Por Rubén E. Figari
Sumario: I) Introducción; II) Antecedentes históricos; III) Bien jurídico protegido; IV) Conducta típica. Acceso carnal; V) ¿Fellatio in ore. Abuso sexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal?; VI) Sujeto activo; VII) Sujeto pasivo; VII – 1) Víctima menor de trece años; VII – 2) Violencia; VII – 3) Amenazas; VII – 4) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder; VII – 5) Aprovechamiento por cualquier causa del consentimiento libre por parte de la víctima; VII – 5 – 1) Víctima privada de la razón; VII -5 – 2) Víctima privada de sentido; VII – 6) Víctima que por cualquier otra causa no pudiera consentir; VIII) Violación entre cónyuges; IX) Violación en el concubinato; X) Violación de prostituta; XI) Violación en los transexuales; XII) Tipo subjetivo; XIII) Consumación y tentativa. Bibliografía.
I) Introducción.
Nuestra legislación nacional de acuerdo a la ley 25.087 trocó el antiguo delito de violación por lo que se ha denominado como abuso sexual con acceso carnal pero se han eliminado las rúbricas que tenían la anterior legislación, de modo que la figura que desarrollaré se imbrica en el párrafo tercero del art. 119 el que se acuña de la siguiente manera: “La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando la circunstancia del primer párrafo – persona de uno u otro sexo menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción – hubiere acceso carnal por cualquier vía”.
La anterior redacción preveía una pena de seis a quince años de reclusión o prisión para: “El que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes: 1) cuando la víctima fuere menor de doce años; 2) cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir; 3) cuando se usare la fuerza o intimidación”.-
II) Antecedentes históricos.
Como el núcleo de la figura en cuestión es el “acceso carnal”, siempre es necesario a los fines de su determinación concreta del significado recurrir a las fuentes históricas para así posibilitar a través de los diferentes proyectos y Códigos precedentes, hasta llegar a la normativa vigente, sobre cual ha sido el perfil gramatical o teleológico del concepto.-
El Proyecto Tejedor en el libro II, sección I, título III, capítulo 2°, arts. 252 y 253 – “De la violación” – prescribía que: “Se comete delito de violación cuando empleando la violencia física o amenazas de un peligro inminente y actual para el cuerpo o la vida se obliga a una mujer a sufrir aproximación sexual contra su voluntad”. Luego señalaba: “Se reputa cometido el mismo delito: 1) cuando la víctima se halle privada de la razón o de sentido por narcóticos u otros medios a este objeto; 2) cuando sea menor de doce años cumplidos, aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas”. Se disminuía la pena si la mujer era prostituta y se aplicaban las penas de los artículos anteriores “al reo de sodomía”.-
El Proyecto de Villegas, Ugarriza y García abordaba el tema en el capítulo II del título denominado “De los delitos contra el orden de las familias y la moral pública, de la violación, estupro, corrupción de menores, rapto y ultraje a las buenas costumbres”. Así en los arts. 269 y 270 definían el delito de violación como el que: a) Se comete delito de violación cuando, empleando la violencia física o amenaza de un peligro inminente o actual, se obliga a una mujer a sufrir aproximación sexual contra su voluntad y b) se reputará cometido el mismo delito 1) cuando la víctima se halle privada de razón o de sentido por cualquier causa; 2) cuando fuera menor de doce años cumplidos, aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas. Las penas fijadas eran similares a las establecidas en el Proyecto Tejedor.-
El Código de 1886 disponía en su art. 127 que: “Se comete violación en cualquier de los casos siguientes, cuando ha habido aproximación sexual, aunque el acto no llegue a consumarse: 1) cuando se usa fuerza o intimidación; 2) cuando la mujer se halle privada de razón o de sentido por cualquier causa; 3) cuando la mujer sea menor de doce años cumplidos, aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los incisos anteriores”. La sodomía se castigaba con las mismas penas.-
El Proyecto de 1891 introduce dos modificaciones de suma importancia, pues se deja de lado el término “aproximación sexual” por la palabra “concúbito” y el sujeto pasivo pasa a ser de “mujer” a “persona de uno u otro sexo”. De modo que la norma castigaba al que tenía concúbito fuera del matrimonio con persona de uno u otro sexo, cuando la víctima fuera menor de doce años, o se hallare privada de la razón o del sentido, o por enfermedad o cualquier otra causa no pudiera resistir o cuando se usare fuerza o intimidación. Así fue incorporado al Código de 1886 en virtud del art. 19 de ley 4189.-
Recién en el Proyecto de 1906 aparece la fórmula “tener acceso carnal” introducida en su art. 121, pasa al Proyecto de 1917 y finalmente se incorpora al Código de 1921, hasta nuestros días.-
La ley 25.087, incrementa los factores que anulan el libre consentimiento, más allá de la fuerza física y la intimidación, incluyendo supuestos de abuso de poder o de autoridad, idénticos a los previstos en la figura básica del abuso sexual simple ([1]).-
Si bien se observa, de acuerdo a la evolución legislativa que ha ido cambiando sus términos, en un principio se hablaba de “aproximación sexual”, luego de “concúbito” y finalmente de “acceso carnal”, esto no hace más que evidenciar que se ha ido trabajando sobre la misma base conceptual, porque la última acepción tiene los mismos alcances que los que se mencionaron. “En este sentido y a mayor abundamiento cabe transcribir en forma textual las palabras de Moreno quien señaló: “Para calificar la acción que debe ejercitarse se usan términos distintos: Tejedor habla de aproximación sexual; Villegas, Ugarriza y García de aproximación sexual y el Código de 1886 usa la misma expresión, el Proyecto de 1891 se refiere a concúbito, el de 1906 emplea los términos de acceso carnal; y el Código vigente reproduce estos últimos. Pero todos ellos expresan un mismo y único concepto, entendiéndose que el delito se ejecuta por la unión sexual completa en las condiciones determinadas por la ley” ([2]).-
III) Bien jurídico protegido.
Carrara al abordar el capítulo IX “Delitos con los cuales se ofende la pudicicia individual” ([3]) mencionaba que “hoy no se puede mantener en la ciencia una clase especial de delitos intitulada delitos de carne, sino que se debían declarar delitos únicamente aquellos hechos impúdicos que lesionan el derecho de alguien, y que estos debían ser clasificados, según el canon establecido, de acuerdo con la diversidad del derecho violado. Ahora bien, la impudicicia puede violar el derecho del individuo sobre el cual es ejercida; de ahí nace la presente serie de delitos contra la pudicicia individual, en la cual solamente pueden comprenderse los títulos de estupro, violencia carnal y ultraje violento al pudor…”.-
Soler encontraba que no era nada sencillo alcanzar una concepción unitaria de bien jurídico protegido por la diversidad de las figuras que comprendían el título ya que en ellos se encontraba una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. Por ello entendía que el título – delitos contra la honestidad – resultaba inadecuado por defecto ya que existen otros intereses comprometidos por este género de hechos a los que la ley le acuerda evidente protección. “El orden de la familia está tutelado por la incriminación del adulterio; la libertad sexual lo está por la incriminación del acceso carnal mediante violencia, puesto que es delito aún cuando la mujer sea deshonesta, etc.”. Esto lo vuelve a reiterar más adelante cuando habla sobre la violencia, real o presunta, indicando que la característica específica de esta figura como atentado a la libertad sexual ([4]).-
Nuñez consideraba que la violación es uno de los modos de ofender la honestidad mirada ésta como derecho a la reserva sexual, que era atacada mediante actos de violencia o de abuso lesivos de la libertad de la persona de mantener trato sexual con terceros con arreglo a su querer consciente. “Sólo en este sentido la violación implica, en todas sus formas, un ataque a la libertad de la persona. Unicamente la violación del art. 119 inc. 3°, lleva ínsito un ataque a la libertad personal de la víctima (C.P. art. 141). Los tipos de los incisos 1° y 2°, por el contrario, son sustancialmente abusos de un estado o situación de una persona. Esos hechos pueden realizarse mediante privación de la libertad personal, pero ésta no es, entonces, un elemento, sino un accidente de la conducta punible. Ni siquiera cuando la persona ofendida no pudiera resistir por cualquier causa (inc. 2°), la privación de la libertad personal, mediante la que se puede realizar el delito, por ejemplo, la que sufre la víctima a la que el autor encuentra atada, es obra del violador. Si lo fuera, el caso correspondería al inc. 3°” ([5]).-
Por su parte, Fontán Balestra asevera que el acto de la violación coarta la libertad sexual, al obligar a un individuo a la relación carnal involuntaria. Enfatiza que “no es necesario la honestidad, y la ley exige, en cambio, la violencia, ya sea real u ope legis. La violación supone, entonces, un ataque a la libertad sexual o cabría decir a la libertad solamente, ya que ella es la facultad que el hombre tiene de obrar de una manera u otra, o de no obrar, conforme a los dictados de su voluntad ([6]).-
Creus en trance de analizar la antigua disposición del art. 119, pone en evidencia que en todos los casos previstos en los tres incisos la ley tiene en cuenta la ausencia de consentimiento de la víctima, ya sea porque sus circunstancias o calidades le impiden prestarlo válidamente, ya porque el modo de actuar del agente implica su eliminación; mediando una suplantación de la voluntad de la víctima – efectiva o así considerada por la ley – por la del agente, de modo que concluye en que se está en presencia de un delito que protege la libertad sexual, la cual se vulnera invadiendo en forma ilícita la esfera de reserva propia de ese ámbito de la persona, en la que ella, consciente y libremente, puede permitir penetrar a quién desee o impedir que otro lo haga ([7]).-
Tomando en consideración la anterior nomenclatura “Delitos contra la honestidad” Soler advertía que no era sencillo alcanzar una concepción unitaria del bien jurídico protegido por la totalidad de las figuras comprendidas bajo ese título, pues los delitos agrupados revisten caracteres muy diferentes entre sí, de modo que es frecuente que en ellos se encuentre una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. Así afirmaba que en punto a determinar el bien jurídico tutelado no se podía satisfacer con un examen literal del título empleado por la ley al agrupar las figuras. “En este caso podemos decir, desde luego, que la idea de honestidad no es exclusiva ni excluyente para mostrar el verdadero núcleo de interés para todas las figuras. Hasta, en ciertos aspectos, la veremos francamente inadecuada al contenido real de algunas figuras. La idea de honestidad, como título del capítulo, peca en algunos aspectos de exceso y en otros por defecto. Si se examina el contenido del título, se verá que de los sentidos generales de la palabra honestidad, solamente los que hacen referencia a la vida sexual son aquí tomados en consideración. “Honestidad” está empleado en el sentido de moralidad sexual … la expresión del título es inconveniente por este motivo: importa el peligro de que una interpretación apresurada considere que en este punto la ley hace referencia al concepto religioso de honestidad, es decir, a la idea de que es deshonesta toda relación sexual fuera del matrimonio. No es así, sin embargo … por eso decíamos que la referencia al bien jurídico de la honestidad pecaba por exceso, salvo que se tuerza un poco en un sentido restringido y jurídico el valor de esa palabra, cosa, por lo demás, corriente en las expresiones de que el Derecho se suele servir, según lo hemos estudiado en otro trabajo. En este sentido más restringido, podría definirse la honestidad diciendo que es una exigencia de corrección y respeto impuesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales… La simple enumeración de las figuras principales agrupadas bajo el mismo título es suficiente para convencer de la heterogeniedad de las instituciones aquí sistematizada: adulterio, violación, estupro, corrupción, proxenetismo, rufianería, abuso deshonesto, ultraje al pudor y rapto” ([8]).-
Carrara insistía en que no se podía mantener en la ciencia una clase especial de delitos titulada delitos de carne, sino que debían ser declarados únicamente aquellos hechos impúdicos que lesionan el derecho de alguien y que éstos debían ser clasificados de acuerdo con la diversidad del derecho violado, de allí que consideraba entre los delitos contra la pudicicia individual, los de estupro, violencia carnal y ultraje violento al pudor; contra el orden de las familias, el adulterio, la bigamia y el incesto; delitos sociales, lenocinio y ultraje público al pudor y libertad personal o moralidad individual, el delito de rapto ([9]).-
Nuñez, al hablar sobre el bien protegido en los delitos contra la honestidad enfatiza que en dicho título el Código Penal reprime conductas que caen en el ámbito de la sexualidad. En el caso del derogado art. 118 (adulterio) la fidelidad sexual constituía uno de los elementos de la institución matrimonial y la preservación de ese derecho se vinculaba al interés de la sociedad en la incolumnidad del núcleo de la organización familiar legítima. En lo concerniente a la violación, el estupro, el abuso deshonesto y el rapto se sanciona ciertos modos coercitivos o abusivos o atentatorios contra la reserva sexual. En cuanto al castigo de la corrupción y la prostitución se tiene en mira la normalidad sexual como derecho del individuo a la incolumnidad del trato sexual natural y al castigar los ultrajes al pudor mediante publicaciones y exhibiciones obscenas el Código Penal protege la decencia social como derecho de la sociedad a que no se lesione su sentimiento de pudor mediante conductas obscenas ([10]).-
El tema en cuestión llevó a decir a Fontán Balestra que si se ha de tomar como base el bien jurídico lesionado, será menester que previamente se analicen si existe en realidad un interés, un bien, que sea protegido por todas las normas contenidas en el título en examen, ya que sólo así podrán ser agrupadas bajo un mismo epígrafe. Caso contrario se debe situar cada una bajo el título que resulte más conveniente ([11]).-
Asimismo Creus al analizar el significado de la expresión “honestidad” que tenía el título III, reconoce que todas las figuras contenidas en él atañen a lo sexual, ya como trato carnal, ya como conocimiento y desarrollo de la sexualidad en los individuos, ya como ubicación y límites de las relaciones de aquel carácter en la actividad social general. “El particular contenido de los distintos tipos que la ley ha reunido aquí, ha dejado de plantear dudas en cuanto a los específicos bienes jurídicos protegidos, ya que se conjugan en ellos una serie de intereses, y si bien todos contienen referencias a lo sexual, los modos de éstos no son siempre exactamente iguales, y muchas veces, exceden de la pura moralidad o normalidad sexual individual. Así encontramos que se preserva la fidelidad del trato sexual en el matrimonio, la libertad sexual amparando la reserva del trato sexual del individuo; el desarrollo normal del trato sexual individual; el derecho de la sociedad a que no se imponga a sus individuos que soporten ciertas manifestaciones del sexo. Y no en todos los casos esos intereses se protegen en tipos distintos; muchas veces el mismo tipo atiende directa o indirectamente a la protección de varios de ellos” ([12]).-
Laje Anaya – Gavier especulan que el término honestidad ha sido utilizado en el sentido de moralidad sexual, como compostura, decencia y moderación en las personas, acciones y palabras, y que supone respeto al pudor y al recato como atributo de las personas y de la sociedad ([13]).-
Como se puede advertir de los análisis efectuados por los autores citados, con anterioridad a la reforma, el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras. Al adoptarse la denominación de “Delitos contra la integridad sexual” el legislador trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido como es el de “honestidad” ([14]). Donna efectúa una crítica a esta nueva rúbrica en similares términos que se le hacía a la anterior, pues dice que: “No es aceptable un Derecho Penal que no tutele bienes sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino que indique la manera en que habrán de usarse esos bienes aún cuando de su uso diferente no derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos” ([15]).-
Ya con anterioridad el Proyecto Peco de 1941 ubicó a los delitos de que se trata bajo la denominación “Delitos contra las buenas costumbres”. El Proyecto de 1951 los tituló “Delitos contra la libertad sexual” y en 1960 el Proyecto Soler receptaba la idea “Delitos contra el pudor y la moralidad sexual”.
En al ámbito de la legislación comparada se advierte que por ejemplo el Código Penal Alemán lo trata como “Delitos contra la autodeterminación sexual”; el Código Portugués habla de “Delitos sexuales”; el Francés “De las agresiones sexuales”; el Mexicano los titula “Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual”; el Paraguayo, “Hechos punibles contra la autonomía sexual”; el Peruano, “Violación a la libertad sexual”; el Español, “Delitos contra la libertad sexual”; el de El Salvador los llama “Delitos contra el pudor y la libertad sexual”; Ecuador, “De los delitos sexuales contra el pudor, etc.”; Venezuela, “Delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias”, Brasil, “De los crímenes contra las costumbres”; Uruguay, “De los delitos contra las buenas costumbres y el orden de las familias” y Chile, “Crímenes y simples delitos contra el orden de la familia y contra la moralidad pública”.-
Tal como expone Villada, la variedad de denominaciones obliga a precisar el objeto de protección legal-penal, ya que no se pueden analizar los distintos tipos de un microsistema punitivo que la ley implementa en una determinada materia, sino a partir del bien jurídicamente preponderante que la ley ha escogido para su protección ([16]).-
De ello se desprende que es necesario indagar un poco sobre la acepción lingüística del término “integridad”. Ello significa: “entero, completo, que no faltan partes, probo, desinteresado”. Esto llevó a decir a Carreras que la expresión “Delitos contra la integridad sexual” es un despropósito pues el vocablo en su segunda acepción expresa: “Cualidad de una persona íntegra, recta, honesta”. “Por lo tanto la nueva rúbrica no aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras se agregó “sexual” al término honestidad (disfrazado con el vocablo “integridad”)” ([17]).-
En un recorrido sobre las opiniones que vierten los distintos autores que han abordado el tema se puede advertir que, por ejemplo, Parma sostiene que la variante introducida resguarda la libertad en su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona, valores supremos, de proyección constitucional ([18]).-
Villada los enfoca como una protección hacia la dignidad sexual de la persona, en tanto forma parte de un concepto integral del ser humano ([19]).-
Por su parte Edwards cree que el nombre más correcto que debía llevar este título es el de los delitos contra la “libertad sexual” pues lo que se intenta proteger es la libertad de determinación en materia sexual, la que puede ser atacada cuando se atenta contra esa libertad, como sucede con la violación, el abuso deshonesto o el estupro, o se vulnera el sano desarrollo de la sexualidad, como en el delito de corrupción, o cuando se menoscaba el derecho que tiene la sociedad a no soportar manifestaciones torpes de lo sexual, como en el caso de la pornografía o las exhibiciones obscenas y se deben atener a determinados conceptos culturales sobre lo que es o no normal adoptándose una pauta de interpretación común “al hombre término medio” a fin de no pecar ni por exceso ni por defecto ([20]).-
Gavier se inclina por que la nueva sistematización protege la reserva sexual, entendida ésta como el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, lo que comprende el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias que lo deseen ([21]).-
Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio de la sexualidad que se asienta sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad en el mismo que depende tanto de circunstancias individuales cuanto del entorno social. En cuanto a la designación impuesta por la ley 25.087, considera que no se introduce una pretendida precisión en la designación de los bienes jurídicos protegidos y resulta bastante novedoso en el derecho comparado ([22]).-
Clemente expresa que el objeto protegido por los delitos bajo examen abarcan una faz específica de la libertad individual (la libertad sexual) sea tomada desde un punto de vista positivo o negativo (reserva sexual): “el autor abusa o aprovecha la circunstancias o calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente su consentimiento, o con violencia elimina el mismo, reemplazando así la voluntad de la víctima (efectiva o presumida por la ley), por la suya” ([23]).-
Donna desde su óptica, estima que el bien jurídico “integridad sexual” no es otra cosa que la libertad sexual de la persona mayor de dieciocho años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir, y menos aún en quien no lo puede hacer ([24]).-
Reinaldi sostiene que el bien de las personas “integridad sexual” al que la ley 25.087 brinda tutela, puede caracterizarse ahora como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad; y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces, no pueden manifestar validamente su consentimiento. O de quienes, aunque hayan cumplido los trece años pero no han superado los dieciséis, no han alcanzado aquella plena capacidad y pueden, por ello, ser víctimas de aprovechamiento. O de los que ya han cumplido, los dieciséis pero no los dieciocho y pueden sufrir una deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad en virtud de actos de promoción y facilitación de la corrupción o de la prostitución de menores de dieciocho años y respecto a esta última y a otras conductas vinculadas a ella, como la rufianería y la trata de personas, aún cuando fuesen mayores de aquella edad ([25]).-
Pandolfi critica el nombre elegido como rúbrica del título al cual considera no muy feliz, pero admite que una elección del nombre no resultaba una cuestión sencilla, por su parte sugería como apropiado, la nómina de “Delitos sexuales” o “Delitos contra la autodeterminación sexual” ([26]).-
A su entender Arocena contempla que el bien jurídico “integridad sexual” puede caracterizarse como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consiente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad, y el derecho a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces no pueden manifestar válidamente su consentimiento ([27]).-
Finalmente Buompadre al abordar el tema, explica que la integridad sexual como bien jurídicamente protegido en el título III, importa un segmento de un bien jurídico más general: la libertad personal entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual. También entiende que la denominación “libertad sexual” como denominación del bien jurídico bien pudo haber sido la opción preferible por el legislador a la hora de dotar de contenido a la rúbrica del Título, pues dicho bien jurídico resulta abarcativo de la sexualidad de adultos y menores e incapaces. La integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella conlleva una ingerencia intolerable a la dignidad del ser humano. El atentado sexual afecta indiscutiblemente el derecho de toda persona a su autorealización y autodeterminación en el ámbito de la sexualidad, pues significa, entre los adultos, un obstáculo a la libre opción sexual, y entre los menores que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir responsablemente en el ámbito sexual, un abuso de esa capacidad aún no desarrollada. Un atentado sexual configura un atentado contra la dignidad humana a través de la agresión del derecho fundamental a la libertad y, en forma específica, a la libertad sexual ([28]).-
Tenca no está de acuerdo con los autores que le conferían diversa protección a los bienes jurídicos de los delitos considerados anteriormente contra la honestidad, pues luego de hacer un análisis de cada una de las tipologías concluye en que el factor dominante se sienta en la protección de la libertad ([29]).-
Raúl Elhart se plantea una serie de interrogantes respecto a si el bien jurídico protegido es la integridad sexual o la libertad sexual y al respecto razona que en principio, el significado de “libertad sexual” no se compadece con la expresión “integridad sexual” pues propiciando la primera se confunde lo que fundamentalmente se quiere proteger – integridad y dignidad física y psíquica de la persona – con la afectación previa de la libertad de repeler o aceptar la conducta del agente agresor, que es un presupuesto común para la mayoría de los delitos. En su concepto, la expresión “libertad sexual” se identifica más con el derecho de ejercer la sexualidad de la manera en que cada uno elija, que con la facultad de repeler o aceptar las conductas de terceros dirigidas a la propia sexualidad. Si bien agrega, que en gran parte de los delitos que incluye el título se vulnera la libertad sexual, la afectación fundamental y de mayor relevancia no se encuentra en aquélla. ([30]).-
Balcarce se enanca en las doctrina pluralistas y en tal inteligencia considera que con la leyenda integridad sexual se hace referencia a la posibilidad de todo ciudadano con capacidad psico-física, según los standars de la sociedad en determinado tiempo y lugar, de elaborar su propio plan de vida sexual; ora de manera individual; ora en forma coordinada con personas de distinto o igual sexo, compatibilizando el grado de renuncia que se alcanza en el ámbito de disponibilidad de los distintos bienes jurídicos que concurren a la plenitud en la actividad sexual. Sintetiza que es el derecho al desarrollo progresivo en el ámbito sexual y a la autonomía sexual. Entiende que la ley 25.087 se enrola en una opción político – criminal neopersonalista ([31]).-
En los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087 el Diputado Cafferata Nores había expuesto que se había redefinido el bien jurídicamente protegido que pasa a ser la integridad sexual de la persona y no un concepto público de honestidad o la honra de los varones allegados a la víctima como ocurría con la anterior denominación ([32]).
De todo lo antes dicho se puede colegir que tanto desde la intención legislativa que emerge de los Antecedentes Parlamentarios, como de la doctrina que se ha elaborado hasta el momento, el título abarca todos aquellos delitos de índole sexual y que cada uno, como también se vió, tienen un bien protegido un tanto disímil, – salvo la opinión de Tenca – pero que en su conjunto y con la nueva expresión “integridad sexual” se pretende aludir a la protección de las personas desde el punto de la intangibilidad e integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de autodeterminación sexual que así puedan manifestar. Resumiendo, el título en cuestión hace a la lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se lo mire, pues se trata de un concepto homogéneo ([33]).-
Para reafirmar estos conceptos viene al caso las reflexiones de Virgilio Latorre Latorre ([34]). Por ello en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999, del 30 de abril que modifica el título VIII, del libro II, del Código Penal Español se señala que los bienes jurídicos en juego “no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos”.-
Ya a lo que se refiere el abuso sexual con acceso carnal se tienen en cuenta, por un lado la libertad individual en lo atinente a la integridad sexual de las personas como una capacidad de libre disposición de su propio cuerpo en el sentido de dar un consentimiento a mantener un trato sexual de acuerdo a su libre alberdrío y por otra parte, a esa misma capacidad como para negarse a hacerlo. Cabe acotar que no podría considerarse en la misma forma que el bien jurídico sea la libertad sexual en los casos de los menores de trece años o de las personas privadas de su sentido pues con toda razón se puede afirmar que no existe libertad que pueda ser vulnerada. “Pero en el fondo, sigue siendo la falta de libertad real de la víctima de poder aceptar el acto entendiendo su significación, no sólo intelectual, sino afectivamente. Es de esto de lo que se aprovecha el autor en el caso de la persona menor de trece años” ([35]).-
IV) Conducta típica. Acceso carnal.
El núcleo típico de la figura lo constituye la introducción del órgano sexual masculino en orificio o conducto natural o naturalizado de otra persona por vía normal o anormal, de modo de hacer posible el coito o acto equivalente sin que sea necesario que el acto sexual alcance la perfección fisiológica, es decir, que se produzca la eyaculación (inmissio seminis) ni que la penetración sea completa (inmissio penis) ([36]). Así la ley requiere sólo la penetración cualquiera sea su intensidad aunque solamente fuera superficial, bastando para ello el llamado “coito vestibular o bulbar”. Con ello se deduce que no ha menester la defloración y se descartan los actos de acercamiento o tocamiento sexuales que no importen una penetración física del órgano genital masculino, tales como los actos de molicie, los torpes desahogos o el coito interfémora.
En cuanto a lo referente a la conjunción copulativa existen dos concepciones que se han dado a través del tiempo y que en cierta forma han determinado el alcance del concepto: a) la biológica que atiende la problemática desde un ángulo eminentemente fisiológico que impone el acoplamiento por vías naturales del cuerpo de la víctima, normales o anormales. De esta manera a la primera las ubica únicamente en el conducto vaginal, es decir, que accede el hombre y es accedida la mujer, o sea, es el denominado coito normal. Pero ante la posibilidad de reacciones eróticas similares, ya sea por dotación glandular o sensibilidades de zonas erógenas se admite también la vía rectal femenina. Este criterio impone una visión concreta y aproximada del órgano apropiado para el coito propiamente dicho; b) la otra concepción es la jurídica, que es donde los límites del acceso carnal se amplían en forma considerable admitiendo toda actividad directa de la libido, natural o no en la que exista una intervención de los genitales del actor, que pueda representar el coito, o una forma degenerada o equivalente de éste. Este es en realidad lo que la ley positiva en su art. 119 en su antigua redacción contemplaba con la expresión “acceso carnal”.-
Así se arriba a que no hay controversia en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a que el acceso carnal puede ser por vía normal (vaginal) o abnorme lo que incluye el coito rectal o anal.-
Sobre este particular Soler define el acceso carnal como la penetración del órgano sexual en el cuerpo de la víctima, siendo indistinto que la misma se haga por vía normal o anormal. “Es una enérgica expresión – refiriéndose al acceso carnal – que significa la penetración sexual. Se produce, pues, cuando el órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. Esta inteligencia se deduce, además, de la referencia que hace el C.P., 127, a otros abusos deshonestos sin que haya acceso carnal” ([37]).-
De acuerdo a la óptica de Ure la acepción “acceso carnal” se entiende como la penetración del órgano sexual masculino en orificio natural de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente de la misma, sea por vía normal o anormal ([38]).-
Nuñez consigna que empece a la carencia de antecedentes explicativos de la fórmula no ha impedido a la doctrina llegar a un absoluto acuerdo por lo menos acerca de que “tener acceso carnal” significa introducción, aunque imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. Agrega que: “la posibilidad de que el acceso sea con “persona de uno u otro sexo” (art. 119), señala en forma indudable que la ley no sólo se refiere al ayuntamiento carnal, según natura, entre un varón y una mujer, por la vía copulativa de ésta, sino también el concúbito contra natura por vía rectal” ([39]).-
Creus en forma contundente sostiene que como la violación tiene como sujetos pasivos posibles tanto la mujer como el hombre, hay que concluir que la penetración es típica tanto cuando se realiza por vía vaginal como cuando se la realiza por vía anal ([40]). En igual sentido Fontán Balestra ([41]), Peco ([42]), Manigot ([43]), Pagano (h) ([44]), Donna ([45]), Estrella y Godoy Lemos ([46]) y Estrella ([47]).-
V) ¿Fellatio in ore. Abuso sexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal?
Donde mayores conflictos de interpretación se presentan, tanto antes de la reforma como después de ella, es en lo referido a que papel juega en cuanto a la calificación, la denominada fellatio in ore. Es así que con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 las aguas se encontraban divididas, pues algunos con un criterio restrictivo consideraban que dicho acto incursionaba en el ámbito del abuso deshonesto, en tanto que otro sector, calificado de amplio, encontraba que la mentada fellatio constituía una modalidad de violación. Según los primeros, la expresión que adoptó la nueva legislación “por cualquier vía” no ha saneado la anterior disputa y lo asimila a la nueva figura del abuso sexual agravado por sometimiento gravemente ultrajante previsto en el párrafo segundo del art. 119; en tanto que el otro sector considera lo contrario, pues la expresión “por cualquier vía” abarcaría la fellatio como otra forma de violación.-
Se pronunciaban por la tesis restrictiva, Nuñez quien decía que la interpretación restrictiva que reduce la violación al acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por boca tiene por otra parte su razón científica. Si bien el ano no es un órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural, por poseer, lo mismo que la vagina, glándulas de evolución y proyección erógenas en su contacto con el órgano masculino cumplen, aunque antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Eso no ocurre con la boca, la cual, careciendo de este tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por razones psicológicas y mecánicas sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no puede por consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado. Su utilización sexual violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (art. 127 del C.P.) ([48]).-
Creus, citando al anterior autor agrega que con todo, al margen del valor dogmático de este argumento (el citado por Nuñez) moviéndose la ley con los contenidos sociales de lo sexual, no hay duda de que la reserva sexual protegida por el tipo de violación se refiere a la prestación, voluntaria o no, al acto del agente por parte de la víctima de aquellos orificios de su cuerpo que normalmente permiten la cópula, con una significación sexual propia para ambos protagonistas del trato carnal; por lo cual, tanto el coito oral como otras penetraciones abnormes con las que el agente puede desahogar su líbido, no entran en el concepto de acceso carnal que es propio de la violación y del estupro, quedando en su caso reservadas para la punibilidad del abuso deshonesto ([49]).-
Este autor al producirse la reforma, destaca en su artículo publicado en la Jurisprudencia Argentina que: “Si bien en nuestra doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como en otras (p. ej. la española, para la cual significa “la conjunción del miembro viril masculino a través de la vía vaginal”) extendiéndolo a la penetración del miembro viril masculino por cualquier orificio del cuerpo de la víctima en cuanto revista un “contenido” sexual de contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso carnal el coito bucal, pese a la expresión “por cualquier vía”, no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los motivos que al legislador le suscitó el deseo de reforma (impulso suficientemente conocido por la proyección periodística). Quienes participen de la tesis negativa a lo más podrán radicar la función del coito bucal en el párrafo segundo del art. 119 por las circunstancias de su realización, en cuanto lo califica de poseer “gravedad ultrajante”, y aún así podrá discutirse ya que en tal caso lo “ultrajante” radicará en la naturaleza del abuso antes que en las circunstancias de su realización” ([50]).-
Laje Anaya – Gavier ya venían sosteniendo con anterioridad a la reforma que la introducción del órgano sexual masculino por vía bucal no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119 del C.P. sino un abuso deshonesto (art. 127 del C.P.) fundándose en los conceptos que vertía Nuñez. Así lo siguen sosteniendo en base a los antecedentes del Código Penal Español de 1995 y a los proyectos posteriores al Código Penal Argentino de 1921 ([51]).-
Se inclinan también por la negativa Gavier ([52]), Buompadre ([53]), Edwards ([54]), Donna ([55]), Pandolfi ([56]), Tenca ([57]), Clemente ([58]) y Breglia Arias – Gauna ([59]). Algunos de éstos postulan que frente a la nueva regulación, la fellatio configura un caso de abuso sexual agravado por el sometimiento gravemente ultrajante que reprime el párrafo segundo del art. 119 del C.P..-
Haciendo un repaso de las razones que esgrimen estos autores para sustentar sus posturas – restrictiva – en tal sentido, Gavier advierte que si bien la ley al decir “por cualquier vía”, las comprende a todas, carece de una mención sobre de cuales se trata, tal como lo hizo el Código Penal de España de 1995 (arts. 179 y 182), fuente de la ley 25.087. Cita la argumentación que brindara Nuñez, expuesta ut-supra y agrega que de acuerdo a su entender, la violación generalmente supone una actividad a cumplir por el sujeto activo varón tendiente a penetrar con su órgano sexual a la víctima por vaso receptor apto para el coito mediante la fuerza, el temor o cualquier otra circunstancia impeditiva de la resistencia, en tanto que resulta muy difícil de concebir, aunque no es fácticamente imposible una actitud pasiva del violador, la que sí es muy frecuente en el abuso sexual, en este caso gravemente ultrajante, en que el autor obligue a la víctima a acercarse y succionarle el miembro. Analiza que el Código Penal Español, tanto en su art. 179 como los arts. 182 y 183, si bien tienen una misma pena, distingue entre el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal cuando dicen: “…Cuando la agresión sexual o el abuso sexual consiste en acceso carnal, introducción de objetos o penetración anal o bucal …”, con lo que se viene a demostrar que para esas normas los dos últimos conceptos no están incluidos en el primero. Algo similar ocurre con el Derecho Penal italiano.-
Buompadre realiza dos observaciones que hace el nuevo precepto justificando de esa manera el rechazo de la tesis amplia. Así, si se tienen en cuenta los Antecedentes Parlamentarios se puede evidenciar que la idea del legislador ha sido equiparar la fellatio al tipo de abuso sexual agravado por acceso carnal previsto en el párrafo tercero del art. 119 y se pregunta que si había una clara intención de castigar la fellatio a título de violación, porqué no se introduce expresamente la figura, como su antecedente español, en vez de recurrir a una frase imprecisa. Alega que: “no hay que agudizar mucho el ingenio para percibir que la expresión “por cualquier vía” puede ser interpretada en el marco de una visión tan amplia que la penetración del pene por cualquier vía del cuerpo humano, sea natural (orificios nasales y auditivos) o artificial (heridas, cavidades quirúrgicas, vaginas artificiales de sujetos transexuales, etc.) conduzca a la aplicación de la agravante. Si el legislador no introdujo expresamente el coito oral, pudiendo hacerlo, debemos interpretar (porque así lo permite el texto de la norma) que ha optado por dejar la figura al margen de la tipicidad del delito que analizamos (se trata de una hipótesis en la que la voluntad de la ley excede a la del legislador)”. Por otra parte, la otra observación consiste en que de acuerdo al concepto elaborado por Nuñez la fellatio si bien sirve para producir el desfogue sexual del autor no constituye una modalidad del concepto de acceso carnal incursionando en el párrafo segundo del art. 119, esto es, el sometimiento gravemente ultrajante.-
Edwards, por su parte, considera que la expresión “por cualquier vía” no clarifica la problemática referida a la cuestión de la fellatio in ore sino que vuelve a plantear el interrogante inicial y para superar la cuestión, la norma penal tendría que haber sido más contundente en su redacción, ya que la única manera de finalizar este debate es que el propio tipo penal señale expresamente que la penetración por vía bucal es acceso carnal y que configura el delito de violación o la agravante de abuso sexual con acceso carnal, según la nueva ley. Luego de analizar los diversos proyectos concluye en que la ley 25.087 utiliza una deficiente técnica legislativa y sí la intención del legislador fue equiparar a la fellatio como una modalidad de acceso carnal no ha sido suficiente explícito y la expresión “por cualquier vía” quedará librada a la interpretación judicial reinstalándose el debate anterior a la reforma.
Donna a su turno, entendía con anterioridad a la reforma, que el concepto de acceso carnal no abarcaba a la fellatio y considera que por más que el legislador haya intentado esta reforma para solucionar el tema si se tomara la expresión “por cualquier vía” en forma literal “se ampliaría el tipo de manera descomunal”. De modo que habría que haberse realizado una enumeración taxativa.-
Pandolfi realiza una argumentación bastante amplia sobre la cuestión, pero en su parte más sustancial concluye en que: “El denominado coito oral y su consecuencia, la violencia oral, no solamente no existe en la ley penal vigente por razones exegéticas y dogmáticas, sino también por implicaciones de carácter lingüístico, anatómico, fisiológico, psicológico, entre otras … la fellatio in ore no constituye acceso carnal, y por ende que si la misma es impuesta contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, la figura penal afectada es la del viejo art. 127 y no del 119. Es por ello que luego de la reforma encontrará alojamiento en el párrafo segundo del art. 119, y no en el tercero”.-
Tenca siguiendo esta línea interpretativa, aduce que el agregado “por cualquier vía” no cambia el significado de la expresión “acceso carnal”. También hace un raconto de los proyectos y critica la deficiencia legislativa en nuestro país por la celeridad con que se tratan, de modo que resultan incomprensibles y terminan por no reflejar ni siquiera la voluntad de los legisladores. Concluye, en que la expresión “acceso carnal” no contempla de ningún modo la fellatio in ore y el agregado “por cualquier vía” aparece como sobreabundamente o aclaratorio de lo que no cabe duda: la expresión se refiere sólo al coito vaginal y anal.-
Clemente explica que la ley 25.087 en forma expresa pretendió dar una respuesta al conflicto de las dos posiciones antagónicas intentando mediante la fórmula “por cualquier vía” dejar incluida la fellatio in ore como abuso sexual con acceso carnal, pero a su entender no solucionó la problemática, incluso el propio Senado Nacional dejó constancia de ello (locución del senador Yoma). Es así que se inclina por una tesis restrictiva que se basa en argumentos de índole científica estructurados sobre razones anatómicas y fisiológicas que siguen teniendo vigencia con la nueva ley.-
Finalmente y culminando con el raconto de las opiniones de los autores que adoptan la posición restrictiva, se cita a Breglia Arias – Gauna, quienes previamente critica algunos autores (puntualmente a Pandolfi) que han tomado como fuente de comentario al Código español de 1995 sin haberse percatado de la existencia de una modificación estatuída en mayo de 1999 que en aquellas latitudes aclara más la cosa, pues habla de “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, y penetración de objetos”. Descarta el argumento de Nuñez respecto a la noción de la existencia de glándulas de proyección erógenas porque se ha comprobado que de acuerdo a la sexología moderna el cuerpo humano tiene sensibilidad sexual particular en muchas partes. No obstante, entiende que el tema se encuadraría en el sometimiento gravemente ultrajante “en primer lugar en el inconsciente colectivo la palabra que designa a la actividad sexual vía vaginal o anal no se aplica a la fellatio, y sí a una relación por vía vaginal o anal, lo que denuncia una concepción instintiva – social diferente de la cuestión. En segundo lugar, no existe la posibilidad de embarazo por vía anal y bucal. En tercer lugar las posibilidades de contagio grave son mínimas por vía bucal”.
En la posición amplia y con la anterior redacción se ubican autores tales como: Ure ([60]), Garona ([61]), Moras Mon ([62]), Vázquez Iruzubieta ([63]), Tieghi ([64]), Goldsztern ([65]), Chiappini ([66]), Fontán Balestra ([67]), Peco ([68]), Manigot ([69]), Pagano ([70]), Soler ([71]), Estrella y Godoy Lemos ([72]).-
Así, por ejemplo, Peco definía al acceso carnal como la intromisión del órgano sexual masculino o femenino, en vaso normal o anormal, practicado sobre persona de cualquier sexo, con miras al coito o a un acto sucedáneo, admitiendo la mujer como sujeto activo del ilícito, incluso el coito entre mujeres.-
Manigot al referirse a la cuestión, habla de la penetración por vía normal y anormal, de modo que de lugar al coito o su equivalente anormal de él.-
Pagano se refiere a la penetración del órgano genital viril en el cuerpo por medios normales o anormales, parcial o totalmente, no siendo necesario el coito para configurarlo ni tampoco que el pene penetre totalmente en la vagina.-
Fontán Balestra, por su parte, sostiene que el criterio jurídico del acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste, de modo tal que el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura.-
Soler lo conceptúa como una enérgica expresión que significa penetración sexual y se produce cuando el órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. No obstante ello, Laje Anaya enrola a este autor dentro de la tesitura contraria apelando al hecho de que no considera como delito a los actos de molicie, o torpes desahogos, mientras no importen una unión sexual, aunque la penetración fuere anormal.-
Moras Mon, luego de hacer un análisis de la posición biológica y jurídica, adopta ésta última y añade que no interesa que ese orificio (identificado como conducto vaginal, anal o bucal), como boca de conducto que se interna en el cuerpo del sujeto pasivo esté dotado o no de zonas circunsvecinas erógenas; no interesa porque lo que aquí cuenta es la anormalidad del conducto y función que es usado, por el que accede, como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica, sin que le importe cómo va a reaccionar sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la razón por la que, sumado al recuerdo permanente de que lo que se analiza es el acceso carnal violento – como delito -, se descarta la coparticipación sensual de la víctima y nos conduce directamente a rechazar la postura de la doctrina que aspira a eliminar a la boca como orificio apropiado para la comisión del delito, por carecer de condiciones erógenas.-
Vázquez Iruzubieta al realizar un acercamiento a este conflictivo tema remarca que la ley protege la libertad sexual, sea que se trate del pudor o a un criterio ampliado a título del Código que agrupa a todos los delitos contra la honestidad (antigua redacción) y no debe desatenderse el factor subjetivo de la víctima que en el delito de violación está padeciendo el acto ilícito consciente o inconscientemente. Ese padecer no está referido únicamente a la mayor o menor alteración física producida por el obrar delictivo mediante la penetración vaginal o rectal, porque no se puede negar que se padece una violencia sexual, que es en lo que definitivamente consiste la violación, si la penetración libidinosa del órgano sexual masculino se lleva a cabo por vía oral. “Así pues, para nosotros la violación ha de consistir siempre en un padecimiento consciente o inconsciente y una violencia sexual que se produce mediante la penetración del órgano viril en cualquier orificio natural de una persona, sin distinción de sexo”.–
Ure, se basa en la interpretación de un fallo de la Corte de Casación italiana y en el voto del Dr. Fragueiro en una sentencia analizada por Nuñez, y admite el coito oral como una de las formas anormales de la violación previstas por el art. 119 del C.P., aunque la boca no sea un órgano sexual ni tenga la actividad erógena de éstos ha sido reemplazante de los mismos por parte del sujeto activo y objeto de una verdadera penetración sucedánea del coito vaginal o anal.-
Garona se inclina por tal criterio al indicar que el concepto carnal debe entenderse como un atentado a la libertad de la víctima resultando de ello que no existe diferencia si la introducción del pene se realizó por la vagina, ano o boca, siempre y cuando el propósito sea efectuar el coito o un acto sucedáneo.-
En esta línea de pensamiento Goldsztern alegaba que al entender que el concepto jurídico de acceso carnal es más amplio que el biológico, ya que comprende toda penetración del órgano genital masculino en algún orificio natural de la víctima, sea en forma normal o anormal, dando lugar al coito o a un sustituto anormal de éste, resuelta evidente que la fellatio in ore queda comprendida dentro de este concepto, ya que no presenta diferencias con cualquier otra penetración contranatura.-
Chiappini, como los demás autores, distinguía entre la posición biológica y jurídica y finalmente concluía en que toda discriminación fisiológica, anatómica o “funcional” rápidamente cede ante la obvia noción de que la boca es cavidad a los fines de la violación, y que es la penetración masculina y en ella importa un ataque a la libertad y a la dignidad sexuales sino mayor por lo menos del mismo calibre que la vaginal o anal: tres prácticas alternativas, sucedáneas, en suma, en los términos de la figura que prevé el art. 119 del C.P.. Agrega que toda interpretación histórica a veces intentada en doctrina y jurisprudencia valedera como rastreo hermenéutico debe acoplarse a esta dirección, dada la evidente equivalencia funcional – sexual habida entre la boca y las cavidades vaginal y rectal, a los fines de la satisfacción erótica.-
Con posterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 se agregan las opiniones de Reinaldi, quien luego de hacer un raconto de los antecedentes de Derecho Comparado, afirma que son tres las vías o cavidades del cuerpo humano que admiten la introducción del órgano viril: la vaginal, la rectal y la oral, al expresar la ley “por cualquier vía” incluye a las tres. Acota que ya no cabe tomar en cuenta razones científicas que el legislador pudo haber dejado de lado, ni que una de las vías legalmente admitidas (la oral), no sea “un vaso receptor apto para la realización del coito” porque tampoco lo es el ano, si se tiene en cuenta que, en rigor de verdad, el único vaso apto para efectuar el coito es la vagina, ya que coito, según el diccionario de la lengua, es él “ayuntamiento carnal del hombre y la mujer” o cópula. Con aquél argumento, se tendría que excluir la vía anal por no ser, en rigor, la vía para realizar el coito o copular con la mujer y, el acto sodomítico porque, según expresaban Las Partidas en el proemio, título 21, p. 7, es el “pecado en que caen los omes yaziendo unos con otros, contra natura e costumbre natural”. Pero como es la ley la que equipara el acceso del pene en la vagina con la penetración anal, con víctima mujer o varón, ya no se discute que sea un coito o ayuntamiento sexual aunque, gramaticalmente no lo sea … Pero, al fin y al cabo, hay que reparar que la ley no habla de coito sino de que “hubiere acceso carnal por cualquier vía” que, como lo dicho permite apreciar, no es estrictamente lo mismo. Para que haya acceso carnal basta con que se introduzca el órgano viril en el cuerpo de la víctima ([73]).-
Por su parte Villada reflexiona que la tradicional discusión doctrinaria, respecto de qué parte del cuerpo de la víctima debía ser penetrada (aunque fuera parcialmente) para que se considerara “acceso carnal”, fue superada por la reforma de 1999, que al mencionar “por cualquier vía” refiere a las tres formas clásicas referidas de contenido expresamente sexual. Entonces, habrá acceso carnal cuando la penetración del pene u órgano genital masculino se produzca en forma vaginal, anal u oral ([74]).-
Según Parma se ha mutado la concepción terminológica hacia el “abuso sexual con acceso carnal”, modificándose lo que se denomina académicamente el “nomen iuris”, en consecuencia deberá construirse el concepto en torno a lo dispuesto por este art. 119 del C.P.. Aquí lo que movió los hilos de la reforma fue el poder introducir la “fellatio in ore” al cuerpo legal positivo vigente, solucionando de esta manera un viejo anhelo victimológico, pues la figura equipara la citada “fellatio in ore” a la violación, dando seguridad jurisprudencial a esa discusión “sine die”. Agrega más adelante, que el acceso carnal como sinónimo de coito supone un sujeto accedente y un accedido. La penetración del órgano viril masculino deberá ser vía vaginal, anal o bucal, resultando absurdo maquinar otro orificio (oreja o naríz) ([75]).-
Se incluyó como sostenedores de la tesis amplia a Estrella y Godoy Lemos pues, según apuntan, el concepto jurídico de acceso carnal es comprensible de toda actividad directa de la libido natural o no, en la que existe una penetración del órgano genital del autor, que pueda representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste, por ende, y apoyándose en la formulación de Fontán Balestra, no se advierte una diferencia esencial entre el coito oral con la penetración contra natura. No interesa que la boca carezca de condiciones erógenas, sino que ésta es usada por el accedente como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica sin que le importe la relación sexual del accedido.-
Según Achaval las posibilidades de acceso carnal por cualquier vía suponen la existencia de capacidad inmisiva y receptiva, esta última considerada como “vía de acceso carnal”, es decir, aptitud funcional y orgánica: vagina, ano – recto o boca en mujer y ano – recto o boca en hombre. Las “cópulas” extravaginales o extraanorrectales, sea interfemorales o interglúteos, no constituirían acceso carnal para este delito, pero en cambio sí lo es la cópula anorectal o el coito bucal o fellatio. Acceder carnalmente tiene un significado sexual: llegar, entrar en la “carne” de quién es víctima, tener acceso o paso o entrada. Al incluir “cualquier vía” se agrega boca, que si bien tiene capacidad inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos sexos y que puede ser delictuosamente destinada a conseguir esperma para procreación negada o para identificación o para simular una cópula, etc. ([76]).-
Encaramado en esta posición también se encuentra Arocena, quien interpreta que la norma al aludir a “cualquier vía”, incluye todos los canales del cuerpo humano que permitan realizar un acceso carnal. “Cualquiera” son todas las vías de acceso carnal que permiten aquella acción. Es decir, alude a las disyunción inclusiva de todas las formas de acceso carnal. Si el giro “acceso carnal” carece de autonomía semántica, explica el autor, parece justificado ascender desde el enunciado hacia su emisor, el legislador ([77]). Adopta, según lo refiere, un canon genetista, esto es, incursionar en la gestación de la reforma.-
D’Alessio se adhiere a estas posiciones aduciendo que no desconoce las razones de peso que dan fundamento a la otra alternativa pero en definitiva vuelca su opinión en el sentido que la fellatio in ore constituye un caso de acceso carnal, lo cual se desprende de un análisis de la letra misma de la ley ya que al decir “por cualquier vía” supone la posibilidad de acceder carnalmente por más de una de esta forma nadie discutirá que la primera y fundamental vía es la vagina y se pregunta cuáles serán entonces las vías de acceso distintas a ésta respondiéndose que la segunda es incluir la vía anal pero también se pregunta cuál sería el sentido de incluir el concepto “por cualquier vía”, cuando esas dos aparecen incluidas por el sólo hecho de considerar como posibles víctimas de la violación tanto a la mujer como al varón. Concluye en que esa mención viene a incluir la oral, es decir, una vía distinta de la vaginal y anal ([78]).-
Por mi parte he sostenido que es preciso dejar en claro que el concepto de acceso carnal es de naturaleza jurídica, pues contiene una expresión equivalente a ayuntamiento carnal, concúbito, cópula carnal, vocablos estos que factiblemente involucran la exigencia de penetración sexual neutra, es decir, por vía normal o anormal, y por ende, abarca no solo la vía vaginal o rectal sino también la oral (fellatio in ore o irrumatio). De modo que no hace a la cuestión que ese orificio o conducto que se interna en el cuerpo del sujeto pasivo esté dotado o no, como lo asevera Nuñez, de zonas circunvecinas erógenas, lo que cuenta y es verdaderamente relevante, es la normalidad del conducto y función, que es usado por el que accede, como sustituto de la vagina para su propia satisfacción erótica, con prescindencia de la reacción del sujeto pasivo que la soporta. Es relevante para el caso recordar que desde el punto de vista de la moderna sexología se ha descartado la tesis que asienta la proyección erógena en determinadas partes del cuerpo y no en cada parte de él, pues según Kinsey, Poneroy y Martín ([79]).-
Resultan atinadas las críticas que realiza Tenca, a pesar de estar enrolado en la tesis restringida, al rebatir la postura de Nuñez respecto a la proyección erógena de determinadas partes del cuerpo, apelando también a lo expuesto por Kinsey – Poneroy y Martín. Asimismo critica la postura de Pandolfi cuando éste aduce que la boca carece de glándulas y terminales nerviosas erógenas y se trata de una cavidad cuya abertura depende para su regulación de la exclusiva y consciente voluntad del sujeto pasivo, exponiendo que no basta con abrir la boca para que se pueda consumar el acto completo, sino que la víctima tiene que succionar lo cual no puede constituir un sucedáneo del coito impuesto, mediante el sometimiento de la víctima por la fuerza. Además no se puede olvidar que detrás de una boca cerrada hay dos mandíbulas apretadas con nada menos que treinta y dos dientes, lo cual entraña un potencial medio de defensa de terribles consecuencias para el agresor, circunstancia ésta que no se presenta en las otras vías. A ello le responde que es irrelevante y ya no está vigente la circunstancia de que la boca carezca de proyección erógena. Por otra parte si se aceptara el término utilizado de “voluntad consciente” con respecto a la apertura de la mandíbula no se estaría refiriendo a delito alguno ya que el ataque sexual requiere justamente la falta de voluntad o vicio de aquélla. Tampoco es menester que para que exista la fellatio haya una voluntad positiva por parte del sujeto pasivo pues si una persona introduce su pene en la boca de otra y se masturba volcando el líquido seminal dentro de ella, nadie dudaría que se está en presencia de una fellatio. Finalmente, que ésta le presente a la víctima mayores medios de defensa que el ataque anal o vaginal – lo cual es discutible – no es óbice para la existencia del delito y se podría llegar al absurdo de que sólo podrían ser víctimas de él aquellos que carecen de dentadura.-
En síntesis, más allá de las intenciones concretadas o no de los legisladores para plasmar una correcta enunciación en la norma legal, más allá de los antecedentes tomados o tenidos en cuenta para la redacción de aquélla lo cierto es, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diferentes fallos, que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y que las palabras, en tanto y en cuanto el texto lo consienta, han de ser tomadas en el sentido más obvio al entendimiento común, no en significaciones oscuras o abstractas teniendo en cuenta para dicha interpretación que se debe evitar poner en pugna las disposiciones legales.-
Se ha dicho que el texto legal constituye en sí un punto de referencia, pero no un criterio sólido y definitivo, de allí que se puede advertir una distinción entre el denominado tipo de texto y tipo de interpretación. Por el primero, se entiende el tipo legal tal como se presenta en sentido literal, según el lenguaje corriente y ordinario, en tanto que el tipo de interpretación será aquél que está diseñado a los fines de la aplicación del derecho. Para una mayor claridad se puede decir que el tipo de texto tiene su apoyatura en la comprensión de la ley cercano al sentido original de las palabras y el texto de interpretación es una comprensión de la ley exigida en función de la aplicación del derecho. Como el legislador no se expresa a veces en un lenguaje riguroso sino apelando a formulaciones un tanto amplias y a veces imprecisas, es válido apelar al tipo de interpretación, pero para ello también es necesario recurrir a una toma de posición, es decir, una decisión cuyo límite es que el texto legal pueda exhibirse como deducible del fundamento elegido ([80]).-
En la inteligencia de todo ello resulta evidente, desde mi punto de vista, que cuando la ley habla de que “hubiere acceso carnal por cualquier vía” ([81]) ello admite la vaginal, rectal y oral. Como se ha dicho ut-supra, ya no tiene cabida la argumentación referida a que sólo la vagina y el ano eran ámbitos con proyección erógena, pues la boca también lo es, ya lo adelantaba en ese sentido Ure, al considerar que el acto del beso suele ser el preludio de los episodios sexuales. Pero aún haciendo abstracción de ello, si no se compartiere tal criterio, y ateniéndose a una concepción jurídica, debe destacarse que no importa que ese orificio, como conducto que se interna en el cuerpo de la víctima, esté dotado o no de zonas circunvecinas erógenas, y no interesa porque lo que cuenta es la anormalidad del conducto y función, que es usado, por el sujeto activo como sustituto de la vagina para su propia satisfacción erótica sin que se tenga en cuenta como va a reaccionar el sujeto pasivo que lo soporta. Cabe recordar que se está hablando de un acceso carnal violento donde se descarta de plano la coparticipación consensual y sensual de la víctima. Por ello y teniendo como máxima premisa que la violación, por sus características es un acto esencialmente violento, enmarcado por el goce de una persona utilizando a otra contra su voluntad, debe deducirse que toda esta conjunción carnal puesta de manifiesto sobre una persona de cualquier sexo y que involucre la actividad directa de la libido del sujeto activo de modo que pueda representar para el mismo el coito o una forma análoga del mismo, con intervención de los órganos genitales, existiendo una penetración – por mínima que está sea – en un orifico corporal de la víctima – entendidos éstos por las tres vías posibles – sin atender a que esa cavidad es normal o anormal para la concreción de tal acto, debe reputarse como acceso carnal en el más lato sentido del vocablo y consecuentemente configura el delito de violación, debiéndose descartar la tipificación del abuso sexual gravemente ultrajante. Sujeto activo.
Con la anterior redacción del art. 119, en lo referente a la violación, era doctrina mayoritaria que el sujeto activo del delito sólo podía serlo el hombre pues era quien mediante una actividad viril consistente en la introducción o penetración, completa o incompleta, llevaba a cabo con su órgano sexual el acceso en cavidad del sujeto pasivo, pues suponía un sujeto accedente y un sujeto accedido. El término especificado en la ley al requerir que el autor “tenga acceso carnal” impide que se pueda considerar sujeto activo a la mujer o al pederasta pasivo que se hace penetrar por el varón . No obstante ello había un sector de la doctrina que entendía era posible la violación inversa. Entre ellos se encontraba Carrara, Maggiore y la mayoría de la doctrina italiana, como así también en nuestro país Peco, Molinario, Gómez y Fontán Balestra.-
Luego de la reforma al sustituir el término “tenga acceso carnal” por el de “hubiere acceso carnal” la cuestión no se advierte como tan clara.-
Siguen la tesis restrictiva Donna, quien sostiene que autor material del hecho sólo puede ser el hombre, porque es el único que puede penetrar y es el que posee el miembro viril que sirve para aquéllo. En el caso de la mujer la cuestión pasa por la imposibilidad de acceder carnalmente a otra persona, esto es, la incapacidad de penetrarla, no obstante que Nuñez afirma que esto sería posible en el caso de una deformación del órgano sexual de la mujer (clítoris hipertrofiado). Y agrega, que cuando un hombre o una mujer es penetrado por objetos, el tipo se desplaza al sometimiento sexual gravemente ultrajante. Se adscriben también a la posición restrictiva Gavier ([82]), Edwards ([83]) y Laje Anaya, ([84]).-
En la tesis amplia se ubican las opiniones de Buompadre ([85]).-
Reinaldi también se enrola en la posición amplia ([86]). Así también Clemente ([87]).-
Tenca también finca la diferencia en que en el nuevo texto al utilizarse el verbo típico “haber”, en lugar de “tener” y no hacer ninguna referencia respecto de cuál debe ser la conducta del sujeto activo, como lo hacía la redacción anterior (“el que tuviere”) no cabe duda alguna de que con la nueva redacción del art. 119 la mujer puede ser autora del delito de violación. Critica la posición de Pandolfi, quien también admite la violación de la mujer, pero la limita a aquellos casos en que el varón tiene menos de trece años o es demente, porque las posibilidades de intimidación no existen en la realidad y por más intimidación que haya no habrá erección y si la hay, es porque la intimidación no era necesaria ([88]).-
Parma asevera que la reforma prevé la posibilidad de la llamada “violación inversa” aceptada por Carrara, Maggiore, Fontán Balestra, etc., pudiendo entonces la mujer ser sujeto activo de violación dada la posibilidad de hacerse penetrar ([89]).-
Breglia Arias – Gauna asimismo se inclinan por la postura amplia haciendo una interpretación de la palabra “acceso” que no impide que la mujer sea incluida, apuntan también a que en el caso del anterior estupro actualmente se habla de la “mayoría de edad del autor” expresión que no permite afirmar que la mujer esté excluida, lo mismo acontece con el caso del “ministro de algún culto, reconocido o no” ([90]).-
Por su lado, Fontán Balestra postulaba su sentido amplio, ya con anterioridad a la reforma, al indicar que el reemplazo de las expresiones “aproximación sexual” empleada por el Código de 1886, y “concúbito” adoptada por la ley de reformas de 1903, por “acceso carnal” que utiliza el Código vigente, sólo puede tener el efecto, con respecto a la primera de ellas, de excluir el delito entre mujeres; pero nada dice respecto a quien debe ser el sujeto activo; por el contrario, la palabra “concúbito” sí podría limitar las relaciones sexuales a personas de distinto sexo; acceso carnal es más amplio y no se ve qué otro término o expresión más lata podría haber utilizado la ley. ([91]).-
Arocena participa de este ámbito amplio de interpretación al considerar que la nueva fórmula resulta más concluyente que la sustituida respecto a la aceptación de la mujer como sujeto activo del delito, sin perjuicio de considerar que la extensión también cabría con la vieja redacción, pues el obstáculo hubiera sido si el texto dijese “el que accediere carnalmente”. La expresión actual se conforma con que “hubiese acceso carnal”, es decir, que exista un acceso de esa índole, ya sea que el sujeto activo desempeñe un rol activo en la relación sexual o cumpla un rol meramente pasivo ([92]).-
Achaval alega que le parece que la redacción del párrafo no parece que permita excluir a la mujer como victimaria del acceso carnal, salvo en el caso de colocarla en situación pasiva de ser accedida a su carne ([93]).-
Finalmente Estrella interpreta que luego de la reforma introducida por la ley 25.087 la limitación contenida en la figura derogada respecto a que sólo el hombre podía ser sujeto activo del delito de violación – a la que antes adhería – deja de tener vigencia, pues la ley ya no reprime al que “tuviere” acceso carnal, sino cuando en el abuso sexual “hubiere” acceso carnal. Es decir, cuando el sujeto activo del abuso sexual, hombre, penetra o tiene acceso carnal con el sujeto pasivo, como cuando el sujeto activo del abuso sexual, mujer u hombre, se hace penetrar o que la accedan carnalmente por el sujeto pasivo. En ambos supuestos, se trata de un abuso sexual en que ha habido acceso carnal ([94]).-
Analizadas todas las argumentaciones que han esgrimido los autores citados ut-supra para fundamentar sus respectivas posturas se hace menester adoptar una posición al respecto. En esa inteligencia entiendo que la controversia suscitada en que si con la reforma cobra más validez la posición que recepta a la mujer como sujeto activo del delito que se analiza, respetando los enjundiosos argumentos que al respecto se vierten, debe prevalecer la idea, por sobre toda otra consideración de orden gramatical, que la acción típica contenida en la conducta prevista en el art. 119, tercer párrafo, es el “acceso carnal”, sobre el cual ya se ha hecho el desarrollo correspondiente en el punto III), y ha quedado claro y sobre eso existe un acuerdo total en la doctrina, que debe entenderse como la penetración o introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, sin que sea necesario alcanzar la perfección, o que se produzca la eyaculación, o que la penetración sea completa en un orificio natural o naturalizado de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente a la misma, sea por vía normal o anormal ([95]). Por ende, de acuerdo a estos conceptos, quien está dotado fisiológicamente para acceder carnalmente es el hombre y no la mujer. Bien lo dice Soler que el acceso quiere decir entrada o penetración y no “compenetración”. Quien tiene acceso es el que penetra ([96]). Se dice también que el sujeto pasivo tiene acceso carnal, pero en el sentido de que lo ha sufrido. Según Moras Mon el equivoco en este sentido reside en olvidar que lo que se penetra o accede son los cuerpos, los recintos, los conductos o lugares con o sin participación de la voluntad del que los custodia. El recinto recibe la visita del que en él penetra. El hecho del que el penetrado sea un recinto orgánico jerarquizado en lo humano con intelecto y volición, no le cambia la calidad de lugar a penetrar, de modo tal que, en contra de la validez universal, llegue a admitírsele la capacidad de sustituir su actividad a la del penetrante, para ser él el que tuviere acceso. Ello proviene del hecho de confundir coito, cópula, ayuntamiento carnal, como acto sexual, con lo que para su concretización debe aportar uno de los que en él intervienen: el uno un orificio y el otro algo que va a ocupar a éste. Cuando en carpintería se unen dos tablones mediante un machimbre, hay una canaleta donde entra una protuberancia recibiendo, respectivamente, el nombre de hembra y macho; el panel que surge de la unión de los dos no le cambia la calidad de macho al que penetró, ni de hembra al penetrado; pero es incuestionable que el segundo no pudo nunca cumplir la función del primero ([97]).-
De modo que el hecho de haberse sustituido la palabra “tener” por “haber” pasaría a un segundo plano ya que ello no modifica en nada el núcleo central de la figura típica que es lo que realmente importa, además ambas palabras tienen una significación similar ([98]). La argumentación respecto a que el cambio de la expresión “sacerdote” por la de “ministro del algún culto reconocido o no” representa la no exclusión conceptual de la mujer, en mi concepto resulta inadecuada, porque el objetivo de dicho cambio ha sido que la expresión “sacerdote”, que no difiere en lo conceptual a la de “ministro” ([99]), se limitaba al hecho que perteneciera a un culto admitido y reconocido por el Estado, fincando la agravante no por la condición de tal sino por la condición de confianza y respeto que su estado inspira, por la vinculación o influencia que tiene sobre la víctima y que le otorga una serie de ventajas o facilidades para la comisión del hecho, aún cuando no haya abusado de su condición para consumarlo. Finalmente se ha dicho, que si bien era de difícil comprensión que la mujer sea sujeto activo de la relación sexual mediando intimidación o violencia y que sí podría serlo en casos de intervención de un menor de trece años o en personas con deficiencia mental, se puede responder, dejando de lado la primera hipótesis ya desdeñada por los mismos que la enuncian, que en el segundo caso se podría estar en presencia de hechos de corrupción por el despertar prematuro de los instintos en el caso de los menores; o abusos sexuales en el caso del deficiente mental. En esto es atinada la reflexión de Soler al decir que: “claro está que una mujer puede cometer actos impúdicos como sujeto activo; pero estos actos o serán ultraje al pudor, o serán corrupción, o no serán nada” ([100]).-
No existe controversia alguna, en cambio, en que no puede haber violación de mujer con mujer, aunque el caso puede quedar incurso en otro tipo de figura, tal como sería un abuso sexual gravemente ultrajante ([101]).-
VI) Sujeto pasivo.
El art. 119 párrafo primero, admite como sujeto pasivo a persona de uno u otro sexo, a lo cual hace remisión el párrafo tercero que se está tratando. La condición es de que se trate de una persona con vida, no importando, la edad, estado civil, honestidad, virginidad o prostitución, etc., por ende, debe descartarse el acceso carnal llevado en detrimento de un cadáver (necrofilia) o un animal (bestialidad) pues las mismas no revisten el carácter de persona para el derecho ([102]).-
VII – 1) Víctima menor de trece años.
Como se observará en el texto de la norma sobre el abuso sexual simple al que luego hace remisión el abuso sexual con acceso carnal, es punible cuando la víctima sea menor de trece años, aumentando la edad – de doce que tenía antes – sin mayor explicación ya que la mayoría de los proyectos que se barajaban contemplaban una edad de entre catorce y dieciséis años.-
Se considera menor de trece años a la víctima varón o mujer que al momento del hecho no haya cumplido aún los trece años de edad.-
De allí que toda la actividad sexual comentada supra, por debajo de tal límite se presume “iure et de iure” que se ha llevado a cabo sin consentimiento, lo que implica que es irrelevante que lo haya prestado e incluso que haya provocado dicho contacto sexual. Esto es así porque normativamente se entiende que el menor de trece años no tiene una madurez o capacidad suficiente para comprender acabadamente las situaciones sexuales que se le presentan o que puede protagonizar sin que ello implique una “ineptitud para entender el alcance fisiológico de la relación sexual, pues bien puede el menor haber tenido conocimiento anterior de él, ya sea por aprendizaje teórico o por relaciones sexuales pasadas” ([103]). Se trata de una neta cuestión cultural.-
La edad de la víctima debe ser probada por medio de la partida de nacimiento pertinente o en su caso por una prueba supletoria.-
VII – 2) Violencia.
Este concepto o medio típico tiene los mismos alcances y sentidos que el utilizado en el anterior delito de violación, esto es: fuerza e intimidación ([104]).-
La violencia es entendida como un despliegue de una energía física, animal, mecánica o de otra naturaleza que lleva adelante tanto el sujeto activo como el partícipe y que tiene por destinatario el sujeto pasivo o víctima con el propósito dirigido a lograr el contacto sexual. Esto equivale al supuesto de vis absoluta que en definitiva trata de anular en forma absoluta la resistencia de la persona aunque aquélla no sea continua y hasta se podría decir heroica, sino que simplemente se hace menester que quiebre la voluntad de la víctima, debido al abuso violento del agente. Esa resistencia, a la que se hace alusión, resulta un elemento fundamental para apreciar en cada caso particular la existencia de la violencia física. Algunos entienden que la misma debe ser bastante como para vencer una resistencia seria y constante, bastando que sea capaz de sujetar e inutilizar la resistencia de una persona común. Así lo entiende Donna ([105]) que alega que dicha resistencia debe tener la connotación de ser seria, verdadera, no fingida, es decir, una expresión de voluntad manifiestamente contraria al acto y también constante, referido este concepto, a que en el lapso en que se produce la agresión la resistencia no debe ser adoptada en un principio y luego abandonada.-
En el concepto de violencia quedan comprendidos los casos de utilización de medios hipnóticos o narcóticos (art. 78 del C.P.) “La regla del art. 78 del Cód. Penal se refiere a la violencia física o «vis absoluta» y no a la moral o «vis compulsiva«. Ello es así pues los hipnóticos o narcóticos a que se refiere la norma eliminan la voluntad, incluso en los grados mínimos necesarios para la acción, lo que no es compatible con la coacción, donde la voluntad del coacto subsiste (En el caso, los estupefacientes fueron suministrados a la víctima para facilitar su violación)” ([106]). Destácase que el hecho de que la víctima haya aceptado ingerir la droga ofrecida, no quita al acto de contenido sexual su carácter delictivo, porque el autor, de todos modos, para realizarlo, se vale de la imposibilidad de la víctima a causa de la anulación de su voluntad que la droga provoca, en consentir el acto o en expresar su rechazo al mismo ([107]).-
Queda descartado del término violencia la que se lleva a cabo durante un acto sexual consentido, como así también la denominada “vis grata puellis”. También hay que distinguir en que no se debe tomar en consideración la violencia que ejerce el sujeto activo sobre quien consiente la realización del acto con significación sexual pero en circunstancias distintas, por ejemplo, elegir el lugar estimado por la víctima como el más conveniente para mantener esa relación. Pero el caso debe distinguirse si al respecto la retiscencia recae sobre alguna particularidad inherente al consentimiento prestado, esto es, sobre la modalidad de ejecución, por ejemplo, del acceso carnal, esto es, la vía elegida para llevarlo a cabo. Si se contraría en forma violenta esa circunstancia se estaría yendo en contra de la reserva sexual ([108]).-
VII – 3) Amenazas.
En lo atinente al uso de amenazas, ya se dijo ut-supra que equivalía a la intimidación que imperaba en el anterior texto normativo. No es otra cosa que una violencia moral o vis compulsiva idónea para producir una alteración en el estado de ánimo y consecuentemente en la libertad del sujeto pasivo, de modo tal que éste se encuentre compelido a tolerar o ejecutar la acción que el sujeto activo le impele. En esto se hace menester recurrir a ciertos conceptos que definen la amenaza contenida en el art. 149 bis del C.P..-
Es así que la amenaza contiene una dosis de energía física anunciada, ya que básicamente está destinada a causar miedo, infundir temor con el anuncio de un mal futuro, constitutivo o no de un delito, que recaerá sobre la víctima o sobre alguien que puede estar vinculado a ella, ya sea por alguna relación de afecto o parentesco, de manera tal que se pone en peligro un bien jurídicamente importante y valioso de la persona, llámese integridad personal, honor, familia, patrimonio, pudor.-
El contenido referenciado hace alusión en forma concreta al anuncio de un daño en cuanto a lesión o detrimento de un bien o interés de una persona en los términos más arriba comprendidos, que sea de carácter ilegítimo (no está obligado a sufrirlo) y futuro (peligro potencial). Cualquiera sea la modalidad, es obvio que la amenaza coloca a la víctima en una situación crucial (dilemática, la llama Ure).
Debe reunir los requisitos de que la misma sea seria, posible (dependiente de la voluntad del que ejecuta la acción), grave, injusta, determinada y futura.-
No se pueden disponer criterios con carácter apodícticos, como por ejemplo con respecto a la gravedad, ya que esto es singularmente difícil, de modo que no se pueden esbozar pautas ex – ante realmente válidas y aplicables a todos los casos respecto al poder atemorizante de la amenaza, sino que es menester apreciar cada caso en particular ex-post recabando una serie de circunstancias relativas a tiempo, lugar, personas, edad, sexo y condiciones intelectuales de la potencial víctima. Una orientación de ello lo puede dar el art. 938 del C.C. ([109]). De manera que, según lo expone Ure ([110]) que no “tendrá la misma incidencia la dirigida al asustadizo, tímido, supersticioso, ignorante, que al hombre corriente. La empleada para coaccionar a un adolescente puede no tener idoneidad para constreñir a un adulto; la suficiente en un bosque y de noche, puede ser insuficiente de día y en una ciudad … Antes que a la gravedad objetiva y a la idoneidad genérica debe atenderse a la fuerza intimidatoria en relación con los indicados módulos”. La misma orientación le imprime Nuñez al afirmar que la amenaza de un mal para algunas personas puede ser grave en tanto que para otras no, pues ello tiene que ver con la psiquis de cada individuo, sus miedos, su condición cultural, etc. ([111]).-
Según Reinaldi la diferencia con la violencia radica en que el mal se sufre en el presente, cuando se amenaza, en cambio, el mal que se anuncia, es siempre futuro. Aunque la intimidación no deja de ser una amenaza de nuevos males o más graves, aún, que el ya padecido. También hace hincapié en la valoración del temor que se produjo en el caso concreto tomándose en consideración las circunstancias personales del protagonista del hecho ya que la amenaza que para alguien puede ser poco seria o no atemorizante, lo puede ser para otra más ingenua o menos reflexiva o cultivada. Agrega, que no constituye una intimidación el anuncio de un mal realizado en ejercicio legítimo de un derecho (arts. 939 y 1071 del C.C.) ([112]).-
VII – 4) Abuso ([113]) coactivo ([114]) o intimidatorio ([115]) de una relación de dependencia, de autoridad o de poder.
Esta modalidad introducida por la reforma contempla la implementación de alguna forma compulsiva originada y respaldada en una situación de superioridad – autoridad o jerarquía – que tiene el sujeto activo, ya sea que devenga de una circunstancia funcional o laboral que se invoque en razón de esa preeminencia y tenga por destinatario a la víctima para el logro de objetivos sexuales ([116]).-
En rigor a la verdad no constituye otra forma que poner en función, violencia o amenaza, lo que ya se contemplara anteriormente, de modo que aparecería esta modalidad en cierta forma reiterativa. En esto coincido con lo afirmado por Donna cuando sostiene que “estas tres formas de comisión ya eran típicas pues quedaban incluidas en las modalidades precedentes (violencia o amenazas), por lo que su especificación nos resulta redundante, en el sentido de que siempre debe existir, a raíz de la dependencia de la autoridad o del poder, una forma de violencia o amenaza por la cual la víctima accede a la pretensión del autor” ([117]).-
La nominada relación de dependencia puede surgir de una relación laboral, educativa, institucional, religiosa o de otra índole, que no sea atrapada por el párrafo cuarto del artículo que se comenta. También abarca a la persona de la que se depende de algún modo (sea que esta dependencia tenga carácter económico, social, sanitario o de otra índole), según los conceptos de Villada ([118]).-
Para Reinaldi las relaciones a que se refiere la ley abarcan todas las situaciones en que una de las personas está colocada en un plano de superioridad frente a otra que le está subordinada o le debe obediencia, tanto en el ámbito público como privado. En esa inteligencia quedan comprendidas las relaciones entre padres e hijos no emancipados, entre jefes y empleados que de aquél dependen laboralmente, entre quienes tienen la facultad de mandar en razón de sus funciones y los que tienen el deber de obedecer y el empleo de los tres términos no los considera una repetición superflua, pues responde al propósito de abarcar toda situación de superioridad en la que el autor se haya en relación a la víctima y de la que aquél se abusa de modo coactivo (con fuerza para obligar o apremiar) o intimidatorio (causando, inspirando o infundiendo miedo) para que la víctima le brinde favores de naturaleza sexual o soporte actos de ese tipo, cuyo rechazo puede ser seriamente considerado por ella, principalmente cuando de relaciones de dependencias laborales o funcionales se trate, como causa de un mal vinculado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de esas relaciones ([119]).
En cuanto a la relación de autoridad atraparía aquellos casos en que el abuso se produce por parte de un superior jerárquico en el marco de una estructura u organismo que se basan sobre parámetros de autoridad o disciplina que derivan en obediencia o un sometimiento a reglas un tanto rígidas más propias de una estructura militar o de similar característica. Así lo consideran también Donna ([120]), Villada ([121]) y Reinaldi ([122]).-
En lo atinente al abuso intimidatorio por la relación de poder, según Villada, constituye la más abarcativa expresión que debió utilizar el legislador en lugar de las dos anteriores ya que en este caso está claramente expresado el vínculo que une a víctima y victimario (preexistente). Una relación de cualquier índole, que establece una preeminencia ineludible de uno sobre el otro e incluye situaciones no contempladas como las de tutor, curador, padres, guardadores y otras personas, que tienen una efectiva preeminencia sobre la víctima ([123]).-
Donna parece entender que no es tan clara la anterior postura, pues considera un tanto difícil desentrañar cuáles “relaciones de poder” quedan abarcadas sin que hayan sido incluidas en los items antes descriptos y concluye que se trataría de personas unidas a la víctima por un vínculo de poder particular, del que se aprovechan para llevar a cabo el abuso. Cita el ejemplo de los que detentan una posición de garante y condicionan su auxilio a la concesión de favores sexuales como sería el caso de los guardavidas, guías de montaña, etc. ([124]).-
Por su parte Creus considera a las relaciones de poder como todas aquéllas que colocan a la persona de sujeto pasivo en la posición de obedecer las decisiones del autor, no derivadas ni de la dependencia ni de la autoridad en sentido funcional (incluido el sentido laboral de lo funcional) ([125]). Vale decir, que la conceptúa como una circunstancia remanente de las otras.-
En todos los casos hay un uso indebido de relaciones de prevalimiento para lograr los fines sexuales, de manera tal que el sujeto pasivo se ve obligado a soportar o tolerar la situación a la que se le es presentada, y el sujeto activo aprovecha en cierta forma el estado o situación de inferioridad en que se encuentra la víctima.-
VII – 5) Aprovechamiento por cualquier causa ([126]) del consentimiento libre por parte de la víctima.
Esta modalidad hace alusión a una situación un tanto especial en que se encuentra la víctima, ya sea por hallarse padeciendo una enfermedad o por encontrarse en una situación determinada que la coloca en una condición de inferioridad ante el agente, impidiéndole oponerse a la agresión sexual de éste.-
No se trata de otra cosa que de la hipótesis contenida en el art. 119 derogado que hacía referencia a la víctima privada de razón o de sentido o que por enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual. “Sin embargo, la diferencia reside en que, de acuerdo con la nueva normativa, será suficiente en el caso judicial con comprobar que la víctima se haya visto impedida de expresar libremente su consentimiento para el acto sexual. No habrá que probar, por consiguiente, si opuso o no resistencia a la agresión sexual, ni mucho menos la intensidad de tal resistencia” ([127]). Imposibilidad de prestar válido consentimiento, aduce Arocena ([128]).-
VII – 5 – 1) Víctima privada de la razón.
En lo concerniente a la víctima privada de la razón es obvio que se trata de una cuestión susceptible de ser probada en cada caso particular, de modo que se está en presencia de un caso específico de una presunción “iuris tantum”. Entran dentro de esta categoría aquellas personas que han perdido el juicio, que han sufrido concretamente un trastorno de sus facultades mentales – insuficiente desarrollo intelectual o volitivo o sufre de alteraciones mentales que la colocan en una situación similar a la del inimputable por falta de salud mental (art. 34 inc. 1° del C.P.) ([129]) – de allí que carezcan de la capacidad de comprender la significación del acto sexual al que son sometidas. Se han citado como ejemplo ciertas enfermedades mentales como la locura epiléptica, erótica, la demencia senil, ciertos niveles de oligofrenia ([130]), por ejemplo la idiotez (que es el grado más grave de retraso mental, la imbecilidad (que representa un grado más moderado), etc. ([131]). Teniendo en cuenta esto tal como lo señalan algunos autores, y la propia lógica, aquí se advierte que en el caso concreto la importancia de una pericia médico-psiquiátrica para determinar tales condiciones es de suma relevancia. De más está decir que para que la conducta del agente sea típica se hace menester el conocimiento por parte de aquél del estado mental de la víctima en el sentido de que ella estaba impedida de expresar su consentimiento. El error de tipo elimina el dolo ([132]).-
Clemente subraya que se debe tener presente en este caso las siguientes cuestiones: a) la necesidad de que el autor conozca positivamente el estado de privación de la razón que sufre el sujeto pasivo, debiendo estarse al principio de “notoriedad”, pues no es suficiente para la figura que la persona esté privada de razón, pues si ese estado no es conocido su conducta no será abusiva; b) tener en cuenta que la ley también exige en ese caso que haya “abuso”. Esto resulta importante teniendo en cuenta que los enfermos mentales no están privados del derecho a la satisfacción de su vida sexual. Por ende, si no hay “abuso”, no habrá delito ([133]). “La justificación de la punición reside en el abuso de la situación de la persona privada de la razón; por ello, no alcanza que el sujeto pasivo esté privado de la razón, sino, además, que el autor abuse de la situación. Por ende, el autor debe saber el estado de la víctima y querer realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación” ([134]). De allí que no es factible soslayar el hecho de que la ley habla del término “aprovecharse” y ello debe valorarse en cada caso en particular.-
Zaffaroni al hacer alusión al abuso sexual con incapaces expone que: “acceso carnal con una persona que no está en condiciones de ejercer la libertad sexual … el principio parece coherente en la medida en que se haga una juiciosa ponderación del mismo, porque de lo contrario implica una terrible lesión a la libertad sexual y a la dignidad humana. Si por persona enferma se entiende una perturbación más o menos permanente, análoga a la que en el caso de un sujeto activo determinaría la inimputabilidad, es incuestionable que las leyes penales estarían consagrando legalmente la esterilización eugenésica del nacionalsocialismo, condenando a cualquier persona con oligofrenia media a no tener relaciones sexuales, por la vía de comunicar penalmente en forma gravísima a quién las mantuviese con ella. La victimización es aquí, sin duda una forma de violar los derechos humanos … la costumbre de no pensar los tipos desde el punto de vista de los derechos humanos de las víctimas, ha hecho pasar por alto que los enfermos mentales no están privados del derecho a la satisfacción de la vida sexual, no pudiendo el derecho penal convertirse en un instrumento de marginación social … en síntesis … que la tutela del incapaz no se convierta en una privación del derecho del mismo a relacionarse afectiva y sexualmente” ([135]). Una circunstancia similar la señala Donna al admitir que si no se aprovechara de tal situación se estaría condenando a una especie de abstención sexual perpetua ([136]).-
De esta manera se concluye que obra privado de la razón quien ejecuta voluntariamente el acto carnal, pero sin conocer la naturaleza fisiológica de él por la enfermedad mental que padece, y también quien conociendo esa naturaleza fisiológica no comprende su significado ético-social, producto de la misma enfermedad ([137]). Cabe la posibilidad del dolo eventual.
VII -5 – 2) Víctima privada de sentido.
En lo que hace a la víctima privada de sentido, aquí también el autor aprovecha la circunstancia de que la víctima se encuentra con una ausencia o grave perturbación de las facultades cognoscitivas y volitivas, aunque mantiene incólumes las facultades mentales, pero por razones patológicas o fisiológicas existe un impedimento en expresar su consentimiento. Los ejemplos válidos sobre este particular son el caso del sueño, sonambulismo, desmayo, epilepsia, debilidad en su máximo grado, consumo excesivo de algún estupefaciente, alcohol, etc. ([138]) y también algunas incapacidades de orden físico, congénitas o provocadas por el autor, al igual que alguna dolencia transitoria o permanente física o mental, siempre condicionada a que impida al sujeto pasivo consentir libremente la acción. Así de esta manera se pone como ejemplo las secuelas, la parálisis, la amputación de los miembros, etc. siempre y cuando haya un impedimento de la autodeterminación sexual ([139]). Aquí la víctima puede comprender el sentido del acto pero está imposibilitada de oponerse materialmente a su ejecución en virtud de una ineptitud física. “Tal imposibilidad física para repeler el acto sexual debe ser total, toda vez que ante la mínima fuerza que practique la víctima para resistir la acción del autor, que incite al sujeto activo a la utilización de fuerza para vencer tal resistencia, estaremos frente a la hipótesis de la violencia” ([140]). La incapacidad por falta de sentido debe ser probada en cada caso y el autor debe aprovecharse de la situación en que la víctima se encuentra ([141]).-
Ese estado de privación de sentido que puede equivaler al de inconsciencia debe ser completo – se habló más arriba de ausencia – o al menos sumamente grave que impide una desconexión de las esferas intelectivas con la realidad y por ende el sujeto pasivo no actúa con sus facultades normales de decisión, ello implica que deberá ofrecer lo que vulgarmente se denomina “ajenidad” en su generación por parte del que aprovecha de él. Vale decir, como estado que se considera, la privación del sentido puede tener cualquier causa, excepto la que pone el propio sujeto accedido, por ejemplo, con el fin exclusivo de darse fuerzas para arribar al acceso que su pudor le frena, o para facilitar la actividad del sujeto activo inhibido por timidez, ya que en ambos casos hay plena intervención de su consciencia para decidir su entrega y así lo resolvió, siendo la autocreación de su inconsciencia un medio de concretar su consentimiento previo, tal como lo aduce Fontán Balestra. No debe reconocer tampoco, como causa la actividad desarrollada con tal finalidad generadora de la inconsciencia, por el sujeto activo, por cuanto con ella éste no haría otra cosa que aplicar su actividad para imposibilitar la decisión como causa de resistencia.-
Es menester aclarar, tal como lo puntualiza Donna, que: “el tipo penal no requiere que el autor haya puesto a la víctima en estado de inconsciencia por el uso de medios hipnóticos o narcóticos, ya que lo aludido hace al empleo de violencia, y nos encontraremos, entonces, ante la primera hipótesis analizada en el artículo en estudio” ([142]). En idéntico sentido Tenca ([143]).-
VII – 6) Víctima que por cualquier otra causa no pudiera consentir.
Finalmente la norma contiene otra enunciación que trata de completar o cerrar el abanico de las posibilidades al referirse a “por cualquier otra causa no pudiera consentir”. Esta frase en cierta forma resulta más amplia de la contenida en el anterior art. 119 inc. 2° cuando se requería que “por cualquier otra causa, no pudiere resistir”. Según lo consignado en los Antecedentes Parlamentarios el cambio tuvo como objetivo “garantizar que al examinar judicialmente un acta para determinar si un crimen sexual fue cometido no se exija que la víctima pruebe haber ofrecido suficiente resistencia al ataque, sino sólo que su voluntad fue quebrada”.-
Reinaldi pone como ejemplo al error y a la sorpresa. En cuanto al primero dice que debe recaer sobre la naturaleza sexual del acto cumplido por el actor, haya sido causado o no por éste o sobre la persona del que efectúa el abuso sexual. Pone por ejemplo el producido por el ginecólogo que simula la realización de un tacto vaginal cuando, en realidad, lo que hace es abusar sexualmente de su paciente ([144]). Similar ejemplificación hace Tenca ([145]). También un ejemplo de error era el hecho previsto en el anterior art. 121 que contenía al estupro fraudulento. Sobre este particular explica que la desaparición de dicha figura y la incorporación de la norma vigente ahora, según la cual basta que el sujeto pasivo, por cualquier causa se haya visto impedido de consentir libremente la acción del autor no autoriza a diferenciar el hecho de quién acepta el acto por ignorar la naturaleza sexual del mismo, de quién lo acepta pero con voluntad viciada por el error sobre la persona que lo cometió porque tanto en uno como en otro caso la víctima se vió imposibilitada de consentir libremente la acción. Creus rechaza esta conclusión alegando que: “no se trata del específico aprovechamiento del “error” de la víctima, sino de una genérica “incapacidad de resistencia” por lo que ella no dejaría de rondar los límites de la analogía” ([146]). Reinaldi acepta la crítica porque la referencia a “cualquier otra causa” lleva aceptada todas las que puedan darse y produzcan el mismo efecto, no observándose razón para excluir a la señalada ([147]).-
VIII) Violación entre cónyuges.
Se plantean algunas cuestiones interesantes respecto, por ejemplo, a la violación entre cónyuges, circunstancia ésta que plantea algunas discusiones en el marco de la doctrina y jurisprudencia local.-
En primer término debe tenerse por sentado el hecho de que debe existir el vínculo al momento del hecho, es decir, que el autor debe ser el esposo y la víctima su esposa, indicándose con esto la contracción del matrimonio ante la ley (art. 191 inc. 7° del C.C. ([148])). También cabe adunar que el matrimonio puede haber sido contraído en el extranjero (arts. 159 y sgtes del C.C. ([149])). Es cónyuge la persona que se encuentra unida a otra en matrimonio contraído en el país o en el extranjero mientras no se haya perdido esa calidad por divorcio vincular o por nulidad dispuesta judicialmente (arts. 213 y 239 del C.C. ([150])). De esta manera debe colegirse que no son cónyuges los que sin haber contraído matrimonio conviven y los que fueron cónyuges y dejaron de serlo por divorcio vincular. En cambio, esa calidad se conserva cuando media separación de hecho aunque sea sin voluntad de unirse (art. 215 del C.C. ([151])) o cuando media separación personal dispuesta o no judicialmente (art. 201 del C.C. ([152])). No es cónyuge, no obstante el matrimonio anterior no se encuentre disuelto por la autoridad judicial, en el caso que hubiese sido declarado ausente con presunción de fallecimiento (art. 213 del C.C. ([153])).-
Había una tendencia con el texto anterior que entendía que no resultaba punible la violación del marido contra la esposa y ello se fundaba en la existencia del débito conyugal que emergía del vínculo matrimonial, cuya obligatoriedad está prevista en los arts. 198 ([154]) y 199 del C.C. ([155]) (ley 23.515). De esto también se deduce que los cónyuges tienen el deber jurídico de no incurrir en adulterio y a tener relaciones sexuales únicamente entre ellos (arts. 202, 214 y 220 del C.C. ([156])).-
Pero esta tendencia presentaba algunos matices de opinión que se reducían a los siguientes:
1) Un sector consideraba que el acceso violento o abusivo de la esposa legítima no es ilícito cuando se consuma por vía normal, ya que el autor tiene derecho a exigir la relación sexual. Pero ésta pasa a ser ilegítima cuando en aquélla hay actos contra natura. Son partidarios de esta postura Soler ([157]), Nuñez ([158]), Fontán Balestra ([159]), Creus ([160]). No obstante la reforma, según apunta Buompadre, algunos sostienen que es condición necesaria para que el acceso carnal constituya un abuso sexual punible que el autor no tenga derecho a exigirlo, lo que ocurre en la relación carnal entre cónyuges que jurídicamente están obligados a prestar el débito conyugal y en ese caso el delito podría quedar excluido, sin perjuicio de la figura de lesiones o de coacción que pudiera corresponder si se utilizó violencia o amenazas ([161]).-
2) También tiene lugar el delito cuando el rechazo de la esposa tiene su fundamento en circunstancias motivadas en enfermedades contagiosas por razones de profilaxis o fisiológicas. Así lo entienden Soler ([162]), Fontán Balestra ([163]), Creus ([164]). En la posición contraria se encuentra Núñez ([165]).-
3) Finalmente se encuentra la tesis que sostiene que existe violación en todos los supuestos en que el marido accede carnalmente a la esposa contra su voluntad y mediante el uso de violencia. En tal sentido se pronuncian Buompadre ([166]), Clemente ([167]), Donna ([168]), Parma ([169]), Estrella – Godoy Lemos ([170]) y Arocena ([171]).
Estiman que el delito quedaría excluido, sin perjuicio y que podría existir coacción o lesiones Laje Anaya – Gavier ([172]), Reinaldi ([173]).-
Cabe señalar que si bien existen una serie de obligaciones que impone el matrimonio de acuerdo a la ley civil, en última instancia los discensos que podrían darse en el curso de aquél serían factibles de ser saneados por los remedios que el mismo fuero contempla, tal es el caso de la separación o el divorcio ([174]). Pero lejos de ello se encuentra el hecho de que el matrimonio legitime cualquier tipo de intimidación o violencia que se ejercite en perjuicio de la mujer, tal es el acceder en forma violenta a algún tipo de relación sexual, de lo contrario se estaría instrumentando una cosificación de la víctima y sí el abuso sexual con acceso carnal es sancionado cuando tiene lugar en detrimento de cualquier persona, se estaría discriminando en forma injustificada a la mujer por el sólo hecho de adquirir la calidad de cónyuge. Es menester remarcar que en esta línea de pensamiento el derecho a tener acceso carnal en el matrimonio sólo está legitimado en la medida que medie consentimiento de la otra parte. “El asentimiento es el mejor camino hacia el débito conyugal; la violencia o el abuso, por el contrario, son el camino más seguro al delito” ([175]) ([176]). De la misma manera cabe reflexionar respecto a los casos en que el cónyuge ha accedido a una relación sexual consentida para una determinada especie o forma en que ésta se realice, y tal voluntad se contraríe mediante violencia o amenaza a que el trato sexual sea de una manera diferente. “El consentimiento dado para un acto no se extiende indiscriminadamente a otros de similar naturaleza, sino que la persona conserva respecto de ellos una total disponibilidad. Esto quiere decir, no sólo que la autorización a realizar algunos hechos inscribibles en el sustracto típico de las agresiones sexuales (besos, abrazos, caricias íntimas, etc.) inhabilita al agente para acometer el acceso carnal, sino también le impide practicar otros a los que su pareja no le permite acceder (cunnilingus, heteromasturbación, etc.)” ([177]) ([178]).-
IX) Violación en el concubinato.
En el concubinato, si bien los integrantes del mismo no tienen ningún deber jurídico equiparable al de los cónyuges unidos en legítimo matrimonio, no cabe duda que rigen los mismos principios que se han enunciado en el tratamiento de aquél, pues en última instancia se está tratando de actos coactivos que van en contra de la autodeterminación sexual teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la libertad sexual ([179]).-
X) Violación de prostituta.
En el supuesto de la prostitutase consideraba que la misma al carecer de un sentimiento de honestidad, tal cual era el bien jurídico protegido anterior a la reforma, se entendía que no existía el delito en cuestión. Esto ya venía de la época de Carrara ([180]) y lo entendían de esa manera Jiménez de Asúa ([181]) y Ramos ([182]). En contra Soler ([183]). Por su parte, Nuñez entendía que para sostener que el acceso violento o abusivamente logrado con la meretríz constituye el delito del art. 119, basta señalar que por el sólo hecho de tener esta calidad, patentada o no, la mujer no ha enajenado a cualquiera y en cualquier circunstancia el derecho de disponer sexualmente de sí misma. En cambio, sí en el prostíbulo instalado con arreglo a una reglamentación oficial, el cliente que habiendo cumplido la prestación que exige el servicio, lo logra violenta o abusivamente. La violación queda excluida en este caso, porque la mujer carece de derecho a negarse al acceso, pero el cliente incurre en un ejercicio arbitrario del propio derecho, no punible como delito en el país ([184]). En igual sentido Fontán Balestra ([185]). En realidad ello encuadraría en la coacción (art. 149 bis párrafo segundo).-
Lo real y concreto es que teniendo en cuenta que se ha consagrado a la libertad sexual como el bien jurídico protegido en este tipo de delitos, todas estas disquisiciones que se consideraron ut-supra en realidad han dejado de tener vigencia pues nada tiene que ver la condición moral de la víctima sino su autodeterminación para el ejercicio de la vida sexual ([186]).-
X) Violación en los transexuales.
Otro caso que merece contemplación es el de los transexualesque son personas que tiene un fuerte sentimiento (sensación) ([187]) de pertenecer al sexo contrario a su sexo biológico (factores cromosómicos, gonádicos, genitales, fenotípicos) y por ello desean adquirir la morfología genital y fenotípica del otro sexo. Este término está también asociado a la expresión “eonismo”. Se ha considerado el transexualismo como un síndrome en el que existe una pulsión psicológica, aparentemente primaria (o en cualquier caso revelada en tiempos remotos), de pertenecer al sexo opuesto al genético, fenotípico registrado civilmente; pulsión que se acompaña de un comportamiento psicosexual opuesto a aquél previsto por el sexo anatómico y que se asocia al deseo obsesivo de liberarse de los atributos genitales poseídos y adquirir aquéllos del sexo opuesto ([188]). Se trata de un disturbio en el plano de lo psicológico que afecta la identidad sexual, es decir, la consciencia de pertenecer a uno u otro sexo ([189]) aunque algunos autores sostienen la posibilidad de que la transexualidad tenga una causa biológica ([190]) no obstante sobre el particular no hay nada que se ha podido corroborar al respecto. Esta característica se diferencia del hermafroditismo ([191]), del homosexualismo ([192]) y del travestismo ([193]).-
Muchas veces existe una confusión relacionada con el sexo, el género y la identidad sexual aunque en rigor a la verdad son realidades distintas, aunque no hay que desconocer que se relacionan entre sí. Así lo concibe Sabelli Héctor ([194]).-
Dicho esto se puede afirmar siguiendo la línea argumental del autor citado, si es factible el denominado y usual término del “cambio de sexo”. Es evidente que en una primera aproximación de acuerdo a los factores enumerados anteriormente y que se hayan entrelazados entre sí, resultaría incorrecto hablar de una operación de cambio de sexo. En realidad el sexo no se cambia ([195]).-
El tipo de intervenciones quirúrgicas que tienden a una modificación de la forma de los genitales externos por medio de la mutilación – extirpación de los genitales internos y externo del sexo originario y a una operación de plastía con los implantes que corresponda para dar una nueva forma a los genitales externos, dadas las anteriores consideraciones, a fuer de decir verdad no producen el mentado “cambio de sexo”, sino que es un reflejo de las características sexuales externas del sexo opuesto. Así, en el caso de una operación a un transexual – mujer, la “neo vagina” no posee mucosa y tampoco tiene inervación con los filetes nerviosos lumbares y sacros que normalmente relacionan los genitales con los centros genésicos de la médula espinal ([196]). También se ha detectado que tanto en el transexual – hombre como en la mujer la libido disminuirá (o desaparecerá), al no haber conexión entre los genitales y los centros nerviosos medulares. En el caso de una transexual – hombre, el “neo pene” no tiene capacidad de erección real, no podrá eyacular y en consecuencia no tendrá orgasmo. Finalmente, en cuanto a las características sexuales secundarias muchas de ellas no pueden ser sustituidas ni con cirugía ni con hormonas: tal es el caso del cartílago cricoide que sólo poseen los hombres, la acumulación de tejido adiposo en los muslos femeninos, la estructura ósea de las caderas, de los maxilares, la forma de los pies y de las manos.-
De todo ello se colige, que si como se ha dicho ut-supra el problema del transexual es de origen psicológico, el extremo quirúrgico aparecería como una opción desaconsejable, en primer término por lo irreversible y en segundo lugar porque empeora el estado psíquico del individuo al introducir nuevas disonancias entre los distintos factores sexuales ([197]) y en definitiva si la problemática debe solucionarse con la operación se agrava el problema psicológico llegándose en algunos casos a peticionar la reasignación del sexo de origen, lo cual es imposible o llegar al extremo del suicidio ([198]). Cabe consignar que en nuestro país la intervención quirúrgica de esta naturaleza no está admitida de acuerdo a la ley 17.132 de ejercicio legal de la medicina, no obstante lo cual diversos fallos en el fuero civil han acogido la rectificación de la partida de nacimiento pertinente determinando así el “nuevo sexo”.-
Habiendo realizado este introito para tener una aproximación certera a la circunstancia especial de que se trata y su relación con la norma penal, sustancialmente en lo atinente a la famosa frase “por cualquier vía” es dable determinar si como sujeto pasivo es alcanzado en alguna de las acciones previstas, el transexual. De más está decir que la operación, por ejemplo, que realiza un hombre que pretende dar a sus genitales externos una apariencia femenina consiste en la emasculación total, con ello se obtiene un colgajo cutáneo y se forma con él, a nivel de la perineal de un fondo de saco, especie de estuche destinado a recepcionar el miembro viril masculino y que recibe el nombre de “neo vagina” o “pseudoagina”, se colocan prótesis siliconadas pseudomamarias y en el caso de la mujer que desea poseer genitales externos de aspecto masculino se procede a la mutilación de las mamas, extirpación de útero y ovarios, colocación de prótesis testicular y peneana y una operación plástica para dar forma masculina a los caracteres sexuales. Concurrentemente se suministran hormonas tanto en hombre o mujer para estimular la aparición de características sexuales secundarias del sexo elegido.-
Si bien todo lo antes dicho podría haber sido considerado una cuestión de gabinete, ello en la actualidad forma parte de una realidad insoslayable. Es evidente, de acuerdo a lo relacionado anteriormente, que en estos casos del transexualismo lo que se ofrece – en el caso del transexual mujer – es un orificio o conducto. Si así se considerara no se estaría lejos de las opiniones de aquéllos de tener acceso por una herida, orificios nasales o auriculares, pero es del caso que estas atestaciones, además de sonar absurdas e impracticables, al respecto se debe tener en cuenta que para darle a la cuestión un nivel de razonabilidad, ese orificio o conducto creado en forma artificial que penetra en el cuerpo no ha sido para otro fin que para satisfacer apetencias sexuales que el sujeto siente como femeninas y no deja de constituir “otra vía”. No obstante, resulta innegable, y pese a esa desviación de naturaleza psicológica, ello no es óbice para que se pierda el derecho de decidir libremente la forma, oportunidad y sujeto con el cual se va a relacionar y consecuentemente de resistir una decisión contraria en tal sentido. “Una penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo del sujeto operado y sometiéndolo a violencia para poder llevarla a cabo, es, en el concepto jurídico, y desde nuestro punto de vista constitutivo del delito de violación” ([199]).
XII) Tipo subjetivo.
La figura del abuso sexual con acceso carnal admite el dolo como el fundamento subjetivo de culpabilidad. Este tipo de dolo se compadece con la voluntad consciente de acceder carnalmente al sujeto pasivo y como contrapartida el conocimiento de la voluntad contraria de éste. La duda sobre conocimiento de la situación en que se encuentra la víctima de la cual abusa el autor, o de la voluntad contraria, es compatible con el dolo eventual. En contra Donna quien sólo admite el dolo directo ([200]).-
Nuñez señala que no se trata de un dolo específico porque esa voluntad y saber del autor no estructuran el corpus del delito sino que sólo representan el fundamento subjetivo de su responsabilidad ([201]). Soler admite el dolo eventual respecto a la duda de la edad de la víctima ([202]). En igual sentido Buompadre ([203]). Creus considera que el dolo exige el conocimiento de la ilicitud del acceso por falta de consentimiento de la víctima, o sea, el conocimiento cierto, o dudoso cuando menos, de las circunstancias y calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente ese consentimiento, de la voluntad contraria de ella o la previsibilidad de esa voluntad contraria. La duda sobre la calidad o condición de la víctima equivale a ese conocimiento, pero no es suficiente para él la existencia de un deber de saber ([204]).-
Fontán Balestra determina que el error de hecho sobre cualquiera de las circunstancias que determinan el contenido del dolo es excluyente de la culpabilidad; aún el error imputable que tiene por efecto dejar un remanente culposo, porque la violación sólo se tipifica con la culpabilidad dolosa ([205]).-
XIII) Consumación y tentativa.
Tal cual como se ha sostenido al analizar esta figura, el núcleo típico de la misma se consuma con el acceso carnal por parte del sujeto activo en detrimento del pasivo cualquiera sea el grado de penetración sin ser requerible el perfeccionamiento fisiológico del acto sexual.-
Por tratarse de un delito de resultado, el mismo admite la tentativa. Tal como sucede con la tentativa en el abuso sexual simple, la cuestión entre éste y la tentativa de abuso sexual con acceso carnal estribaba en el dolo que asumía el sujeto activo, vale decir, que si la finalidad de éste era alcanzar el acceso carnal y el mismo se frustró por circunstancias ajenas a su voluntad habría, en consecuencia, una tentativa de violación, de lo contrario se estaría en presencia de un abuso sexual. Apunta Tenca que: “La dificultad radica en que el dolo del acceso carnal no es extraño al del abuso sexual, pues media entre ambos afinidad ontológica y porque en todos los casos el dolo del autor no se extiende sólo al resultado especial o más grave, sino que comprende también los otros medios indispensables para conseguir el fin deseado. Externamente ambas conductas presentan una relación de semejanza parecida a la que guardan las lesiones con respecto a la tentativa de homicidio” ([206]).
En definitiva se debe tener por tipificado el abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa a la conducta del sujeto activo que no obra con el objeto de satisfacer lascivamente su necesidad sexual, sino que proyecta un expreso propósito de acceder carnalmente al sujeto pasivo y el hecho que no se concrete el inter criminis en toda su extensión debido a una circunstancia ajena, no excluye el tipo penal. Así se ha dicho: “La figura contemplada en el art. 119, inc. 3°, del Cód. Penal se comienza a ejecutar cuando el individuo pone manos o intimida al sujeto pasivo en grado tal que incide sobre la determinación de la presunta víctima, con el ostensible propósito de someterla a trato carnal. Si no llega a consumar el hecho por la resistencia opuesta por la víctima o por razones ajenas a su voluntad el hecho debe quedar en el terreno de la tentativa (art. 42, Cód. Penal). No son simples actos preparatorios de carácter libidinoso, sino que importa tentativa de violación al pretender mediante violencias mantener acceso carnal con la víctima si está demostrada la voluntad de yacer y el hecho no fue consumado por la resistencia que opuso. El hecho de no haber existido contacto carnal no puede alejar la calificación de tentativa de violación cuando concurren todos los factores que la complementan (Del voto del doctor R. Figari)” ([207]).-
El desistimiento voluntario supone la impunidad en lo atinente a la tentativa, pero deja vigente la pena aplicable por otros delitos que se hubieran consumado en el tramo de los procedimientos encaminados al logro del acceso carnal ([208]).-
Algunos han aceptado que dicho desistimiento deja vigente el abuso sexual (antiguo abuso deshonesto). En esta inteligencia Creus entiende que el desistimiento, si bien elimina la punibilidad de la tentativa, deja vigente la punibilidad de los delitos que se han consumado por medio de un despliegue de procedimientos encaminados a lograr el acceso como serían las lesiones causadas por la violencia y en confrontación con Fontán Balestra reconoce la punibilidad de los actos que constituyen abuso deshonesto integrante de la secuencia de ejecución del acceso no conseguido, pues hay que tener presente que, si bien el resultado del acceso entraba en el plan general del autor, el tocamiento inverecundo como circunstancia modal de los actos (que no alcanzan a ser los del acceso) sigue manteniendo su propio dolo, que no hace desaparecer el abandono posterior de la finalidad del acceso: el abuso deshonesto cometido en la secuencia de una tentativa de violación desistida es, pues, punible a través del respectivo tipo penal ([209]). La misma opinión tiene Tenca al sostener que en el desistimiento lo que queda impune es la tentativa de abuso sexual con acceso carnal, pero no los abusos sexuales cometidos a lo largo del inter criminis, que sólo estaban interferidos por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurgen al desaparecer ésta como consecuencia del desistimiento voluntario. “Si una persona tiene por finalidad acceder carnalmente a otra, y con el fin de realizar éste propósito le arranca la ropa, la manosea, la amenaza, y al momento de culminar con el plan trazado desiste de hacerlo, no se lo juzgará por tentativa de abuso con acceso carnal, pero sí por los delitos cometidos” ([210]). En igual sentido Donna ([211]) y Buompadre ([212]).-
Soler aduna que si bien la violación es un delito que admite la tentativa, es preciso tener en cuenta para calificar el hecho como tal, establecer que “el propósito” del agente era el acceso carnal y no simplemente un torpe desahogo, cosa no infrecuente, y que hace encuadrar el hecho como abuso deshonesto consumado. Los actos de tentativa verdadera se caracterizan aquí por un fin específico. Generalmente existirá tentativa calificada, pues para llegar a la violación es preciso realizar actos impúdicos en sí mismos delictivos (art. 127 del C.P.) ([213]).-
Fontán Balestra se enmarca en otra posición al aseverar que el desistimiento voluntario deja subyacente el abuso sexual ([214]). Esto es criticado por Tenca quien alega que Fontán Balestra, primero, desconoce el principio de subsidiariedad y el principio de interferencia; segundo, esgrime un dolo diferenciado entre el abuso deshonesto (abuso sexual simple) y la violación (abuso sexual con acceso carnal), que da de bruces con lo sostenido por la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias; tercero, señala que el dolo del abuso deshonesto requiere un dolo subjetivo específico, lo que también es erróneo y cuarto, según ese criterio estaría en peores condiciones procesales quien realizó un simple tocamiento (simple abuso sexual) que aquél que los realizó en miras a alcanzar el acceso carnal, lo que es un absurdo desde el punto de vista de la política criminal ([215]).-
En mi concepto no quedan dudas que el hecho del desistimiento no significa un bill de indemnidad para el autor respecto a los actos cometidos en el decurso del proceso del delito incompleto y que constituyan por ende actos típicos del abuso sexual, figura subsidiaria. En consonancia con lo dicho viene a colación las reflexiones finales que realiza Vidal ([216]) al aseverar que aquellos desistimientos donde se hayan motivos meritorios, deben considerarse como realmente voluntarios e impunes; pero cuando están ausentes; los aparentes desistimientos son involuntarios constituyendo simples tentativas. La razón fundamental reposa en la afirmación de que el derecho sólo premia con la impunidad acciones valiosas, no simplemente decisiones voluntarias desprovistas de valor. Todo premio implica un mérito. Todo mérito merece un premio.-
BIBLIOGRAFIA
Achával Alfredo “Delito de violación. Estudio sexológico, médico legal y jurídico”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979; “Delitos contra la integridad sexual”” J.A. 1999 – III – 1025; “Las modificaciones al art. 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087: “Delitos contra la integridad sexual”” J.A. 1999 – III – 1025
Antecedentes Parlamentarios.
Arocena Gustavo – Buovier Hernán G. “Sobre la fellatio in ore”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2000
Arocena Gustavo “¿Violación en el matrimonio? (Apostilla para el estudio de la cuestión), en Ley, razón y justicia. Revista de investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales, Neuquén, año 2, N° 4, Ed. Alveroni, Córdoba, 2001; “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001
Bacigalupo Enrique “Delito y punibilidad”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999
Balcarce Fabián “El bien jurídico tutelado en los delitos contra la integridad sexual” en www.eldial.com.ar
Barberá de Risso María C. “Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, vol. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983
Bärwinkel Richard “Zur Struktur der Garantieverhältnisse bei den uneschten Unterlassungsdelikten”, Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Band 4 Berlin, 1968
Belluscio Augusto “Derecho de familia”, t. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979
Bonnet Emilio Federico Pablo “Cambio de sexo y homosexualidad. Aspectos médicos – legales”, en “Jurisprudencial Penal de Buenos Aires”, año III, N° 9 Abril – junio 64 – Buenos Aires
Bossert Gustavo A. – Zannoni Eduardo A. “Manual de derecho de familia” tercera edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993.
Breglia Arias Omar – Gauna Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. I, p. 903 y sgtes. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001
Buompadre Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. I, Segunda edición actualizada, Ed. Mave, Buenos Aires, 2003
Cafferata Nores José “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual” L.L. 2000 – C – 251
Carrara Francesco “Programa del curso de derecho criminal”, t. IV, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945
Carreras Eduardo “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087” L.L. 2000 – C – 1059
Chiappini Julio “Cuestiones de Derecho Penal”, Ed. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1982
Clemente José L. “Abusos sexuales”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000
Creus Carlos “Delitos sexuales según la ley 25.087” J.A. 1999 – III – 807/15; “Derecho Penal. Parte especial” t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992
D’Alessio Andrés “Código Penal. Comentado y anotado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004
Di Pietro María Luisa “Modificazione e rettificazione del sesso: analisi degli aspetti medici”, en ZAGGIA C. Progresso bio médico ediritto matrimoniale canónico, CEDAM, Padua, 1992
Donna Edgardo A. “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000; “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999
Edwards Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1999
Elhart Raúl “El bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual. ¿Es la integridad sexual? ¿Es la libertad sexual? ¿O aún no ha sido correctamente individualizada? en Suplemento Actualidad L.L. 28/10/2000
Estrella Oscar Godoy Lemos Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995
Estrella Oscar A. “De los delitos sexuales”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005
Fanzolato Eduardo “Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995
Fernández Sessarego Carlos “Nuevas reflexiones sobre la adecuación y el consiguiente cambio de nombre”, en Derecho Civil de nuestro tiempo, Universidad de Lima – Facultad de Derecho y Ciencia Política – Centro de Investigación – Gaceta Jurídica editores, Lima, sin indicación de año
Figari Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003; “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999
Fontán Balestra Carlos “Delitos sexuales”, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1953; “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990
Garona José I. “Violación, estupro y abuso deshonesto”, Ed. Lerner, Córdoba, 1971
Gavier Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999
Goldstein Raúl “Diccionario de Derecho Penal y Criminología”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993
Goldsztern Noemí “Manual de Derecho penal” dirigido por Ricardo Levene (h), Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1978
Jiménez de Asúa Luis “El criminalista” segunda serie, vol. III, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1961
Kinsey Alfred C. – Poneroy Wandell B. – Martín Clyde E. “Conducta sexual del hombre”, tr. J. Clementi, Ed. Siglo XX, Buenos Aires, 1967
Kolongny, Robert C.; Masters William H. y Johnson Virginia E. “Tratado de medicina sexual,”Ed. Salvat, Barcelona, 1983
Laje Anaya Justo – Gavier Enrique “Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición”, t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000
Laje Anaya Justo “¿Es posible la violación entre cónyuges que cohabitan?” en “Estudios de Derecho Penal”, t. I, Ed. Lerner, Córdoba, 2001
Latorre Latorre Virgilio “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?”, en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002
Manigot Marcelo “El Código Penal anotado y comentado”, t. I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978
Medina Graciela “Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2001
Moras Mon Jorge “Los delitos de violación y estupro”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971
Moreno Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”, t. IV, Ed. Talleres gráficos argentinos de L.J. Rosso y Compañía, Buenos Aires, 1923
Moreno Rodriguez Rogelio “Diccionario de Ciencias Penales”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001.
Nuñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988
Pagano (h) José L. y Rodriguez Grondone Carlos A. “Manual de Derecho Penal”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979
Pandolfi Oscar “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999
Parma Carlos “Delitos contra la integridad sexual”,Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999
Peco C. “El delito de violación” L.L. – 5 – 42
Ramos Juan P. “Curso de Derecho Penal”, tercera edición, vol. V, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1935
Reinaldi Víctor F. “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087”, Segunda edición actualizada con Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005
Sabelli Héctor “Derecho y transexualidad”, en Suplemento de Derecho Constitucional” L.L., 15 de julio de 2002
Sandro Jorge “Violación (víctima privada de sentido)” Doctrina penal 1983 – 511
Soler Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970
Suárez Rodriguez Carlos “El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación”, Ed. Aranzadi, Pamplona, España, 1995
Tenca Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001
Tieghi Osvaldo N. “Delitos sexuales”, t. I, Ed, Abaco, Buenos Aires, 1983
Ure Ernesto “Los delitos de violación y estupro”, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1952; “Once nuevos delitos”, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1970
Vázquez Iruzubieta Carlos “Código Penal comentado”, t. II, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970
Vidal Humberto S. “El contenido subjetivo del desistimiento voluntario”, en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin”, Ed. Lerner – La lectura libro jurídico, Córdoba, 2001
Villada Jorge L. “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999
Wacke Andrea “Del hermafroditismo a la transexualidad”, en “Anuario del Derecho Civil” t. N° XLIII, fasículo III, julio – septiembre, Madrid, 1990
Zaffaroni Raúl E. “Sistemas penales y derechos humanos en América Latina” Informe final del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986
Zannoni Eduardo “Derecho Civil. Derecho de familia”, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998
Zazzali Julio “Manual de psicopatología forense”, Ed. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000.
[1] Donna Edgardo A. “Delitos contra la integridad sexual”, p. 53, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000
[2] Tenca Adrián “Delitos sexuales”, p. 77/78, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001citando a Moreno Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”, t. IV, p. 237/38, Ed. Talleres gráficos argentinos de L.J. Rosso y Compañía, Buenos Aires, 1923
[3] Carrara Francesco “Programa del curso de derecho criminal”, t. IV, parág. 1478, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945
[4] Soler Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, p. 269 y 282, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970
[5] Nuñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. II, p. 24/46 Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988
[6] Fontán Balestra Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, p. 31, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990
[7] Creus Carlos “Derecho Penal. Parte especial” t. I, p. 190, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992
[8] Soler Sebastián (ob. cit. p. 269 y sgtes.)
[9] Carrara Francesco (ob. cit. t. IV, parág. 1478 y sgtes)
[10] Nuñez Ricardo (ob. cit. t. III, vol. II, p. 213 y sgtes)
[11] Fontán Balestra Carlos (ob. cit. t. V, p. 39)
[12] Creus Carlos (ob. cit. t. I, p. 179)
[13] Laje Anaya Justo – Gavier Enrique “Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición”, t. I, p. 128, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000
[14] En el debate en la Cámara de Senadores el Senador Yoma entre otros conceptos expresaba: “… Esencialmente, las figuras que contempla son importantes. El Proyecto que viene de la Cámara de Diputados plantea básicamente algunas modificaciones. En primer lugar, en el título, al plantear los actuales delitos contra la honestidad como delitos contra la integridad sexual. Esto responde a lo que es la tendencia moderna en este tema. El término “Delitos contra la honestidad” es anacrónico. El Código Penal Portugués y el Alemán han ido haciendo modificaciones en ese sentido. En el Código Alemán, por ejemplo se hacía alusión a los “Delitos contra la moralidad”, que fue sustituido por “Delitos contra la autodeterminación sexual”. El Código Portugués, a su vez, planteó a estos delitos como “Delitos sexuales” y el Código Español, que tenía la misma caracterización que el nuestro – “Delitos contra la honestidad” -, utiliza términos que creemos que son correcto y que se ajustan a la realidad, es decir, “Delitos contra la libertad sexual”, o lo que sería contra la “Autodeterminación sexual” en el caso de Alemania. La Cámara de Diputados utilizó el término “Delitos contra la integridad sexual”, que no nos gusta porque se vincula también con el tema de la virginidad y con conceptos que son obviamente anacrónicos frente a la nueva realidad social. Pero no es un tema central, con lo cual la modificación que pensábamos proponer no la llevaremos adelante…” Antecedentes Parlamentarios, p. 1622.
[15] Donna Edgardo (ob. cit. p. 10) citando a Diez Ripolles
[16] Villada Jorge L. “Delitos contra la integridad sexual”, p. 9, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999
[17] Carreras Eduardo “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087” L.L. 2000 – C – 1059
[18] Parma Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, p. 20, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999
[19] Villada Jorge (ob. cit. p. 12)
[20] Edwards Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, p. 7, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1999
[21] Gavier Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, p. 18, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999
[22] “Si bien algunos de los tipos pueden adecuarse más o menos a la denominación del rubro, otros justificarían que se los tilde de indebidamente extensos. En tren de sugerencias hubiese sido preferible seleccionar un rubro que designase una figura básica de la que los demás tipos pueden considerarse emanaciones, al menos sino por su naturaleza, por imperio de la ley, como lo hace, por ejemplo, el Código Penal Francés, que emplea el rubro genérico De las agresiones sexuales ” ( Cfme. Creus Carlos “Delitos sexuales según la ley 25.087” J.A. 1999 – III – 807/15 )
[23] Clemente José L. “Abusos sexuales”, p. 26, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000
[24] Donna Edgardo (ob. cit. p. 12)
[25] Reinaldi Víctor F. “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino”, Segunda edición actualizada, p. 37, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005
[26] Pandolfi Oscar “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, p. 21, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999
[27] Arocena Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, p. 28, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001
[28] Buompadre Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. I, Segunda edición actualizada p. 353 y 355, Ed. Mave, Buenos Aires, 2003
[29] “Resulta claro que todos los delitos contra la libertad afectan la integridad, privacidad e identidad, pero ello no empece a que el bien jurídico protegido sea la libertad, con independencia de las consecuencias que la violación de ese bien jurídico puede ocasionarle a la persona. Por todo lo expresado, consideramos que el título apropiado debió ser lisa y llanamente “Delitos contra la libertad sexual”, tal como lo designa el Código Penal español de 1995, en el que se inspiró gran parte de la reforma” (Cfme. Tenca Adrián M. (ob. cit. p. 14 y sgtes.)
[30] Elhart Raúl “El bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual. ¿Es la integridad sexual? ¿Es la libertad sexual? ¿O aún no ha sido correctamente individualizada? en Suplemento Actualidad L.L. 28/10/2000
[31] Balcarce Fabián “El bien jurídico tutelado en los delitos contra la integridad sexual” en www.eldial.com.ar
[32] Decía: “Una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varón. La vieja idea del honor, asociada a ciertos tipos penales, refleja no sólo una dimensión ideológica, ligada al temor por ese escándalo, sino que facilitan la imposición de valores culturales dominantes, propios del mundo masculino. En definitiva, las agresiones de referencia afectan, no el honor o la honestidad de las víctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Y aunque también afectan a la vez a su libertad y a menudo equivalen a una privación de esa libertad, las personas afectadas viven esas situaciones sobre todo como atentados a su propia integridad, privacidad e identidad, más allá que esos delitos afecten también a sus familiares, tutores, al Estado, etc., correspondiendo, por lo tanto, concebir a estos delitos como delitos contra las personas al igual que otros delitos concedidos como tales” Antecedentes Parlamentarios, p. 1614 y Cafferata Nores José “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual” L.L. 2000 – C – 251
[33] Figari Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual”, p. 45, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003
[34] “Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la libertad sexual parece francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho a no ser tocado sexualmente por quien el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del sujeto. Toda contrariedad a dicha voluntad en esta materia habrá de girar sobre una modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, la violación, únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la libertad para completar el total desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su libertad sexual, pero se ha lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que ha de completar el total desvalor …” (Cfme. Latorre Latorre Virgilio “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?”, p. 31/32 en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002)
[35] Donna Edgardo A. (ob. cit. p. 55)
[36] Figari Rubén E. “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, p. 363, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999
[37] Soler Sebastián (ob. cit. p. 281)
[38] Ure Ernesto “Los delitos de violación y estupro”, p. 15, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1952
[39] Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 248)
[40] Creus Carlos (ob. cit. p. 188)
[41] Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 63)
[42] Peco C. “El delito de violación” L.L. – 5 – 42
[43] Manigot Marcelo “El Código Penal anotado y comentado”, t. I, p. 369, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978
[44] Pagano (h) José León y Rodriguez Grondone Carlos A. “Manual de Derecho Penal”, p. 41, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979
[45] Donna Edgardo A. “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 387, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999
[46] Estrella Oscar Godoy Lemos Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”t. I, p. 315, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995
[47] Estrella Oscar A. “De los delitos sexuales”, p. 99, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005
[48] Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 249)
[49] Creus Carlos (ob. cit. p. 188)
[50] Idem (ob. cit. p. 809)
[51] “El acceso carnal violento, como ofensa al bien jurídico protegido por el párrafo tercero del art. 119, derecho de las personas a un consciente y voluntario trato sexual, por las razones expuestas debe tener el contenido de una forzada conjunción sexual propiamente hablando y no una forma impropia como mera manifestación de lujuria, debiendo realizarse por vía idónea para realizar el coito: la vaginal, que conlleva el peligro adicional de contaminación de la prole y la rectal porque así lo ha impuesto la estructura del tipo legal de la violación desde nuestros más remotos antecedentes vernáculos y no por la boca, pues estos actos lujuriosos, si bien tienen contenido sexual y han sido incorporados por el ser humano al listado de relaciones sexuales abnormes, lo fueron por su avidez de encontrar nuevos placeres y sensaciones, pero per se, no le, confiere a la boca el carácter de un vaso receptor apto para la realización del coito, pues esta indebida extensión podría también hacerse respecto a otros orificios naturales de la persona según se especificara ut-supra y con el mismo criterio hacerse también respecto del elemento que penetra, para llevar a la extrema y no recomendable conclusión de que la introducción de los dedos y la lengua, que pertenecen a las personas, y que también son de carne, son aptos para realizar el acceso carnal, tesis que aunque no prosperó fue sostenida en alguno de los proyectos presentados a la Cámara de Diputados” (Cfme. Laje Anaya – Gavier (ob. cit. p. 349, edición 2000))
[52] Gavier Enrique (ob. cit. p. 32/33)
[53] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 396)
[54] Edwards Carlos (ob. cit. p. 29/30)
[55] Donna Edgardo (ob. cit. p. 59)
[56] Pandolfi Oscar (ob. cit. p. 45 y sgtes.)
[57] Tenca Adrián (ob. cit. p. 85 y sgtes.)
[58] Clemente José L. (ob. cit. p. 96)
[59] Breglia Arias Omar – Gauna Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. I, p. 903 y sgtes. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001
[60] Ure Ernesto (ob. cit. p. 17)
[61] Garona José I. “Violación, estupro y abuso deshonesto”, p. 32, Ed. Lerner, Córdoba, 1971
[62] Moras Mon Jorge “Los delitos de violación y estupro”, p. 23, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971
[63] Vázquez Iruzubieta Carlos “Código Penal comentado”, t. II, p. 277, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970
[64] Tieghi Osvaldo N. “Delitos sexuales”, t. I, p. 347, Ed, Abaco, Buenos Aires, 1983
[65] Goldsztern Noemí “Manual de Derecho penal” dirigido por Ricardo Levene (h), p. 185, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1978
[66] Chiappini Julio “Cuestiones de Derecho Penal”, p. 68, Ed. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1982
[67] Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 64) y “Delitos sexuales”, p. 63, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1953
[68] Peco José (ob. cit. p. 42)
[69] Manigot Marcelo (ob. cit. t. I, p. 369)
[70] Pagano (h) José L. y Rodriguez Grondone Carlos A. (ob. cit. p. 41)
[71] Soler Sebastián (ob. cit. p. 305)
[72] Estrella O. y Godoy Lemos R. (ob. cit. p. 315)
[73] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 76 Primera edición). “Rechazar la boca como vía para el acceso carnal configurativa del delito de violación porque, de aceptársela habría que admitir otros orificios del cuerpo como las orejas o la nariz, es un argumento que han expuesto distintos autores. Pero a ellos respondemos que el Diccionario de la Lengua, al definir al “felator” como “la persona que practica el coitum cum ore”, ignora que pueda existir alguien que practique el “coitum cum aurícula” (oreja) o el “coitum cum naso” (nariz), posibilidad que tampoco admite el sentido común. Y no hay “acceso carnal” – y sin el no hay violación – sin introducción del órgano sexual de un varón – sujeto activo o pasivo – en el cuerpo de otra, por vía normal o anormal, de modo que haga posible el coito o un equivalente suyo, si la ley no lo admite – como no lo hace la nuestra – la introducción de dedos o otras partes del cuerpo u objetos, a la par del pene… Es absurdo pensar que si la reforma se efectuó con la finalidad de que la fellatio se considere uno de los accesos carnales y que se haya mantenido la declaración de que el delito podía ser cometido en “persona de uno u otro sexo” que hacía la norma sustituida, la cual ya permitía aceptar la vía vaginal y la rectal, se haya agregado la expresión “por cualquier vía” y se considere, no obstante ello, que este último agregado carece del sentido que el legislador le asignó y de hecho se lo suprima” (ob. cit. p. 102/103 Segunda edición)
[74] Villada Jorge L. (ob. cit. p. 64)
[75] Parma Carlos (ob. cit. p. 74/76)
[76] Achaval Alfredo “Las modificaciones al art. 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087: “Delitos contra la integridad sexual”” J.A. 1999 – III – 1025
[77] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 72); Arocena Gustavo – Buovier Hernán G. “Sobre la fellatio in ore”, p. 77 y sgtes., Ed. Advocatus, Córdoba, 2000
[78] D’Alessio Andrés “Código Penal. Comentado y anotado”, p. 117, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004
[79] “Si bien es en los genitales donde residen las zonas que más intervienen en la estimulación y la respuesta erótica, es erróneo pensar exclusivamente en los genitales como órganos del sexo, y no lo es menos conceptual una estimulación o respuesta que abarque cualquier otra zona … La estimulación de la boca, los senos, el ano y otras partes, envuelve al mismo sistema nervioso (esto es, todo el sistema nervioso) que interviene en la respuesta genital y la excitación o el orgasmo obtenidos por la estimulación de las demás zonas involucran el mismo complejo fisiológico (al menos en cuanto sabemos hasta aquí) que en la excitación y el orgasmo obtenidos por estimulación de los genitales” (Cfme. Kinsey Alfred C. – Poneroy Wandell B. – Martín Clyde E. “Conducta sexual del hombre”, p. 586, tr. J. Clementi, Ed. Siglo XX, Buenos Aires, 1967 y
Figari Rubén E. (ob. cit. p. 371/372))
[80] Bärwinkel Richard “Zur Struktur der Garantieverhältnisse bei den uneschten Unterlassungsdelikten”, p. 16 y sgtes., Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Band 4 Berlin, 1968; Bacigalupo Enrique “Delito y punibilidad”, p. 23, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999
[81] La utilización de la palabra “vía” no es casual: ella fue escogida en el sentido siguiente: “Cualquiera de los conductos por donde pasan, en el cuerpo … los humores” (líquidos), “el aire, los alimentos y los residuos de la digestión”. Este párrafo atrapa, sin dudas, el caso de la “fellatio in ore”; así lo quisieron quienes lo sancionaron Cafferata Nores José (ob. cit. p. 253)
[82] Gavier Enrique (ob. cit. p. 31) “El sujeto activo sólo puede ser un varón, que es el que puede acceder carnalmente y el sujeto pasivo puede ser cualquier persona de uno u otro sexo”
[83] Edwards Carlos (ob. cit. p. 33) “A diferencia de lo que sucede con la modalidad básica del abuso sexual del primer párrafo del nuevo art. 119 del C.P., en la cual autor y víctima de dicho delito puede ser toda persona física, ya sea varón o mujer, en el abuso sexual con acceso carnal la posibilidad de ser sujeto activo sufre una limitación. Tal restricción radica en la propia dinámica de esta figura que, como se analizó al tratar la acción típica se caracteriza por la penetración sexual; ello trae como consecuencia que el único que puede acceder carnalmente es el varón, ya que el acceso carnal ha sido definido como la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. Por ende, únicamente puede ser sujeto activo de este delito el varón. Es decir, que, en cuanto al autor, esta figura coincide con el delito de violación que establecía la anterior redacción del Código Penal, que también se caracterizaba por la penetración sexual”.
[84] “De modo que si la mujer, mediante sus caricias y excitaciones, que la constituyen en autora del abuso sexual (art. 119, primer párrafo), lograra que la víctima, menor de trece años la acceda carnalmente, sin que sean actos prematuros o perversos que la puedan llevar a la corrupción de menores, lejos de ser una “violadora”, a nuestro modo de ver sólo será autora del abuso sexual (art. 119, primero o segundo párrafo) y el menor, únicamente víctima del mismo ocurriendo otro tanto en el supuesto del art. 119 inc. 3° en función del art. 120, es decir, abuso sexual con aprovechamiento de la inexperiencia de un menor de dieciséis años, pues no será posible tampoco la aplicación de esta figura, si quién efectúa la penetración es la víctima del hecho abusivo, por las mismas razones puntualizadas al analizar el abuso sexual con acceso carnal, por lo que la mujer sólo sería autora del abuso sexual (art. 119 inc. 1° o 2°) y el menor que efectúa la penetración, una mera víctima del mismo. Similar conclusión negativa nos merecen los casos de la víctima varón demente que a instancias de la mujer autora del abuso sexual la accede carnalmente o del varón sujeto pasivo del abuso sexual por acoso, sin perjuicio de la aplicación según las circunstancias del art. 119, primero o segundo párrafo, siempre que no existan actos prematuros, perversos o excesivos, situación en que sería aplicable el art. 125” (Cfme. Laje Anaya – Gavier (ob. cit. p. 343/345))
[85] Entiende que el nuevo diseño legal permite sostener que el sujeto activo del delito puede ser tanto un hombre como una mujer, afirmándose en seis razones que explícita. En primer lugar, expone que, la propia normativa no hace ninguna distinción en cuanto al sexo del autor, de lo que se colige que se trata de una figura de sujetos (activo y pasivo) indiferenciados. En segundo lugar, el término acceso carnal, si bien en su sentido literal y semántico equivale a penetración, eso no quiere decir que sea sinónimo de penetración llevada a cabo por el sujeto activo, puesto que no es éste ni su significado gramatical ni el legal. En tercer término, indica que habiéndose trazado una gradación de los comportamientos punibles en extensión a su gravedad sería un contrasentido admitir la indiferenciación de los sujetos en la figura básica y no hacerlo en la figura agravada. Además la ratio legis de la reforma ha residido, fundamentalmente, en una razonable voluntad de ampliar el círculo de posibles sujetos, de lo cual pareciera ser en un principio irrelevante que tratándose de un comportamiento abusivo sea un hombre o una mujer el sujeto activo u hombre o mujer la víctima. En cuarto lugar, la expresión acceso carnal debe traducirse como equivalente de cópula, coito, acoplamiento sexual, yacimiento, etc. en la que intervienen dos personas, una de las cuales debe ser necesariamente un varón, de manera que se produzca la penetración de su órgano genital en la cavidad vaginal o anal de la otra persona. De modo que si acceso carnal quiere decir cópula, ayuntamiento, coito, yacimiento, etc. no puede dudarse que esos comportamientos pueden realizarlo tanto un hombre como una mujer que se acoplan genitalmente entre sí. En quinto lugar, la conclusión precedente se relaciona muy estrechamente con la sustitución del núcleo del tipo penal que efectuó la reforma. El reemplazo del verbo típico “tuviere” del anterior art. 119 por “hubiere” en el nuevo texto deriva de una interpretación que necesariamente tiene que ser diferente a la que se venía manejando con el tipo penal derogado. Afirma que el verbo “tener” no posee el mismo significado que el verbo “haber”. Antes la doctrina dominante había considerado al acceso carnal como la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima porque era el hombre el único que podía “tener” acceso carnal. En cambio con la nueva redacción ya no se requiere que el autor “tenga” acceso carnal, sino que en el abuso sexual “hubiere” acceso carnal, vale decir, que la modalidad exige que en el marco del contexto sexual haya habido acceso carnal. De forma tal que serán típicos tanto la penetración de un hombre contra una mujer u otro hombre como cuando el hombre o la mujer se hace penetrar por otro sujeto. Finalmente como sexto argumento, considera que el bien jurídico que se protege en este delito permite desarrollar la tesis de que la libertad sexual de la persona se ve afectada cuando la conducta es llevada a cabo tanto por un hombre o una mujer, pues de lo que se trata en definitiva es que el comportamiento sexual debe configurar una conducta abusiva de la que se prevalece el autor, sea porque la víctima es menor de trece años, sea porque haya utilizado alguno de los medios expresamente determinados en la norma, o porque se trata de una víctima especialmente vulnerable. (Cfme. Buompadre Jorge (ob. cit. p. 397/399))
[86] Considera que ha desaparecido la razón conceptual de que sólo “tiene” acceso carnal el que penetra y no el que padece la penetración, considerada por Nuñez como insalvable pues la ley ahora no exige que sea el autor el que “tenga” ese acceso, sino que “tiene que haber acceso carnal”, a la que se le suma la desaparición de la razón histórica, dado por el hecho de que tradicionalmente, la violación ha tenido como sujeto activo al varón, lo que ya no es así, y se cambió la fórmula de la calificante por la calidad de “sacerdote” por la de “ministro” que ya no excluye conceptualmente a la mujer, de modo que ya no existen, en su concepto, las razones que avalaron aquella opinión y que quedaron sin corroboración en el sistema legal actual. “Para nosotros, hay “acceso carnal” cuando el sujeto activo del delito es el sujeto que cumple un rol activo en la relación sexual, como cuando aquél sujeto desempeña en ella un papel pasivo, como es el caso de la mujer que se hace penetrar por vía vaginal, anal u oral o del varón homosexual, que lo hace por alguna de estas dos últimas vías, aprovechándose de la edad del varón u obligándolo a hacerlo”. Aclara que en esto se aparta del comentario efectuado al “Manual …” de Nuñez pues en éste, tal como se expresa en el prólogo, el compromiso asumido era el de respetar el pensamiento del autor, como él lo quiso. (Cfme. Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 78 Primera edición y p. 105/106 Segunda edición))
[87] Clemente José L. (ob. cit. p. 100/101)
[88] Tenca Adrián (ob. cit. p. 94)
[89] Parma Carlos (ob. cit. p. 76)
[90] Breglia Arias – Gauna (ob. cit. t. I, p. 907)
[91] Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 87) “Creemos que la mujer y el homosexual, de hecho, pueden ser sujetos activos de la violación y que la ley no los excluye. Cierto es que no resulta fácil imaginar el hecho ejecutado mediante violencia física; pero sí lo es cuando se trata de un varón menor de doce años, y aún en los supuestos de intimidación. No admitimos, en cambio, la violación de mujer a mujer”
[92] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 59)
[93] “Considero que “acceso carnal” exige dos participantes: si suponemos para mejor comprensión, a ambos atados nos podemos referir a que cualquiera de los dos, en sexos distintos, puede acceder carnalmente al otro. Por otro lado queda por dejar de lado que la erección es voluntaria puesto que aquello que interesa es la integridad de la persona y no la genitalidad de la persona; además la erección puede ser lograda de manera no voluntaria en el sentido de atribuida a la persona que la provoca, a una droga, a un estímulo eléctrico, a estímulos visuales, a la intimidación de un daño inminente sobre sí o sobre tercera persona, etc. por otra parte, la expresión “el que” no es atributiva de un sexo, como lo demuestran los arts. 83, 85, 87, 89, 104, etc.. Si se olvida el acto reprimido se llegaría al absurdo de no penar el aborto realizado por una médica y sí el realizado por un médico, ya que la expresión es, en el art. 86, “los médicos” (Cfme. Achaval Alfredo “Delitos contra la integridad sexual”” J.A. 1999 – III – 1025 )
[94] Estrella Oscar A. (ob. cit. p. 109)
[95] Acceso carnal: introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, por vía vaginal o anal. Algunos autores incluyen la vía bucal. Moreno Rodriguez Rogelio “Diccionario de Ciencias Penales”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. “No puede ser sino el hombre; y no cualquiera, sino el que anatómica y fisiológicamente se encuentra en condiciones de penetrar con su asta viril, por conducto natural – normal o anormal – o naturalizado, en el cuerpo de la víctima (Cfme. Moras Mon Jorge (ob. cit. p. 73))
Acceso carnal: expresión penalmente relevante que equivale a penetración sexual cuando se la realice en la forma que la ley define como ciertos delitos contra la honestidad. Ocurre cuando el órgano genital masculino penetra en el cuerpo de la víctima, ya sea por vía normal o anormal. Es sinónimo de ayuntamiento carnal, concúbito, cópula, yacimiento, coito, cohabitación, relaciones intimas, etc.. Constituye el elemento material común a varios delitos. La introducción puede serlo por la vagina, el ano, o la boca, caso éste último discutido doctrinalmente. No se requiere que el acto alcance su perfección fisiológica ni la defloración de la víctima, pudiendo tratase de una introducción incompleta. Goldstein Raúl “Diccionario de Derecho Penal y Criminología”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993
[96] Ver sobre el particular la interesante nota N° 14 sobre el uso del idioma que realiza Soler Sebastián (ob. cit. p. 285)
[97] Moras Mon Jorge (ob. cit. p. 74)
[98] Haber: del latín habere. Poseer una cosa; tenerla, apoderarse uno de alguna persona o cosa; conseguir tenerla en su poder .
Tener: del latín tenere. Asir una cosa o mantenerla asida; poseer y gozar; sostener, mantener; poseer sujetar o dominar; como verbo auxiliar, haber, tercera acepción; tener que ver una persona o cosa con otra. frs. Haber entre ellas alguna relación, semejanza o conexión que permita comparar; tener que ver un hombre con una mujer; frs. Tener relación sexual.
[99] Sacerdote: (del latín sacerdos, otis) ministro de un culto religioso; en la religión católica, hombre ungido y ordenado para celebrar el sacrificio de la misa.
[100] Soler Sebastián (ob. cit. p. 285)
[101] Figari Rubén (ob. cit. “Delitos …”, p. 165)
[102] Clemente José L. (ob. cit. p. 101); Donna Edgardo (ob. cit. p. 62); Villada Jorge L. (ob. cit. p. 68); Buompadre Jorge (ob. cit. p. 399)
[103] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 365)
[104] “Los conceptos de fuerza, intimidación o resistencia ínsitos a la violación son revisados y ampliados para dar un lugar predominante al libre consentimiento y nuevos factores coactivos o intimidatorios, que puedan anularlo. Es preciso garantizar que al examinar judicialmente un acto para determinar si un crimen sexual fue cometido no se exija que la víctima pruebe haber ofrecido suficiente resistencia al ataque, sino sólo que su voluntad fue quebrada. Paradójicamente, las víctimas de robos o asaltos no necesitan probar que ellas se resistieron o que el acto fue cometido con la suficiente fuerza, o suficiente amenaza de fuerza, para superar su voluntad. No obstante, a las víctimas de violación se les exige prácticamente probar estos requisitos porque el Derecho usualmente no ha sido capaz de distinguir satisfactoriamente entre un acto sexual mutuamente deseado de una agresión sexual forzada. Se ha criticado esta fórmula con el argumento de que cualquier pérdida de frenos inhibitorios de una persona, por razones imputables a ella misma (vgr. estado pasional), será motivo suficiente para afirmar que la víctima no pudo consentir libremente la acción. Sin embargo, se considera conveniente limitar la interpretación tribunalicia para que en los hechos no se exija la prueba de esa resistencia, sin dejar abierta la posibilidad para algún tipo de situación imaginaria, que, por cierto, no está comprendida en la expresión planteada …” Antecedentes Parlamentarios, p. 1614
[105] Donna Edgardo (ob. cit. p. 25)
[106] Cámara en lo Criminal de 2a Nominación de Catamarca (CCrimCatamarca)(2aNom), 1998/02/27, Luque, Guillermo D. y otro, L. L., 1998-D, 891 (40.700-S) – N.O.A., 1998-3-94
[107] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 64); idem Arocena Gustavo (ob. cit. p. 42) con cita de Reinaldi
[108] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 66)
[109] Figari Rubén E. (ob. cit. “Casuística …” p. 527 y sgtes), también sobre las demás características de la amenaza
[110] Ure Ernesto “Once nuevos delitos”, p. 18, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1970
[111] Donna Edgardo (ob. cit. p. 28) citando a Nuñez
[112] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 70 y sgtes)
[113] “Acción o efecto de abusar”; o sea, “usar mal, excesiva, injusta e impropiamente de algo o alguien” Cafferata Nores (ob. cit. p. 253)
[114] “Que ejerce coacción” o sea, “fuerza o violencia que se hace a una persona para obligarla a que diga o ejecute alguna cosa” Idem (ob. cit. p. 253)
[115] Intimidar es “causar o infundir miedo” Idem (ob. cit. p. 253)
[116] “… Se amplían los factores que anulan el libre consentimiento más allá de la fuerza física y la intimidación, incluyendo supuestos coactivos e intimidatorios de abuso de poder o de autoridad, aún cuando fuera en el marco de las relaciones conyugales e incorporando otras relaciones de autoridad y jerarquía que esfuercen el consentimiento …”. Antecedentes Parlamentarios, p. 1615
[117] Donna Edgardo (ob. cit. p. 29)
[118] Villada Jorge L. (ob. cit. p. 44)
[119] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 75)
[120] Donna Edgardo (ob. cit. p. 29)
[121] Villada Jorge (ob. cit. p. 35)
[122] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 59 Primera edición)
[123] Villada Jorge L. (ob. cit. p. 45)
[124] Donna Edgardo (ob. cit. p. 29/30)
[125] Creus Carlos (ob. cit. p. 808)
[126] Enfermedad, inconsciencia, sorpresa, propia del primer supuesto del art. 119, etc. Cafferata Nores (ob. cit. p. 253)
[127] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 371)
[128] Arocena Gustavo (ob. cit. p. 46)
[129] Gavier Enrique (ob. cit. p. 23)
[130] “Se denominan oligofrenias o retardos mentales a los cuadros de tal tipo causados por una noxa material que actuaba antes del nacimiento, en el período perinatal o en el post natal y en los primeros términos del desarrollo. De este modo sucede en el mogolismo, en enfermedades virosicas durante el embarazo, en traumas obstétricos, en meningitis, y tantísimos otros cuadros que detienen el desarrollo intelectual en particular y el psíquico en general. Abarcan los grados moderado, grave y profundo de las subnormalidades mentales. Se distinguen fundamentalmente por la ausencia de juicio críticos abstracto y concreto. Aclaremos aquí que entendemos por juicio crítico abstracto a aquél que es apto para el manejo de objetos y símbolos, con capacidad analítica y sintetizadora. En el juicio crítico concreto el sujeto es apto sólo para el manejo de objetos, es mediocre y superficial y es proclive a las desadaptaciones. En las oligofrenias el disturbio psíquico es cualitativo porque hay una ausencia de inteligencia abstracta. El sujeto oligofrénico está desconectado del mundo cultural; sólo está relacionado con el mundo natural o medio ambiente. Debemos recordar que hay formas leves y limítrofes de subnormalidad mental que no se pueden atribuir a una consecuencia de enfermedad o malformación. No se encuentra noxa material aquí. A estos cuadros, que otros enfoques los denominan debilidad mental, retardo mental débil u oligofrenia leve, nosotros los llamamos psicopatías frenasténicas. En estas variantes en menos del intelecto se encuentra un débil juicio crítico abstracto y se conserva un suficientemente juicio concreto. El psicópata fenasténico comprende, quizás rudimentariamente, los valores. El salto cualitativo ocurre entre la psicopatía frenasténica, debida a una noxa inmaterial endógena, y las psicosis oligofrénicas, que aparecen por la acción de una noxa material identificable y prescindible. En Tribunales se deben considerar los retardos mentales u oligofrenias, cualquiera sea el nivel (moderado, grave o profundo), como psicosis que se traen al momento de nacer o se instalan antes del desarrollo intelectual en particular y mental en general. Los sujetos que han sufrido la detención de ese desarrollo antes de alcanzar la capacidad de abstracción, no poseen juicio crítico abstracto ni concreto. Desde la óptica jurídica son alienados o dementes. Las disminuciones leves de la inteligencia no son demencias. Las hemos englobado dentro de la psicopatía frenasténica donde al menos gozan de lo que hemos definido como juicio crítico concreto. Esto las incluye entre los sujetos que tienen capacidad para discernir acerca de valores jurídicos” (Cfme. Zazzali Julio “Manual de psicopatología forense”, p. 114/115, Ed. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000)
[131] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 372)
[132] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 58)
[133] Clemente José L. (ob. cit. p. 46)
[134] Donna Alberto (ob. cit. p. 32)
[135] Parma Carlos (ob. cit. p. 58) y Clemente José L. (ob. cit. p. 46) citando a Zaffaroni Raúl E. “Sistemas penales y derechos humanos en América Latina” Informe final del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, p. 33/34, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986
[136] Donna Edgardo (ob. cit. p. 32)
[137] Tenca Adrián (ob. cit. p. 32), citando a Sandro “Violación (víctima privada de sentido)” Doctrina penal 1983 – 511
[138] Clemente José (ob. cit. p. 47); Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 58); Gavier Enrique (ob. cit. p. 27); Arocena Gustavo (ob. cit. p. 46)
[139] Idem anteriores y Buompadre Jorge (ob. cit. p. 373)
[140] Donna Alberto (ob. cit. p. 33)
[141] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 374); Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 58); Donna Alberto (ob. cit. p. 33)
[142] Donna Alberto (ob. cit. p. 33)
[143] Tenca Adrián (ob. cit. p. 33)
[144] Barberá de Risso María C. “Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, vol. I, p. 313, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983
[145] Tenca Adrián (ob. cit. p. 36)
[146] Creus Carlos (ob. cit. p. 808)
[147] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 59)
[148] Art. 191: la celebración del matrimonio se consignará en un acta que deberá contener: … inc. 7°: La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el Oficial Público de que quedan unidos en nombre de la ley.
[149] Art. 159 dice que: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
[150] Art. 213: el vínculo matrimonial se disuelve: … 3° por sentencia de divorcio vincular.-
Art. 239: … Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo
[151] Art. 215: transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al Juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art. 236
[152] Art. 201: La separación personal no disuelve el vínculo matrimonial.
[153] Art. 213: El vínculo matrimonial se disuelve: … 2° Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento.
[154] Art. 198: Los esposos se deben mutuamente, fidelidad, asistencia y alimentos.
[155] Art. 199: Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas …
[156] Art. 202: Son causas de separación personal: 1° el adulterio
Art. 214: Son causas de divorcio vincular: 1° las establecidas en el art. 202
Art. 220: Es de nulidad relativa … inc. 3° en caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos …
[157] Soler Sebastián (ob. cit. p. 285)
[158] Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 252)
[159] Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 66)
[160] Creus Carlos (ob. cit. p. 197)
[161] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 401) citando a Gavier Enrique (ob. cit. p. 44)
[162] Soler Sebastián (ob. cit. p. 285)
[163] Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 66)
[164] Creus Carlos (ob. cit. p. 197)
[165] “El acceso vaginal violento o abusivo no constituye violación cuando la oposición de la esposa se basa en razones profilácticas o fisiológicas porque el acto no ofende la honestidad de la esposa sino otros intereses como la salud o la de la prole. El acceso normal violento o abusivo entre esposos sólo puede configurar una violación cuando su ejecución, por las circunstancias que la rodean, constituyen un atentado al pudor de la esposa” (Cfme. Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 252/53))
[166] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 402)
[167] Clemente José L. (ob. cit. p. 107)
[168] Donna Edgardo (ob. cit. p. 64)
[169] Parma Carlos (ob. cit. p. 82 y sgtes)
[170] Godoy Lemos Roberto – Estrella Oscar (ob. cit. p. 328)
[171] Arocena Gustavo “¿Violación en el matrimonio? (Apostilla para el estudio de la cuestión), p. 116 en Ley, razón y justicia. Revista de investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales, Neuquén, año 2, N° 4, Ed. Alveroni, Córdoba, 2001
[172] Laje Anaya – Gavier (ob. cit. p. 358)
[173] Reinaldi Víctor (ob. cit. p. 112)
[174] Si bien el derecho positivo no determina los fines del matrimonio, ello se induce de la confrontación de las normas particulares que organizan los denominados deberes- derechos personales. El Código Civil enumera – en el caso del matrimonio – básicamente la cohabitación (arts. 199 y 200), la fidelidad recíproca (art. 198) y la asistencia (arts. 198, 207 a 209 y 231). El llamado débito conyugal, que se traduce en la prestación de las relaciones sexuales que mantienen recíprocamente los esposos está contenido en la fidelidad y no en la cohabitación, como lo sostiene parte de la doctrina, aunque lo sea implícitamente. Vivir juntos en la misma casa, asistirse afectiva y económicamente, y guardarse mutua lealtad o fidelidad (lo que incluye la entrega sexual), constituye las bases éticas del matrimonio. Es así que los llamados derechos – deberes personales entre los cónyuges no categorizan, en el sentido tradicional verdaderos derechos subjetivos y deberes jurídicos tal como ellos son presentados y definidos por la dogmática civilista. Ello en razón de que, a diferencia de lo que sucede en el caso de los deberes jurídicos en término general, cuando se trata de los denominados deberes personales entre los cónyuges se advierte que no es axiológicamente valioso su cumplimiento coactivo, no obstante que su incumplimiento pueda dar lugar a una causa de separación personal o de divorcio u otras sanciones. Las relaciones conyugales están dominadas por la exigencia de una satisfacción espontánea del contenido que es inherente a esas relaciones (amor, encuentros físicos, comprensión recíproca, entrega, fidelidad y ayuda mutua, apoyo afectivo) y que tienen la impronta de su incoercibilidad. Las relaciones conyugales sintetizan un proyecto de vida común, incoercible. (Cfme. Zannoni Eduardo “Derecho Civil. Derecho de familia”, t. I, p. 405 y sgtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998). Si bien el débito conyugal no lo alude la ley argentina, no se puede dudar de su existencia, pues hace al cumplimiento de fines esenciales de la unión de la pareja humana – como son la satisfacción del instinto sexual y la perpetuación de la especie – y que justifica la sujeción al deber de fidelidad. Por lo tanto aún no expresado específicamente en los textos legales, el débito conyugal existe y su incumplimiento injustificado puede fundar sanciones civiles (Cfme. Belluscio Augusto “Derecho de familia”, t. II, p. 386, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979). El deber de fidelidad que emerge del art. 198 del C.C. impone como aspecto positivo el denominado “débito conyugal”, esto es, “el derecho del cónyuge a que el otro sostenga con él relaciones sexuales” y si bien el acceso carnal es un derecho que tiene el cónyuge derivado del deber de fidelidad no está fincado en el conjunto de los denominados “derechos – deberes” sino que tiene un fuerte contenido moral (Cfme. Bossert Gustavo A. – Zannoni Eduardo A. “Manual de derecho de familia” tercera edición actualizada y ampliada, p. 202, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. “La negativa infundada del ius incorpus o débito conyugal constituye injuria grave capaz de fundar una acción de separación o divorcio (art. 2 inc. 4° C.C.)” (Cfme. Fanzolato Eduardo “Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, p. 928, dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995
[175] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 403)
[176] “¿Tiene el esposo el derecho a violar sexualmente a su mujer por medio del ejercicio de un derecho?. Será legítimo ese ejercicio?. Es intuitivo que aún cuando mediara para la mujer la obligación de tener relación sexual con su marido, el derecho de éste no podría llegar a tanto o hasta tanto. Es que el ejercicio del derecho tiene, ahora frente a la ley, sus límites. De que se puede ejercer legítima o ilegítimamente: dentro de sus límites, o fuera de ellos. Intuitivamente, parece también que si el marido violara a su cónyuge, habría ejecutado un hecho que no se presenta, al menos, como bueno. Se presenta como malo. Es que el ejercicio del derecho debe ser ejercido regularmente para que sea lícito. No lo es, cuando contraría a las buenas costumbres, cuando contraría los fines que tuvo la ley al reconocerlo, o cuando fuera más allá de los límites impuestos por la moral. ¿Cómo andaría, y porqué caminos, una institución jurídica que hace al matrimonio civil, que autorizara expresa o tácitamente al marido a violar a su mujer, e impusiera a ésta ese deber?. Sencillamente, y para responder a esa pregunta, podríamos decir que le habría impuesto el deber o la obligación legal de soportarlo. En otras palabras, habría derogado para ella, y para ese caso, el derecho a la legítima defensa; de defenderse, para evitar así, ser víctima del delito de violación. Veamos el punto más cerca. Si en efecto, el esposo tuviera el derecho a tener con su cónyuge un acceso carnal violento, no sería un agresor ilegítimo porque para que alguien pueda defenderse, es necesario que el acometimiento, la agresión, sean indefectiblemente ilegítimas. Sin que esto ocurra, el que se “defiende” no estará justificado y los daños que causen su reacción ya no serán daños justificados, sino ilícitos, y dará lugar a que el agresor, que era agresor no ilegítimo, pueda actuar él, ahora, en legítima defensa. Según esto, la mujer que defendiera su derecho frente al marido para no ser víctima de un acometimiento de carácter sexual no estaría amparada y, lejos de situarse en el art. 35 del C.P. pasaría a ser autora de un hecho ilícito y, además, doloso. A su vez, el marido estaría dentro de los límites de la defensa, porque habría defendido su derecho a tener relaciones violentas con aquélla, en razón de que la mujer estaba obligada por su débito conyugal. No parece razonable que, jurídicamente, las cosas deban ser así” (Cfme. Laje Anaya Justo “¿Es posible la violación entre cónyuges que cohabitan?” en “Estudios de Derecho Penal”, t. I, p. 503, Ed. Lerner, Córdoba, 2001)
[177] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 403) citando a Suárez Rodriguez Carlos “El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación”, p. 315, Ed. Aranzadi, Pamplona, España, 1995
[178] Figari Rubén (ob. cit. “Delitos …”, p. 169 y sgtes.)
[179] Idem (ob. cit. p. 172)
[180] Carrara Francesco (ob. cit. parág. 1525)
[181] Jiménez de Asúa Luis “El criminalista” segunda serie, vol. III, p. 136, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1961
[182] Ramos Juan P. “Curso de Derecho Penal”, tercera edición, vol. V, p. 240, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1935
[183] Soler Sebastián (ob. cit. p. 284)
[184] Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 251/252)
[185] Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 68 y 85/86)
[186] Figari Rubén (ob. cit. “Delitos …”, p. 173)
[187] “Son aquellas personas, aún perteneciendo físicamente a un sexo, poseen el sentimiento de pertenecer al otro; e intentan acceder a una identidad más coherente y menos equívoca a través de tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas destinadas a adaptar sus características físicas a su psicología” (Corte europea de derechos del hombre “Rees c. Reino Unido” 17/10/86)
[188] Di Pietro María Luisa “Modificazione e rettificazione del sesso: analisi degli aspetti medici”, p. 23, en ZAGGIA C. Progresso bio médico ediritto matrimoniale canónico, CEDAM, Padua, 1992
[189] Wacke Andrea “Del hermafroditismo a la transexualidad”, p. 677, en “Anuario del Derecho Civil” t. N° XLIII, fasículo III, julio – septiembre, Madrid, 1990
[190] Fernández Sessarego Carlos “Nuevas reflexiones sobre la adecuación y el consiguiente cambio de nombre”, p. 19, en Derecho Civil de nuestro tiempo, Universidad de Lima – Facultad de Derecho y Ciencia Política – Centro de Investigación – Gaceta Jurídica editores, Lima, sin indicación de año
[191] El hermafroditismo es una enfermedad que está patentizada por la coexistencia, en la misma persona, de componentes de los dos sexos, en términos generales su sexo cromosómico se encuentra claramente determinado, pero sus genitales se presentan de forma ambigua. Si bien existen varias clases de hermafroditismo, no es del caso extenderse sobre esta particularidad atento a las características del trabajo. Lo que sí es necesario remarcar que tiene un origen biológico a diferencia del transexualismo, que como ya se dijo, es de origen psicológico
[192] El homosexualismo se presenta como una atracción a satisfacer su impulso erótico con personas de su mismo sexo. A diferencia del transexual no tiene ningún problema de identidad ya que se identifica con su sexo anatómico claramente definido, sus genitales no le producen aversión, sino que, por el contrario, lo complace plenamente. Al homosexual le son indiferentes – desde el punto de vista erótico – las personas del sexo opuesto, en tanto que el transexual se ve a sí mismo como una persona del otro sexo y quiere pertenecer a él. El homosexual padece de una inversión del instinto sexual, el transexual, en cambio, sufre de una inversión de la identidad sexual (Cfme. Medina Graciela “Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio”, p. 75, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2001)
[193] El travestismo también difiere del transexualismo, pues en el primero no se desea cambiar de sexo sino que se viste con algunas prendas, o toda la indumentaria del sexo opuesto, como condición necesaria para alcanzar la excitación sexual. También se trata de una cuestión psíquica. Busca la relación sexual con sujetos del sexo opuesto pero se combina con el homosexualismo en los casos de que mantiene contacto sexual con personas de su mismo sexo, puede llegar a ser una primera fase en el desarrollo de un transexualismo.
[194] Quien explicita que el sexo se presenta como una dimensión de la persona humana de trascendencia que hace a su identidad, a su desarrollo como persona y contribuye a la realización como ser humano y si bien está compuesto por varios factores se trata de una realidad unitaria y no de una suma de partes pues dichos factores están conectados entre sí e influyen recíprocamente. Puntualiza que dichos factores son los siguientes: 1) factor cromosómico (genético) que consiste que en el momento de la concepción se unen en pares veintitrés cromosomas del gameto masculino (espermatozoide) con los veintitrés cromosomas del gameto femenino (ovocito). En esos veintitrés pares de cromosomas está contenida toda la información genética del nuevo ser humano y el par número veintitrés es el que determina el sexo de la persona que será femenino o masculino conforme el veintitrés cromosoma del gameto masculino sea X o Y, ya que el cromosoma veintitrés del gameto femenino siempre es X. Es decir que si el par veintitrés es XX, será mujer, si es XY será hombre; 2) factor gonádico, este factor cromosoma determinará la diferenciación gonádica durante el crecimiento del embrión, de modo tal que las gónadas masculinas son los testículos y las femeninas los ovarios. Se sabe que las gónadas y sus secreciones están destinadas a la producción hormonal y a la formación de los genitales; 3) factor hormonal que está dado porque dirige la diferenciación sexual y son producidas por la actividad endocrina de específicos órganos anatómicos, tales como la hipófisis, las glándulas corticosubrenales, las gónadas, de manera que según prevalezca la testosterona y el estradiol habrá una diferenciación sexual entre lo masculino y lo femenino; 4) factor genital, ello se produce al comienzo de la séptima semana del desarrollo embrionario consistiendo en la diferenciación sexual genital. En tanto se trate de una mujer se desarrollarán ovarios, trompas, útero y vagina, clítoris, labios mayores y labios menores que rodean el introito vaginal. Si se trata de un hombre se desarrollará cordón, vesícula seminal, testículos, bolsas escrotales y pene; 5) factor morfológico, se trata en este caso de que las hormonas causan un desarrollo de un conjunto de elementos anatómicos denominados como “caracteres sexuales secundarios” y en la mujer se dan, las mamas, la acumulación de tejido adiposo en los muslos, un mayor desarrollo pélvico y la implantación horizontal del vello pubiano, en lo referente al varón se vislumbra una mayor vellosidad en cara y cuerpo, la implantación del vello ascendente en pubis casi hasta el ombligo, el cartílago cricoide (nuez de Adán) y el tono más grave de la voz; 6) factor celebrar, que se refiere a una diferencia estructural en algunas áreas del cerebro en particular del neocortex y 7) el factor sociopsicologico, que hace referencia a como concibe el propio sujeto y la sociedad, su “identidad sexual” comprendiendo las influencias culturales, educativas y sociales.- (Cfme. Sabelli Héctor “Derecho y transexualidad”, p. 38, en Suplemento de Derecho Constitucional” L.L., 15 de julio de 2002)
[195] Achaval Alfredo “Delito de violación. Estudio sexológico, médico legal y jurídico”, p. 233, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979
[196] Bonnet Emilio Federico Pablo “Cambio de sexo y homosexualidad. Aspectos médicos – legales”, p. 128, en “Jurisprudencial Penal de Buenos Aires”, p. 130, año III, N° 9 Abril – junio 64 – Buenos Aires
[197] Di Pietro María Luisa (ob. cit. p 28)
[198] “Los individuos transexuales sienten constantemente una discordancia o incongruencia entre su sexo anatómico y su orientación psicológica, dilema que es descripto en muchos casos como “estar atrapados en un cuerpo erróneo” … en ocasiones, algunos pacientes con otras sintomatologías solicitan someterse a una operación de reasignación de sexo, pero una observación meticulosa revela a menudo la inexistencia de una historia consistente y la presencia de otros problemas de personalidad o de adaptación … se ha calculado que por cada operación que se realiza a un individuo indicado para ella se llevan a cabo otras nueve operaciones en individuos para los que la intervención no resulta adecuada … para tener éxito en el tratamiento de los pacientes transexuales se precisa la participación de un equipo expertos de especialistas en las disciplinas médicas, quirúrgicas y de conducta. Ello no significa que siempre se precise o recomiende una intervención quirúrgica; debe utilizarse una valoración individual para determinar qué transexual podrá obtener beneficios de una operación de revisión de sexo … que no entra con total evidencia en el modelo transexual clásico … una vez finalizada la evaluación inicial del transexual, es aconsejable posponer toda decisión positiva respecto a la cirugía hasta que se haya completado un período de uno o dos años de vida en el rol sexual no genético … período de prueba viviendo, trabajando y vistiendo de acuerdo con el rol del sexo opuesto que tiene varios propósitos. En primer lugar, … proporciona un lapso para una valoración más profunda de la capacidad del transexual para hacer frente a la situación y para una valoración de su salud psicológica en general. En segundo lugar, si el paciente es incapáz de afrontar las presiones que encuentra en esta fase o si tutibea en su convicción respecto al paso que va a dar, puede llegarse a la conclusión de que la intervención no va a serle excesivamente beneficiosa … pues pueden darse algunos problemas agudos aparecidos en otros casos como intento de suicidios, … graves depresiones … episodios psicóticos en incluso acudido en busca de cirugía restauradora tras la operación de cambio de sexo …” (Cfme. Kolongny, Robert C.; Masters William H. y Johnson Virginia E. “Tratado de medicina sexual,”Ed. Salvat, Barcelona, 1983)
[199] Moras Mon Jorge (ob. cit. p. 25)
[200] Donna Edgardo (ob. cit. p.69)
[201] Nuñez Ricardo (ob. cit. p. 265)
[202] Soler Sebastián (ob. cit. p. 286)
[203] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 405)
[204] Creus Carlos (ob. cit. p. 198)
[205] Fontán Balestra Carlos (o. cit. p. 83)
[206] Tenca Adrián M. (ob. cit. p. 98)
[207] (C2aCrim. Mercedes, San Luis, mayo 23 980 Morales, Reynaldo M.), JA, 982I338.
[208] Clemente José L. (ob. cit. p. 116) con cita de Laje Anaya
[209] Creus Carlos (ob. cit. p. 195)
[210] Tenca Adrián (ob. cit. p. 100)
[211] Donna Edgardo (ob. cit. p. 75) citando a Creus
[212] Buompadre Jorge (ob. cit. p. 405)
[213] Soler Sebastián (ob. cit. p. 287/288)
[214] “Es para nosotros dudoso si tales actos constituyen siempre el atentado al pudor del art. 124 bis del C.P., aunque nos inclinamos a negar tal afirmación, porque el delito de atentado al pudor tiene su dolo consistente en la ejecución de actos de impudicia que no lleguen al coito; con ello el autor satisface su libido; ese es su fin, que resulta difícil de imaginar como logrado en quién tienta el acceso carnal y luego desiste voluntariamente de él. No parece, pues, que se pueda pensar que se halla presente en tales casos el dolo del atentado al pudor que generalmente le es asignado” (Cfme. Fontán Balestra Carlos (ob. cit. p. 98))
[215] Tenca Adrián M. (ob. cit. p. 101)
[216] Vidal Humberto S. “El contenido subjetivo del desistimiento voluntario”, p. 494 en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin”, Ed. Lerner – La lectura libro jurídico, Córdoba, 2001.
Publicado en Revista General de Derecho Penal de España. www.iustel.com