba la figura del cacique quien constituía un enlace entre las autoridades españolas y las costumbres y tradiciones indígenas a los fines de condenar o liberar al aborigen. En realidad, esto se daba en las crónicas ya que, de hecho, el conquistador sojuzgaba férreamente al indígena.-

Con el advenimiento de la independencia y el florecimiento de las diversas Constituciones de los nuevos países americanos se puso énfasis en la igualdad de la ley, circunstancia ésta que aunque parezca contradictoria, no benefició a los grupos indígenas, de allí que “no es raro que de las personas más reacias en  la lucha de independencia, el indígena fuera el primero, junto con los esclavos negros” ([3]).-

La situación especial de los aborígenes, tomando en cuenta a guisa de ejemplo, lo ocurrido en Colombia, no se tuvo en consideración en el primer proyecto de Código Penal de 1823 como así tampoco en el Código de 1837 y leyes posteriores – 1887, 1890 y 1892 – relacionan la conducta de los indígenas con su adoctrinamiento religioso.-

En el proyecto Concha del Código Penal de 1912 se toma en consideración las políticas extranjeras y no los estatutos especiales para los indígenas a quienes se les otorga la calificación de carecedores de libre albedrío y por ende la pena “más que finalidad retributiva exhibe un carácter represor” ([4]).-

En 1924 se establece que los indígenas responden por los delitos comunes ante los jueces ordinarios, en tanto, los alcaldes, gobernadores y cabildos castigan las faltas contra la moral ([5]).-

Esta situación se revierte – aunque no de un modo adecuado – en  1927 cuando se le confiere al indígena el estado de menor edad en el caso de que no hayan sido reducidos a la vida civilizada. La justificación de esta posición fue que ninguna ley hasta ese momento había considerado la circunstancia especial del indígena y que por tanto, era necesario asimilarlo como menores de edad para que fueran juzgados paternalmente por carecer de condiciones – la conciencia o libertad moral por lo cual podía comprender la criminalidad de sus actos – comunes a los demás nacionales. Si bien, como se adelantó ut –  supra, ésta no era la solución más afortunada para afrontar el tema, lo relevante en este período fue la separación de la cuestión eclesiástica reservada para los indígenas, del estado.-

El Código Penal de 1936 impuso, que rigen las mismas leyes para todos los habitantes del territorio nacional, haciendo una salvedad con respecto a los acuerdos internacionales firmados con la OIT ([6]). La particularidad del código fondal fue el cambio conceptual del indígena ya que se consideraba que la imputabilidad de éste no se basaba en el criterio de carencia de libre albedrío sino el de la actividad psicofísica que presenten como fundamento de la imputablidad penal y la peligrosidad como medida de la pena, de modo tal que no hay razón para que se excluya de una sanción represiva adecuada a los actos de los locos, los anormales, los intoxicados, los menores, etc., que, en su condición de  seres peligrosos para la sociedad deban estar también sometidos a la acción del Código Penal de la misma manera que los normales o sanos de mente ([7]).-

Siguiendo con este racconto histórico atinente a la Legislación Penal Colombiana se observa que en el proyecto de 1976 se estipula como inimputable a los indígenas que no estaban integrados a la colectividad nacional – los que de acuerdo a la ley 89 de 1890 se consideran como salvajes o semi salvajes –.-

El proyecto de 1980 establece la igualdad ante la ley y en el Art. 96 inc. 3º se consigna la siguiente disposición: “cuando se tratare de indígenas inimputables por inmadurez psicológica, la medida consistirá en la integración a su medio natural. Según algunos comentaristas, este Código dejó muchas controversias ya que no se  establecen los parámetros para considerar a un indígena inimputable, de modo tal que las decisiones judiciales se tornan en un producto subjetivo del operador judicial ([8]).-

Finalmente, se llega a la actual redacción del Art. 33 donde se habla de la inimputabilidad y en el contexto del mismo se hace alusión a la “diversidad sociocultural o estados similares”. Se trata de un concepto omnicomprensivo en el cual se incluye la situación del indígena ([9]). Es decir que la legislación colombiana sitúa – desde el punto de vista penal – al hecho ilícito cometido por un indígena dentro de la inimputabilidad haciendo caso omiso de las críticas que se le habían hecho a la anterior legislación pues ya específicamente se mencionan la diversidad cultural o estados similares para consagrar la inimputabilidad.-

Hurtado Pozo, señala y critica los inconvenientes de prever la inimputabilidad en razón de la diversidad cultural de acuerdo a lo dispuesto por el mencionado Art. 33 el cual funciona en forma concordante con el   art. 73 de la misma ley que dispone la “reintegración al medio cultural propio” cuando “el sujeto activo de la conducta típica y antijurídica sea inimputable por diversidad sociocultural”. Apunta, que esta medida consistirá, conforme a esta misma disposición, “en la reintegración a su medio cultural, previa coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a la que pertenezca” y que tales disposiciones fueron impugnadas como inconstitucionales, por un lado, por que implican desconocer las atribuciones de las autoridades indígenas, las cuales, según el art. 246 de la Constitución, ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus normas y procedimientos. Considera entonces que “son las autoridades indígenas quienes investigan y juzgan las conductas presuntamente ilícitas de los miembros de su comunidad”, y por ende esa potestad no puede ser trasladada a los jueces ordinarios. Por otro, por ser discriminatorias y por que vulneran el pluralismo, puesto que consideran a los indígenas inimputables, sólo por poseer “una cosmovisión diferente” y por no “no compartir los valores y sistema occidentales”. Por último, se afirmaba que la medida de seguridad era inconstitucional porque no puede ser una sanción ya que “es un derecho constitucional fundamental del indígena a ser parte de su conglomerado social, de su comunidad ancestral, de sus valores y de su diferente cosmovisión”.-

Continúa comentando que el Tribunal Constitucional, en una extensa e interesante sentencia, llega a la conclusión de que es exequible el art. 33 en la parte que prevé la falta de capacidad de culpabilidad por razones socioculturales, en la medida en que dicha incapacidad no sea comprendida en sentido peyorativo sino más bien como la ocasión para que las autoridades oficiales respeten y protejan la diversidad cultural de la población colombiana. Sin embargo, considerando que esta solución puede dar lugar a injusticias debido a que, tratándose de indígenas, éstos deberían ser sometidos a una medida de seguridad, mientras que quienes no lo son escaparían a toda represión, el Tribunal Constitucional considera que, primero, debería comprobarse que el procesado indígena no ha incurrido en un error de prohibición inevitable.-

Entiende, que si este es el caso, debería ser absuelto por falta de culpabilidad. En caso contrario, debería constatarse si no era incapaz, por su diferente cosmovisión, de comprender el carácter delictuoso de su comportamiento o de determinarse de acuerdo con esta apreciación. Si se trata de un incapaz, en este sentido, el indígena debe ser remitido a su comunidad, donde las autoridades nativas se encargarán de procesarlo.-

Aduna, que los esfuerzos de los jueces colombianos son notables. Sin embargo, todas sus argucias interpretativas hubieran sido evitadas si las disposiciones penales hubieran sido mejor concebidas. En realidad, ellos admiten que la solución es, en primer lugar, la toma en consideración del error de prohibición. Asimismo, que la noción de incapacidad de culpabilidad no implica necesariamente un tratamiento peyorativo de las personas consideradas como tales por razones culturales, ya que en buena cuenta la declaración de inimputables con relación a los enfermos mentales no constituye tampoco un juicio de valor negativo sobre su dignidad personal. Por último, señala, que los jueces colombianos, como los juristas peruanos, incurren en el mismo defecto de considerar la noción de “error de comprensión culturalmente condicionado” como una realidad, a la que es indispensable encontrar un lugar en la legislación vigente. De los argumentos que ellos exponen, se llega a percibir que, en su opinión, de lo que se trata es “de que en esos casos debe absolverse, por error de prohibición culturalmente condicionado”. Al respecto, se puede decir que, entendido de esta manera el error de comprensión, no es diferente del error de prohibición y que éste está siempre culturalmente condicionado ([10]).-

Otro ejemplo de la regulación penal de la situación del indígena es el caso de la República de Bolivia que no lo incluye en las causales de inimputabilidad como en el caso visto anteriormente, sino como una circunstancia de atenuación. Así el Art. 40 de la ley de fondo establece: “Podrá también atenuarse la pena: 4. Cuando el agente sea un indígena carente de instrucción y se pueda comprobar su ignorancia de la ley”.-

En Ecuador merece igual tratamiento que el caso de Bolivia ya que, de acuerdo al Art. 29 se establece que: “Son circunstancias atenuantes todas las que, refiriéndose a las causas impulsivas de la infracción, al estado y capacidad física e intelectual del delincuente, a su conducta con respecto al acto y sus consecuencias, disminuyen la gravedad de la infracción, o la alarma ocasionada en la sociedad, o dan a conocer la poca o ninguna peligrosidad del autor, como en los casos siguientes… 8. Rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que revele claramente que cometió el acto punible por ignorancia; 9. Obrar impulsado por motivos de particular valor moral o social…”.-

Resulta apropiado cómo se ha tratado la cuestión en el Anteproyecto de Código Penal para el Ecuador (parte general) de marzo 1993, elaborado con el asesoramiento de Manuel de Rivacoba y Rivacoba y Eugenio R. Zaffaroni, donde se regula el denominado error de comprensión culturalmente condicionado. Para comprender la técnica empleada, hay que señalar, ante todo, que se determina la falta de capacidad de culpabilidad. Así, en el art. 18, inc. 5, se prevé: “El que por cualquier motivo carezca, en el momento del acto, de la capacidad de representarse las consecuencias de su obrar, de comprender su criminalidad o de adecuar su conducta a dicha representación o comprensión”. Sin entrar a analizar si la definición es correcta o no, se señala que se precisa muy bien que se trata de la capacidad que tiene el agente al momento de actuar. Lo que permite a los autores del proyecto, en las disposiciones siguientes, regular, primero, el error “acerca de algún elemento constitutivo de la infracción” (art. 18, inc. 7: error de tipo legal); segundo, el error “acerca de la criminalidad de su obrar” (art. 18, inc. 7: error de prohibición) y, tercero, la circunstancia de que el agente “por su cultura o costumbres no comprende la criminalidad de su obrar o no se le puede exigir que adecue su conducta a dicha comprensión” (art. 18, inc. 9) ([11]).-

Adquiere relevancia en este comentario el tratamiento que le brinda a la situación de que se trata, el Código Penal del Perú pues lo regula expresamente en la parte general bajo la rúbrica de “Error de comprensión culturalmente condicionado” y en el Art. 15 dispone: “El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena”.-

Peña Cabrera se refiere a esta disposición vertiendo los conceptos siguientes: “Habida cuenta de la consagración positiva del error de prohibición, y atendiendo a la heterogeneidad étnico – cultural de nuestro país, se hizo necesario que el nuevo Código Penal resaltase normativamente el respeto por los valores culturales distintos – nunca mejores ni peores a los de la sociedad occidental –   en el sentido de que no se criminalice conductas socialmente aceptadas en los grupos culturales. Según esta norma, (Art. 15) si la conducta es vista como “normal” dentro de su propio espacio cultural, y ante los ojos del Derecho oficial, ella es respetada como delictiva, predominará la valoración del grupo cultural. Si el autor, de acuerdo con sus pautas (personales, culturales y sociales), tenía una creencia equivocada de que el hecho no estaba prohibido, porque no conocía la norma o la conocía mal, entonces al no serle exigible el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, ella no se le puede reprochar” ([12]).-

Hurtado Pozo, si bien apoya la idea en el sentido que este cambio implica la búsqueda de nuevas formas de tratamiento de los miembros de comunidades culturales diferentes en caso que cometan un acto considerado delictuoso por el sistema penal predominante. El objetivo ha sido el de abandonar todo criterio étnico o cultural para calificar a estas personas como incapaces. El resultado obtenido no ha sido el deseado. Si bien parece que los redactores del texto legal buscaron regular, en tanto causa de no culpabilidad, el denominado “error de prohibición culturalmente condicionado”, lo que hicieron fue prever la incapacidad de comprender el carácter delictuoso del acto o de determinarse según esta apreciación por razones de cultura o de costumbre. Esta incapacidad no se debe, como en el caso de la inimputabilidad (Art. 20, inc. 1º), a una anomalía síquica, a una alteración grave de la conciencia o a alteraciones de la percepción que afectan gravemente el concepto de realidad por parte del autor. En lugar de estas circunstancias, en el Art. 15, son los patrones culturales del agente, diferentes a los que se hallan en la base del Código penal, los que “afectan gravemente su concepto de la realidad”, en tal medida que no puede ser tratado de la misma manera que quien se haya debidamente integrado a la cultura  dominante. Es decir, aun cuando no sabe que comete un acto delictuoso, se le exime de pena no porque obra bajo la influencia de “un error inevitable sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal” (Art. 14, párraf. 2), sino porque es incapaz de comportarse de acuerdo con cánones culturales que le son extraños ([13]).-

A título de ejemplo menciona el caso del “servinacuy” que constituye una etapa previa al matrimonio, en la cual la pareja cohabita antes de formalizar la unión conyugal. Si la mujer es menor de 14 años, las relaciones sexuales practicadas comportan, según el Derecho Penal vigente, la comisión de un delito sexual; siendo por el contrario y según la pauta cultural de la comunidad, un comportamiento justificado por haber tenido lugar en un contexto socialmente positivo. La práctica de esta costumbre constituye un buen ejemplo para poner en evidencia los inconvenientes que tiene la regulación prevista en el Art. 15 del Código Penal. Para no reprimir al varón que cohabita con la menor debería declarársele incapaz, por razones culturales, de comprender el carácter ilícito de su comportamiento o de determinarse de acuerdo con esta apreciación. Lo que podría ser factible con relación a los miembros de las comunidades de indígenas que permanecen relativamente aisladas, pero no respecto a los miembros de estas comunidades que, por ejemplo, han emigrado y viven en las barriadas de la capital o de otras ciudades importantes ([14]).-

Asimismo, Hurtado Pozo al realizar un comentario crítico sobre una obra de Francia ([15]) entre otras consideraciones, señala la similitud que existe entre el art. 15 con el inc. 1º del art. 20 C.P.. Según este último, se exime de responsabilidad a quien  “por anomalía síquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión”. En el Art. 15, se establece la misma consecuencia en relación a quien  “por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo con esa comprensión”. De modo que, a pesar de la diferencia lingüística, las dos primeras fórmulas no significan lo mismo. Es decir, si  “no poder comprender” no es lo mismo que “no poseer la facultad de comprender”. En la misma perspectiva, reflexionar si “poder” y “facultad” no se refieren a la capacidad de poder hacer algo; en el caso concreto de comprender el carácter delictuoso del acto. Tener en cuenta lo que dicen las demás disposiciones legales para mejor comprender el sentido de la norma que se interpreta constituye el método sistemático. Su aplicación relacionando el Art. 15 con el inc. 1º del Art. 20, le hubiera permitido percibir una similitud mayor: ambas disposiciones tienen la misma estructura. La no comprensión del carácter delictuoso del acto o la incapacidad de determinarse son los efectos, en caso del Art. 15, de la  “cultura”  o de las  “costumbres” del agente y, en relación con el Art. 20, inc. 1º, de una  “anomalía síquica”,  “grave alteración de la conciencia” o “alteración de la percepción”. Todas estas circunstancias pueden provocar la incapacidad total de comprender o de determinarse; pero también sólo de su disminución parcial (Art. 15 in fine, Art. 21).-

Añade, que Francia desnaturaliza totalmente el texto legal cuando establece dos hipótesis diferentes: según la primera, las costumbres determinarían una disminución del poder de comprender y, de acuerdo con la segunda, la cultura impediría comprender totalmente el carácter delictuoso del acto. Y esto porque de acuerdo con el dogma del que parte: el Art. 15 debe regular el error de comprensión culturalmente condicionado. Así, olvida completamente que el Art. 15 se refiere igualmente al hecho de que el agente no pueda determinarse, total o parcialmente, según la comprensión que tiene del hecho. Finalmente, enfatiza que Francia no advierte que el Art. 15 supone también la posibilidad que el agente comprenda el carácter prohibido de su acto pero que no sea capaz de determinarse de acuerdo con esta apreciación y esto debido a su  “cultura” o a sus  “costumbres” ([16]).-

Otra crítica que realiza Hurtado Pozo al trabajo de Francia consiste en que éste fija como pautas de su trabajo la afirmación de la “deslegitimación del sistema penal” y de la “necesidad de una alternativa al derecho penal”, así como la de “aminorar los efectos negativos del sistema penal”. A ello responde que una discusión objetiva de los problemas relevados resulta imposible porque no se explica suficientemente qué quiere decir “deslegitimación del sistema”. Y se pregunta: ¿Cuál es el criterio de referencia para determinar lo que es o no legítimo? ¿Este criterio es la concepción que el autor de marras atribuye a la criminología crítica o los intereses de los marginados social y culturalmente (urbanos o rurales)?. Tampoco explica cuál es la alternativa al derecho penal: ¿Un nuevo derecho penal u otro derecho que no recurra a la pena? ¿Nuevos derechos penales propios a cada grupo cultural o un derecho penal crítico, democrático para todos?. Señala que lo mismo  sucede con las afirmaciones respecto a lo que Francia llama “colonialismo jurídico”, “discurso oficial irreal”, “dogmática crítica”, “política etnocida”, “autonomía cultural”.-

Apunta, que este lenguaje genérico puede ser persuasivo por su connotación emotiva, pero no por su fuerza descriptiva de una realidad suficientemente investigada. Esto se pone, particularmente, en evidencia cuando Francia sugiere que la solución se encuentra en el reconocimiento, primero, del pluralismo jurídico, sin precisar su índole y sus alcances; segundo, de los “mecanismos de regulación social y resolución de conflictos no oficiales”, sin decir que “hoy cohabitan con nosotros 72 etnias campesinas y nativas” (Jorge Paredes Laos, El Dominical de “El Comercio”, 06/08/95). Pero afirmando, al mismo tiempo, que esos mecanismos van “convirtiéndose poco a poco en una forma de reproducción de una nueva cultura y de un poder alternativo y paralelo al oficial” y que tal solución “es la muestra de vitalidad de una cultura que luego de 500 años de sometimiento se creía en vías de desaparición”. Ante ello, se interroga ¿De qué cultura se trata: la andina, la quechua, la aymará, la campa, la aguaruna y por qué no la negra, la china, la japonesa o la árabe?. O en palabras de especialistas, “¿qué puede significar la ‘revitalización de la cultura indígena’, si ya esta cultura no existe como tal, sino profundamente moldeada en torno a nuevos polos de significados, sociabilidad e intercambio?” ([17]).-

Afirma el jurista peruano que mediante este razonamiento, no se hace otra cosa sino llevar hasta sus últimas consecuencias las afirmaciones perentoriamente hechas por Francia, quien sin darse cuenta (pero honestamente) abre la puerta a soluciones peligrosas o poco viables. Por ejemplo, el pluralismo jurídico (reconocimiento de derechos y medios de control a cada grupo cultural) significa el establecimiento de un Estado federativo o la vuelta al sistema de estatutos personales; comportaría un problema de repartición territorial con los riesgos de una balcanización y grandes dificultades prácticas para identificar a los miembros de los grupos culturales debido al mestizaje y a las inmigraciones internas.-

Ya en forma más contundente expresa que,  se debería aceptar, por ejemplo, que los árabes musulmanes, residentes en el país, practiquen la oblación del clítoris de las niñas por constituir una de sus pautas culturales; que el marido o amancebado, por la misma razón y en ciertos sectores de la sociedad, maltrate a su mujer; que algunas comunidades apliquen castigos corporales a sus miembros cuando así lo establezcan sus costumbres ([18]).-

Villavicencio Terreros apunta con relación al Art. 15 del C.P. del Perú que resulta más crítica la situación cuando se comprueba que el sujeto no actúa por un “error” sino de acuerdo a sus valoraciones culturales distintas a la imperante en el sistema oficial y que el ámbito de su aplicación se restringe a los supuestos en que las partes que concurren en el conflicto pertenecen a una esfera comunal especial y la otra a la esfera ordinaria, pues en las hipótesis que las partes en conflicto provengan del propio espacio cultural especial o diferenciado, es lógico que la comunidad campesina o nativa ejercite la función jurisdiccional autorizada por la Carta Magna vigente y no la administración de justicia ordinaria que en muchos asume indebidamente tales labores como ella no le interesa pues los bienes en conflicto son solamente importantes para la comunidad especial. De manera que la fórmula legal del “error” prevista por el Art. 15 solamente se encuentra limitada para los supuestos en que las partes en conflicto pertenezcan a distintos ámbitos culturales, así por ejemplo, cuando un nativo, realiza un hecho punitivo (da muerte a otro), fuera de su espacio territorial, se tiene en consideración su sistema de valores distintos a efectos de reducir o eximirle de pena. Todo ello plantea la reformulación del tema de la responsabilidad penal del sujeto que pertenece a otro ámbito cultural. Así, considera que bastaría la previsión legal contenida en el Art. 14 del C.P. vigente pues en aras del correcto respeto de la diversidad cultural se debe empezar a asumir que los comportamientos punibles desarrollados por los miembros pertenecientes a las comunidades campesinas y nativas no son productos simplemente de un error de “comprensión culturalmente condicionado”, sino un error como cualquier otro, en el que incurre un ciudadano, pues la actual descripción normativa contenida en el Art. 15 no hace más que calificar a los integrantes de otros ámbitos culturales como elementos erráticos para “comprender la normatividad oficial” por su “condicionamiento cultural”, la tarea a realizar en adelante es incorporar a la dogmática jurídica latinoamericana esta realidad como una causal más de error ya sea de tipo o de prohibición ( directo o indirecto) y de esta forma, “nuestra dogmática se acercaría a nuestra verdad pluricultural negada por los teóricos etnocentristas” ([19]).-

V.- El aspecto constitucional en Perú, Bolivia, Colombia y Ecuador.

Se ha tomado como referencias al sólo efecto ejemplificativo los Códigos Penales de Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú, para tener un panorama de cómo se plantea la cuestión de la diversidad cultural específicamente indígena y su relación con el Derecho Penal.-

Pero esto también adquiere gran prioridad desde el punto de vista constitucional pues a partir de la década del 90 se han producido numerosas reformas constitucionales en los países mencionados ut – supra – que se seguirán tomando como ejemplo en esta recorrida del derecho comparado–. Así, en forma genérica, se advierte que los principales cambios que se han registrado sobre la temática han sido fundamentalmente los siguientes: 1º) el reconocimiento del carácter del pluricultural de la Nación y el Estado; 2º) el reconocimiento de los pueblos indígenas y la ampliación de sus derechos – como oficialización de idioma indígena, educación bilingüe y protección de medio ambiente – y 3º) el reconocimiento del derecho indígena o consuetudinario. Paralelamente se han ratificado el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.-

La fórmula empleada en las Cartas Magnas de estos países consiste en la utilización del verbo “reconocer” referido al carácter pluricultural y multiétnico de la configuración estatal o de la Nación. Asimismo, reconocen funciones jurisdiccionales o de justicia a las autoridades de las comunidades indígenas y/o campesinas de acuerdo al Derecho consuetudinario, o a sus propias normas y procedimientos, dentro del ámbito territorial de los pueblos o comunidades de dichas características. El límite de dicho reconocimiento está dado por el no vulnerar los derechos fundamentales de las personas tal como lo señala la Constitución peruana, o no violar la Constitución ni las leyes, como lo indican las demás Constituciones. Son sujetos titulares del reconocimiento los pueblos indígenas y las comunidades indígenas y campesinas y cuando se hace alusión a las “autoridades de los pueblos o comunidades indígenas” se está refiriendo a aquellas autoridades, que según los sistemas indígenas, tienen potestad para resolver conflictos o regular la vida social. “Es decir, se reconoce a los pueblos y comunidades indígenas la vigencia plena de su sistema legal o derecho con sus propias normas, autoridades y procedimientos. Se reconoce tanto el órgano indígena que aplica el derecho, como al derecho mismo, el cual también es indígena. Con esto se supera fórmulas anteriores de reconocimiento parcial ensayadas dentro del modelo integracionista. Por ejemplo, se reconocía autoridades indígenas pero que debían aplicar el derecho estatal o viceversa, se establecía que autoridades estatales aplicasen normas del derecho indígena, tratando de cooptar el derecho indígena” ([20]).-

En la inteligencia de lo expuesto anteriormente, la Constitución de Perú tiene varias disposiciones referidas a la cuestión en estudio. En efecto, el Art. 2º propone: “Toda persona tiene derecho: inc. 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación…”.-

El Art. 17º establece: “…El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional…”.-

El Art. 48º dispone que: “Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley”.-

El Art. 89º regula las comunidades campesinas de la siguiente forma: “Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el Artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas”.-

Y el Art. 149º habla del derecho consuetudinario y de las jurisdicciones: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.-

La Constitución de Bolivia también contiene varias disposiciones que reconocen la diversidad cultural.-

El Art. 1º dispone: “I. Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural constituida en República Unitaria, adopta para su gobierno la forma democrática representativa y participativa, fundada en la unión y la solidaridad de todos los bolivianos”.-

El Art. 61º se refiere a las condiciones para ser diputado: “Para ser Diputado se requiere: 4º. Ser postulado por un partido político o directamente por agrupaciones ciudadanas y/o pueblos indígenas en la forma determinada por esta Constitución y las leyes”.-

El Art. 171º tiene una serie de disposiciones sobre los derechos de las comunidades indígenas:  “I. Se reconocen, se respetan y protegen en el marco de la Ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. II. El Estado reconoce la personalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos. III. Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. La Ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado”.-

La Constitución de Colombia cuenta con tres disposiciones relativas a la cuestión indígena:

Art. 7  “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.-

Art. 10. “El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe”.-

Art. 246. “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.-

Finalmente, la Constitución de Ecuador le brinda un amplio tratamiento a la temática:

Art. 1.- “El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administración descentralizada… El Estado respeta y estimula el desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos. El castellano es el idioma oficial. El quichua, el shuar y los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indígenas, en los términos que fija la ley”.-

Art. 83.- “Los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible”.-

Art. 84.- “El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 1. Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico.  2. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública. Estas tierras estarán exentas del pago del impuesto predial. 3. Mantener la posesión ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicación gratuita, conforme a la ley. 4. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen. 6. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. 7. Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad. 8. A no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras. 9. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoración, uso y desarrollo conforme a la ley. 10. Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histórico. 11. Acceder a una educación de calidad. Contar con el sistema de educación intercultural bilingüe. 12. A sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluido el derecho a la protección de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de interés vital desde el punto de vista de aquella. 13. Formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del Estado. 14. Participar, mediante representantes, en los organismos oficiales que determine la ley. 15. Usar símbolos y emblemas que los identifiquen”.-

Art. 85.- “El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos negros o afroecuatorianos, los derechos determinados en el artículo anterior, en todo aquello que les sea aplicable”.-

Art. 191.- “El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley. Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional”.-

VI.- La regulación constitucional y penal en nuestro país.

La Constitución de la Nación  en el Art. 75 inc. 17 ([21]) contempla una cláusula específica referida a la situación de los pueblos indígenas, aunque no es tan amplia – vaguedad, sometida a críticas ([22]) – como las que se han visto en las constituciones de los países citados ut – supra, en el sentido que hasta contemplan una administración de justicia propia en la medida que no se contraponga con la misma constitución y las leyes. Del mismo talante y hasta con una similar redacción lo hace la Constitución de la Provincia de Salta en el Art. 15 ([23]) que se cita en el fallo en cuestión.-

Sin duda, en el texto actual del inc. 17 se advierte una diferencia sustancial con el anterior inc. 15 porque se atribuía al Congreso la competencia de “conservar” el trato pacífico con los indios y “promover” su conversión al catolicismo. De hecho, tal redacción resultaba totalmente anacrónica de acuerdo a una cosmovisión más amplia de las valoraciones y diversidades sociales ([24]).-

En efecto, el nuevo inc. 17 consagra el derecho a la diferencia como un derecho a la identidad personal, pero no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa expresión del pluralismo democrático y del derecho a la diferencia, en un estado de derecho ([25]). Por ello, una de las funciones del Congreso en ejercicio de la competencia que surge de la norma en cuestión es el deber de no tornarla letra muerta y uno de esos deberes constituye el de la integración, lo cual no sólo implica no aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad, sin perjuicio de que continúen con su estilo, su idiosincrasia o su cultura. Ello también se ve reflejado en el respeto a su identidad, y el respeto a una educación bilingüe e intercultural – integración – ([26]).-

No obstante, Gelli sostiene que la primera frase – reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos – constituye un equívoco pues, en realidad el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas argentinos fue realizada por el convencional constituyente en 1994, por ende, el Congreso Federal no puede efectuar ninguna manifestación posterior al respecto; sólo le queda la obligación de garantizar, a través de la legislación, los derechos de los indígenas y de las comunidades, lo que se traduce en el restante párrafo de la manda ([27]).-

Refiere la citada constitucionalista, que en un estado liberal democrático el principio igualitario se erige en un punto de partida, razón del cual todos los ciudadanos reciben igual tratamiento legal, en situaciones equivalentes. “Bajo una misma norma de rango superior, las diferencias personales y legales no impiden que una misma Constitución garantice a todos, iguales derechos en igualdad de circunstancia. Así pues, las disparidades se armonizaban e incluyen en una misma Nación a la que arribaban extranjeros – o son invitados a llegar, como en el caso argentino – con la posibilidad de obtener la nacionalidad y compartir y participar de una cultura común a la que puedan integrarse manteniendo, no obstante, sus creencias e identidades nacionales. Pero bajo la Constitución Nacional, todos son habitantes a los que se les reconocen los mismos derechos por sus calidades de personas (Art. 14), en condiciones de igualdad ( Art. 16). La consagración de la igualdad formal puede resultar un concepto hueco sino se clarifica el significado y alcance de iguales circunstancias. En cambio, la consagración de la igualdad material requiere el mismo tratamiento pese a la diferencia de raza, sexo, nacionalidad, creencias religiosas u opiniones políticas, convertidas estas categorías en sospechosas de establecer discriminaciones irrazonables, si se las utiliza para deparar diferente trato legal a las personas” ([28]).-

Cesano no comparte la tesis de Segovia que sostiene que la nueva cláusula, implique la admisión de otra nación dentro de la Nación  Argentina en base a que el dispositivo responde a una naturaleza descriptiva que se deriva de su propia estructura lingüística y menciona a Bidart Campos en el sentido que hubo quienes pensaron que “pueblo”, en plural, podía incitar a la desmembración o desintegración, por aquello que en el Derecho Internacional se ha hecho corriente la locución “autodeterminación de los pueblos” y éste no es el alcance con que se ha incorporado la palabra, ya que a “pueblo” se le añade el adjetivo “argentinos” lo que está dando una pauta de integración – en cuanto a territorialidad y nacionalidad – y  “pueblo” sería equivalente a población de modo tal que “los pueblos aborígenes argentinos” vienen a definir los sectores de población o comunidades grupales que componen al conjunto humano que es el elemento de nuestro Estado. Añade, que de acuerdo al Art. 75 inc. 17º en el 2º párrafo se reconoce a los pueblos indígenas “la personería jurídica” lo cual implica que ello de ningún modo puede significar erigir “Estados” dentro del estado o segmentar a éste en parcialidades dislocadas. Por ende, el hecho que las comunidades indígenas obtengan una personalidad jurídica como tantas otras agrupaciones y entidades colectivas implican emitir su organización acorde con su característica propia de tales sujetos de derechos pero, a la vez, con la peculiaridad asociativa que le imprime la índole indigenista. Cita finalmente, una frase de Bidart Campos que dice: “El Congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identidad, o sea, a integrarse con sus diferencias, en la mismidad de sus perfiles; respeto a la identidad es equivalente a derecho a un tratamiento igualitario sin pérdida ni renuncia de la identidad apartada o, si se prefiere, ser diferente de los demás, para ser igual a sí mismo” ([29]). No es necesario abundar en mayores argumentos, pues ésta es la posición correcta.-

De todo lo expuesto ut – supra, fácilmente se puede colegir que más allá de un reconocimiento, basado en la justicia histórica, a la identidad cultural y los derechos de los indígenas, de la misma manera se está hablando de que éstos son argentinos y habitan el territorio nacional, por ende están sujetos a todas las normas, empezando por la Constitución Nacional, que rigen la vida en comunidad en dicho territorio. Ergo, les alcanzan las disposiciones contenidas en el Código Penal de conformidad con el Art. 1º de dicho cuerpo legal ([30]) y no se prevé una norma específica,  tal como la que se contemplan en los códigos penales que se han analizado más arriba. De modo, que hay que ver en qué forma se soluciona el conflicto en el área de la diversidad cultural.-

La doctrina, en términos generales, es coincidente en que el inc. 1º del Art. 1º regula la vigencia del principio territorial, regla que se transforma en la columna vertebral de la aplicación de la ley penal en el espacio. Asimismo, la jurisprudencia es conteste en aceptar que la ley penal se aplica, por regla general, dentro del territorio argentino o en lugares sometidos a su jurisdicción, a todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes, ya que el principio dominante es la territorialidad ([31]). El fundamento de este principio se basa en la tesis de la soberanía territorial, según la cual la ley penal se aplica en el ámbito espacial sobre el que ejercita la soberanía el poder estatal.-

Como contrapartida de esto último, se encuentra el principio personal o de nacionalidad que reclama trascender del territorio del Estado que sanciona la ley penal, tomando como punto de referencia la nacionalidad del sujeto activo o pasivo del delito y hace al elemento subjetivo, es decir, a la relación Estado – ciudadano. Sobre este particular, algunos sostienen que sería más oportuno denominar a este principio como de personalidad y no de nacionalidad ya que algunos países toman en cuenta el domicilio y no la nacionalidad ([32]).-

Lo concreto y real  es que las leyes se aplican en la totalidad del territorio del Estado y a todos sus habitantes. La utilización que se hace de este último concepto como sujeto pasivo de normas se amalgama con los arts. 14, 16,17,18 y 19 de la C.N..-

Cabe agregar, por otra parte, que el Art. 2º del C.C. argentino determina que las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen si no designan tiempo, la obligatoriedad después de los ocho días siguientes a la de su publicación oficial. Ello significa que este acto es indispensable a los efectos de la obligatoriedad de la ley, no siendo suficiente la promulgación. La publicación se hace en base a la inserción en el B.O. y a partir de allí la ley se reputa conocida por todos. Sin duda alguna, ello resulta una ficción pues la generalidad de las personas no leen el B.O.. Al respecto, Mayer, citado por Basilico, refiere que: “La afirmación de que la ley se dirige al pueblo se enfrenta con al indiscutida verdad de que el pueblo no conoce las normas jurídicas… Que algunos sepan algo del derecho, no desmiente el hecho de que la gran mayoría no lo conoce. Por cierto, cualquiera sabe que está prohibido perjudicar el cuerpo, la vida, la libertad y la honra del prójimo; para todos es conocido que se deben observar obligaciones de toda clase; pero este conocimiento no es oriundo de la ley, sino desde la educación que cada uno recibe en la escuela, hogar, la profesión y el trato con los demás; en la tradición cultural es donde se funda el conocimiento de los mandatos y las prohibiciones que conforman el derecho” ([33]).-

Sin duda, no se puede prescindir de lo previsto por el Art. 20 del C.C. cuando se consagra que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepción no está expresamente autorizada por la ley. Esto es así ya que si se invocase frecuentemente el error de derecho, se estaría fomentando la inseguridad jurídica, y por ende, el caos ([34]).-

Trasladados estos conceptos al ámbito penal, si bien el conocimiento resulta una conditio sine qua non para la validez real de las normas, la fuerza motivadora del derecho positivo estriba en el hecho de ser reconocido como tal. Ello, sin duda, está relacionado con la capacidad de culpabilidad – imputabilidad – y el conocimiento de la antijuridicidad. “… el conocimiento de la antijuridicidad como el resto de los elementos subjetivos de la teoría del delito, requiere de quien evalúa (el juez) una valoración de los componentes psicológicos y sociales que inciden en el actuar de un individuo” ([35]). Como derivado de todo ello se llega a la teoría del error en el derecho penal.-

VII.- Posición de Zaffaroni.

Este autor ubica la cuestión dentro del error de comprensión culturalmente condicionado. En efecto, razona que a sujeto que conoce la norma prohibitiva, pero que no la puede internalizar por razones culturales, por regla general no se le puede reprochar esa falta de internalización – comprensión –. Así, ejemplifica que si se piensa en un sujeto nacido y crecido en una comunidad indígena, con sus moldes culturales – frecuentemente bien complejos –, que lleva a cabo las inhumaciones conforme a su ritual, pero en violación a las normas vigentes, bien puede conocer esas leyes y saber que las inhumaciones en esas condiciones pueden propagar una enfermedad peligrosa y quedar eventualmente incurso en las previsiones del Art. 203 del CP. No obstante ello, el sujeto no podrá internalizar – comprender – la antijuridicidad de su conducta, porque frente  a la importancia del ritual funerario, el riesgo le parecerá siempre nimio y no podrá exigírsele que lo comprenda de otra manera. “Entendemos, pues, que no todo error culturalmente condicionado es un error de prohibición directo, pues el condicionamiento cultural puede provocar errores sobre la causalidad que pueden dar lugar a “delitos imaginarios”, pero también a atipicidades (errores de tipo) y justificaciones putativas. El planteo general del error culturalmente condicionado excede, pues, en mucho, al error de comprensión, sólo que entendemos que el error de comprensión elimina la culpabilidad únicamente en el caso en que coincide esta calidad con  la de error culturalmente condicionado (o sea, cuando ambos se superponen) … La admisión del error de comprensión como causa de exclusión de la culpabilidad en el caso del condicionamiento cultural del mismo, no nos deja indefenso frente al sujeto si éste se manifiesta peligroso, al menos conforme al claro texto de nuestra ley penal. Cabe pensar que quien padece este error bien puede ser un jíbaro de extremada peligrosidad, siendo absurda la pretensión de dejarle en libertad. Nuestro código resuelve el problema, puesto que el error de comprensión es un caso más del error del inc. 1º del Art. 34 que entra dentro de “los demás casos” a que se refiere el párrafo 3º del mismo inciso, por lo que, en caso de peligrosidad correspondería “la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso”. El error de comprensión es la única solución que nos permite eludir la absurda teoría de que los indígenas son inimputables ([36]) o que se hallan en “estado peligroso” ([37]). Esta posición es hija de un etnocentrismo inadmisible que desprecia por inferiores a las culturas indígenas y que encuentran su versión moderna en Hegel y en Garofalo. Por nuestra parte,  hemos expresado reiteradas veces que el indígena puede ser ininmputable por las mismas causas que puede serlo el que no es indígena, pero nos negamos rotundamente a considerarlo inimputable por el hecho de pertenecer a otra cultura. La única razón que puede justificar semejante actitud es la de asumir la posición de conquistador y considerar que nuestra propia cultura es la superior y que las restantes deben desaparecer por inferiores, presentando también la condición de inferiores sus integrantes mientras la compartan. Semejante criterio, que no puede ser más brutal a la luz de una mínima consideración a la dignidad humana, sería inadmisible entre nosotros, por afectar el principio de igualdad ante la ley” ([38]).-

Refiriéndose al Art. 75 inc. 17, en los casos en que los grupos culturales indígenas apliquen sanciones a ilícitos cometidos por sus miembros el Estado no puede imponer otra pena sin violar el principio de prohibición de doble punición, por lo menos cuando la primera haya sido lo suficientemente grave([39]).-

VIII.- Posición de Campos Calderón.

Este autor costarricense, si bien reconoce que la problemática de la diversidad cultural indígena no se manifiesta en gran medida en su país, ello no implica que se trate a aquéllos en un proceso penal con la suficiente comprensión para poder fijar bajo qué circunstancias pudo haberse determinado su comportamiento, razones que bien podrían estar comprendidas dentro de la figura del error y con consecuencias relevantes en la fijación de la responsabilidad penal.-

Sin embargo, disiente en algunos aspectos con la tesis de Zaffaroni – quien toma en cuenta los condicionamientos culturales como un elemento que incide en la comprensión de la norma penal – pues considera que ello debe ser interpretado con algunos matices, ya que no en todos los supuestos se incurre en una imposibilidad de comprensión de los alcances de la norma, pues ello podría traer consigo la impunidad de verdaderos delitos cometidos bajo argumentos de carácter religioso, político u otros similares. Dichos matices, a que hace alusión, no son relativos a una cuestión de inimputabilidad, sino más bien a condicionamientos culturales que les dificulta o en muchos otros casos les impide asumir como propias dichas normas penales, dando origen así a una antinomia entre la ley penal y sus formas de organización social.-

Hay quienes consideran que debe ser sostenido el principio de que la ley penal rige en forma igual para todos los individuos; mientras que otros piensan, que las características propias del indígena y su situación social demandan que se incluyan reglas especiales en las legislaciones penales donde se tomen en consideración tales aspectos ([40]).-

Campos Calderón interpreta que también debe tenerse en cuenta que, al igual como sucede en las sociedades, las diferencias están presentes entre los mismos pueblos indígenas, razón por la cual sería erróneo aplicar criterios de solución únicos y generales para todos los grupos étnicos.-

Indica, que simplemente se trata de buscar soluciones en procura de resultados justos, pero nunca recurriendo a la aplicación de criterios discriminatorios, tal y como lo han hecho en el pasado algunas legislaciones latinoamericanas; por un lado, catalogando de inimputables a los indígenas con la supuesta intención de otorgarles un “beneficio” en relación con la aplicación de la ley penal, o por otro lado, considerándolos también erradamente como grupos minoritarios, a pesar de que como ya se indicó, algunos son en sus países mayoría  poblacional. Lo anterior es un claro reflejo de una visión etnocentrista que ha caracterizado durante muchos años las relaciones con estos grupos, es por ello que debe recurrirse a un relativismo cultural que tenga como orientación la comprensión y el respeto de las diferencias existentes con esos grupos, para atemperar así dicho etnocentrismo que aún prevalece y que ha llevado no sólo a considerarlos como minorías, sino también inimputables.-

Esto conlleva al derecho penal a la búsqueda y aplicación de figuras jurídicas que permitan tener en cuenta esas circunstancias especiales, que bien pueden ser determinantes en la comisión de un hecho que puede ser  delictivo para la generalidad del conjunto social, pero que para la cultura indígena puede no serlo, sino más bien una situación normal. Una de estas soluciones posibles la representa el error de prohibición, cuando por un condicionamiento cultural se da la imposibilidad para el indígena de comprender la norma penal, es decir, se trata de una antinomia o contradicción entre una conducta que puede ser delictiva, pero que la misma no puede ser interiorizada o comprendida por los indígenas porque choca con sus costumbres, ya que para ellos es un acto lícito o que está dentro de lo que es moralmente tolerable.-

Por ejemplo, hay prácticas de la medicina indígena tradicional que requieren de la utilización de plantas específicas, cuyo origen se remonta a épocas pre-coloniales y que están legalmente prohibidas, a pesar de ello, no significa que los indígenas tengan que sufrir por el mal uso que los no indígenas  les dan a las mismas.-

Por otro lado, existen algunas prácticas sexuales que son moralmente inaceptables y además constitutivas de contravenciones o delitos, como por ejemplo el caso de las relaciones íntimas con menores de edad, que la legislación penal las castiga con pena privativa de libertad; sin embargo, entre los indígenas costarricenses de Amubri Talamanca ésta es una práctica muy común y casi que necesaria, ya que ahí la mujer tiene pleno derecho de disponibilidad sobre su sexualidad y normalmente tiene relaciones con miembros de su grupo, aproximadamente a la edad de los doce años, asumiendo así desde muy jóvenes roles de mujer adulta.-

Uno de los apotegmas jurídicos quizás más conocidos para el ciudadano común, es el relativo a la imposibilidad de alegar como excusa la ignorancia de la ley – ignorantia iuris non excusat – , sin embargo, debe indicarse que este principio, muy propio del Derecho Privado, ha sido relativizado por el Derecho Penal, admitiendo ante situaciones muy específicas la posibilidad del error como causal de exclusión o de disminución de la responsabilidad penal.-

En su narración Campos Calderón apunta que Zaffaroni ha sido uno de los principales impulsores del error culturalmente condicionado en el derecho penal. No es de extrañar que el interés por esta modalidad de error nazca precisamente en la doctrina jurídica latinoamericana, ya que es en nuestro medio donde principalmente se ha dado un choque entre normas penales y cultura indígena – como se indicó supra – , lo cual ha generado el interés por afrontar dicha situación desde una dimensión diferente a las posturas tradicionales relativas al error de prohibición. Cita las tres formas: como un error de comprensión, como un caso de conciencia disidente y como una justificación putativa.-

La objeción que realiza es que en el supuesto de la conciencia disidente no hay error:  Resulta muy aventurado y peligroso la afirmación del criterio de que la conciencia disidente se adecua al supuesto del error, y que por ende debe ser tratada – en el caso hipotético de grupos indígenas –como un error culturalmente condicionado.-

Como la misma palabra lo indica, la disidencia se presenta cuando no se está de acuerdo con una situación específica, sin embargo el desacuerdo no es por error, sino precisamente porque se conocen el contenido y los alcances de la norma penal pero no se comparten, es decir, hay una rebelión contra la misma, con la característica de que no está fundada en un error. Desde el momento en que sí se conocen los alcances de una prohibición, no se comparten y además se obra distinto porque chocan con la creencia de una cultura, religión u otro, entonces el error en el conocimiento ya no existiría, sino que lo que se constituye es una franca y conciente oposición al planteamiento normativo ([41]).-

Cuando el autor ya comprende la dañosidad de su conducta, aún existiendo un condicionamiento cultural, el error desaparece y queda comprendido dentro de la conciencia disidente, pudiendo tenerse la mayor o menor dificultad de la interiorización de la norma al momento de la individualización de la sanción.-

No es el mismo caso el del error de comprensión cuando por razones culturales no se conoce la prohibición legal, o tampoco, cuando por la misma razón cultural sea un imposible interiorizar o comprender la norma correctamente, como sucede con algunos grupos indígenas, ya que en estos supuestos no es posible imponer o exigir forzosamente a una persona cuya posición cultural no se lo permite, que conozca los alcances de la norma penal y además la interiorice. El caso de la conciencia disidente es muy diferente, principalmente cuando quien se opone a su mandato es una persona de la ciudad y que se supone no tiene limitaciones de índole cultural para acceder al conocimiento, pero que alega posteriormente razones culturales, religiosas u otro para justificar su desobediencia a un mandato legal que es conocido previa y plenamente, ya que en este caso la conciencia disidente no sería constitutiva de un error de prohibición; difícil de resolver también sería el supuesto de un indígena que emigra a la ciudad, y que después de un tiempo conozca claramente las prohibiciones que regulan el comportamiento en la misma y pese a ello se rebela contra el ordenamiento penal por razones culturales.-

Por ello, considera que no es correcto recurrir a la aplicación de la figura del error, ni siquiera como atenuante, ya que la confrontación conciente con lo estipulado por la norma sería a título doloso – dolo natural  –   y además con pleno conocimiento de la ilicitud – culpabilidad – que representa desatender el contenido de la misma; en consecuencia, no es válido alegar un error de prohibición para atenuar el conciente desacato contra un mandato legal, ni siquiera por reñir contra una cultura o una creencia religiosa, al menos no estableciéndolo como un error porque no es un caso de falsa creencia ni de ignorancia. La libertad de determinación no es tan elástica para admitir la conciencia disidente en los términos que lo pretende Zaffaroni, como por ejemplo cuando se alegan razones religiosas para no seguir los dictados de una norma penal, principalmente sería inadmisible si están en juego valores supremos como la vida humana de terceros.-

En este sentido, para que se pueda aceptar como viable la atenuación derivada de la conciencia disidente, el legislador tendría que crear expresamente las figuras concretas que disminuirían el reproche del ordenamiento penal, ya que sólo así podría ser aceptada dicha figura. Como se ha insistido, recurrir a la figura del error de prohibición no es en buena técnica jurídica una salida aceptable, ya que no se trata de una falsa creencia ni de un caso de ignorancia para poder encuadrarlo dentro del error.-

Propone que en forma paralela a la figura del error, específicamente con la graduación de la culpabilidad, existe actualmente la posibilidad de que en el momento de la determinación de la pena a imponer se puedan tomar en cuenta las circunstancias sociales, educativas, etc., que pudieron haber incidido en la comisión de un hecho delictivo; en este sentido, en el numeral 71 del actual Código Penal de Costa Rica se establece esta exigencia, permitiéndose así que ante situaciones en las que no es factible la aplicación del error, el juzgador sí gradúe la pena tomando en cuenta esas circunstancias. De igual manera, en el artículo 73 del Proyecto del Código Penal, se han incluido expresamente la consideración de las circunstancias culturales y personales del autor, como otros elementos para la determinación de la pena ([42]).-

IX.- Posición de García Vitor.

Señala el reciente desaparecido jurista en su trabajo “Culturas Diversas y Sistema Penal” que en un sistema penal de un Estado democrático, que acoja los principios garantizadores mínimos del Derecho Penal liberal, es indudable que se impone el respeto a las autonomías culturales, que se traduce en la imposibilidad de criminalizar conductas aceptadas socialmente en culturas minoritarias ([43]). He ahí una limitación trascendente.-

Recuerda que en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Penal celebradas en Tucumán (Argentina), Irurzun ([44]) afirmaba la necesidad de señalar los efectos de la legislación penal elaborada en centros alejados geográficamente de la realidad en que se enclavan en nuestro país los regionalismos culturales. Ejemplificaba con conductas tales como el duelo, el “visteo”, la venganza privada, el curanderismo, el “coqueo” o la existencia de creencias arraigadas que podían motivar un infanticidio de los hijos con mala formación (Tobas) por considerarlos concebidos por el espíritu maléfico, interrogándose si la norma penal debía aplicarse en estos supuestos, y si podía, en su caso, ser eficaz para corregir conductas raigales que recibían generalizada adhesión.-

Los casos que pueden contradecir normas penales, además de los mencionados por Irurzun, se pueden ampliar considerablemente en un rastreo de la literatura específica, que van desde los más simples, como las que se vinculan a tipos de protección del ecosistema (caza de animales en vía de extinción para la subsistencia del grupo) ([45]), pasando por las que pueden afectar la renta del Estado (contrabando) o la honestidad de las personas (ciertas costumbres sexuales) ([46]), hasta las más graves como las relacionadas con el bien jurídico vida (sacrificios humanos como el realizado en Chile, después del terremoto de 1960, por un grupo indígena – perteneciente a la cultura precolombina que había vivido por generaciones en la cultura colombina –, que dio muerte a una niña, nieta del jefe, para calmar a los dioses.-

Remarca que en nuestro país el último debate vinculado a una cuestión cultural se dio en la discusión de la ley de represión del narcotráfico 23.737, respecto del “coqueo”, costumbre profundamente arraigada en las comunidades del noroeste argentino, concluyendo con el triunfo de la postura desincriminante que quedó consagrada en el Art. 15. Se respetó, de esta manera, la costumbre pese al compromiso internacional asumido por Argentina al ratificar la Convención Única de Estupefacientes de 1961, con sustento además en que la costumbre no importaba la lesión demostrada a bien jurídico alguno.-

Explica, que sin perjuicio de que se pueda encontrar un límite a la punición de las conductas desplegadas por quien pertenece a una cultura diversa en el ámbito del error de tipo, donde se afirmará que no todo condicionamiento dará lugar a su exclusión, cree que los esfuerzos deben dirigirse a vislumbrar esa posibilidad en el terreno de la justificación, donde el debate feraz, muestra hasta donde el poder hegemónico esta dispuesto a tolerar una tal excepcionalidad a la norma.-

Advierte que existe respecto a todo lo que antecede,  una vinculación estrecha con la reciente reforma constitucional argentina que ha incluido dentro de las atribuciones del Congreso (Art. 75) una norma por la que dispone reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizando el respeto a su identidad.-

La disposición constitucional aporta a la discusión, en el ámbito nacional, un importante elemento que  permitiría solucionar el problema de la diversidad – cuando se sustenta en las culturas abarcadas –, construyendo una causa de justificación, marginada de su sólo asentamiento en la actuación por conciencia. Es indudable que en la disyuntiva de cumplir con un deber que surge de la propia cultura y otro impuesto por una norma de la cultura hegemónica, si se opta por el primero, el actuar que incumple el segundo, estará justificado ([47]).-

De lo hasta aquí manifestado se advierte claramente que García Vitor considera que el ámbito de la antijuridicidad resulta el más apropiado para resolver la cuestión, correspondiéndose con los principios que sustentan un auténtico orden político democrático.-

Por ello, como principio, cree que cuando se buscan las soluciones sólo en la culpabilidad, elípticamente se está aceptando la preeminencia de una cultura sobre otra, y no precisamente porque una tenga el poder – lo que sería una simple constatación empírica –, sino porque se le califica de superior, aún cuando no se reconozca tal finalidad en quienes preconizan tal temperamento, imbuidos, tal vez, de un cierto paternalismo.-

Señala como referente a Yrureta ([48]), en lo que tal vez sea la contribución más abarcativa que se conoce en el ámbito latinoamericano, que se incluye dentro del grupo de autores que rechazan la posibilidad de que la declaración de inimputabilidad pueda brindar una solución a este problema sin reñir con concepciones básicas del Derecho Penal, sostiene dos objeciones a la tesis de la inimputabilidad que se puede sintetizar en una; quienes proponen esta vía de solución en definitiva colocan al indígena, que no tiene dificultades para comprender su normativa, en una situación inferior al autor que pertenece a la cultura del Estado, en tanto ella descansa en la sola imposibilidad de conocer la ley del Estado, más no la propia. Ello indica que la declaración de inimputabilidad no deviene de una falta de madurez psicológica, sino por pertenecer a una cultura diferente. En sí resulta el acogimiento de las tesis evolucionistas que se analiza.-

Por otra parte, dejando de lado cualquier observación desde el plano ideológico, acierta Yrureta cuando sostiene que resulta evidente la contradicción en que se incurriría al declarar inimputable a quien comprendió que su conducta era reprochada por el sistema, en tanto y en cuanto en su propio sistema es desvalorada.-

Según el autor que se está analizando, este es un argumento muy serio para rechazar este medio como una alternativa posible, en tanto se aparta de la consideración de la imputabilidad como una valoración hecha sobre el autor en el momento del hecho para desplazarla por una que responda a la simple pertenencia a una calidad personal determinada –  indígena o salvaje – del mismo, por lo tanto permanente.-

No cree que existan mayores inconvenientes en aceptar las soluciones que propone Zaffaroni en los casos en que los errores culturalmente condicionados lleven a los miembros de una cultura a entender que se obra en defensa propia – justificación putativa –, como los miembros de la cultura Ahuca que están convencidos de que el hombre blanco siempre los matará en cuanto los vea, de modo que deben adelantarse matándolos; o, a incurrir en un error sobre la causalidad – error de tipo – como quienes someten al enfermo a una golpiza como tratamiento para curarlo “sacándole el diablo”, causando la muerte del paciente ([49]).-

El mayor problema en orden a los condicionamientos culturales se vincula a la aceptación del error de comprensión exculpante, puesto que el error de prohibición o de conocimiento – el que recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva, la falsa suposición de un permiso que la ley no otorga o la falsa sumisión a una situación de justificación que no está dada –, no plantea mayores inconvenientes, debiendo remitirse a los argumentos que en favor y en contra, con respeto a la ley argentina, se han desarrollado.-

García Vitor afirma que si al autor, de acuerdo a sus pautas (personales, culturales, sociales) no se le podía exigir el conocimiento de la antijuridicidad de su acción – tenía una creencia equivocada de que el hecho no está prohibido, porque no conoce la norma jurídica o la conoce mal –, no se le puede reprochar la misma. Se aparta así de la concepción sustentada tradicionalmente por la doctrina argentina que partiendo de la ficción de que la ley se presume conocida no aceptaba el error de prohibición – “error juris nocet” – como relevante a los fines de excluir el reproche. Precisamente, el carácter exculpante surge del principio de que “no hay pena sin culpa”, que tiene raigambre constitucional, implicando que si no se ha tenido conocimiento de que el actuar es contrario a la norma, no pudiendo motivarse en ella, rige el principio de libertad del art.19 de la C.N.. Es materia de prueba, acreditar la invencibilidad del error en relación a la limitación cultural, cuestión ajena, por tanto, a estas consideraciones.-

Para parte de la doctrina argentina la aceptación del error de comprensión en tanto el sujeto no se ha motivado en la norma, porque no ha internalizado la misma, se enfrenta con el verdadero sentido del art. 34 del Código Penal, sosteniendo, en definitiva, que el criterio implica un sometimiento a un determinismo, en tanto niega al hombre la posibilidad de elegir entre lo bueno y lo malo ([50]). Esta postura, con la que no concuerda, se fundamenta en la ficción de la existencia de valores absolutos, compartidos o aceptados por toda la sociedad, realidad que, con fundamentos varios, ha rechazado; sin perjuicio, además, de los reparos que surgen de las actuales concepciones de la culpabilidad, alejadas de la relación determinismo – indeterminismo.-

En este sentido entiende que quien concreta una acción contraria a derecho condicionado culturalmente, no comprende que ella es mala, aún cuando conozca la prohibición. Son supuestos excepcionales en que sin caer en una causal de inimputabilidad – el que actúa es “normal” dentro de su propio espacio cultural –, no se le puede exigir que comprenda la criminalidad del acto, porque subjetivamente sus acciones son buenas o no son socialmente desvaloradas. Por el contrario, si el autor comprendiese la dañosidad de su conducta de acuerdo a su esquema cultural, el error desaparece para quedar comprendido dentro de la conciencia disidente, en su caso, pudiendo tenerse en cuenta la mayor o menor dificultad en la internalización de la norma al momento de individualizar la sanción.-

Por tanto, el condicionamiento cultural puede tener una solución a través del error de comprensión, reiterando, no obstante que, desde su perspectiva, la vía más apropiada es el de la justificación.-

Como remanente postula que para quienes no compartan su postura, el derecho penal reserva, en última instancia, la posibilidad de apreciar la diversidad en el momento de la determinación judicial de la pena y como una cuestión de menor culpabilidad frente al hecho, de conformidad a las pautas que proporcionan los arts. 40 y 41 del Código Penal.-

Cita al respecto a Jescheck quien dice: “…también la actitud interna del sujeto debe valorarse según las normas de la ética social (por ejemplo: actitud negativa respecto del bien jurídico protegido, etcétera). Todas estas valoraciones deben ser hechas conforme a la conciencia valorativa de la comunidad y no conforme a las ideas morales del juez o de una doctrina o tendencia filosófica determinada” ([51]).-

La atenuación de la pena como resultado de haber obrado en consecuencia con las valoraciones de la diversidad es el último recurso, aunque reconoce que no el más atrayente desde la perspectiva de la posición que se viene defendiendo, y se impone como corolario de una mínima valoración positiva, democrática, de la cultura distinta, de la dignidad humana, que lleva a la disminución de las necesidades preventivas.-

Finalmente y como conclusión de su estudio propone las siguientes pautas:

I- La cultura hegemónica no puede imponerse sin más a las culturas minoritarias o a las diferentes, las cuales deben en un sistema democrático respetarse. Para ello, en Latinoamérica, es definitivamente trascendente tener en cuenta, además, que la cultura de las etnias aborígenes es anterior a la eurocéntrica. Por tanto, no pueden incriminarse conductas que las minorías étnicas, o grupos sociales culturalmente delimitados, no pueden cumplir, en virtud de diferencias con sus pautas valorativas.-

II- Consecuentemente debe reconocerse vigencia a los sistemas de castigos que cada grupo posee, mientras no se afecten bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, orden público), evitando la doble punición.-

III- Subsidiariamente, debe acudirse a la herramienta que nos proporciona la dogmática, a través de la justificación, el error, el estado de necesidad, la coacción o el miedo insuperable, el concepto de culpabilidad material, para exculpar o disminuir la atribución de responsabilidad, determinando la pena conforme a la misma ([52]).-

X.- Posición del abolicionismo.

Cecilia Sánchez Romero, Mario Alberto Houed Vega, Alfredo Chirino Sánchez han escrito un interesante artículo titulado “El abolicionismo y el rol de las comunidades indígenas” donde enfocan el problema de la diversidad cultural desde el punto de vista de la corriente abolicionista, y sobre el particular especifican:  “Se ha dicho que la corriente abolicionista incluye entre sus cimientos tanto al anarquismo como al neoliberalismo y al cristianismo, entre otros aspectos de interés. Sobre el influjo de la filosofía cristiana, resulta interesante lo señalado por Hulsman, en su respuesta a Alessandro Baratta, cuando éste le preguntara sobre temas religiosos perceptibles en sus escritos e intervenciones: “Mi proceso de liberación se ha desarrollado en el lenguaje y en las imágenes del cristianismo, luchando y adhiriendo a instituciones y movimientos que se refieren a aquella cosmología. He aprendido, en particular, el fenómeno de una instancia central que pretende tener un poder absoluto en la definición de aquello que es bueno y de aquello que es malo en el interior de la Iglesia Católica. Aquí he conocido el funcionamiento, la racionalidad y la legitimación de tal empresa; luego me he liberado de esa constricción recurriendo a la idea del Espíritu Santo que “vuela donde quiere” y a la idea de la fraternidad, evidentemente también cristiana” ([53]).-

También es importante advertir que el abolicionismo no es propiamente una teoría, sino una postura definida frente al control, que no busca extirpar en su totalidad los problemas constituidos y generados por el sistema penal, como tampoco persigue la desaparición de todas las formas de control social, pues está demostrado antropológica y sociológicamente la necesidad del orden. Por ello bien puede decirse que “importa no la desaparición del control, que equivale a orden, sino la eliminación de los controles represivos que actúan ideológicamente sobre la siquis y/o sobre el cuerpo humano… es capital, entonces, distinguir el control cuya génesis se encuentra en la constitución antropológica del hombre, de aquel que es pura coacción y expresión de formas de dominación históricamente variables y por ello, en principio superables” ([54]). Igualmente debe quedar claro que el abolicionismo no busca sustituir por otro el sistema penal cuestionado, sino que lo que desea, entre otras cosas, es una sociedad en la que no se señale de antemano lo que es un hecho punible. Su planteamiento no ofrece “soluciones”, sino una variedad de opciones para enfoques alternativos, y dentro de éstos, obviamente deben considerarse todas las variables y condicionamientos propios de los grupos y comunidades que toman las decisiones; de ahí que pueda pensarse en su viabilidad como instrumento capaz de permitir la solución de los conflictos que se producen en las poblaciones indígenas, respetando sus costumbres, valores, creencias y tradiciones.-

Es interesante notar como en los últimos tiempos se ha incrementado la preocupación por preservar la identidad de los pueblos indígenas, proporcionándoles instrumentos legales que les permitan mejorar, al menos, sus condiciones de subsistencia dentro de las llamadas sociedades “modernas” que a través de los tiempos impusieron sus propias reglas y quebrantaron sus formas de vida, en aras de una mal entendida “civilización” que no ha sido más que el producto de la dominación y del poder conjugados en el fenómeno socio-estatal donde estas comunidades poco o nada han tenido que ver. Bien afirma el profesor norteamericano Pat Lauderdale que día con día aumentan las poblaciones penitenciarias en nuestras sociedades, que llamamos “civilizadas”, pero –  y esa es una de las tantas paradojas – cuando los historiadores y antropólogos excavan la tierra buscando la historia del hemisferio occidental, no han encontrado ninguna cárcel, ninguna prisión semejante a las actuales ([55]). Lo anterior no significa que no existieran situaciones conflictivas como las que hoy día se presentan – de hecho ocurren desde que el hombre caminó sobre la faz de la tierra – entonces, ¿cómo es que estos pueblos, con idiomas a veces tan diferentes, podían vivir sin estas instituciones?.-

“A pesar de los muchos intentos, de proporciones de holocausto, por destruir a los pueblos indígenas, han perdurado. Su organización social y sus valores culturales, basados en miles de años de aprender de las lecciones de la naturaleza, son el núcleo de esta persistencia. Estas lecciones fueron ignoradas o sofocadas por los colonizadores, que prefieren ser llamados pueblos modernos” ([56]) … Esta tendencia a regular jurídicamente la situación de los indígenas, tomando en cuenta sus particulares condicionamientos, pone en evidencia la necesaria consideración de la entidad de estos pueblos, así como la inoperancia e injusticia de la aplicación indiscriminada, sobre todo del sistema penal. Desde esta óptica puede valorarse esa inclusión, en el régimen formal, como un paso muy positivo, pero teniendo claro que solo representa una etapa en el camino hacia lo que puede ser la solución definitiva, pues como señala Louk Hulsman, no podemos esperar que las leyes y las estructuras realicen la armonía social ([57]).-

No hay duda sobre el valor de las tradiciones o costumbres dentro de las comunidades indígenas, las que inclusive hoy día continúan manteniendo vigencia para resolver cierta clase de conflictos y de comportamientos antisociales en diversas comunidades latinoamericanas.  Podríamos afirmar que este modo de prestar atención a los problemas, en la búsqueda de soluciones menos dramáticas y sin la dosis de dolor que implica la aplicación del sistema penal, es un ejemplo real de que las ideas impulsadas por el abolicionismo sí pueden ser llevadas a cabo en la realidad. En efecto, puede observarse que normalmente en estas comunidades se procura (casi siempre a través de normas o reglas consuetudinarias) la vía del diálogo para obtener –  entre el autor del daño y el ofendido – un acuerdo que satisfaga el interés del segundo sin sobrepasar los grados de represión en contra del primero. Igualmente suele acudirse a los consejos y consultas como forma de evitar mayores confrontaciones entre los afectados y los causantes de los hechos en su perjuicio. Lo mismo puede decirse en relación con grupos religiosos organizados, donde – sin llegar a los fanatismos y excesos que en algunos casos han llevado a desvirtuar los principios en que debe desarrollarse la normal convivencia humana – se consiguen soluciones viables para la armonía social.-

Lo anterior alcanza mayor significado si reconocemos que la relación de los seres humanos en un sistema organizado de “premios y castigos” es – y ha sido – producto y resultado de una construcción social compleja ([58]), donde evidentemente se imponen “deberes de obediencia” que algunas veces exceden los límites de la libertad individual para hacernos incurrir en conductas que han sido artificiosamente construidas como ilícitas, en un afán de control político por parte de la clase dominante. En ese sentido la obra de Michel Foucault del año 1976, “Vigilar y Castigar”, constituye un connotado esfuerzo por desnudar las vicisitudes del sistema, enmarañado entre lo que pretende (de modo oculto) y lo que pregona. No se trata, entonces, de someter a quienes piensan distinto sino de aceptar su modo de vida, su forma de expresión hacia el exterior con sus usos y costumbres, con sus propias normas comunitarias, en la medida en que todo ello tienda hacia la consolidación de los fines societarios. De ese modo podemos procurar la reducción del nivel de violencia en nuestras relaciones interpersonales, generado por las tensiones diarias a que se ve compelido el ser humano, y esforzarnos por construir un mundo mejor para las nuevas generaciones, a efecto de que no se pierdan en la lucha de teorías y de conformismos” ([59]).-

XI.- Opinión y conclusión.

El fallo en cuestión presenta aristas sumamente interesantes, no obstante de tratarse en el mismo una interlocutoria con carácter de provisoriedad – auto de procesamiento –, es decir, que resta saber qué sucederá en el futuro pues se está aún en la etapa investigativa y, por otra parte, de acuerdo a la resolución mayoritaria, las decisiones dictadas por el juez de instrucción y la consiguiente intervención de la Cámara de acusación por la vía recursiva, han sido declaradas nulas, de modo tal que esa etapa vuelve a fojas cero.-

De acuerdo a todo lo que se ha visto anteriormente, la problemática de la diversidad cultural referida a la cultura indígena es sumamente compleja y presenta perfiles propios en cada país de Latinoamérica. Es así, que de acuerdo a los ejemplos que se han puesto, tales como los de Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú se ha podido advertir tratamientos disímiles. En efecto, en Colombia los casos referidos a estas cuestiones en el ámbito penal se canalizan por el instituto de la inimputabilidad. Tanto en Ecuador como en Bolivia se encasilla en las circunstancias de atenuación. Y en el caso de Perú, se establece una norma específica bajo la rúbrica del error de comprensión culturalmente condicionado.-

Asimismo, se han podido observar las calificadas opiniones de los autores que abordan la cuestión, sobre las cuales se puede coincidir o disentir en sus apreciaciones, pero bajo ningún punto de vista menospreciar ninguna de ellas.-

Es evidente que en varios países de Latinoamérica, debido al gran porcentaje de población indígena, la preocupación de los juristas y de los legisladores ha sido más intensa que por estos lares ([60]).-

Esto se puede apreciar con la sola lectura de las Constituciones cuyas normas se han transcripto ut – supra y también las disposiciones específicas que se consignan en las legislaciones penales.-

En nuestro país, salvo la norma comentada del Art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional que habla específicamente sobre el tema, y no con mucha profundidad como lo hacen las otras cartas magnas, en el Código de fondo no se cuenta con ninguna normativa al respecto, salvo Art. 34 inc. 1º que consagra el error de manera genérica, por consiguiente sería auspicioso a los efectos de una mayor claridad y especificidad que en una futura reforma se contemple la situación de quien por su cultura o costumbres realiza una conducta, no comprendiendo el carácter delictuoso de su acto, o determinarse de acuerdo a esa comprensión, de modo tal que de comprobarse dicha situación pueda ser eximido de responsabilidad o atenuada la misma ([61]).-

Hechas estas apreciaciones es dable admitir que para tratar de solucionar casos como el que se anota resulta, a mi criterio, encausar el tema por la vertiente del error de comprensión culturalmente condicionado – posición tomada por Zaffaroni –, pero limitando su aplicación al caso de tratarse de una comunidad indígena sumamente cerrada donde imperan costumbres intensamente arraigadas, y en cierta forma con un “derecho” consuetudinario que se aplica dado su aislamiento. En este caso funciona netamente aquel parámetro. Justamente, Zaffaroni pone el ejemplo del jíbaro al que le sería aplicable el Art. 34 inc. 1º, 3º párrafo.-

Pero, es admisible valerse de este criterio en casos de comunidades que se han integrado a nuestro sistema de vida, es decir, que se han abierto a nuestras modalidades de conducta y que, por tanto,  son reguladas por las leyes comunes a todo ciudadano?.-

Hurtado Pozo mencionaba el caso del “servinacuy” – similar al   “matrimonio privignático” de los Wichís – y al respecto señalaba que la práctica de esa costumbre constituye un ejemplo para poner en evidencia los inconvenientes que tiene la regulación del Art. 15 del C.P. peruano y puntualizaba “para no reprimir al varón que cohabita con la menor debería declarársele incapaz, por razones culturales, de comprender el carácter ilícito de su comportamiento o de determinarse de acuerdo con esta apreciación. Lo que podría ser factible con relación a los miembros de las comunidades de indígenas que permanecen relativamente aisladas, pero no respecto a los miembros de estas comunidades que, por ejemplo, han emigrado y viven en las barriadas de la capital o de otras ciudades importantes” ([62]).-

Por otra parte cabe apuntar, que todas las regulaciones constitucionales y de los Tratados, como el de la OIT, ponen una valla o un límite hasta dónde pueden imperar y respetarse la aplicación del derecho consuetudinario en cuanto hace a la diversidad cultural, ello está dado por la frase “siempre que no se violen los derechos fundamentales de la persona” (Art. 149 de la Constitución de Perú, Art. 171 de la Constitución de Bolivia, Art. 246 de la Constitución de Colombia, Art. 191 de la Constitución de Ecuador). El Convenio 169 de la OIT en el Art. 8 específicamente determina: “1 Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2 Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes” y el Art. 9 expresa: “1 En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a que los pueblos interesados recurran tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 2 Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”.-

Trasladando estos conceptos a la especie, según se advierte en el voto minoritario se ha hecho prevalecer por sobre todas las cosas la Convención sobre los Derechos del Niño aplicable a la menor Tejerina (consid. 22) y las reglas del Convenio 169 de la OIT – cuyas disposiciones se han transcripto más arriba – lo cual implica justamente imponer el límite al que se había hecho alusión.-

Cabe agregar que como una cuestión fáctica que también se analiza en el consid. 24, el imputado – procesado por el delito de abuso sexual con acceso carnal reiterado – había cursado hasta tercer grado del nivel primario y desde hacía tres años era beneficiario del Plan Jefes/as de Hogar, lo que pone de manifiesto que aquél ha tenido contacto con instituciones que indican la apertura de la comunidad hacia principios culturales disímiles al pretendido derecho consuetudinario puro. Se destaca que se han presentado denuncias a la policía a fin de investigar lo que está sucediendo en la comunidad y se recepta la influencia de la iglesia evangélica. También el informe antropológico señala que no es costumbre que hombres mayores mantengan relaciones con niñas menores, tampoco es costumbre la poligamia y figura una declaración de un Cacique que dice que le advirtieron – al imputado – que la niña era muy chica.-

Para concluir, resulta particularmente relevante lo expuesto en el consid. 12 cuando se expresa que: “Sostener que en la conducta bajo examen no hay agresión porque se trata de otra concepción cultural de “integridad sexual” o por no haber sufrido ningún daño psicoemocional la supuesta víctima, significa apartarse del concepto de “integridad personal”, del cual la integridad sexual es sólo uno de los componentes; cobija además, los efectos en la salud física, teniendo en cuenta edad, consiguiente contextura física, riesgos en la salud por la sexualidad en sí y por la temprana iniciación, maternidad precoz, efectos sobre los niños prematuros o mal nutridos por las condiciones de las madres, etc. Asimismo, la integridad personal incluye el derecho a no tener que soportar tratos considerados degradantes, conforme todo ello, a objetivos y parámetros médico – biológicos y, fundamentalmente, desde los estándares mínimos de los derechos humanos más elementales (Philip Alston y Bridget Gilmour – Walsh “El interés superior del niño – hacia una síntesis de los derechos del niño y de los valores culturales”, Ed. UNICEF, Buenos Aires, 1997, p. 35)”.-

A propósito de ello, se debe realzar el concepto que rige en los delitos contra la integridad sexual en cuanto a lo que el bien jurídico protege y que responde a un bien más amplio que es la libertad personal entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual la cual abarca tanto la sexualidad de los adultos como la de los menores incapaces, ya que la integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad pues todo atentado contra ella trae aparejado una ingerencia intolerable a la dignidad del ser humano que afecta el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad ([63]). Concordantemente es destacable la apreciación que se hace en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril que modifica el título VIII del libro II del Código Penal español en cuanto a que los bienes jurídicos en juego no se reducen a la expresada libertad sexual ya que también se ha de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo podrían ser lícitas entre adultos ([64]).-

XII.- Bibliografía.

 Baratta, Alessandro; “Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal”, Revista de Criminología y Derecho, Nro. I, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1987

Basilico Ricardo Ángel, “Norma y error en el derecho penal. La cuestión de la diversidad cultural”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004

 Benítez Naranjo Hernán “Tratamiento Jurídico del Indígena Colombiano ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?”. Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1988

 Bidart Campos Germán “Manual de la Constitución Reformada” T III. Ed. Edial, Buenos Aires 1997; “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. La Reforma Constitucional de 1994” T VI. Ed. Ediar. Buenos Aires. 1995

 Borda Guillermo, “Código Civil y normas complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995

 Buompadre Jorge, “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I., Ed. Mave, Buenos Aires, 2000

 Burski, citado por Tamarit Joseph M, “La Libertad Ideológica en el Derecho Penal”, Ed. PPU

 Campos Calderón Federico. “Los derechos indígenas y su situación frente al Derecho Penal (El caso del error culturalmente condicionado)” en “Ciencias Penales.  Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica”. Año 13. Número 19. Agosto 2001.

 Cervini, Raúl; “Los procesos de descriminalización”, Ed. Universidad Ltda, Montevideo

Cesano José Daniel, “Sistema Penal y diversidad cultural”, Ed. Lerner, Córdoba, 2006

 D´Alessio Andrés, “Código Penal. Comentado y anotado. Parte General”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005

Ekmkdjia Miguel “Tratado de Derecho Constitucional” T IV. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1997

 Fierro Guillermo J. “Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Baigún David – Zaffaroni Eugenio R.; (dirección); Terragni Marco A.; (coordinación) , T. 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997

Figari Rubén, “Delitos de índole sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003

 Florez Ana María, “Situación jurídica del indígena frente al Derecho Penal colombiano”, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 1992

 Francia Luis,  “Pluralidad cultural y derecho penal” , in Derecho. PUCP, nº. 47, Lima 1993

 García Vitor Enrique, “Culturas Diversas y Sistema Penal” en www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf; “Los regionalismos culturales y la ley penal”, Revista de Derecho Penal y Criminología Nro.2, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1992.

Gelli María Angélica “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. Segunda Edición Ampliada y Actualizada” Ed. La Ley. Buenos Aires 2004

 Guzmán Hartmann Erika, “Legislación Penal indígena desde la colonia hasta 1980: ¿Imputabilidad o inimputabilidad?” en  www.elcentro.unidades.edu.co/cr/antropología/eguzman/imputabilidad/imputabilidad.doc

 Hulsman Louk y Bernat de Celis Jacqueline, “Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una alternativa”, 5.A, Ed. Ariel, Barcelona, España, 1984

 Hurtado Pozo José, “ El indígena ante el derecho penal: caso peruano” en  “La ciencia penal en el umbral del siglo XXI”, (Coordinanador) Moreno Hernández Moisés,  México, 2001; “Art. 15 del Código penal peruano: ¿Incapacidad de culpabilidad por razones culturales o error de comprensión culturalmente condicionado?” en www.unifr.ch/derechopenal/anuario; “Impunidad de personas con patrones culturales distintos” en www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf

 Irurzun, Víctor José; “Los regionalismos culturales y la ley penal”, Revista del Instituto de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNNE, Nro.9, Corrientes (Argentina)

 Jescheck, Hans Heinrich; “Tratado de Derecho Penal, Parte. General”,  Tomo II, Ed. Bosch, Barcelona

 Laje Anaya, Justo, “Doctrina Panal” Ed. Depalama, Buenos Aires, 1979

 Lauderdale, Pat, “Alternativas al castigo, una percepción indígena del derecho”. En revista Opciones, N° 20, octubre de 1992

 Mayer Max Ernest, “Normas jurídicas y normas de cultura”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000

Pegoraro Juan S., “Degradación y resistencia: Dos formas de vivir en la cárcel. Revista de Criminología y Derecho Penal”; N° 3-4, enero-diciembre, Ed. Edino, Ecuador, 1993

Peña Cabrera Raúl, “El error de prohibición y el error culturalmente condicionado de los artículos 14 (2º párrafo) y 15 del Código Penal peruano”, en A.A.V.V. “De las penas”, Libro homenaje al Profesor Isidoro De Benedetti, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997

Perez Pinzon Alvaro, “En La perspectiva abolicionista”, 5. A Ed. Temis, Bogotá, Colombia , 1989

Reyes Echandía Alfonso, “Imputabilidad”, Ed. Temis, Bogotá, 1997 citando al “Nuevo Código Penal”, Edición Oficial, Bogotá, Ministerio de Justicia, 1980

Roxin, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Civitas, Madrid, España. 2000

 Saignes, Thierry: “¿Es posible una historia  “chola” del Perú? (Acerca del nacimiento de una utopía de  Manuel Burga)”, in Allpanchis, Vol. II

 Sánchez Romero Cecilia – Houed Vega Mario Alberto – Chirino Sánchez Alfredo, “El abolicionismo y el rol de las comunidades indígenas” en “Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica”, Año 6, Nº 9 Noviembre, 1994

SCJ Salta, 29/09/06, “C/C.R., J.F.- rec. de casación” en www.lexisnexis.com.ar del 29/09/06

Segovia Gonzalo – Segovia Juan Fernando “La protección de los indígenas” en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos “Derecho Constitucional en la reforma de 1994” T I Ed. Depalma, 1995

Soto Mayor Acosta Juan Oberto, “Inimputabilidad y sistema penal”, Ed. Temis, Bogotá, 1996

Stavenhagen Rodolfo, “Derecho Internacional y derechos indígenas” en Esteban Krots “Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho”, Ed. Anthropos, Barcelona, 2002

Velázquez Velázquez Fernando, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Temis, Bogotá, 1997

Villavicencio Terreros, Felipe, “Diversidad cultural y responsabilidad penal”, ps. 80/81. Trabajo inédito

www.iruya.com/content/view/526/148/

www.saij.jus.gov.ar

 Yrigoyen Fajardo Raquel Z., “Reconocimiento constitucional del derecho indígena y la jurisdicción especial en los países andinos (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador)” en Revista “Pena y Estado”, Nº 4, Ed. El Puerto e INECIP, Buenos Aires, 2000

 Yrureta, Gladis. “El indígena ante la ley penal”. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1981

Zaffaroni Eugenio R. – Alagia Alejandro – Slokar Alejandro “Derecho Penal. Parte General” Ed. Ediar. Buenos Aires. 2003

 Zaffaroni Eugenio R. “Tratado de Derecho Penal. Parte General” T IV Ed. Ediar. Buenos Aires. 2004; “Manual de Derecho Penal, Parte. General”, 6ta. Edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001


[1] SCJ Salta, 29/09/06, “C/C.R., J.F.- rec. de casación” en www.lexisnexis.com.ar del 29/09/06

[2] En la causa, un informe antropológico elaborado por Víctor Márquez, de la Universidad Nacional de Salta, señaló que “la joven madre ya gozaba de plena libertad sexual a partir de su primera menstruación”. “Es la joven quien lleva a su pretendiente a su núcleo de familia y lo presenta ante el jefe del clan, quien es el que consiente la relación”, expresó. “Con esta libertad sexual que se da desde la primera menstruación, la chica elige compañero. Generalmente la elección se da entre chicos de su mismo rango de edad, aunque no es una cuestión condicionante”, indica. El antropólogo señaló que “la atracción en una pareja wichí se da mutuamente, pero ella, al tener libertad sexual, ostenta un poder de decisión en este aspecto que no lo tiene el pretendiente, sobre todo si es menor de edad”.   www.iruya.com/content/view/526/148/

[3] Florez Ana María, “Situación jurídica del indígena frente al Derecho Penal colombiano”, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 1992,  p. 41

[4] Benítez Naranjo Hernán “Tratamiento Jurídico del Indígena Colombiano ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?”. Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1988.  p. 112

[5] Guzmán Hartmann Erika, “Legislación Penal indígena desde la colonia hasta 1980: ¿Imputabilidad o inimputabilidad?”www.elcentro.unidades.edu.co/cr/antropología/eguzman/imputabilidad/imputabilidad.doc

[6] In extenso Benítez Naranjo Hernán (ob. cit. ps. 114 / 116 ) 

[7] Florez Ana María, (ob. cit. p. 55)

[8] Guzmán Hartmann Erika, (ob. cit). Estrada Vélez, en su carácter de presidente de la Comisión Asesora del gobierno dijo que: “El indígena que ha permanecido secularmente en su medio natural alejado del mundo de la civilización, sin contacto alguno con el mundo de los valores éticos, culturales y sociales de las comunidades desarrolladas, padece grandes limitaciones y deficiencias en la esfera cognoscitiva que afecta todo su comportamiento y que lo convierten, sin duda alguna, en sujeto psicológicamente inmaduro. El juicio de inimputabilidad, se hará, sin embargo, clínicamente, teniendo en cuenta las particulares condiciones socio-culturales de cada uno, la formación y el desarrollo moral, la influencia del medio ambiente, etc.” (Cfme. Reyes Echandía Alfonso, “Imputabilidad”, Ed. Temis, Bogotá, 1997, p. 178 citando al “Nuevo Código Penal”, Edición Oficial, Bogotá, Ministerio de Justicia, 1980, p. 34. Todo ello citado por Cesano José Daniel, “Sistema Penal y diversidad cultural”, Ed. Lerner, Córdoba, 2006, ps. 51/52). No objeta la inimputabilidad del indígena Velázquez Velázquez Fernando, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Temis, Bogotá, 1997, ps. 574 y 575, aunque no proclama la inimputabilidad “automática” del indígena, no afirma que el aborigen es imputable por su sola condición y se enrola entre aquéllos que postulan una necesidad de no revisión crítica del concepto tradicional de inimputabilidad (Cfme. Idem, ob. cit. p. 53). Se oponen Soto Mayor Acosta Juan Oberto, “Inimputabilidad y sistema penal”, Ed. Temis, Bogotá, 1996, ps. 261/262, nota 153; Reyes Echandía Alfonso, (ob. cit. ps. 178/179) (Cfme. Idem, ob. cit. p. 54)

[9] Art. 33. Inimputabilidad. “Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares”.-

[10] Hurtado Pozo José, “Art. 15 del Código penal peruano: ¿Incapacidad de culpabilidad por razones culturales o error de comprensión culturalmente condicionado?” en www.unifr.ch/derechopenal/anuario

[11] Idem (ob. cit.)

[12] Peña Cabrera Raúl, “El error de prohibición y el error culturalmente condicionado de los artículos 14 (2º párrafo) y 15 del Código Penal peruano”, en A.A.V.V. “De las penas”, Libro homenaje al Profesor Isidoro De Benedetti, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 384

[13] Hurtado Pozo José, “ El indígena ante el derecho penal: caso peruano” en  “La ciencia penal en el umbral del siglo XXI”, (Coordinanador) Moreno Hernández Moisés ,  México, 2001, ps. 29 /45.

[14] Idem. (ob. cit. p. 44)

[15] Francia Luis,  “Pluralidad cultural y derecho penal” , in Derecho. PUCP, nº. 47, Lima 1993,

[16] Hurtado Pozo José, “Impunidad de personas con patrones culturales distintos” en www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo1.

[17] Saignes, Thierry: “¿Es posible una historia « chola » del Perú? (Acerca del nacimiento de una utopía de Manuel Burga)”, in Allpanchis, 35/36, Vol. II, p. 635.

[18] Hurtado Pozo José. (ob. cit.)

[19] Villavicencio Terreros, Felipe, “Diversidad cultural y responsabilidad penal”, ps. 80/81. Trabajo inédito.

[20] Yrigoyen Fajardo Raquel Z., “Reconocimiento constitucional del derecho indígena y la jurisdicción especial en los países andinos (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador)” en Revista “Pena y Estado”, Nº 4, Ed. El Puerto e INECIP, Buenos Aires, 2000

[21] “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intelectual; reconocer la personería jurídica de sus comunidades; y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”

[22] a) Deja abierta la cuestión de cómo se decide si existen o no minorías en algún estado; b) no reconoce derechos a las minorías como tales, sino simplemente a las personas que pertenezcan a dichas minorías y c) no se afirman los derechos en forma positiva, sino sólo se dice que no se negarán sus derechos a dichas personas. (Cfme. Stavenhagen Rodolfo, “Derecho Internacional y derechos indígenas” en Esteban Krots “Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho”, Ed. Anthropos, Barcelona, 2002, p. 183) citado por Cesano José Daniel (ob. cit. p. 34, nota 20)

[23] “I. La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas que residen en el territorio de Salta.  Reconoce la personalidad de sus propias comunidades y sus organizaciones a efectos de obtener la personería jurídica y la legitimación para actuar en las instancias administrativas y judiciales de acuerdo con lo que establezca la ley. Créase al efecto un registro especial. Reconoce y garantiza el respeto a su identidad, el derecho a una educación bilingüe e intercultural, la posesión y propiedad comunitaria de las tierras fiscales que tradicionalmente ocupan, y regula la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes ni embargos. Asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que los afecten de acuerdo a la ley.

II. El Gobierno Provincial genera mecanismos que permitan, tanto a los pobladores indígenas como no indígenas, con su efectiva participación, consensuar soluciones en lo relacionado con la tierra fiscal, respetando los derechos de terceros”.

[24] “En la cláusula derogada se ha querido ver una discriminación odiosa, violatoria del Art. 16 de la Constitución Nacional, pues sobre ningún otro grupo étnico se extiende el mandato de promover la modificación de sus creencias. Por otro lado – y aún cuando la convicción de los convencionales de 1853, el catolicismo constituía además de una cosmovisión religiosa, una cultura de inclusión social – el mandato de promover la conversión religiosa de una categoría de persona instituye, por lo menos,  un rasgo de autoritarismo – paternalismo inaceptable en un estado liberal…” (Cfme. Gelli María Angélica “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. Segunda Edición Ampliada y Actualizada” Ed. La Ley. Buenos Aires 2004 p. 572.)

[25] Bidart Campos Germán “Manual de la Constitución Reformada” T III. Ed. Edial, Buenos Aires 1997. p. 118.

[26] Idem (ob. cit. p. 119).

[27] Gelli María Angélica  (ob. cit. p. 571); en cuanto a la cuestión interpretativa “… o se trata del reconocimiento de un hecho histórico, que por ello no tiene más valor que el de una declaración que repara una injusticia pasada; o bien se trata de la admisión de un pueblo o conjunto de pueblos poseedores de un status jurídico distinto de los demás ciudadanos argentino. El tenor literal del artículo induce a la última interpretación y, en tal supuesto, se estaría admitiendo la existencia de “otra Nación” dentro de la Nación Argentina … la preexistencia de cualquier grupo, que vaya más allá de lo declarativo, supone una alteración inequívoca de las bases fundacionales del Estado Argentino porque se estaría violando “Unidad Nacional” de la que habla el preámbulo. El pluralismo democrático no puede llegar al extremo de combatirse en fuente de separatismo o secionismo: se distingue por unir y no para separar. La idea de la preexistencia se introduce como ariete del reclamo ulterior de la libre determinación de los indígenas como “Presupuesto Derecho de primeros ocupantes de los terrenos que poseen. Este ultimo aspecto plantea varios conflictos como los derivados de la competencia entre el derecho positivo de la sociedad nacional y el consuetudinario de las comunidades indígenas o entre la practica de creencias que conduzcan a actos reñidos con los usos y costumbres de las poblaciones blancas. Hubiera sido deseable, por todo ello obviar el asunto de la preexistencia, ya que no es materia constitucional sino histórica, de la que puede deducirse – una vez consagrada – consecuencias inesperadas para los convencionales” (Cfme. Segovia Gonzalo – Segovia Juan Fernando “La protección de los indígenas” en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos “Derecho Constitucional en la reforma de 1994” T I Ed. Depalma, 1995 ps. 334/ 335; Ekmkdjia Miguel “Tratado de Derecho Constitucional” T IV. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1997. ps. 532/533 citados por Cesano José Daniel (ob. cit. ps. 37/38))

[28]Gelli Maria Angélica (ob. cit. ps. 572 / 573)

[29] Cesano Daniel José (ob. cit. ps. 41/43) Citando a Bidart Campos Germán. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. La Reforma Constitucional de 1994” T VI. Ed. Ediar. Buenos Aires. 1995. ps. 371/373

[30] “Este Código se aplicará: 1º por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción…”

[31] D´Alessio Andrés, “Código Penal. Comentado y anotado. Parte General”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 4

[32] Idem (ob. cit. p. 15) citando a  Fierro Guillermo J. “Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Baigún David – Zaffaroni Eugenio R.; (dirección); Terragni Marco A.; (coordinación) , T. 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 31

[33] Mayer Max Ernest, “Normas jurídicas y normas de cultura”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 45, citado por Basilico Ricardo Ángel, “Norma y error en el derecho penal. La cuestión de la diversidad cultural”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, ps. 21/20

[34] Borda Guillermo, “Código Civil y normas complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 56 citado por Basilico Ricardo Ángel, (ob. cit. p. 21)

[35] Basilico Ricardo Ángel (ob. cit. p. 25)

[36] O inferiores. “Esta tesis no podría sostenerse válidamente a la luz de nuestra legislación,  porque afectaría el principio de igualdad. No obstante lo afirmado, de ninguna manera significa que el indígena no puede ser inimputable como cualquier otro ciudadano. Lo que se discute es que por el solo hecho de ser indígena, ello no lo convierte en inimputable” (Cfme. Baigún David – Zaffaroni Eugenio R.; (dirección); Terragni Marco A.; (coordinación), ob. cit. p. 552)

[37] “La alternativa de apelar al estado la necesidad en el caso del indígena es artificiosa, porque en realidad lo que no puede exigírsele la comprensión de la criminalidad. Considera estos supuestos como causa de inexigibilidad no resuelve el problema, porque la inexigibilidad no es una causa autónoma de inculpabilidad sino la característica última de todas ellas. Por ende, cabe convenir en que media inexigibilidad, pero cuando el error de comprensión es invencible. Desde el preventivismo se ha pretendido relevarlo sólo cuando sería tolerable desde la perspectiva de la prevención, lo que no expresa más que un criterio político poco claro y que, en el fondo, recupera el viejo argumento en que pretendía fundarse el error juris nocet:  se releva en tanto la sentencia no se erija en una incitación a la desobediencia a la voz del Estado. Igualmente se ha sostenido que sería inadmisible para los bienes jurídicos fundamentales. Es verdad que cuando se trata de la vida y la integridad física de las personas no es sencillo resolver los casos que pueden presentarse, pero tampoco la regla en cuestión puede sostenerse con valor absoluto. Es obvio que cuanto mayor es la lesión jurídica, mayor es también el reproche y, por ende, cualquier exculpación debe ser de mayor entidad, o sea que el ámbito de autodeterminación debe estar reducido por motivos más fuertes. Quizá el vinculo cultural que impide a la persona comprender la ilicitud de la prohibición de inhumaciones clandestinas no alcance para fundar la invencibilidad del error de comprensión de una lesión o de un homicidio, pero no por ello puede excluirse un error de comprensión detal entidad” (Cfme. Zaffaroni Eugenio R. – Alagia Alejandro – Slokar Alejandro “Derecho Penal. Parte General” Ed. Ediar. Buenos Aires. 2003. p.738.)

[38] Zaffaroni Eugenio R. “Tratado de Derecho Penal. Parte General” T IV Ed. Ediar. Buenos Aires. 2004 ps. 200 / 203.

[39] Zaffaroni Eugenio R – Alagia Alejandro – Slokar Alejandro (ob. cit. p. 739)

[40] Yrureta, Gladis. “El indígena ante la ley penal”. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1981, p. 49.

[41] Resulta apropiado traer a colación la posición de Roxin sobre el tema en la  legislación alemana, al respecto dice: “Si se contempla como objeto de la conciencia de la antijuridicidad la prohibición o el mandato jurídico, de ello se deduce que el sujeto que actúa por motivos de conciencia o por convicción no puede invocar el §17, en la medida en que sabe simplemente que el ordenamiento jurídico prohíbe tal conducta (…) no actúa en error de prohibición si sabe que el ordenamiento desaprueba el hecho que él considera necesario. Sólo se daría un error de prohibición cuando el sujeto pensara que también el ordenamiento jurídico aprobaba su conducta en las circunstancias concretas del caso. De la misma manera que una actuación contra la propia conciencia no excluye un error de prohibición, tampoco la propia decisión en conciencia con conocimiento de la prohibición puede eliminar la conciencia de la antijuridicidad”. (Cfme. Roxin, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Civitas, Madrid, España. 2000  ps. 868 / 869; y también del mismo texto ps. 949 / 953.)

[42] Campos Calderón Federico. “Los derechos indígenas y su situación frente al Derecho Penal (El caso del error culturalmente condicionado)” en “Ciencias Penales”  Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Año 13. Número 19. Agosto 2001.

[43] Baratta, Alessandro; “Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal”, Revista de Criminología y Derecho, Nro. I, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1987, p.11.

[44] Irurzun, Víctor José; “Los regionalismos culturales y la ley penal”, Revista del Instituto de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNNE, Nro.9, Corrientes (Argentina), p.67 y sgtes.

[45] García Vitor, Enrique; “Los regionalismos culturales y la ley penal”, Revista de Derecho Penal y Criminología Nro.2, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1992.

[46] Cervini, Raúl; “Los procesos de descriminalización”, Ed. Universidad Ltda, Montevideo, p. 112.

[47] Burski, citado por Tamarit Joseph M, “La Libertad Ideológica en el Derecho Penal”, Ed. PPU, ps. 391/392, sostiene que “…  una actuación que pueda insertarse en el contenido de un derecho constitucional, no puede surtir otro efecto jurídico-penal sino la exclusión de la antijuridicidad…”.

[48] Yrureta, Gladys; (ob. cit. ps. 123/127). Descansa tanto esta posición en la calidad de indígena del autor, sostiene Yrureta, que es pertinente formularla aún en los supuestos en que se realizara por parte del mismo una acción que igualmente hubiese sido reprochada en su espacio cultural. Lo cuál implica una contradicción que el propio grupo de pertenencia no estaría dispuesto a tolerar.

[49] Zaffaroni, Eugenio Raúl; “Manual de Derecho Penal, Parte. General”, 6ta. Edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, p.549

[50] Laje Anaya, Justo, “Doctrina Panal” Ed. Depalama, Buenos Aires, 1979 ps. 942 y sgtes.

[51] Jescheck, Hans Heinrich; “Tratado de Derecho Penal, Parte. General”,  Tomo II, Ed. Bosch, Barcelona, p.1209

[52] García Vitor Enrique, “Culturas Diversas y Sistema Penal” en www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf

[53] Hulsman Louk, citado por Perez Pinzon Alvaro, “En La perspectiva abolicionista”, 5. A Ed. Temis, Bogotá, Colombia , 1989, ps. 10/11

[54] Idem (ob. cit. p. 15)

[55] Lauderdale, Pat, “Alternativas al castigo, una percepción indígena del derecho”. En revista Opciones, N° 20, octubre de 1992, p. 4.

[56] Idem (ob. cit. ps. 6/7)

[57] Hulsman Louk y Bernat de Celis Jacqueline, “Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una alternativa”, 5.A, Ed. Ariel, Barcelona, España, 1984, p. 44.

[58] Pegoraro Juan S., “Degradación y resistencia: Dos formas de vivir en la cárcel. Revista de Criminología y Derecho Penal”; N° 3-4, enero-diciembre, Ed. Edino, Ecuador, 1993, p. 119.

[59] Sánchez Romero Cecilia – Houed Vega Mario Alberto – Chirino Sánchez Alfredo, “El abolicionismo y el rol de las comunidades indígenas” en “Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica”, Año 6, Nº 9 Noviembre, 1994

[60] En relación a los pueblos indígenas, no se habían registrado en los tribunales, casos en cuyos procesos para dilucidar los hechos, se hayan tenido en cuenta los idiomas y las pautas culturales de los indígenas, para saber si los mismos que protagonizaron los hechos tuvieron conciencia de la criminalidad de sus actos. Es a partir de 1978 en el caso “P., R. y otros s/homicidio calificado reiterado y lesiones leves en concurso real”, ocurrido en la localidad de Lonco Luan (del mapuche “Cabeza de guanaco”) en Lago Aluminé, Neuquén, que esa situación se modificó. Es así que la Cámara declaró la inimputabilidad de los imputados, considerando que en el momento de causar las muertes de cuatro personas y lesiones a una quinta, estuvieron en un estado de éxtasis místico profundo que les impidió comprender y dirigir sus acciones, en virtud del artículo 34 inciso 1 del Código Penal, y ordenó su internación en un instituto especializado, hasta tanto desaparecieran las causales de peligrosidad. (“P., R. y otros s/Homicidio calificado reiterado y lesiones leves en concurso real”, Juzgado Penal de Zapala, 3º Circunscripción) El Derecho, 15/08/1995, Universitas S.R.L., www.saij.jus.gov.ar

[61] El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal del M.J.D.H.N. contiene algunas normas relativas al error – no específicamente al error de comprensión culturalmente condicionado – en el Art. 34 referido a las eximentes: “No es punible… b) El que obrare en ignorancia o error invencible sobre algún elemento constitutivo del hecho penal;… i) El que obrare por error invencible sobre los presupuestos de una causa de justificación; j) El que obrare por error invencible que le impida comprender la criminalidad del hecho; k) El que obrare por error invencible sobre las circunstancias que, conforme al inciso g) anterior, lo hubiesen exculpado”. Y en el Art. 35 referido a la disminución de la pena: “Se disminuirá la pena: a) Al que obrare con error vencible sobre algún elemento constitutivo del hecho penal. La pena será la del delito por imprudencia o negligencia correspondiente; b) Al que obrare con error vencible que le impida comprender la criminalidad del acto. La pena será la prevista para la tentativa;  c) Al que obrare con error vencible sobre los presupuestos  de una causa de justificación o de una situación de necesidad exculpante. La pena será la prevista para la tentativa; d) Al que obrare con error sobre circunstancias que hubiesen configurado el supuesto de una infracción atenuada. La pena se determinará conforme a esta;  e) Al que, en el momento del hecho, tuviera considerablemente disminuida la capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión, por uno de los motivos establecidos en el inciso h) del artículo 34. La pena será la prevista para la tentativa”.

[62] Hurtado Pozo José, “El indígena ante el derecho penal: caso peruano “ (ob. cit. p. 44)

[63] Buompadre Jorge, “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I., Ed. Mave, Buenos Aires, 2000, p. 335 citado por Figari Rubén, “Delitos de índole sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 43

[64] Idem (ob. cit. p. 46)

Publicado en Revista de Derecho Penal y Proceso Penal, Lexis Nexis, Nº 3, 2007, p. 449;

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www.terragnijurista.com.ar;

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Por Rubén E. Figari

Sumario: I) Introducción – II-) Nomenclatura del Título – III) De los tipos en particular- III-I) “Relación sexual contra la voluntad”- IV) Agravantes -IV- I) Grave daño a la salud física o mental – IV-II) Parentesco y vínculo con la víctima – IV-III) Víctima menor de diez años – IV-IV) Calidad funcional del sujeto activo – V-) Supresiones – V-I-) Portador de una enfermedad de transmisión sexual grave – V-II-) Pluralidad de personas y armas – V-III) Menor de dieciocho años en convivencia preexistente – VI) “Acción de contenido sexual” – VI-I) Agravantes – VII-) Supresiones – VII-I) Abuso sexual gravemente ultrajante – VII -II) Estupro – VII-III) Muerte de la persona ofendida – VIII-) Promoción o facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años – IX-) Promoción o facilitación de la prostitución de mayores de dieciocho años – X-) Rufianería – XI-) Trata de personas de menores de dieciocho años – XII-) Trata de personas de mayores de dieciocho años – XIII-) Producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas con menores de dieciocho años – XIV-) Supresiones – XIV-I) Promoción y facilitación de la corrupción – XIV-II) Exhibiciones obscenas – XIV-III) Privación de la libertad con propósitos sexualmentes abusivos (rapto) – XV-) Avenimiento – XVI-) Supresión – XVI-I) Reglas aplicables a la complicidad secundaria – XVII-) Colofón

I) Introducción

La gran mayoría de los autores que hemos abordado puntualmente el estudio de las modificaciones introducidas al Código Penal por la ley 25.087 (B.O. 14/05/99) (Adla LIX – B, 1484) referidas a los “Delitos contra la integridad sexual” – Libro II, Título III – formulamos variadas críticas que fueron desde la supresión de las rúbricas de los capítulos ([1]), pasando por la denominación del título ([2]) y lo que el bien jurídico protegía ([3]) hasta el análisis crítico de cada norma que componían el título en cuestión.-

A la vista del Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal redactado por una Comisión Especial bajo la esfera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (de ahora en más Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N.) se podrá apreciar, en un somero análisis, si se ha avanzado o no en esta temática tan sensible a la sociedad y por ende, materia de suma importancia para delinear una política criminal al respecto. Lamentablemente, el mismo no cuenta con una Exposición de Motivos – al menos no ha llegado a mis manos al momento de este trabajo – que podría ser útil para la comprensión y motivación que han tenido los proyectistas para adoptar determinadas posiciones y explicaciones respecto al cuerpo legal consistente en la reforma de la Parte General y la Parte Especial.-

II-) Nomenclatura del Título.

En el Libro I bajo el Título V en el Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. figura la nomenclatura “Delitos contra la integridad y la libertad sexual”. Es decir, que se ha preservado el término “integridad” del código vigente agregándosele – “y” – el término “libertad”, todo ello referido al concepto “sexual”.-

Ya el vocablo “integridad” había suscitado alguna polémica entre los autores, pues desde la acepción lingüística significa “entero, completo, que no faltan partes, probo, desinteresado”, lo que llevó a decir a Carreras que la expresión “delitos contra la integridad sexual” es un despropósito, pues el vocablo en su segunda acepción expresa “cualidad de una persona íntegra, recta, honesta; por lo tanto la nueva rúbrica no aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras, se agregó “sexual” al término honestidad (disfrazado con el vocablo “integridad”)” ([4]).-

Para Edwards el nombre correcto que debía llevar este título es el de los delitos contra la “libertad sexual” teniendo en cuenta que lo que se intenta proteger es la libertad de determinación en materia sexual ([5]).-

Creus consideraba que en tren de sugerencias hubiese sido preferible seleccionar un rubro que designase una figura básica de la que los demás tipos pueden considerarse emanaciones, al menos, sino por su naturaleza, por imperio de la ley, como lo hace, por ejemplo, el Código Penal francés, que emplea el rubro genérico “ De las agresiones sexuales” ([6]).-

Donna asimila el término “integridad sexual” al de “libertad sexual” de la persona mayor de dieciocho años, y el libre desarrollo de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de otra persona, con capacidad para consentir y menos aún en quien no lo puede hacer ([7]).-

Pandolfi cuestiona el nombre de la rúbrica y sugiere como más adecuado la nómina de “delitos sexuales” o “delitos contra la autodeterminación sexual” ([8]).-

Tenca considera que debió titularse lisa y llanamente “delitos contra la libertad sexual” tal como lo designa el Código Penal español de 1995 ([9]).-

Otros autores, tales como Parma entienden que el término “integridad sexual” resguarda la libertad en su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona, valores supremos, de proyección institucional ([10]). Gavier estima que se protege la reserva sexual ([11]). Clemente también se inclina porque el término en cuestión – “integridad sexual” – abarca una faz específica de la libertad individual (la libertad sexual) sea tomada desde un punto de vista positivo o negativo (reserva sexual) ([12]). Reinaldi considera que se protege el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o no y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces no pueden manifestar válidamente su consentimiento ([13]). En idéntica forma se expresa Arocena ([14]). Buompadre se inscribe en la idea referida al concepto de libertad personal, de modo que la denominación “libertad sexual” es la más acorde con el bien jurídico protegido ([15]).-

D’Alessio sostiene que la idea de “integridad sexual” resulta más adecuada por ser más amplia que la libertad sexual y por ello abarcadora además de situaciones previstas en los tipos penales involucrados en el Título que no se relaciona con un problema exclusivamente relativo a la libertad y esta idea es la que, en líneas generales, aparece recogida en la Exposición de Motivos de la ley orgánica 11/1999 del 30 de abril que modifica el Título VIII, del Libro II del Código Penal español que añade en la rúbrica del título respectivo, al concepto de libertad, el de “indemnidad sexual” ([16]).-

Personalmente me incliné a considerar este tipo de delitos, por el abanico de posibilidades que presenta, como “delitos de índole sexual” debido a que cada uno tiene un bien protegido un tanto disímil, pero que en su conjunto y con la nueva expresión “integridad sexual” se pretende aludir a la protección de las personas desde el punto de la intangibilidad e integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de autodeterminación sexual que así puedan manifestar. “Resumiendo, el título en cuestión hace a la lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se los mire, pues se trata de un concepto homogéneo” ([17]).-

En cuanto al vocablo “libertad sexual” en forma solitaria, también genera controversias. En efecto, Latorre Latorre entiende que: “Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la libertad sexual parece francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho a no ser tocado sexualmente por quien el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del sujeto. Toda contrariedad a dicha voluntad en esta materia habrá de girar sobre una modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, en la violación, únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la libertad para completar el total desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su libertad sexual, pero se ha lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que ha de completar el total desvalor … por ello en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril que modifica el título VIII del libro II del Código penal español se señalan que los bienes jurídicos en juego “no se reducen a la expresión libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos”” ([18]).-

Muñoz Conde criticaba la rúbrica del Título VIII del Código Penal español “Delitos contra la libertad sexual” en atención a que en los delitos en que son sujetos pasivos los menores o incapaces no se puede hablar de “libertad sexual” “mantener que en estos casos es la “libertad sexual” el bien jurídico protegido, no deja de ser un eufemismo o una forma como otra cualquiera de alterar el significado de las palabras, sin tener para nada en cuenta la realidad. Si algo caracteriza a las personas que se encuentran en esa situación (por ej. menor de doce años, oligofrénico profundo, etc.), es carecer de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual. Sin entrar ahora en polémicas sobre el derecho a la sexualidad de menores y deficientes mentales y sobre los límites del mismo, actualmente en nuestro ámbito de cultura, existe una especie de consenso no escrito sobre la “intangibilidad” o “indemnidad” que frente a la sexualidad de terceros debe otorgarse a estas personas. Por supuesto, en esta materia existen muchos “tabúes” y no son fáciles de explicar las razones de esta “intangibilidad” o “indemnidad” con el criterio de la “libertad sexual” …” ([19]).-

Fundándose en ésta y otras críticas más es que por Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril se remoza el anterior título del C.P. español por el de “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”.-

Otros Códigos Penales comparados también han cambiado de nomenclatura, tal es el caso del Código Penal de Colombia que en el Título IV, del Libro II habla de los “Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”. En Chile se reemplaza también el epígrafe del Título VII del Libro II por el de “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”. El Código Penal Alemán habla en la Sección decimotercera de “Hechos punibles contra la autodeterminación sexual”, estos simplemente a modo de ejemplo.-

De acuerdo a lo que se ha visto ut-supra, parece entonces que la nomenclatura “Delitos contra la integridad sexual” y “Delitos contra la libertad sexual” en forma individual no cubren las expectativas y los contenidos de sus títulos, de allí la conveniencia de amalgamar ambos conceptos. Esto es lo que se hace en el Título V del Libro II del Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. al consignarlos como “Delitos contra la integridad y la libertad sexual”, con lo cual se puede estar o no de acuerdo, pero en realidad significa un avance ostensible en la problemática. Por otra parte, sigue una línea sistemática del Anteproyecto pues ya este tipo de delitos no se encuentra ubicado con posterioridad al Título de los “Delitos contra el honor”, como en el Código vigente, sino luego del Título IV “Delitos contra la libertad”.-

III) De los tipos en particular.

III-I) “Relación sexual contra la voluntad”.

El Código Penal a partir de la reforma implementada por la ley 25.087 suprime la rúbrica de los capítulos y reforma el Art. 119 dándole una redacción muy extensa y desarrolla tipos penales progresivos, sobre la base de un tipo genérico – abuso sexual o abuso deshonesto – y se construyen subtipos agravados con una escala penal variable, la cual se incrementa en tanto y en cuanto aumenta el disvalor de la conducta o del resultado o por concurrir en el autor una especial calificación que está descripta en la norma ([20]).-

En el Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. se sigue con la supresión de la rúbrica de los capítulos – con lo cual se continúa incurriendo en la omisión criticada en la ley 25.087 – y se comienza con el tipo más grave equivalente al abuso sexual con acceso carnal del Código vigente.-

El Art. 154 dispone: “Se impondrá prisión de CUATRO (4) a DOCE (12) años al que con violencia o intimidación, obligare a otro a tolerar una relación sexual contra su voluntad. Se considerará relación sexual la penetración por la vagina o el ano practicada con el pene o con cualquier objeto. Se impondrá la misma pena, aunque no hubiera violencia ni intimidación, a quien tenga relación sexual con un menor de DOCE (12) años”.-

En primer término, lo que se advierte es una disminución de la pena con relación al código actual – cuatro a doce años de prisión en el Anteproyecto – seis a quince años de reclusión o prisión en aquél.-

En segundo lugar, las formas de coerción son en el Anteproyecto, la violencia o intimidación. Se deja de lado la amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la víctima que por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción que consta en el primer párrafo del art. 119 y que son aplicables al tercer párrafo del mismo.-

En cuanto al término “violencia”, se sabe que está referido a la vis absoluta entendida como un despliegue de una energía física, animal, mecánica o de otra naturaleza que lleva adelante tanto el sujeto activo como el partícipe y que tiene como destinatario al sujeto pasivo o víctima con el propósito dirigido a lograr el contacto sexual. Se trata de anular en forma absoluta la resistencia de la persona aunque aquélla no sea continua y hasta podría decirse heroica, sino que simplemente se hace menester que quiebre la voluntad de la víctima, debido al abuso violento del agente ([21]). Equivale al concepto anterior de “usare la fuerza” ([22]).-

En lo referente a la “intimidación”, ella encarna a la vis compulsiva o violencia moral e idónea para producir una alteración en el estado de ánimo y consecuentemente en la libertad del sujeto pasivo, de modo tal que éste se encuentre compelido a tolerar o ejecutar la acción que el sujeto activo le impele. En este sentido, se vuelve al inc. 3º del Art. 119, anterior a la ley 25.087. Descartándose la amenaza que vendría a integrar el concepto de intimidación; el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder. Circunstancias éstas, que no constituían otra forma que poner en función, violencia o amenaza, lo que ya se contemplaba anteriormente, apareciendo esta modalidad en forma reiterativa ([23]).-

Se omite el caso de la víctima que por cualquier causa ([24]) no haya podido consentir libremente la acción – sujeto pasivo privado de razón, sentido o enfermedad (viejo Art. 119 inc. 2º) –. Lo cual, interpreto, que en este aspecto se deja un grave vacío legal, pues ya no será punible la relación sexual coacta en perjuicio de la víctima que padezca una disminución mental o una perturbación de las facultades cognoscitivas o volitivas – sin implicancia en las facultades mentales – pero que por razones patológicas o fisiológicas (desmayo, epilepsia, ingesta de estupefacientes, alcohol, etc.) sea incapaz de no tolerar la relación sexual. Se trataría de un ataque a la libertad sexual no consentido o con consentimiento viciado.-

Esta situación, por ejemplo, en el Código Penal Español se encuentra prevista en el Capítulo II “De los abusos sexuales” Art. 181.2 donde se contemplan los abusos sexuales no consentidos ejecutados sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. El Art. 182.1 castiga entre otros tópicos el punto 2 cuando haya acceso carnal por las vías allí indicadas. Similar situación es contemplada en el § 179 del Código Penal Alemán.-

El cambio realmente significativo se observa en cuanto al núcleo mismo de la norma ya que se sustituye el término “hubiere acceso carnal” del código vigente por el de “tolerar una relación sexual contra su voluntad”. Se define este último término a renglón seguido como “la penetración por la vagina o por el ano practicada con el pene o con cualquier objeto”.-

Recordemos que desde el Proyecto Tejedor hasta el Proyecto de 1891 se hablaba del acto sexual como sinónimo de “aproximación sexual” y como “concúbito”. Recién en el Proyecto de 1906 aparece la fórmula “tener acceso carnal” que luego se incorpora en el Código de 1921 y perdura hasta nuestros días.-

No se puede negar que los vocablos “acceso carnal” han traído algunos contratiempos en cuanto a su interpretación, pero por su persistencia en el contexto lingüístico en las mayorías de las legislaciones ([25]) ya se había consolidado la idea de que constituía la introducción del órgano sexual masculino en orificio o conducto natural o naturalizado de otra persona por vía normal o anormal, de modo de hacer posible el coito o acto equivalente sin que sea necesario que el acto sexual alcance la perfección fisiológica, es decir, que se produzca la eyaculación (inmissio seminis) ni que la penetración sea completa (inmissio penis), con lo que bastaría el denominado “coito vestibular o bulbar” ([26]).-

El problema interpretativo se presenta en cuanto al término anterior “tuviere acceso carnal” y el actual “hubiere acceso carnal”, pues de ello dependía las posiciones doctrinarias respecto a quien debía ser el sujeto activo del tipo penal, bifurcándose aquéllas en dos: la restrictiva, en el sentido que el sujeto activo sólo puede ser el hombre ya que es el único que puede penetrar y es el que posee el miembro viril que sirve para ese propósito ([27]); la amplia, que considera que el sujeto activo tanto puede ser el hombre como la mujer ([28]).-

En principio, no suena muy feliz cambiar los vocablos “acceso carnal” que como se vio ut-supra campean en la mayoría de las legislaciones comparadas y que si se acompaña con la enunciación de las vías por las cuales se puede considerar que hay una vulneración de la libertad sexual de la persona, quedaba perfectamente objetivada la conducta disvaliosa.-

En cambio, el Anteproyecto luego de la enunciación de los modos coactos – violencia o intimidación – para llevar a cabo el acto sexual, pone la frase “obligare a otro a tolerar una relación sexual contra su voluntad”.-

A poco que se analiza la frase, se advierte algún tipo de reiteración – tautología – de conceptos. Pues si ya se está hablando de violencia o intimidación, es obvio que se está obligando a algo en contra de la voluntad del sometido/a, en este caso a “tolerar” ([29]) una “relación” ([30]) sexual. Esta última es definida a renglón seguido como “la penetración por la vagina o el ano practicada con el pene o con cualquier otro objeto”.-

En una primera lectura no creo que la palabra “relación” sea la más adecuada para caracterizar este tipo de ilícito, pues aquélla de acuerdo a la definición que da el Diccionario de la Real Academia (nota 30) supone más bien una actitud de correspondencia, conexión o comunicación entre dos personas o, eventualmente, una acción de referencia – quizás ese ha sido el pensamiento que ha campeado en los proyectistas – en este caso aludiendo a lo sexual. Pero, si se alude a la primera acepción en un hecho de violación nada más lejos está la correspondencia. En fin, es una cuestión a dilucidar y que en definitiva, abre un poco el debate.-

Al definir ese tipo de relación, la circunscribe a la penetración por la vagina o por el ano. Con ello, se cierra la discusión sobre si la fellatio in ore constituía violación o es un abuso sexual gravemente ultrajante en los términos del Código vigente cuando abre – según algunas opiniones – tal posibilidad mediante la expresión “cualquier vía” ([31]). Sobre esto, se puede estar de acuerdo o no tal como se señala en la anterior nota.

Personalmente adscribo a la posición amplia, y entiendo que la violación no debe circunscribirse solamente a las dos vías enunciadas en el Anteproyecto.-

En cuanto al órgano o instrumento de penetración, el Anteproyecto los reduce al pene o a cualquier otro objeto. Con relación al primero, naturalmente es el órgano preferentemente utilizado por los violadores y al enunciarlo en este sentido queda descartada la posibilidad de que el sujeto activo pueda ser una mujer como algunos habían interpretado con el término “hubiere acceso carnal” del Código vigente.-

El tema se complica un tanto con la expresión alternativa “o” “cualquier otro objeto” en el cual caen un abanico de posibilidades que forzosamente debe tener una limitación ([32]) y también aquí cabe la posibilidad de que el sujeto activo sea tanto el hombre como la mujer ([33]). Está claro que el sujeto pasivo es indistinto – “otro” –.-

El tema de los objetos es contemplado en el Código vigente en el párrafo segundo del Art. 119 referido al abuso sexual gravemente ultrajante donde no sólo quedan comprendidos los objetos sino también otras partes del cuerpo que no son el pene, como por ejemplo, los dedos y la lengua. Estas dos últimas circunstancias serían atrapadas por el Art. 155 del Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N., pero en el caso de la utilización de objetos sobre la víctima sería más gravemente penado puesto quedaría encasillado expresamente en el Art. 154.-

Las circunstancias coactas de violencia o intimidación en el tipo en cuestión, alcanzan a las personas mayores de doce años pues la menor de esa edad siempre será sujeto pasivo de este tipo legal con prescindencia de la violencia o intimidación. Se disminuye la edad con relación al Código vigente (menor de trece años), lo cual es plausible.-

El tema es cómo rotular ahora la figura en análisis. Ya se había prescindido con la reforma de la ley 25.087 del término “violación” sustituyéndolo por el de “abuso sexual con acceso carnal”. Ahora será “relación sexual no consentida” o “relación sexual no consentida con penetración”?. Se debe aclarar que en el Art. 92 referido al aborto no punible en el apartado b) habla del caso del embarazo proveniente de una “violación” en obvia alusión a este Art. 154 del Anteproyecto.-

En definitiva, en mi modesta opinión, quizás hubiese sido preferible adoptar la redacción del actual Código Penal español del Art. 179 (con la modificación establecida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado…”.-

IV) Agravantes.

IV- I) Grave daño a la salud física o mental.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. toma en consideración cuatro agravantes las cuales son punibles con seis a quince años de prisión, reduciéndose ostensiblemente la escala penal del Código vigente – ocho a veinte años de reclusión o prisión –.-

Así, en el apartado a) se conserva la causación de un grave daño en la salud física o mental de la víctima.-

Sobre la expresión “salud mental” la doctrina y jurisprudencia ya habían llegado a un acuerdo en el sentido que el daño abarcaba también a la salud mental de la víctima. Ello fue agregado por la ley 25.087 pues anteriormente a ello habían algunas discordancias sobre el particular, lo cual fue despejado por las expresiones del Diputado Cafferata Nores en los Antecedentes Parlamentarios ([34]). Y algo similar ocurría con la expresión “grave daño” en el sentido de si ello comprendía sólo a las lesiones graves y gravísimas especificadas en los arts. 90 y 91 del C.P. o si podía extenderse a otros daños graves que podían ser determinables judicialmente ([35]).-

IV-II) Parentesco y vínculo con la víctima.

El apartado b) del Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. tiene como agravante si el autor fuera ascendiente por consanguinidad o afinidad, tutor, curador, encargado de la educación o guarda de la víctima.-

Se toma en cuenta solamente el ascendiente ([36]) por consanguinidad ([37]) o por afinidad ([38]), dejando de lado el descendiente y el hermano, como así también el ministro de algún culto reconocido o no y conservando, en cambio, el tutor ([39]), curador ([40]) y el encargado de la educación o guarda.-

Por el primero de estos últimos se entiende a quien tiene por tarea a cargo el instruir, educar, impartir lecciones o corregir al sujeto pasivo, quedando incluidos dentro de estos menesteres a los maestros y profesores de escuela primaria, secundaria, universitaria; institutrices, preceptores y toda aquella persona que tenga por objeto impartir conocimiento. Esta relación debe devenir de una jurídica o de hecho y debe tener carácter de cierta permanencia o meramente transitoria o circunstancial, pues la ley no hace distinción al respecto, siendo lo importante que al momento del hecho la relación exista ([41]).-

Con referencia al encargado de la guarda es aquella persona que de una manera regular cuida a otra en razón de una situación jurídica o por una de hecho, atendiendo sus necesidades, no siendo menester la convivencia o que se trate de un encargo que no se desempeñe con continuidad. También puede abarcar el caso de que no haya una medida no directa, cuando exista una relación de sujeto activo con un tercero, tal es el caso, por ejemplo, del concubino que asume funciones de jefe de hogar con relación a los hijos de la concubina. La guarda puede tener su origen en un encargo por parte de los representantes legales o del juez (director de un hospital de enfermos mentales, enfermero contratado para el cuidado de un incapaz, etc.). Se trata de situaciones que se dan de hecho en forma cotidiana por una relación existente entre el autor y la víctima, dado lo cual pueden tener lugar circunstancias que posibiliten la comisión del hecho aprovechando o no una situación ventajosa, no obstante ello el contexto en el cual se da, debe ser analizado en forma pormenorizada en cada caso por el juzgador ([42]).-

Lo que me llama la atención es que se haya dejado fuera de la agravante al “descendiente” y al “hermano”, ya que estarían en igualdad de condiciones ante la perpetración del hecho, que los ascendientes por consanguinidad o afinidad. Lo mismo ocurre con el caso del sacerdote que ya figuraba en la redacción del Art. 122 y que devenía del Proyecto Tejedor, Sección II, Libro I, Título III, § III, Art. 3º; Proyecto Villegas – Ugarriza – García (Art. 285); Código de 1886 (Art. 131); Ley 4189 (Art. 19 inc. d)); Proyecto de 1891 (Art. 149); Proyecto de 1906 (Art. 124), lo que denota una larga tradición legislativa y que con la ley 25.087 se amplió el concepto a “ministro de algún culto reconocido o no” lo que no trajo mayores conflictos interpretativos.-

También se ha perdido la oportunidad de incluir el vínculo derivado de la adopción, en razón de que en el caso de que ésta sea plena “confiere al adoptado una afiliación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene, en la familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones que el hijo biológico” (Art. 323, Ley 24779). “La adopción simple confiere al adoptado la posición de hijo biológico; pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino los efectos expresamente determinados en esta ley”, aunque “los hijos adoptivos y los adoptados serán considerados hermanos entre sí” (Art. 329 Ley 24779).-

En la Ley 25.087 también se obvió esta circunstancia aunque por interpretación quedaba comprendida en la agravante de aquel que ejerce la educación o guarda en virtud de que la adopción requiere antes de ser conferida, que el adoptante tenga al menor bajo su guarda (Art. 316 del C.C.). Pero, se podría haber sido más específico y en eso tal vez podrían haber reparado los proyectistas.-

El Código Penal Español agrava el acceso carnal en el Art. 180.1.4ª ante una situación de prevalimiento basada en una relación de superioridad o parentesco, por ascendiente – incluye el descendiente o hermano -, por naturaleza – incluye la adopción – o afines, con la víctima. Redacción ésta que no ha tenido mayores críticas y hubiese sido, quizás, más precisa o abarcativa.-

IV-III) Víctima menor de diez años.

El apartado c) del Anteproyecto contempla la situación de la víctima menor de diez años. Circunstancia acertada, toda vez que al realizar un acto de esta naturaleza en un menor de diez años es absolutamente aberrante, y por ende harto reprobable.-

IV-IV) Calidad funcional del sujeto activo.

El apartado d) del Anteproyecto conserva la misma redacción que el apartado e) del Código, esto es, “si el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones”.-

Esta agravante fue introducida por la ley 25.087 y su fundamentación radica en una cierta y concreta posición de poder o dominio que reviste la autoridad policial o de seguridad pertinente que puede incidir en el menoscabo de la defensa que pueda oponer la víctima ante un ataque sexual ([43]). Donna considera que la agravante tiene su motivo en la situación de preeminencia en que se encuentra el agente de seguridad respecto del civil, especialmente cuando éste último se haya detenido, y además porque está violando un deber específico que todo funcionario policial o de seguridad tiene, de protección a las personas, transformándolo en un abuso de él ([44]).-

La agravante tiene lugar cuando el delito base sea perpetrado por la autoridad “en ocasión de sus funciones” ([45]) – circunstancia que también debería tener aparejada una pena de inhabilitación, teniendo en cuenta la calidad del funcionario público –. Breglia Arias – Gauna critican el hecho de que sólo sean punible los funcionarios mencionados en ocasión de sus funciones, al poner el ejemplo de un oficial de policía uniformado que podría utilizar el uniforme fuera de servicio para intimidar naturalmente (metu publicoe potestatis) a prostitutas y obtener por ese medio favores, no advirtiendo la razón para requerir que ese policía esté “de servicio” para que se concrete la agravante ([46]).-

La expresión “fuerzas policiales o de seguridad” comprende a las policías de las diversas provincias que componen el territorio nacional, Policía Federal Argentina, y con respecto a las fuerzas de seguridad se refiere a la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía Aeronáutica. Comprende a todas las jerarquías y el objetivo está dado por la misión de mantener el orden público. Quedan descartadas las denominadas de “vigilancia privada” ([47]).-

Tal como lo hizo la Ley 25.087 se ha omitido incluir al personal del “servicio penitenciario” el cual figura en las agravantes del Art. 80 del C.P. (homicidio agravado) – no así en el Art. 84 del Anteproyecto –; en los arts. 163 bis y 164 bis, ambos del C.P. vigente – Art. 168, apartado h) del Anteproyecto, no así en el Art. 170 –, estamos hablando de los casos de hurto y robo.-

V-) Supresiones.

Se han eliminado los apartados c), d) y f) del C.P. (Ley 25.087).-

V-I-) Portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

El apartado c) está referido a que el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio.-

La única explicación es que se haya considerado que en este caso hay un concurso aparente de leyes con el Art. 202 del C.P. y el Art. 18 de la Ley 12.331 ([48]) – Art. 234 del Anteproyecto ([49]) –.-

Entiendo que tanto el delito contemplado en el Art. 202 como el de la Ley 12.331 son delitos de resultado, mientras que el del apartado c) del C.P. constituye una figura de peligro, de modo tal que a mi criterio, no existe un concurso aparente de leyes ([50]).-

V-II-) Pluralidad de personas y armas.

El apartado d) del C.P. vigente agrava el hecho si fuere cometido por dos o más personas, o con armas.-

Dentro de la hermenéutica del Anteproyecto se han suprimido las diversas modalidades de calificación de hechos o la intervención de personas (banda, intervención de dos, tres o más personas, etc.), circunstancia ésta que se establece como una pauta de mensuración de la pena, tal como lo prevé el Art. 8 que dice: “ La determinación de la pena se fundamentará en la culpabilidad del autor o partícipe. Además se tendrá especialmente en cuenta: … c) La pluralidad, participación y grado de organización de las personas intervinientes en el hecho…”. Lo cual, a simple vista, no parece tan criticable ya que, en definitiva, responde a la adopción de una determinada política criminal en la redacción íntegra del articulado, con la cual se puede estar de acuerdo o no, pero no es censurable.-

Sin embargo, por ejemplo el Código Penal Español, en la parte general pese a contener en el Capítulo IV “De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal”, el Art. 22 que considera circunstancias agravantes entre otras la del punto 2.ª Ejecutar el hecho mediante … o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, en el Art. 180 del Capítulo respectivo en el punto 1.2ª agrava el hecho cuando se cometa con la actuación conjunta de dos o más personas.-

Similar posición adopta el Código Penal Alemán en el § 177 (2).2 “El hecho hubiera sido cometido por varios en común”.-

Sí encuentro reparos en el hecho de no haberse considerado la agravante con armas, ya que si se lo ha hecho, por ejemplo, considerando ésta como una agravante del robo – Art. 170 apartado b) “arma de fuego cargada y apta para el disparo” – en el Título VII, “Delitos contra la propiedad y orden económico”; o en el Art. 283 acápite a) en el “Atentado y resistencia contra la autoridad” contenido en el Título XIII, “Delitos contra la administración pública” o en el Titulo IV “Delitos Contra la Libertad”, Capitulo I. “Delitos contra la libertad individual”, en el Art. 134 que trata la amenaza con cualquier tipo de armas, cuyos bienes protegidos son de inferior jerarquía que los que aquí se tienen en cuenta, no advierto razón valedera para que se haya suprimido dicha agravante, máxime teniendo en cuenta que a la luz de los casos que habitualmente se producen, el agresor frecuentemente utiliza algún elemento intimidatorio de dichas características – armas en sentido genérico – con lo que está apelando a un “plus” para la consecución de su emprendimiento.-

La agravante con arma se ve, por ejemplo en el Código Penal Español Art. 180.1.5ª “Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas”. Similar concepto deviene del Código Penal Alemán en el § 177 (3) .1.2.3.. Estos sólo a guisa de ejemplos.-

V-III) Menor de dieciocho años en convivencia preexistente.

Finalmente, el apartado f) de la norma vigente agrava el hecho si fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. Oportunamente, afirmé que esta circunstancia constituía una cierta superposición con la agravante contenida en el inc. c), en el caso en que la persona conviviente se trata del encargado de la guarda o tiene un cierto grado de parentesco ([51]), lo cual no sorprende el hecho de haberse eliminado, aunque algunos entendían que este apartado obra como subsidiario del apartado c), ya que se aplica en aquellos casos en los cuales, pese a darse la convivencia, no operaban las condiciones exigidas por aquél – ser ascendiente, descendiente, etc. – ([52]).-

VI) “Acción de contenido sexual”.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. en su Art. 155 dispone: “Se impondrá prisión de DOS (2) a OCHO (8) años al que con violencia o intimidación obligare a otro a realizar o tolerar alguna acción de contenido sexual que no estuviera contemplada en el artículo anterior. La misma pena se impondrá aunque no hubiera violencia ni intimidación si la víctima fuera un menor de DOCE (12) años. La pena será de TRES (3) a DIEZ (10) años de prisión si concurriere alguna de las circunstancias de agravación del artículo 154”.-

Recordemos que al cambiarse por medio de la ley 25.087 la rubrica “Delitos contra la honestidad” por la de “Delitos contra la integridad sexual” también se dejó de lado el denominado “abuso deshonesto” contenido en el Art. 127 sustituyéndolo por el “abuso sexual” de la primera parte del Art. 119 del Código Penal vigente con el aditamento de que la persona puede ser de uno u otro sexo, menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder o aprovechamiento de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. Todas estas circunstancias, como ya se ha visto ut-supra, se trasladan a los casos de los párrafos segundo – abuso sexual gravemente ultrajante – y tercero – abuso sexual con acceso carnal -.-

El Anteproyecto adopta una conducta típica consistente en “alguna acción de contenido sexual que no estuviera contemplada en el artículo anterior” – relación sexual contra la voluntad –. Se advierte un concepto sumamente inespecífico y por demás amplio, al extremo que se podría llegar a considerar un tipo abierto que debe ser completado por la interpretación judicial en cada caso concreto, debido a que la acción de contenido sexual puede abarcar desde un tocamiento en zonas inverecundas, pasando por algún tipo de gesto obsceno hasta llegar a las exhibiciones obscenas – estas últimas eliminadas en el Anteproyecto -.-

Si bien no ha sido fácil englobar los actos sexuales que no impliquen acceso carnal en cuanto a darle una correcta denominación, si se hace un repaso por la legislación comparada no existe un término específico similar al utilizado por el Anteproyecto ([53]).-

Es decir, que tomando como ejemplo las legislaciones citadas en la nota 53 se puede apreciar en términos generales que las formas prevalecientes que se adoptan para designar el tipo en cuestión son: “abuso sexual”; “actos libidinosos”, “actos libidinosos diferentes o que no constituyen acceso carnal” o simplemente “actos sexuales”.-

Hubiera sido preferible seguir con los vocablos “abuso sexual” o, si se quiere, “agresión sexual” pues sobre el particular ya existe toda una elaboración doctrinal y jurisprudencial de larga data desde los antecedentes legislativos nacionales que ya habían sentado una suerte de impronta sobre lo que era abarcado por el abuso sexual y lo que era descartado. Así por ejemplo, no había dudas que en el tipo en cuestión entraban los tocamientos o acercamientos corporales que se realizaban en el cuerpo del sujeto pasivo – sin llegar al coito –, como aquéllos que él mismo es obligado a efectuar sobre su propio cuerpo, deslindándose asimismo la delincuencia por medio de palabras obscenas, actitudes gestuales o el accionar del autor sobre su propio cuerpo presenciado por la víctima o la contemplación de la víctima desnuda en contra de su voluntad (“voyeurismo”), proposiciones deshonestas o acciones sexuales guiadas por motivos terapéuticos, científicos o simplemente jocosos o utilización de instrumentos ([54]). Y el abuso significa un exceso o demasía indebidos en la realización de un acto, en este caso, de índole sexual.-

Tal como sucede en el Art. 154 del Anteproyecto donde se aclara que es lo que constituye una relación sexual, quizás los proyectistas siguiendo la misma tónica, hubiesen especificado en el Art. 155 lo que significa alguna acción de contenido sexual, como por ejemplo lo hace el Código Penal chileno en el Art. 366 ter que reza: “Para los efectos de los dos artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”. Si bien ésto no constituye un paradigma de buena técnica legislativa, en definitiva algo aclara.-

De más está decir, que tal como en el Art. 154, en el presente se trata del caso en el que existiera violencia o intimidación y de que la víctima sea menor de doce años donde los anteriores requisitos se reputan irrelevantes.-

VI-I) Agravantes.

El mismo Art. 155 del Anteproyecto, en su segundo párrafo aumenta la pena de tres (3) a diez (10) años de prisión si concurriera algunas de las circunstancias agravantes del Art. 154. Sobre este particular me remito a lo comentado en el acápite III.-

VII-) Supresiones.

VII-I) Abuso sexual gravemente ultrajante.

Se ha suprimido el párrafo 2º del Art. 119 en el que se dispone: “La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”.-

Esta redacción provenía del Código Penal español (Art. 180.1) aunque, en realidad, la disposición hacía alusión a cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio ([55]).-

Se contempla un régimen similar en el Código Penal Alemán (§ 177 (2) 1.) al punir el acceso carnal o ejercer acciones sexuales con la víctima que sean especialmente humillantes para ella.-

Hace alusión a ese comportamiento, también, el Código Penal de El Salvador en el Art. 162 inc. 6º: “Cuando se hiciere uso de medios, modos o instrumentos especialmente brutales, degradantes o vejatorios”.-

El Código Penal de Paraguay si bien no especifica los actos degradantes o vejatorios en el Art. 135 en el inc. 2º. 1 hace referencia a “… realizar el hecho haya maltratado físicamente a la víctima en forma grave…”.-

Y finalmente, los Códigos Penales de Ecuador y Puerto Rico castigan los casos de bestialismos (arts. 517 y 145 respectivamente).-

En realidad de lo que aquí se trata es del injerto de una figura intermedia entre la figura base del abuso sexual y éste con acceso carnal que trata de atrapar situaciones que en cierta forma no estaban comprendidas en la normativa derogada y que respondían a una evaluación cualitativa del daño provocado tanto desde el punto de vista físico como psíquico del sujeto pasivo, porque sin duda alguna no es lo mismo el tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de la víctima, que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que, por ende, importe un ultraje a la persona y su dignidad, como por ejemplo la introducción de un dedo en la vagina o el ano, ejemplos dados por Tenca ([56]). Si bien anteriormente ambas circunstancias expuestas se contemplaban bajo la forma de un abuso deshonesto, esta nueva categoría pretende ser más abarcativa de las situaciones que contempla y en eso se ha fincado la intención legislativa ([57]).-

Según los Antecedentes Parlamentarios, en relación con lo antes dicho el Diputado Cafferata Nores expresaba: “Existen situaciones que no son contempladas por la legislación vigente. Situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración y a la utilización de otros instrumentos que no sean el órgano sexual masculino, deben ser regulados de modo tal que puedan satisfacer las demandas sociales en este tema, sin dejar excesivamente abierto el tipo penal. Pero no debe perderse de vista que este tipo penal requiere una situación de “sometimiento” de la víctima, de carácter sexual, vocablo que tiene un elocuente significado gramatical. La fórmula incorporada pretende retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del Código Penal vigente, mediante una expresión que agrava de modo progresivo conductas que son altamente dañosas para la víctima” ([58]).-

Gavier aprecia que la diferenciación ha sido introducida acertadamente por el legislador por que hay hechos de suma gravedad que no podrían estar reprimidos con la misma pena que un tocamiento furtivo de nalgas o senos en un colectivo repleto de pasajeros. De todas formas “en este nuevo tipo de abuso sexual que, en lo que hace a la estructura del tipo, sujetos, conducta material, aspectos subjetivos, y consumación y caracteres, son los mismos que en el abuso sexual del primer párrafo … pudiendo ser sujetos activos y pasivos cualquier persona – varón o mujer – … la razón determinante de la mayor criminalidad del hecho reside en el mayor desprecio por la dignidad e integridad personal de la víctima que implica llevar a cabo hechos que por su duración o por las circunstancias de su realización, son gravemente ultrajantes” ([59]). El sometimiento equivale a un dominio o humillación tal como lo contempla Reinaldi ([60]).-

En cuanto a la duración, la cuestión temporal o circunstancia fáctica temporal no reviste el carácter de una relación o ecuación de naturaleza cuantitativa, pues ello queda a criterio de la apreciación que realice el juzgador en cada caso concreto.- En lo atinente al concepto referido a las circunstancias de su realización hace alusión a un acto único sumamente dañoso (un “plus”) para la víctima, en virtud de ser el mismo degradante o por la puesta en peligro de aquélla.-

Se trataría de hechos que por su inherencia en lo realizativo, en lo que hace a modalidades de circunstancias de modo o de lugar o por la utilización de otros instrumentos que no sea el órgano sexual masculino, violentan en forma gravosa la dignidad de la víctima. De esta manera queda incluido en el caso de los primeros, actos de abuso sexual en forma pública o escandalosa, o privada pero humillante y en el segundo, el acceso carnal con objetos tales como “consoladores”, palos, botellas, dedos o cualquier otro elemento que no sea el pene, como así también el “cunnin lingus”. Buompadre grafica que con referencia a los objetos, estos deben ser corpóreos e inanimados, debiendo actuar como sucedáneos del pene, vale decir que deben tener una significación sexual ([61]). Si bien, todo atentado a la integridad sexual de la figura básica ya de por sí es ultrajante para la víctima, en este caso, las conductas tienen un plus de ultraje, por los ejemplos que se han dado ut-supra a los que se pueden agregar el hecho de obligar a cumplir actos de bestialidad o zoofilia ([62]).-

En definitiva, todo este perfil que se ha reseñado tiende, ni más ni menos, a la cosificación de la víctima al extremo de que la misma alcance la pérdida de estima por su autodeterminación sexual como consecuencia de esa conducta deteriorante ([63]).-

Más allá de algunas imperfecciones en la redacción del texto vigente, hubiese sido conveniente mantenerlo en el Anteproyecto, pues de esa manera, se cubrirían algunas lagunas que se presentan en el mismo. Si bien, como ya se adelantó, en el último párrafo del Art. 154 incluye a “cualquier objeto” como elemento para procurar la consumación de una relación sexual no consentida, quedarían fuera del tipo los casos de cunnin lingus o de introducción de dedos, los mencionados actos de bestialidad o zoofilia que serían atrapados por la figura básica del Art. 155 y como solía decir Gavier hay hechos de suma gravedad que no podrían estar reprimidos con la misma pena que un tocamiento furtivo de nalgas o senos en un colectivo repleto de pasajeros ([64]).-

VII -II) Estupro.

Sin duda, este ha sido un tipo penal sumamente complejo, por no decir complicado ya que al suprimirse el vocablo “honestidad” como complemento en el título en cuestión y consecuentemente la calidad de la víctima “mujer honesta mayor de doce años y menor de quince” del antiguo Art. 120 la cuestión estriba en determinar hasta donde el Estado con su poder punitivo – ya prefijada una edad a partir de la cual el consentimiento es válido en materia sexual – puede inmiscuirse en las relaciones sexuales consentidas sin vulnerarse el principio de reserva del Art. 19 de la Constitución Nacional.-

Ahora bien, de acuerdo al Art. 154, segundo párrafo, del Anteproyecto la persona mayor de doce años sin que mediare violencia o intimidación es libre de mantener un acto sexual con quien lo desee y de la manera que lo desee.-

Pero es del caso que si se recorre la tipología de este capítulo se advierte que el legislador protege a los menores de dieciocho años en diversas figuras – promoción o facilitación de la corrupción (Art. 125); promoción y facilitación de la prostitución (Art. 125 bis); trata de personas (Art. 127 bis); producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas (Art. 128) y exhibiciones obscenas (Art. 129) todas del C.P. vigente – y lo propio se hace en el Anteproyecto en los arts. 156 – promoción y facilitación de la prostitución –, Art. 159 – trata de personas –, Art. 161 – producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas –. Mayor de dieciséis años para el avenimiento (Art. 132 del C.P.; Art. 162 del Anteproyecto).-

Es decir, que tanto en la legislación vigente como en la proyectada existe una franja que va desde la persona mayor de doce años – Anteproyecto –, trece años – Código penal – hasta los dieciocho años, donde se manifiesta una vulnerabilidad desde el punto de vista sexual y ello se condice con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la cual le da tal categoría a las personas menores de dieciocho años (Art. 1º), lo que ha sido incorporado en la Constitución Nacional de acuerdo al Art. 75 inc. 22º.-

Coetáneamente con lo antes dicho, en el Anteproyecto, de conformidad con el Art. 34 inc. ll) se considera no punible al menor de dieciocho años.-

Ante estas evidencias y las que ut-retro surgen de la legislación comparada, ¿es factible despojar de absoluta protección legal a un menor mayor de doce años del abuso de un adulto que se prevalece de la condición inexperta de aquél a los fines de que preste un consentimiento no informado sobre el mantenimiento de un trato sexual?.-

Al echar un vistazo a la legislación comparada se puede observar, por ejemplo, que en el C.P. español esta figura se encontraba en el Art. 183 que consignaba: “El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de doce años y menor de dieciséis, será castigado con pena de multa de doce a veinticuatro meses. Cuando el abuso consiste en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis meses a tres años” y de acuerdo a la Ley Orgánica 15/2003, del 25 de noviembre pasa a ser el Art. 185.1 que incrementa la pena a prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses y en el punto 2 se cambia por lo siguiente: “Cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3º, o la 4º de las previstas en el Art. 180.1 de este Código”.-

Se advierte que la fórmula para que se perpetre este hecho con una persona mayor de trece años y menor de dieciséis es la predominante conducta esgrimida por el agente consistente en el “engaño” y similar a la que apelan otros Códigos comparados tales como: el Código Penal de Bolivia (Art. 309 “seducción o engaño”); Código Penal de Cuba (Art. 305 “abuso de autoridad o engaño”); Código Penal de Ecuador (Art. 509 “seducción o engaño”); Código Penal de El Salvador (Art. 163 “engaño”); Código Penal de Guatemala (Art. 177 “interviniendo engaño”); Código Penal de Honduras (Art. 142 “engaño”); Código Penal de Nicaragua (Art. 196 “interviniendo engaño”); Código Penal de México (Art. 180 “cualquier tipo de engaño”); Código Penal de Perú (Art. 175 “engaño”).-

Otros Códigos siguen utilizando los términos: “aprovechando la falta de capacidad de la víctima para la autodeterminación sexual” (Código Penal de Alemania, § 182 (2) inc.2º), “seducción” y “aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima” (Código Penal de Brasil, Art. 217); o “inexperiencia o ignorancia sexual” (Código Penal de Chile, Art. 363 inc. 4º); o “condición de ascendiente” (Código Penal de Costa Rica, Art. 159); o “prevalimiento” (Código Penal de El Salvador, Art. 164); o “mujer honesta mayor de doce años y menor de catorce con aprovechamiento de su inexperiencia u obteniendo su confianza” (Código Penal de Guatemala, Art. 176); o “mujer mayor de catorce años pero menor de dieciocho años con prevalencia de confianza, jerarquía o autoridad” (Código Penal de Honduras, Art. 142, primer párrafo); o “mujer doncella, mayor de catorce años y menor de dieciocho, con su consentimiento” (Código Penal de Panamá, Art. 219, primer párrafo); o “con persuasión” (Código Penal de Paraguay, Art. 137, inc. 1º); o “promesa de matrimonio o simulación del mismo” (Código Penal de Uruguay, Art. 275); o “seducción con promesa matrimonial de mujer conocidamente honesta y con consentimiento” (Código Penal de Venezuela, Art. 379, segundo párrafo).-

Como se puede observar, en algunas legislaciones americanas, aún se utilizan términos arcaicos tales como: “seducción con promesa de matrimonio”, “mujer doncella”, “mujer honesta”, en tanto que en otras se utilizan conceptos más acordes.-

El texto vigente en nuestro Código Penal del Art. 120 reformado por la ley 25.087 también hace una mixtura pues habla de una persona menor de dieciséis años como sujeto pasivo a quien se lo somete a un abuso sexual gravemente ultrajante (párrafo 2º del Art. 119) o a un abuso sexual con acceso carnal (párrafo 3º del Art. 119) aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente. Sin duda, tal redacción, no es un alarde de técnica legislativa.-

Lo que debe quedar claro y así se puntualizó en los Antecedentes Parlamentarios del tratamiento de la ley 25.087 que lo que no se quiere de ningún modo es castigar las simples relaciones sexuales entre menores adolescentes decididas en condiciones de igualdad – relaciones de noviazgo o afectivas informales –, lo cual no es lo mismo que el aprovechamiento de una persona mayor de edad (21 años) o una relación de preeminencia – elementos alternativos – acumulativos – sobre la víctima.-

La persona mayor de doce años – edad mínima del Anteproyecto – está capacitada para brindar un consentimiento válido para llevar a cabo un acto dispositivo de su libertad sexual?.-

Me temo que no, no obstante que actualmente una persona de esa edad tiene un acceso a un variado conocimiento en materia sexual lo cual resulta también un arma de doble filo pues, si bien, aquéllo redunda en la superación de antiguos tabúes, por contrapartida según una serie de componentes socioculturales devaluados pueden conspirar en perjuicio de su futura salud psico-sexual.-

Si bien la ley presume juris et de jure que el consentimiento prestado para la realización de actos sexuales por un menor que no ha cumplido trece años – doce en el Anteproyecto – carece de validez al extremo de considerarse desde el punto de vista jurídico como inexistente, algunos admiten que el menor que superó dicha edad ya posee madurez y que en consecuencia para el Art. 120 del C.P. vigente resultaría impropia la expresión “inmadurez sexual” porque “el límite entre la madurez y la inmadurez sexual fue fijado por la propia ley a los trece años” y ello constituye una contradicción sin solución ([65]). Esto es rebatido por Reinaldi en el sentido de que el paso de la inmadurez a la madurez plena no se produce en un instante – a la media noche del día en el que cumplió trece años –, sino gradualmente, por lo que el legislador, ajustándose a esa realidad, bien pudo suponer, por un lado, una incapacidad absoluta en el menor que no alcanzó los trece años para consentir, válidamente, ser objeto de cualquier abuso sexual y que autorice a prestar válidamente su consentimiento a los menores que han superado los trece años pero no los dieciséis para ser objeto de abusos sexuales simples, pero no de otros de mayor gravedad y que, por ello podían ser más perjudiciales. Ocurre una circunstancia similar en el ámbito del derecho civil ([66]).-

De hecho, el caso del estupro debe ubicarse en un contexto del consentimiento – disminuido o viciado – de la víctima, el cual es inducido por el prevalimiento del sujeto activo en razón de la mayoría de edad, lo cual parece determinante, ya que como se ha adelantado ut-supra una cosa sería si la víctima tiene quince años y es seducida por una persona de dieciocho y otra si lo es por una persona adulta de mayor edad y experiencia. Según Creus, la voluntad de estos menores no proviene ya de la ausencia de un consentimiento válido sino, precisamente de la existencia que un consentimiento insuficiente para borrar esa ilicitud, por haber sido prestado por una víctima que la ley reputa desconocedora de las consecuencias del acto ([67]).-

En torno a la cuestión referida a la “inmadurez sexual”, se trata de una madurez o inmadurez relativa y, por ende, la víctima es protegida para evitar que sufra alteraciones que incidan en su vida o su equilibrio psíquico futuro a fin de que, cuando sea adulto, ejerciten en plenitud su derecho a la autodeterminación sexual ([68]).-

En definitiva, estimo que debe conservarse esta figura, a pesar de su complejidad, tal cual se advirtió al principio del acápite y una redacción factible podría ser similar a la adoptada por el C.P. alemán en el § 182 (2) inc. 2º donde se protege a la persona menor de dieciséis años que sea abusada por una persona mayor de veintiún años aprovechando de la falta de capacidad de la víctima para disponer de su libertad sexual.-

En el Anteproyecto, dado que se ha reducido la edad de la víctima a menor de doce años, la franja contemplada por el estupro, podría ir desde esa edad hasta la menor de dieciséis años.-

VII-III) Muerte de la persona ofendida.

El Código en vigencia con la reforma de la ley 25.893 (B.O. 26/5/04) en su Art. 124 dispone que: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida”.-

Esta disposición ha sido suprimida en el Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. en razón de la posición adoptada por los proyectistas en el sentido de eliminar los delitos calificados por el resultado y resolver la cuestión por el sistema concursal. Ello obedece a una política criminal en la que se enrolan, de modo que en sí no es objetable y la posibilidad estriba simplemente en que se esté o no de acuerdo con tal postura.-

VIII-) Promoción o facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. en el Art. 156 dispone: “Se impondrá prisión de TRES (3) a OCHO (8) años al que promoviere o facilitare la prostitución de menores de DIECIOCHO (18) años. Se impondrá prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años al que promoviere o facilitare la prostitución de menores de DOCE (12) años. La pena prevista en los casos anteriores se elevará en UN TERCIO (1/3) del mínimo y del máximo si el hecho se cometiera con violencia, engaño, abuso de autoridad o cualquier medio de intimidación o coerción o si el autor, fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o encargado de la educación o guarda del menor”.-

La diferencia con el Código vigente es que se reduce la pena a tres (3) a ocho (8) años de prisión, contra los cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión. Y se elimina la frase “aunque mediare el consentimiento de la víctima”, lo cual parece acertado ya que tal circunstancia – consentimiento – no es integrativa del tipo penal, de modo que resulta indiferente para que el delito se consume ([69]).-

Asimismo, tal como ha sido la tónica en el Título V, Art. 154, 2º párrafo, se disminuye la edad – menor de doce años – y allí la pena para la promoción o facilitación de la prostitución de dichos menores se disminuye, con relación al texto vigente, a tres (3) a diez (10) años de prisión en contraposición a los seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión de la norma actual.-

La pena en los casos anteriores – menores de doce y menores de dieciocho años – se eleva en un tercio (1/3) del mínimo y del máximo cuando el hecho se cometiera con violencia, engaño, abuso de autoridad o cualquier medio de intimidación o coerción o si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o encargado de la educación o guarda del menor.-

En el texto actual esta circunstancia se conmina con pena de reclusión o prisión de diez (10) a quince (15) años y figura, como medio coactivo la “amenaza” y como las personas involucradas la denominada “persona conviviente”, los que están ausentes en el Anteproyecto, aunque paradójicamente figuran en el Art. 159.-

Para el comentario de la presente norma valen todas las expresiones doctrinales y jurisprudenciales que se han hecho con referencia a la ley 25.087, pues como se ve no hay mayores variaciones.-

IX-) Promoción o facilitación de la prostitución de mayores de dieciocho años.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N prevé este tipo en el Art. 157 el cual establece que: “Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitución de mayores de DIECIOCHO (18) años de edad mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción”.-

La única diferencia con el texto legal vigente del Art. 126 es la referida a la pena que en el Anteproyecto es de dos (2) a seis (6) años de prisión, mientras que en aquél es de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión.-

Al igual que en el tipo anterior valen los comentarios que oportunamente se han realizado en ocasión de la ley 25.087.-

X-) Rufianería.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N mantiene en el Art. 158 este tipo consignándolo de la siguiente forma: “Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción”.-

Tal como en el caso anterior la única diferencia con el texto actual estriba en la pena que es de dos (2) a seis (6) años de prisión en contraposición a los tres (3) a seis (6) de prisión impuestos por la ley 25.087.-

XI-) Trata de personas de menores de dieciocho años.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N le dedica el Art. 159: “El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de menores de DIECIOCHO (18) años para que ejerzan la prostitución, será reprimido con prisión de TRES (3) a OCHO (8) años. La pena será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años de prisión, cuando la víctima fuere menor de DOCE (12) años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena de prisión se elevará de UN TERCIO (1/3) del mínimo y del máximo cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como así también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente con el encargado de su educación o guarda”.-

También en este caso la diferencia con el texto vigente está referida a la minoridad de doce años y a la punición que para el caso del que promueve o facilita la entrada o salida del país de los menores de dieciocho años para que ejerzan la prostitución la pena será de tres (3) a ocho (8) años – contra cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión de la ley vigente – y de cuatro (4) a diez (10) años cuando la víctima fuese menor de doce años – contra seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión de la ley actual – y cualquiera fuese la edad si mediaren las circunstancias y la calidad de las personas que se describen en la norma la pena se eleva un tercio (1/3) del mínimo y del máximo – en contraposición con los diez (10) a quince (15) años de reclusión o prisión de la norma del Art. 127 bis –.-

XII-) Trata de personas de mayores de dieciocho años.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N establece en el Art. 160 el caso de la promoción o facilitación a la entrada o salida del país de una persona mayor de dieciocho años para el ejercicio de la prostitución mediante los actos consignados en la norma. “El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de una persona mayor de DIECIOCHO (18) años para que ejerza la prostitución mediando engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad, cualquier otro medio de intimidación o coerción, será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años”.-

Nuevamente la diferencia con el Código actual finca en la pena. Dos (2) a seis (6) años de prisión en contraposición con los tres (3) a seis (6) años de reclusión o prisión.-

XIII-) Producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas con menores de dieciocho años.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N en su Art. 161 reproduce el texto del Art. 128 del C.P.. En efecto, “Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años, el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de DIECIOCHO (18) años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores. En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hicieren manifiestas que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de DIECIOCHO (18) años de edad al momento de la creación de la imagen. Será reprimido con prisión de QUINCE (15) días a DOS (2) años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de CATORCE (14) años”.-

En esto lo único que cambia es la pena ya que en la disposición actual el máximo de la misma es de cuatro (4) años y la facilitación al acceso a espectáculos pornográficos o suministro de material del mismo tenor a menores de catorce años se disminuye a prisión de quince (15) días a dos (2) años en contraposición del mes a tres (3) años que estipula el Art. 128.-

La sustitución del término “obsceno” del antiguo Art. 128 por el término “pornográfico” del mismo artículo, pero con la modificación de la ley 25.087, no terminó con el conflicto que acarreaba la interpretación de dichos vocablos y el Anteproyecto tampoco. Bien es sabido toda la discusión que ha traído aparejada en la doctrina y en la jurisprudencia tales calificativos.-

Oportunamente, el Diputado Cafferata Nores, al abordar la cuestión en los Antecedentes Parlamentarios, afirmaba que “asimismo, se reemplaza el discutible concepto de “lo obsceno” por el término “pornográfico”” ([70]) con lo cual se pretendía terminar con la dilucidación de la significancia de dichos vocablos, lo cual no cesó.-

Diversos autores han tratado de dar una explicación sobre ello, pero en definitiva sólo se puede arribar a la conclusión de que existe una gran dificultad para determinar con cierta precisión el concepto dada la ambigüedad del mismo. “Sin duda alguna, la ley penal trata de proteger derechos individuales evitando que las personas sean agredidas por manifestaciones que ofendan su sentido de pudor, de modo que se reprime a quienes invaden esa esfera de intimidad o reserva que es sorprendida con exhibiciones lesivas para quienes no están dispuestos a presenciar en forma voluntaria, pero en realidad el problema de lo obsceno es que se trata de un concepto cultural y no un mero hecho perceptible por los sentidos, de manera tal que el juez al hacer una valoración sobre el caso concreto debe tener en cuenta la conciencia social en un determinado lugar y tiempo, pues las modificaciones sobre los juicios de valor que los seres humanos denotan en su evolución, o a veces en su involución, están regidos por factores antropológicos, tales como la raza, el sexo, etc., por aspecto físico, incluso por cuestiones sociales como la educación o instrucción, nivel económico, costumbres, las variables territoriales históricas, todo ello constituye un conjunto que se debe tener en cuenta para arribar a una conclusión eficiente y no incurrir en algunos extremos de la línea – una actitud permisiva o una actitud arbitraria -, asimismo, si es atendible lo expuesto anteriormente se está en presencia de un concepto de perfil variable y dinámico” ([71]). Incluso se ha llegado a plantear la dudosa constitucionalidad de dicha norma y de la siguiente (Art. 129) por estar redactadas con conceptos vagos o indeterminados que suelen ser totalmente normativos, fundados en seudoconceptos de naturaleza emocional ([72]) y, por ende, no se respeta el principio de estricta legalidad (lex stricta) al no describir taxativamente cuál es la conducta prohibida, dependiendo solamente su concreción del libre albedrío del operador jurídico de turno, deviniendo en un tipo abierto – excesivamente abierto al decir de Estrella y Godoy Lemos –.-

También en la doctrina española se han planteado similares cuestiones interpretativas respecto al tema ya que el Art. 186 castiga con pena de prisión de seis (6) meses a un (1) año y multa de doce (12) a veinticuatro (24) meses al que “por cualquier medio directo, vendiere, difundiere, o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces”. Sobre este particular Muñoz Conde alude a la vaguedad del concepto de “pornografía”, obligando a la doctrina a diferenciar entre pornografía “blanda” y pornografía “dura”, entendiendo por tal aquellas representaciones sexuales que utilizan la violencia, el bestialismo o las relacione sexuales con menores – cita a Diez Ripollés – y señala que “una interpretación restrictiva del precepto puede lograrse al limitar el Art. 186 el círculo de sujetos pasivos a los menores de edad o incapaces, ya que en este caso el “material pornográfico” debe ser, de algún modo, idóneo para producir algún daño en el desarrollo o en la psique de personas inmaduras o incapaces de un cierto control de sus instintos sexuales…” ([73]).-

XIV-) Supresiones.

XIV-I) Promoción y facilitación de la corrupción.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N suprime la figura del Art. 125 que hace alusión a la promoción y facilitación de la corrupción.-

Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 el capítulo se denominaba “Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor”, de modo que abarcaba dos especies de tipos diferentes: la promoción y facilitación de la prostitución y de la corrupción que eran tratadas en forma conjunta. El Art. 125 se refería a menores de edad y el Art. 126 a los mayores; el Art. 127 hacía alusión al abuso deshonesto, las publicaciones obscenas (Art. 128) y las exhibiciones de ese mismo tenor (Art. 129).-

La ley 17.567 trata por separado las figuras de promoción de la corrupción – elimina la facilitación – y la promoción y facilitación de la prostitución, aunque define cuales son los actos corruptores: “actos sexuales perversos, prematuros o excesivos”.-

Se ha dicho – y con razón – que el tratamiento de la promoción y facilitación de la corrupción en forma separada de la promoción y facilitación de la prostitución, es acertada, por tratarse de dos conceptos legales distintos. En efecto, Núñez sostiene que por ser diferentes ambos conceptos legales, perfectamente caracterizados y separables como objetivos del autor dentro de los diversos tipos delictivos comprendidos por los artículos que se refieren a ellos, no es posible “que los tipos delictivos de prostitución y de corrupción funcionen prácticamente en forma convergente o sustitutiva y complementaria. Lo que únicamente es una promoción o facilitación de la prostitución, no puede ser una promoción o facilitación de la corrupción, y viceversa”. Pone el ejemplo de quien promueve o facilita el trato sexual normal pero lucrativo de una menor, promueve o facilita la prostitución, pero no la corrupción. Si a una conducta que se orienta hacia la prostitución le falta algo para constituir el acto de promoverla o facilitarla, sin que presente notas orientadas hacia la corrupción, no es calificable como promoción o facilitación de ella ([74]).-

“El tratamiento de esos delitos en disposiciones legales diferentes, permite su concurrencia material (Art. 55 del C.P.). Puede multiplicarse la delincuencia porque ya no se está frente a un tipo delictivo con pluralidad de hipótesis alternativas, como ocurría antes de la reforma” ([75]).-

De modo, que con la hipótesis de trabajo adoptada por los proyectistas, considero que se ha dado un paso atrás pues no sólo no se vuelve a la redacción anterior a la ley 25.087 del Art. 125, sino, que ni siquiera se contempla el caso de la corrupción de menores, circunstancia que se legisla en la legislación comparada.-

XIV-II) Exhibiciones obscenas.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N asimismo suprime la figura del Art. 129 alusiva a las exhibiciones obscenas.-

A esto les cabe las mismas apreciaciones que se han hecho en el acápite XIII. De modo que los proyectistas han interpretado que debía suprimirse el tipo de exhibiciones obscenas. Sin embargo, para ser coherentes con el mantenimiento de la figura de “Producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas con menores de dieciocho años” podría adoptarse el texto del Art. 185 del C.P. español que sólo hace referencia al sujeto pasivo “menores de edad o incapaces” pues tales personas no pueden autodeterminarse sexualmente y, en el caso de que el sujeto pasivo sea un mayor de edad, y si se siente afectado, que la acción sea dependiente de instancia privada, tal como lo propugna Riquert ([76]) introduciéndolo como tal en la redacción del Art. 50 del Anteproyecto.-

Sobre la norma española se expresa que se trata de un concepto delimitado que en absoluto requiere la adición del calificativo “obsceno”, pues el término evoca inmediatamente connotaciones de “contrario al pudor o las buenas costumbres” que es precisamente lo que le da a este delito el componente moralista que lo hace cuestionable. Así, las razones de la incriminación del exhibicionismo pueden ser discutibles y de diversa índole, pero nunca apoyarse en criterios de moralidad pública o de obscenidad. El exhibicionismo puede ser castigado por su idoneidad para atemorizar a la víctima o incluso para posibilitar el tratamiento de los autores por la vía de la medida de seguridad posdelictual, bien complementaria, bien sustitutiva de la pena, pero no por su inmoralidad intrínseca, pues ello supondría tanto como resucitar la vieja teoría de la “anatomía moral del cuerpo humano”. La exhibición de los órganos genitales no tiene por qué ser más desaprobada que la de otras partes de la anatomía, salvo que se realicen en un contexto sexual susceptible de afectar a algún bien jurídico de carácter individual. Diez Ripollés afirma que la penalización debe ser de la acción sexual provocadora por su idoneidad para lesionar la libertad sexual – incluyendo también en ella la indemnidad sexual – pero no por su obscenidad o inmoralidad. Interpretación que puede ser apoyada en la exigencia de que los sujetos pasivos, tanto de los actos lúbricos, como los de exhibición obscena, sean menores de edad o incapaces, de modo tal que queda nítido que no es la obscenidad como tal el objeto de punición de los actos de exhibición ([77]).-

XIV-III) Privación de la libertad con propósitos sexualmentes abusivos (rapto).

Resulta atinado que el Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. haya suprimido el Art. 130.-

Ya lo decía Carrara quien interpretaba el rapto como la abducción o retención violenta o fraudulenta de una mujer contra su voluntad, con un fin libidinoso o de matrimonio dando las razones – en los parágrafos 1373 y 1478 – por los cuales no lo colocaba ni entre los delitos contra la familia ni entre aquellos contra el pudor. “… El rapto, considerado como especie, tiene, en los términos más completos, el agotamiento de su subjetividad y de su objetividad en la consumación de la ofensa a la libertad, merced a la abducción resistida…” ([78]).-

Núñez, en cambio, estima que al haberse incluido al rapto como un delito contra la honestidad – antigua denominación – frente a la concurrencia de ambas – libertad y honestidad – el Código Penal le ha conferido prevalencia a la ofensa de la reserva sexual sobre la ofensa a la libertad ([79]). En igual sentido se expedían Soler ([80]), Creus ([81]), Donna ([82]), Reinaldi ([83]).-

Tenca afirma que el delito de rapto puede ser considerado un delito contra la libertad, porque no altera su naturaleza que eventualmente concurra un fin deshonesto. Pero a continuación agrega que los precedentes legislativos lo han considerado como un delito contra la honestidad y el C.P. sigue ese criterio ya que frente a la concurrencia de ambos bienes jurídicos se le ha conferido mayor importancia o prevalencia a la ofensa, a la reserva sexual sobre la ofensa a la libertad ([84]).-

Por su parte, Arocena entiende que es un delito de ofensa compleja ya que abarca dos bienes jurídicos: libertad de la víctima e integridad sexual de la misma y también es pluriofensivo pues si bien existe un atentado a la libertad ambulatoria ello se erige en un medio para ofender la integridad sexual y dentro de ella la libertad sexual del sujeto pasivo de modo que éste es el bien que el legislador considera preeminente para ambos ([85]).-

Breglia Arias – Gauna destacan que se trata de una figura híbrida pues so pretexto de proteger la integridad sexual de la víctima de un eventual ataque se prevé un delito contra la libertad ([86]).-

Buompadre entiende que la opinión predominante es la que se trata de una ofensa a la reserva sexual de la mujer. Sin embargo, apoyándose en la doctrina española, los delitos de rapto sólo en segunda línea son delitos sexuales pues constituyen ante todo infracciones contra la libertad y seguridad de las personas de modo que deben desincriminarse como figuras autónomas y encuadrarlas en tipificaciones como atentados contra la libertad personal más específicamente en el marco de las detenciones ilegales y sustracción de menores ([87]).-

Por mi parte, sostuve que si bien es cierto que de acuerdo a los verbos utilizados en la norma tales como “sustraer” o “retener” con la aportación de fuerza, intimidación o fraude, todo indicaría que se vulnera la libertad personal del sujeto pasivo mediante la utilización de tales maniobras, y por ende, parecería que el bien jurídico protegido que debería primar, sería la libertad antes que nada, pero el legislador al adosarle una intencionalidad como es la de “menoscabar la integridad sexual”, la sustracción o retención – que vulnera la libertad individual – se constituye en un medio para lograr un fin que es justamente el menoscabo de la integridad sexual – que vulnera la reserva sexual – ([88]).-

De todo lo antes dicho, se advierte que ha prevalecido la idea de que el rapto constituía esencialmente un delito contra la libertad individual, pero al tener las connotaciones sexuales se lo ubica dentro de este capítulo.-

Sin embargo, como se dijo al principio, resulta acertada su supresión pues la conducta tipificada en el Art. 130 atenta en principio contra la libertad, de modo tal que cabría dentro del Título IV “Delitos contra la libertad”, Capítulo I “Delitos contra la libertad individual” del Anteproyecto.-

Incluso, no se justifica su existencia al no ser la honestidad el bien jurídico protegido. Tenca apunta que el delito de rapto conlleva una connotación de carácter romántico, que podía obtener su justificación en el siglo XIX o incluso entrando el siglo XX de la mano de la honestidad como bien jurídico protegido, pero en el siglo XXI cuando la honestidad ha dejado paso a la libertad como único bien jurídico protegido el tipo ha perdido su razón de ser. “Si el rapto propio es derogado, cobran vida inmediatamente los delitos contra la libertad, que en muchos casos prevén pena mayores que las prescriptas para este delito. Se repite, entonces, la misma incongruencia señalada respecto de las penas previstas en los arts. 125 y 127 bis del ordenamiento derogado, y los arts. 125 y 127 ter de la nueva ley. Ello significa, ni más ni menos, que la existencia del delito de rapto propio puede resultar en la práctica a favor de quien comete la privación de la libertad y no de la víctima, aunque resulte paradójico. En cuanto al rapto impropio, la estructura misma del delito poco aporta desde el punto de vista político – criminal. Aun cuando no es un delito frecuente, en la práctica importa la intromisión del derecho en cuestiones amorosas de consecuencias múltiples e imprevisibles, por lo que poco puede hacer. Y generalmente, ese poco es bastante perjudicial en la resolución del conflicto. A ello cabe agregar el peligro que significa la existencia de un delito formal sobre una base exclusivamente subjetiva. Pareciera entonces que el delito de rapto pretende materializar una exacerbada protección del bien jurídico libertad sexual, al prohibir acciones que, por los fundamentos esgrimidos, debieran permanecer en la zona de libertad” ([89]).-

XV-) Avenimiento.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. en el Art. 162 norma el avenimiento: “En los delitos previstos en los artículos 154, primer párrafo, y 155, primera oración, la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas, de protección o ayuda a las víctimas sin fines de lucro. Si ella fuere mayor de DIECISEIS (16) años podrá, con intervención del ministerio pupilar en los casos en que correspondiere, proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá admitir la propuesta que haya sido libremente formulada y aceptada en condiciones de plena igualdad, cuando en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación del artículo 52 de este Código”.-

En lo sustancial, esta norma no presenta mayores cambios con el actual Art. 132 del C.P.. Sólo se agrega que en el caso de la víctima menor de dieciséis años que propone el avenimiento, debe intervenir el ministerio pupilar en los casos que correspondiere. Por otra parte, en cuanto a las facultades del Tribunal, en el nuevo texto el mismo “podrá admitir la propuesta”, mientras que en la norma vigente habla de la “excepcionalidad de la aceptación” de aquélla.-

Ya se había dicho, al comentar el instituto del avenimiento, que ésta es la primera admisión legislativa de la conciliación en materia penal y le es conferida a la víctima mayor de dieciséis años que pueda acordar con el imputado ciertas condiciones bajo supervisión del Tribunal para tratar de armonizar el conflicto, y en caso de que ello ocurra, la acción penal queda extinguida o puede aplicarse la suspensión del juicio de prueba. Ello sustituye, aunque no lo excluye, al matrimonio con la víctima – eximente de pena que anteriormente se alojaba en la previsión legal –. Siempre, en estos casos, la propuesta que haya sido libremente formulada y aceptada en condiciones de plena igualdad queda sujeta a la valoración del juez – el Anteproyecto en tal sentido dispone que el Tribunal “podrá” admitir la propuesta – lo cual sugiere que es facultativo de aquél. En este sentido, no se ha cambiado mucho pues en el texto vigente la frase reza “podrá excepcionalmente”. Quizás, al eliminar esta última palabra, le da más amplitud de criterio al juzgador.-

Se ha agregado la intervención del ministerio pupilar, lo cual ya se tenía en cuenta con el texto vigente pues si la víctima es menor de veintiún años y mayor de dieciséis deberá ser asistida por un representante legal.-

La propuesta debe haber sido libremente formulada por la víctima, lo que significa que se trata del resultado o la consecuencia de un hecho voluntario, es decir, ejecutado con discernimiento, intención y libertad de acuerdo a lo estipulado por los arts. 897, 921, 922 y concordantes del C.C. ([90]). Arocena cita la opinión contraria de Travallini de Azcona, quien afirma que la libertad a que alude la nueva disposición no puede equipararse rasamente con los requerimientos civiles del consentimiento válido (arts. 921 y s.s. del C.C.), ni considerársela excluida sólo cuando la víctima es obligada mediante amenazas, cuando actúa incursa en error o ignorancia, o si el consentimiento es prestado por personas que por su menor edad o sus condiciones no pueden consentir válidamente ([91]).-

Tanto de la ley como de los Antecedentes Parlamentarios no se deduce expresamente ni se establece una regla precisa sobre el contenido de este nuevo instituto, es decir, acerca de lo que pueda consistir la propuesta de la víctima. Lo cual ha traído un desacuerdo entre los autores que han abordado el tema.-

Así por ejemplo, Laje Anaya sostiene que la única propuesta a formular se traduce en una de carácter matrimonial que parte de la mujer víctima destinada a un especial imputado ([92]).-

Creus por su parte expresa que: “La ley no regula el contenido del “avenimiento”, con lo que, desde luego no queda excluido el matrimonio de los sujetos del delito” ([93]).-

Reinaldi admite que la propuesta a formularse puede ser el matrimonio, en caso de participación delictiva múltiple, la víctima podrá celebrarlo con uno sólo de los intervinientes en el hecho que sea de distinto sexo al suyo. Esta opinión puede cambiarse en caso de admitirse las uniones civiles entre personas del mismo sexo. “Ello, sin perjuicio de que con los demás se avenga en otros aspectos, como los indemnizatorios. Esta posibilidad que la norma anterior no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez la diferencia más pronunciada que se advierte entre esta norma y la actual. El avenimiento no tiene que constituir, en un acuerdo de contenido económico, para los cuales el juez deberá ser quien contenga todo uso. Pero no puede consistir, tampoco en el perdón liso y llano otorgado por la víctima con posibilidad de extinguir la acción y la pena. El perdón, con este alcance, no es posible ni en caso de delitos de acción privada (Art. 73)” ([94]).-

Pandolfi incluye en el avenimiento a una propuesta exclusivamente económica o incluso el establecimiento de relación connubial estable, con o sin matrimonio ([95]). Le asiste razón a Arocena cuando puntualiza que el legislador tuvo como intención y plasmó en la norma la eliminación de la eximente por matrimonio con la víctima, para sustituirla por un instituto composicional entre autor y víctima que permita una mejor satisfacción de los intereses de ésta a través de cualquier medio – no sólo el matrimonio – eficaz a tal fin ([96]). La ley no impone pautas sobre el contenido del avenimiento, por lo que puede ser cualquiera, en la medida que no sea ilícito o inmoral y no hay impedimento en que se pacten indemnizaciones pecuniarias u otros modos de compensación ([97]).-

La propuesta debe ser formulada al imputado, dice la norma, refiriéndose a aquél que ha atacado la integridad sexual de quien tenía con la víctima una especial relación de carácter afectivo preexistente o existente al momento de la comisión del delito. Es obvio que con ello quiere vincularse en la institución a personas conocidas o más o menos conocidas. Así se ha dicho que se circunscribe: “a una persona a la cual se está ligado, vinculado por sentimientos que traducen una determinada unión espiritual permanente, rota o quebrantada por el conflicto que ha creado el imputado por la comisión del delito. En este sentido, el avenimiento deberá concretarse, por ejemplo, con el concubino, con el novio o prometido, hayan vivido, o no hubiesen vivido bajo un mismo techo” ([98]). Relación afectiva, amorosa, noviazgo, romance, relación familiar mutua, concubinato, matrimonio, etc. sin que tenga mayor importancia el tiempo de duración de dicha relación ([99]).-

De lo dicho se desprende que la propuesta tal como lo especifica la ley “podrá” ser aceptada por el Tribunal no sólo cuando haya sido libremente formulada en condiciones de plena igualdad ([100]) con una comprobada relación afectiva preexistente, sino que aquél considere que es el modo más equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del interés de la víctima. Esto pone a las claras que en definitiva es el Juez el que debe valorar la propuesta ([101]) y es recomendable que se lleve a cabo una audiencia personal a fin de que en razón de la inmediatez que campea en ello, sea factible para el juzgador tener una impresión nítida, real y sincera de la propuesta. En este sentido éste puede asesorarse con expertos en la materia o persona de confianza de las partes ([102]). Asimismo el Juez podrá rechazar “in limine” la petición cuando ésta no cumpla con los extremos objetivos exigidos por el tipo (por ejemplo, si la víctima tiene dieciséis años). En este caso podrá hacerlo por decreto, pero si existiera otro tipo de causa como ser que el avenimiento sea inconveniente para los intereses del menor, es aconsejable que se exteriorice mediante un auto. La propuesta de avenimiento puede interponerse en cualquier instancia ([103]). En caso de que se haga lugar a las propuestas del avenimiento la acción penal quedará extinguida y se podrá disponer la suspensión del juicio a prueba, de lo contrario se ordenará el archivo ([104]).-

Como se ha puntualizado más arriba, en caso de arribarse a un avenimiento una de las alternativas que propone la ley, además de la extinción de la acción penal, es el del supuesto de la suspensión del juicio a prueba – circunstancia que se reitera en el Anteproyecto – al hacer mención de lo consignado por los art. 76 ter y 76 quáter del C.P. (Art. 52 del Anteproyecto). Pero en este último caso sigue subsistiendo el problema de la legislación vigente pues la suspensión del juicio a prueba sólo será aplicable en el caso del primer párrafo de la primera oración del Art. 155 ya que tal como lo determina la norma del Art. 52 el imputado podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba por única vez y hasta la citación al juicio en caso que la pena no exceda de tres (3) años en su mínimo pero no, en el caso del primer párrafo del Art. 154 que tiene un mínimo de cuatro años de prisión. De modo que la pregunta que surge naturalmente es cómo se armoniza dicha incongruencia.-

Hay quienes sostienen – con la legislación vigente que se reitera en el Anteproyecto con el caso del primer párrafo del Art. 154 – que esto lleva a pensar dos cosas: a) al legislador no le preocupa el límite de los 3 años que se fija en el párrafo 1° del 76 bis, pues los delitos de esta ley superan ese límite; y b) que la efectividad de la “suspensión del juicio a prueba” puede concretarse aunque el imputado no haya solicitado esa suspensión. Incluso se cuestiona la constitucionalidad del artículo, puesto que el legislador nacional ha avanzado aquí sobre la regulación de la acción procesal, excediendo sus posibilidades. Reinaldi advierte que en el caso de los delitos previstos en el título III, del libro II del C.P. la suspensión del juicio a prueba alcanzaría a la imputación de una sustracción o retención de un menor de dieciséis años con su consentimiento, aunque seguidamente agrega que: “Debe entenderse que, dado que la ley 25.087 es posterior a la ley 24.316, a establecido una excepción a las reglas de ésta” ([105]). Sin duda, este es un conflicto, no previsto por el legislador al abordar la reforma, de modo que el mismo tendrá que ser saneado en los estrados judiciales.-

Con respecto a la pluralidad de agentes se ha interpretado que la extinción de la acción penal beneficia a quien ha participado en el avenimiento, en tanto que la suspensión del juicio a prueba es para los copartícipes ([106]). En realidad, sería más ajustado a derecho y de conformidad con las finalidades del instituto que la extinción de la acción se haga extensiva a todos. “Si el menor ya no desea el proceso, carece de sentido que continúe para los que intervinieron en el hecho. O el proceso termina para todos o continúa para todos” ([107]).-

De hecho, es evidente que hay que trabajar más sobre el instituto del avenimiento – quizás sea esta la oportunidad – pero es innegable que el camino composicional en estos tipos delictivos reivindican el papel esencial que tiene la víctima en este proceso y que no obstante la propuesta que pueda ser efectuada por ésta, el sistema queda relegado a la decisión judicial, la cual, en definitiva, valorará lo que estime más conveniente para los intereses del sujeto pasivo de la relación delictual y con ello se rodea al instituto de las garantías necesarias para que el mismo sea eficiente.-

La Justicia, como la define Jorge Joaquín Llambías, es la proporción entre las exigencias de las personas y los bienes aptos para satisfacer esas exigencias; de la misma manera se podría decir que la víctima exige una salida alternativa, y la ley puede hacerlo mediante el avenimiento; será el juez quien deberá, – diría Kant -, concientizarse moralmente, para verificar si la propuesta de la víctima va en resguardo de su interés, y armoniza el conflicto sin necesidad de la pena ([108]).-

XVI-) Supresión.

XVI-I) Reglas aplicables a la complicidad secundaria.

El Anteproyecto de Reforma del M.J.D.H.N. suprime la norma del Art. 133 del C.P. vigente reformado por la ley 25.087 que establece: “Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este Título serán reprimidos con la pena de los autores”.-

Las formas de participación secundaria que comprende la norma ya traía insita una discusión doctrinaria en cuanto a los efectos dogmáticos de dicha regla. Tan es así que Creus opinaba que: “Si se piensa que el cómplice necesario tiene la misma pena que el autor, la función de la regla del art. 133 es la de agravar la punibilidad correspondiente al que participa en el delito como cómplice secundario, derogando las reglas del art. 46 del C.P., en lo que hace a la individualización legal de la pena que a él le corresponde” ([109]).-

Nuñez entiende que se trata de un agravamiento de la pena establecida por la norma general sobre la complicidad secundaria (art. 46 del C.P.), sin embargo el art. 133 no modifica el tipo de la cooperación constitutiva de la complicidad secundaria ([110]).-

Fontán Balestra, sobre este problema, dice que el art. 133 equipara en cuanto a la penalidad la participación no necesaria del art. 46 a la necesaria del art. 45 para las personas indicadas en la norma, de modo que se deroga para estos casos la reducción de la escala penal prevista en el art. 46, siendo aplicable a todas las formas de cooperación la pena correspondiente al delito. Acota que: “La agravación no alcanza a los que prestan una ayuda posterior a la ejecución del hecho, porque no cooperan a la perpetración del delito” ([111]).-

Para Soler, el sentido de la disposición es el de agravar la pena que corresponde a la participación accesoria del art. 46, de manera que se deroga, para estos casos, la disminución de un tercio a la mitad, que forma la base de la escala penal del cómplice ([112]).-

Resume bien la situación Gavier cuando expresa que la agravación funciona como una regla especial de participación que deroga los principios generales de la materia (arts. 45 y 46) para someter a todos los que cooperan a la misma escala penal correspondiente al autor del delito de que se trata, sea porque están unidos con la víctima por alguno de los vínculos parentales especificados, en cuyo caso basta la mera relación parental, o porque lo hicieron aprovechándose de alguno de los casos o de las situaciones mencionadas en la segunda parte de la norma ([113]).-

Lo extraño es que se suprima esta norma, pero se hace subsistir la esencia de la misma en el Art. 91 del Anteproyecto: “El que causare un aborto será reprimido: a) Con prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años, si obrare sin consentimiento de la mujer; b) Con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años, si obrare con consentimiento de la mujer. Incurrirán en las mismas penas y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos o parteras que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo”.-

XVII-) Colofón

Se hace menester reconocer y elogiar la encomiable tarea desarrollada por los integrantes de la Comisión al encarar una reforma integral del Código Penal, lo cual a todas luces resulta absolutamente necesaria, máxime teniendo en cuenta los sucesivos “parches” que se han realizado, lo cual ha deteriorado su hermenéutica y sobre todo la proporcionalidad de las penas, entre otros ítems.-

En el caso puntual de los “Delitos contra la integridad sexual” existen algunos puntos que se han analizado someramente y que necesitan de un estudio o profundización un tanto más ajustada, debido a las razones que se han invocado en cada uno de los tipos. No se debe olvidar que todo lo tratado en este título es una materia muy sensible a la sociedad y al individuo pues se trata ni más ni menos que de la libertad e integridad sexual de la persona.-

Lo que se ha hecho es un análisis con trazos más o menos gruesos – circunstancia que admite algún error de apreciación – pero, en definitiva sirve para continuar en la búsqueda en cuanto a que los contenidos de las normas sean lo más adecuados a la realidad contemporánea.-

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[1] “Con relación a la supresión de las rúbricas de los Capítulos no nos parece un acierto, ya que la multiplicidad de materias que consideran los distintos tipos, impone la necesidad de mantener la sistematización, según los modos de ataque a la integridad sexual o en su defecto reemplazarlos por otros, pero no dejarlos innominados, lo cual se aparta del sistema del Código Penal argentino y arroja por la borda una parte del trabajo de la dogmática argentina…” (Cfme. Gavier Enrique A., “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 17); “Ese yerro fácilmente podría haber sido evitado mediante la consigna, como rúbrica de cada uno de esos capítulos, del aspecto de la integridad sexual que se protege en cada uno de ellos” (Cfme. Arocena Gustavo, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 20); “Particularmente creemos que la eliminación de todos los capítulos en que se dividía el título referido a los delitos sexuales responde a la mala técnica legislativa…” (Cfme. Edwards Carlos, “Delitos contra la libertad sexual”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 10); “Esta reforma niega la separación del título en capítulos, lo que de suyo incomoda el entendimiento a quienes hemos sido formados en una tradición que en la especie respetó el verbo de cada figura distribuyendo las acciones para una mejor y sistemática contención…” (Cfme. Parma Carlos, “Delitos contra la libertad sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, ps. 23/24); Laje Anaya Justo – Gavier Enrique, “Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición”, Ed. Lerner, Córdoba, 2000, p. 328; Antecedentes Parlamentarios (Ley 25.087). “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. La Ley, 1999, Nº 5, p. 1624 (Exposición del senador Yoma); Estrella Oscar A., “De los delitos sexuales”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 24); “Entre otras modificaciones sustanciales, la ley eliminó la división de título en capítulos” (Cfme. Donna Edgardo, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 9, nota 1); “… La ley, sólo derogó “las rúbricas de los capítulos…” corrige Reinaldi Víctor F., “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087”, Segunda edición actualizada con Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, p. 24; Figari Rubén, “Delitos de índole sexual. Doctrina Nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, ps. 24/28 entre otros.

[2] Figari Rubén (ob. cit. p. 39)

[3] Idem (ob. cit. ps. 39/46) Se analizan las posiciones de todos los autores.

[4] Carrera Eduardo R., “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087”, LL 2000-C-1059

[5] Edwards Carlos (ob. cit. p. 7)

[6] Creus Carlos, “Delitos sexuales según la ley 25.087” JA 1999-III-807/15

[7] Donna Edgardo (ob. cit. p. 12)

[8] Pandolfi Oscar, “Delitos contra la integridad sexual (Ley 25087)” Ed. La Roca, Buenos Aires, 1999, p. 21

[9] Tenca Adrián, “Delitos Sexuales”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, ps. 14 y sgtes.

[10] Parma Carlos (ob. cit. p. 20)

[11] Gavier Enrique (ob. cit. p. 18)

[12] Clemente José L. “Abuso sexuales”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 26

[13] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 36)

[14] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 28)

[15] Buompadre Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”. Segunda edición actualizada, Ed. Mave, Buenos Aires, 2003, p. 353

[16] D’Alessio Andrés “Código Penal. Comentado y anotado. Parte especial, arts. 79 a 306”, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 157

[17] Figari Rubén (ob. cit. p. 45)

[18] Latorre Latorre Virgilio “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?” en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal Procesal y Criminología”, año I, Nº II, 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, ps. 31/32, citado por Figari Rubén (ob. cit. ps. 45/46)

[19] Muñoz Conde Francisco “Derecho Penal. Parte Especial. Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, ps. 176/77

[20] Buompadre Jorge “Delitos contra la integridad sexual (un paradigma de lo que no hay que hacer). Algunas observaciones de la ley 25.087 de reformas al Código Penal” en “Revista de Ciencias Penales”, Ed. Mave, Corrientes, 1999 – 2, p. 52, citado por Figari Rubén (ob. cit. p. 25)

[21] Figari Rubén (ob. cit. p. 73)

[22] Cancio Melía al comentar las reformas al Código Penal Español refiere que con respecto a la violencia existe una línea jurisprudencial que ha afirmado que la resistencia de la víctima no es un elemento del delito, sino la violencia del autor. De este modo se rompe con posiciones anteriores de la jurisprudencia, que primeramente exigió una resistencia considerable, para pasar luego a una resistencia “razonable”, mientras que ahora se contenta con la constatación de la voluntad contraria de la víctima “Lo verdaderamente importante en la violación, desde el punto de vista jurídico, es saber de intencionalidad decidida del violador, es saber de los medios empleados en su ataque físico o moral. Porque en cuanto a la resistencia que el sujeto pasivo por su parte ofrece, ya se ha abandonado la antigua doctrina que exigía fuera ésta trascendente, casi heroica, estimándose suficiente una resistencia seria, más tarde definida como razonable, cuando no incluso se llega a prescindir por completo de las características de una actitud defensiva que, sin otra eficacia jurídica, sólo puede hacer peligrar incluso la vida misma” (S.T.S. 16/5/1995 [Ar 4488]) “La resistencia a la víctima no es un elemento del tipo de la violación” (S.T.S. 27/2/95 [Ar 5344]). Por ende con independencia de los problemas de prueba que produce el hecho de que estas infracciones en muchos casos el único elemento incriminador es el testimonio de la propia víctima, quedan superados tiempos en los que se convertía en objeto fundamental del debate probatorio las lesiones que hubiera producido el sujeto activo al pasivo para demostrar que hubo resistencia: “El hecho de que el acusado no emplease fuerza contra ella – la víctima – de forma que le causara lesiones visibles no – es un elemento – que cuestione su resistencia ante el agresor (S.T.S. 22/2/1995 [Ar 1312]) (Cfme. Cancio Melía Manuel “Los delitos de agresiones sexuales, abusos sexuales y acoso sexual en el nuevo Código Penal español” en “Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal”, Año IV, Nº 8 A, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 198/99)

[23] Figari Rubén (ob. cit. p. 88); Donna Edgardo (ob. cit. p. 29), En contra Reinaldi Víctor, para quien el empleo de estos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, imitar o corregir los conceptos siendo forzoso diferenciarlos (Cfme. Reinaldi Víctor, ob. cit. p. 73)

[24] Enfermedad, inconsciencia, sorpresa. (Cfme. Cafferata Nores, “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual”, LL 2000-C-251)

[25] Código Penal Alemán (§ 177); Código Penal de Bolivia (Art. 308); Código Penal de Brasil (Art. 213); Código Penal de Colombia (art. 205);Código Penal de Chile (Art. 361); Código Penal de Costa Rica (Art. 156); Código Penal de Cuba (Art. 298); Código Penal de Ecuador (Art. 512); Código Penal de España (Art. 182.1); Código Penal de El Salvador (Art. 158); Código Penal de Honduras (Art. 140); Código Penal de Nicaragua (Art. 195); Código Penal de Panamá (Art. 216); Código Penal de Venezuela (Art. 375)

[26] Figari Rubén (ob. cit. p. 129)

[27] Donna Edgardo (ob. cit. ps. 60/61); Gavier Enrique (ob. cit. p. 31); Edwards Carlos (ob. cit. p. 33); Laje Anaya Justo – Gavier Enrique (ob. cit. ps. 343/345); Soler Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 285, nota 14; Figari Rubén (ob. cit. p. 164); Breglia Arias Omar “Código Penal Comentado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 216

[28] Buompadre Jorge (ob. cit. ps. 397/399); Reinaldi Víctor (ob. cit. ps. 104/107); Clemente José (ob. cit. ps. 100/101); Tenca Adrián (ob. cit. p. 94); Parma Carlos (ob. cit. p. 76); Breglia Arias Omar – Gauna Omar, “Código Penal y Leyes Complementarias. Comentado y concordado”, t. I, Ed Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 907; Fontán Balestra Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 87; Arocena Gustavo (ob. cit. p. 59); Achával Alfredo, “Las modificaciones al Art. 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087. “Delitos contra la integridad sexual””, JA 1999-III-1025; Pandolfi Oscar (ob. cit. p. 81); D’Alessio Andrés (ob. cit. p. 172)

[29] Tolerar (del latín tolerare) tr. Sufrir, soportar con paciencia – disimular algo que no es lícito, sin dar consentimiento – aguantar.

[30] Relación (del latín relatio – onis). Acción y efecto de referir o referirse. 1º y 2º acepción – correspondencia, conexión entre dos cosas – correspondencia, conexión, comunicación, trato de una persona con otra.-

[31] Por la tesis restrictiva y con anterioridad a la reforma producida por la ley 25.087 se inscribía con el abuso deshonesto a Núñez Ricardo (ob. cit. p. 249); Creus Carlos (ob. cit. p. 188) quien con posterioridad a dicha reforma se inclinaba por el abuso sexual gravemente ultrajante (Idem. “Delitos sexuales…”, ob. cit. 809); Laje Anaya Justo – Gavier Enrique (ob. cit. p. 349); Gavier Enrique (ob. cit. ps. 32/33); Buompadre Jorge (ob. cit. p. 396); Edwards Carlos (ob. cit. ps. 29/30); Donna Edgardo (ob. cit. p. 59); Pandolfi Oscar (ob. cit. p. 45); Tenca Adrián (ob. cit. ps. 85 y sgtes); Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. p. 903); Breglia Arias Omar (ob. cit. p. 213). Por la tesis amplia y con anterioridad a la ley 25.087 se inscribían Ure Ernesto; “Los delitos de violación y estupro”, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1952, p. 17; Garona José I., “Violación, estupro y abuso deshonesto”, Ed, Lerner, Córdoba, 1971, p. 32; Moras Mom Jorge, “Los delitos de violación y estupro”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, p. 23; Vázquez Iruzubieta Carlos, “Código Penal comentado”, t. II, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970, p. 277; Tieghi Osvaldo, “Delitos sexuales”,t. I, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1983, p. 347; Goldsztern Noemí, “Manual de derecho penal”, dirigida pro Ricardo Levene (h), Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1978, p. 185; Chiappini Julio, “Cuestiones de derecho penal”, Ed. Librería editora platense, SRL, Buenos Aires, 1982, p. 68; Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 64) y “Delitos sexuales”, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1953, p. 63; Peco José; “El delito de violación”, LL 5-42; Manigot Marcelo, “El Código Penal anotado y comentado”, t. I Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 369; Pagano José L. (h) y Rodríguez Prongone Carlos, “Manual de derecho penal”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, p. 41; Soler Sebastián, “Derecho penal argentino”, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 305; Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto, “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”, t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 315. Se agregan con posterioridad a la reforma Reinaldi Víctor (ob. cit. ps. 96/104); Villada Jorge L. (ob. cit. p. 64); Parma Carlos (ob. cit. ps. 74/76); Achával Alfredo (ob. cit. p. 1025); Arocena Gustavo (ob. cit. p. 72); Figari Rubén (ob. cit. ps. 146/152), Estrella Oscar (ob. cit. p. 103); D’Alessio Andrés (ob. cit. p. 176)

[32] “Respecto de la cuestión de qué es “objeto” en el sentido del tipo, habrá que esperar de la jurisprudencia alguna concreción ulterior que vaya más allá que la definición ofrecida respecto de la regulación anterior por la Fiscalía General del Estado en su circular nº 2/1990 (relativa a la aplicación de la Reforma de la LO 3/1989) en el sentido de que por objetos habrá que entender “cosas inanes, excluyendo penetraciones de órganos”. Pues parece claro que no debería dar lugar a la aplicación de este tipo la introducción de cualquier objeto so pena de caer en incoherencias valorativas evidentes de incluir “naderías” en este tipo. En este sentido, Orts Berenguer ha propuesto delimitar la noción del objeto en el sentido del precepto como “ … aquél que reúne condiciones para, en alguna medida, ser apto para un ejercicio de sexualidad, y no aquél que sólo merezca ser tomado como instrumento de una agresión física…”” (Cfme. Cancio Meliá Manuel (ob. cit. p. 206))

[33] Cancio Meliá, al comentar la reforma al C.P. español, señala que: “…Partiendo de que el “acceso carnal” comporta siempre la penetración del órgano sexual masculino, y teniendo en cuenta que el tipo incorpora como conductas agravadas sólo modalidades invasivas, parece que los mejores argumentos están de parte del sector doctrinal que sostiene una posición restrictiva: no es lo mismo ser invadido, con violencia, con intimidación que ser obligado a invadir a otro. De este modo, la mujer sólo podría ser sujeto activo del delito en la modalidad de introducción de objetos…” (Cfme. Cancio Meliá Manuel (ob. cit. ps. 204/205)

[34] Antecedentes Parlamentarios, p. 1615

[35] Se inclinan por esta posición Soler Sebastián (ob. cit. p. 289); Núñez Ricardo (ob. cit. p. 269); Creus Carlos (ob. cit. p. 204); Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 93); Gavier Enrique (ob. cit. p. 46); Clemente José L. (ob. cit. p. 60); Tenca Adrián (ob. cit. p. 103); Villada Jorge L, (ob. cit. p. 70); Edwards Carlos (ob. cit. p. 39); Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. p. 915); Laje Anaya Justo – Gavier Enrique (ob. cit. p. 360); Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob. cit. p. 356); Arocena Gustavo (ob. cit. p. 83); Figari Rubén (ob. cit. p. 197); Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 120); D’Alessio Andrés (ob. cit. p. 180). En el sentido restrictivo se enrolan Gómez Eusebio, “Tratado de derecho penal”, t. III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1965, p. 113; Oderigo Mario A., “Código penal anotado”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965, nota 501; Moras Mom Jorge (ob. cit. p. 88) y Buompadre Jorge (ob. cit. p. 377).

[36] Art. 351 del C.C. Se llama línea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes.

[37] Art. 352 del C.C. En la línea ascendente…, hay tantos grados como generaciones. En la línea ascendente, el padre está en primer grado, el abuelo en segundo, y el bisabuelo en tercero, etc.

[38] Art. 363 del C.C. La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante.

[39] Art. 377 del C.C. La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.

[40] Art. 468 del C.C. Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes.

[41] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 382); Reinaldi entiende que no debe tratarse de vinculaciones puramente ocasionales (ob. cit. p. 123); Arocena Gustavo (ob. cit. p. 87); Clemente José (ob. cit. p. 71); Tenca Adrián (ob. cit. p. 105); Creus Carlos (ob. cit. p. 202); Núñez Ricardo (ob. cit. p. 275); Gavier Enrique (ob. cit. p. 52); Figari Rubén (ob. cit. ps. 218/219); D’Alessio Andrés (ob. cit. p. 182)

[42] Figari Rubén (ob. cit. ps. 219/ 220)

[43] Figari Rubén (ob. cit. p. 229)

[44] Donna Edgardo (ob. cit. p. 90)

[45] Lo que se relaciona con el cumplimiento de algún acto propio de su competencia, aunque no debe ligarse ello con cuestiones relativas a horarios, turnos o jurisdicciones, sino a la situación de preeminencia derivada del cargo que detenta, que el autor aprovecha y al ejercicio de potestades que son propias de ese cargo (Cfme. D’Alessio Andrés (ob. cit. p. 184) citando jurisprudencia del T. Oral Crim. Nº 6, causa Nº 1659 “Romero Otero Ariel” 2003/10/16)

[46] Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. p. 917)

[47] Figari Rubén (ob. cit. ps. 230/231)

[48] Pandolfi Oscar (ob. cit. ps. 65/65); Parma Carlos (ob. cit. p. 89); Al contagio venéreo se lo encuadraba en la agravante de un “grave daño en la salud” atento a no haber una figura calificada que aprehendiera esta conducta (Edwards Carlos, ob. cit. p. 46)

[49] “Será reprimido con prisión de dos (2) a ocho (8) años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”

[50] Figari Rubén (ob. cit. p. 223); Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. p. 426); Arocena Gustavo (ob. cit. p. 94); Tenca Adrián (ob. cit. p. 111)

[51] Figari Rubén (ob. cit. p. 231)

[52] Tenca Adrián (ob. cit. p.113)

[53] Por ejemplo, el Código Penal alemán habla de “Abuso sexual y de acciones sexuales” (§ 174); el Código Penal de Bolivia se refiere a “actos libidinosos no constitutivos del acceso carnal” (Art. 312); el Código Penal de Brasil utiliza un texto similar al anterior – “ato libidinoso diverso da conjunção carnal” (Art. 214) y lo llama “atentado violento ao pudor”; el Código penal de Colombia se refiere a un “acto sexual diverso al acceso carnal” (Art. 206); el Código Penal de Chile tiene idéntica redacción – “acción sexual distinta del acceso carnal” (Art. 366) –; el Código Penal de Costa Rica nos habla en forma genérica de “actos con fines sexuales” (Art. 161); el Código Penal de Cuba los titula como “Abusos Lascivos” y pune al que “abuse lascivamente” (Art. 300. 1); el Código Penal de Ecuador lo menciona como “acto impúdico” (Art. 505); el Código Penal de El Salvador habla de “agresión sexual” (Art. 160); el Código Penal español tiene un Capítulo I dedicado a “Las agresiones sexuales” de acuerdo a la ley orgánica 11/1999 y un Capítulo II referido a “Los abusos sexuales”; el Código Penal de Francia define una agresión sexual como “cualquier atentado sexual” (Art. 222-22); el Código Penal de Guatemala conserva la antigua denominación de nuestro derogado Art. 127, “abuso deshonesto”(Art. 179); el Código Penal de Honduras los denomina “actos de lujuria” (Art. 141), el Código Penal de Nicaragua “actos lascivos, o lúbricos” (Art. 200); el Código Penal de México en el capítulo II alude al “Abuso sexual” y más precisamente en la norma correspondiente “acto sexual” (Art. 176), el Código Penal de Panamá rotula al tipo como “actos libidinosos” (Art. 220); el Código Penal de Paraguay en su respectiva norma habla de “coacción sexual” y “actos sexuales” (Art. 128.- 1º); el Código Penal de Perú diferencia violación sexual de otro “acto sexual u otro análogo” (Art. 170); el Código Penal de Puerto Rico reitera el nomen juris de otras legislaciones como “actos lascivos” (Art. 144); el Código Penal de Uruguay impone la fórmula (Atentado violento al pudor) “actos obscenos, diversos de la conjunción carnal” (Art. 273); el Código Penal de Venezuela también usa el término “actos lascivos” (Art. 377) y el Código Penal Italiano Atti di libidine violenti “atti di libidine diversi dalla congiunzione carnale” (Art. 521), entre otros.-

[54] Figari Rubén (ob. cit. ps. 54/62). Ver asimismo la opinión de los diversos autores citados en la obra.

[55] Se especifica que es la violencia o intimidación la que ha de ser particularmente degradante o vejatoria con lo que el legislador persigue la finalidad de delimitar con mayor exactitud el contenido de la conducta descripta, especialmente al utilizar la palabra “particularmente” (Cfme. Cancio Meliá Manuel, ob. cit. p. 207)

[56] Tenca Adrián (ob. cit. p. 57)

[57] Figari Rubén (ob. cit. ps. 111/112)

[58] Antecedentes Parlamentarios…. p. 1614/15

[59] Gavier Enrique (ob. cit. p. 29)

[60] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 66) Primera edición.

[61] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 389)

[62] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 88)

[63] Figari Rubén (ob. cit. p. 119)

[64] Gavier Enrique (ob. cit. p. 29)

[65] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 412)

[66] Reinaldi Víctor (ob.. cit. p. 156)

[67] Creus Carlos, Derecho Penal. Parte especial”, t. I, Sexta edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 187

[68] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 154)

[69] Figari Rubén (ob. cit. p. 289)

[70] Antecedentes Parlamentarios, ps. 16/17.

[71] Figari Rubén (ob. cit. ps. 374/375) con cita de Vázquez Rossi Jorge, “Lo obsceno”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 128

[72] Sobre este particular vid. in extenso Riquert Fabián L., “Exhibiciones obscenas”, Ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2003; López Casariego Julio, “Exhibiciones obscenas en la vía pública”, LL 2000-F-554

[73] Muñoz Conde Francisco (ob. cit. p. 204)

[74] Núñez Ricardo (ob. cit. p. 343)

[75] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 174)

[76] Riquert Fabián (ob. cit. p. 150)

[77] Muñoz Conde Francisco (ob. cit. p. 202)

[78] Carrara Francesco “Programa del curso de derecho criminal” t. IV, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945 parágrafo 1684

[79] Núñez Ricardo (ob. cit. p. 319)

[80] Soler Sebastián (ob. cit. p. 333)

[81] Creus Carlos (ob. cit. p. 250)

[82] Donna Edgardo (ob. cit. p. 184)

[83]  Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 280) quien estima que el delito agravado del Art. 130 párrafo 3º, ataca el derecho a la libertad de los menores de trece años y a su intangibilidad sexual y el párrafo 2º de ese mismo artículo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de dieciséis años.

[84] Tenca Adrián (ob. cit. p. 206)

[85] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 164); Edwards Carlos (ob. cit. p. 90); Gavier Enrique (ob. cit. p. 97) y Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto (ob. cit. p. 444)

[86] Breglia Arias Omar – Gauna Omar (ob. cit. p. 971)

[87] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 461)

[88] Figari Rubén (ob. cit. ps. 404/405)

[89] Tenca Adrián (ob. cit. p. 211/12)

[90] Laje Anaya Justo, “La bendición judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante artículo 132 del Código Penal”, en “Estudios de Derecho Penal”, t. I, Ed. Lerner, Córdoba 2001, p. 551; Clemente José (ob. cit. p. 155); Donna Edgardo (ob. cit. p. 202)

[91] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 187) citando a Travallini de Azcona Mónica “Las desaveniencias de un avenimiento – a propósito del nuevo art. 132 del C.P.”, p. 296, en Pensamiento Penal y Criminológico, Año II, N° 2, Mediterránea, Córdoba, 2001. “Concluir que la libertad se excluye sólo por amenazas, error, ignorancia o incapacidad derivada de la menor edad o de la insuficiencia mental importa desestimar los paradigmas de la reforma en la que se amplía los nuevos factores que anulan el libre consentimiento más allá de la fuerza y la intimidación, incluyendo los supuestos de coacción, engaño, abuso de poder, aún cuando fuera en el marco de relaciones conyugales o de concubinato, e incorporando otras relaciones de autoridad y jerarquía que esfuercen el libre consentimiento. Por un imperativo hermenéutico, si ello es válido para tipificar las conductas atentatorias de la integridad sexual, desde ya que debe ser sopesado en los mecanismos que tienden a despenalizar idéntica criminalidad, puesto que lo contrario equivaldría a aceptar que una norma (la ley 25.087) diferencia conceptos cuando expresamente no lo hace, ni exhibe razón para hacerlo”

[92] Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 553)

[93] Creus Carlos (ob. cit. p. 812)

[94] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 299)

[95] Pandolfi Oscar (ob. cit. p. 128)

[96] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 189)

[97] Breglia Arias – Gauna (ob. cit. p. 979)

[98] Laje Anaya Justo (ob. cit. p. 548)

[99] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 468)

[100] “… El considerar como condición necesaria que el avenimiento de la víctima haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y libremente expresado soslayan la potencial desigualdad entre víctima e imputado, neutraliza cualquier exageración de sus pretensiones y restan posibilidad de privatización del derecho, acentuando la participación estatal en la solución del conflicto. Asimismo, elimina cualquier posible actuación abusiva del imputado. Creemos que de este modo, se satisface la pretensión punitiva del estado, como así también se toma en cuenta el reclamo de la víctima de que se atiendan sus intereses, recurriendo a una alternativa legítima cual es la de participar, decidiendo el conflicto de acuerdo a los puntos de vista de los protagonistas …” Antecedentes Parlamentarios, p. 1617

[101] Parma Carlos (ob. cit. p. 42)

[102] “… Los Jueces pueden asesorarse por expertos en la materia o por personas de confianza de las partes…” Antecedentes Parlamentarios p. 1617

[103] Parma Carlos (ob. cit. p. 42), Buompadre Jorge (ob. cit. p. 468)

[104] Figari Rubén (ob. cit. ps. 433/434)

[105] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 301)

[106] Gavier Enrique (ob. cit. p. 109)

[107] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 467), Parma Carlos (ob. cit. p. 43), Donna Edgardo (ob. cit. p. 195) aunque la eximición la asimila al perdón, Breglia Arias – Gauna (ob. cit. p. 978)

[108] Figari Rubén (ob. cit. p. 436)

[109] Creus Carlos (ob. cit. p. 263)

[110] Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 398/99)

[111] Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 209), Clemente José (ob. cit. p. 160). “La equiparación comprende todas las formas de participación secundaria, porque la cooperación no está tomada en el sentido restringido del art. 46 sino, como sucede en el art. 47, con el significado de intervención en el delito de otro en cualquiera de las formas de participación secundaria, especificadas por la ley” Nuñez Ricardo (ob. cit. “Manual …” p. 128)

[112] Soler Sebastián (ob. cit. p. 341)

[113] Gavier Enrique (ob. cit. p. 107). “En definitiva, en los delitos contra la integridad sexual no existían diferencias punitivas entre la participación primaria y la secundaria, para aquéllos que cumplían con los requisitos del tipo objetivo. El art. 86 establece una excepción similar” Tenca Adrián (ob. cit. p. 225)

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por Rubén E. Figari

La Cámara Penal en lo Correccional y Contravencional de la Segunda Circunscripción Judicial de la ciudad de Villa Mercedes (San Luis) ([1]) resolvió por mayoría condenar a M. A. M. como partícipe secundaria (art. 46 1º parte del C. P.) y a J. R. D., M. R. A. S. de G. y A. M. G. Como autores penalmente responsables del delito de falsedad ideológica (art. 293 en función del art.  292, 2º párrafo del C. P.). En tanto que el voto minoritario condena M. A. M. y J. R. D. como coautores del delito de supresión y alteración de estado civil de las personas (art. 139 inc. 2º del C. P.) y a M. R. A. S. de G. y A. M. G. Como coautoras en grado de partícipes secundarias (art. 46 1º parte del C. P.) del anterior delito.-

De acuerdo a los hechos M. A. M. toma contacto con una menor recién nacida por mediación de la coimputada G.,  y juntamente con su esposo J. R. D. la inscriben en el Registro Civil como hija de ambos cónyuges con el nombre de M. F. D. y a su vez M. R. A. S. de G.  y A. M. G.  actuaron como testigos en el acto documental de nacimiento.-

Entiendo que la decisión tomada por la mayoría es errónea, en cambio el voto minoritario se acerca más a lo que se expone a continuación.-

Antes de la reforma parcial operada por la ley 24.410 el nomen juris del capítulo II del título IV “Delitos contra el estado civil”, hablaba de la “Supresión y suposición del estado civil”, pero a partir de la comentada norma se le agrega a la rúbrica “y de la identidad” con lo que se ha querido determinar que la identidad ha dejado de ser un simple dato del estado civil para pasar a ser un derecho con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C. N.).-

Se entiende que toda persona tiene derecho a que se respete su primaria identidad, a que se la mantenga inalterable durante su vida, sin que circunstancias externas contribuyan a su manipulación. La identidad de una persona forma parte de su propia integridad como ser humano y ya no se trata de un simple aspecto del estado civil, sino que se equipara a él en una misma categoría axiológica, adquiriendo plena autonomía conceptual y jurídica al erigirse como bien jurídico fundamental ([2]).-

El tipo descrito por el art. 139 inc. 2º del C. P. ha sustituido el elemento estado civil por identidad: en la legislación argentina se trata de un bien jurídico tutelado o protegido, distinto al estado civil, constitutivo de la identidad en un sentido omnicomprensivo, incluyendo el estado civil. El objeto de protección abarca no sólo el estado civil, sino también la nacionalidad, el nombre y el derecho del niño a conocer a sus padres, de modo que la norma tiene como objeto defender la identidad del menor que es negado cuando se anota como hijo propio a un niño ajeno o se falsea dolosamente su identidad no mediando procedimiento de adopción o entrega del niño con participación del juez de menores por la forma legal pertinente.-

NÚÑEZ distingue el bien jurídico protegido en cuanto al estado civil, su posesión por las personas, de su registro público. En el capítulo referido a la supresión y suposición del estado civil y de la identidad se atiende específicamente a esta cuestión, en tanto, en lo concerniente al registro queda reservado para el capítulo de falsificación de documentos. Por consiguiente, hay que tener en cuenta que la falsedad documental se da a los efectos de cambiar o alterar el estado civil de las personas. “A veces, cuando el acusado ha recurrido a falsedades documentales para cometer la alteración del estado civil, al decidir sobre la existencia del delito, ambos – tribunales y autores – reducen toda la consideración al aspecto documental, sin advertir que éste es sólo un medio para alterar la situación real de la posesión del estado civil por parte de la víctima, la cual debe ser lo alterado. Pero la propia fórmula legal (“por un acto cualquiera” (art. 138) u “otro cualquiera” (art. 139 inc. 2º)) – actualmente ambas normas emplean la frase “por un acto cualquiera” – ya señala que no sólo se puede atentar contra el estado civil, por el delito documental. La falsificación del registro del estado civil o de otro instrumento de identidad únicamente es un medio para cometer el delito contra el estado civil. Este puede existir sin la falsedad documental (p. ej.: supresión de las circunstancias reales que refieren  el estado registrado a su titular), y puede no existir a pesar de ello (p. ej: cuando el falsificador del registro no disimula las circunstancias reales que señalan la posesión del estado registrado”. Considera que se puede recurrir a un atentado contra la libertad del ofendido o contra la fe pública y en estos casos los delitos concurren materialmente, porque esos medios constituyen un hecho distinto e independiente del hecho constitutivo del delito contra el estado civil: una cosa es la que el autor hace privando de la libertad o alterando las actas del Registro Civil, y otra cuando, por otras acciones concurrentes, logra afectar el estado civil de la víctima, pues ninguno de los delitos utilizados como medio es suficiente por sí para lograr este resultado ([3]).-

SOLER sostiene que cuando se hacen falsas declaraciones sobre el hecho que el acta tiende a probar, se comete falsedad ideológica en documento público, delito más gravemente castigado. En estos casos se puede decir que el delito se agota en la consumación de otro de mayor entidad. En los códigos en los cuales el delito de alteración del estado civil es más grave que la falsedad común, es de aplicación la figura más grave, en concurso ideal, porque justamente la falsedad, para serlo, debe consistir en la alteración de lo que el documento debe probar, es decir, el estado civil. Entiende el mentado jurista que no es posible aplicar entre nosotros la misma regla ([4]). Es indudablemente un error de la ley establecer una pena menor que la del art. 293 en esta figura. Pero no es posible desconocer el carácter específico del art. 138 con relación al art. 293, con respecto al cual, en consecuencia, viene a constituir una figura privilegiada ([5]). Es decir, que por ese principio de especialidad de concurso de leyes, las figuras del capítulo en cuestión absorben las falsedades documentales ([6]).-

En el caso, el hecho no cae efectivamente bajo más de una sanción penal – en cuyo caso debería regirse por el art. 54 y aplicarse al caso el tipo que fijare pena mayor – sino sólo bajo una de ellas, la que resulta aplicable aunque fijare pena menor que la del tipo desplazado. Es precisamente esta última posibilidad de aplicar el tipo de pena menor lo que torna necesaria la figura del concurso aparente de leyes, de lo contrario si se aplica la norma del art. 54, algunos tipos delictivos no resultarían nunca aplicables, circunstancia que contradiría su ratio legis por estar manifiestamente destinados a regular las específicas conductas por ellos descritas como prohibidas bajo amenaza de pena. Además, cabe acotar que tal desplazamiento puede fundarse en distintas motivaciones procedentes de las mismas consideraciones de las tipicidades ([7]).-

Por la solución del concurso ideal se expide FONTÁN BALESTRA ya que entiende que el concurso aparente de leyes resulta difícil de aceptar aunque reconoce que aparece más justo. “Decimos que es difícil de aceptar, porque no se dan en el caso las características propias de tal forma de concurrencia, ya que es posible cometer falsedad ideológica en documento público, sin alterar el estado civil de nadie, y viceversa. Es decir, que ambas disposiciones no se rechazan entre sí. La aplicación de la pena más grave, cuando el hecho se ha cometido alterando o destruyendo las actas del Registro Civil y concurriendo el propósito de causar perjuicio – circunstancia esta última que ha sido eliminada por la ley 24.410 –, puede encontrar explicación en la circunstancia de que el autor se ha valido de un medio que supone otra trasgresión a la ley penal y por ello su conducta es merecedora de mayor reproche” ([8]).-

Entiendo que las consideraciones de la mayoría en el plenario “Wainer” ([9]) en cuanto a que la acción de hacer insertar en la partida de nacimiento declaraciones falsas tendientes a hacer aparecer como propio un hijo ajeno, cuando no existió el propósito específico de causar perjuicio, se encuadró en los términos del art. 293, ya no tiene sustento debido a que en virtud de la reforma aludida, se ha eliminado tal propósito ([10]).-

En consecuencia, toman relevancia las consideraciones del voto minoritario pronunciándose por la existencia de la relación de especialidad, en virtud de que la falsedad constituye “un medio cualquiera” de los que los arts. 138 y 139 del C. P. mencionan como referencia a los delitos allí reprimidos (Voto de los Dres. Pena, Rassó, Argibay Molina, Millán, Romero Victorica y Amallo), la pauta de ello la da el voto del Dr. Ure al afirmar que no podía dar una contestación categórica afirmativa o negativa porque ella dependerá de la comprobación de la existencia o inexistencia de la posibilidad de perjuicio que requiere el art. 293, investigación que debe efectuarse en cada caso particular.-

El texto anterior a la reforma del art. 139 inc. 2º punía al que hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de diez años por medio de exposición, ocultamiento o de otro acto cualquiera.-

Esta figura de la “exposición” devenía del Código Tejedor y dejó de ser mencionada como tal en el proyecto de 1891, lo cual no trajo aparejada su punibilidad sino que se trató de eludir la casuística del Código de 1886 para incluirla en la expresión “por un acto cualquiera”. El proyecto de 1906 reedita la exposición como forma agravada de la supresión o alteración del estado civil del menor de diez años, cosa que queda establecida de esa manera en el Código de 1921.-

La reforma introducida por la ley 24.410 elimina la exposición y simplemente hace alusión a un “acto cualquiera” que hiciere incierto, alterare o suprimiere “la identidad” de un menor de diez años, mantiene el ocultamiento y agrega la retención.-

Antes de la reforma se consideraba que el inc. 2º del art. 139 era un agravante de la figura base del art. 138. Pero actualmente ya no acontece lo mismo porque se trata de un bien jurídico que excede a la simple cuestión del estado civil, ya que hace a la identidad de la persona, más precisamente a la del menor de diez años ([11]). En contra MOLINARIO ([12]).-

La acción típica de hacer “incierto” – dudoso o pasible de indeterminación – “alterar” – atribuir un estado diferente al que le corresponde al sujeto pasivo – “suprimir” – tornar imposible establecer la identidad –  se satisface con cualquier acto idóneo que produzca en definitiva el resultado típico, el más común, es la falsedad documental de instrumentos que tiendan a probar el estado civil de una persona.-

Trasladados todos estos conceptos anteriormente expuestos al fallo que se comenta, se advierte que en el voto mayoritario se condena a los acusados a la pena de tres años de prisión, accesorias legales y costas procesales como autores del delito de falsedad ideológica (art. 293 del C. P. en función del art. 292, 2º párrafo del mismo cuerpo legal) incluso en los fundamentos se hace mención del plenario “Wainer”, circunstancia ésta que ut- supra se criticó por su falta de adecuación a la normativa actual, de conformidad a los cambios introducidos por la ley 24.410.-

En tanto que, el voto minoritario adecua el factum a la figura del art. 139 inc. 2º del C. P. (supresión y alteración del estado civil de las personas) – en realidad sería supresión y alteración de la identidad de menores – inclinándose por la tesis de la absorción de la falsificación del documento público como medio para lograr el delito principal y consecuentemente del concurso aparente de leyes. Lo cual no sería criticable dado que en ese aspecto sigue los lineamientos de SOLER, MOLINARIO y MARRA, citados más arriba.-

Mi criterio se aviene a la hipótesis del concurso ideal, pues en este caso ambos tipos penales no se excluyen entre sí, más bien se superponen parcialmente respecto de un hecho delictuoso único, entrecruzando sus campos de aplicación y se produce sobre un tramo de conducta que sirve simultáneamente a la integración de más de una figura penal, que éstas inexorablemente deben compartir. “El concurso ideal requiere siempre una acción única, en la que convergen tipos penales. Ello supone que haya una identidad de acción, es decir, que la acción sea única, pero para ello, debe entenderse que lo es la que permanece idéntica en su aspecto objetivo, quedando claro que la mera coincidencia de finalidad u objetivo no es suficiente, como sucede en todo caso en que sea menester decidir sobre la unidad de acción”. Esta identidad objetiva de acción puede ser total o parcial y las lesiones jurídicas que se operan en el concurso ideal no necesariamente deben provenir de tipos que cubran la misma conducta en su totalidad, bastando con la identidad parcial de las acciones ejecutivas en el tipo objetivo de las leyes penales concurrentes ([13]).-

Desde luego, que aquí no es el lugar para analizar en forma profunda las diferentes teorías sobre el concurso ideal, simplemente se ha hecho una mención de la cuestión en forma genérica, o al menos de lo que en términos generales se entiende por el concurso ideal ([14]).-

Asimismo, se dejan fuera de análisis los grados de participaciones adjudicadas a los otros coimplicados en la causa, pues considero que escapa al comentario nuclear del fallo.-


[1] C. Penal Correc. y Contrav. de V. Mercedes (San Luis) 17/04/01 “Dominguez Justo Raúl, Martínez María Aida – Alteración de la identidad de un menor de diez años y falsedad ideológica en concurso ideal. Stravaracci de Garraza, Margarita Alicia; Garraza Adriana Marisa – Facilitación de la alteración de la identidad de un menor de diez años y falsedad ideológica en concurso ideal”.

[2] BUOMPADRE, Jorge “Derecho Penal Parte Especial” t. 1, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000, p. 478.

[3] NÚÑEZ, Ricardo “Tratado de derecho penal” T. III Vol. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1988, p. 423 y sgtes.; LAJE ANAYA, Justo “Delitos contra la familia”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1997, p. 100; BUOMPADRE  Jorge (ob. cit., p. 487).

[4] La cursiva me pertenece ya que en la nota 27 aclara que en la anterior edición entendía lo contrario, esto es, se pronunciaba por la existencia de un concurso ideal (1º Ed., t. III, p. 440).

[5] SOLER, Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 365.

[6] MOLINARIO, Alfredo actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Eduardo “Los delitos”, t. I. Ed. TEA, Buenos Aires, 1996 p. 535; MARRA, Carlos “¿Es delito la alteración altruista del estado civil?”, LL 16 – 1010.

[7] CARAMUTI, Carlos  “Concurso de delitos”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 181/182.

[8] FONTÁN BALESTRA, Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 247; CREUS, Carlos “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 281; BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA, Omar “Código penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. I,, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 1002; D’ALESSIO, Andrés (Director); DIVITO, Mauro (Coordinador), “Código Penal. Comentado y anotado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 232; ESTRELLA Oscar y GODOY LEMOS, Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular. Análisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada”, t. HI, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 505.

[9] C. Crim. Capital Federal, “Wainer Sara y otros”, JA 1966 – IV – 383.

[10] La CSJN ha entendido que el delito de supresión de estado civil (art. 139 inc. 2º del C. P.) es distinguible del cometido al lograr la expedición de documentos de identidad falsos (Fallos: 314: 1321) lo que implicaría que se trataría de un concurso real; pero concurre en forma ideal con la falsificación de los certificados de nacimiento que dan cuenta de una relación parental inexistente (Fallos:314:1321).

[11] CREUS Carlos, (ob. cit., p. 289) Ed. 1999.

[12] MOLINARIO Alfredo, (ob. cit., p. 536/537).

[13] ZAFFARONI, Eugenio “Tratado de Derecho Penal. Parte General” t. IV , Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 555/556.

[14] Teoría subjetiva; teoría de CARRARA (de medio a fin); teoría de la unidad de acción; teoría de la unidad de culpabilidad; teoría de la unidad de hecho (unidad de resultado); teoría de la inseparabilidad de las lesiones jurídicas; teoría de la unidad de situación lesiva o de peligro; variaciones de la teoría de la unidad de acción (concepto natural de acción o de acción en sentido natural, teoría de la unidad de factores final y normativo, teoría de la preponderancia del factor final); teoría normativa de PESSOA; unidad de conducta, superposición total o parcial de acciones concretas en su encuadre múltiple. (Un análisis completo en CARAMUTI, Carlos ob. cit., p. 58 y stes.)

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  Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.                                                                                                    

 Por Rubén E. Figari 

   A partir de la sanción de la ley 24.454 (08/02/1995 B. O. 07/03/1995 – ADLA 1995 – B, 1533) y de acuerdo a su art. 2 se introduce una importante modificación en el art. 181 inc. 1º quedando redactado de la siguiente forma: “El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes”.-

Sin duda alguna, en la realidad se restablece una descripción del tipo que contenía la ley de facto 17.567 y más concretamente la 21.338, sólo se le agrega el plural en las palabras “engaño” y “abuso de confianza”. Considero que esto no debe traer consecuencias conflictivas de interpretación en cuanto a si es necesario en la ejecución de esas acciones su reiteratividad. Los términos “engaños” y “abusos de confianza” implementados por el legislador no han pretendido exigir la reiteración en la utilización de los mismos, sino que constituyen un implícito reconocimiento de la pluralidad de formas y/o circunstancias en que aquéllos puedan presentarse y resultar modos comisivos del injusto.-

En cuanto a la violencia se deben reeditar los conceptos doctrinales tradicionales sobre el particular, entendiendo que ella se da cuando la ocupación del inmueble es adquirida o mantenida por las vías de hecho, acompañadas de violencia material o moral (art. 2365 del C.C). La violencia funciona como un medio eficazmente utilizado por el autor para ocupar el inmueble o para mantenerse en su ocupación. Puede recaer sobre las personas o cosas. Cuando el objeto material es una persona, la energía puede ser ejercida sobre ella o dirigida hacia ella para vencer su resistencia a la ocupación del inmueble. Cuando la violencia material tiene por objeto una cosa, se traduce en el ejercicio de una fuerza sobre ella para vencer la resistencia que opone a la ocupación del inmueble. Así, constituye violencias cambiar la cerradura, o su combinación, echar un pestillo por la parte interior de la puerta o clausurarla con candado y cerrarla. El derecho de dominio y sus inherencias, se conserva aún cuando no haya ocupación constante y permanente de la cosa de modo material. La ley civil no exige un mantenimiento a raja tabla de la posesión o la tenencia material. Por ello si la casa ocupada se hallaba cerrada con un candado puesto en su puerta de acceso, ello es elocuente indicador de que no había voluntad del propietario de renunciamientos, de derechos suficientes, para que se repute que el dueño consintió en que la finca fuera ocupada por un tercero.-

Las amenazas se refieren a cualquier acto por el cual un individuo sin motivo legítimo y sin pasar – por los medios o por el fin – a otro delito, afirma deliberadamente que quiere causarle a otra persona algún mal futuro. Las amenazas tienen que ser graves, injustas, determinadas, dependientes de la voluntad de quien las profiere. La idoneidad de las mismas debe ser medida en si mismas en relación abstracta con el hombre común, siendo indispensable que haya alarmado. Lo mismo que la violencia, las amenazas deben haber sido empleadas para lograr el despojo, pues las que se usan para que la víctima silencie el hecho, por ejemplo, están fuera del tipo porque son posteriores a la consumación. [La amenaza radica en una vis compulsiva moral consistente en el anuncio de un mal futuro contra el sujeto pasivo o un tercero o contra bienes, secretos, u otros intereses de valor para aquél, con el fin de vulnerar su voluntad y privarlo del uso y goce de la posesión o tenencia del inmueble. La afirmación falsa también tiene su efecto, cuando como verdadera podría ser tomada como un mal para cuya producción el autor dice tener influencias. Puede darse la posibilidad de confundir la usurpación con la extorsión. En efecto, si con amenazas se obtiene el uso y goce de un inmueble, habrá que determinar si lo que se logró son los derechos de posesión o tenencia, o el elemento material. Si son los derechos, habrá extorsión de inmueble. En el otro caso habrá usurpación, lo cual tiene su explicación pues la extorsión versa sobre cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos y que dentro del concepto de cosas se deben entender las transportables y no los inmuebles (Cfme. Rubén Figari “Delitos de índole patrimonial “ t. II, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, ps. 583/584)].-

En cuanto al engaño se da cuando se utiliza para la ocupación una conducta contraria a la verdad y eficaz que induce en error al sujeto pasivo. El engaño debe guardar relación con el goce de la posesión o la tenencia por sí o como ejercicio de un derecho real sobre el inmueble, y tener por efecto la privación de una de ellas. Ahora bien, si mediante engaño se priva a alguien del derecho mismo sobre el inmueble, se está en presencia de una estafa. El engaño es idóneo como medio comisito de la usurpación cuando el ocupante sea inducido a error y por obra de él quede privado materialmente de la posesión o tenencia, sin que en nada se perjudique sus derechos sobre el bien. [Con respecto al silencio se ha dicho que da significado de engaño al silencio cuando la ley expresamente no lo dice, crea el riesgo de trasformar delictuosa la mera falta de lealtad en las convenciones civiles, pero la mentira, sumada al silencio posterior, que puede llegar a constituir el engaño necesario para cometer el delito, pero aislados individualmente no configuran el medio comisivo previsto por la ley como engaño. Se aduna que para que el silencio sea considerado como una forma de engaño, debe verse acompañado por el actuar engañoso positivo, o bien existir un deber jurídico de hablar, o de decir la verdad. Si se considera que dentro del engaño cabe también la mentira y el engaño en este caso se da bajo las mismas condiciones de aquélla, coherentemente se le debe dar el mismo lugar al silencio, pues se erige también en un medio idóneo para producir los efectos buscados para llegar al despojo. Otra faceta se plantea con respecto a si es posible usurpar por engaño una vez dentro del inmueble. Algunos autores reniegan, otros lo consienten. Clemente – Romero estiman que en consideración a la redacción de la norma que comprende el “mantenimiento” en el inmueble, en principio podría asistir razón a los últimos; no obstante, ello no es correcto, pues por un lado la ley ha introducido como medio despojatorio la clandestinidad, y por otra parte porque el mantenerse en el inmueble hace referencia a un hecho que reconoce una ocupación anterior lograda por engaño. Otra cosa es si el medio ha sido empleado para expulsar (Cfme. Idem  ob. cit.ps. 584/585)].-

Otro medio perpetrativo del ilícito en cuestión es el abuso de confianza, que como bien se sabe, se da cuando el usurpador actúa aprovechándose de la fe depositada en él. La forma más usual la constituye la denominada “interverción del título”, que se concreta cuando quien ocupa el inmueble cambia por su propia voluntad el título por el que lo ocupa. La mutación debe producirse en cuanto al carácter de la ocupación. La interverción del título exige, por consiguiente, una modificación de la naturaleza jurídica de la ocupación del inmueble que el autor ejerce, pues sólo un cambio de ese carácter puede significar un despojo de la tenencia, posesión o cuasiposesión ajena, y no sólo una simple cuestión sobre la razón por la que el autor tiene, posee o cuasiposee. –

Si bien la mayoría de la doctrina aboga por la tesitura de que este medio comisivo debe ejercerse durante la ejecución y antes de la consumación del despojo, tengo la particular opinión que en el delito de usurpación por abuso de confianza no debe exigirse su coincidencia con la entrada en el inmueble, la que se opera por un acto de confianza, cuyo abuso consiste en quedarse en él, arrogándose un título de que carece. El que ejerce una tenencia y se niega a devolver la cosa, alegando después sus derechos de dueño, incurre en el delito. Este alzamiento, que en el derecho civil constituye la interverción del título, en el derecho penal es precisamente el abuso de confianza. No se trataría de una retención de la tenencia, sino de un despojo el ejercicio de derecho de propiedad y posesión del sujeto pasivo, que se encontraría restringido por “la nueva causa”. Vale decir, que el mecanismo del abuso de confianza consiste en que por razón del “uso” de la confianza otorgada se entra en el inmueble; y por el “abuso” se despoja al titular del ejercicio de los derechos de tenencia o posesión. El abuso radica en adquirir, sin derecho, el poder efectivo sobre la cosa, en perjuicio del poseedor o tenedor y carece de trascendencia la circunstancia de que el abuso coincida o no con la entrada al inmueble. Ello no quita instantaneidad al delito que se consuma con abuso exteriorizado por actos que demuestran la intención de despojar. En apoyatura de este razonamiento los máximos Tribunal de Justicia de Provincias se han expedido en el sentido, por ejemplo: “El término “despojo” se da en las figuras civiles, debiendo en materia penal emplearse el vocablo “usurpación”, por ser ambos términos de disímiles ramas del derecho” (T.S. Santa Cruz, Sala II, 11/09/1973). “El art. 181 inc. 1º del C.P. no sanciona. “La entrada con violencia, engaño o abuso de confianza en un inmueble, sino el “despojo” de la posesión, tenencia o cuasi posesión, que es el momento consumativo en que el sujeto activo exteriorice su voluntad con actos positivos, concretos e inequívocos de colocar el bien en su esfera de custodia; el empleo de la violencia o engaño puede ocurrir tanto para entrar cuanto para mantenerse en la posesión” (S.C. Mendoza, Sala II, julio 3/964).-

Mediante la norma mencionada en el inicio de este trabajo se produce la reincorporación de la clandestinidad como medio comisivo del injusto. Este es un modo característico de la ocupación de inmuebles temporariamente desabitados, y siendo un delito instantáneo queda consumado con prescindencia del abandono posterior, aún voluntario de parte del autor.-

La fórmula  permite que queden abarcados los despojos meramente clandestinos, sin que deba exigirse para la tipificación de la conducta que el autor deba, para mantenerse, hacer algo más, como cambiar cerraduras, colocar obstáculos para evitar la recuperación del inmueble por parte del despojado, o resistir en forma violenta el ingreso de éste, circunstancias que podrían, según el caso, dar lugar a otros ilícitos, pero que no son reclamados por el injusto, ni modifican la usurpación consumada.-

La clandestinidad se diferencia esencialmente del engaño, en que en éste hay participación intelectiva del sujeto pasivo, que es inducida al error, en tanto que en aquélla  el sujeto pasivo ignora los hechos. Como este concepto es un término técnico por el que no se puede dejar de lado el significado que le otorga el ordenamiento jurídico, para su conceptualización se debe recurrir necesariamente a lo estatuido por el art. 2369 del C.C. que determina que habrá clandestinidad cuando el despojo tenga lugar en forma oculta, o en ausencia del poseedor o tenedor, o de modo que se produzcan sin el conocimiento de los que tendrían derecho a oponerse. No se necesita ningún trato ni relación, directa o indirecta entre el autor y la víctima o sus representantes.-

Sin duda, esta modalidad comisiva ha sido reflotada ante la creciente cantidad de ocupaciones de inmuebles en forma indiscriminada dando lugar al titular del derecho avasallado a recurrir a un engorroso trámite de desalojo de índole extrapenal, fomentando la ocupación sin derecho ante la posibilidad de permanecer en los mismos por largo tiempo a título gratuito y sin consecuencias punitivas. Obviamente se trata de privilegiar el derecho a la propiedad que consagra el art. 17 de la C.N. en detrimento de ocupaciones espurias. [Cabe señalar que la clandestinidad no se reduce a una cuestión horaria, el texto legal no habla ni de día ni de noche; habla de clandestinidad y esto no importa referencia a un determinado momento del día sino que hace alusión a un concepto con validez sistemática porque el código no ha modificado su concepto jurídico. Por consiguiente, no importa si el hecho es cometido ante la vista de terceros extraños al inmueble usurpado; se realice de noche o a plena luz del día, en la ciudad o en el campo, ya que estás circunstancias no le quitan lo clandestino al acto, cuando quien resulta víctima del delito no está presente en el inmueble, sin importar la ubicación del mismo o la hora elegida por el autor. Concluyendo, en cuanto a la clandestinidad se puede afirmar que deben darse los siguientes parámetros: debe existir un inmueble que no se encuentra abandonado para que haya un sujeto pasivo, y de esta forma, clandestinamente, el agente transgreda el “hecho de la posesión ajena”; que lo clandestino sea la maniobra optada por el agente, lo que hará a espaldas de quien tenga derecho a oponerse con o sin el complemento de otro medio (Cfme. Idem ob. cit. ps. 591/592)].-

La redacción señala que se comete el delito al despojar del ejercicio real constituído sobre un inmueble sin mencionar en forma redundante los derechos reales protegidos, que en última instancia no pueden ser otros que los que se manifiestan en la tenencia o posesión de un bien inmueble.-

[La acción típica consistente en el despojo, significa privar, quitar, desposeer a otro, utilizando el sujeto activo los medios enunciados por la ley. El despojo se puede dar por cualquiera de las modalidades que la norma detalla: invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes, por que no es suficiente el desapoderamiento que implica el despojo, sino que es menester que el autor usurpe, es decir, sustituya al sujeto pasivo en la tenencia, posesión o cuasi-posesión de un inmueble. Invadir consiste en una acción que lleva a cabo el sujeto activo penetrando en el inmueble aún sin que medir expulsión de sus ocupantes, pudiendo ocuparlo en forma conjunta y privando a aquéllos del ejercicio de los derechos que como tenedores ejercían. Mantenerse en el inmueble es otra forma de producir despojo, pues con aquél accionar se impide al ocupante seguir ejerciendo los derechos que tenía, lo cual se da generalmente en los casos de interverción de título, circunstancia en la que el agente invoca un título de ocupación que no es aquél en virtud del cual se encontraba en el inmueble, es decir, haciendo valer un título mejor. Otra forma es la de expulsar que consiste justamente en lanzar a los ocupantes para tomar su lugar el agente, en forma exclusiva, ya sea en forma total o parcial. Dicha expulsión debe ser del poseedor o tenedor del inmueble, como de los servidores de la posesión o tenencia ajena – por ej.  representantes o empleados -. En todos los casos mencionados, el sujeto pasivo debe hallarse efectivamente en posesión o tenencia del inmueble y ser privado de ella por el agente. Esto debe ser especialmente tenido en cuenta al valorar la conducta de quien se limita a mantenerse en el inmueble, sin intervertir el título, como es el caso de los encargados de edificios, comodatarios, etc; no despoja quien impide el ejercicio de un derecho a la posesión, tenencia u ocupación que otro no tiene en forma efectiva y que es presupuesto de este delito, y con la simple negativa a restituir nada se quita a quien no posee ni tiene. Se ha señalado que la mención en el nuevo texto de las formas que pueden llegarse al despojo, no modifica para nada la intelección de la norma que ya había sido así interpretada, en el sentido de que el despojo podía serlo de esa manera, como surge con claridad de la doctrina imperante con anterioridad a la reforma (cfme. idem. ob. cit. ps. 575/576)].-

Por último, se agrega en el inc. 3º del art. 181 la turbación de la  tenencia de un inmueble. El tenedor se encontraba en desigualdad de condiciones con el poseedor, en cuanto a las turbaciones  se trataba. Se vuelve a la protección de uso y gozo pleno de su derecho.

La Ley actualidad 14/10/1997

 

  

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