Ni homicidio culposo, ni aborto. Sólo atipicidad.

 CNCrim. y Correc., sala I, 13/05/2015. – M., C. y otro.

Hechos: Una mujer embarazada con 40 semanas de gestación ingresó a un hospital y luego de 17 horas de trabajo de parto dio a luz, ya sin vida, a un feto de sexo femenino. A raíz del suceso fueron imputadas dos médicas por homicidio culposo. El Tribunal dictó el sobreseimiento y la Cámara confirmó el decisorio.
1. – Toda vez que de las constancias de la causa surge que la paciente ingresó al hospital con diagnóstico de feto muerto y que, de acuerdo a los estudios médicos, nació sin vida, determinándose que la causa inmediata de la muerte fue “asfixia intrauterina”, cabe confirmar el sobreseimiento de las médicas imputadas por el delito de homicidio culposo, en tanto las maniobras reprochadas no pueden subsumirse en el ilícito previsto en el art. 84 del Código Penal, máxime cuando tampoco surge la comisión de otro delito ni tampoco nuestro ordenamiento jurídico sanciona la figura del aborto culposo (del voto de la Dra. González).
2. – Sólo se puede ser sujeto pasivo de la figura del homicidio desde el total desprendimiento del seno materno, ya que el art. 74 del Código Civil sólo fija el momento en el cual la persona adquiere definitivamente derechos patrimoniales, mas nada autoriza a concluir que esa disposición marque un momento de relevancia en el Derecho Penal, del cual surge, receptando leyes superiores, que la persona existe antes y, como tal, debe ser protegida por la herramienta más fuerte que tiene el Estado, esto es, la pena (del voto del Dr. Pociello Argerich).
3. – El sobreseimiento de dos médicas por el delito de homicidio culposo respecto de un feto de 40 semanas que nació sin vida debe confirmarse, si no existieron elementos que conduzcan a sostener una actuación imprudente o negligente y, en consecuencia, una violación a sus deberes de cuidado, pues, cualquiera sea el criterio que se siga en torno a las características que debe reunir el sujeto pasivo del delito de homicidio, la conducta atribuida resulta atípica.

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El delito de hurto y sus agravantes en el Anteproyecto del Código Penal de la Nación

Por Rubén E. Figari.

 

Sumario: 1.- Sobre la rúbrica y el bien jurídico protegido. A.- Concepción jurídica. B.- Concepción económica. C.- Concepción jurídico – económica o mixta. D.- Concepción personal. 2.-La cuestión en la doctrina nacional. 3.- Hurto. 3.1.- Hurto campestre. 3.2.- Abigeato. 3.3.- Hurto de mercaderías transportadas. 3.4.- Hurto de vehículos motorizados dejados en la vía pública o lugares de acceso público. 3.5.- Hurto de bienes provenientes de yacimientos arqueológicos o paleontológicos o cualquier otro perteneciente al patrimonio cultural de la Nación. 3.6.- Hurto de bienes de valor científico, histórico, cultural o religioso. 3.7.- Hurto calamitoso. 3.8.- Hurto con ganzúa, llave, instrumento semejante o artificio técnico. 3.9.- Hurto con escalamiento. 3.10.- Hurto calificado por la función.

 El Anteproyecto de reforma integral al Código Penal ha cambiado la rúbrica en el Título VII, denominándola “Delitos contra el patrimonio”, sustituyendo de esta manera al Título VI “Delitos contra la propiedad” imperante en el Código vigente, pero esto no ha sido lo único sino que se han incorporado dentro de dicho título otros capítulos que no están en el actual.-

En efecto, el Capitulo I trata sobre el “Hurto” (art. 140, figura base y sus agravantes); el Capítulo II “Robo” (art. 141, figura base y sus agravantes); el Capítulo III “Extorsión” (art. 142); el Capítulo IV “Estafas y otras defraudaciones” (art. 143, figura base, art. 144 “Otras defraudaciones”, art. 145 “Defraudaciones agravadas”, art. 146 “Defraudaciones menores”, art. 147 “Defraudación en la práctica deportiva”, art. 148 “Cheques”); el Capítulo V “Usura” (art. 149); el Capítulo VI “Delitos contra los derechos intelectuales” (art. 150); Capítulo VII “Delitos contra la propiedad de marcas y designaciones” (art. 151); Capítulo VIII “Delitos contra derechos conferidos por modelos y diseños industriales” (art. 152); Capítulo IX “Delitos contra derechos conferidos por patentes y modelos de utilidad” (arts. 153 y 154); Capitulo X “Insolvencias punibles” (art. 155 “Cesación de pagos fraudulenta”, art. 156 “Insolvencia fraudulenta”, art. 157 “Actuación fraudulenta en el proceso concursal”, art. 158 “Favorecimiento ilegal de acreedores”); Capítulo XI “Usurpación” (art. 159 “Despojo, alteración y turbación”, art. 160 “Usurpación de aguas”); Capitulo XII “Daños” (art. 161) y Capitulo XIII “Disposiciones generales” (art. 162 “Supuestos de no punibilidad”,  art. 163 “Personas Jurídicas”).-

   Como se apreciará el texto vigente tiene ocho capítulos, contando los capítulos dos bis – abigeato – y cinco bis – usura – en tanto que el Anteproyecto contabiliza trece capítulos.-

Por razones de espacio en esta ocasión sólo me voy a referir a las modificaciones que se han producido en el Capítulo  I, es decir al hurto y sus agravantes.-

1.- Sobre la rúbrica y el bien jurídico protegido.

  El artículo 14 de la Constitución Nacional consagra, entre otros, el derecho a la propiedad y en este plano y en atinencia a los derechos que respecto aquélla se le reconocen a las personas existe una discusión ideológica, pues la propiedad ha sido considerada como una creación legal – derecho subjetivo de los que ya poseen – de una entidad disímil a los restantes derechos humanos como derechos naturales de todas las personas ([1]). Así, la Corte Suprema en cuanto al concepto constitucional de propiedad le reconoce un desarrollo superior ([2]) que en el ámbito de los derechos reales, debido a que no se agota con el derecho de dominio y sus derivaciones, de modo tal que, en uno de sus tantos fallos sobre este tópico, se ha sostenido que el término propiedad tal como se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional comprende todos los intereses que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad y se integra con todos los derechos que tengan un valor reconocido, ya sea que surjan de las relaciones de derecho privado o de actos administrativos ([3]). En concordancia con el Art. 14, el 17 establece la inviolabilidad de la propiedad, las condiciones requeridas para su expropiación y otras pautas que allí se designan. Pero aquí no se define tampoco lo que es la propiedad, cosa que sí lo hace el Código Civil en el Art. 2312 ([4]). De modo tal, que para la interpretación de esta norma constitucional rigen los mismos principios a los cuales acudió el tribunal cimero.-

Sin duda, las disposiciones de ambas normas se complementan, pues el Derecho constitucional se orienta a que a la propiedad se la considere desde el punto de vista de la propiedad adquirida, debido a que quien la invoca ya es propietario de algún bien, esto lo revela el Art. 14 al consignar entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de “su” propiedad, y esto es acompañado por la declaración del Art. 17 afirmando que “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley” ([5]).-

Desde la óptica del Derecho Penal, Soler considera que la expresión patrimonio aparece como más conveniente, empece, señala que se incurre en un error al referir el concepto de propiedad al de dominio, tal como el definido por el Código Civil, porque en nuestro derecho existe una noción jerárquicamente superior, por ser constitucional, de acuerdo con lo cual esa expresión tiene un significado positivo y vigente mucho más amplio en consonancia con el art. 17 de la Constitución Nacional dentro del cual no solamente están comprendidos los derechos dominiales, sino también – de acuerdo a la interpretación de la Corte Suprema de Justicia – los créditos, los derechos a percibir futuras cantidades, el derecho a percibir una renta equitativa, etc. En tal sentido, se habla de un derecho de propiedad como un verdadero derecho que ejerce el sujeto con relación a cada uno de los bienes que están en su patrimonio. De ello se deduce que, en este caso, el sentido del título es semejante al que en muchos otros casos usa la ley, cuando se refiere al derecho vulnerado y no a la cosa o al bien mismo que es término de este derecho, ya que el patrimonio no es un derecho así como no lo es la persona: “Es la personalidad misma del hombre puesta en relación con los diferentes objetos de sus derechos” (Vélez Sarsfield en la nota al art. 2312 del C.C.). Añade, que tal vez la expresión “patrimonio” podría ser impugnada como teóricamente inconveniente por exceso, porque dada la abstracción de su concepto, dentro de él deben considerarse contenidos no sólo los bienes y las cosas sino también las deudas ([6]). Refiere que esta clase de delitos no consiste en alterar simplemente el patrimonio de otro, en modificarlo, sino en disminuirlo, en alterar la relación interna al patrimonio mismo entre el activo y el pasivo. “Hablando en términos muy generales, consisten siempre en quitar o disminuir un crédito (derecho) o en poner o aumentar una deuda (obligación). No son, pues, delitos contra el patrimonio sino contra la parte activa de él, en definitiva, contra derechos, contra el derecho del sujeto a que no sea alterado su estado patrimonial sin intervención de su voluntad o en forma arbitraria. A ese derecho, en cuanto está referido a los elementos que componen el patrimonio, es al que la Corte Suprema interpretando el art. 17 de la C.N., le llama derecho de propiedad. Por otra parte, esa relación entre el concepto penal de propiedad y el concepto constitucional, mucho más amplio que el concepto civilista, no es una particularidad de nuestra legislación, y ya Manzini, comentando el C. Italiano de 1890 encontraba en el Art. 49 del Estatuto la definición jurídica amplia de este concepto de propiedad. La ley se refiere, por lo tanto, a ese concepto amplísimo de propiedad; dentro de la protección están comprendidas, según sea la figura delictiva, tanto el dominio propiamente dicho, en el sentido civilista, como otros derechos reales, y hasta la simple posesión y la tenencia como situaciones (hechos). Por otra parte, algunas figuras abarcan derechos personales de carácter patrimonial” ([7]).-

Fontán Balestra indica que con respecto a este problema en el sistema jurídico argentino todo radica en el sentido que se dé a la palabra “propiedad”, porque si se le asigna el civilístico más limitado que la identifica con el derecho real de dominio resulta estrecha para denominar el título en que se agrupan las infracciones penales a consideración. Para el caso, pone como ejemplo el hurto impropio del art. 173 inc. 5°, la quiebra fraudulenta, modalidades de la usurpación del Art. 181 y todas las figuras contenidas en el título que se refieren a créditos o derechos de otra naturaleza. Es así que en unos casos es la cosa propia la que se quita o se daña, en otros, el despojo o la turbación recae sobre la posesión o tenencia, mientras que en un tercer grupo se tipifica la lesión de derechos personales. De allí, que el título resulta limitado sólo cuando se lo entiende con el significado que se ha señalado más arriba. En cambio, si se le asigna el contenido que le da el Art. 17 de la Constitución Nacional, jerárquicamente superior, el concepto resulta sensiblemente más amplio y comprensivo de todos los delitos reunidos en el título VI del libro II del C.P. manteniéndose la correlación y armonía en el orden jurídico. Por otra parte, ha sido la interpretación reiterada de la Corte Suprema de la Nación que entiende comprendidos dentro del concepto de propiedad, los créditos, derechos personales y aún bienes inmateriales ([8]).-

Núñez – quien modifica su posición sustentada en “Delitos contra la propiedad” – si bien sigue a Soler en lo atinente a que el derecho penal no debe estar incondicionalmente ligado a los conceptos e instituciones del derecho civil sobre el patrimonio, por lo que la propiedad, como bien jurídico, tiene que ser extraída de la Constitución, no puede identificarse la propiedad como derecho constitucionalmente garantizado y la propiedad como bien protegido penalmente ([9]) ya que esto último sólo alude a bienes de naturaleza económica, en tanto que la primera abarca bienes que no obstante son propiedad en el sentido constitucional, tal es el caso de las adquisiciones procesales frente a leyes nuevas, la cosa juzgada y los derechos de familia, carecen de protección penal por no poseer naturaleza económica. Por consiguiente, para el maestro cordobés, la propiedad, como bien penalmente tutelado, está constituida por los bienes susceptibles de apreciación pecuniaria – cosas u objetos inmateriales (derechos, Art. 2312 del C.C. y su nota) – que, sin ser inherentes a ella, jurídicamente pertenecen a una persona física o moral. “Ellos son propiedad de una persona como cuando el Derecho se los atribuye a título de tenencia, posesión o dominio (o propiedad en el sentido del C.C. Art. 2506, nota 8) o de otro derecho real; o de derecho personal de índole civil o de otro carácter (los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien público o el derecho a cobrar una multa como denunciante, nota 9); o a otro título jurídicamente válido (el derecho al embargante, nota 10); o a título de expectativa reconocida legalmente, como es el lucro cesante cierto (C.C. Art. 1069) (cuya pérdida es una daño patrimonial desde el punto de vista civil, nota 11); o a título de cualquier otra facultad jurídica cuyo ejercicio puede mejorar el estado de la fortuna de una persona (C.C. Art. 964) (derecho a una sucesión o a hacer valer la prescripción de una deuda, nota 12)” ([10]). Finalmente, señala que entre las personas y un objeto apreciable pecuniariamente debe mediar una relación jurídica particular, en virtud de la cual el sujeto puede invocar una pertenencia particular respecto del objeto; pertenencia reconocida por el Derecho que permite, por un lado, rechazar como inherentes a la propiedad las meras expectativas de enriquecimientos futuros, y, por otro lado, aceptar las que inclusive se originan en un título ilícito, como sucede, por ejemplo, con la tenencia o la posesión ilegítima del ladrón, del estafador o del receptador, los cuales gozan de protección jurídica frente a terceros, que, a su vez, no gocen del derecho de recobrar el objeto, tal como lo determinan los arts. 2552, 2355, 2364 y sgtes., 2469 y 2470 y su nota del C.C. ([11]).-

Sugiere Tozzini, al comentar lo expuesto por Núñez, que resulta claro para éste que al no existir identidad total entre el contenido de la propiedad garantizada por la C.N. y la propiedad como bien jurídico penalmente protegido, este último se sustenta más restrictivamente sobre la posibilidad de hecho de gozar de los bienes sobre los cuales se puede invocar una pertenencia particular o posesión ([12]).-

Advierte Muñoz Conde que en el estudio de los delitos patrimoniales se observan términos usados en otras ramas del derecho, especialmente en el Derecho privado y ello ha motivado en la doctrina una polémica en torno a cómo deben ser entendidos dichos conceptos, esto es, si en el sentido originario que ostenta en el Derecho privado, limitándose el Derecho penal a sancionarlos – teoría sancionatoria del Derecho penal –; o bien de modo independiente, con un significado distinto al que tienen en otras ramas del derecho – teoría autónoma del Derecho penal –. “La primera teoría parte del carácter sancionatorio del Derecho penal, dejando la exclusiva competencia del Derecho civil a la determinación del significado de los términos que se refieren al Derecho privado. No considera, por tanto, las exigencias particulares del Derecho penal, que obstaculizan la recepción pura y simple de los conceptos delineados en el Derecho privado. Pero tampoco la otra teoría es convincente, porque no puede afirmarse a priori que los conceptos elaborados en otras ramas del Derecho no tengan ninguna validez para el Derecho penal. Se trata de un problema de interpretación que se debe resolver caso por caso. El punto de partida debe ser la aceptación de esos conceptos tal como vienen elaborados del Derecho privado. Es necesario, sin embargo, que tales nociones sean de nuevo examinadas a la luz de las normas jurídicas penales y comprobar las consecuencias que se derivan de su aplicación. Si de dicho examen resulta que la completa y rigurosa aplicación de los conceptos privatísticos lleva a resultados que están en oposición con la finalidad asignada a las normas penales y a las propias exigencias del Derecho penal, deben realizarse en dichos conceptos las modificaciones que sean indispensables para evitar los resultados citados. Operándose así, no se invade el campo del Derecho privado y se evitan las confusiones terminológicas que tanto dificultan la solución de los problemas jurídicos” ([13]).-

Si bien, la solución brindada por Muñoz Conde resulta conciliadora, en mi concepto, se puede afirmar que el legislador penal utilizando la palabra “propiedad” no ha querido referirse exclusivamente al derecho real que consagra la ley civil en el mentado Art. 2506, sino que ha sido empleado con un sentido técnico jurídico más amplio, más abarcativo del conjunto de bienes e intereses patrimoniales. Ello significa que no sólo protege la relación de “dominio” que hay entre la persona y la cosa en virtud de la cual ésta se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de la primera, sino que supera ello y alcanza a los demás derechos reales consagrados, tales como, el condominio, usufructo, uso y habitación, servidumbres activas, hipoteca, prenda, anticresis, como también los derechos personales y las vinculaciones de hecho entre la persona y la cosa como es el caso de la posesión y la tenencia ([14]).-

“En este sentido, cabe decir que tan amplio es el concepto de los fines de la tutela penal, que para nada interesa la naturaleza de la tenencia o posesión de que goza la persona, pues el señorío de hecho que esa relación sujeto – objeto genera no puede ser arbitrariamente turbado o desposeído, si ello ocurriese el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en su posesión (art. 2469 del C.C.). Por ello es que no tiene aplicación en el derecho la máxima “el que robó a un ladrón tiene cien años de perdón” … Por tanto resulta más correcto decir que los delitos agrupados en el título VI del C.P. protegen el conjunto de bienes de una persona, (física o jurídica) que incluye las cosas (mueble e inmuebles) y los objetos inmateriales (derechos) susceptibles de valor económico, que sin ser inherentes a ella, jurídicamente le pertenecen, que de acuerdo al art. 2312 del C.C. se denomina patrimonio (resulta sumamente ilustrativa la nota del Art. 2312 del C.C., que aclara el contenido material del patrimonio)”([15]).-

Dado el hecho de que la Comisión ha optado por la rúbrica “Delitos contra el patrimonio” viene al caso poner sobre el tapete nuevamente el debate en el marco doctrinario con referencia a si las expresiones “propiedad” o “patrimonio” son las más adecuadas. Se observa que en algunos proyectos  de Código Penal posteriores al vigente se ha utilizado la mencionada rúbrica, por ejemplo, en los Proyectos de 1937 de Coll – Gómez ([16]), 1941 de Peco ([17]), 1951 de De Beneditti ([18]) y el de 1953 ([19]), pues según los partidarios de la segunda denominación, ésta es más amplia, más precisa y que mejor se adecua a los delitos contenidos en el Título VI. Pero para ello, se hace menester adentrarse en las teorías que la doctrina maneja en cuanto al concepto de patrimonio.-

A.- Concepción jurídica.

De acuerdo a esta teoría el patrimonio “es el conjunto de relaciones jurídicas, sean activas (derechos) o pasivas (obligaciones) que, en el momento de que se trate, forman esta esfera” ([20]). Conforme esta definición, el patrimonio estaría integrado únicamente por aquellos valores reconocidos por el derecho como derechos patrimoniales subjetivos; por ende, no forman parte del patrimonio las meras expectativas o “las simples situaciones de hecho como la esperanza de heredar a un familiar aún vivo, la capacidad de trabajo de una persona, el enclavamiento de un lugar ventajoso de una finca, etc.” ([21]).-

En el contexto del derecho penal tal criterio ha sido sustentado por Binding, quien consigna que “el patrimonio de un sujeto de derecho se constituye por la suma de todos sus derechos y deberes patrimoniales”, en tanto y en cuanto en que se considere que el patrimonio está constituido por un conjunto de relaciones jurídicas resulta imposible la lesión del patrimonio en su totalidad, sino siempre en cada uno de sus elementos ([22]).-

De acuerdo a este concepto, el bien protegido no es la totalidad sino una parte concreta del patrimonio, una cosa mueble o inmueble, un derecho personal o real y consiguientemente, si el patrimonio se erige no como un conjunto de bienes, sino de relaciones jurídicas, resulta imposible un ataque a la totalidad del complejo formado por el activo y el pasivo, ya que siempre la sustracción, por ejemplo, de una de las cosas o bienes que son el objeto de esa relación jurídica patrimonial da lugar a una pretensión al resarcimiento – o a una acción reivindicatoria – de igual valor jurídico aunque no económico ([23]).-

Se señala que de acuerdo a esta teoría o concepción del patrimonio, la misma resulta demasiado amplia desde el punto de vista del derecho penal, debido a que se podría considerar un daño patrimonial la lesión de derechos aún sin valor económico alguno y, por otra parte, habría perjuicio patrimonial aunque medie una contraprestación de valor económico equivalente ([24]).-

En cambio, Romero señala, que de acuerdo a esta concepción o teoría, el concepto de patrimonio quedaría excesivamente reducido, puesto que existen bienes de valor económico que pudieran no estar todavía jurídicamente concretados en derechos subjetivos y citando a Rodríguez Devesa hay perjuicio aunque medie una contraprestación de valor económico equivalente, pero el perjuicio desaparece si el sujeto pasivo acepta la contraprestación, por lo tanto se presentan los siguientes inconvenientes: que deja el concepto de perjuicio patrimonial en gran medida al arbitrio del perjudicado y que quedan sin protección bienes económicos no concretados todavía en los derechos subjetivos ([25]).-

Esta idea del patrimonio, tal como se ha expuesto, ha sido blanco de múltiples críticas, en virtud de ello, la misma ha sido abandonada y encuentra su flanco más débil en los delitos de estafa.-

B.- Concepción económica.

De acuerdo a esta teoría, el patrimonio está formado por la suma de valores económicos, expresada en dinero, que pertenecen a una persona, lo que significa que el patrimonio estaría limitado a aquellos bienes que poseen un valor económico, estén o no concretados en derecho subjetivo.-

Así las cosas, un perjuicio patrimonial significará una disminución valuado en dinero, de la situación patrimonial en su conjunto.-

Según Romero, en Alemania la doctrina y parte de la jurisprudencia se han separado de la concepción de patrimonio del derecho civil, adoptando el llamado concepto económico del patrimonio en forma casi dominante. “En esta concepción, se han dado múltiples definiciones de patrimonio, aunque sólo con diferencia de matices terminológicos, a saber: “la suma de bienes con valor monetario que queda luego de deducir las obligaciones”; también, “la totalidad de los bienes sometidos a poder de disposición de una persona”. Igualmente se ha dicho que el patrimonio “es el conjunto de bienes económicos de una persona”, o “conjunto de bienes que están bajo el poder económico de una persona”, o asimismo, “conjunto de valores económicos de una persona”” ([26]).-

Para otros, el patrimonio está constituido por todos aquellos bienes, económicamente valorados, que el sujeto posee con el consentimiento – aprobación – del ordenamiento jurídico o, al menos sin su desaprobación. Esto denota que los partidarios de la teoría económica introducen algunas correcciones que devienen del concepto jurídico.-

No obstante estas mixturas, la teoría en análisis ha sido muy cuestionada dada su excesiva amplitud de concepto de patrimonio que deriva en que el derecho penal proteja también como sujeto pasivo de un delito patrimonial al que posee la cosa ilícitamente y sólo deben merecer protección penal los valores económicos jurídicamente reconocidos ([27]).-

También alza su voz Muñoz Conde apuntado que “si nos atenemos a un concepto estrictamente económico debe considerarse inexistente el hurto en el caso de que alguien apoderándose de la cosa mueble de otro, deje en su lugar un objeto de valor equivalente o dinero por el mismo valor” ([28]).-

En definitiva, lo resume bien Donna, en el sentido que “el problema, que salta a simple vista, es de aceptarse como válido este concepto, a los efectos penales implicaría, en ciertos casos, otorgar protección penal a posesiones patrimoniales ilegítimas, como drogas ilegales, armas prohibidas, frutos de un delito anterior, etc.. Con ello, las propias disposiciones del Derecho colisionarían entre sí y más aún en el ámbito penal, lo que resulta inaceptable. Además, dicho concepto es contrario al de bien jurídico basado en valores reconocidos por la Constitución Nacional, ya que ésta no podría aceptar que el ilícito tuviera protección directa” ([29]).-

C.- Concepción jurídico – económica o mixta.

Esta teoría intermedia es encumbrada por Welzel para quien el concepto de patrimonio consiste en “La suma de los valores económicos puestos a disposición de una persona bajo la protección del ordenamiento jurídico” ([30]).-

Si bien esta concepción tiene su inicio con el concepto económico de patrimonio, limita éste al que está protegido jurídicamente. En tal sentido Huerta Tocildo sostiene que “Frente a la concepción jurídica, esta teoría supone la limitación de los bienes patrimoniales a aquéllos que poseen un valor económico (estén o no concretados en derechos subjetivos), mientras que, frente a la teoría económica, supone una importante restricción al considerar bienes patrimoniales a aquéllos que el sujeto posee en virtud de una relación jurídica” ([31]).-

Para Muñoz Conde, el concepto de patrimonio, al contrario de lo que sucede con el de propiedad, no está plenamente perfilado, lo que permite que se pueda aceptar un concepto lo suficientemente amplio y después, en atención a los fines del Derecho penal, ir delimitándolo. En este sentido amplio, es un conjunto de derechos y obligaciones referibles a cosas u otras entidades, que tienen un valor económico y que deben ser valorables en dinero. De esta manera, lo que caracteriza al concepto penal de patrimonio es tanto el valor económico de la cosa, como la protección jurídica que se brinda a la relación de una persona con esa cosa. “Por ello, parece también conveniente en el Derecho penal una concepción mixta jurídico – económica de patrimonio… la que se caracteriza por los siguientes puntos: a) objeto material de un delito patrimonial sólo pueden serlo aquellos bienes dotados de valor económico. b) Para ser sujeto pasivo del delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una relación meramente fáctica con la cosa, sino que es preciso que esté relacionado con ella en virtud de una relación protegida por el Ordenamiento jurídico. c) Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminución, económicamente evaluable, del acervo patrimonial que, jurídicamente, corresponde a una persona” ([32]).-

Esta concepción o teoría es la que tiene mayor predicamento en la doctrina comparada, no obstante – señala Donna – debe ser aclarada en el sentido de que únicamente pueden considerarse incluidos en la tutela aquellos bienes y derechos económicos que se encuentren reconocidos por el Derecho siempre que no contradigan el sistema de valores de la Constitución y del orden jurídico en general. Con esta noción de patrimonio deben incluirse: las cosas, bienes y créditos con valor económico; los derechos reales, personales e intelectuales; la posesión; las expectativas – ganancias futuras – aunque en general se exige que tengan una base jurídica preexistente y cierto grado de certeza sobre la probabilidad de su verificación ([33]).-

1- Concepción personal

Esta teoría llamada “concepto personal del patrimonio” ha sido propuesta por Otto ([34]) y considera que el concepto de patrimonio es una unidad personalmente estructurada que garantiza el desarrollo de la persona en el ámbito de los objetos. Dicho desarrollo está constituido por las relaciones de dominio de la persona, reconocidas por el orden jurídico, respecto a los objetos – bienes patrimoniales – que son admitidos por la sociedad jurídicamente organizada como objetos independientes del tráfico económico y lo característico de este concepto consiste en el reconocimiento de la finalidad económica individual y las posibilidades de acción del titular del patrimonio. Así, se pone de manifiesto que, en los delitos patrimoniales, no se lesiona cualquier acopio de bienes con valor monetario perteneciente a alguien, sino que lesiona la persona a la que corresponde el patrimonio, en su ámbito económico individual de acción, o sea, en los fines perseguidos con sus actos de disposición. En esta inteligencia, es de especial relevancia el concepto de frustración del fin, o sea, que la víctima sufra la frustración del fin perseguido, con una consciente disminución patrimonial alcanzada como consecuencia de la disposición efectuada ([35]).-

Un daño patrimonial no se da en la pérdida de un valor patrimonial sino que la disminución del patrimonio solamente constituirá un daño patrimonial cuando el titular del patrimonio encuentre limitada o frustrada su finalidad en su ámbito económico de acción, aunque sea en pequeña medida. Con ello, la determinación del daño patrimonial no podrá efectuarse objetivamente porque habrá de tener un valor diferente respecto de cada persona según se trate, por ejemplo, de un fabricante, un mayorista o un consumidor. Consecuentemente, la determinación se hará mediante un criterio individual – desde el punto de vista del afectado – aunque siempre teniendo en cuenta un criterio objetivo de racionalidad económica. “… Lo importante de todo esto es que no se lesiona aisladamente el patrimonio, sino que alguien es lesionado en su patrimonio al frustrarse sus fines patrimoniales” ([36]).-

Esta concepción no está exenta de críticas, principalmente por su falta de utilidad práctica, pues se entiende que todos los problemas que plantea pueden ser solucionados por la postura mixta.-

2.- La cuestión en la doctrina nacional.

A favor del concepto de “patrimonio” se ha dicho que el legislador, con la palabra propiedad no ha querido referirse exclusivamente al derecho real a que hace alusión el Art. 2506 del C.C. ([37]), sino que lo ha empleado en un sentido más amplio – como se ha visto – comprensivo del conjunto de bienes e intereses patrimoniales. Por ende, debió sustituir aquella denominación por una más apropiada como la de “delitos contra el patrimonio”, expresión ésta con la que se obtiene no sólo una precisión de técnica jurídica, sino también que es la que más conviene para la interpretación de los tipos penales contenidos en el Título VI. Así, con la referencia a la opinión de que el patrimonio comprende tanto el activo, formado por los bienes que posee la persona, y el pasivo, integrado por las obligaciones y deudas, a los fines de la tutela penal el pasivo no es tenido en cuenta: el derecho penal defiende intereses y, por lo tanto, la protección se acuerda al sujeto activo de la relación jurídica contra el obligado ([38]).-

Asimismo, y mucho antes, se decía que no todos los hechos contemplados en el Código Penal argentino y en el Título de los “Delitos contra la propiedad” son lesivos del derecho a que tal denominación se refiere. Consiguientemente, resulta inadecuada por su aparente desarmonía con el criterio seguido por el mismo Código para la clasificación de los delitos, según el cual ha de tenerse en cuenta la naturaleza del bien a cuya tutela se quiere proveer. La expresión “delitos contra la propiedad”, referido a hechos que no lesionan, exclusivamente, el derecho de propiedad, sino también, otros derechos reales o personales, no es admisible, aunque se haya intentado justificarla aduciendo que el concepto de propiedad, en el campo de la legislación penal, es comprensivo de todos esos derechos. No se alcanza a ver por qué, cuando un determinado nomen iuris corresponde a una institución bien definida en sus caracteres y en sus límites, haya de empleársela para señalar otras instituciones ([39]).-

Afirma Buompadre que dada la diversidad estructural que presenta el Título VI del C.P., se aprecia que existen delitos cuyo bien jurídico tiene directa relación con el derecho de propiedad, pero existen otros que afectan a diferentes valores patrimoniales, tales como la posesión, la tenencia, el derecho de crédito, el derecho de uso, etc. ([40]) y, de esta manera se invoca la figura del hurto impropio (Art. 173 inc. 5º, del C.P.) para demostrar la inconveniencia de la denominación “propiedad”, ya que es precisamente en este delito en el que se pone en evidencia el contrasentido de castigar como delito contra la propiedad, al dueño de la cosa que la sustrae del poder de un tercero que la posee legítimamente, o aquellos casos de daño a la cosa propia – estafa de seguro (Art. 174 inc. 1º del C.P.) –, ejemplos que demuestran que mediante estos delitos no siempre se lesiona el derecho de propiedad ya que en todos estos casos el sujeto activo es el propietario de la cosa ([41]).-

En la Exposición de Motivos del Proyecto de Reforma Integral del Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (M.J.D.H.N.) se ha consignado la rúbrica de “Delitos contra la propiedad” aunque se le adosa los cometidos contra el “Orden económico” en estos términos: “El Título VII referido a la propiedad y el orden económico (en el que se ha optado por mantener la tradicional designación de “delitos contra la propiedad” no obstante la preferencia de la doctrina por la designación de “patrimonio”), se inserta siguiendo la gradación del Código vigente, a continuación de los tipos destinados a proteger la libertad. Se ha construido un corpus bivalente integrado por propiedad y orden económico, influidos, sin duda, por la idea de que en la realidad social los delitos contra la propiedad acompañan generalmente conductas que lesionan el orden económico, lo cual no significa ignorar, a la hora de la interpretación, la diferencia entre ambos conceptos”.-

El Anteproyecto adecuadamente se pronuncia por el título de “Delitos contra el patrimonio” y posteriormente en el Título VIII habla de los “Delitos contra el orden económico y financiero” en los que agrupa el Capítulo I “Fraudes al comercio, a la industria y al consumo” (art. 164, agiotaje, art. 165, balance o informa falso y otras irregularidades, art. 166, desviación de clientela, art. 167, desabastecimiento); Capítulo II “Delitos contra la competencia” (art. 168, distorsión de la competencia); Capítulo III “Delitos contra el control aduanero” (art. 169, contrabando, art. 170, contrabando de estupefacientes y elementos peligrosos); Capítulo IV “Delitos contra el control de divisas” (art. 171, operaciones ilícitas); Capitulo V “Ocultación y financiamiento ilícitos” (art. 172, lavado de activos de origen ilícito, art. 173, financiamiento de delitos de sanción obligatoria); Capítulo VI “Delitos contra los mercados financieros” (art. 174, suministro o uso de información privilegiada, art. 175, manipulación del mercado y oferta engañosa, art. 176 intermediación y captación irregular o no autorizada, art. 177, registro irregular de operaciones financieras, art. 178, cohecho financiero, art. 179, personas jurídicas).-

En la oportunidad de requerirse la opinión de varios juristas, investigadores y académicos para aportar algunos datos sobre la Parte Especial, sugerí un rótulo semejante al del Código español, “Delitos contra el patrimonio y contra el orden económico”, que es en lo que en definitiva se ha adoptado, aunque en dos títulos para abarcar la mayor cantidad de tipos penales que no solamente contemplen el perfil “propiedad”, y asimismo incorporar artículos de leyes especiales.-

3.- Hurto.-

En el Anteproyecto los elementos configurativos del hurto (art. 140) son los mismos que en el Código vigente sólo que en la figura base se aumenta la pena mínima a seis meses, dejando intacto el máximo – dos años – o multa de cinco a cincuenta días. La otra singularidad es que en el mismo texto, en otro punto, se agregan las agravantes, elevando la pena a un máximo de seis años de prisión pero se disminuye la mínima de un año a seis meses de prisión ([42]). No se alcanza a comprender acabadamente porqué se recorta el mínimo de la agravante a seis meses de pena – tipo básico –, cuando los intereses en juego en el catálogo de agravantes son muy diversos y de cierta trascendencia, salvo el caso de que se tenga en cuenta el mayor rango de la escala penal.-

“1. Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años o multa de CINCO (5) a CINCUENTA (50) días, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena ([43]).

2. El máximo de la pena será de SEIS (6) años de prisión cuando:

a) El hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos.

b) Se tratare de una o más cabezas de ganado mayor o menor, que se encontrare en establecimientos rurales, o en ocasión de su carga, transporte, escalas o entrega en destino.

c) Fuere de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio, en ocasión de su carga, transporte, escalas o entrega en destino.

d) Fuere de vehículos motorizados dejados en la vía pública o en lugares de acceso público.

e) Fuere de un bien proveniente de yacimientos arqueológicos o paleontológicos o, cualquier otro perteneciente al patrimonio cultural de la Nación.

f)  Fuere de bienes de valor científico, histórico, cultural o religioso.

g) Se cometiere aprovechando las facilidades provenientes de un accidente, desastre, conmoción pública o infortunio particular del damnificado.

h) Se hiciere uso de ganzúa, llave, instrumento semejante o de artificio técnico, falsos o verdaderos, hallados o apoderados, o en cuya tenencia se hubiere entrado por error, que hicieren operar un ingenio mecánico o electrónico.

i) Se perpetrare con escalamiento.

j) Fuere cometido o facilitado por un funcionario público, con motivo o en ocasión del ejercicio de su cargo”.

Al no existir diferencias entre el texto proyectado y el vigente en el tipo básico, todo el cúmulo de análisis e interpretaciones que se han hecho sobre el particular hasta ahora conservan su vigencia. Simplemente, por una razón didáctica me voy a permitir realizar un escueto panorama sobre algunos puntos específicos de la norma que se reedita.-

Sobre el punto 1 del art. 140 en la Exposición de Motivos se argumenta que: “El inciso primero tipifica el hurto simple con la fórmula tradicional del vigente artículo 162. Dado el valor de la cosa, que puede ser completamente dispar, al igual que la lesión patrimonial individual en cada caso, y que el texto proyectado no admite pena de prisión inferior a seis meses, se considera necesario prever la pena de multa en forma alternativa, que supliría la actual pena inferior a seis meses de prisión”.-

Uno de los temas más relevantes se asocia al tipo objetivo del ilícito y más propiamente a las teorías que se han ido desgranando a través del tiempo hasta llegar a la que se adecua a nuestro ordenamiento.-

Es sabido que todas ellas se originan en derecho romano y tenían por objeto delimitar el hurto, teniendo en cuenta que en Roma aún no se había estudiado el tema relacionado con la tentativa. De modo que, en principio se propugnaba la teoría de la aprehensio rei que sustentaba que el hurto consistía en poner la mano sobre la cosa ajena. Desde luego que la principal crítica consistía en el exceso de esta elaboración que extendía de manera desmedida la idea del hurto consumado. Esta tesis no ha tenido predicamento y sólo se menciona por razones históricas.-

La contrectatio es la acción material del hurto que consiste en la amotio de la cosa ajena, o sea en la remoción del lugar donde se encuentra. Ya no alcanza con poner la mano sobre la cosa, sino en removerla de un lugar a otro. En caso de consumación del delito de hurto el hecho estaba dado por la sola remoción dentro del ámbito o esfera de custodia del dueño, sin sacarla de lugar. Partidario de esta tesis es Carrara, pero ello no es aplicable a nuestra ley pues el término “apoderarse” no es sinónimo del contrectare del Código italiano.-

La ablatio rei es una tesis que se enmarca en el hecho de que la consumación del hurto se da por el traslado más la quita de la cosa a su poseedor privándolo de la tenencia de la cosa y colocándola fuera de la esfera de custodia. Este es un concepto jurídico o de construcción dogmática que hace alusión al ámbito en el cual la persona ejerce esos actos de tenencia, lo cual no está predeterminado y depende del caso concreto. Uno de los defensores de esta teoría es Soler.-

La illatio rei tiene como exigencia, amén de cumplir con los pasos de las otras teorías que se han hecho mención, permite al agente que lleve la cosa a un lugar seguro y algunos van un poco más lejos al solicitar que el ladrón haya sacado provecho de la cosa obtenida. Ello es descartado porque se va más lejos de lo razonablemente permitido y dejaría impune varios casos de hurto.-

Pero en el seno de nuestra doctrina se han erigido dos vertientes totalmente antagónicas que tradicionalmente han ocupado a nuestros autores. En efecto, se encuentran la teoría del desapoderamiento, seguida por Núñez y la teoría de la disponibilidad cuyo principal expositor es Frías Caballero que luego atrajo a varios publicistas a su favor.-

El núcleo de la cuestión en la teoría del desapoderamiento en la consumación del hurto está expuesta bajo los siguientes cánones: el hurto se consuma en la medida que el acto de apoderamiento del autor ha privado a otro de la posesión corporal de la cosa, lo que acontece cuando ésta ya no es portada o conducida por la víctima y ni está en la esfera de custodia del agraviado o en el ámbito de su tenencia simbólica. De esta manera la propiedad ajena ya se encuentra lesionada de manera perfecta porque la tenencia de la cosa ya no existe más, puede darse una mayor o menor perfección de la tenencia que puede influir en la restitución, no así en la lesión patrimonial ya perfeccionada. Núñez afirma que si la cosa está en manos del sujeto pasivo, basta con quitarla, y si está en su esfera de custodia o vigilancia, es suficiente con la acción de extraerla de ella ([44]).-

En las antípodas se encuentra la teoría de la disponibilidad  enarbolada por Frías Caballero ([45]). Sucintamente se sostiene que el verbo “apoderarse” exige justamente el efectivo apoderamiento del bien por parte del agente, la consolidación de un poder eficaz sobre la cosa y la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición, aunque sea por un breve lapso en el entendimiento que el delito está integrado por dos fases ejecutivas muy diferentes: la privación – el desapoderamiento de la cosa – con indiferencia del medio por el cual se logra y por la otra, la toma efectiva de poder por parte del ladrón, circunstancia que requiere o exige un desapoderamiento de la víctima. Pero es menester aclarar, que en la medida que ese traspaso de poder efectivo esté en condiciones reales de ser impedido, la lesión no es perfecta: estaría en un proceso de consumación. “El objeto de tutela está, en cambio, totalmente aniquilado, cuando en presencia o no del que tenía la cosa, ese poder de hecho ha pasado al ladrón, lo que ocurre solamente cuando éste ha obtenido el poder de disponer materialmente de ella, aunque sea por unos breves instantes” ([46]).-

De hecho la adopción de alguna de las dos corrientes expuestas ut-supra, tiene una severa incidencia en la conceptualización de la tentativa, pues en último caso ésta tendría lugar cuando el agente no consigue el apoderamiento o cuando éste se da, no llega a tener la disponibilidad mínima requerida para la consumación. Tal como liminalmente expresa Donna se trata de un concepto normativo que se estructura no en base a un hecho físico, sino a la idea de sacar o quitar el dominio sobre la cosa y tenerlo para sí, con lo cual el concepto abarca y soluciona tanto el problema del delito tentado como consumado ([47]).-

La mayoría de la doctrina se ha inclinado por la teoría de la disponibilidad que es la que encuentra mayor adecuación al dispositivo penal vigente y por ende al correlativo del Anteproyecto, pues por contar con una flexibilidad o adaptabilidad a las diversas situaciones de hecho que se pueden encontrar, se erige en el instrumento para solucionar aquéllas ([48]).-

El apoderamiento debe ser ilegítimo, lo cual resulta una afirmación un tanto obvia, no obstante se trata de justificar dicha situación no solamente por la discusión del término apoderarse, sino para señalar en forma inequívoca el carácter ilegitimo del apoderamiento como un elemento del tipo objetivo, abarcando el dolo y pudiendo dirimirse la cuestión en caso de error, mas nada se alteraría si se obviara dicho calificativo, pues es sabido sobradamente que la apropiación de la cosa total o parcialmente ajena sin consentimiento del dueño o tenedor, constituye una conducta típica del ilícito ([49]).-

Qué es lo que se sustrae? Una cosa, para ello hay que recurrir al Código Civil, más precisamente el art. 2311 que define las cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor con el aditamento de que las “disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de tener un valor” – párrafo agregado por la ley 17.711 –. Y cosa mueble la define el art. 2318: “Son cosas muebles las que puedan transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles” ([50]). Este principio de transportabilidad como lo dice el mismo artículo sufre excepciones por la accesoriedad – art. 2316 C.C –, representatividad – art. 2317 C.C. – o por su destino – arts. 2320 y 2322 del C.C. –. Es así que para el fuero penal el principio de transportabilidad tiene vigencia sin excepciones pues no solamente quedan comprendidas en la noción de cosa mueble los casos en que ella es transportable por una fuerza propia o externa, incluyéndose los inmuebles por carácter representativo y accesorio, sino también aquellos bienes en los que el propio sujeto activo los ha convertido en transportables separándolos del inmueble al cual estaban adheridos y los semovientes. De manera que lo realmente trascendente es que la cosa sea aprehensible y trasladable, que pueda ser separada del patrimonio por una persona e incorporado al patrimonio de otra.-

Las cosas muebles a que se han hecho alusión ut-supra deben tener un valor patrimonial para ser relevantes a los fines de la tipificación del ilícito. Dicho valor no necesariamente tiene que ser económico sino que también reviste el carácter de tal el de naturaleza afectiva. Señalan Creus -Buompadre que el valor patrimonial de la cosa no coincide estrictamente con el valor económico, en cuanto éste se entienda como valor de uso o cambio; la cosa que puede carecer de valor para cualquier persona que no sea su propietario, pero en cuanto éste actualmente incorporado a su patrimonio, tiene valor patrimonial; ello resuelve cualquier cuestionamiento que plantee en orden a la entidad de valor económico de cambio; el nulo e ínfimo valor de la cosa en ese sentido no le quita el carácter de objeto del delito ([51]). En definitiva el mayor o menor valor de la cosa será una circunstancia determinante para la evaluación de la pena.-

Sin embargo, últimamente ha cobrado trascendencia tanto en la doctrina como en varios supuestos jurisprudenciales – no exento de controversia – la reducción y hasta la eximición de la pena en ciertos casos donde los bienes sustraídos son calificados de insignificantes en relación a la vulneración del bien jurídico protegido ([52]).-

Esta circunstancia ha sido captada por el Anteproyecto en el art. 19 al hablar de la “exención y reducción de la pena” 1- “Exención de la pena. Insignificancia. No se impondrá pena alguna cuando el daño o el peligro para el bien jurídico fueren insignificantes”. En la Exposición de Motivos se vierten expresiones significativas sobre la cuestión, en efecto: “Cabe observar que en el derecho penal de un estado constitucional de derecho –como el nuestro – todos los mínimos de las escalas penales deben considerarse indicativos, o sea, que el juez debe respetarlos sólo en la medida en que en el caso concreto no violen principios constitucionales, como la proporcionalidad y la culpabilidad, es decir, que se correspondan con el contenido ilícito del hecho (grado de lesión o peligro para el bien jurídico) y con el de reprochabilidad al autor por el hecho (culpabilidad). Ninguna norma inferior a la Constitución puede obligar al juez a imponer una pena que en el caso concreto viole los principios de aquélla, conforme a la regla elemental de supremacía constitucional: no usurpa el juez la función del legislador, sino que evita que el legislador usurpe la del constituyente. No obstante, la doctrina apegada a una tradición importada de estados legales de derecho – a la que hemos hecho referencia antes – y una jurisprudencia aún más temerosa frente a la letra de la ley ordinaria y a las amenazas políticas y mediáticas a los jueces, suelen resistirse a veces dramáticamente a reconocer este principio elemental. El Ministerio Público tiene por norma apelar toda sentencia que observe la regla constitucional y los tribunales colegiados temen el linchamiento mediático y de políticos oportunistas, con lo cual un primario criterio que parece obvio para cualquiera que sostenga la necesidad de mantener la jerarquía de la pirámide normativa, directamente no se aplica en casi ningún caso. Es bueno hacer notar que en la legislación comparada, el código alemán de 1974, por ejemplo, opta por prescindir en general de los mínimos, para dejar mayor amplitud de criterio al juez y, el caso de insignificancia, se ha enunciado precisamente en la doctrina de ese origen. Por tal razón se ha considerado necesario incluir en la ley, o sea, en el propio Código Penal, los supuestos en que debe realizarse este principio, a efectos de adecuar las sentencias a la naturaleza de nuestro Estado. Para eso, en este artículo se proyecta abarcar un conjunto de supuestos de diferente naturaleza jurídica, que pueden provocar exención de pena o imposición de ésta por debajo del mínimo de la escala legal, sin pretender un enlistado exhaustivo, pues resulta imposible imaginar todos los supuestos en que la pena en concreto pueda resultar desproporcionada incluso en su mínimo grado. De cualquier manera, se proyecta con la esperanza de haber abarcado, al menos, los casos más comunes… 1. Insignificancia. El único caso en que el juez estaría obligado a prescindir de la pena es el del inciso 1º de este artículo.  Tal como se señaló al comienzo y se consagra como principio general derivado de la Constitución, la lesión o el peligro para el bien jurídico es un requisito fundamental para la imposición de una pena. Pero no cualquier lesión o peligro cumplimentan ese requisito en los casos concretos, sino sólo los que alcancen un grado de mínima relevancia, porque el poder punitivo del Estado no se habilita para conflictos baladíes ni, incluso por razones prácticas, la justicia penal puede desperdiciar recursos para atender infracciones que apenas rozan los bienes jurídicos o que, más que lesiones o peligros, implican simples molestias. En este sentido, el llamado principio de insignificancia ha sido sostenido en la doctrina y varias veces receptado por la jurisprudencia, pero no se ha generalizado y no falta cierto criterio obtuso que insiste en justificar la punición de hechos insignificantes, con su consabido resultado de desprestigio, ridiculización y gasto para la justicia penal. Otras veces, aún peor, se lo ha desechado con argumentos autoritarios, como que el derecho no puede tolerar la más mínima molestia a un bien jurídico, lo que acerca el argumento poco menos que a la insólita tesis de las ventanas rotas.  El hurto de la gorrita, el sandwich federal y la privación ilegal de libertad por el chofer de colectivo que llevó al pasajero hasta doscientos metros más allá de la parada, no son casos de laboratorio, sino lamentables y penosas – también ridículas – decisiones de nuestros tribunales. La mayor crítica de la opinión pública a la justicia penal es su selectividad. Pues bien, cuando se produce la punición de un hecho insignificante, no se hace otra cosa que estimular y dar base para nuevas críticas en función del defecto de selectividad, que con estas decisiones alcanza su mayor grado de evidencia. Muchas de estas conductas insignificantes pero que son susceptibles de causar algunas molestias, podrían hallar ubicación en un orden sancionatorio de menor gravedad o cuantía que el penal, como puede ser el administrativo o el contravencional, pero como es obvio, eso no es materia del Código Penal, que en este aspecto debería limitarse a señalarle a las competencias provinciales y administrativas que deja estas conductas libradas a su decisión sancionatoria. Quede claro, pues, que si en la mayoría de los casos no se trata de conductas dignas de encomio, el derecho posee resortes sancionatorios adecuados en otras ramas jurídicas para ocuparse de ellas, sin hacer que la potestad punitiva del Estado quede en ridículo”.-

Concordante con esto debe aclararse que el art. 43 del Anteproyecto determina cuáles son las acciones públicas dependientes de instancia privada. “1- Son acciones públicas dependientes de la previa instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: …d) Hurto simple (artículo 140 inciso 1º)…2- En tales casos se procederá a formar causa sólo si mediare denuncia de la persona directamente ofendida o de sus representantes legales. Los menores podrán formular denuncia desde los diez y seis años…”. En la Exposición de Motivos se dan amplias explicaciones respecto al aumento de los delitos que pasan a ser acciones públicas, pero dependiente de instancia privada: “El primer inciso de este artículo enumera los casos de acciones dependientes de instancia privada. Se amplía el elenco vigente en forma considerable, dado que se ha considerado importante revalorar la intervención de las personas ofendidas, siguiendo la corriente dominante en la legislación comparada y los reclamos de la doctrina. A lo largo del tiempo se han explicado de diversa manera las inclusiones en este listado, en especial en el supuesto de los delitos sexuales, en que se ha entendido que tiende a evitar una doble victimización o una lesión a la honra o al pudor de la víctima. Más allá de la relativa validez de algunos de los fundamentos dados por la doctrina, en la propia ley vigente y en los diversos casos que se han incluido, las razones claramente son otras. En definitiva, la razón valedera para todos los supuestos es priorizar la voluntad del ofendido por sobre un supuesto o real interés del Estado, que muchas veces se confunde autoritariamente al ser mencionado como interés de la sociedad. La intervención de oficio del estado en conflictos en los que nadie lo ha llamado, no deja de ser un acto que siempre conlleva cierto carácter autoritario, que extrema la confiscación de la víctima, lo que lejos de representar una tutela o defensa de intereses supuestamente sociales, no pasa de ser una intervención abusiva en la esfera de las decisiones personales de quien ha sufrido las consecuencias lesivas del conflicto. La voluntad de ejercer o de testimoniar poder punitivo por parte del Estado, enunciada como ratificación de la vigencia de la norma o de otro modo cualquiera, no puede nunca perjudicar al lesionado más que el delito mismo ni potenciarle al extremo su sufrimiento o impedirle que resuelva el conflicto satisfactoriamente para su persona o intereses. Al igual que en la legislación vigente, la acción dependiente de instancia privada requiere en el anteproyecto la denuncia del ofendido o de sus representantes legales…”.-

Otros ingredientes consabidos para que el delito se configure es el hecho de que la cosa mueble debe ser ajena,es decir no propia ni susceptible de apropiación u ocupación y puede ser parcialmente ajena. Quedan fuera de este contexto las denominadas  res nullius, es decir, las que carecen de dueño, que no pertenecen a nadie y por lo tanto cualquiera puede apropiarse de ellas, por ej. los animales salvajes, los peces de los mares y ríos y lagos navegables, las cosas que se encuentren en el fondo de los mares y ríos, etc.; las res derelictae, o sea las abandonadas por su dueño para que se apropie el primero que la encuentre, por ej. las dejadas frente al domicilio para que la recoja cualquier persona y las res perditi, las cosas que están perdidas para su dueño, pero cuya propiedad, posesión o tenencia no ha sido abandonada, ni objetiva ni subjetivamente. En este caso, la apropiación del objeto configura el delito previsto en el art. 175 inc. 1º del C.P. ([53]). De hecho el consentimiento del sujeto pasivo que tenga aptitud para autorizar, elimina la tipicidad del hecho.-

Al margen de los elementos ya mencionados, se debe hacer referencia a la ilegitimidad,que para algunos está referida a la antijuricidad de la conducta en cambio otros lo consideran como un elemento del tipo. Señala Tozzini que el requisito de la ilegitimidad del hecho, que, por sí, se relaciona con el concepto de la acción típica del autor puede ser también una genuina característica del tipo si este concepto aparece puesto por el legislador como atributo de una circunstancia de hecho, tal como ocurre con la ilegitimidad del apoderamiento requerida en los arts. 162 y 164 del C.P., la cual debe estar abarcada por el dolo del tipo, es decir, el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo ([54]), por lo tanto se está en presencia de un elemento normativo que está abarcado por el dolo del hecho, el cual resulta perjudicado por el error, aún imputable, y por la duda sobre la existencia de un consentimiento.-

Pero el concepto abarca un aspecto objetivo que hace a la conducta del autor y uno subjetivo con la consiguiente exigencia de que el sujeto obre a sabiendas de que ese acontecimiento es ilegitimo. En esto la doctrina no presenta fisuras.-

El sujeto activo puede ser cualquier persona con excepción de aquél que se halle en la tenencia, posesión o propiedad de la cosa, y como se ha dicho ut-supra puede tratarse de una cosa parcialmente ajena, por lo tanto el sujeto activo es factible que sea el copropietario, el socio, coheredero, usufructuario, usuario, comodatario, depositario, acreedor prendario y todo aquél que tenga sobre la cosa una tenencia sometida a su propio poder de disposición material.-

El sujeto pasivo también puede ser cualquier persona que detente la posesión o tenencia de una cosa total o parcialmente ajena y puede serlo aunque la tenga bajo su poder por un acto de apropiación ilegítima o viciado por error, abuso de confianza, clandestinidad, compulsión, fraudulencia o caso fortuito.-

De hecho se trata de un delito doloso de dolo directo.-

En cuanto a la consumación y tentativa vale remitirse a lo dicho en oportunidad de explayarse sobre las teorías expuestas – las del apoderamiento y de la disponibilidad –. Se dijo que teniendo en cuenta que el delito contiene dos fases ejecutivas, delineadas atinadamente que son el desapoderamiento de la cosa y toma efectiva de poder sobre la misma por parte del ladrón, recién en ese punto se puede considerar como consumado el delito y en tanto el traspaso del poder efectivo a las manos del sujeto activo esté en condiciones reales de ser impedido, la lesión no está consumada. Es así que se da esta circunstancia si el sujeto activo puede disponer materialmente de ella aunque sea por unos breves instantes.-

3.1.- Hurto campestre.

En las agravantes de la figura básica del hurto, el máximo de la pena se eleva a seis años de prisión, conservando el monto mínimo de seis meses de la misma pena.-

En el caso del hurto campestre el Anteproyecto conserva idéntica redacción que el Código vigente – así también se expresa en la Exposición de Motivos –, de modo que, tal como ocurrió con el tipo de hurto – también inmodificable – rigen las mismas consideraciones que han efectuado la doctrina y la jurisprudencia hasta el presente. De modo que se va hacer un somero comentario.-

Este dispositivo recibió la reforma de la ley 25.890 agregándole como otra circunstancia punible el hurto de los productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares dejados en el campo y convirtiendo al abigeato en un capítulo autónomo – 2 bis con los artículos 167 ter, quater y quinque –.-

En tal sentido en su oportunidad, el Mensaje del Poder Ejecutivo enviado al Congreso de la Nación sobre este tópico expresaba: “Se propone modificar el texto vigente del artículo 163 inciso 1º, desagregando el delito de abigeato de las restantes modalidades delictivas contempladas en este precepto legal (v.gr.: hurto campestre, de maquinarias o instrumentos de trabajo y de alambre u otros elementos de los cercos). Ello, como se dijo, a efectos de conferirle un tratamiento unificado al fenómeno delictivo bajo análisis. Además incorpora en este nuevo precepto el apoderamiento de productos agroquímicos,  fertilizantes u otros elementos similares. Asimismo, en el caso de hurto de alambres u otros elementos de los cercos se suprime la condición de “causando su destrucción total o parcial” toda vez que ésta genera problemas interpretativos a la hora de delimitar la aplicación de esta figura y la de robo”.-

Se ha considerado que la norma al hablar de “productos”, tal expresión se cohonesta con la de los “frutos”, pero, como posteriormente se va a ver, la discordancia se produce al determinar si la expresión comprende solamente a los productos vegetales, que son los producidos por la tierra y se separan de la misma o si también el concepto es abarcativo de los minerales.-

 El art. 2329 del C.C. habla de los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa, los cuales forman un todo con ella. La nota a dicho artículo menciona que los frutos no son accesorios de las cosas. Frutos son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia; producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas. Ninguna distinción hay que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario pero sí en cuanto al derecho del usufructuario.-

 El art. 2424 del C.C. alude a que son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce.-

En realidad la noción de productos tal como lo enuncia la fórmula penal no se corresponde con el concepto civil, pues como se ha visto hace una distinción con los frutos naturales, pero desde la óptica penal se abarcan ambos conceptos, aunque en esto discrepa Fontán Balestra, quien entiende lo contrario ([55]).-

Núñez considera que se debe tratar de productos vegetales porque son los que se separan del suelo quedando excluidos los productos minerales que se sacan o se extraen del suelo y los productos animales que no se separan del suelo, pues mientras en las explotaciones agrícolas es necesario dejar los productos en el campo, no acontece lo mismo con las explotaciones mineras, lo cual en realidad implica una negligencia ([56]). Así también lo piensa Fontán Balestra ([57]).-

En cambio Soler entiende que no existe razón alguna para considerar los productos minerales que son verdaderamente productos, como excluida de esta protección: “A nuestro juicio resulta infundado excluir a ciertos productos de la protección acordada por la ley indistintamente a todos los productos. Por otra parte, la razón de la tutela reforzada vale tanto para las industrias agrícola – ganaderas como para las explotaciones minerales de ciertas clases de yacimientos en los cuales, como en una salina, los productos son separados del suelo y dejados en esa situación algún tiempo antes de ser transportados” ([58]).-

Parece ser adecuada esta última posición que no hace distinción entre productos vegetales y minerales, ya que se debe tener en cuenta que el fundamento de la protección estriba no tanto en el aspecto de la naturaleza de aquéllos, sino en el lugar o situación de desprotección en que se encuentran: “dejados en el campo” ([59]).-

A tal extremo consideré importante la no distinción entre productos vegetales y minerales que en oportunidad de aportar mi contribución a la Parte Especial propuse el siguiente texto: inc. 1º “Cuando el hurto fuere de productos vegetales o minerales separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo o de alambres u otros elementos de los cercos”.-

Queda fuera de la disposición todo aquello que no es un producto del suelo, como la miel de las colmenas o los productos de los animales por ejemplo, el guano ([60]).-

Tal como la norma lo prescribe, los productos deben encontrarse en el campo y separados del suelo mediante cosecha o extracción, al momento de la sustracción. Dicha separación debe ser por obra del hombre – de quien tiene derecho a hacerlo – y no de la naturaleza ([61]), pero no se estará en presencia de la agravante si la separación es llevada a cabo por el mismo autor de la sustracción, o por un cómplice, al sólo efecto de la sustracción. Los frutos caídos de una planta como consecuencia de una tormenta pueden ser objeto de hurto ([62]). Si bien en este caso no será de aplicación la agravante, sí lo es si los productos así separados del suelo han sido juntados, amontonados o apilados por su tenedor y dejados en el campo, para su posterior traslado o utilización ([63]).-

Finalmente, con respecto al párrafo “dejados en el campo”, se requiere que el bien objeto de protección haya sido “dejado en el campo”, vale decir, en un sitio carente de protección o custodia por parte del hombre, y ello radica, más que en la naturaleza de la cosa, en el lugar donde se encuentra o en su situación, debido a que su dueño, tenedor o encargado no puede ejercer una inmediata custodia o vigilancia. Sobre este tópico ya hacía hincapié Carrara ([64]).-

Laje Anaya y sus colaboradores realizan una comparación adecuada cuando aseveran que el caso del inc. 1° tiene una gran similitud con el hurto de vehículos del inc. 6°, pues la nota común que los une es el hecho de haber sido “dejados”, los primeros en el campo y los segundos en la vía pública o lugar de acceso público, la diferencia radica en que los animales se mueven – hacen referencia a la anterior redacción del inc. 1º – mientras que los vehículos hay que moverlos ([65]). En realidad, ahora hay que considerar que tanto los productos separados del suelo como los agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares y las máquinas e instrumentos de trabajo también hay que moverlos.-

Por “campo” debe entenderse todo terreno ubicado fuera del radio poblado o lugar habitado, o sus dependencias, o recintos inmediatos, siendo indiferente que se trate de campos abiertos o cercados y los productos no tienen que tener una custodia o vigilancia directa o inmediata del hombre. No se encuentran custodiados los productos resguardados por otros medios que no sean la vigilancia directa del hombre, como por ejemplo, el empleo de perros guardianes. Cabe consignar que el tipo se aplica aunque los productos estén en galpones, en la medida que éstos se encuentren en el campo sin vigilancia directa del hombre y que no sean dependencias o recintos inmediatos del lugar habitado. Tampoco se requiere, como lo solicitaban los Proyectos de 1891, 1906 y 1917, que los bienes hubiesen sido dejados en el campo por necesidad ([66]).-

La norma del inc. 1° del art. 163 hace alusión también a la sustracción de: “máquinas, instrumentos de trabajo… dejados en el campo…”.-

Cabe especificar que la figura está referida a todo tipo de maquinaria o instrumento, sean mecánicos – tractores, arados, rastras, cosechadoras – o de cualquier otra naturaleza – guadañas, hoces, puntales, lonas, etc. – que están destinados específicamente a la producción, separación, recolección, extracción de los productos del suelo, se trate ellos de naturaleza vegetal o mineral – vagonetas, perforadoras, etc. –. La agravante no alcanza a aquellos vehículos, como por ejemplo, camionetas o camiones, que si bien pueden estar afectados al trabajo rural no están destinados a la explotación agrícola o mineral. En este caso sería de aplicación la agravante contenida en el inc. 6° o en el art. 167 inc. 4°, según se trate de un hurto o un robo ([67]). No se califica el hurto del lazo o la montura del arriero, capataz o cuidador del rebaño, dejados en el campo ([68]). Tampoco se califica cuando se trata de objetos que, aunque se utilicen con motivo u ocasión de la producción, separación, recolección, cosecha o extracción de los productos del suelo, no son máquinas ni instrumentos para realizarlo, como por ejemplo, los vehículos de transporte personal o los materiales utilizados en las viviendas provisorias de los trabajadores ([69]).-

La sustracción que comprende la agravante puede ser también de carácter parcial, por ejemplo apoderarse de la batería de uno de los vehículos mencionados o de la bomba inyectora de una cosechadora o tractor ([70]).-

La calificante requiere que tales maquinarias o instrumentos hayan sido dejados en el campo. Remarcan Creus – Buompadre que: “Dándose tal circunstancia, no importa la razón de ser de la dejación: puede originarse en una necesidad (p. ej. no haber podido mover la maquinaria del lugar por acontecimientos naturales u obstáculos de otra índole), en razones de la explotación misma (máquina que no se puede trasladar una vez instalada), por comodidad en la realización de la explotación (arado que se desengancha para seguir la tarea al día siguiente en el mismo lugar), aún por culpa del propio tenedor o de un tercero (instrumento olvidado en el lugar de la explotación)” ([71]). Al hablar como en los otros casos de las cosas o bienes dejados en el campo, desde luego que si los mismos se encuentran alojados en galpones cerrados o sitios inmediatos a lugares habitados, la agravante no funciona.-

Se ha incorporado mediante la reforma que se mencionó ut-supra el hurto de “… productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares…” con lo cual se actualiza la norma en el sentido de que últimamente esta naturaleza de productos es utilizada en forma habitual y constante para elevar el rendimiento de los campos, potenciando su rentabilidad.-

En los productos “agroquímicos” se comprenden los productos químicos de uso agropecuario y productos fitosanitarios definidos como: “Cualquier sustancia o mezcla de sustancias destinadas a prevenir, controlar o destruir cualquier organismo nocivo, incluyendo las especies no deseadas de plantas o animales, que causan perjuicio o interferencia negativa en la producción, elaboración o almacenamiento de los vegetales y sus productos. El término incluye coadyuvante, fitorreguladores, desecantes y las sustancias aplicadas a los vegetales, antes o después de la cosecha, para protegerlos contra el deterioro durante el almacenamiento y transporte” ([72]). Ello tiene su correlato, por ejemplo, con el art. 2 de la Ley Provincial Bonaerense 10.699/88 de Agroquímicos.-

Los fertilizantes, son aquellos productos destinados a obtener mayor rendimiento en la tierra para aumentar su productividad.-

Al utilizar el vocablo “otros insumos similares” se deja abierta la posibilidad a otros productos que requiera la industria agrícola. Tal como ocurre con los otros supuestos analizados anteriormente, éstos también tienen que estar “dejados en el campo” fuera del radio poblado, alejado del sitio habitado y del cuidado o la vigilancia del tenedor de las cosas o de un tercero que ejerza la custodia directa por él.-

La última hipótesis consignada en el inc. 1° del art. 163 hace alusión a: “… o de alambres u otros elementos de los cercos”.-

El fundamento de tal agravante no tanto estriba en la naturaleza de los elementos sustraídos sino en cuanto a la función de cercamiento la cual no se trata únicamente de limitar una propiedad, sino que radica en la protección simbólica que cumplen los cercos. “El alambrado sirve para la conservación y custodia del inmueble: si éste no se encuentra protegido por medio de esas líneas materiales de separación, el cuidado de los animales propios se dificulta, y la protección contra invasiones ajenas se hace difícil. Una forma de atentar contra esa propiedad consiste en destruir los cercados, de manera que puedan penetrar fácilmente al campo animales ajenos que se alimentan en él” ([73]).-

Con el hurto de los alambres u otros elementos de los cercos se deja de cumplir la función específica de manera que se vulnera la seguridad y la riqueza ganadera y agrícola. “La razón de esta protección más rigurosa de la tenencia de la cosa mueble ajena, es el interés en la función rural de los cercos. Esta función del cerco no es la de fijar los términos o límites de los fundos, sino la relativa a la seguridad de la riqueza ganadera agrícola. Donde quiera que el cerco esté destinado a cumplir esta función el hurto de sus elementos podrá ser calificado, aunque, por su ubicación, no se pueda decir que está en el campo” ([74]).-

El hurto no se califica si el apoderamiento recae sobre alambres u otros elementos que en definitiva debilitan el cerco, siempre y cuando éste continúe cumpliendo su función de cercamiento, separación, protección. De la misma manera se debe adoptar este temperamento cuando el desapoderamiento tiene por objeto alambres u otros elementos destinados a la construcción de un cerco, pero que todavía no están incorporados a éste, o sobre elementos que pertenecieron a un cerco y fueron sustituidos por otro o era de un cerco ya destruido, en este caso se trataría de un hurto simple.-

Creus – Buompadre señalan que: “El hecho de que la ley no se refiera a los cercos con el aditamento “dejados en el campo”, tal como lo hacen los otros casos, no es factible interpretar que se incluyan en la agravante los cercos que no son rurales, ya que el silencio de la ley en tal sentido se justifica, puesto que los cercos no pueden ser dejados, sino que son plantados o construidos. Esta interpretación, que restringe la agravante a los cercos rurales está más justificada todavía después de la reforma…” ([75]).-

En la acepción “cercos” quedan comprendidos todo tipo de ellos, ya sean alambrados, pircas, cercos de ramas, de palo o pique, etc.. Estrella – Godoy Lemos al adherir a esta posición añaden que cuando la ley utiliza la conjunción disyuntiva “u” – usada como “o” para evitar el hiato – que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más cosas, cuando dice “… alambre u otros elementos de los cercos” se está refiriendo no sólo a los demás elementos que componen un cerco de alambre, sino también a cualquier otro elemento con el que alternativamente con alambre, se puede construir un cerco, sean piedras, ramas, maderas, palos o cualquier otro material ([76]). En contra Núñez quien considera que la ley no se refiere a cualquier especie de cerco, sino a los construidos con alambre u otros elementos (postes, varillas, torniquetes y puertas) ([77]).-

 La ley de facto 17.567 había eliminado la última frase referida a que se hubiese causado la destrucción total o parcial del cerco, aduciendo que “el objeto de la supresión fue evitar las dificultades que se presentaban para distinguir esa hipótesis de las del robo y el robo agravado. La doctrina y la jurisprudencia se habían dividido en el sentido de sostener que los medios violentos, tales como cortar el alambre, que causaban la destrucción del cerco caían dentro del inciso que analizamos o bien en la figura básica del robo o en la agravada del mismo prevista en el inc. 4° del art. 167 anterior a la reforma. Además, una cosa es apoderarse de los elementos del cerco, y otra distinta destruir éste. ¿Cómo pueden ser quitados alambres o postes de un cerco sin destruirlo al menos parcialmente?” ([78]). Pero esta supresión no tuvo mayor rédito ya que la doctrina siguió considerando que aún la destrucción con despliegue de fuerza normal seguía comprendida en esta figura y no en la de robo o robo calificado. La reforma establecida por la ley 25.890 vuelve las cosas a las leyes de facto 17.567 y 21.338 pues suprime la frase “causando su destrucción total o parcial” ([79]).-

De hecho con la redacción actual y la que sigue el Anteproyecto, el hurto se califica con el apoderamiento de los alambres u otros elementos del cerco, con prescindencia de que éste sea destruido total o parcialmente o no, tal como lo entendía la anterior configuración de la norma. La simple destrucción total o parcial del cerco, sin apoderamiento de sus elementos configura el delito de daño (art. 183 C.P.) y si la destrucción se produce con el empleo de fuerza en las cosas para apoderarse de los elementos del cerco destruido se aplicará  la norma del art. 167 inc. 4º del C.P. ([80]).-

3.2.- Abigeato.

En esta agravante el Anteproyecto produce un vuelco fundamental en el tratamiento de la figura de abigeato. En efecto, se vuelve a los cánones anteriores con algunos ingredientes incluidos por la ley 25.890 en cuanto al mantenimiento del vocablo “establecimientos rurales” y la situación “en ocasión de su carga, el transporte, escalas o entrega en destino”. Por lo demás elimina el capítulo autónomo – 2 bis – del código vigente y en la Exposición de Motivos los miembros de la Comisión escuetamente dicen que el inc. b) corresponde al vigente artículo 167 ter. La pena queda establecida en prisión de seis meses a un máximo de seis años. Se eliminan las agravantes contenidas en el actual art. 167 ter último párrafo y los casos de los incs. 2º y 3º del art. 167 quáter se regirán por las disposiciones del concurso de delitos, el supuesto del inc. 1º se traslada al art. 141, punto segundo inc. f), con una pena de prisión de tres a doce años. El inc. 5º del actual art. 167 quater tendrá la pena del hurto calificado o del robo calificado y el caso del inc. 6º tendrá la pena del robo calificado cuando también se configure el supuesto del inc. 1º ([81]).-

El Anteproyecto conserva en la primera parte del inciso la tradicional fórmula del apoderamiento ilegítimo de un animal – una o más cabezas de ganado mayor o menor – y se conservan los agregados impuestos por la ley 25.890 con respecto a que deben encontrarse en establecimientos rurales, o que el hurto se perpetre en ocasión de su carga, transporte, escalas o entrega en destino.-

Resulta adecuado puntualizar que el apoderamiento del bien – ganado mayor o menor – que se encuentra dentro de los límites del establecimiento rural y que es sacado del mismo, puede ser perpetrado por cualquier medio, sea cargándolo sobre sí el sujeto activo, por arreo o utilizando un medio de locomoción.-

La locución “ganado” hace referencia a cuadrúpedos domésticos de cierta alzada que habitualmente conforma una grey o rebaño y deben ser de una especie doméstica de cierta talla (especies vacunas, caballar, asnal, mular ([82]), también especies ovinas, caprinas y porcinas ([83])), de modo que quedan excluidas las aves de corral o cuadrúpedos menores, tales como, conejos, nutrias, perros, los animales de caza salvajes que crecen y se desarrollan espontáneamente en el campo ([84]) y aquéllos que no son para carga o carne, vale decir, que el apoderamiento de estos animales, sea en el campo o dentro de un establecimiento rural, constituye hurto simple ([85]).-

También, de acuerdo al diccionario de la lengua castellana, se define la voz en cuestión como un “conjunto de bestias mansas de una especie que apacientan y andan reunidas”.-

Asimismo, la especificación de “ganado mayor o menor” hace alusión a animales de acuerdo a su alzada, que es una medida tomada en el animal desde el piso hasta la cruz – parte más alta del lomo – .-

En su momento la ley 25.890 había introducido en el art. 77 del Código Penal vigente la definición del término “establecimiento rural” que comprendía todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante. Esta definición no ha cambiado en el texto del art. 63, punto 4, inc. h).-

Tal definición adoptada por la ley 25.890 deviene del Código Rural de la Provincia de Buenos Aires ([86]) que dice en su art. 2: “A los efectos de este código se entiende por establecimiento rural todo inmueble que, estando situado fuera de los ejidos de ciudades o pueblos de la provincia, se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”.-

 Con la enunciación que incorpora la ley 25.890 del “establecimiento rural” ([87]) – concepto jurídico inexistente hasta este momento – se trata de consolidar una mayor precisión en el término y de esta forma se considera que aquél está referido a todo inmueble destinado a la cría ([88]), mejora ([89]) o engorde ([90]) de ganado ([91]) – con los alcances que se le han dado más arriba a este término –, actividades de tambo ([92]), granja o cultivo de la tierra ([93]), a la avicultura u otras crianzas ([94]), fomento o aprovechamiento semejante ([95]).-

El denominador común que contienen las disposiciones de varios Códigos rurales de provincia   es que el establecimiento rural se debe encontrar fuera del ejido de las ciudades o pueblos de la provincia. Pero esta circunstancia no se encuentra en la disposición del art. 77, es decir, que la ley no exige que el establecimiento rural esté ubicado en el campo, no obstante que la connotación “rural” esté asociada con el “campo”. “Un establecimiento rural puede ser el que se encuentra en el campo, como el campo mismo donde se encuentran los animales; puede estar en una zona rural como no estarlo porque, a pesar de que lo rural se relaciona con el campo, nada impide que ese establecimiento rural se encuentre dentro del ejido municipal, y por ello se halle situado dentro de un lugar poblado; sigue siendo pues, un establecimiento rural… La ley dice establecimiento rural, pero no dice establecimiento de campo situado en el campo; tampoco dice establecimiento rural situado en el campo, y tampoco dice “establecimiento rural dedicado al ganado” ([96]). Por lo que hay que concluir que lo decisivo es el destino que se le da al inmueble y no el lugar donde se encuentra ([97]).-

Laje Anaya se pregunta ¿Qué pasará cuando, por sí solo, el animal hubiese dejado el establecimiento rural y hubiese pasado a otro campo pero que no es un establecimiento rural? Aunque se puede decir que se encuentra en el campo, sin protección de ninguna naturaleza, el hurto no será calificado; solamente será un hurto simple, por la sencilla razón de que no se encontraba dentro de un establecimiento rural, sino fuera de él. Lo que ocurre es que en el sistema actual de abigeato, las cosas se han dado vuelta: a mayor protección privada, mayor protección de la ley; a menor defensa privada, igual protección de la ley…” ([98]).-

De hecho, que la circunscripción de la calificante se reduzca a un ámbito determinado como es el “establecimiento rural” se ha realizado en base a los sectores rurales importantes que se encuentran en las principales provincias ganaderas, pues, el establecimiento requiere, por definición, una cierta infraestructura o acondicionamiento para la actividad que se desarrolla lo cual también implica la existencia de un cercamiento para deslindar un establecimiento del otro, pero con ello, paradójicamente el legislador restringe la posibilidad de comisión del delito en sí, ya que, si una cabeza de ganado mayor o menor se encuentra fuera de dichos lindes, por ejemplo a la vera del camino, el hecho caería en un hurto simple ([99]). También, cabe otra posibilidad, cual es, la del pastor de cabras, típico de la zona serrana, que trashuma de un lugar a otro buscando pastaje para sus animales y que, desde luego, se encuentran a campo abierto, ya que en ese caso no se puede hablar de establecimiento alguno, de modo que el hurto de alguna cabra, será simplemente el hurto del art. 162 ([100]).-

Ante estos cuestionamientos de significación y en consonancia con lo aludido por Laje Anaya propuse para este inciso el siguiente texto: “Cuando el hurto fuere de ganado mayor o menor que se encontrare en establecimientos rurales o dejados en el campo, o en ocasión de su transporte en el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto”.-

Ello  responde a la redacción que sobre ese particular contiene el Código Penal Paraguayo en su art. 163: “El que hurtara una o más cabezas de ganado mayor o menor, de un establecimiento rural, granja, quinta, casa o en campo abierto, será castigado…”. Entonces, se puede dar la situación de que el hurto se agrava cuando el apoderamiento ha recaído en un animal que al momento del hecho, se encontraba en cielo abierto, lo cual lo hace que no necesariamente, la res debe encontrarse en un establecimiento rural, o que ese campo abierto debe pertenecer a un establecimiento de esa naturaleza.-

 En cuanto a la circunstancia del apoderamiento del ganado en ocasión de su carga, transporte, escala  o entrega en destino se puede adunar juntamente con Iriarte que  siempre se había entendido que debía protegerse con mayor intensidad a la carga transportada, atento a que muchos tramos de las rutas son despoblados y, por lo tanto, sin posibilidad de control policial; la única protección es el propio transportista, quien además, está obligado a dejar su vehículo sin vigilancia directa cuando hace sus escalas; sin embargo, no se entiende por qué esa “protección” debe ser mayor cuando se trate de ganado ([101]). Esta situación tiene su punto de contacto con inciso referido al hurto de mercadería u otras cosas transportadas.-

 Pero la ley no efectúa distinción alguna en cuanto al medio de transporte, por lo que puede ser cualquiera – terrestre, aéreo, marítimo o fluvial, aunque no sea un medio específicamente destinado al transporte de ganado –.-

La frase “en ocasión de su transporte” significa en ocasión de su traslado de un lugar a otro y el lapso está dado desde el momento en que se carga el ganado en un transporte hasta el lugar de su destino o entrega, es decir hasta la finalización del viaje o del paso del ganado de poder del transportista. En ese ínterin quedan incluidas las escalas que se realizan durante el trayecto – paradas –, previstas o no ([102]).-

Laje Anaya – Laje Ros estiman que el animal no es transportado cuando es llevado de un lugar a otro arreándolo ([103]) o cuando es tirado por otro animal ([104]). Asimismo, no interesa que todos los animales que se debían cargar se hubiesen efectivamente cargado, puede ser que el hurto recaiga en lo que se ha cargado, es decir, cuando la carga es parcial. También, señalan que los animales que no se hayan cargado aún, toda vez que se encuentren dispuestos en el lugar donde se cargará en el medio que los ha de transportar, empece el delito deberá ser considerado igualmente como abigeato, si ese lugar se encuentra dentro de un establecimiento rural.-

3.3.- Hurto de mercaderías transportadas.

El Anteproyecto en este inc. c) guarda el mismo concepto que la norma actual imbricada en el art. 163 inc. 5º – así se expresa en la Exposición de Motivos, salvo algunas mínimas diferencias en la redacción, de allí que todo lo dicho, desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial se aplique.-

 Para definir la palabra “mercadería” el Anteproyecto en el art. 63, punto cuatro inc. e) utiliza la misma definición contenida en el actual art. 77 – se designa toda clase de efectos susceptibles de expendio – agregándose “las divisas”.-

El dispositivo de la ley vigente fue incorporado por la ley 23.468 de 1986 y no encuentra precedentes en el Derecho argentino y tampoco en el extranjero tal como está redactado.-

Si bien de los antecedentes legislativos se puede concebir que el legislador quiso reprimir la modalidad delictiva desplegada por los denominados “piratas del asfalto” cuya actividad consiste específicamente en los hurtos y robos en perjuicio de los transportes motorizados que llevan mercaderías por las rutas del país, aunque la interpretación del texto excede dicha modalidad porque la sanción alcanza a que se vulnere la norma mediante cualquier medio utilizado – no necesariamente terrestre – y por ende el lugar de comisión del hecho puede ser no solamente en las rutas ([105]).-

Según Buompadre algunos antecedentes históricos de la figura podrían ser encontrados en el antiguo Derecho italiano que hacía referencia al hurto perpetrado en la vía pública y no sólo por esa circunstancia sino porque eran llevados de un lugar a otro, por ende, la actividad de vigilancia y resguardo quedaba limitada. Los que actuaban de esa manera se los denominaba grassatores ([106]), expresión que significaba “salteadores de caminos” ([107]).-

El fundamento de la agravante se finca en la especial protección que requieren ciertas cosas que dadas las circunstancias se encuentran a disponibilidad del sujeto activo quien actúa sin mayor interferencia y es así que esta agravante no se basa en razón de las mercaderías o cosas en sí mismas, que ya tienen su tutela en el art. 162 del C.P., sino en virtud del lugar en que se hallan y el momento en que se comete el accionar ilícito, lo cual como es obvio, funciona como impedimento para que la vigilancia sea más acendrada.

La acción consiste en apoderarse de mercaderías (art. 77, párrafo 5° del C.P. vigente y art. 63 punto cuatro, inc. e) que agrega “divisas”) u otras cosas muebles (arts. 2311, 2318 y 2319 del C.C.) ([108]) transportadas por cualquier medio. “Vale decir, que no toda mercadería o cosas muebles son objeto de tutela a título de agravante, sino sólo aquéllas que se encuentren, en el momento en que se ejecuta la acción típica, en situación de “transportadas”. Sin embargo, tal como está redactada la norma, la consumación del delito exige, además, un elemento cronológico, es decir, que el hurto se cometa “entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. Se trata de un tipo penal de los llamados de formulación casuística, completo acumulativo” ([109]).-

Quedan descartadas de la agravante el hurto de las pertenencias del conductor, como así también el medio de transporte utilizado ([110]), o las cosas que ya se hallan estibadas o almacenadas en el depósito para su traslado, pues la ley hace referencia a un proceso de traslado en los momentos y lugares indicados por la norma. “… Esta peculiar modalidad agravada del hurto alude a un proceso dinámico, el movimiento de la cosa, mientras que el delito tipo, en la generalidad requiere un proceso estático” ([111]).-

No tiene relevancia que las cosas sean transportadas por su propietario o por terceros a cargo de aquél y en el supuesto en que el mismo transportista sea quien se apodera de la carga confiada, algunos sostienen que el hecho se enmarca en la figura en cuestión concurriendo idealmente con defraudación (art. 173 inc. 2° del C.P.), en tanto que otros advierten que la conducta implicada se encuadra en administración fraudulenta. Esta última apreciación la efectúa Tozzini, quien aduce que es de la esencia de una de las formas de dicha defraudación el haber obtenido legítimamente la guardia y custodia de la cosa, mediando la obligación de vigilancia, protección y salvaguarda de ella que le fue confiada para su transporte para la entrega a un tercero. No obstante, la pena es menor ([112]).-

La norma positiva determina que el transporte puede ser realizado “por cualquier medio”, ello implica el terrestre, aéreo, marítimo o fluvial y el medio puede ser motorizado o no. Algunos utilizan una interpretación más estricta que requiere que solamente el transporte tiene que ser motorizado, tal como lo exige expresamente el apartado segundo del inc. 1° del art. 163, aunque el inc. 5° que se comenta no habla de ello. En tal sentido se expide Tozzini. Asimismo no parece fundamentado que se excluya de la agravante el transporte a pie o por medio de animales o artefactos que, si bien sirven para transportar cosas, no han estado en la finalidad de la norma su represión, por ejemplo, el carro de supermercado, el biciclo de reparto, etc., tal como lo explicita Buompadre ([113]). Esto es así pues la ley sin ninguna limitación habla de transporte “por cualquier medio” y la agravante no está sustentada en el medio utilizado sino en la condición de la carga ([114]) y no al lugar donde se comete el hurto ([115]).-

Por la alocución “momento de carga” debe entenderse el proceso que implica la carga propiamente dicha que consiste en la secuencia que va desde que comienzan las actividades hasta en la que la cosa es definitivamente introducida o colocada en el transporte.-

El “destino” es el momento en que se arriba al lugar preestablecido como finalización de la travesía y por “entrega” se entiende cuando la cosa es puesta en manos del recepcionista, sin perjuicio que ambos momentos puedan coincidir.-

La expresión “ocasión de las escalas” está comprendida como el tiempo en que el medio de transporte que lleva las mercadería estaciona o permanece estático en lugares de pertenencia pública o privada destinado generalmente para las empresas de transporte para reabastecer los vehículos y permitir el descanso a los pasajeros (escalas) ([116]).-

Se agrava la figura cuando la sustracción de mercaderías se produzca cuando ellas están depositadas en el puerto de destino, pero aún no entregadas a su destinatario, pero no será de aplicación cuando aquélla se encuentre depositada en el puerto para ser trasladada, pero aún no ha comenzado a ser cargada ([117]). Esta opinión en cierta forma colisiona con lo antes expuesto por Buompadre cuando se refería a un proceso dinámico.-

De hecho que si se utiliza violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, la figura ya constituye un robo y caerá en alguna de sus agravantes.-

3.4.- Hurto de vehículos motorizados dejados en la vía pública o lugares de acceso público.

El Anteproyecto conserva la actual redacción, sólo que le agrega la circunstancia de que los vehículos sean “motorizados” con lo que se cierra la discusión sobre sí aquéllos que no lo son, como las bicicletas, quedaban comprendidos en la agravante, ahora claramente el hurto de tales artefactos constituye un hurto simple.-

El texto del actual inc. 6º en el art. 163 es incorporado por la ley 24.721 del 18/11/96 la que deroga el controvertido decreto-ley 6582/58 ratificado por la ley 14.457 que castigaba muy severamente los tipos delictivos previstos en sus arts. 33/39. Es así que esta redacción tiene sus antecedentes en el Proyecto de 1960 y en las leyes de facto 17.567 y 21.338.-

Según contaba Fontán Balestra – Millán “No se ven razones valederas para someter a un régimen especial, aún en aspectos procesales a los delitos cometidos con automotores, como lo hacía el derogado decreto-ley 6582/58, porque la razón de la agravante no está dada por la naturaleza del objeto, sino que lo mismo que en el abigeato, resulta de la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinados lugares “no custodiados por él; de donde nace la necesidad de que la defensa pública se muestre más enérgica, precisamente cuando la defensa privada es menos potente (Carrara, Programa, cit. 2068; véase la nota correspondiente en Exposición de motivos). Puede agregarse la facilidad que el autor tiene para alejarse del lugar del hecho valiéndose de la misma cosa que ha sido hurtada” ([118]).-

Soler mencionaba que una de las razones agravantes es semejante a la que funda la agravación del abigeato, esto es, un principio común tantas veces invocado de la necesidad de reforzar la tutela jurídica cuando menor es la tutela de hecho y la facilidad proporcionada por la cosa misma para el éxito de la sustracción, la consolidación del dominio furtivo y hasta la impunidad ([119]).-

El decreto-ley 6582/58 limitaba la represión penal a la sustracción de los “automotores” en tanto que la ley que reintroduce la inc. 6° es más amplia pues abarca a los “vehículos” con la condición que se encuentren en la vía pública o en lugares de acceso público.-

En la inteligencia de Laje Anaya, en términos generales un vehículo, es aquél que sirve para el transporte de pasajeros o cosas. “Pero esta generalidad no queda comprendida dentro de la figura, porque no todo vehículo es susceptible de ser dejado en la vía o en lugares de acceso público”, anota, que en tal sentido no es imaginable que pueda comprenderse a los buques, ni a los aviones en semejante situación ([120]).-

Es importante recurrir a la ley 24.449 de tránsito y seguridad vial que en el Título I – Principios básicos – capítulo único en el art. 5 se efectúan unas definiciones a los fines de dicha ley. En tal sentido el automóvil (a) consiste en “automotor para el transporte de personas de hasta ocho plazas (excluido el conductor) con cuatro o más ruedas, y los de tres ruedas que exceda los mil kilogramos de peso”; bicicleta (g) “vehículo de dos ruedas que es propulsado por mecanismos con el esfuerzo de quién lo utiliza pudiendo ser múltiple de hasta cuatro ruedas alineadas”; camión (j) “vehículo automotor para transporte de carga de más de 3500 kilogramos de peso total”; camioneta (k) “automotor para transporte de carga de hasta 3500 kilos de peso total”; carretón (l) “vehículo especial, cuya capacidad de carga, tanto en peso como en dimensiones supera la de los vehículos convencionales”; ciclomotor (ll) “motocicleta de hasta 50 centímetros cúbicos de cilindrada y que no puede exceder los 50 kilómetros por hora de velocidad”; maquinaria especial (n) “todo artefacto esencialmente construido para otros fines y capaz de transitar”; motocicleta (ñ) “todo vehículo de dos ruedas con motor a tracción propia de más de 50 c.c. de cilindrada que puede desarrollar velocidades superiores a 50 kilómetros por hora”; ómnibus (o) “vehículo automotor para transporte de pasajero de capacidad mayor de ocho personas y el conductor”; vehículo automotor (x) “todo vehículo de más de dos ruedas que tiene motor y tracción propia”.-

Como se anticipó se planteaban algunas cuestiones interpretativas respecto a sí la bicicleta también constituía un vehículo que podía ser incluido en la agravante ([121]).-

Para el diccionario de la Real Academia Española vehículo es “un medio de transporte de personas o cosas”, mientras que bicicleta es descripto como un “velocípedo de dos ruedas de igual tamaño cuyos pedales transmiten el movimiento a la rueda trasera por medio de dos piñones y una cadena”. También otros diccionarios definen vehículo como “cualquier sistema de propulsión autónoma capaz de transportar una carga” y bicicleta como “vehículo de dos ruedas en que el movimiento de los pies se transmite a la rueda trasera mediante una cadena”.

Por lo tanto, mediante el método de interpretación literal de la norma actual no se puede más que concluir que el inc. 6 del art. 163 alcanza a la bicicleta, ya que la misma pertenece al género de los vehículos.-

Hay que señalar que el uso de una bicicleta no implica ineludiblemente que deba ser dejada en la vía pública. Por el contrario la bicicleta por su tamaño, peso y forma es un objeto fácil de guardar dentro de un ámbito privado (y no tan así una moto de grandes cilindradas, por ejemplo).

Actualmente la mayoría de la doctrina y también la jurisprudencia considera la bicicleta como un vehículo de los comprendidos en el inc. 6°. “Si es posible considerar automotor a un elemento que carece de tracción propia como lo es un acoplado, con mayor razón es posible ello, cuando el vehículo es propulsado por mecanismos que dependen del esfuerzo de quién los utiliza. Por ello es que pertenecen a la agravante las bicicletas o variedades de ellas…” ([122]). Así también lo conceptúan Soler ([123]), Fontán Balestra ([124]), Tozzini ([125]), Chiappini ([126]), Donna ([127]), Buompadre ([128]) y Morin ([129]).-

Mas, como se dijo más arriba, el Anteproyecto agrega a la palabra vehículo el aditamento “motorizado” por lo cual la discusión anterior resulta ociosa.-

El otro componente de la figura calificante es que el vehículo haya sido “dejado en la vía pública o lugar de acceso público”. “Dejado quiere decir sólo, porque el titular se retiró o se apartó de él, sea porque nadie está cerca para cuidarlo. La tenencia simbólica se vuelve real, y entonces ya no concurrirá el delito agravado cuando a pesar de haber sido estacionado el vehículo, éste no se encuentra en situación de dejado” ([130]). No acontece esto cuando es custodiado por alguien, ya sea su dueño, tenedor o por un tercero, aunque desde el punto de vista administrativo sea posible distinguir entre vehículo detenido y vehículo estacionado (cfme. Ley 24.449, art. 5). En el caso de un automóvil que es sustraído del garaje de la casa donde estaba estacionado o de la cochera a la cual tienen sólo acceso quienes viven en un edificio y allí tienen el lugar para el estacionamiento no se da el caso de la agravante. Por el contrario sí acontece esto cuando el vehículo se considera dejado a pesar de la presencia de los denominados “cuidadores”, que se encuentran en la vía pública quienes sólo se limitan a percibir alguna propina ([131]) y la situación cambia cuando el vehículo es estacionado en un lugar privado abierto al público, pero no es dejado, por ejemplo en una playa de estacionamiento donde se cobra un servicio y se entrega un ticket para poderlo retirar, circunstancia en que el vehículo es objeto de custodia por parte de quién recibe el mismo.-

La vía pública no debe asimilarse, según Laje Anaya, a todo lugar público. A los fines del inc. 6° y del inc. d), es tal, en primer término, la vía pública terrestre, y no la que es por agua, sin que se exija a su vez que un medio acuático pueda ser objeto de hurto simple porque no es un medio terrestre. Se acota que si una lancha o un bote son sustraídos de la vía pública mientras permanecen sujetos o montados en un trailer que tiene por destino esa función es obvio que no se trata de un hurto simple, por el sólo hecho de que no se trate de un medio no terrestre, en realidad son vehículos y habrán sido hurtados de la vía pública. Esta es entendida por Laje Anaya solamente la vía terrestre y no abarca a otras y ello enmarca la calzada y la acera.-

En cambio Buompadre sostiene que vehículo es todo artefacto o medio de traslación que se utiliza precisamente para transporte de personas o cosas y que se desplaza por tierra, aire o agua. En igual sentido se expide Fontán Balestra ([132]). Así el primero entiende que la ley protege no solamente a los vehículos rodantes – toda la variedad – sino también a otros de distinta clase o naturaleza, como son los náuticos y los aéreos, siempre que sirvan para transporte de objetos o de gente y sea realizado por fuerzas animales o mecánicas ([133]).-

En realidad las aseveraciones que realiza Laje Anaya revisten mayor consistencia ya que si bien la intención del legislador al derogar el decreto- ley 6582/58 que protegía solamente a los automotores, hace extensiva la tutela a todo vehículo, es obvio que los destinados al transporte náutico o aéreo sólo quedan comprendidos en forma excepcional por circunstancias ajenas a su uso habitual y que por tal razón pueden quedar en la vía pública. No se da la agravante si el propietario o tenedor se encuentra a bordo del vehículo o conduciéndolo, pero sí se da la agravante si el vehículo es dejado en la vía pública en marcha.-

Por último, los “lugares de acceso público” no son sólo aquellos sitios públicos que se hallan en la vía pública a los cuales se puede acceder para dejar el vehículo (calles, paseos, avenidas, caminos, autopistas), sino aquéllos que sin tener ese carácter cumplen idéntica función y quedan sujetos a una tenencia simbólica, como podría ser eventual y transitoriamente un sitio privado abierto al público (estacionamiento en un aeropuerto, supermercado, feria o exposición). No es lugar de acceso público el taller donde se deja encomendado un vehículo para reparación ya que se transfiere un poder real a otro poder real y la cosa no queda en una esfera de custodia simbólica sino real.-

En oportunidad de ser consultado – juntamente con otros colegas – propuse la modificación del actual inc. 6º en los siguientes términos: “Cuando el hurto fuere de vehículos motorizados dejados en la vía pública o lugar de acceso público”. Que responde al mismo texto del Anteproyecto.-

3.5.- Hurto de bienes provenientes de yacimientos arqueológicos o paleontológicos o cualquier otro perteneciente al patrimonio cultural de la Nación.

Este inciso recepta una nueva agravante que hace alusión a los bienes provenientes de yacimientos arqueológicos o paleontológicos u otros pertenecientes al patrimonio cultural de la Nación, por la importancia trascendental que tiene para los fines culturales en general. En la Exposición de Motivos se hace una remisión a la ley 25.743 y por lo tanto a ella hay que dirigirse.-

De acuerdo a dicha ley (art. 2º) forman parte de este patrimonio: “… las cosas muebles e inmuebles o vestigios de cualquier naturaleza que se encuentren en la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan proporcionar información sobre los grupos socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas recientes. Forman parte del Patrimonio Paleontológico los organismos o parte de organismos o indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en el pasado geológico y toda concentración natural de fósiles en un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o bajo las aguas jurisdiccionales”.-

Por otra parte el art. 5º dispone: “El Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Latinoamericano, dependiente de la Secretaría de Cultura de la Nación, será el organismo nacional competente que tendrá a su cargo las facultades previstas en el artículo anterior del Patrimonio Arqueológico. La protección del Patrimonio Paleontológico estará a cargo del organismo nacional que se establezca conforme con lo previsto por el artículo 55 de la presente ley. Son funciones de cada uno dar cumplimiento a lo siguiente: a) Crear y organizar el Registro Nacional de Yacimientos, Colecciones  y  Objetos Arqueológicos y el Registro Nacional de Yacimientos, Colecciones y Restos Paleontológicos, con la información que se requerirá a las jurisdicciones locales. b) Crear un Registro Nacional de Infractores y Reincidentes. c) Establecer las correspondientes relaciones de coordinación y colaboración con los organismos competentes en la materia, existentes en las provincias”.-

Con respecto al dominio de los bienes en cuestión el art. 9º establece: “Los bienes arqueológicos y paleontológicos son del dominio público del Estado nacional, provincial o municipal, según el ámbito territorial en que se encuentren, conforme a lo establecido en los artículos 2339  y  2340 inciso 9º del Código Civil y por el artículo 121 y concordantes de la Constitución Nacional”. En sintonía con esto el art. 10 determina que: “Los materiales arqueológicos y paleontológicos procedentes de excavaciones realizadas mediante concesiones o resultantes de decomisos pasarán a poder del Estado nacional, provincial o municipal, según correspondiere, quedando los organismos de aplicación facultados a darle el destino que consideren más adecuado y a fijar los espacios que reúnan los requisitos de organización y seguridad indispensables para su preservación”.-

Con atinencia al registro de los yacimientos hacen un detalle los arts. 11/15.

El Registro Oficial de Colecciones u Objetos Arqueológicos o Restos Paleontológicos está contenido en los arts. 16/22. Las concesiones se regulan detalladamente en los arts. 23/34 y hay ciertas limitaciones a la propiedad particular que se contemplan en los arts. 35/37.-

La misma ley establece sanciones para las infracciones que cometan aquellos que no cumplan con determinadas reglas. Ello está estatuido en el art. 38: “Las transgresiones a lo establecido en la presente ley, serán reprimidas con las siguientes penalidades: a) Apercibimiento. b) Multa: Esta será establecida entre un mínimo de diez por ciento (10%) hasta tres veces el valor del bien o los bienes que hayan motivado la conducta sancionada. El Poder Ejecutivo nacional establecerá en la reglamentación de la presente ley una multa dineraria para los casos donde la determinación del valor del bien sea imposible o dificultoso. Para la determinación de la multa se atenderá a la gravedad de la falta cometida y al carácter de reincidente del infractor. c) Decomiso de los materiales arqueológicos, paleontológicos y/o de los instrumentos utilizados para cometer la infracción. d) Suspensión o caducidad de la concesión. e) Inhabilitación. f) Clausura temporaria o definitiva”.-

Pero además la legislación contempla delitos y penas propios de la actividad. En efecto: art. 46: “Será reprimido de un (1) mes a un (1) año de prisión o de reclusión y con inhabilitación especial de hasta tres (3) años, el que realizare por sí u ordenare realizar a terceros tareas de prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos y paleontológicos”. Art. 47: “Si durante la comisión del hecho descripto en la norma precedente, se produjere un deterioro en los objetos ocasionándose una pérdida irreparable para el patrimonio cultural del Estado, se estará incurso en el delito de daño prescripto en los artículos 183 y 184 del Código Penal”. Art. 48: “Será reprimido con prisión de dos (2) meses a dos (2) años y con inhabilitación especial de hasta cinco (5) años, el que transportare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos provenientes de yacimientos arqueológicos y paleontológicos nacionales e internacionales”. Art. 49: “La tentativa de exportación e importación del territorio nacional de piezas, productos o subproductos arqueológicos o paleontológicos y colecciones arqueológicas o paleontológicas, será pasible de las penas previstas para el delito de contrabando establecidas en los artículos 863 y concordantes del Código Aduanero”.-

Estas son las principales normas que considero que deben tenerse en cuenta para la regulación de esta actividad referida al presente ítem y lo que hace el inc. e) es punir el hurto de los bienes que provienen de los yacimientos arqueológicos o paleontológicos de los que habla la ley en cuestión. Normativa de relevante importancia.-

3.6.- Hurto de bienes de valor científico, histórico, cultural o religioso.

El Anteproyecto incorpora un conjunto de bienes de singular valor – en consonancia con el anterior inciso – que históricamente estuvieron  en varios proyectos de Código y en leyes de facto. En efecto, el Proyecto de 1891 (art. 198 inc. 1º ([134])),  la ley de reformas 4189 de 1903 (art. 22 b) 1º ([135])), Proyecto Segovia de 1895 (art. 220 incs. 1º y 2º ([136])) reeditado en el Proyecto de 1960 (art. 208 inc. 7º ([137])), en las leyes de facto 17.567 ([138]) y 21.338 ([139]), Proyecto de 1979 (art. 214 inc. 8º ([140])) y en el Anteproyecto de Código Penal del MJDHN ([141]).-

La Exposición de Motivos del Anteproyecto con respecto a este inciso expresa: “El apartado anterior no comprende todas las cosas de valor científico, histórico, cultural o religioso: el material para investigaciones genéticas, una cosa de interés histórico oriental, una imagen religiosa venerada pero de factura reciente, etc., sólo  analógicamente podrían ser incluidas en el concepto de patrimonio cultural de la Nación, lo que resultaría inconstitucional, por tratarse de una analogía integradora. Por ello se ha considerado necesario su tipificación por separado”.-

A diferencia de los textos que figuraban en los últimos antecedentes, se elimina los bienes de valor artístico y militar y se agrega el de valor histórico, pero no se contempla el lugar en que se encuentran o si en el caso están libradas a la confianza pública. Solamente se hace mención a bienes de valor científico, histórico, cultural o religioso como objetos de un posible hurto calificado o su tentativa, con prescindencia de cualquier otra connotación.-

Son cosas de valor científico, histórico y cultural los objetos de estimación general porque representan manifestaciones importantes de esas ramas del conocimiento  y son objetos de valor religioso las imágenes, crucifijos, muebles y ornamentos sagrados, los enseres destinados a la celebración del culto cualquiera sea la religión de que se trate. Al omitir la circunstancia de que estén al servicio o utilidad o reverencia de un número indeterminado de personas o libradas a la confianza pública, ello no implica que queda descartada esa situación, es más se entiende que los bienes que menciona el inc. f) estén o no expuestos a ser vistos o reverenciados por un número indeterminado de personas es indiferente y en el caso de objetos religiosos pueden estar expuestos o dentro de los templos. En síntesis, la protección se puntualiza en la calidad de dichos bienes por su relevancia ínsita con prescindencia del lugar donde se encuentren. El hecho típico se concreta con la mera sustracción de los objetos mencionados en la norma, sin más.-

Personalmente, en mi aporte reduje como lo hacía el Anteproyecto de 2006 en una disposición los incisos e) y f) con el siguiente texto: “Cuando el hurto fuere de cosas de valor científico, artístico, cultural o religioso, o bienes que provengan de yacimientos arqueológicos, paleontológicos, o pertenecientes al patrimonio histórico del país”.-

3.7.- Hurto calamitoso.

Aquí el Anteproyecto simplifica la redacción casuística del actual art. 163 inc. 2º pues habla del hurto que se comete aprovechando las facilidades de un accidente, desastre, conmoción pública o infortunio particular del damnificado. Lo cual resulta acertado. La Exposición de Motivos simplemente acota que este inciso corresponde al vigente inc. 2º del art. 163.-

En definitiva se aplican los mismos desarrollos doctrinales y jurisprudenciales actuales.-

 En efecto, esta agravante tiene como fundamento la menor defensa que puede proporcionar el sujeto pasivo ante ciertos acontecimientos que desbordan sus previsiones y que en realidad constituyen una especie de catástrofe o desastre y por ende se castiga con mayor énfasis la actitud de quien aprovecha tal circunstancia para apoderarse de los bienes de las víctimas de tales eventos. Son los vulgarmente conocidos como actos “de pillaje”. También se extiende la punición al hurto que se comete aprovechando un infortunio particular. Es decir que se trata de dos hipótesis ([142]).-

“Subjetivamente, quien se aprovecha de las facilidades emergente de estos momentos de perturbación o de desgracia, generalizada o individual para apoderarse ilegítimamente de las cosas de los afectados por estos acontecimientos o situaciones, violando elementales deberes de solidaridad humana, convirtiendo “en ocasión de agravio lo que era de auxilio” de muestra una mayor criminalidad subjetiva” ([143]).-

Si bien se ha suprimido la frase “con ocasión” es evidente que ello sigue teniéndose en cuenta en el momento del acaecimiento de cualquiera de los accidentes, desastres o conmoción pública, porque ello tiene relación con el “aprovechamiento”, es decir, valiéndose de aquella situación – tendencia especial de autor –. “Con esto se subraya la necesidad no sólo de que exista la mencionada ocasión, sino que es menester también que el acontecimiento haya debilitado la defensa que la víctima habría podido ejercer normalmente sobre la cosa” ([144]).-

De allí que el hurto cometido luego de transcurrir un tiempo del suceso, vale decir, pasados los momentos de conmoción, confusión o angustia, aunque recaigan sobre cosas sin vigilancia o abandonadas por su dueño como consecuencia del hecho, no es atrapado por la agravante.-

Al accidente  se la ha quitado la circunstancia actual de que sea ferroviario, de modo que abarca cualquier tipo de accidente sea vial, aéreo, fluvial o marítimo – de hecho así lo había considerado la doctrina, por entender que el primer párrafo del artículo vigente es ejemplificativo –  y debe tener características de cierta cuantitatividad en lo referente a las víctimas, de lo contrario se incursionaría en el último párrafo de este mismo inciso – infortunio particular del damnificado –.-

Desastre implica un mal grande, o de vastas proporciones que afecta a muchas personas, lesiona muchos intereses y generalmente resulta de alguna catástrofe ([145]). El mismo puede ser originado por el hecho del hombre, tal es el caso de un incendio, una explosión, un accidente ferroviario, aéreo o carretero, etc. – en esto se superpone a la anterior situación – o también por fuerzas naturales, ya se trate de terremotos, inundaciones, tornados, epidemias, etc. siempre y cuando que por sus dimensiones traiga como consecuencia una efectiva anulación de las defensas que normal y habitualmente las personas dedican a sus cosas. Por ello el desastre tiene que ser público y alcanzar un número indeterminado de personas o bienes, aunque el hecho pueda llegar a determinarse (p. ej. una catástrofe aérea, ferroviaria o carretera en la que se pueden contabilizar los pasajeros). El desastre no sólo debe tener un contenido estrictamente material que afecte de esa manera al sujeto pasivo del hurto sino que puede también que lo haya afectado moral o psíquicamente y de ese modo provocarle un estado de pánico, temor u otro estado de ánimo similar, que por sus connotaciones, lo distrae de la atención y vigilancia de las cosas ([146]).-

Conmoción pública consiste en la perturbación en forma violenta de la tranquilidad pública que conlleva una situación de confusión o desorden multitudinario que provoca el hombre o un grupo de éstos, cualquiera sea la motivación ([147]). Se requiere que esa conmoción general sea intensa y que por ende tenga como resultado un menoscabo de la vigilancia privada de los bienes que haga más propicia la comisión del delito, no lo es una simple aglomeración de personas aunque sea numerosa (p. ej. una manifestación popular, aunque si ésta se desborda y adquiere el carácter de una gran perturbación, ya se estaría ante una conmoción pública).-

Damianovich de Cerredo al aludir al concepto lo entiende como una perturbación provocada por conflictos ocasionados en el seno de la sociedad, de origen interno o externo, y que sean generadores de peligro de confusión o aún de alegría o alboroto general. “Tanto es “conmoción pública” la derrota como el triunfo en una acción bélica, la declaración de guerra como el armisticio, la pérdida como la ocupación de territorio” ([148]).-

La doctrina ha considerado que el damnificado se encuentra en un estado de infortunio particular por el hurto que ha sido cometido en su desmedro, cuando se encuentra en un estado desgraciado, física – enfermedad, lesión, etc. – o moralmente – desgracia afectiva –, o lo aflige un hecho o acaecimiento de la misma índole lo cual influye sobre la persona que tiene el objeto, con la consiguiente minoración de la vigilancia que ejerce sobre aquél.-

  Lo verdaderamente relevante en este cuadro es que la persona se encuentre ya o que en el momento del hecho sea víctima física o moral de una desgracia, cualquiera sea ella o su causa, incluso si le es imputable al que la sufre debido a que la circunstancia de la responsabilidad de éste respecto a la causa del infortunio, no excluye ni la mentada minoración de sus posibilidades de defender la cosa ni el valor sintomático del delito. De allí que la imprevisibilidad del infortunio no es condición del agravamiento ([149]). Por ello, es indiferente que pueda tratarse tanto de una enfermedad de la cual el sujeto es totalmente inocente, como de un estado de inconsciencia por ebriedad voluntaria , excluyéndose el hurto al que duerme, porque dicho estado no es un infortunio ([150]).-

Moreno (h), sobre el particular entiende que debe tratarse de una situación imprevista que se haya producido a una persona determinada y agrega que el hurto hecho a un sujeto defectuoso, a quien le falta un sentido o un órgano no es un hurto especial a causa del infortunio que significa el defecto, caso contrario se habrían creado por imperio de la ley situaciones de desigualdad y se tendrían criterios distintos con referencia a las diversas personas. En cambio, si el delito se ejecutase sobre una persona que estaba dominada por una enfermedad, de un individuo a quién le hubiese acometido un acceso o dado un ataque, el autor sería de hurto especialmente agravado ([151]).-

Con respecto a la afirmación que hace Moreno en lo concerniente a que los males crónicos no son considerados como infortunios particulares, ergo como agravante del hurto, Soler responde que no hay razón suficiente a esta forma de limitación, porque lo importante es que se trate de una situación de infortunio por efecto de la cual los bienes del perjudicado quedan expuestos a más eficaces agresiones, y que el ladrón se aproveche de esa situación. “Suele decirse, por ejemplo que en caso de enfermedades crónicas la víctima ha tenido tiempo de tomar precauciones. Pero ¿qué precauciones puede tomar un ciego de que alguien se le acerque y le saque el reloj?. Lo importante es que se establezca la conexión entre la situación objetiva de infortunio y la facilidad derivada de ella para el ladrón” ([152]).-

Asimismo, como ya se ha anticipado, la causa puede ser tanto física como moral, en el caso de una persona abrumada por una desgracia de carácter afectivo, como la muerte de un ser querido, en tanto y en cuanto, por tal circunstancias sus bienes aparezcan expuestos a la fe pública, concita la agravante, lo mismo que el caso del que roba o hurta en la casa donde alguien ha muerto, aprovechando la tribulación y la costumbre de permitir la entrada de gente en el domicilio ([153]).-

Es controvertida la opinión sobre si se admite la posibilidad de que la persona que ha muerto pueda ser sujeto pasivo del delito cuando ha sido precisamente la muerte el infortunio sufrido y un tercero no lo haya sustituido aún en la tenencia de las cosas que sustrae el agente, porque se ha dicho que el muerto no es ya persona y amén de que el damnificado no puede ser aquél, los efectos pasaron a ser de propiedad o tenencia de los herederos. Comparto la solución afirmativa que da Núñez, pues se respalda en la normativa del art. 185 inc. 2º del C.P. que eximen de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causen: “inc. 2º el consorte viudo, respecto de las cosas de pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro” ([154]).-

Otra cuestión que se discute es la referida a si el infortunio particular de la víctima sólo debe afectar a ésta o también a los bienes. Sobre esta temática la jurisprudencia no ha sido muy pacífica desde antaño, pues, por un lado, hubo fallos que entendían que la agravante debía aplicarse también en circunstancias relacionadas con las cosas en particular y no solamente cuando los hechos afectaren a las personas, ya que existen ciertos sucesos o eventos que pueden afectar directamente a los bienes, y de los cuales el actor puede valerse de todos modos al ver disminuidas las defensas sobre las cosas del damnificado, como es el caso de agravar el hurto cuando está rota la vidriera del negocio de la víctima. En tanto, que por otra parte hubo fallos que interpretaron que el suceso desgraciado, o infortunio, debía afectar directamente al sujeto pasivo del hurto, ya que el fundamento de la agravante pone acento en tal circunstancia, debido a que se basa, esencialmente, en el debilitamiento de la defensa que el propietario tenedor ejerce sobre sus bienes, vale decir, que si la defensa es llevada a cabo por el propietario del bien, la única forma de que ésta se vea debilitada es que el infortunio particular haya sido sufrido por la víctima y no por los bienes ([155]).-

Pero más allá de las razones que se mencionan como características de la expresión “infortunio particular del damnificado”, se requiere el “aprovechamiento” de la circunstancia que se concretiza en la anterior fórmula, o sea que el tipo debe contener, además del conocimiento del desastre o infortunio, la voluntad de aprovecharse de las facilidades que se derivan de la disminución de la vigilancia, es decir, un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, de tendencia, cuyo efecto es limitar el poder punitivo estatal, al restringir el alcance del tipo, en palabras de Zaffaroni- Alagia -Slokar.-

A tenor de todo lo expuesto anteriormente se puede llegar a la conclusión de que el infortunio particular del damnificado debe estar regido por una causa realmente de trascendencia que supera en todo momento las de una mera contrariedad, de modo que ese infortunio no se puede identificar con cualquier pesar o acontecimiento negativo en la vida de una persona. Por otra parte, se requiere el aprovechamiento de dicha situación por parte del agente, es decir, que éste se prevalezca del evento sufrido por el sujeto pasivo, lo cual revela en aquél un grosero sentimiento de perversidad al aprovechar la circunstancia desventajosa que padece este último en el contexto del evento ([156]).-

Bien señalan Breglia Arias – Gauna que el motivo del infortunio del damnificado no alcanza sus cosas, sino que se refiere a su persona y, además debe tener un grado intenso; “no es cualquier pesar o acontecimiento negativo”, sino aquél que provoca un sentimiento de compasión y, por lo tanto, no es una mera contrariedad ([157]).-

En lo personal también propuse simplificar la redacción del presente inciso con el siguiente texto: “Cuando el hurto se cometiere aprovechando las facilidades provenientes de un accidente, desastre, conmoción pública o infortunio particular del damnificado”, que es coincidente con el del Anteproyecto.-

3.8.- Hurto con ganzúa, llave, instrumento semejante o artificio técnico.

El Anteproyecto en este inc. h) modifica en algo algunos de los conceptos empleados en el art. 163 inc. 3º del Código vigente pues a los consabidos usos de ganzúa, llave u otro instrumento semejante, se le agrega el de un “artificio técnico”, todos ellos falsos o verdaderos, hallados o apoderados o en cuya tenencia se hubiese entrado por error y que hicieran operar un ingenio mecánico o electrónico. Es decir que se adecua a la norma a las tecnologías vigentes o por venir. La Exposición de Motivos sólo alude a su correspondencia con el vigente inc. 3º del art. 163.-

En primer término, se debe tener en claro que para la aplicación de la agravante de que se trata se debe partir del presupuesto básico de la existencia de un lugar o recinto cerrado, cuya entrada, ya sea puerta, ventana u otra abertura tiene una cerradura con llave echada y aquélla no es cualquier modo de cierre sino que consiste en un mecanismo que se cierra y abre mediante una herramienta o instrumento llamado llave ([158]), de modo que ha menester que el obstáculo pueda ser superado sin utilizar fuerza, simplemente haciendo funcionar normalmente la llave, de lo contrario se estaría ante un caso de robo y si el lugar o recinto no estuviera cerrado en todas sus dimensiones no se daría la agravante.-

En este inciso queda incluido, no sólo la ganzúa o llave falsa, sino cualquier utensilio – instrumento semejante o artificio técnico – capaz de abrir una cerradura, mecánica, eléctrica o electrónica, sin romperla ni forzarla; y pueden ser consideradas llaves las claves digitales que se pulsan y abren un cierre. Laje Anaya y sus colaboradores asimilan la tarjeta magnética con la llave en el caso por ejemplo de la extracción de fondos en los cajeros automáticos ([159]).-

Ganzúa consiste en un instrumento que dadas sus características está destinado a abrir diferentes cerraduras, haciéndolas funcionar y puede ser de alambre o cualquier otro material, doblado en un extremo a modo de garfio que sin llegar a constituir una llave y utilizado con cierta habilidad sirve para abrir la cerradura pues conduce a hacer funcionar el mecanismo de la misma. Tal como lo manifiesta Fontán Balestra al referir en el mismo sentido que se trata de un alambre doblado para hacer una palanca y correr los pestillos sin que sea relevante la distinción precisa entre ganzúa y otro instrumento semejante, ya que la ley los equipara como medios aptos para perpetrar el hurto agravado ([160]).-

En realidad lo que es determinante en la aplicación de la agravante, no es la naturaleza intrínseca del instrumento utilizado sino su carácter idóneo para abrir la cerradura mediante una maniobra mecánica no violenta, como si se hiciera lo propio con una llave. De allí que no tiene ese carácter un instrumento sólido con el cual se abra la puerta mediante presión para hacer saltar los batientes o el pestillo mismo de la cerradura, pues esas acciones importan fuerza en las cosas y no una habilidad o destreza ([161]). Así consigna Donna que se debe tener presente en todos estos supuestos que la existencia de un daño en la cerradura configura el delito de robo por aplicación de fuerza sobre la cosa y en consonancia con ello la jurisprudencia llegó a la conclusión de que la llamada “yuga” – que es un elemento de metal en forma de “T” utilizado para forzar las cerraduras – es más bien un elemento que sirve para el robo, en estos casos (art. 167 inc. 4° del C.P.), pues con ese elemento se provoca fuerza sobre las cosas ([162]). Empero, y dado que el abrir con una ganzúa nunca es tan suave como hacerlo con la llave, no deben considerarse como muestras de fuerza las que pueda dejar la ganzúa, ni aún cuando en adelante quede dificultado el uso de la cerradura o se eche a perder, siempre que la apertura se haya realizado en virtud del funcionamiento normal de los pestillos sobre el cerrojo ([163]).-

Llave falsa  se tiene por tal a aquélla que en principio no ha sido destinada para abrir la cerradura por quién tenía el derecho a hacerlo y vendría a ser una réplica de la verdadera, fabricada expresamente con desconocimiento del dueño. Se dice que este concepto está determinado más por su destino que se le da que por su naturaleza física, ya que es llave falsa toda aquélla que no está específicamente destinada a abrir una cerradura determinada, de allí que se ha equiparado a una llave falsa, la llave verdadera que, por ejemplo, el ladrón hizo hacer por su cuenta o que también eventualmente se reservó. Asimismo puede caer dentro de esta configuración la llave de otra cerradura que sirve al ladrón para abrir otra puerta diferente ([164]).-

Llave verdadera es aquélla que originalmente utiliza el propietario para abrir la cerradura. “De tal forma será verdadera no sólo la llave expresamente fabricada para la cerradura y que su titular utilice para abrirla, sino también una ganzúa o cualquier otro instrumento semejante que aquél use con esa finalidad. Ninguna llave es verdadera sino en relación a su destino por lo que sólo tendrá ese carácter la llave (o instrumento semejante) que legítimamente haya sido destinado a abrir la cerradura” ([165]). El Anteproyecto suprime la palabra sustraída por la de “apoderado”, se conserva la acción de ser “hallada” y se agrega la circunstancia de entrar en la tenencia por error, es decir, mediante un engaño u ardid.-

Laje Anaya sostiene que no es necesario que ese poder hubiese sido adquirido por hurto, porque aunque éste se cometa por sustracción, la ley se refiere a la llave sustraída – tal el texto actual –, pero no necesariamente hurtada, referencia que indica que también sustrae, el que por medio de fraude, logra por engaño que el titular de la esfera de custodia se la entregue ([166]). Argumento válido para la redacción imbricada en el Anteproyecto.-

La llave también puede haber sido hallada, vale decir, encontrada por el agente o un tercero después de haberla extraviado, perdido u olvidado el tenedor. Resulta irrelevante que el autor o el tercero la haya buscado, o la haya encontrado sin proponérselo. Así por ejemplo se ha entendido que la llave dejada debajo de un felpudo y tomada por el ladrón, califica el hecho, ya que demuestra la voluntad del dueño de que no cualquiera pueda utilizar la llave ([167]).-

El instrumento es semejante a la llave cuando sin ser ganzúa, ni llave en sentido estricto es análogo y permite, por su función, como aquélla, la apertura y cierre o sólo lo primero, de cosas que impiden ser abierta sin su empleo o uso. En este sentido, son análogas a la llave, los llamados controles remotos y las tarjetas magnéticas ([168]). Según Fontán Balestra la distinción entre una ganzúa y otro instrumento semejante carece de importancia, puesto que la ley coloca a ambos en pie de igualdad ([169]). Soler refiere que la semejanza es meramente funcional porque lo importante es el vencimiento del resguardo predispuesto por la cerradura, mediante una maniobra mecánica no violenta ([170]). Para Breglia Arias – Gauna la expresión “otro instrumento semejante” tiene en cuenta la funcionalidad del elemento ([171]).-

El objetivo del uso de los objetos mencionados utilizados en este hurto calificado es el de “hacer operar un ingenio mecánico o electrónico” con lo cual queda comprendido tanto las cerraduras convencionales como las de sistemas electromagnéticas o a control remoto o cualquier otro sistema que pueda aparecer en el futuro.-

En lo que a mí concierne y con el objeto de aggiornar el actual inciso, propuse una redacción quizás un poco más detallada de la que asume el Anteproyecto, pero que en definitiva tiene su punto de contacto con la norma en cuestión:Cuando se hiciere uso de ganzúa u otros instrumentos análogos, llaves falsas, tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar, o llave verdadera o dichos artificios tecnológicos que hubiesen sido sustraídos, hallados o retenidos”.-

3.9.- Hurto con escalamiento.

Esta modalidad conserva la misma característica del texto actual, por ende como en varios casos anteriores, todos los aportes doctrinarios y jurisprudenciales guardan su vigencia. La Exposición de Motivos remite al vigente inc. 4º del art. 163.-

 La Real Academia Española define al escalamiento como la “acción o efecto de escalar” lo que equivale a: “1. Entrar en una plaza u otro lugar valiéndose de escalas. 2. Subir, trepar por una gran pendiente o una gran altura. 3. Por ext., entrar subrepticia o violentamente en alguna parte, o salir de ella rompiendo una pared, un tejado, etc.”.-

En realidad el escalamiento lleva implícito el empleo de un esfuerzo, agilidad o artificio por parte del sujeto activo para vulnerar la mayor defensa puesta por el sujeto pasivo que pone para el resguardo de la cosa e implica tanto un ascenso como un descenso al lugar.-

“Así como en el uso de la ganzúa o llave falsa el hecho venía a ser calificado por el empleo de un instrumento, en ésta lo decisivo es el comportamiento mismo del ladrón, el cual se ve constreñido a desarrollar una actividad corporal empeñosa para perpetrar, sin violencia ni empleo de llaves o ganzúas, su delito. Al no definir la expresión, la ley queda libre a un tiempo de los reproches merecidos por definiciones demasiado estrechas y del casuísmo que estas determinan. Para nosotros, la idea central sigue siendo aquí la del vencimiento no violento de esa clase de defensas, no ya mediante instrumentos, sino directamente por la persona misma” ([172]).-

Si bien más arriba se dio una definición de lo que en la lengua castellana significa escalamiento, el Código en realidad no lo define, como ocurre en otras legislaciones, de modo que se debe hacer una interpretación de la norma. Anteriormente era frecuente la idea de que el escalamiento se realizara por una vía no destinada al efecto. Esto en realidad viene a constituir uno de los requisitos pues no existirá tal situación, por dificultoso que le haya resultado al sujeto activo, si el acceso al lugar se logró por vía destinada a la entrada o por la no destinada, pero sin ascenso o descenso, de ello se deduce que el segundo ingrediente requerido para que haya escalamiento se hace menester la superación de las defensas predispuestas de la cosa, trátese que hayan sido colocadas específicamente para ello o con cualquier otro fin, por ejemplo decorativa, pero que realmente cumplan un resguardo de la cosa de modo que el sujeto activo deba desplegar un esfuerzo o habilidad. “No se calificará el hurto, aún cuando el acceso donde se encuentra la cosa sea por vía no destinada a ello, cuando para lograr ese acceso sólo se requieran simples saltos o descensos que no demanden gran esfuerzo, o que los obstáculos puedan superarse fácilmente, sin esfuerzo o sin despliegue de especial habilidad o destreza” ([173]).-

Vale decir, que al requerirse ambos requisitos deben quedar excluidos los casos en que se accede a una cosa que está situada fuera del alcance del sujeto activo, por circunstancias que no proponen el indicio de una especial protección por parte del propietario como aquellos otros en los que se utilizan algunos procedimientos que no implican el acceso personal al lugar de la sustracción. Tal sería el caso que ut-retro se menciona de la tapia derrumbada, tampoco el caso de verjas decorativas de poca altura, ni cuando se toma algo por una ventana abierta o cuando se utilizan artilugios mecánicos y se sustraen los objetos que se almacenan en la terraza del vecino o cuando se trepa por una fachada para arrancar las rejas de la ventana. De la misma manera no son defensas predispuestas los obstáculos que permiten el paso a través de ellos, como el alambrado de hilos separados o aquéllos cuya función defensiva no se ejerce de un modo concreto y efectivo por voluntad o negligencia del tenedor ([174]).-

Estas condiciones que deben reunir los obstáculos es una apreciación de una cuestión de hecho que debe analizarse en cada caso en particular y que deberá tenerse en cuenta más que por la intención del propietario al colocar el obstáculo, por su aptitud real defensiva y por el esfuerzo o habilidad del infractor para superarlo ([175]). Además debe haber solución de continuidad en el cercamiento ya que en ese supuesto no habría necesidad de escalar para entrar, por ejemplo, el caso de una tapia o pared parcialmente derrumbada o con un agujero, tampoco deben existir circunstancias que de alguna manera faciliten el ascenso o descenso, ya sea producto de la misma estructura del inmueble o de la negligencia del sujeto pasivo quien deja, por ejemplo, una escalera apoyada.-

Creus – Buompadre explican con una serie de ejemplos que la defensa predispuesta puede consistir en construcciones sólidas, permanentes o temporales, por ejemplo, cerco de chapa de una obra en construcción o de cercos que no permiten el paso a través de él, como ocurre con el alambre tejido y hasta pueden ser vivos, como el cerco de plantas ([176]). Tal como dice Soler se deben considerar las cosas no ya desde el punto de vista de la intención protectora del propietario, sino de la diligencia puesta en el sentido de esa protección ([177]).-

El escalamiento, según la mayoría de la doctrina, resulta irrelevante a los fines de la agravante que se realice en forma externa o interna pues da lo mismo que se escalen muros u obstáculos que limitan con el exterior de la vivienda o inmueble donde se encuentra la cosa, como si se escalan muros u obstáculos de habitaciones o construcciones internas en la medida de que sea necesario para tener acceso al objeto sujeto de sustracción ([178]).-

Donde hay discordancia en la doctrina es respecto a si es necesario que en el escalamiento el cuerpo del sujeto activo penetre al recinto donde se encuentra la cosa. Así, una parte de aquélla estima que esto debe ser así y que no es suficiente con subirse a la pared y desde allí sustraer las cosas que se encuentran en el interior del lugar, por ejemplo, introduciendo un brazo o ayudándose con otro elemento como prolongación de aquél. Esta tesitura se enanca en los precedentes legislativos y fundamentalmente en la significación gramatical del vocablo “escalar” que significa entrar ([179]).-

Otra parte de la doctrina se ampara en el hecho de que aquí existe una diferencia con lo que preveía el inc. 3° cuando hablaba de penetrar al lugar donde se hallaba la cosa, en ese caso no existía ninguna duda para que se registre la agravante, cosa que no sucede en éste, ya que el mismo sólo requiere ascenso o descenso y es suficiente que se concrete eso por parte del agente, no siendo necesario que penetre al lugar donde se encuentra el bien. Es así, que si aquél subió a la pared o muro y desde allí extrajo los bienes estirando su brazo o ayudado con otro instrumento, el escalamiento se encuentra perpetrado ([180]).-

Derivado de esta cuestión también existe discrepancia con respecto al hecho de si sólo el escalamiento es relevante para calificar exclusivamente en la acción de entrar o también comprende la salida del agente. Es así que algunos entienden que ateniéndose a que el término “escalar” implica “entrar” – introducirse al lugar – y por ende, no salir, en este caso no existiría la calificante del escalamiento ([181]). También adherían a esta posición quienes sostenían la teoría de la amotio, ya que consideraban que el escalamiento para salir no calificaba el hecho dado que el hurto ya se había consumado.-

En el otro sendero se encuentran los que entienden que la figura del inc. 4° requiere que el escalamiento sea utilizado para la perpetración del delito, es decir, para consumarlo y si se es coherente con la teoría de la ablatio y dentro de ella con la de la “disponibilidad”, ello implica que para la adquisición del poder se hace menester que el sujeto activo debe salir del recinto de donde tomó la cosa y si lo hace escalando ha consumado el delito en la forma agravada. En tal sentido Soler es sumamente claro cuando sostiene que el cerco u obstáculo que defiende la cosa no sólo sirve para impedir que el ladrón llegue a ella sino también para impedir que se la lleve. Esta es la opinión que surge con más consistencia y que es coherente con la teoría de la disponibilidad a la cual adherí, porque el bien debe salir de la esfera de custodia del tenedor y si ese hecho acontece mediante escalamiento, es evidente que se está ante la agravante ([182]).-

Cabe adunar finalmente que el autor debe escalar para perpetrar el hurto, de modo que si lo hizo con el fin de violar el domicilio o con otro objetivo, como sería, por ejemplo, perpetrar un abuso sexual o con otro fin ilícito o inocente y posteriormente, por una nueva determinación criminal, ejecutó el hurto, éste no se califica debido a la falta de conexión ideológica necesaria para que el acto del ladrón represente subjetivamente la determinación al hurto y su ejecución a pesar de la mayor defensa de la cosa ([183]).-

3.10.- Hurto calificado por la función.

La presente y última calificación equivale al actual art. 163 bis, sólo que los sujetos activos se amplían pues el Anteproyecto hace referencia a “un funcionario público con motivo o en ocasión del ejercicio de su cargo”, en tanto que la actual norma alude a los “miembros integrantes de la fuerza de seguridad, policiales o del servicio penitenciario”.-

La Exposición de Motivos con respecto al inciso j) dice: “El vigente texto del artículo 163 bis conforme al artículo 2º de la ley 25.816, agrava el hurto cuando el autor del delito fuere miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario, por el mero hecho de serlo. Esta disposición, redactada en esos términos, es claramente discriminatoria, pues califica la conducta sólo por la pertenencia del agente a una función pública determinada. Se supone que la condición de funcionario debe pesar sobre cualquier funcionario y no sólo por pertenecer a una fuerza de seguridad (un juez, un legislador, un militar, se supone que tienen mayor deber frente a la sociedad que un agente policial). Pero, por otro lado, tampoco el puro hecho de pertenecer a una fuerza policial puede calificar una conducta, sino sólo cuando éste haya cometido el hecho con motivo o en ocasión de la función, pertenezca o no a una fuerza de seguridad: un secretario de juzgado o un juez, que aprovechare un allanamiento para apoderarse de un cuadro, no cometería un hurto menos grave que del policía que realizare la misma conducta. En razón de lo expuesto se propone reformular el precepto en la forma proyectada”.-

La norma proyectada al aludir al “funcionario público” necesariamente remite al Título X del Libro Primero “Significación de conceptos empleados en el Código” (art. 63) y en el punto 4º inc. c) lo define con mayor amplitud que el texto vigente: “Con “funcionario público” y “empleado público” se abarca a todo el que participa en forma accidental o permanente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Se entenderá por “funcionario público de otro Estado” o de cualquier entidad territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda persona que haya sido designada o electa para cumplir una función pública, en cualquier de sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o empresa pública en donde el Estado ejerza una influencia directa o indirecta”.-

Creo que la redacción de la norma del art. 140, punto 2, inc. j) como la remisión al art. 63, punto 4 inc. c), por su diafanidad me eximen de mayores comentarios.-  

[1] GELLI María “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada” 2ª edición, ampliada y actualizada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 73.

[2] “El derecho constitucional formal – que reconoce y garantiza el derecho de propiedad – y el derecho constitucional material – que se ha encargado, sobre todo por fuente de derecho judicial, de especificar sus contenidos – asignan al término “propiedad” un concepto que excede en mucho al propio del derecho civil. Propiedad en sentido constitucional es más – y mucho más – que propiedad o dominio en la codificación civilista, donde se mueve en torno de los derechos reales” (Cfme. BIDART CAMPOS Germán “Manual de la Constitución reformada” t. II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, ps 117/118).

[3] “Bourdieu c. Municipalidad de la Capital” Fallos 145: 307. Ejemplo citado por GELLI María (ob. cit. p. 74 nota 210.). Pero como éste hay una cantidad ingente de decisiones en este sentido que sería ocioso enumerar. Cabe acotar  que en virtud de ciertos acontecimientos por todos conocidos a partir de las crisis económicas se vulneraron derechos adquiridos en materia patrimonial alegando situaciones de emergencia.

[4] Art. 2312 C.C “Los objetos y materiales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman “bienes”. El conjunto de los bienes de una persona constituye su “patrimonio””.

[5] BIDART CAMPOS Germán (ob. cit. p. 116); In extenso, sobre los contenidos del derecho de propiedad.

[6] Tal como figura en la nota al Art. 3228 del C.C. que alude al patrimonio del difunto, con los cual se incurre en un exceso cuyo origen puede rastrearse en la legislación romana primitiva. “A lo cual contesta MOLINARIO que se trata de un argumento falaz porque así como no es delito aumentar el activo ni disminuir el pasivo, sí lo es, en cambio, disminuir el activo o aumentar el pasivo, esto es, “producir un aumento de las deudas. Mas, tampoco ello es así, puesto que aumentar las deudas sólo tiene relieve en cuanto sirve para ocultar el activo, esto es, alterar la realidad del patrimonio” (Cfme. TOZZINI Carlos “Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia” 2ª edición actualizada, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p.88, citando a MOLINARIO Alfredo “Los delitos” t. II, texto y preparado y actualizado por AGUIRRE OBARRIO Eduardo, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996, p. 193, nota 10).

[7] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 158; CREUS  Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 421.

[8] FONTÁN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial” t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 448; CREUS Carlos – BOUMPADRE Jorge (ob. cit. p. 422); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” t. II, 2ª edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 321; NÚÑEZ Ricardo “Delitos contra la propiedad” Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1951, p. 7; DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial” t. II-B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 8/9; MARUM Elizabeth en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco, (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. 6, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, ps. 32/33; ARCE AGGEO Miguel – BAÉZ Julio (directores) ASTURIAS Miguel (coordinador) “Código Penal. Comentado y anotado. Parte especial”, t. II, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2013, p. 480.

[9] NÚÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 164, nota 6.

[10] Idem (ob. cit. p. 164).

[11] Idem (ob. cit. p. 166 y nota 17).

[12] TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 93); “En este Título del Código Penal es objeto de protección penal la propiedad común sobre cosas y derechos mientras que la propiedad especial sobre las obras del espíritu, los inventos, los descubrimientos y las marcas, constituyen la materia de leyes especiales: ley 11.723 referida al régimen penal de protección de la propiedad científica, literaria y artística; ley 111 de protección a las patentes de invención; y la 22.362 que protege las marcas” (Cfme. LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal argentino. Parte Especial” t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 290).

[13] MUÑOZ CONDE  Francisco “Derecho Penal. Parte Especial” Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, ps. 305/306.

[14] FIGARI Rubén “Hurtos”, 2º edición, corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, ps. 42/43; Idem “Delitos de índole patrimonial” t. I, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2006, p. 24 .

[15]SÁNCHEZ FREYTES Alejandro “Delitos contra la propiedad” en “Estudio de las figuras delictivas” CARRERA Daniel, (director), t. II-A, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994, p. 13.

[16] En la Exposición de Motivos se aduce que: “Para responder a las exigencias de una mayor precisión científica, llamamos a estos delitos “contra el patrimonio” y no “contra la propiedad” como lo hace el código actual” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio – ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal argentino”, t. IV, Ed. A-Z editora S.A., Madrid, 1996, p. 621)

[17] En la Exposición de Motivos, Peco manifiesta: “Las disposiciones de este título muestran la impropiedad de la denominación del código vigente. No sólo se ataca el derecho de propiedad, en la acepción del derecho civil o en su significado académico, sino también el derecho de posesión y aún la mera tenencia de la cosa, hasta los derechos pecuniarios y los bienes inmateriales de valor económico. Todos los bienes jurídicos que forman parte del patrimonio de una persona son objeto de la tutela penal. En consecuencia, la denominación más exacta no es la que la reduce al bien jurídico más importante como el de la propiedad, sino el que la extiende a todos los bienes que la componen. Al igual de los códigos penales de Suiza, Italia, Uruguay, Brasil y del proyecto argentino de 1937 lo intitulamos Delitos contra el patrimonio y no Delitos contra la propiedad, como todos los precedentes nacionales desde el proyecto Tejedor hasta el código vigente…” (Cfme. Idem, ob. cit. t. V, p. 220)

[18] El mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación, en lo que respecta esta cuestión se dice: “…Si bien la Constitución nacional asigna al término propiedad amplia y genérica significación, atendiendo al uso común del lenguaje ha parecido que la denominación delitos contra el patrimonio, que adopta el Proyecto, es la más adecuada para calificar un conjunto de normas que tienen en mira todas aquellas formas de conducta que llevan a una alteración de los respectivos patrimonios de los sujetos activo y pasivo del delito…” (Cfme. Idem, ob. cit. t. VI, ps. 15/16)

[19] El título VI habla de los “Delitos contra los derechos patrimoniales” y se distinguen los delitos contra la propiedad y otros derechos reales, los delitos contra el patrimonio en general y los delitos contra la propiedad inmaterial.

[20] ALBALADEJO GARCÍA Manuel “Derecho Civil. Parte General” t. I, Bosch, Barcelona, 1977, p. 71 citado por ROMERO Gladys “Delito de estafa. Análisis de modernas conductas típicas de estafa-nuevas formas de ardid o engaño” 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 267.

[21] ALBALADEJO GARCÍA Manuel (ob. cit. p. 73).

[22] BINDING Karl “Leherbuch des Strafrechts, Besonderer Teil” 2º edición, t. I, 1902, ps. 237 y sgtes. citado por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 267).

[23] Idem (ob. cit. ps. 267/268) con cita de ANTÓN ONECA José “Las estafas y otros engaños en el Código Penal y en la jurisprudencia” en “Nueva Enciclopedia Jurídica” t. IX, separata, Barcelona, 1957, ps. 11/12 y RODRÍGUEZ DEVESA José “Consideraciones generales sobre los delitos contra la propiedad” en “Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales” 1960, p. 348.

[24] MAURACH Reinhart “Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil” 5ª edición, Karlsruhe, 1969, ps.317 y sgtes. y RODRÍGUEZ DEVESA José (ob. cit. p. 349), citados por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 268).

[25] ROMERO Gladys (ob. cit. p. 269).

[26] Idem (ob. cit. p. 271)

[27]ANTÓN ONECA José “Las estafas y otros engaños en el Código Penal y en la jurisprudencia” en “Nueva Enciclopedia Jurídica” t. IX, separata, Barcelona, 1957, p. 12; HUERTA TOCILDO Susana “Protección penal del patrimonio y mobiliario” en “Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense” Civitas, Madrid, 1980, p. 34 citados por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 272).

[28] MUÑOZ CONDE Francisco “El delito de alzamiento de bienes” Bosch, Barcelona, 1971, p. 182.

[29] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 12 /13).

[30] WELZEL Hans “Das Deutsche Strafrcht” 11ª edición, Berlín, 1969, § 54, I, 4. citado por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 273).

[31] HUERTA TOCILDO Susana (ob. cit. p. 35). Así también RODRÍGUEZ DEVESA José (ob. cit. p. 54).

[32] MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho penal…” (ob. cit. ps. 309/310).

[33] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 14).

[34] OTTO Harro “Die Strüktur des Streafrechtlichen Vermögensschutzes” Berlín, 1970, ps. 26/28 citado por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 282).

[35] Idem (ob. cit. ps. 26/28) y SCHMIDHÄUSER Eberhart “Strafrecht Besonderer Teil” Tübingen, 1980, ps. 95/96 ambos citados por ROMERO Gladys (ob. cit. ps. 282/283). Ésta pone el ejemplo del caso de una gitana que ofrece en venta a precio razonable una alfombra que dice ser persa y no es así, entonces entiende que su perjuicio sería menor desde el punto de vista de sus fines perseguidos, que si esa misma alfombra fuese vendida, para su reventa, a un comerciante vendedor de alfombras persas y en este último supuesto, el perjuicio sería mucho mayor debido a que para los fines patrimoniales del comerciante la falsa alfombra no tendría el valor de reventa como la persa.

[36] ROMERO Gladys (ob. cit. ps. 283/ 284).

[37] Art. 2506 C.C: “El dominio es el derecho real dentro del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”.

[38] URE Ernesto “El delito de apropiación indebida” Ed. Ideas, Buenos Aires, 1943, ps. 20 y 22 citado por BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad. Doctrina y jurisprudencia” 2ª edición, actualizada y aumentada, Ed. Mave, Buenos Aires, 2008, p. 31, nota 7.

[39] GÓMEZ Eusebio “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, ps. 7 y sgtes. citado por BUOMPADRE Jorge “Delitos…” (ob. cit. ps. 33/34).

[40] En igual sentido, MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 309) “Por otra parte, ni siquiera en los delitos patrimoniales más clásicos se protege exclusivamente la propiedad, pues hay otros muchos en los que se protegen otro tipo de derechos reales, o sólo la posesión, o derechos de crédito. Por eso, ya incluso con la anterior rúbrica – “delitos contra la propiedad” – se proponía por la doctrina sustituir el término de propiedad por otro más amplio capaz de servir de bien jurídico común a todo el conjunto de relaciones reales y obligaciones de carácter económico que se protegen en el Título XIII (del C.P. español)”.

[41] BUOMPADRE Jorge “Delitos …”  (ob. cit. p. 36).

[42] CARLES Roberto “Cuadro comparativo. Penas del Código Penal vigente y penas propuestas por la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” año IV, nº 4, mayo, 2014, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014,p.223

[43] Art. 162: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”.

Art. 163: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1.Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos; 2. Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado; 3. Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida; desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado; 4. Cuando se perpetrare con escalamiento; 5.Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. 6. Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público”.

Art. 163 bis. “En los casos enunciados en el presente Capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario”.

Capítulo 2 bis: Abigeato

Art. 167 ter: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el que se apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto. La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato fuere de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte”.-

Art. 167 quáter: “Se aplicará reclusión o prisión de cuatro a diez años cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el artículo 164. 2. Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del animal. 3. Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente, falsos.4.Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal. 5. Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión. 6.  Participaren en el hecho tres o más personas”.

Art. 167 quinque: “En caso de condena por un delito previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o reuniere las condiciones personales descriptas en el artículo 167 quáter inciso 4, sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena. En todos los casos antes previstos también se impondrá conjuntamente una multa equivalente de dos a diez veces del valor del ganado sustraído”.

[44] NUÑEZ Ricardo “Tratado…” (ob. cit. ps. 179 y sgtes.)

[45] FRIAS CABALLERO Jorge “La acción material constitutiva del delito de hurto” en “Temas de Derecho Penal” Ed. La Ley, Buenos Aires, 1970, ps. 118 y sgtes.

[46] Idem (ob. cit. p. 127).

[47] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2º edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008,p. 34

[48] In extenso Idem (ob. cit. ps. 33/36; BUOMPADRE Jorge “Delitos…” (ob. cit.ps. 43/50); TOZZINI Carlos (ob. cit. ps. 95/99); FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 57/70)

[49] DONNA Edgardo “Delitos…” (ob. cit. p. 37)

[50] El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (media sanción) en el art. 227 define a las cosas muebles como las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa.

[51] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p.  )

[52] FIGARI Rubén “Otra vez sobre el principio de insignificancia” en www.ijeditores.com.ar

[53] BUOMPADRE Jorge “Delitos…” (ob. cit. ps. 56/57)

[54] TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 138)

[55] FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. t. V, p. 502) siguiendo a ODERIGO Mario quien advierte que el concepto no corresponde al de “producto” usado por el Código Civil, sino al de frutos naturales (“Código Penal Anotado”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1957 nota 747).

[56] NUÑEZ Ricardo “Tratado…”, (ob. cit. t. IV, p. 194).

[57] FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 502).

[58] SOLER Sebastián (ob. cit. t. IV, p. 214); TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 196); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 435); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 61); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 62); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p.363).

[59] FIGARI Rubén “El delito de abigeato y sus conexidades” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2012, p. 258; ARCE AGGEO Miguel (ob. cit. t. II p. 493)

[60] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 62).

[61] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 62); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 63); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 435) quienes aluden que la separación debe ser una obra humana es deducible al coordinar los conceptos de “separados” y “dejados” lo que señala una dirección estrictamente voluntaria.

[62] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 436); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 364).

[63] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 364).

[64] CARRARA Francesco “Programa de Derecho Criminal. Parte Especial” t. VI, Ed. Temis S.A., Bogotá, Colombia, 1996, § 2076.

[65] LAJE ANAYA Justo- LAJE Sebastián- LAJE ROS Cristóbal- LAJE ANAYA Celina “El hurto en la doctrina judicial argentina” Ed. Alveroni, Córdoba, 2003, p. 322.

[66] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 192/193).

[67] Idem (ob. cit. p. 194); FIGARI Rubén “Hurtos…” (ob. cit. p. 128).

[68] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 365).

[69] AROCENA Gustavo “La represión del abigeato y de otras actividades conexas según la ley 25.890” en “Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial”, ABOSO Gustavo (coordinador), Ed. B y F, Buenos Aires -Montevideo, 2005, p. 251 citando a NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 194).

[70] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 194), DONNA Edgardo (ob. cit. p. 62), TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 197), BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 63/64), CREUS Carlos  – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 436).

[71] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 436/437).

[72] Disposición 119/2007. Dirección Nacional de Fiscalización Agroalimentaria (D.N.F.A.). Sistema Federal de Fiscalización de Agroquímicos y Biológicos (SIFFAB). Ampliación del alcance de sus acciones. Responsabilidades y objetivos. Sustitución del anexo de la res. 500/2003 (S.E.N.A.S.A.). (19/07/2007 B.O. 24/07/2007 – ADLA 2007-D- 3862) Apéndice II.

[73] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 63) citando a MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”  t. V, Ed. H.A Tommasi, Buenos Aires, 1923, p. 115.

[74] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 195); TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 198). Sin embargo, RAMOS parecería entender que los alambres de los cercos también requieren estar en el campo, aunque ello no está claramente afirmado (Cfme. RAMOS Juan “Curso de Derecho Penal” t. IV, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 22). En cambio, sí lo sostiene categóricamente SOLER Sebastián, para quien el motivo del agravante radica también en la situación en que se encuentran los cercos campestres (Cfme. SOLER Sebastián ob. cit. p. 215). “Tiene que tratarse de un cerco campestre… que, a la vez, en el momento del hecho, esté cumpliendo o pueda cumplir la función de cerramiento y, al menos simbólicamente, la de seguridad; el hurto de elementos de cercos ya destruidos, de tal manera que cuando se produce el apoderamiento no cumplen esa función, como el de los que únicamente están destinados a acotar, pero no a encerrar o asegurar, constituye hurto simple” (Cfme. CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge ob. cit. p. 438).

[75] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 437).

[76] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. II, p. 367); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 438) ya que no se le puede otorgar, a la mención ejemplificativa del alambre que trae la ley una extensión tal que excluya del objeto típico todo otro cerco que no sea de ese material.

[77] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 195).

[78] FONTÁN BALESTRA Carlos – MILLÁN Alberto “Las reformas al Código Penal. Ley 17.567” Ed. Abeledo Perrot,  Buenos Aires, 1968, p. 159.

[79] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 132) y “El hurto campestre…” en elDial. com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 267)

[80] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 438); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 70); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 66); LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal  (ob. cit. p. 209).

[81] CARLES Roberto (ob. cit. p. 224)

[82] Ganado mayor.

[83] Ganado menor. VILLADA Jorge “Abigeato. Las nuevas figuras de la ley 25.890” Ed. Advocatus, Córdoba, 2004, p. 20 nota 10incluye entre éstos a las vicuñas y llamas.

[84] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 136); “El hurto campestre, el abigeato sus agravantes y normas conexas (ley 25.890)” en el Dial.com DC528; “El delito de abigeato y sus conexidades”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2012, ps. 94/95; AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 260); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 108/109); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides “Delitos contra la propiedad consistentes en apoderamientos ilegítimos de muebles o el uso de coacción” en “Derecho Penal. Parte Especial I. Dogmática (interpretación)” BALCARCE Fabián (director), Ed. Lerner, Córdoba, 2007, p. 396; D´ALESSIO Andrés (director), DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal comentado y anotado. Parte Especial”, t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 635; ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob cit. p. 480) entre otros.

[85] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 109).

[86] Ley 1.081/83 modificada por las leyes 10.462, 11.477, 12.063, 12.257 y 12.608 y el Decreto Reglamentario 3347/84.

[87] Lugar donde habitualmente se ejerce una industria o profesión, que tiene que ver o que hace a lo que se relaciona con el campo y en las labores propias de éste. (Cfme. LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” ob. cit. p. 141).

[88] Reproducción y crianza, como el hecho de alimentar, cuidar o cebar animales (Cfme. Idem ob. cit. p. 143).

[89] Procurar su perfección o acrecentamiento, de manera que los animales pasen de un estado a otro mejor. También se puede relacionar con el mejoramiento de la raza o la salud de los animales enfermos (Cfme. Idem ob. cit. p. 143).

[90] Dirigido a hacer que el ganado engorde, es decir cebar, dar de comer para elevar su peso (Cfme. Idem ob. cit. p. 143).

[91] “El sentido literal posible de la referencia a la cría de animales, debe definirse en el contexto de la otras dos actividades mencionadas por la disposición legal [mejora y engorde]. Lo que determina que deba entenderse por tal, toda tarea relacionada con la actividad de reproducción natural o artificial de los animales. A su vez constituyen actividades de mejore o engorde del ganado, aquéllas que se relacionan con su alimentación y cuidado. Más específicamente, las mejoras se relacionan con la perfección o acrecentamiento del ganado conduciéndolo de un estado a otro mejor (salud, raza), mientras que el engorde consiste en el cuidado y cebamiento destinado a que los animales dejen de ser flacos y se vuelvan gordos. Lo que determina que quedan fuera de la fórmula legal las actividades de aquellos establecimientos ocupados en temas diferentes a la agrícolo – ganadera y avicultura. Como acontecería, por ejemplo, con la actividad minera o la piscicultura” T.S.J, Sala Penal “Stefanoni Pablo p.s.a. partícipe secundario de abigeato agravado reiterado – Recurso de casación” 19/02/08, Foro de Córdoba, nº 130, año XIX, abril 2009.

[92] Actividad referida con la leche que puede ser de vaca o de cabra. Productor, por ordeño, sea que aquel producto se comercialice total o parcialmente, sea que, a su vez, el mismo establecimiento pueda transformar a aquel producto en otros, como quesos, mantecas u otros derivados. (Idem ob. cit. p. 144). Cabe apuntar que el Código alimentario argentino (art. 34) dispone: “Entiéndase por tambos, los establecimientos que poseen animales de ordeño cuya leche se destina a abasto o industria, no considerándose como tal la tenencia de animales cuya leche se destine al exclusivo consumo de su propietario en el sitio de su obtención. Esta circunstancia no exime a éste de las obligaciones que sobre sanidad animal e higiene general establece el presente, pudiendo intervenir la autoridad competente cuando lo considere necesario”. IRIARTE considera que la amplia extensión que se le ha querido dar al concepto de tambo en la ley 25.890, no sólo incluye, por ejemplo, los tambos propiamente dicho, sino todos los lugares donde se práctica tal actividad, de este modo, no se sigue el concepto restringido de “tambos” que contiene el Código alimentario argentino (Cfme. IRIARTE Ignacio “Reforma al abigeato. El derecho penal como ilusión de seguridad (Un poco de reflexión político – criminal y análisis dogmático)” ADLA 2004 – E- 6554. No obstante, AROCENA entiende que: “… la alusión de la ley 25.890 a todo inmueble que se destine a actividades de tambo, y la propia connotación del término “tambo” – referido a los establecimientos ganaderos destinados al ordeño de vacas y a la venta, generalmente al por mayor de su leche –, impide que pueda incluirse en su denotación a todos los lugares donde simplemente se practique tal actividad, pero ella no sea el destino específico – aunque no necesariamente exclusivo y excluyente de toda otra finalidad – del establecimiento”. (Cfme. AROCENA Gustavo ob. cit. p. 244).    

[93] Fundo de relativa extensión, a manera de gran huerta, que se caracteriza por una múltiple actividad relacionada con los animales domésticos, sean de cabeza mayor o menor, aunque no en gran cantidad; igualmente, con aves y sus productos naturales y con ciertos animales que son objeto de consumo, como pueden ser los conejos. No impide que, como conjunto de actividades, la granja pueda ser destinada en parte al cultivo de la tierra para la producción de hortalizas u otros alimentos (Cfme. LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas al Código Penal argentino. Reformas. Actualización” Ed. Alveroni, Cordoba, 2006, p. 144.

[94] Esto está referido a los criaderos de pollos – también se pueden incluir otro tipo de aves – y con respecto a otras crianzas se alude, por ejemplo a los criaderos de iguanas, ranas, nutrias o conejos. Queda al margen la piscicultura porque el sentido de la disposición se circunscribe al medio terrestre (Idem ob. cit. ps. 144/145).

[95] Esta última mención resulta sumamente vaga, por lo que se hace menester darle algún contenido más preciso, lo cual, a título de ejemplo podría comprender a actividades dedicadas a la producción o reproducción de lombrices, caracoles o a la actividad relacionada con la miel, por  medio de colmenas (Idem ob. cit. p. 145).

[96] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. ps. 24/25); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 112); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 246); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 483); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 78); FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 138) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 102).

[97] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 78). PASTORINO Leonardo citando a VIVANCO Antonino refiere que éste se esfuerza en distinguir los vocablos rural y agrario, y para ello recurre a la etimología, pero también al sentido con el que se los utiliza en las distintas lenguas romances. Por ello da al primero un concepto espacial y estático que identifica el espacio no urbano y al segundo un sentido productivo, económico y dinámico que luego se vinculará más aún a una determinada técnica de producción. (Cfme. ROMERO Roxana “Incidencia de la reciente reforma penal en el Derecho Agrario: abigeato y otros hurtos campestres, ley nº 25.890” en “Derecho agrario”, p. 221 citando a PASTORINO Leonardo “Derecho agrario y ambiente en la evolución dogmática argentina” en “Revista del Colegio de Abogados de La Plata”  nº 59, p. 229).   

[98] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. ps. 26/28). “…Desde la vigencia de la ley de reformas, el hurto se agrava por el objeto. Si bien el lugar tiene su importancia, ese lugar debe ser un establecimiento rural… Lo mismo da que se halle con custodia, o sin ella. Si el lugar no responde a esta categoría, el abigeato es hurto simple, así la res pudiera encontrarse, al momento del apoderamiento, dejada en el campo. Por el contrario si el animal se encuentra custodiado en ese establecimiento, por ejemplo, en el interior de un establo cercano, en el interior de un galpón, se halla dentro de un corral o en la clínica veterinaria del establecimiento, la calificante será objeto de aplicación; no ya por una menor defensa privada, sino tan sólo porque fue hurtado de un establecimiento rural…Todo parece indicar que la fuente extranjera del art. 167 ter, es el art. 163 del Código paraguayo de 1997, que en ese lugar reprime al abigeato. La disposición establece: “El que hurtara una o más cabezas de ganado mayor o menor, de un establecimiento rural, granja, quinta, casa o en campo abierto, será castigado con pena privativa de libertad hasta 10 años”. La diferencia es clara, porque el hurto se agrava cuando el apoderamiento ha recaído en un animal que al momento del hecho, se encontraba en cielo abierto, lo cual hace que no necesariamente, la res debe encontrarse en un establecimiento rural, o que ese campo abierto debe pertenecer a un establecimiento de ese carácter” (Cfme. LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” ob. cit. p. 240).

[99] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 139) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. ps. 106/107). En contra GALLINO para quien no se requiere un determinado tipo de tecnología o infraestructura ni tampoco la presencia de cercamiento (Cfme. GALLINO Sebastián en BAIGUN David- ZAFFARONI Eugenio (directores) (ob. cit. t. 6 p. 431)

[100] Se menciona el caso de sustracción de varios caballos o mulas, destinadas a acarreo o transporte de minerales, desde una planta de extracción de tales objetos, que aunque se hallen en el campo y en zonas absolutamente alejadas – como suelen estar las minas, donde resultan sumamente indispensables para esa clase de explotación – al no tratarse de establecimiento rural sino minero o industrial, la conducta queda inmersa en el de hurto simple de semovientes (Cfme. VILLADA Jorge ob. cit. p. 25). O el caso de la sustracción de una mula o asno utilizados en una fábrica de ladrillos o cortadero (Cfme.  LAJE ANAYA Justo “Delitos…” ob. cit. p. 25).

[101] IRIARTE Ignacio “Reforma al abigeato. El Derecho Penal como ilusión de seguridad (Un poco de reflexión político-criminal y análisis dogmático” ADLA 2004 – E – 6554.

[102] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 83 nota 186).

[103] En igual sentido GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 396); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 84); AROCENA. Gustavo (ob. cit. p. 266); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 24); FRANCESCHETTI Gustavo “La Reforma Penal impuesta por la ley 25.890. Tipificación de afectaciones al proceso productivo y comercial ganadero” en “Derecho agrario”, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005, p. 239; FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 141) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 110)

[104] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 30).

[105]  Ver TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 221/22) que analiza los Antecedentes Parlamentarios

[106]  “La palabra grassari, de la cual vienen grassator, grassare, grassazione, grassatore (que Du Cange registra crassare, crassator, y otros grassare, grassatore) se usó por los antiguos latinos en el sentido de adular, y especialmente se aplicó a los parásitos que atropellando en las plazas y en las calles a los ciudadanos pudientes, buscaban a fuerza de cumplimientos lograr una invitación a comer. Después fue usada para indicar a los ladrones que agredían violentamente en los caminos públicos a los transeúntes para robarles. Yo estoy en duda sobre si el verdadero sentido de la palabra fuese el primero, y si en sentido figurado se lo usó después en el segundo, o si el verdadero sentido fue éste, pasando después la palabra al otro uso, pero en sentido figurado. Tal vez sea difícil que los eruditos nos aclaren esto. Sea lo que sea, lo cierto es que esta palabra, que no parece aceptada en el buen italiano, quiere expresar el acto de irruir de improviso (adoriri) en una vía pública sobre alguno y rodearlo para obtener un lucro, y que con el correr del tiempo no se aplicó más a los parásitos, sino a los ladrones. Así pasó esta palabra al diccionario criminal, ya que fue aceptada por un gran número de legislaciones y bandos de la edad media. Pero el verdadero significado jurídico de esta palabra no ha sido nunca claro y decidido; de manera que uniformemente se admitiese en las escuelas y en el foro una designación precisa de las circunstancias que debía constituirla” (Cfme. CARRARA Francesco ob. cit. § 2203)

[107] BUOMPADRE Jorge “El hurto de cosas transportadas” LL 1987 – C – 828

[108] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 58), CARRERA Daniel P. “Hurto de mercaderías u otras cosas muebles transportadas” JA 1987 – II – 595, BREGLIA ARIAS Omar “Las últimas reformas al Código Penal en los delitos de hurto, robo y encubrimiento” JA 1987 – III -846.

[109]  BUOMPADRE Jorge “El hurto de cosas …” (ob. cit. p. 830)

[110] Si para hurtar la carga, se hurta el medio que las transporta, entonces se aplica la calificante en relación a lo primero, y se aplica, el hurto del medio de transporte a condición de que se trate de un vehículo con carga, dejado en la vía pública, o lugares de acceso público. Pero la concurrencia de ambas agravantes no agrava a su vez la pena del hurto calificado, sin perjuicio de que genéricamente ese plus sirva para individualizar la pena (Cfme. LAJE ANAYA Justo “Estudios de Derecho Penal” t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001, p. 665).

[111]  BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 59)

[112]  TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 224)

[113]  BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 59)

[114]  ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 342)

[115] LAJE ANAYA Justo- LAJE Sebastián- LAJE ROS Cristóbal- LAJE ANAYA Celina (ob. cit. ps. 389/90).

[116]  BUOMPADRE Jorge “El hurto de las cosas …” (ob. cit. p. 831)

[117]  ESTRELLA Oscar- GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 350)

[118]  FONTÁN BALESTRA Carlos – MILLÁN Alberto (ob. cit. p. 164).

[119]  SOLER Sebastián (ob. cit. p. 230)

[120]  LAJE ANAYA Justo “Los vehículos que califican el hurto” LL – C – 1999

[121] FIGARI Rubén “El hurto y robo de bicicleta dejada en la vía pública o lugar de acceso público como objeto de controversia” www.ijeditores.com.ar

[122] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 17), LAJE ANAYA Justo, LAJE Sebastián, LAJE ROS Cristóbal, LAJE ANAYA Celina (ob. cit. p. 398, 407/8)

[123] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 230) “A diferencia de la ley anterior derogada, ésta extiende su protección a todo vehículo, aunque no sea motorizado. El hurto de la bicicleta es, pues, calificado, siempre que ella se encontrara librada a la confianza pública”

[124] FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 521) “… sí son vehículos la bicicleta o el triciclo, porque disponen de un mecanismo que multiplica la fuerza empleada y porque no son empujados ni arrastrados”

[125] TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 226)

[126] CHIAPPINI Julio “La bicicleta ¿Es un vehículo a los fines del art. 163 inc. 6° del C.P.?” LL Litoral 1999 – 280

[127] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 85)

[128] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 60)

[129] MORIN Daniel “¿La bicicleta como vehículo? Reflexiones sobre el tipo de sustracción de vehículos del inc. 6° del art. 163 del C.P.” LL  2001 – E -779 y sgtes.

[130] LAJE ANAYA Justo “Los vehículos …” (ob. cit. p. 17)

[131]  “No basta que en ese lugar se cobre por dejar el automóvil, y que alguien diga ser el cuidador para que pueda tenerse a ese alguien como custodio de lo dejado, o que ha recibido de manos del propietario la tenencia real. Las palabras no bastan; lo que importa es la situación jurídica. Quien deja en las inmediaciones de un estadio su auto para presenciar un partido de fútbol, y paga a quien se dice hallarse autorizado para cobrar, lo que en realidad hace es dejar el vehículo en una esfera de custodia que en apariencia se presenta como real, pero que en realidad, no es nada más que una tenencia simbólica” (Cfme. LAJE ANAYA Justo, LAJE Sebastián, LAJE ROS Cristóbal, LAJE ANAYA Celina ob. cit. p. 397)

[132]  FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 521)

[133]  BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 60/61)

[134] Art. 198: “Se aplicará penitenciaría de uno a cuatro años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de cosas custodiadas en oficinas, archivos o establecimientos públicos”. La Exposición de Motivos sobre el particular expresa: “…La aplicación de una pena mayor cuando el delito se cometiere en oficinas, archivos o establecimientos públicos, se funda en la consideración del mayor respeto y de la mayor seguridad que es necesario procurar a esos establecimientos por ser mayor o más general del daño que en ellos podía causarse”.

[135] Art. 22: “…1º Cuando el hurto fuese de cosas custodiadas en oficinas, archivos o establecimientos públicos”

[136] Art. 220: “Se aplicará penitenciaría de seis meses a tres años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de cosas custodiadas en oficinas, archivos, o establecimientos públicos; 2º Cuando fuere cometido en los cementerios, tumbas o sepulcros sobre los objetos que los adornan o protegen, o que se hallan sobre los cadáveres o sepultados con éstos”.

[137] Art. 208 “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: …7º Si el hurto fuere de cosas de valor científico, artístico, cultural, militar o religioso, cuando por el lugar en que se encuentran se hallan destinadas al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas o libradas a la confianza pública”. En la nota se dice que: “…En el inc. 7º reunimos el hurto llamado sacrílego con el objeto de interés científico o cultural, requiriendo siempre que el hecho se perpetre en el lugar (en el templo, en la biblioteca, etc.)”

[138] En el inc. 7º del art. 163 se reedita el texto del art. 208 inc. 7º del Proyecto de 1960. En la Exposición de Motivos se aduce que: “Extendemos la clásica hipótesis del hurto sacrílego a objetos de interés histórico, cultural, etc., pero siempre y cuando estén librados a la confianza pública o destinados a la utilidad o reverencia comunes”.

[139] Se reproduce el texto del la ley de facto 17.567

[140] Art. 214: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 8º Si el hurto fuere de cosas de valor científico, artístico, histórico, cultural, militar o religioso, cuando, por el lugar en que se encuentran, están destinadas al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas o libradas a la confianza pública”.

[141] Art. 168: “Agravantes. Se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CUATRO (4) años en los casos siguientes:…inc. i) cuando el hurto fuere de bienes de valor científico, cultural o religioso, los provenientes de yacimientos arqueológicos o paleontológicos, o pertenecientes al patrimonio histórico del país”. En la Exposición de Motivos se explica que: “También se han incluido aquí la tutela del patrimonio histórico y los bienes culturales. Hemos optado, en esta materia por definir en el hurto agravado el apoderamiento de bienes científicos, culturales, religiosos o de yacimientos arqueológicos o paleontológicos pertenecientes al patrimonio histórico del país”.

 [142] FIGARI Rubén “Hurtos…” (ob. cit. p. 193)

[143] FERNANDEZ de MOREDA Francisco “Hurto calamitoso” en “Enciclopedia Jurídica Omeba” t. XIV, p. 672; NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 196)

[144]  TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 204)

[145] MORENO (h) Rodolfo (ob. cit. p. 117)

[146] FIGARI Rubén “Hurtos…” (ob. cit. p. 197)

[147] ESTRELLA Oscar- GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 339)

[148] DAMIANOVICH DE CERREDO Laura “Delitos contra la propiedad” Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, p. 95.

[149] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 199/200)

[150] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 198/200).

[151] MORENO (h) Rodolfo (ob. cit. ps. 117/118)

[152] SOLER Sebastián (ob. cit. ps. 217/218).

[153] Idem (ob. cit. p. 218)

[154] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 200) y TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 208).

[155] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 116).

[156] FIGARI Rubén “¿Cuándo no hay hurto calamitoso por infortunio particular del damnificado?” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” LL año 3, nº 4, mayo, 2013.

[157] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 102).

[158] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 203)

[159]  LAJE ANAYA Justo, LAJE Sebastián, LAJE ROS Cristóbal, LAJE ANAYA Celina (ob. cit. p. 349)

[160]  FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 511)

[161]  SOLER Sebastián (ob. cit. p. 219)

[162]  DONNA Edgardo (ob. cit. p. 71/72)

[163]  TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 211)

[164]  Idem (ob. cit. p. 211)

[165]  ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 341)

[166] LAJE ANAYA Justo “Ganzúa, llave falsa, instrumento semejante, y la llave verdadera sustraída, hallada o retenida, en el delito de hurto” LL C – 1998 – 1230

[167] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 71) citando a CREUS Carlos, TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 213) citando a FONTÁN BALESTRA Carlos

[168]  LAJE ANAYA Justo (ob. cit. “Estudios …” p. 651)

[169]  FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 515)

[170]  SOLER Sebastián (ob. cit. p. 219)

[171]  BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 99)

[172]  SOLER Sebastián (ob. cit. p. 223)

[173]  ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 345)

[174]  DONNA Edgardo (ob. cit. p. 78)

[175]  Es importante poner de resalto que la jurisprudencia ha interpretado que no ha menester que para realizar el escalamiento se lleven a cabo maniobras sumamente complicadas o que pongan de manifiesto una especial destreza por parte del agente. “Determinar cuál es la altura o la profundidad apropiadas, así como el esfuerzo realizado a la maña empleada para vencer los obstáculos constituyen cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas en cada caso particular” (Cfme. BUOMPADRE Jorge ob. cit. p. 57)

[176]  CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 445)

[177]  SOLER Sebastián (ob. cit. p. 226)

[178]  ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 346), SOLER Sebastián (ob. cit. p. 225), NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 211), CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 447), LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique  (ob. cit. p. 304), FONTÁN  BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 516), BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 99), BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 57)

[179]  NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 211), FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 516)

[180]  SOLER Sebastián (ob. cit. p. 224), CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 447), ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS (ob. cit. p. 347), BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 99), TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 219)

[181]  NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 210), FONTÁN  BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 515), DONNA Edgardo (ob. cit. p. 81) parece seguir esta postura de acuerdo a los antecedentes que cita. BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 57), TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 220), DAMIANOVICH de CERREDO Laura (ob. cit. p. 104)

[182]  SOLER Sebastián (ob. cit. p. 225), CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 447), BREGLIA ARIAS Omar -GAUNA Omar (ob. cit. p. 99), ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. 348), LAJE ANAYA Justo, LAJE Sebastián, LAJE ROS Cristóbal, LAJE ANAYA Celina (ob. cit. p. 371/74)

[183]  NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 211/12)

Publicado en www.terragnijurista.com.ar; elDial DC1CF2; www.ijeditores.com.ar y Revista de Derecho Penal y Criminología, año IV, nº 7, Agosto, 2014; www.pensamientopenal.com.ar

Abigeato

Por Rubén E. Figari

Art. 167 ter: “Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años el que se apoderare ilegítimamente de UNA (1) o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto. La pena será de TRES (3) a OCHO (8) años de prisión si el abigeato fuere de CINCO (5) o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte”.-

Art. 167 quater: “Se aplicará reclusión o prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1.- El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el artículo 164. 2.- Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del animal. 3.- Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente, falsos. 4.- Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal. 5.- Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión. 6.- Participaren en el hecho TRES (3) o más personas”.-

 Art. 167 quinque: “En caso de condena por un delito previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o reuniere las condiciones personales descriptas en el artículo 167 quater inciso 4, sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena. En todos los casos antes previstos también se impondrá conjuntamente una multa equivalente de DOS (2) a DIEZ (10) veces del valor del ganado sustraído”.-

§ 1.- Antecedentes

La problemática referida a la sustracción de ciertos animales ya preocupaba a los pueblos de antaño pues éstos representaban para ellos elementos primordiales para satisfacer las necesidades de la vida humana desde diversos puntos de vista, encarnadas tanto como factores de producción, como instrumento de trabajo y hasta como seres sagrados a quienes se les rendían culto religioso. Al respecto, consigna Carrara que: “Pero aún cuando las cosas no fueran llevadas a tanta exageración, la idea de proteger a algunos animales contra la perversidad humana, con sanciones especiales, fue casi universalmente acogida. De aquí nació que muchas legislaciones conminara penas severísimas contra el hurto de aquellos animales que por sus costumbres eran considerados como más especialmente útiles, y a ese hurto se le dio, a causa de su odiosidad, un nombre distinto; de ahí el título de abigeato” ([1]).-

Esta última palabra viene de ab y agere, que significa echar por delante, arrear y que describe de una forma material la manera con que se consuma el hurto de los animales que no se toman en los brazos para llevarlos, así como de ab y ducere, llevar a tras de un lugar a otro, se sacó la palabra “aducción”, que describe la forma como se guía a un hombre de un lugar a otro. “Por esto creo que, mirando el fondo de este asunto, el origen del nombre especial dado a esta forma de delito debe más bien buscarse en la sutil adhesión de los romanos a la exactitud del lenguaje, pues al colocar la esencia del hurto en la contrectación, y no viéndola en la sustracción de ciertos animales, al no ser aplicable a éstos el nombre de hurto, hubo que inventar un nombre diverso” ([2]).-

Historia Carrara que los romanos condenaban a los reos de abigeato según la cualidad de las personas, o a trabajos forzados en las minas, o a las fieras, o a trabajos públicos, o a ser gladiador de acuerdo al Digesto. También se observaban diversas penas para el abigeato en los variados códigos de la antigua Germania. Asimismo, en la antigua Francia, los reos de abigeato eran castigados con la muerte, como sucedía también en Holanda y en Zelandia. Teodosio consideró este delito como una causa especial de divorcio, así también lo entendía Justiniano, por considerarse que el temor de perder las ganancias de la dote alejaba del hurto de animales a los maridos. En lo concerniente a las leyes bárbaras, también se sancionó el abigeato con multas y la ley sálica  ponía especial énfasis para los animales negros. Por su parte, la ley Carolina no impuso punibilidad específica contra el abigeato y lo dejó bajo las reglas ordinarias del robo, de manera tal que el hurto de un caballo no era castigado con la muerte, excepto a causa de su precio especial, o de la repetición del delito, o de la manera peligrosa de cometerlo ([3]).-

Pero se debe resaltar, siempre siguiendo las consignas del maestro pisano, que no todos los animales resumían un interés suficiente como para que se lo considerara abigeato, ya que sólo se aplicaba esta figura a los cuadrúpedos y entre ellos a los que sirven para la agricultura, las labores o el pastoreo, con el componente que solamente se consideraba como tales – cuadrúpedos – a los que pastoreaban en rebaño – quae gregatim pascuntur – o solo aquellos cuyas carnes se comían. Posteriormente, también se hizo un distingo en el sentido de que algunos se consideraban “mayores”, u otros “medianos” y otros “menores” y también se estableció que para que se consumara el delito de abigeato bastaba haberse robado una sola cabeza de los primeros – bueyes, caballos y camellos –; de los segundos – mulos, asnos y cerdos – era menester haberse robado dos, tres o cuatro, respectivamente, y de los terceros – ovejas y cabras – se necesitaba haber sustraído diez. Todo ello importaba que se tomaba en consideración como única razón, al objeto robado ([4]).-

Pero con el decurso del tiempo a la vez que se fueron aminorando los castigos sumamente severos que se imponían para este tipo de delito, a la par se fue perfilando otro punto de vista que no se fincaba solamente en el objeto robado, sino en el lugar donde se encontraban los animales, circunstancia ésta que ya la tomaban en consideración los romanos al exigir que el animal fuera sustraído del potrero, que era, en definitiva, lo que luego se tendría en cuenta – el hecho de estar librado a la confianza pública –, en la legislación moderna.-

§ 2.- Antecedentes Legislativos Nacionales

§ 2.1.- Proyecto de 1891

En el Derecho argentino se advierte que la cuestión referida al hurto o sustracción de ganado, más propiamente llamado “abigeato”, recién se encuentra en este Proyecto cuya comisión, designada por decreto del 7 de junio de 1890, quedó integrada por Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola y José Nicolás Matienzo que en el Título V “Delitos contra la propiedad”, Capítulo I “Hurto”, el art. 198, inc. 3º especificaba: “Se aplicará penitenciaría de uno á cuatro años en los casos siguientes: …3º Cuando fuere de  animales en rebaño ó de productos separados del suelo y dejados por necesidad en el campo…” reconociendo como antecedentes de esta redacción el Código italiano (art. 403 inc. 6º); francés (art. 388); holandés (art. 311 inc. 1º); uruguayo (art. 370 inc. 4º) y chileno (art. 449) ([5]).-

§ 2.2.- Proyecto Segovia de 1895.

En el año 1882 y sin encargo oficial alguno, Lisandro Segovia realiza una serie de observaciones críticas al Proyecto de 1891 y publica en la “Revista Jurídica y de Ciencias Sociales” de Buenos Aires un “Proyecto de Código Penal” que no tuvo recepción parlamentaria.-

Con respecto al instituto en cuestión se repite la ubicación de la agravante en el Título V “Delitos contra la propiedad”, Capítulo I “Hurto” en el art. 220, inc. 4º: “Se aplicará penitenciaría de seis meses á tres años en los casos siguientes: … 4º Cuando fuere de animales en rebaño, ó de productos separados del suelo, que se hayan dejado por necesidad en el campo”. Obsérvese que esta redacción es prácticamente idéntica a la del Proyecto de 1891.-

§ 2.3.- Ley 4.189 de 1903.

La ley en cuestión tuvo un proceso bastante largo y controvertido, pues en la sesión de la Cámara de Diputados del 13 de junio de 1900, se consideró el despacho producido por una comisión integrada por Juan Antonio Argerich, M.J. Moreno y Pedro T. Sánchez proponiendo la reforma parcial del Código de 1886, el primero fue el miembro informante. La discusión se prolongó en las sesiones del 15 y del 20 de junio y en la del 22 se aprobó el Proyecto en general, postergándose su consideración en particular para agosto de ese mismo año, retomando la discusión el 31 de dicho mes de 1900 y la discusión en particular se prolongó durante las sesiones del 3, 5, 7, 10 y 12 de septiembre, aprobándose en la sesión del 14 de septiembre de 1900. Pero el Proyecto con media sanción de Diputados fue demorado en el Senado durante tres años. El 2 de julio de 1903 dicho cuerpo recepta el despacho de su comisión integrada por los senadores Palacio, Mantilla y Pellegrini que proponían diez enmiendas al proyecto de Diputados, fue allí que el senador Julio Herrera se opuso a la sanción del proyecto, pero en definitiva se obtuvo la aprobación el 11 de julio de 1903, luego el proyecto volvió a la Cámara de Diputados, la que en la sesión del 3 de agosto de 1903 aprobó sin objeciones las reformas introducidas por el Senado. Así quedó sancionada la ley 4.189 promulgada el 22 de agosto de 1903 ([6]).-

En lo que respecta al abigeato, es recién que con esta ley aparece el texto más definido y que se asemeja al de la actualidad ya que se emplean los términos “ganado mayor o menor” en el Título VIII “De los delitos contra la propiedad particular”, Capítulo I “Robos y hurtos” en el art. 22 disponía: “… Se aplicará penitenciaría de dos á seis años, en los casos siguientes: …4º Cuando fuere de ganado mayor ó menor, ó de productos separados del suelo y dejados por necesidad en el campo…”.-

§ 2.4.- Proyecto de 1906.

A principios del gobierno de Quintana, en 1904, se designa una comisión integrada por seis miembros para redactar un nuevo proyecto de Código Penal integrada por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero, Cornelio Moyano Gacitúa, Francisco Beazley, Diego Saavedra y José María Ramos Mejía elevando el proyecto el 10 de marzo de 1906 el cual fue remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso y la Cámara de Senadores lo giró al estudio de la comisión, la que nunca produjo despacho ([7]).-

En el caso presente también se contempla como una agravante del hurto el abigeato, pero en la redacción se vuelve el término de “animales en rebaño”. En efecto, en el Título VI “Delitos contra la propiedad”, Capítulo I “Hurto”, el art. 178 rezaba: “Se aplicará prisión de uno á seis años, en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de animales en rebaño, ó de productos separados del suelo, y dejados por necesidad en el campo…”. Los proyectistas en su Exposición de Motivos no dan razón alguna del cambio efectuado en la redacción, aludiendo simplemente que se hace una disminución de algunos de los hechos que importan hurto calificado.-

§ 2.5.- Proyecto de 1917.

En 1916 luego de diez años de presentado el Proyecto de 1906, Rodolfo Moreno (h), siendo diputado nacional tomó dicho proyecto y acompañándolo de una planilla de modificaciones lo presentó a la Cámara de Diputados, alegando que se lo tomara como base para la preparación de un proyecto definitivo y propuso que se designe una comisión de cinco miembros para que se estudie los proyectos de reforma penal y penitenciaria, la comisión estaba integrada por los diputados Jerónimo del Barco, Délfor del Valle, Antonio Di Tommaso y Carlos Pradere y presidida por Moreno (h). Este proyecto luego de varias consultas con juristas de primera línea – Julio Herrera, Rodolfo Rivarola, Tomás Jofré y Gonzáles Roura – fue aprobado por la Cámara de Diputados el 22 de agosto de 1917 y remitido en esa fecha al Senado de la Nación y luego tuvo un agitado trámite ([8]).-

En este caso bajo el Título VI “Delitos contra la propiedad”, Capítulo I “Hurto”, el art. 163 inc. 1º reitera el texto del Proyecto de 1906 pues establece que: “Se aplicará prisión de uno a seis años, en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de animales en rebaño, o de productos separados del suelo y dejados por necesidad en el campo…”. Al respecto, la Comisión manifiesta haber aceptado el criterio del Proyecto de 1906 sobre los hurtos calificados en cuanto a la punición considerándola bastante elástica como para que los jueces puedan graduarla según los casos que se presenten, sin hacer alusión puntual al abigeato.-

§ 2.6.- Código de 1921.

El Proyecto de 1917 constituye la base de lo que luego sería el Código de 1921 y en el Titulo VI “Delitos contra la propiedad”, capítulo I “Hurto” se consagra el art. 163 referido a las agravantes del hurto en los siguientes términos: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuese de ganado mayor o menor o de productos separados del suelo o máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo; o de alambres u otros elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial…”. Este texto va introducido por la segunda Comisión de Códigos del Senado que dio al inciso 1º del artículo en cuestión la redacción que tenía hasta que se reformara posteriormente.-

Resalta MORENO (h) que se ha considerado que el término “ganado”, no expresa unidad sino colectividad ([9]), lo que es necesario para que concurra este hurto especial, es decir, que haya habido apoderamiento de varios animales y como el código no fija números se recurre para su aplicación a la ley 19, Titulo 14 Partida 7. En consecuencia, se hurta ganado cuando el agente se apodera de diez ovejas o más; cinco puercos o cuatro yeguas o más o igual cantidad de animales parecidos ([10]).-

§ 2.7.- Proyecto de 1937.

El Proyecto elaborado por José Eduardo Coll y Eusebio Gómez que el Poder Ejecutivo remite a la Cámara de Diputados el 27 de agosto de 1937, si bien se le dio algún trámite, en realidad nunca llegó a tratarse.-

Éste recepta el instituto en el Titulo VI  “Delitos contra el patrimonio” Capítulo I “Hurto” en el art. 214 que decía: “Se impondrá prisión de uno a seis años, al que cometiere el delito previsto en el artículo anterior, en los siguientes casos: …4º Cuando fuere de ganado de mayor o menor; o de productos separados del suelo, máquinas o instrumentos de trabajo dejados en el campo; o de alambres u otros elementos de los cercos…”. Se observa una redacción similar al Código de 1921, con excepción de la eliminación de la última parte referida a la causación de la destrucción total o parcial de los alambres u otros elementos de los cercos, cosa que posteriormente ocurriría en otras reformas hasta llegar a la actual.-

§ 2.8.- Proyecto de 1941.

José Peco en su Proyecto – presentado en la Cámara de Diputados el 25 de septiembre de 1941, el cual no fue tratado debido a la disolución del Congreso en 1943 – no prescribe una disposición específica sobre el particular ([11]).-

§ 2.9.- Proyecto de 1951.

Este catálogo legal de autoría del profesor Isidoro De Benedetti,  en el Titulo IV “De los delitos contra el patrimonio” Capitulo I “Hurto” en el art. 233 se dispone: “Se impondrá prisión de uno a seis años cuando el hurto: 1º fuere de una o más cabezas de ganado mayor o menor; o de productos separados del suelo, o máquinas o instrumentos de trabajo, si esas cosas se encontraren en el campo…”. Aquí se advierte la señalización de la cantidad de cabezas de ganado, mayor o menor, que requiere la figura para su punición, saneando así la controversia que se había suscitado con la anterior redacción. También, se contempla en el inciso 2º el denominado hurto de cercos y alambres, separándolo del abigeato y el hurto campestre.-

§ 2.10.- Proyecto de 1953.

Este Proyecto de Código Penal atribuible a Ricardo Levene (h), Horacio Maldonado y Francisco Laplaza en el Titulo VI “Delitos contra los derechos patrimoniales” Capitulo I “Delitos contra la propiedad y otros derechos reales” el art. 209 punía con prisión de uno a seis años si el delito previsto en el artículo anterior fuere cometido: “… 4º Apoderándose de una o más cabezas de ganado mayor o menor, productos o minerales separados del suelo o de sus yacimientos y máquinas o instrumentos de trabajo, que hubiesen sido dejados en el campo; alambres u otros elementos incorporados a los cercos campestres, utilizando a éstos en todo o en parte para que sirvan como tales …”. Por primera vez se aprecia que se menciona también a los minerales separados del suelo o de su yacimiento.-

§ 2.11.- Proyecto de 1960.

Esta iniciativa que tuvo por autor a Soler a quien mediante decreto 7.292 del Poder Ejecutivo Nacional del 13 de octubre de 1958 se le encomienda la redacción de un proyecto del Código Penal. El 31 de marzo de 1960 Soler eleva su proyecto al ministro, quien lo somete a una comisión constituida por Enrique Ramos Mejía, representando al Poder Judicial; José Peco a la Universidad de Buenos Aires; Ernesto Gavier por la Universidad de Córdoba; Jorge Frías Caballero por la Universidad de La Plata: Jaime Prats Cardona, por la Universidad del Litoral; Ernesto J. Ure por el Colegio de Abogados y Osvaldo Loudet por la Sociedad de Criminología. Esta comisión aconsejó su sanción, con algunas modificaciones y luego de aceptadas, el proyecto definitivo fue remitido al Congreso por el Poder Ejecutivo, pero el trámite legislativo se interrumpió con la clausura del Congreso con motivo del golpe de 1962 y el nuevo parlamento de 1963 no retomó los trabajos sobre este proyecto ([12]).-

En el Título VII “Delitos contra la propiedad” Capitulo I “Hurto” en el art. 208 se establecía: “Se aplicara prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de una o más cabezas de ganado mayor o menor o de productos separados del suelo o máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo;  o de alambres u otros elementos de los cercos…”. La Exposición de Motivos no brinda ningún comentario sobre este tipo delictivo y simplemente se expresa que se amplían los casos de agravación del hurto y se prevén formas atenuadas de dicho delito.-

§ 2.12.- Ley de facto 17.567.

Este decreto-ley llevado a cabo en el gobierno de facto del General Onganía por una comisión integrada por Sebastián Soler, Carlos Fontán Balestra y Eduardo Aguirre Obarrio proyectó una reforma sobre la base del Proyecto de 1960.-

En ese trance, se sustituyó el art. 163 del Código Penal vigente en la época por el siguiente texto: “Se aplicará prisión de uno a ocho años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de una o más cabezas de ganado mayor o menor o de productos separados del suelo o de máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos…”([13]).-

§ 2.13.- Ley 20.509.

Esta ley deroga disposiciones que no hayan emanado del Congreso Nacional, cualquiera sea el nombre que se le haya dado al acto legisferante por el que se las dictó, (art. 1º) salvo lo dispuesto por el art. 4º referido a los arts. 173 incs. 7 y 11 y 179 segundo párrafo, 190, 194 y 198 establecidos en el Código Penal por la llamada ley 17.567 y 175 bis sancionado por la llamada ley 18.934. El decreto-ley 19.359 y 20.184; el decreto-ley 17.250 arts. 7, 17, 18 y 28. Por consiguiente, se suprime la reforma introducida en el art. 163 inc. 1º referida al abigeato y al hurto campestre.-

§ 2.14.- Ley de facto 21.338.

El decreto- ley retoma la redacción instaurada por el decreto-ley 17.567, es decir que el art. 163 queda de la siguiente forma: “Se aplicará prisión de uno a ocho años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de una o más cabezas de ganado mayor o menor o de productos separados del suelo o de máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos…”.-

§ 2.15.- Proyecto del 1979.

Mediante una resolución del 14 de abril de 1979, el Ministerio de Justicia encarga un nuevo proyecto de código penal a una comisión integrada por Sebastián Soler como supervisor, Luis M. Rizzi como secretario y Eduardo Aguirre Obarrio y Luis C. Cabral como vocales, dicha comisión se expide el 6 de noviembre de 1979 elevando el proyecto al Ministerio, pero el fallecimiento de Soler y otras circunstancias hicieron que el trabajo no se discutiera, aunado a ello se advertía la falta de una voluntad política por parte del gobierno para sancionarlo. “No cabe descartar la posibilidad de que el régimen mismo lo haya considerado demasiado garantista” ([14]).-

En este ensayo de catálogo legal en el Título VII “Delitos contra la propiedad”, Capitulo I “Hurto” el art. 214 disponía que: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de una o más cabezas de ganado mayor o menor, de productos separados del suelo, de máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo, o de elementos de los cercos o de otras instalaciones, propias de la explotación agropecuaria…”.-

§ 2.16.- Ley 23.057.

La presente ley deroga el texto impuesto por el decreto-ley 21.338 y retorna al originario de la ley 11.179 “Código Penal de 1921”, modificado por la ley de fe de erratas 11.221 que agregó una coma después de “trabajo” y punto y coma después de “campo”.-

§ 2.17.- Ley 25.890.

Esta ley (21/04/2004 B.O. 21/05/2004 – ADLA 2004 – C- 2863) en el art. 3 consigna: “Incorpórase como Capítulo 2 bis: Abigeato, del Título 6: Delitos contra la propiedad, Libro Segundo: De los Delitos, del Código Penal, el siguiente: “Capítulo 2 bis: Abigeato”, agregando los actuales arts. 167 ter, 167 quater y 167 quinque.

Cabe consignar que la ley de marras introdujo varias reformas en el Código Penal, ya que añadió un párrafo al art. 77, sustituyó por otros los textos de los arts. 163 inc. 1º y 206 e incorporó otras cuatro nuevas normas: las de los arts. 248 bis, 277 bis, 277 ter y 293 bis.-

§ 2.18.- Anteproyecto de Reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N.

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos mediante la Resolución 303/2004 creó una Comisión para elaborar un Proyecto de reforma integral del Código Penal, integrada por el ex Ministro de Justicia, Dr. Alberto Juan Bautista Iribarne y conformada por David Baigún, Raúl Ochoa, Carlos Chiara Díaz, Guillermo Yacobucci, Edmundo Hendler, Daniel Erbetta, Alejandro Tizón y Gustavo Raúl Ferreyra.-

Este Anteproyecto en el Título VII “Delitos contra la propiedad y el orden económico”, Capitulo I “Hurto” en el art. 168 alude a las agravantes y dice: “Se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CUATRO (4) años en los casos siguientes: … b) cuando el hurto fuere de ganado que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto”.-

Sobre el particular, la Exposición de Motivos señala que: “… Se han introducido modificaciones en la enumeración de agravantes del hurto de manera de incorporar como conducta de esa índole el abigeato, suprimiendo en cambio las figuras heterodoxas incorporadas por la Ley Nº 25.890, fuente de verdaderos desajustes e inconsistencias sistemáticas”.-

Laje Anaya apunta algunas críticas respecto a la redacción del presente texto. En efecto, se pregunta sí el ganado que se hurta en qué lugar debe encontrarse. Según la fórmula proyectada habla de un establecimiento rural – tal como lo hace la ley 25.890 –. “¿Será que el ganado debe encontrarse en el campo de ese establecimiento, es decir, dejado o librado a la confianza pública?. El art. 163 del Código, en su versión originaria, requería simplemente, que el ganado debía estar situado en el campo. Pero como el Proyecto no dice nada sobre el punto, es suficiente que el ganado pueda hallarse en el campo del establecimiento, esto es, sin custodia alguna, o mientras el animal o los animales se encuentran en galpones, corrales, etc.. Es decir, bajo custodia real y efectiva. ¿Cuál será pues, a razón de la agravante en el Proyecto? ¿Será el valor del animal?. Creemos que también cabe una segunda observación y es la siguiente: cuando el Código fue sancionado en 1921 el inc. 1º del art. 163 disponía: “Cuando el hurto fuese de ganado mayor o menor”. La referencia al término “ganado”, dio muchos dolores de cabeza, pues la doctrina y la misma jurisprudencia, no llegaron a interpretar uniformemente aquella expresión. Así, se dijo que era suficiente la sustracción de un solo animal para que el delito se agravara, pero también se llegó a entender que como la palabra “ganado” hacía referencia a un sustantivo colectivo, era imprescindible que el hecho debía recaer en varios cuadrúpedos. De ahí es que, modificado el texto del inc. 1º del art. 163, la ley hiciera concreta referencia a “una o más cabeza de ganado”. ¿No será cierto que el art. 168 del Proyecto, viene a resucitar problemas de antaño?” ([15]).-

§ 2.19.- Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación

Mediante el decreto presidencial Nº 678/12 se crea una comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración de Código Penal de la Nación, presidida por Eugenio R. Zaffaroni e integrada por León Carlos Arslañán, María Elena Bargelata, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo. Ellos tuvieron a cargo hacer un relevamiento general del Código vigente y las leyes especiales y compendiar todo en un cuerpo armónico para su posterior discusión en todos los ámbitos y finalmente ser pasible de su tratamiento legislativo.-

El abigeato es tratado en el Título VII “Delitos contra el patrimonio”, Capítulo I “Hurto” en el art. 140 punto 2º inc. b) bajo el siguiente formato: “El máximo de la pena será de seis años de prisión cuando:…b) Se tratare de una o más cabezas de ganado mayor o menor, que se encontrare en establecimientos rurales, o en ocasión de su carga, transporte, escalas o entrega en destino…”. En la Exposición de Motivos simplemente se menciona que en el inc. 2º y sus apartados se prevén las diferentes formas de hurto calificado y el apartado b) se corresponde con el vigente art. 167 ter.-

§3.- Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la propiedad – o el patrimonio, si se quiere optar por este concepto –. Pero entiendo que se debe hacer alguna aclaración, al considerarse ahora al abigeato en un capítulo específico dentro del Título VI.-

Tradicionalmente, antes de la reforma, al abigeato se lo comprendía junto con el hurto campestre, dentro de las categorías de los hurtos calificados, y la razón estribaba en brindarle a los bienes mayor protección cuando se presentan dificultades para que su tenedor ejerza sobre ellos una custodia efectiva por el desamparo en que se encuentran, dada la situación en que dichos bienes tienen que ser dejados a la confianza pública. Esta circunstancia sigue rigiendo para el caso del hurto campestre. En tanto, que en el abigeato, ahora el bien jurídico protegido es eminentemente “pecuario”, circunscrito al ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno que ya no se encuentra “a campo abierto”, sino en establecimientos rurales o en ocasión de su transporte – de todas formas esta va a ser una cuestión que merecerá su análisis oportunamente –. Es así que, tal como señala Villada, el valor individual y social “ganado” nunca existió como tal, y peor aún, viene a tener una especie de plusvalía legislativa, únicamente cuando reviste carácter de explotación comercial o extensiva, desprotegiendo al pequeño productor o al que posee escasos animales y agrega, que el bien jurídicamente protegido es la propiedad del ganado – aunque de una manera parcializada en extremo – criterio, según el cual, ahora se debería regular la propiedad de la producción en cada sector, la de objeto de uso público, la de bienes de utilidad general, etc., además, una cuestión es la protección del derecho de propiedad y otra distinta es la protección exclusiva de uno de los tantos objetos de la propiedad ([16]).-

Esta crítica – de las tantas que se van a observar – también es puesta de manifiesto por Laje Anaya quien refiere: “Nos parece muy equivocado haber hecho de una circunstancia, tan sólo de una circunstancia, un modo genérico de lesionar al bien protegido que, en este caso es la propiedad… [apelando a las enseñanzas de Carrara  embiste contra la sistemática adoptada]… los títulos de la Parte Especial del Código Penal representan el bien protegido; los capítulos representan el modo genérico de lesionar a ese bien protegido, y los artículos, el modo o la forma particular de destruirlo. Así, y en relación a la propiedad, ese será el objeto de tutela, bien el que se puede lesionar mediante el hurto, el robo o, por ejemplo, mediante la defraudación… Creemos pues, que la flamante ley ha hecho con el nuevo capítulo, algo que resulta raro, pues el abigeato es una forma particular de lesionar la propiedad y no un modo genérico de atacar al bien protegido representado por el Título. El hurto y el robo son modos: el abigeato es tan sólo una circunstancia…” ([17]).-

Idéntica apreciación, sobre la cuestión metodológica en cuanto a la inserción del abigeato en el Capitulo 2 bis del Título VI, realiza Arocena al reprocharle al legislador cuestiones de índole dogmático – jurídica, pues tal inclusión se aparta de los criterios con referencia a los cuales se estructura la Parte Especial del Derecho Penal en la ley vigente. “Con arreglo a la sistemática del Código Penal, los diversos títulos de su Libro Segundo se ordenan en función de diferentes bienes jurídicos, de diferentes “valores espirituales del orden social sobre los que descansa la seguridad, el bienestar y dignidad de la existencia de la comunidad”, cuya protección da lugar a distintas especies de delitos. A su vez, los capítulos o subdivisiones de los títulos delictivos están distribuidos de acuerdo con los modos genéricos de lesionar o atacar el bien cuya ofensa constituye la objetividad jurídica de la especie de delitos comprendida en cada uno de esos tipos delictivos. Por último, cada artículo contiene los tipos penales a través de los cuales se lesiona de modo específico el bien jurídico protegido…”. De acuerdo a estas pautas, la reforma incluyó en el Titulo VIel Capítulo 2 bis comprensivo de distintas figuras penales de abigeato que reprimen formas de agredir la tenencia de las cosas muebles total o parcialmente ajenas, posibles de distinguir del apoderamiento de cualquier otra cosa mueble sólo por el objeto material de la acción o del ataque, en tanto que el abigeato es, por definición, el apoderamiento ilegítimo del ganado total o parcialmente ajeno. Por consiguiente, a tenor de lo argumentado por el autor de marras, en lugar de prever el nuevo capítulo un modo genérico de atacar contra el bien jurídico protegido en el Titulo VI, agrupa formas de ataque contra la tenencia de cosas muebles total o parcialmente ajenas cuya única particularidad se funda en la determinación del ganado como objeto material del delito, pero que no se concretan en un modo genérico de ataque contra la tenencia de cosas muebles total o parcialmente ajenas, diferente del específicamente previsto en la represión del hurto y del robo ([18]).-

 Donna relativiza estas disquisiciones metodológicas, al punto de considerarlas “más académicas que conceptuales” ([19]), opinión que no comparto pues estimo que no es un detalle menor todo lo que hace a la hermenéutica que debe observarse en la legislación, de lo contrario se aprecian en forma sucesiva y constante desajustes de esa naturaleza que llevan al caos legislativo – en este caso en materia penal – sumido en la permanente inflación penal, sin mayor sentido práctico. Viene a colación de lo antes dicho algunas reflexiones de Zaffaroni, sobre lo que él denomina “el arte de legislar” (se transcribe el texto con los pies de páginas originales):

 “Carrara señalaba que el giure penale se componía de tres momentos: en el primero se extraían del pensamiento de los filósofos los principios, al que llamaba filosofía penal; el último se ocupaba de la interpretación jurídica de las leyes penales por los doctrinarios, pero entre el primero y el segundo momento era indispensable el del establecimiento de la legislación positiva, tarea a la que asignaba el predominante carácter de arte ([20]). El mundo ha cambiado desde que Carrara expresaba esos conceptos. La filosofía penal del profesor de Pisa es hoy la política criminal en sentido amplio, o sea, el conjunto de datos fácticos,  jurídicos e ideológicos que se toman en cuenta para adoptar una decisión legislativa. Era natural que Carrara se refiriese sólo a los filósofos, porque el legislador de su tiempo no conocía límites constitucionales. Buena parte del derecho natural que Carrara extraía de la razón filosófica hoy se halla positivizado en las Constituciones y en el derecho internacional, lo cual, por cierto, no cancela el debate entre jusnaturalismo y positivismo, pero al menos de momento, resuelve la mayor parte de los problemas prácticos ([21]). En cuanto a los otros dos momentos la observación de Carrara sigue siendo plenamente válida: la traducción en leyes de las decisiones político criminales y la interpretación de las leyes requieren cierta técnica, que en el primer caso – siguiendo su gráfica terminología – es el arte de la legislación. La confección de un código requiere una especialísima capacidad en el manejo que ese arte requiere, pues un código ([22]) es una única ley que contiene todas las disposiciones de una rama jurídica en forma orgánica y sistemática, para facilitar su aplicación no contradictoria por los tribunales a los casos particulares. La doctrina no hace más que interpretarlo para proyectar jurisprudencia, siendo un saber que parte de la ley y se ofrece a los jueces. Es la herramienta indispensable y altamente técnica que produce el legislador y que sirve para dictar sentencias judiciales. Si la legislación penal es un arte – y más aún la elaboración de un código –, requiere que quien lo ejerce conozca y observe las reglas de ese arte para llevar a cabo su obra con éxito. Pero los legisladores no necesariamente son juristas ni tienen por qué conocer las reglas de ese arte o, al menos, no en tan alta medida como la requerida para hacer un código. Esto genera una falsa contradicción que se planteó en tiempos del romanticismo revolucionario francés, cuando se pretendía que un Parlamento omnipotente podía sancionar leyes tan claras que no necesitaban interpretación y que serían aplicadas por jueces legos electos popularmente. Superado ese romanticismo volvieron los juristas, no sólo a juzgar, sino también a redactar las leyes. Con buen criterio Rudolf Von Ihering observó que hasta el más humilde de los menesteres requiere cierta técnica. Esa aparente contradicción, que surge porque quienes no manejan un arte deben ejercerlo por mandato constitucional y, a la vez, quienes lo manejan carecen de ese mandato, se presenta en toda democracia representativa y no tiene por qué traducirse en un conflicto, aunque éste no lo evita ninguna previsión constitucional ni legal, sino la sabiduría y la prudencia de los propios protagonistas. Alguien debe legislar, y no hay duda que es mejor que lo haga una asamblea que una persona, y tampoco puede discutirse que es mejor que esa asamblea la elija el Pueblo y no que resulte autoconvocada o apoderada por un dictador, aunque haya quienes opinen lo contrario, por supuesto. La racionalidad democrática parte, pues, de que no hay nadie omnisciente y por ello deposita ese poder en una asamblea plural electa por toda la ciudadanía. La sabiduría de los legisladores consiste en reconocer sus naturales limitaciones, es decir, en no considerarse omniscientes sino seres humanos apoderados por el Pueblo para consultar en cada caso a quienes les pueden proveer los elementos para llevar a cabo su función de la mejor manera posible. De este modo, tomarán en forma excluyente decisiones políticas y convocarán a quienes disponen del arte para que les asistan en la tarea de plasmarlas en leyes, lo cual no pasa de ser una experiencia de la vida cotidiana: si decido colocar una estufa llamo al gasista, quien me aconseja el tipo de estufa, puede convencerme de colocarla en otro lugar y con otras dimensiones o incluso de la imposibilidad misma de hacerlo. Lo que no podrá hacer es traerme una estufa y pretender instalarla en mi casa contra mi voluntad, pues sería un gasista loco, y lo que no puedo hacer es ponerme a construirla e instalarla, porque carezco del arte correspondiente y lo más seguro es que haga volar la casa, con lo cual sería un friolento insensato. Por ende, aplicando los mismos criterios que en la vida común y corriente, la contradicción se disuelve, salvo que los técnicos pretendan imitar al gasista loco que viola domicilios o las asambleas legislativas hagan lo propio con el friolento insensato que vuela su casa… A partir de la última década del siglo pasado comenzó una tarea de demolición asistemática de nuestro código penal por parte de los legisladores, que no parece cesar. Hoy directamente el in dubio pro libertate y el marco constitucional e internacional son las únicas reglas que pueden salvarnos de la explosión catastrófica de legisladores que olvidaron llamar al gasista… Los políticos, en todos los países, se ven obligados a una constante confrontación mediática, porque la política ha perdido su contacto directo con la población, para convertirse en una actividad mediática, o sea, en buena medida en un espectáculo, que debe respetar todas las reglas que hacen al mismo, con considerable pérdida de naturalidad y alta cuota de representación y dramaturgia. Ante el creciente sentimiento de inseguridad pública y la reproducción del delito que provocan los mensajes publicitarios del delito y de una supuesta impunidad o gratuidad del crimen, los políticos han optado por enviar mensajes contrarios, con lo cual, en un mundo comunicado como nunca antes, la política criminal y la propia técnica legislativa quedaron reducidas a un intercambio de mensajes entre los medios – en especial la televisión – y los políticos. Los poderes legislativos se convierten en un servicio de contramensajería comunicacional y los códigos penales pasan a ser colecciones de mensajes coyunturales. Las olas de mensajes van pasando y luego se olvidan  y a cada ola se responde con una ley penal especial o con una reforma al código penal como contramensaje. El código penal no es hoy para los legisladores una herramienta técnica indispensable para que los jueces dicten sentencias, sino un instrumento ideal para responder mensajes de los medios. No obstante, si bien el código penal es usado por los políticos como mensajería a los medios, los jueces no pueden menos que seguir usándolo para dictar sentencias, de modo que éstos deben dictar sentencias con un instrumento que se elabora para otra cosa y que va asumiendo la forma de una colección de telegramas remitidos con diferentes motivos y en distintas fechas, que los propios remitentes han olvidado, porque las olas de mensajes de los medios pasan, pero los mensajes de respuesta política quedan plasmadas en la ley…” ([23]).-

Hecha esta disquisición, donde las opiniones doctrinarias divergen es en lo concerniente a si a pesar de cobrar autonomía el abigeato mediante un capítulo específico, sigue siendo un hurto agravado por el objeto y por consiguiente todas las agravantes que no entren en colisión con las consignadas en el capítulo 2 bis son de aplicación, inclusive la disposición del art. 185 del C.P.-

Un sector entiende que si bien el delito aparece como un tipo penal independiente debe tenerse en cuenta que debe reunir los elementos del tipo penal básico respectivo, esto es, el hurto, porque, desde el punto de vista dogmático, el abigeato es un hurto o un robo agravado tipificado de manera casi independiente, con un particular sistema de agravantes, ubicado en un capítulo propio dentro de los delitos contra la propiedad. “El legislador, por más que lo pretenda, no puede cambiar la esencia de la institución o si se quiere, la estructura lógica – objetiva del hurto, que no es otra cosa que el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, y las vacas lo son por más empeño que se ponga en decir que no –, de modo que se está ante un hurto con características especiales en la forma de apoderamiento y posterior venta y con cierta resonancia en la riqueza del país y en el sector social de poder… Se podrá decir que se trata de un capítulo distinto, como la extorsión, al cual no se le aplican, como es obvio, las agravantes del hurto y del robo, y esa afirmación es cierta para la extorsión o la quiebra, pero insistimos, es que esto es un hurto especificado por el objeto: hurto de un animal, pero hurto al fin, salvo que ahora se diga que a los animales no se los hurta, pero ésta es una cuestión posmodernista ajena a nuestra pobre inteligencia… En síntesis, se trata de un hurto y por ello todos los capítulos de este título referidos a él se le aplican” ([24]).-

Piña sostiene que más allá de la metodología adoptada en el capítulo 2 bis, se está ante un tipo penal de abigeato simple que en comparación con el abigeato previsto antes de la reforma (art. 163 inc. 1º del C.P.) presenta una situación relativa a que se ha aumentado el mínimo de la escala penal – de uno a dos años –, en ambos tipos penales del objeto del delito es una o más cabezas de ganado mayor o menor y en el nuevo art. 167 ter. 1º párr. se aclara en forma expresa cuáles son las circunstancias en las que el apoderamiento debe darse para que la conducta sea considerada abigeato ([25]).-

Estrella – Godoy Lemos, luego de criticar la ubicación del capítulo en cuestión, aseveran que la acción material de la figura básica del abigeato sigue siendo la misma que la del hurto, esto es, un ilegítimo apoderamiento sin fuerza en las cosas o violencia en las personas ([26]).-

En la misma dirección se encamina Arocena quien especifica que a pesar de que la ley 25.890 consagra la previsión autónoma del abigeato, de hecho éste, constituye un hurto agravado por el objeto material del ataque, al que el legislador de la reforma ha otorgado erradamente, estatus de “tipo penal independiente”, con sus propias derivaciones típicas ([27]).-

Ya se anticipó más arriba, la opinión de Laje Anaya en este mismo sentido y en otro trabajo se explaya sobre lo que puede suceder con esta figura frente a la excusa del art. 185, pues si se considera que la infracción en cuestión es un atentado distinto del hurto y que por lo tanto tiene su propia autonomía, su propia personalidad, el hijo que ha hurtado al padre una cabeza de ganado se hallará excluido del régimen de la excusa, en virtud de que la referida disposición hace alusión al hurto, pero no dice nada con respecto al abigeato – lo que demuestra que el legislador cuando no es muy cuidadoso, siempre queda algo en el tintero (textual) – en cambio, si se sigue pensando que el abigeato es un hurto calificado que ha sido separado del art. 163, ocurrirá lo contrario. “Se trata, en consecuencia, de un hurto calificado, porque la acción constitutiva del abigeato es idéntica a la que describe el art. 162” ([28]).-

También Sayago interpreta que la conducta descripta por la nueva disposición legal repite la estructura del tipo de hurto simple (art. 162) toda vez que se refiere a quien “se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena”, conducta que se especializa por el objeto sobre el que recae – cabezas de ganado mayor o menor –, por el lugar en donde se encuentre dicho objeto – establecimiento rural – o por la ocasión en que se produce la sustracción – en ocasión de su transporte –, la que se agrava a su vez por la cantidad de animales sustraídos y por el medio para hacerlo. Todo ello está indicando, que no se está en presencia de un “tipo básico” sino frente a una figura “subordinada” cuya ubicación no debería ser otra que la que tenía antes de la reforma, es decir, dentro de uno de los incisos del art. 163 junto con los restantes “tipos subordinados” que constituyen agravantes del hurto simple. Pero seguidamente refiere que: “Sin embargo, la sistemática impuesta por la ley 25.890 desprende esta conducta de las reguladas en los capítulos I y II del Título VI (“Hurto” y “Robo”) y la independiza dentro del nuevo Capítulo II bis, en el cual otorga a la disposiciones legales que la conforman autonomía respecto al sistema de agravantes y atenuantes establecidos por aquéllos” ([29]).-

Otro sector doctrinario interpreta que la reforma ha creado un nuevo tipo penal ubicado en un capitulo propio e independiente del hurto de modo que, el abigeato ha dejado de ser una figura derivada del hurto – agravada por la naturaleza del objeto protegido – para convertirse en un delito autónomo, constituido por un tipo genérico o básico con sus propias circunstancias de atipicidad, especialmente distintas de las del hurto del art. 162. De esta manera, la nueva figura ha pasado a constituir un género propio de los delitos contra la propiedad, con circunstancias agravantes propias, que excluyen la aplicación de las agravantes específicas del hurto y del robo ([30]).-

En esta misma corriente se inscribe Franceschetti quien reflexiona que ante la nueva regulación legal, se puede afirmar que el fundamento de su tipificación independiente y la punición más grave se basa en la protección de la actividad pecuaria y su proceso de comercialización y no sólo en la “naturaleza de la cosa” o su situación de indefensión. “Así asistimos a una desnaturalización del abigeato a partir de una ampliación y redefinición de su fisonomía y motivaciones. Lo que se protege es la actividad humana que desarrolla un ciclo biológico destinado a la obtención de productos para el consumo, es decir que, se tutelan los bienes en tanto participan de este proceso productivo”. Más adelante consigna, que con esta nueva legislación puede afirmarse que el abigeato no es un hurto ni un robo, sino una nueva modalidad de afectación al bien jurídico propiedad y tal aserto se basa a partir de la tipificación independiente de las restantes modalidades comisivas, de su ubicación en un capítulo distinto al del hurto y a la del robo, a la regulación de una figura básica con agravantes propios, a la especial naturaleza de su objeto, a que se protege el bien en tanto forma parte de un proceso productivo, a la específica modalidad comisiva que atiende a las circunstancias de lugar y tiempo en que la sustracción se produce, al tratamiento unitario junto al proceso de comercialización del ganado obtenido ilícitamente y al establecimiento de una sanción diferenciada, pena privativa de libertad más grave y penas conjuntas de inhabilitación y multa  no previstas para las otros supuestos. A todo ello le aduna la circunstancia de que no es aplicable lo dispuesto por el art. 185 del C.P. y también, en caso de concurrencia de tipos penales, se deberá resolver a favor de la víctima ya que habrá – ante la sustracción de animales – un concurso aparente entre abigeato y hurto – simple o agravado – desplazándose este último por la regla de especialidad ([31]).-

Particularmente, considero que no obstante la autonomía brindada a este tipo penal por la ley 25.890, el abigeato sigue participando de todos los elementos que tradicionalmente ha brindado el hurto calificado, pues se sigue tratando de una sustracción de ganado con las características que se destacan, a lo que se le han aunado las expresiones “total o parcialmente ajeno” – típica adjetivación del hurto –, se ha circunscripto el lugar donde el mismo se encuentra o la forma de comisión durante el transporte, se ha aumentado la pena, se agrega un componente, con mayor punición en el caso de que la sustracción fuere de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte. De modo que, no ha cambiado la esencia misma de la institución, sólo que bajo una alternativa metodológica inadecuada se la ubica en un capítulo diferente – Capítulo 2 bis – y se le agregan agravantes con penas desmesuradas y otras alternativas conexas, de las cuales oportunamente me ocuparé. En otros trabajos anteriores he dejado deslizar tal idea, simplemente a través de su sistematización, al seguir considerando al abigeato como “hurto de ganado” ([32]).-

En cuanto a los antecedentes parlamentarios de la ley 25.890, se puede decir que es en el Mensaje de Elevación del Proyecto del Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados – Expte. 431/2003 P.E. 3/12/03 – donde se hace un amplio relato de los antecedentes que sobre el particular existían y en razón de ello la Comisión Asesora tenía por objetivo, relevar la totalidad de los Proyectos legislativos con tratamiento parlamentario en materia penal y armonizar el contenido de aquéllos buscando una cadencia con las propuestas que podrían surgir en el seno de la Comisión. Pero además, se podía advertir dos tendencias: una destinada a incrementar las escalas penales, mientras que la otra, buscaba abarcar los fenómenos delictivos que tenían lugar en las áreas rurales, proponiendo regular agravantes especificas en los distintos tipos penales del Código. Para ello se tomaban en consideración fuentes emanadas de las legislaciones de Uruguay ([33]), Paraguay ([34]), Ecuador ([35]) y México ([36]), entre otras y disposiciones de los Códigos Rurales Provinciales, como así también leyes relativas al comercio de carnes. “Así las cosas, hemos delineado dentro del título 6: “Delitos contra la propiedad” del libro segundo del Código Penal, un capítulo específico referido al delito de abigeato, el cual, como capítulo 2 bis, se sitúa luego de los referidos a los delitos de hurto (capítulo 1º) y robo (capítulo 2º). En los últimos años el problema del abigeato se ha venido transformando en un fenómeno delictivo bastante complejo que progresivamente fue evolucionando desde el simple hecho perpetrado con fines de consumo, pasando a modalidades de mucha mayor violencia en las que se incluye asaltos a vehículos y establecimientos rurales perpetrados por bandas que actúan con inteligencia previa y que finaliza en la organización de una verdadera industria clandestina que faena y comercializa el ganado de procedencia ilícita. Frente a este grave panorama las normas penales existentes se han mostrado incapaces para reprimir con energía este nuevo tipo de delincuencia. El importante incremento de los hechos denunciados, sumado a los reclamos permanentes de los productores rurales y de las organizaciones que los agrupan son una muestra elocuente de tal situación. Además, distintas provincias, ante la falta de una respuesta por parte del gobierno nacional, han pretendido reformar sus propias legislaciones procesales a efectos de acordar un tratamiento más severo a este delito en materia de libertad caucionada. Como se sabe tales iniciativas han merecido serios cuestionamientos en cuanto a su sustento constitucional. En suma, el cuadro descripto justifica que se proponga una importante reforma de las normas penales de fondo que permita restablecer una situación de equilibrio, protegiendo más intensamente los bienes jurídicos amenazados. Las ideas que sostienen la reforma propuesta son las siguientes: a) Redefinir y ampliar el concepto de abigeato; b) Agravar las escalas penales de los delitos ya existentes vinculados con este problema; c) Describir nuevas situaciones calificantes que se correspondan con las actuales modalidades delictivas; d) Sancionar en forma autónoma las conductas que, con posterioridad a la consumación del abigeato, constituyen los distintos eslabones del proceso de comercialización del ganado ilegítimamente obtenido, sus productos y subproductos; e) Ampliar el marco de la prohibición tipificando las conductas afines con este proceso que se realicen a título de culpa o imprudencia; y f) Intensificar el mandato de acción que pesa sobre los funcionarios públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de la norma de comercialización de ganado, sancionando penalmente las omisiones de dar cumplimiento a los deberes a su cargo” Con referencia a los incs. 2º y 3º el mensaje expresa que: “El segundo y tercer calificante (incs. 2º y 3º) contempla casos en los que a la acción prevista en el tipo básico se le adicionan conductas que atentan contra la fe pública: alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para la identificación del animal; falsificación y utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito o documentación equivalente o falsificación de boletos de marca o señal” ([37]) aduciendo que la legislación uruguaya sigue pautas de agravación similares a los cuatro últimos supuestos. Están mal consignados los artículos ya que comienzan con la reforma a partir del art. 167 bis, cuando en rigor éste hace referencia al agravamiento del robo en el caso de la intervención de miembros de las fuerzas de seguridad,  policiales o del servicio penitenciario.-

El debate en la Cámara de Senadores (17/12/03) es desoladamente paupérrimo, pues se reduce a tratar sobre tablas el mensaje y proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo con las modificaciones implementadas y se vota sin más con la sola intervención de la senadora Paz quien manifiesta su beneplácito por la aprobación como así también por el aumento de las penas para que el delito no sea excarcelable, agregando como nota de realce intelectual que: “Se trata de un delito que es una verdadera plaga y creo que hoy los cuatreros van a llorar y nosotros a festejar” para culminar en una alabanza para el Ministro del Interior, el Secretario de Seguridad y el Presidente de la Nación.-

El debate en la Cámara de Diputados (21/04/04), si bien ha sido más extenso, no abunda en consideraciones técnicas respecto a resaltar las razones jurídicas por las cuales se introducen estas modificaciones, a no ser el hecho de jerarquizar la protección del bien “ganado” y procurar con el aumento de penas la no excarcelación de los presuntos autores de los ilícitos que se cometan con respecto a dicho bien. Tanto el diputado Romero como Alchouron si bien admiten que existen algunos errores y que el proyecto es perfectible, consideran que el tema no se puede demorar más y por ende debe votarse por la afirmativa. En cambio, el diputado Rivas vota en contra del proyecto de ley pues entiende que, en realidad son varios los bienes jurídicos que el Código Penal especifica y que a partir de esta incorporación se deberían modificar para mantener cierta sistematización y coherencia. También se expide por la negativa el diputado Cappelleri, por considerar que las penas son excesivas. Hay una intervención del diputado Borsani quien propugna incrementar la pena para la sustracción de tractores, cosechadoras o cualquier otra clase de maquinaria dotada de capacidad motriz para desplazarse sin necesidad de ser remolcada y que hayan sido dejadas en el campo ([38]).-

§ 4.- Tipo objetivo.

El primer párrafo del art. 167 ter dispone: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el que se apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto…”.-

Resulta adecuado ir analizando este tipo penal, parte por parte, pues se advertirá que la reforma incorporó algunos elementos dejando subsistente otros que conformaban la agravante del art. 163 inc. 1º.-

En primer término se advierte el aumento del mínimo de la escala penal al doble, con lo que, por ejemplo, el hurto de una vaca o un cerdo punitivamente resulta más oneroso que el hurto de un tractor, de una cosechadora, una sembradora o sustraer el contenido de un silo (¡!).-

La acción típica sigue consistiendo en el apoderamiento ilegítimo de un animal – una o más cabezas de ganado mayor o menor – con el aditamento de que sean “total o parcialmente ajenas”, esto último corresponde a la reforma.-

Anteriormente se requería que los bienes se encontraran “dejados en el campo”, librados a la confianza pública, ahora se especifica que deben encontrarse en “establecimientos rurales” o que el hurto se produzca en “ocasión de su transporte” entendido éste desde el momento de su carga hasta su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen en el trayecto, todo ello también ha sido incluido en la norma por la reforma.-

§4.1.- Acción típica.

Como se describió ut – supra la acción típica, tal como en el texto anterior, consiste en el apoderamiento ilegítimo del ganado – en la forma especificada en la manda – total o parcialmente ajeno. Esto último se observa en la figura básica del hurto (art. 162 del C.P.). De modo que sobre el concepto de apoderamiento corresponde remitirse a todo lo concerniente y expuesto con referencia a este último delito en cuanto a los elementos objetivos y subjetivos, por tratarse, como se ha dicho en el anterior capítulo, de un hurto agravado en razón del objeto.-

Sobre la consideración y elemento normativo referente a la ajenidad parcial o total de la cosa – en este caso del ganado – apunta Arocena que el apoderamiento de ganado propio cuando un tercero lo tiene legítimamente en su poder, se considera una defraudación en los términos del art. 173 inc. 5 del C.P. y es totalmente ajeno para el autor si, no siendo su propietario – art. 2506 del C.C. ([39]) – o poseedor – art. 2412 del C.C. ([40]) – no es condómino – art. 2673 del C.C. ([41]) –, ni participa en una comunidad hereditaria respecto de él – art. 3416 del C.C. ([42]) –. También lo es, para el socio, el ganado de la sociedad, en cambio el agente es condómino o comunero hereditario en relación con el ganado, de modo que resulta parcialmente ajeno y su apoderamiento lo convierte en autor de abigeato, según lo establece, respecto de las cosas de una sucesión indivisa, el art. 185 inc. 2º del C.P.. Asimismo, el ganado tiene el carácter de ganado cuando constituye res nullius o res derelictae, aunque en este supuesto no hay abigeato, porque no lo tiene nadie y su apoderamiento es legítimo, de acuerdo al art. 2525 del C.C. ([43]); pero los casos del ganado sin dueño no deben confundirse con aquéllos en que el dueño no es conocido ([44]).-  

Resulta adecuado puntualizar que el apoderamiento del bien – ganado mayor o menor – que se encuentra dentro de los límites del establecimiento rural y que es sacado del mismo, puede ser perpetrado por cualquier medio, sea cargándolo sobre sí el sujeto activo, por arreo o utilizando un medio de locomoción.-

Sujeto activo y sujeto pasivo puede ser cualquier persona.-

§4.2.- Objeto de la acción.

Se trata del “ganado”, término que se incorporó en la ley 4.189 de 1903 con el aditamento de “mayor o menor” pero que luego se dejó de lado hasta su inserción en el “Código de 1921” ya que anteriormente se utilizaba la fórmula “animales en rebaño”, según se ha podido ver en los antecedentes legislativos nacionales.-

   La locución “ganado” hace referencia a cuadrúpedos domésticos de cierta alzada que habitualmente conforma una grey o rebaño y deben ser de una especie doméstica de cierta talla (especies vacunas, caballar, asnal, mular ([45]), también especies ovinas, caprinas y porcinas ([46])), de modo que quedan excluidas las aves de corral o cuadrúpedos menores, tales como, conejos, nutrias, perros, los animales de caza salvajes que crecen y se desarrollan espontáneamente en el campo ([47]) y aquéllos que no son para carga o carne, vale decir, que el apoderamiento de estos animales, sea en el campo o dentro de un establecimiento rural, constituye hurto simple ([48]).-

También, de acuerdo al diccionario de la lengua castellana, se define la voz en cuestión como un “conjunto de bestias mansas de una especie que apacientan y andan reunidas”.-

Asimismo, la especificación de “ganado mayor o menor” hace alusión a animales de acuerdo a su alzada, que es una medida tomada en el animal desde el piso hasta la cruz – parte más alta del lomo – .-

En su momento, dada la redacción que tenía la norma, en la cual no se especificaba el número de especies objeto de sustracción, hubo encontradas opiniones respecto a si era necesaria una pluralidad de cabezas de ganado o si bastaba una sola para que operase la ocurrencia del tipo. Así un sector de la doctrina, ateniéndose a la significación estricta del término “ganado” que se dio en el párrafo anterior, entendía que estaba referida a una colectividad y no a la unidad (Moreno (h), Jofré, Gómez, Ramos, Malagarriga, Molinario y otros). En tanto, otro sector entendía que bastaba la sustracción de un solo animal, dado que la agravante no se fincaba en su número o su valor, sino en el lugar donde permanecían, además argumentaban que si bien la palabra “ganado” puede tomarse como un nombre colectivo, en realidad tiene una acepción genérica que no excluye, ya que justamente contiene a cada uno de los individuos y que es tradicional el principio según el cual cuando la ley habla en plural comprende por lógica el singular, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Así lo entendieron Soler, Núñez, Laje Anaya, Tozzini y otros ([49]).-

Pero este conflicto de opiniones se torna ocioso al ser saneado por la ley 17.567 cuando modifica la redacción del inciso al incorporar la fórmula “cuando el hurto fuese de una o más cabezas de ganado mayor o menor…” que vige hasta la ley 23.077 que retoma su texto original y por ende renace aquella antigua polémica, pero finalmente la ley 23.588 restituye el texto de la ley 17.567 y también lo hace la 25.890 ([50]).-

§4.3.- Situación del objeto.

a) Establecimiento rural.

Ya se explicaba en el mensaje del Poder Ejecutivo Nacional presentado al Congreso en el que, entre otras consideraciones, se tendía a superar los problemas interpretativos que traía aparejado la expresión “dejados en el campo”: “Conforme con la redacción vigente, el tipo penal previsto por el artículo 163, inciso 1, sólo alcanza a los apoderamientos de una (1) o más cabezas de ganado “dejados en el campo”. La razón del agravamiento reposa pues en dos extremos fácticos: el objeto y el lugar (conf. Núñez, Derecho penal argentino, Omeba, Buenos Aires, 1976, Parte especial, V, pág. 191). Esta expresión ha generado una serie de problemas interpretativos y, en principio, se afirma que quedan fuera de este marco punitivo, la sustracción de animales que no se encuentren apartados de la vigilancia de su dueño (conf. Donna, Derecho penal. Parte especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 54, y jurisprudencia citada en pág. 93). Las nuevas modalidades delictivas y los reclamos formulados por los hombres del campo muestran con claridad que la vigilancia directa o no sobre el ganado por parte de su propietario suele ser irrelevante a la hora de la consumación de aquéllas. En esa inteligencia se amplía el ámbito de la prohibición a todos los apoderamientos de ganado que se encuentre en establecimientos rurales, o durante su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto, distinguiéndoselos del hurto campestre (artículo 163, inciso 1)” ([51]).-

De modo que, se introduce en el art. 77 del C.P. una definición de lo que se considera establecimiento rural: “Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: … El término “establecimiento rural” comprende todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”.-

Tal definición adoptada por la ley 25.890 deviene del Código Rural de la Provincia de Buenos Aires ([52]) que dice en su art. 2: “A los efectos de este código se entiende por establecimiento rural todo inmueble que, estando situado fuera de los ejidos de ciudades o pueblos de la provincia, se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”.-

La legislación pertinente de Santa Fe, en el art. 3 establece: “Propiedad rural es la consistente en bienes raíces, muebles o semovientes, existentes o radicados en estancias, chacras, quintas, granjas y – en general – fundos o predios rústicos, establecidos fuera de los arrabales o de la planta urbana de los pueblos” y el art. 4: “La propiedad rural se divide en pecuaria y agraria. Entiéndese por propiedad rural pecuaria, todo establecimiento, cuyo principal objeto sea la cría o invernada, pastoreo o mejora de razas de ganados de toda especie. Están también comprendidos en esta denominación, los ganados mismos y las poblaciones, cultivos para el consumo, árboles, bosques, instrumentos y aparejos, corrales y servicios accesorios a dichos establecimientos. Entiéndese por propiedad rural – agraria, todo establecimiento, cuyo principal objeto sea el cultivo de la tierra. Forman parte de los establecimientos agrícolas, el terreno, poblaciones, sementeras, los cereales, legumbres, hortalizas, árboles, plantas, forrajes, hilazas, animales, máquinas, instrumentos, útiles y demás accesorios de tales establecimientos”.-

El Código rural de la provincia del Chaco en el art. 2 determina: “A los efectos de este Código se entiende por establecimiento rural todo inmueble, estando situado fuera de los ejidos de las ciudades o pueblos de la provincia, se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, o aprovechamientos semejantes”.-

Por su parte el Código rural de la provincia de Formosa da una definición en su art. 2: “A los fines de este ordenamiento, se entiende como “establecimiento rural”, o indistintamente “empresa agropecuaria”, a todo predio ubicado fuera del radio urbano de las ciudades o pueblos que tenga por destino principal la producción agropecuaria o forestal en cualquiera de sus especializaciones, con destino al mercado”.-

El Código rural de la provincia de Entre Ríos (ley 1.509) en su art. 2 dispone: “Para los efectos de este Código, se consideran establecimientos rurales todos los situados fuera de la planta urbana de las ciudades y villas que tengan constituido el gobierno Municipal”.-

Finalmente, a título ejemplificativo, el Código rural de la provincia de San Luis (Ley Nº VI-0158-2004 (5553) destina tres artículos referidos al “establecimiento rural”. Art. 2º: “Se entiende por establecimiento rural a toda propiedad inmueble, situado fuera del ejido de las ciudades o pueblos de la Provincia”. Art. 3º: “Se llama estancia a todo establecimiento rural cuyo principal objeto es la cría de ganado, sea mayor o menor. Forman parte de una estancia los ganados, poblaciones, cultivos, árboles, bosques, útiles, corrales y demás accesorios de los mismos”. Art. 4º: “Son establecimientos rurales agrícolas aquellos cuyo objeto principal es el cultivo de la tierra en cualquier forma. Forman parte del establecimiento agrícola, en general toda producción agrícola, útiles de labranza, animales y poblaciones que tenga”.-

El título XIII “Significación de conceptos empleados en el Código” contiene en los artículos 77 y 78 un catálogo de la terminología que se utiliza para tener en consideración a fin de la aplicación de diversas normas, pero, específicamente el art. 77 dice que para la inteligencia del texto de este Código se tendrán presente las siguientes reglas, circunstancia ésta que parecería ampliar la denominación del título, pues algunos establecen reglas para resolver en general una determinada situación, mientras que otros responden a la idea de asignarle un cierto significado a las palabras, evitando la  ambigüedad o valgedad inherente al lenguaje ([53]).-

De allí que se señala que el valor legal de las significaciones contenidas en este artículo es relativo, ya que está condicionado por los particulares alcances que puedan resultar asignados a estas palabras en los tipos penales de la Parte Especial del Código ([54]).-

Pero también se considera que el último título de la Parte General contiene hipótesis relativas a lo que se da en llamar interpretación auténtica o legislativa contextual ([55]), porque, con independencia de que la “significación sea exacta”, es la exacta desde el punto de vista jurídico y como es hecha mediante la ley, tiene fuerza de tal, de modo que impide que el juez pueda dar a cada concepto, una significación distinta que hubiera podido acordarle, en caso de que este título no hubiera sido sancionado. Empece, no impide a su vez, interpretar el sentido y el alcance que puede tener la expresión en el caso concreto ([56]).-

Hechas estas aclaraciones, y ya en el análisis de la cuestión en concreto, se advierte que con la definición que incorpora la ley 25.890 del “establecimiento rural” ([57]) – concepto jurídico inexistente hasta este momento – se trata de consolidar una mayor precisión en el término y de esta forma se considera que aquél está referido a todo inmueble destinado a la cría ([58]), mejora ([59]) o engorde ([60]) de ganado ([61]) – con los alcances que se le han dado más arriba a este término –, actividades de tambo ([62]), granja o cultivo de la tierra ([63]), a la avicultura u otras crianzas ([64]), fomento o aprovechamiento semejante ([65]).-

Tal como se adelantó más arriba, la definición que se concreta en el art. 77 del Código Penal respecto al “establecimiento rural” devenía de la establecida por los Códigos rurales, especialmente el de la provincia de Buenos Aires, pero según puede advertirse en este último, se hace referencia a que dicho establecimiento esté ubicado fuera de los ejidos de las ciudades o pueblos de la provincia (art. 3); en el de la provincia de Santa Fe “fuera de los arrabales o de la planta urbana de los pueblos” (art. 2); en el de la provincia del Chaco “estando situado fuera de los ejidos de las ciudades o pueblos de la provincia” (art. 2); en el de la provincia de Formosa “fuera del radio urbano de las ciudades o pueblos” (art. 2); en el de la provincia de Entre Ríos “fuera de la planta urbana de las ciudades y villas que tengan constituido el gobierno Municipal” (art. 2) y el de la provincia de San Luis “situado fuera del ejido de las ciudades o pueblos de la Provincia” (art. 2). Es decir, que el denominador común de estas disposiciones es que el establecimiento rural se debe encontrar fuera del ejido de las ciudades o pueblos de la provincia. Pero esta circunstancia no se encuentra en la disposición del art. 77, es decir, que la ley no exige que el establecimiento rural esté ubicado en el campo, no obstante que la connotación “rural” esté asociada con el “campo”. “Un establecimiento rural puede ser el que se encuentra en el campo, como el campo mismo donde se encuentran los animales; puede estar en una zona rural como no estarlo porque, a pesar de que lo rural se relaciona con el campo, nada impide que ese establecimiento rural se encuentre dentro del ejido municipal, y por ello se halle situado dentro de un lugar poblado; sigue siendo pues, un establecimiento rural… La ley dice establecimiento rural, pero no dice establecimiento de campo situado en el campo; tampoco dice establecimiento rural situado en el campo, y tampoco dice “establecimiento rural dedicado al ganado” ([66]). Por lo que hay que concluir que lo decisivo es el destino que se le da al inmueble y no el lugar donde se encuentra ([67]).-

Queda al margen de la normativa cualquier tipo de establecimiento fabril o comercial, aunque se haya relacionado con las actividades del campo, sus productos o subproductos ([68]).-

Anteriormente a la reforma, el hurto de ganado mayor o menor se punía por encontrarse en el campo – “dejados en el campo” – (art. 163 inc. 1º del C.P.), vale decir, en un sitio carente de protección o custodia por parte del hombre. Entonces se daba la controversia pues, para algunos, tratándose de “resguardos especiales” que constituirían un modo de vigilancia directa no darían lugar a la calificante – Núñez ([69]) –, en tanto que para otros, mientras no se trate de establos o corrales que sean dependencias inmediatas de la casa habitación o destinadas a habitación, se daría igualmente la razón de ser de la calificante – Soler ([70]) – considerándose que esta última es la opinión que condice con la motivación del agravante: ella no depende tanto de las mayores o menores dificultades para el apoderamiento, cuando de las menores posibilidades que el propio tenedor tiene para impedirlo ([71]).-

A la luz de la reforma ¿ha cambiado en algo esta interpretación?.-

Para Buompadre las cosas no han cambiado con la reforma. “La razón de ser del tipo penal sigue residiendo, no en el objeto de protección (el ganado), como cosa mueble, sino en la mayor indefensión que presenta el animal, el cual, aún cuando se encuentre dentro de un establecimiento rural, está fuera del alcance de la vigilancia de su dueño o tenedor. Por lo tanto, será abigeato tanto el apoderamiento de un animal dentro de un corral o un galpón, próximos a la vivienda del tenedor o dueño, como fuera de ellos (por ej. el animal pastando en campo abierto), siempre que el lugar en donde se encuentre constituya, normativamente, un establecimiento rural. En la actualidad no interesa el mayor o menor mecanismo de defensa que el tenedor pueda implementar para proteger al animal; es suficiente, para que concurra la aplicación de la figura, con que el animal se encuentre en un establecimiento rural, con independencia de su situación de indefensión por no estar bajo la vigilancia del dueño. Vale decir que, a diferencia de lo que establecía el texto derogado, el nuevo delito de abigeato exige que el apoderamiento del animal se realice dentro de un establecimiento rural o en ocasión de su transporte” ([72]).-

Según Laje Anaya el animal constitutivo de ganado – vacas, bueyes, cabras, ovejas, mulas, caballos, cerdos – deben hallarse en un “establecimiento rural”, esto es, dentro de aquél y es lo que cuenta para el art. 167 ter y como ya no se exige que el animal se encuentre dejado en el campo – campo abierto – es suficiente con que el hurto recaiga en una o más cabeza de ganado, y que se ejecute en cualquier lugar perteneciente a ese establecimiento rural y si el animal se encuentra bajo custodia efectiva por hallarse, por ejemplo, dentro de un galpón para que allí pueda parir al amparo de mayor protección, y ese galpón como dependencia se halla situado a muy escasos metros del ámbito de lo doméstico, o del lugar donde se curan otros animales enfermos, e incluso, si hay gente que trabaja en esos menesteres y en otros más, el hurto será calificado, aunque esas pudieran haber sido las circunstancias del lugar. “Quien hurta una cabra o la chiva madrina dentro de un corral, también muy cercano a la casa donde vive el puestero, hurta calificadamente porque hurtó una cabra o la chiva madrina. Tan sólo falta eso; que se hurte la cabra, o que se hurte la chiva. Claro es que el ladrón puede cometer abigeato cuando sustraiga al animal de ganado mayor o menor que ha sido dejado en el campo; que está situado en el campo, y que del campo no vuelve a los corrales… ¿Qué pasará cuando, por sí solo, el animal hubiese dejado el establecimiento rural y hubiese pasado a otro campo pero que no es un establecimiento rural? Aunque se puede decir que se encuentra en el campo, sin protección de ninguna naturaleza, el hurto no será calificado; solamente será un hurto simple, por la sencilla razón de que no se encontraba dentro de un establecimiento rural, sino fuera de él. Lo que ocurre es que en el sistema actual de abigeato, las cosas se han dado vuelta: a mayor protección privada, mayor protección de la ley; a menor defensa privada, igual protección de la ley…” ([73]).-

Por su parte, Arocena reflexiona que el legislador al haber abandonado la alusión al ganado “dejado en el campo”, entiende que sería discutible seguir afirmando que el fundamento político del castigo más severo del abigeato se funde en un especial estado de indefensión material de la tenencia de la riqueza ganadera. No obstante, y aunque una primera aproximación a la figura penal en cuestión, llevaría a pensar que el agravante se cimenta en la exclusiva consideración de la cosa que es objeto de tutela, la justificación del mayor castigo no se sustenta en la absoluta o indistinta protección del cuadrúpedo – en tanto y en cuanto, a la exigencia de que el apoderamiento se trate de cabezas de ganado mayor o menor, se suma el requisito de que las cabezas de ganado mayor o menor se encuentren en un lugar determinado: un establecimiento rural – sino en la necesidad del dueño que, en ocasiones, por la naturaleza misma del animal o por algunos usos suyos, está obligado a dejarlo vagar en la intemperie o tenerlos en lugares alejados y no custodiados por él; de lo cual deriva la necesidad de que la defensa pública se muestre más enérgica precisamente allí donde la defensa privada es menos potente ([74]).-

Las dos opiniones vertidas primeramente se ajustan a la verdad, pues es evidente que actualmente basta con que el ganado se encuentre dentro del “establecimiento rural”, sin distinción de que se halle en un establo cercano a la vivienda del cuidador o del puestero, como que se encuentre a “campo abierto”: lo determinante es que el ganado se localice dentro del ámbito de dicho establecimiento, para considerarse el tipo  que desarrolla la figura del art. 167 ter. De modo, que si bien Buompadre se identifica con este argumento, pienso que desacierta al sostener que con la reforma “las cosas no han cambiado”, pues yo digo que sí han cambiado, ya que este autor, antes de la reforma, decía que si el corral o el establo son inmediatos a la casa habitación, no se daría la calificante, en cambio, si el hurto se perpetra sobre animales que están encerrados en corrales alejados de la casa habitación, en campo abierto, en donde la protección es más difícil de proveer, debe aplicarse la agravante ([75]). Este argumento era compartido por la doctrina y la jurisprudencia. Entonces, se puede afirmar que luego de la reforma no se necesita hacer esta disquisición, pues el abigeato comprende la sustracción de una o más cabezas de ganado, mayor o menor, que se encuentren simplemente dentro del establecimiento rural.-

De hecho, que esta elaboración se ha realizado en base a los sectores rurales importantes que se encuentran en las principales provincias ganaderas, pues, el establecimiento requiere, por definición, una cierta infraestructura o acondicionamiento para la actividad que se desarrolla lo cual también implica la existencia de un cercamiento para deslindar un establecimiento del otro, pero con ello, paradójicamente el legislador restringe la posibilidad de comisión del delito en sí, ya que, si una cabeza de ganado mayor o menor se encuentra fuera de dichos lindes, por ejemplo a la vera del camino, el hecho caería en un hurto simple ([76]). También, cabe otra posibilidad, cual es, la del pastor de cabras, típico de la zona serrana, que trashuma de un lugar a otro buscando pastaje para sus animales y que, desde luego, se encuentran a campo abierto, ya que en ese caso no se puede hablar de establecimiento alguno, de modo que el hurto de alguna cabra, será simplemente el hurto del art. 162 ([77]).-

Laje Anaya desliza la posibilidad de que en caso de que el animal se encuentre introducido en un campo ajeno pero que no es un establecimiento rural, sea apropiado por el dueño de este campo. En ese caso este propietario no habrá cometido abigeato, ni siquiera hurto, se habrá apropiado de una cosa mueble ajena, en los términos del art. 175 inc.2º y en el caso de que el animal hubiera dejado por sí el establecimiento rural y no hubiere ingresado a ningún campo sino que estuviere en los caminos, se tratará de una cosa perdida porque no la tiene nadie y si un sujeto lo aprehendiera y se apropiara de él tampoco cometería abigeato sino que su conducta se canalizaría por el art. 175 inc. 1º ([78]). Aunque se debe convenir que esta situación que refleja el maestro cordobés, al menos se presentaría un tanto dudosa si el animal tuviera una marca o señal, lo cual denota que tiene dueño ([79]).-

Normalmente el hurto en pequeñas cantidades de animales va acompañado,  incluso en el mismo lugar donde se comete el hecho, con el faenamiento. De allí que la pregunta que se suscitaba es qué relación podía haber con el caso de hurto de ganado y lo que disponía el art. 206 con la reforma introducida por la ley 25.528 (27/11/2001 B.O. 09/01/2002 – ADLA 2002 – A- 30) ([80]). Se debe dejar sólidamente aclarado que para nada el faenamiento constituye el momento consumativo del hurto dado que previo a eso se ha consumado el apoderamiento del animal, más bien aparecería como una circunstancia posterior una vez que se agotó el delito. Con referencia a la citada relación con el art. 206 a que se ha hecho alusión antes – sobre el mismo se ampliará ut – retro –, es evidente que todo consistirá en saber quién puede ser el autor de la infracción: si lo puede ser el cuatrero que hurtó el animal, o si el delito se haya dirigido a un tercero ajeno. En principio, y tal como surgía del texto en cuestión el autor no puede ser el mismo que hurtó el animal, sino un tercero ya que la disposición no puede estar dirigida al cuatrero quien, obviamente, conoce el origen delictivo del animal a faenar, por la sencilla razón de que fue él quien cometió el ilícito. En cambio, podría serlo el cómplice secundario del hurto que se comprometió a faenar la cosa hurtada. En ese caso éste será cómplice secundario del hurto y autor del faenamiento delictivo, dándose el concurso ideal ([81]).-

Pero es del caso que la reforma también alcanzó al art. 206 ([82]) ya que la participación en el hecho principal por la persona que, entre otras cosas, se dedique a la “faena”, de acuerdo al Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso indicaba que “… las calificantes ahí descriptas se subsumen en las nuevas situaciones contempladas por el artículo 167 ter del Código Penal proyectado y en los diferentes supuestos de encubrimiento…”, aunque Álvarez sostiene que: “Esta supresión viene a despenalizar una conducta que surgía necesaria de los motivos del cuatrerismo, esto es, la comercialización del producto robado. Es necesariamente una incongruencia, por más que se intente limarse penalizando a los funcionarios encargados del control sanitario, como se realiza en los artículos siguientes. Ello, porque la referencia introducida por la ley 25.528, se dirigía especialmente a los frigoríficos no constituidos regularmente en base a las disposiciones sanitarias vigentes, o aquellos establecimientos que, sin llegar a considerarse como tales, pasan a ser escala obligada en el curso del ilícito para la comercialización de los productos ganaderos” ([83]) ([84]).-

b) En ocasión del transporte.

En este caso se advierte un paralelismo con lo dispuesto por el art. 163 inc. 5ºrespecto a las mercaderías transportadas, pues, el fundamento de ello se finca en la especial protección que requieren ciertas cosas, dadas las circunstancias en que se encuentran a disponibilidad del sujeto activo, quien actúa sin mayor interferencia. “Siempre se había entendido que debía protegerse con mayor intensidad a la carga transportada, atento a que muchos tramos de las rutas son despoblados y, por lo tanto, sin posibilidad de control policial; la única protección es el propio transportista, quien además, está obligado a dejar su vehículo sin vigilancia directa cuando hace sus escalas; sin embargo, no se entiende por qué esa “protección” debe ser mayor cuando se trate de ganado” ([85]).-

Pero la ley no efectúa distinción alguna en cuanto al medio de transporte, por lo que puede ser cualquiera – terrestre, aéreo, marítimo o fluvial, aunque no sea un medio específicamente destinado al transporte de ganado –, difiriendo del párrafo segundo en que es imprescindible que sea motorizado.-

La frase “en ocasión de su transporte” significa en ocasión de su traslado de un lugar a otro y el lapso está dado desde el momento en que se carga el ganado en un transporte hasta el lugar de su destino o entrega, es decir hasta la finalización del viaje o del paso del ganado de poder del transportista. En ese ínterin quedan incluidas – de acuerdo a la redacción misma de la manda – las escalas que se realizan durante el trayecto – paradas –, previstas o no ([86]).-

  Según el Diccionario de la Real Academia “transportar” (del lat. Transportare) significa llevar o trasladar una cosa de un lado a otro.-

Laje Anaya – Laje Ros estiman que el animal no es transportado cuando es llevado de un lugar a otro arreándolo ([87]) o cuando es tirado por otro animal ([88]). Asimismo, no interesa que todos los animales que se debían cargar se hubiesen efectivamente cargado, puede ser que el hurto recaiga en lo que se ha cargado, es decir, cuando la carga es parcial. También, señalan que los animales que no se hayan cargado aún, toda vez que se encuentren dispuestos en el lugar donde se cargará en el medio que los ha de transportar, empece el delito deberá ser considerado igualmente como abigeato, si ese lugar se encuentra dentro de un establecimiento rural. “Si, por ejemplo, se llegara a encontrar en una feria ganadera, ya el delito será hurto, porque la feria no es, conforme lo establece el art. 77, un establecimiento rural, aunque se halle situado en el campo. Lo que se ha de sustraer es el animal o los animales, lo cual no indica siempre, que los ladrones hubiesen de descargar necesariamente lo que ya se había cargado. Si se hurta la carga, y además se hurta el medio de transporte, hay que distinguirlo. Si el hecho se comete en el establecimiento mientras la carga tiene lugar, se habrá cometido abigeato, y el concurso no será real en razón de que el hurto no se multiplica por la cantidad de objetos hurtados, sino por las esferas de custodia violadas. Ahora, si el hecho tiene lugar cuando el trayecto ha comenzado, habrá que tener en cuenta si el vehículo ha sido dejado en la vía pública o en la escala, sin custodia alguna. Si esto ocurre, el episodio debe tenerse como un único hurto que cae en dos circunstancias de calificación: esto es, en el abigeato, y en el hurto de vehículos dejados en la vía pública… En lo que hace al lugar de la carga, puede ser que él sea, en efecto, un establecimiento rural, pero no es condición sine qua non. Es suficiente pensar que una vez efectuada la carga, los animales deben ser descargados por cualquier circunstancia, mientras el transporte sea iniciado y proceder a cargarlos nuevamente en otro medio de transporte. Por otra parte, la disposición no limita el lugar al establecimiento rural, porque no dice “desde el momento de la carga en el establecimiento”, sino que se refiere al transporte ya en curso, lo cual permite inferir que el lugar de la carga puede ser otro distinto al lugar donde se encuentra situado aquel establecimiento” ([89]).-

Pero existen opiniones que divergen parcialmente de lo antes dicho. En efecto, Buompadre considera – y en esto se sigue el anterior lineamiento – que de acuerdo al texto legal, la sustracción del ganado debe realizarse “en ocasión de su transporte”, lo que se concreta desde el momento de su carga y hasta el lugar de destino o entrega, es decir, desde el preciso momento en que los animales son cargados en algo que los recibe – que los carga – y los conduce de un lugar a otro, de modo que, si se llevan en tropilla, se arrean, pero no son “cargados” al medio de transporte, la sustracción sólo quedará en los límites de la figura básica, siempre que la acción haya sido desplegada dentro del establecimiento rural [aquí se produce la disidencia con la posición anterior]. “Si la sustracción se produce mientras los animales son conducidos caminando, en tropilla, hasta el lugar donde van a ser cargados al transporte, pero aún no se ha producido el proceso de carga, el hecho queda fijado como hurto o robo, según las circunstancias. La expresión de la ley “desde el momento de su carga” no admite otra interpretación, pues fija el dies a quo del momento consumativo. De aquí que el “arreo” (tradicional abigeato) del animal no necesariamente queda siempre fuera del alcance del tipo penal, como piensa alguna doctrina, sino que deberá apreciarse en el marco de un contexto normativo expreso. Si se conduce el animal en tropilla (arreo), desde dentro de un establecimiento rural hacia fuera de él para cargarlo al camión jaula que transportará el ganado a otro lugar, no pueden caber dudas de que el hecho encuadra en el tipo de abigeato. El arreo del animal no tiene mayor importancia típica, lo que tiene relevancia (mediante arreo o no) es que el animal, al momento del apoderamiento se encuentre dentro del establecimiento rural o en viaje… Ahora bien, si el arreo es de una tropilla de animales que han sido dejados en el campo, entonces la sustracción típica es un hurto simple del art. 162” ([90]). Yo creo que la intención del autor correntino ha sido, mediante esta casuística, precisar con mayor nitidez el ámbito de aplicación del tipo penal, no dejando de lado que el arreo en si mismo quede fuera de aquél, sino que el arreo que se realiza en el ámbito externo del establecimiento rural, constituye hurto simple.-

En cambio, Estrella – Godoy Lemos al considerar indiferente el medio de transporte utilizado, incluye el arreo, poniendo énfasis en que la ley no hace ninguna distinción sobre el particular y alegan que según el Diccionario de la Lengua española “transportar” significa llevar cosas o personas de un lugar a otro lo que no excluye el transporte por el propio y natural esfuerzo del ganado. “La ley no requiere un medio distinto al mismo animal para su transporte, a diferencia del inc. 5º del art. 163, que por la distinta naturaleza del objeto del delito – mercaderías o cosas muebles –, se refiere a su transporte “por cualquier medio”; o al agravante del segundo apartado del artículo que comentamos, que exige “un medio motorizado”” ([91]).-

Entiendo que lo que debe quedar en claro es que, de acuerdo a la nueva formulación, el abigeato se comete apoderándose en forma ilegítima de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajenas, en dos circunstancias: cuando se encuentre en un establecimiento rural – con los alcances que se le ha dado a este término y en la forma de perpetración que se ha expuesto ut – supra – o, en ocasión de su transporte. Y para sanear cualquier duda sobre este último punto, también se debe recurrir a la redacción de la norma, pues habla del aspecto temporal, pero también del medio, ya que al decir “desde el momento de su carga” se está indicando que el ganado debe llevarse en algún medio de locomoción, pues es en el único en que se puede “cargar”, cosa que no ocurre con el arreo – de arrear que significa estimular a las bestias con la voz, con las espuelas etc., para que caminen o vayan más de prisa – ([92]).-

§5.- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso, de dolo directo, pues el agente debe actuar con el conocimiento de que se apodera del ganado total o parcialmente ajeno, sin derecho a ello y con la intención de someter a su propio poder material o a su propia esfera de custodia ([93]).-

§6.- Consumación y tentativa.

El hecho queda consumado cuando el animal o animales con vida, han pasado del poder de quien los tenía a poder del sujeto activo, es decir cuando se viola la esfera de custodia por apoderamiento. Mientras los animales no hubieran salido del establecimiento rural o no hubieran sido cargados al medio de transporte, se está en el terreno de la tentativa.-

§7.- Agravantes.

§7.1.- Por el número de cabezas de ganado mayor o menor y la utilización de un medio motorizado.

La primer circunstancia agravante del tipo básico que se vio en el capitulo anterior surge del párrafo segundo del art. 167 ter que dispone: “La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato fuere de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte”.-

 Este texto ya se encontraba en el último párrafo del art. 163 inc. 1º según la ley 23.588 (27/07/1988 B.O. 24/08/1988 – ADLA 1988 – C- 2803) con la diferencia que ahora la pena mínima es de tres años de prisión, cuando antes era de dos años.-

Por lo tanto, sobre este particular valen las consideraciones que se han hecho con  anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.890.-

Se ha considerado como el fundamento de una mayor punibilidad en este caso, el hecho de que el ataque al bien jurídico protegido es más amplio o se traduce en un mayor daño material a la propiedad ajena – cabezas de ganado mayor o menor – y conjuntamente, el mayor reproche se ajusta al hecho de la especial facilidad de comisión al utilizar un medio motorizado que le da la ventaja al agente de que en un lapso más o menos corto, alejar y poner a resguardo el bien, fuera de la esfera de custodia del sujeto pasivo ([94]). Pero Laje Anaya – Laje Ros plantean sus inquietudes sobre tal fundamentación en tales términos: “Sin embargo, la circunstancia de que deba tratarse de un medio motorizado puede determinar que cuando se utiliza un medio tirado por caballos, el delito vuelva a su forma simple, no obstante el número de cabezas hurtadas y el mayor perjuicio causado. Si se quiso proteger la propiedad con más énfasis, en razón del mayor perjuicio para ella, ¿en virtud de qué se exigió que el medio fuera a motor? ¿No hubiera sido suficiente el empleo de cualquier medio como lo indica el inc. 5 del art. 163?. El medio debe ser un medio de transporte terrestre, porque, a diferencia del inc. 5 del art. 163, la infracción no se califica cuando el medio es cualquiera. Aquí, en el abigeato, el medio debe ser motorizado y transportar animales por tierra, aunque no sea uno destinado específicamente a ello” ([95]).-

Aquí, como se observará, se requieren dos condiciones para que funcione la agravante: que se trate de un apoderamiento de cinco o más cabezas de ganado y que en tal circunstancia se utilice un medio motorizado.-

Se ha puntualizado que también surge la duda respecto a que la norma no requiere en forma indispensable que la calificante se produzca en el momento en que se da el apoderamiento. Aunque como señalan Creus – Buompadre, dicha conducta quedará a fortiori comprendida en el tipo: p. ej. cargar los animales en el transporte en el mismo establecimiento donde se encuentran para sacarlos de allí; será suficiente que el medio se emplee para perfeccionar el apoderamiento, p. ej. también quedaría comprendido en el tipo agravado la acción de sacar los animales del campo donde se encuentran, por arreo, conduciéndolos a un brete donde son cargados en un camión-jaula, para trasladarlos al lugar previsto por el autor como destino de los mismos ([96]). Agregan que alguna doctrina entiende que el medio motorizado debe emplearse para lograr el apoderamiento del ganado, es decir, para consumar el delito. Pero entienden que esto no es lo que se ajusta al texto legal. “Si bien se observa, se podrá apreciar que el párrafo 2º del art. 167 ter exige la concurrencia del abigeato (apoderamiento de ganado) “y” la utilización de un medio motorizado para su transporte, para perfeccionar el tipo. La ley no dice “en” la consumación del abigeato se emplee un medio de tales características, sino que “el abigeato” esto es, el apoderamiento de los animales sea de un determinado número (cinco o más cabezas) “y” se utilice, “para su transporte”, un medio motorizado. Vale decir que, como puede apreciarse el tipo penal admite dos modalidades comisivas por el medio motorizado: una, que éste se emplee en los actos consumativos del apoderamiento y, la otra, que sea utilizado para el transporte de los animales que ya han sido extraídos del establecimiento rural, sin solución de continuidad. Tanto en uno como en otro supuesto estaremos ante el tipo agravado de abigeato. Interpretar lo contrario significaría que, en todos los casos, los actos de apoderamiento del ganado y su carga en el medio motorizado para su transporte deberían concretarse dentro de un establecimiento rural. Al ladrón, entonces, para evitar la aplicación de la figura agravada, le convendría mantener el medio de transporte fuera del establecimiento rural y allí proceder a la carga de la hacienda para su traslado, conclusión que no parece consultar con corrección el texto de la ley. El medio motorizado no es el medio para consumar el apoderamiento sino, simplemente, el medio de transporte” ([97]). De todas formas se consideraba que la aplicación de esta calificante dependía en gran manera de los hechos objetivos y de la prudente interpretación judicial sobre el momento en que se consuma el apoderamiento y el transporte motorizado de los animales, para la cual juegan un rol importante el lugar, el tiempo de conducción del ganado y el existente entre la sustracción y la carga, la distancia, etc. ([98]).-

Otras opiniones se han vertido en contraposición a la anterior, por ejemplo:

Donna interpreta que la ley habla de que el hurto fuere de… y se utilizare un medio motorizado para su transporte, de modo que en alguna etapa de la ejecución del delito y antes de su consumación debe utilizarse un medio motorizado, de lo contrario ya se estaría dentro del delito de encubrimiento, que nada tiene que ver con la agravante ([99]).-

Laje Anaya entiende que lo que cuenta es el medio de transporte y que éste se haga en un medio motorizado, de allí que si se hurtan cinco o más animales fuera de lo que establece la agravante, el abigeato no se califica porque el delito no consiste en hurtar muchos animales sino de hacerlo mediante el empleo de un medio motorizado. “Entendemos que no es tan sólo el empleo del medio motorizado; en este sentido, no será suficiente con que el autor sustraiga los animales y después los cargue en el medio a motor. Es que el hurto, es decir, la sustracción misma, se debe hacer mediante el empleo del medio a motor. El hurto debe consumarse mediante ese medio, y en ese medio las cabezas deben ser sacadas, como carga, de la esfera de custodia en que se encontraban. Si el delito se consumó antes ([100]), y después los animales fueron cargados en el medio que los transportará, la calificante no ocurre ([101]). Cuando los animales son cargados después de la consumación, entran ya en el período de agotamiento del delito. En una palabra, el animal debe encontrarse en un establecimiento rural, y no fuera de él. Desde luego, que el apoderamiento no se perfecciona cuando el medio de transporte se  hubiese cargado y se encontrase aún dentro del establecimiento rural. Si en esas circunstancias llegara por ejemplo, la autoridad o el medio de transporte no pudiera ser puesto en marcha, el hecho quedará en tentativa porque el abigeato consiste en apoderarse de la cosa cuando el animal se encuentra en el establecimiento rural y, por sustracción, sale de ese lugar. Se consuma pues no dentro del establecimiento, sino cuando es sacado de él” ([102]).-

Para Arocena no es suficiente que el sujeto activo utilice el medio motorizado para perfeccionar el apoderamiento, sino, por el contrario, dicho medio debe emplearse para lograr el apoderamiento, para consumarlo. En definitiva, el agente debe realizar la sustracción misma valiéndose del medio aludido ([103]).-

En lo concerniente al medio utilizado para el traslado, se expresa que el transporte puede ser de cualquier naturaleza, aéreo, acuático o terrestre, sólo basta que se desplace por medio de un motor aunque no sea específicamente destinado para el transporte de animales. Tampoco es menester que el ganado sea conducido en un único medio de transporte, ya que pueden intervenir varios vehículos, siempre que el hecho sea realizado en un único contexto de acción. Ahora bien, si se transporta uno o más animales sin llegar a la cifra de cinco y luego se retorna al lugar para cargar más y de esa forma se completa el mínimo requerido por la agravante en cuestión, no se configuraría la misma, sino más bien que son hechos aislados en la manera básica que concurrirán en forma material ([104]).-

Tozzini con respecto a la agravante misma, señala que ella se configurará con sólo que el medio especial de transporte haya sido utilizado para cubrir algún tramo parcial de la ejecución del delito o para lograr su consumación ([105]).-

§7.2.- Figuras agravadas del tipo básico.

La ley de reformas introduce el art. 167 quáter determinando seis circunstancias agravantes y estipulando una escala penal que va de cuatro a diez años de reclusión o prisión. Estas penas resultan sumamente severas con relación a otros bienes jurídicos protegidos más importantes e incluso, con los determinados en otros tipos penales del mismo Título. Pero si se toman en consideración los argumentos esgrimidos en la discusión parlamentaria se aprecia – como en otros casos – que el denominador común era procurar con ese monto punitivo la “inexcarcelabilidad” del presunto sujeto activo. En efecto: “… En este caso no estamos incrementando la punibilidad por un delito cualquiera, sino para el caso del abigeato. Se trata de que los delincuentes que cometan este tipo de delitos no sean excarcelados. No estamos pidiendo otra cosa que justicia para un sector que ha sufrido mucho daño” ([106]). “En el sector agropecuario hay una gran expectativa acerca de lo que hoy vayamos a resolver, y no porque con este proyecto se arreglen todos los problemas sino porque es una señal de que estamos a favor de contener la situación y agravar las penas para que el delito de abigeato no sea excarcelable” ([107]).-

§7.3.- Circunstancias del art. 164.

El art. 167 quáter dispone: “Se aplicará reclusión o prisión de cuatro a diez años cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1º El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el art. 164…”.-

Es decir que el apoderamiento del ganado mayor o menor que describe el art. 167 ter se califica cuando se den los requisitos de utilización de fuerza en las cosas o violencia física en las personas, teniendo lugar ésta antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad. O sea, que la sustracción tenga lugar con las modalidades del robo, comprendiendo la acaecida en establecimientos rurales o en ocasión de su transporte y la contemplada en el último párrafo del art. 167 ter. Obsérvese que la pena prevista para el robo es de un mes a seis años y en el caso de que el apoderamiento se realice con dicha modalidad se incrementa a la de cuatro a diez años de prisión ([108]).-

En cuanto a las características propias del robo, hay fuerza en las cosas cuando el agente despliega una energía física, humana o artificial, sobre el ganado, para lograr su apoderamiento, sea que aquélla resulte necesaria para vencer la resistencia de la cosa – en este caso ganado – que opone por si misma o a través de los resguardos o defensa predispuesta por su dueño, como sería el caso de romper el candado que asegura la abertura del lugar donde se encuentra el ganado, sea que la fuerza aparezca indispensable a tal fin. Realmente la fuerza relevante que interesa a los fines penales va más allá del esfuerzo necesario para transportar o simplemente remover del lugar la cosa, ya que el esfuerzo necesario que se realiza debido al peso de la misma o su volumen, es sabido que no constituye fuerza típica ([109]).-

Incursionando en los aspectos genéricos que se tienen en cuenta en el robo, en alusión al término “fuerza en las cosas”, el mismo se centra en la idea de que fundamentalmente haya una oposición de resistencia de la cosa, más allá que la utilización de la fuerza sea normal o anormal, ya que la fuerza que determina que un hecho ilícito, tal como el hurto se trastoque en robo, es la que se necesita para vencer justamente esa resistencia. Ahora bien, esa fuerza propia del robo exige una cuantía apreciable ya que de lo contrario no podría vencerse esa resistencia y es la que se emplea para vulnerar ésta, que el propietario o tenedor utiliza para evitar que se apoderen en contra de su voluntad, sus cosas. La resistencia consiste en encerrarlas, resguardarlas o rodearlas de obstáculos materiales que las defiendan y que se erigen, a la vez, en una expresión manifiesta de la voluntad constante y contraria en cuanto tiene por fin sacarlas de su dominio y posesión o removerlas del lugar en que se encuentran. De allí que el empleo de la mentada fuerza debe ser concomitante con un factor psicológico emanado del propietario o tenedor, ello es, la creación de un medio de seguridad contra el cual va encaminada aquella fuerza. Determinar esto es una cuestión fáctica que debe analizarse en cada caso en particular, de allí la diversidad existente en la jurisprudencia, y es menester – agregaría de relevancia – la constatación ocular, como medida probatoria que normalmente se efectúa en las primeras etapas de la investigación, más propiamente en la prevención, para deducir cuán relevante ha sido la fuerza utilizada en el evento ([110]).-

Otro tema de análisis lo constituye la vinculación entre la fuerza y el acto de apoderamiento que debe tener un contenido objetivo y subjetivo. En cuanto al primero, se requiere que la fuerza sea el procedimiento o la forma empleada para perpetrar o consolidar el apoderamiento, aunque no es indispensable que haya sido un procedimiento necesario. Creus – Buompadre ponen el ejemplo de aquél que para apoderarse de la lana de la oveja, en vez de enlazarla, prefiere matarla y después esquilarla, allí se comete el robo ([111]).-

Desde el punto de vista subjetivo es evidente que la fuerza tiene que haber sido querida por el sujeto activo como una forma de actuar que tenga relación con el apoderamiento, ya sea por una especie de dolo directo o eventual, no así el culposo. Queda descartada la fuerza que tenga una motivación diferente al apoderamiento y que sólo sea producto de una animadversión o espíritu de ocasionar un daño. “En este último caso el daño cooperará en concurso con el hurto o, en su caso, con el robo, si tal constituye el apoderamiento de que se trate, no así cuando el daño sea resultado de la fuerza desplegada voluntariamente en orden al apoderamiento, en cuyo caso, cualquiera que sea en el momento en que se realice, quedará consumido por el robo, que desplazará a la figura del art. 183 del C.P.” ([112]).-

Puntualiza Núñez que el apoderamiento debe realizarse con fuerza en las cosas, es decir, que aquélla debe practicarse en los actos ejecutivos del apoderamiento mismo, para vencer materialmente la resistencia que la cosa opone a su sustracción o a la del hurto. De este modo, no pueden tenerse en cuenta sólo los actos consumativos, tal como lo enuncia Soler, sino todos aquéllos que integran el proceso ejecutivo del apoderamiento aunque haya existido un intervalo entre aquéllos y la sustracción. “A diferencia de lo que sucede respecto de la violencia física en las personas, carecen de poder agravatorio todos los actos de fuerza en las cosas no comprendidos en el tramo de ejecución del hurto. Quedan excluidos, por consiguiente, los actos de fuerza en las cosas que sólo hayan tendido a preparar el proceso ejecutivo del apoderamiento … Empero, la fuerza en las cosas hecha ya en el proceso ejecutivo de apoderamiento, califica la consumación de éste a pesar de que entre ambos actos medie un espacio de tiempo. Por lo tanto, comete robo el ladrón que rompe la cerradura y al día siguiente se apodera de la cosa” ([113]). Pero el hurto no se trastoca en robo si la fuerza en las cosas se produce en forma posterior a la consumación del apoderamiento, tal como la llevada a cabo por el ladrón sobre el continente, después de haberse apoderado de éste para sacar la cosa. En igual sentido Donna ([114]), Estrella – Godoy Lemos ([115]), Tozzini ([116]), Laje Anaya – Gavier ([117]). “Con arreglo al texto legal, la fuerza en las cosas sólo convierte el hurto en robo cuando se ejerce durante los actos de apoderamiento, quedando excluida aquélla que es desplegada después del apoderamiento para lograr la  impunidad o para obtener la cosa… Sólo la violencia en las personas permite su aplicación posterior a los actos comprendidos durante la ejecución del hurto” ([118]).-

La “violencia en las personas” está referida a un despliegue de energía física, que tiene como objetivo el vencimiento de la resistencia que el sujeto pasivo opone o puede oponer en el desapoderamiento. Es la denominada vis absoluta. De allí que el mentado despliegue puede estar dirigido a vencer una resistencia actual o evitar que la persona sobre la cual se aplica pueda poner en ejecución cuando todavía no la ha hecho. Es lo que Creus – Buompadre denominan violencia ablativa. De manera que el robo se da aún cuando se ejerce violencia sobre quien está incapacitado para ejercer algún tipo de resistencia. De allí que ésta puede ser real, presunta o imaginaria y no requiere una determinada intensidad sino que debe estar en relación con el apoderamiento, de igual manera, no se hace menester en forma imprescindible un contacto físico del cuerpo del sujeto activo con el pasivo. Cabe adunar que la violencia es factible que recaiga sobre éste o sobre un tercero que se oponga o intente oponerse al apoderamiento. Señala Tozzini que la violencia consiste en el despliegue que hace el ladrón de una energía física, humana, animal o mecánica, fluida o química – entre las cuales el art. 78 del C.P. ubica a los medios hipnóticos o narcóticos –, real o simulada, ante una víctima que la vivencia como real, y que se utiliza para vencer física o psíquicamente, la resistencia que ésta pudiera oponer al apoderamiento. “Esta definición concuerda con la llamada vis compulsiva o relativa, que afecta a la libertad de opción del sujeto pasivo y que lo hace actuar con voluntad coacta, entregando al ladrón o aceptando que éste se lleve la cosa que, verbi gratia, es de su propiedad. Pero también esta violencia puede actuar como vis absoluta, que, privando a la víctima del movimiento voluntario, la hace intervenir sin que medie de su parte acción humana alguna, como un instrumento inerme, tal y como ocurre sí, por ejemplo, alguien es empujado por otro contra el escaparate de una tienda, que éste, así, rompe, lo que aquél aprovecha para sustraer efectos que estaban allí expuestos, en cuyo caso concurrirá en el robo los medios comisivos típicos del robo: la fuerza en las cosas y la violencia física en las personas. De esto se deduce que la agravación se produce porque al ataque contra la propiedad se une, ora una violencia psíquica y un daño psicofísico que la intimidación ([119]) produce en la persona atacada (como cuando se emplea un arma de juguete descargada, que la víctima cree verdadera), ora una violencia física sobre ella, que la coacciona, al ponerla ante el riesgo objetivo de sufrir un daño vital y mediato (como por ejemplo, ocurre en el caso de la misma amenaza con un arma), o bien, finalmente, una violencia incontrastable, que transforma la víctima en un mero “instrumento” del robo cometido por otro” ([120]).-

Donde se producen algunas divergencias interpretativas es cuando se abordan las calificantes del robo y en especial el caso del robo con armas.-

Por ejemplo Donna, a partir de la premisa de que no obstante la autonomía que se le ha brindado al abigeato por la ley 25.890, lo sigue considerando como un hurto o un robo agravado por el objeto. Concluye, en que “no se alcanza a ver el porqué no se puede aplicar la agravante del art. 165 o 166, cuando el apoderamiento del ganado lleva a las lesiones o a la muerte de otra persona, y en cambio se aplican las reglas de esos tipos penales. En síntesis, se trata de un hurto y por ello todos los capítulos de este título referidos a él se le aplican” ([121]).-

Laje Anaya primeramente, se plantea la cuestión sobre qué es lo que ocurre cuando el ladrón perfora techos, puertas o ventanas y de ese lugar sustrae el animal (art. 167 inc. 3º) y esto resulta importante, según el autor, en cuanto a la pena, pues el robo calificado por efracción se reprime con pena de tres a diez años y el abigeato calificado o robo se reprime con entre cuatro a diez años. “Salta a la vista que el robo con efracción es menos grave que el robo simple [en el abigeato], de manera que sería mucho más conveniente robar aquel lechoncito con efracción, en vez de hacerlo tan sólo con fuerza en las cosas o violencia en las personas” ([122]).-

Luego se interroga qué ocurre cuando el abigeato es cometido con armas, y se responde, que como el art. 167 quáter se ha referido al art. 164, es decir, al robo simple, ya no se podrá aplicar la pena de cuatro a diez años, sino que se deberá aplicar la agravante del robo con armas; es decir, de cinco a quince años de prisión y si las armas fueran de utilería la pena deberá ser de tres a diez años de prisión, pero como el abigeato agravado por el robo se castiga con entre cuatro y diez años, de idéntica pena, habrá que aplicar ésta porque el fundamento de la calificante del actual abigeato es en razón del objeto y del hecho de hallarse eventualmente el animal en un establecimiento rural, de donde deviene que el robo con armas de utilería, que es más grave porque se ha eliminado toda posibilidad de reacción de la víctima, resulta, frente al abigeato agravado, menos severamente penado que éste ([123]).-

Villada realiza una enumeración de una serie de circunstancias que se omitieron incluir de las demás modalidades agravadas del robo, posibles de aplicar al abigeato: en despoblado y en banda, en despoblado solamente, en banda únicamente, por efracción de paredes o techos o cercos, como los de una cabaña o criadero, con uso de llave falsa o ganzúa para abrir el candado de una tranquera o el portón de ingreso al establecimiento, mediante escalamiento, aprovechando de un infortunio de la víctima, mediante el uso de armas comunes – no de fuego –, mediante el uso de armas de fuego, mediante el uso de armas de utilería, calificado por lesiones graves o gravísimas, seguido de muerte, agravado por homicidio, etc.. Entonces, resume las siguientes hipótesis con la consabida pena: 1º) Abigeato por robo simple de cinco o más cabezas de ganado, por medio motorizado y desde un establecimiento rural o transportado: la pena aplicable, será de 4 a 10 años de prisión; 2º) Abigeato o robo cometido con armas de fuego: pena de 5 años y 4 meses a 15 años – incremento de un tercio del mínimo y un porcentaje similar del máximo, conforme el art. 41 bis del C.P. –; 3º) Abigeato cometido con robo agravado por el empleo de menores: pena de 5 años y 4 meses a 15 años – art. 41 quáter C.P. –; 4º) Abigeato por robo con homicidio: 10 a 25 años de prisión, porque el art. 165 protege bienes de mayor rango y conmina mayor pena, con lo que se produce un caso de desplazamiento de un tipo por otro; 5º) Abigeato mediante otras formas de robo agravado: pena de 4 a 8 años (?) del art. 167 quáter, por atipicidad de formas calificadas de abigeato en modo específico; 6º) Abigeato por hurto agravado: la pena es la de abigeato simple, primer párrafo del art. 167 ter, por ausencia de previsión legal ([124]).-

Sayago considera que si se sustrae una o más cabezas de ganado mayor o menor que se encuentren en un estableciendo rural o en ocasión de su transporte y el hecho se comete con violencia en las personas, consistente en el empleo de un arma, propia o impropia, de fuego o de utilería, éste encuadra en la figura de abigeato calificado del art. 167 quáter inc. 1º, sin que sean de aplicación al caso las disposiciones del art. 166 inc. 2º del C.P., pues éstas se encuentran en el Capítulo II del Título “Delitos contra la propiedad”, es decir, en otro capítulo y constituyen circunstancias que califica otro “tipo básico”: el robo simple (art. 164 C.P.). Ahora, si el arma empleada para cometer “abigeato” es de fuego – con aptitud o no para el disparo – y con ella se ha ejercido violencia o intimidación contra las personas, deberá tenerse en consideración lo dispuesto por el art. 41 bis del C.P., con lo cual la escala penal del art. 167 quáter se incrementará un tercio en el mínimo y en el máximo. Resumiendo, se plantean las siguientes hipótesis: a) Si se comete un abigeato con violencia física en las personas y ésta consiste en el empleo de un arma que no sea de fuego – propia o impropia – la conducta encuadra en el art. 167 quáter inc. 1º, sin que se produzca ninguna modificación en la escala penal correspondiente – 4 a 10 años de reclusión o prisión –; b) Si el arma empleada en dicho hecho es de fuego – apta o no para el disparo – esa escala, en virtud del art. 41 bis, se incrementa un tercio del mínimo y del máximo, con lo cual queda en cinco años y cuatro meses a trece años y cuatro meses de la misma pena. Contrariamente, si se empleó para consumar el abigeato un arma de utilería, ninguna influencia tendrá sobre la escala penal del art. 167 quáter el dispositivo del art. 41 bis, ya que el elemento intimidante utilizado es un artefacto que simula ser un arma de fuego, pero que por su naturaleza no lo es. En el caso de que dichas sustracciones con armas se lleven a cabo fuera de los ámbitos descriptos, como ya no se trata de un “abigeato calificado” rigen las disposiciones del art. 166 inc. 2º en sus diversos supuestos ([125]).-

Buompadre reduce la cuestión al empleo de un arma de fuego y en tal sentido entiende que es de aplicación la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del C.P. y no la agravante específica del robo con armas del art. 166 inc. 2º ya que no son aplicables al abigeato las agravantes del hurto ni del robo ([126]).-

Estrella – Godoy Lemos estiman que al abigeato se agrava conforme expresa y exclusivamente, lo dispone el inc. 1º del art. 167 quáter por lo que no serán de aplicación las formas y penas agravadas del robo previstas en los arts. 165, 166, 167 o 167 bis ya que ello importaría una violación al principio de legalidad y si en el abigeato se utiliza un arma de fuego con aptitud para el disparo y cargada con sus correspondientes proyectiles, no será de aplicación el art. 166 inc. 2º ap. 2. “El hecho será típico al inciso que analizamos toda vez que la intimidación con un arma de fuego es la vis compulsiva comprensiva de la violencia requerida por el art. 164… Solamente en el ejemplo analizado, será de aplicación también la agravante genérica prevista por el art. 41 bis, habida cuenta que el uso de un arma de fuego no es elemento constitutivo de los tipos penales previstos por los arts. 164 o 167 ter. También será aplicable sólo el inciso que comentamos aún cuando concurrieran las otras circunstancias del art. 166 o las de los arts. 167 o 167 bis… Si con motivo u ocasión del abigeato resultare un homicidio, estaremos frente a dos hechos distintos o independientes, el abigeato y el homicidio, culposo, preterintencional o doloso según corresponda, que concurrirán materialmente” ([127]).-

Franceschetti ante la posibilidad de la colisión entre la agravante en cuestión y las del robo, se expide en el sentido que la especificidad de la figura del abigeato agravado – art. 167 quáter inc. 1º – desplaza el tipo penal del robo agravado que concurre sólo en apariencia, por lo que corresponde la pena de aquél, la cual resulta de menor cuantía en los supuestos del art. 166 y de mayor cuantía en los del art. 167, ambos del C.P. ([128]).-

Los demás autores que tratan el tema no se expiden sobre estas particularidades ([129]).-

Por mi parte, luego de analizar todas las opiniones que anteriormente se expusieron, estimo que en el caso de la utilización en el robo con un arma de fuego en el abigeato se debe aplicar la agravante contemplada en el art. 41 bis. Ello es así pues esta norma alcanza a las figuras básicas y calificadas que no exijan, para su comisión, el empleo de un arma de fuego, ya que éstas se construyen con la finalidad de agredir y afectar con más efectividad el bien jurídico vida o integridad física ([130]). Pero en el caso de la utilización de otro tipo de arma, o de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o con un arma de utilería – circunstancias éstas contenidas en el nuevo art. 166 inc. 2º – se estaría ante un concurso aparente de leyes ([131]). En el caso del abigeato cometido con la participación en el hecho de menores de edad sería de aplicación el art. 41 quater del C.P.. El abigeato por robo con homicidio desplaza el tipo trasladándolo al art. 165 del C.P.. Al abigeato mediante otras formas de robo agravado (despoblado y banda, despoblado, perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas, incs. 2º, 3º, 4º del art. 163) se le aplica la pena de las agravantes del art. 167 quáter por atipicidad de dichas formas calificadas ([132]). En todos estos casos, obviamente, se está hablando del abigeato agravado que se comete en el ámbito del “establecimiento rural” o “en ocasión de su transporte”, caso contrario recobran vigencia las agravantes naturales del hurto o robo, según como se califique el hecho.-

§7.4.- Alteración, supresión o falsificación en marcas o señales.

En este punto el art. 167 quáter agrava la pena del abigeato cuando: “…2º Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del animal…”.-

El Mensaje del Poder Ejecutivo enviado al Congreso, en su parte pertinente, con atinencia a esta segunda agravante expresaba: “El segundo y tercer calificante (incs. 2º y 3º) contemplan casos en los que a la acción prevista en el tipo básico se le adicionan conductas que atentan contra la fe pública: alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para la identificación del animal; falsificación o utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito o documentación equivalente falsa o falsificación de boletos de marca o señal”.-

Piña justifica la existencia de esta normativa atendiendo a la circunstancia de que el legislador ha entendido que, al afectarse otro bien jurídico, el delito resulta ser más grave y, por lo tanto, el sujeto activo deberá soportar una pena superior. Resalta que estas agravantes – incs. 2º y 3º – resultan novedosas y tienen directa relación con la forma de identificar al ganado, con las formalidades requeridas para su transferencia y transporte y tales conductas se encuentran previstas como agravantes del tipo básico, con absoluta independencia de la posible comisión de algún o algunos de los delitos contra la fe pública previstos por el Código Penal. Finalmente acota, que el espíritu de la ley tiende a proteger a toda la cadena productiva de la actividad ganadera ([133]).-

Para hablar del tema de las marcas y señales hay que remitirse a la ley nacional que rige la cuestión, la cual en la oportunidad de sancionarse la ley 25.890, era la ley 22.939 (06/10/1983 B.O. 11/10/1983 – ADLA 1983 – D- 3897), la cual ha sido modificada recientemente por la ley 26.478 (04/03/2009 B.O. 01/04/2009) la que amplía el espectro de las formas de las marcas y señales, pues se sustituye el Título I de la anterior ley por el siguiente: “De las marcas y señales del ganado en general y de los medios alternativos de identificación animal para la especie porcina”. Y así el art. 2º dispone: “Sustitúyase el art. 1º de la Ley 22.939 por el siguiente texto: Art. 1º: La marca es la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos del Ministerio de Economía y Producción. La señal es un corte, o incisión, o perforación, o grabación hecha a fuego, en la oreja del animal. La caravana es un dispositivo que se coloca en la oreja del animal mediante la perforación de la membrana auricular. El tatuaje es la impresión en la piel del animal de números y/o letras mediante el uso de puntas aguzadas, con o sin tinta. El implante es un dispositivo electrónico de radiofrecuencia que se coloca en el interior del animal. La autoridad de aplicación podrá incorporar otros medios de identificación que por su tecnología y funcionalidad sean considerados apropiados para la identificación del ganado”. Otro artículo relevante lo constituye el Art. 9º que establece: “Sustitúyase el primer párrafo del art. 9º de la Ley 22.939 por el siguiente: Art. 9º: “Se presume, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de la presente ley, que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado, o en el caso exclusivamente del ganado porcino, señalado o identificado con alguno de los medios alternativos descritos en el artículo 1º de la presente ley pertenece a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal, o medio de identificación alternativo aplicado al animal”.-

De hecho, en las provincias en sus respectivas leyes sobre el tema, también definen lo que constituye una marca o señal ([134]), no obstante se toma como referencia la ley nacional a los efectos del análisis del presente inciso.-

Las acciones típicas consisten en: “alterar”, tratándose esto de un cambio o modificación concretamente en las marcas o señales que se utilizan para la identificación del animal y que tiene la finalidad de cambiar la apariencia, esencia  o forma para que no se vean como eran. “Suprimir” importa la desaparición del símbolo o signo identificador ([135]) y “falsificar” es imitar las marcas o señales que se aplican para aquellos menesteres, esto se compadece con lo prescripto por la ley 26.478 en su art. 6º: “Sustitúyase el artículo 5º de la Ley 22.939 por el siguiente texto: Artículo 5º: Es obligatorio para todo propietario de ganado mayor o menor tener registrado a su nombre el diseño que empleare para marcar o señalar, conforme a lo dispuesto en la presente ley. Queda prohibido marcar o señalar sin tener registrado el diseño que se emplee, con excepción de la señal que fuera usada como complemento de la marca en el ganado mayor…”.-

Las marcas son dibujos, caracteres gráficos o iniciales que comúnmente se aplican a los animales, preferentemente vacunos y caballares, utilizándose en el caso un hierro candente con el diseño del dueño del animal. Conjuntamente con ello se realiza una señal, que normalmente va ubicada en una de las orejas del semoviente que también identifica la pertenencia, agregándose, ante el avance tecnológico, el implante de un dispositivo electrónico de radiofrecuencia que se coloca en el interior del animal – ley 26.478 art. 1º –. Los conceptos sobre marcas y señales y demás formas de señalización instrumentados por la ley 26.478 constituyen elementos normativos del tipo a los cuales hay que remitirse a los fines de la aplicación de la norma en cuestión.-

En esta manda se advierte una similitud con lo dispuesto por el art. 289 inc. 1º  del C.P. ([136]) referido a la falsificación de contraseñas y marcas – Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” – ya que dicho inciso hace alusión a la falsificación de marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas no sólo para contrastar pesas o medidas sino también para identificar cualquier objeto (en este caso el semoviente) o certificar su calidad, cantidad o contenido y el que las aplicare a objetos distintos de aquéllos a que debían ser aplicados. La figura al requerir que las marcas, contraseñas o firmas sean las “oficialmente usadas”, hace referencia a las que son utilizadas por cualquier administración pública nacional, provincial o municipal, que para los fines de control o identificación previstos coloca el funcionario público competente, pero también la referencia a que estos objetos sean legalmente requeridos contempla a los que, por ley, decreto, ordenanza o reglamento obligatoriamente deben utilizar los particulares para los mismos fines de seguridad que persigue la ley ([137]).-

Obsérvese que la pena contemplada para el art. 289 es la de prisión que va de seis meses a tres años, mientras que la falsificación a que hace alusión el presente inciso se conmina con la pena de cuatro a diez años de prisión. ¿Cuál es la razón?. El hecho de que se trate de ganado mayor o menor (¡).-

Pero, además de advertirse la cuestión anterior, varios autores, siguiendo a Laje Anaya han puesto énfasis en una circunstancia que en cierta forma viene a desvirtuar el presente agravante – aunque después se deban hacer malabarismos interpretativos para poder “justificar” su inclusión –. En efecto, según destaca el autor cordobés es poco factible hurtar alterando, suprimiendo o falsificando marcas o señales, pues dichas conductas no consisten en sí mismas modos de apoderamiento. “Nadie puede hurtar valiéndose de una marca adulterada. Lo que sí es posible, y realmente posible, es que en el momento del hecho, o luego de hurtado o robado aquel lechoncito, el ladrón, a los fines de poner en tráfico a ese animal, proceda conforme lo describe el inc. 2º de este art. 167 quáter. En otras palabras; el ladrón, además de apoderarse del animal, hace lo otro; esto es, se vale de medios para falsear la identificación del animal; que aparente no pertenecer a su dueño, y que aparente pertenecer a quien no es su dueño” ([138]). Es decir, que si primero se hurta y luego se hace el resto, se advierten dos hechos, el atentado contra la propiedad y un atentado contra la fe pública y en este caso habría un concurso real. Sin embargo, la ley ha considerado el punto como un agravante del abigeato de modo que no se podrán concursar los hechos sino que, en definitiva, no se podrá hablar de concurso real ni ideal, sino tan sólo de un único delito ([139]).-

Buompadre también advierte este conflicto y al respecto sostiene que pareciera ser que estas conductas – las de falsificar, adulterar y suprimir las señales o marcas – deben aparecer antes de que se concrete la sustracción del ganado, por ej., sustituir la vieja marca por la nueva y luego extraer el animal del establecimiento rural, con lo que devendría discutible la aplicación del agravante, por cuanto la nueva marcación se estaría consumando antes de los actos de apoderamiento, o poco tiempo después del apoderamiento, aunque fuera un lapso de corta duración, para facilitar el tráfico ilícito del ganado, únicas hipótesis que se presentan como posibles formas de consumación de este tipo agravado ([140]).-

Donna por su parte, entiende que las acciones – descriptas en el inc. 2º – deben ser realizadas por el autor para conseguir el apoderamiento ilegítimo del ganado mayor o menor, pero quien se apodera del mismo consumando de esta manera el injusto y luego procede a alterar, suprimir o falsificar las marcas o señales que identifican a los animales desapoderados, obviamente con el fin de facilitar la comercialización de lo mal habido, evidentemente no tipifica la agravante y en todo caso, podría eventualmente presentarse un concurso material de delitos entre los arts. 167 ter y 289 inc. 1º del Código Penal ([141]).-

Recapitulando, se puede afirmar que es evidente que se advierte una incorrecta – por no utilizar un término más agresivo – redacción de la norma que no tiene ninguna explicación técnica ni científica, pues ambas conductas constituyen un tipo de imposible realización, ya que no se puede materialmente sustraer animales alterando las marcas o señales identificatorias o empleando guías falsas o documentos de la misma naturaleza. Estas conductas pueden darse después de haberse consumado el abigeato, pero nunca para llevarlo a cabo – imagínese el lector como se podría aplicar esta agravante en el caso del art. 1 ley 26.478 “…El implante es un dispositivo electrónico de radiofrecuencia que se coloca en el interior del animal” en momentos de llevarse a cabo la sustracción del o los animales del establecimiento rural? –. Si se sigue este natural razonamiento tampoco creo, que se produzca una subsunción del art. 289 inc. 1º al inciso en comento y que por ende no se daría ni un concurso real ni ideal. Por el contrario, habría en todo caso un concurso real entre la figura básica del art. 167 ter y el art. 289 inc. 1º, ambos del Código Penal.-

Pero, en tren de plantear situaciones alocadas – ya que la normativa se presta a ello –, se podría hipotizar lo siguiente: la situación que se critica, la que sería de imposible realización en la sustracción del ganado que se encuentre en un “establecimiento rural”, sí se podría dar, por ejemplo, en el segundo supuesto, esto es, en ocasión de su transporte, pues en tal circunstancia el ganado se halla en otra situación temporal, susceptible de poder realizar la actividad falsificatoria para procurar su tránsito. Pero, ¿Se pueden desdoblar dichas acciones típicas para agravarlas? No, ya que esta “lógica” fragmentaría las acciones típicas básicas con agravantes o concursos diferentes: en el caso del abigeato en un “establecimiento rural” bien podría darse el concurso entre el art. 167 ter con el 289 inc. 1º y el abigeato con motivo del transporte podría ser agravado por el inc. 2º, todo ello con las diferencias de penas consecuentes para cada caso. Hasta aquí, se está tratando de emplear un razonamiento lógico – sistemático de acuerdo con los parámetros utilizados, pero todo ello tropieza en forma inexorable con lo prescripto por la norma del art. 167 quáter inc. 2º. Quizás alguien cuestione judicialmente la constitucionalidad de semejante disposición legal. En mi caso lo hice desde el punto de vista de la irrazonabilidad de la pena ([142]).-

Cabe aclarar que no necesariamente el autor del apoderamiento debe ser el mismo que falsea, altera o suprime la marca o señal. En tal caso el sujeto que se apodera de la/s cabeza/s de ganado responderá por el art. 167 ter, en tanto que el falsificador lo hará por el art. 289 inc. 1º, ambos del C.P.. Aquí, la situación se presenta diáfana. En cambio, Villada sostiene que en el supuesto de que la marca haya sido falsificada sin conocerse o conectarse el autor de la falsedad con el autor del abigeato posterior, aquel sujeto responderá por un delito autónomo, en tanto que si fabricó la marca apócrifa, para un hecho de abigeato, será partícipe (en el grado que corresponda), por esta modalidad agravada del delito ([143]).-

§7.5.- Falsificación o utilización de certificados, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentos equivalentes falsos.

En este caso el art. 167 quáter agrava la pena: “…3º Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente, falso…”.-

             Sostiene Piña, tal como en el caso anterior, que el legislador ha entendido que, al afectarse otro bien jurídico, el delito resulta ser más grave y, por lo tanto, el sujeto activo deberá soportar una pena superior. Asimismo, esta agravante – tal como la del inc. 2º – resulta novedosa y tiene directa relación con la forma de identificar al ganado con las formalidades requeridas para su transferencia y transporte. “Tales conductas se encuentran aquí previstas como agravantes del tipo básico del abigeato, con absoluta independencia de la posible comisión de algún o algunos de los delitos contra la fe pública previstos por el Código Penal”. De allí que el espíritu de la ley 25.890 sea, según su entender, el de proteger a toda la cadena productiva de la actividad ganadera, por ello también se incorpora el art. 293 bis entre los delitos contra la fe pública en el Capítulo III Titulo XII ([144]).-

Donna también destaca que en este punto la reforma es importante, ya que se pune una parte relevante de las acciones necesarias para el traslado y venta del ganado, ya que sería ingenuo castigar el hurto y olvidarse de que éste se hace para llegar a la venta, mediante este tipo de documentación, por lo que estima, que a veces es más importante la producción de estas conductas que el simple hurto, de modo que ha sido inteligente la idea del legislador ([145]).-

Para referirse a la documentación a la que alude el presente inciso, por ser un elemento normativo del tipo, se debe recurrir a la ley 22.939 en lo que no ha sido modificado por la ley 26.478.-

En cuanto al certificado de adquisición el art. 12 de la ley 22.939 establece: “Todo acto jurídico mediante el cual se transfiera la propiedad de ganado mayor o menor, deberá instrumentarse con un certificado de adquisición que, otorgado por las partes, será autenticado por la autoridad local competente”. El art. 13 dice: “El certificado a que se refiere el artículo anterior, deberá contener: a) Lugar y fecha de emisión. b) Nombre y apellido de las partes y en su caso de sus representantes, sus domicilios y la mención de los documentos de identidad. c) Especificación del tipo de operación de que se trata, matrícula del título de la marca, señal o medio alternativo de identificación propuesto exclusivamente para el ganado porcino, y diseño de éstos o el tatuaje de la reseña correspondientes en los animales de raza. (modificado por la ley 26.478). ch) Especificación de la cantidad de animales comprendidos en la operación, con indicación de su sexo y especie. d) Firma del transmitente o de su representante, y si no pudiere o no supiere firmar, la firma a ruego de otra persona, junto con la impresión digital del que no pudiere o no supiere firmar. La firma del transmitente podrá ser suplida por la del consignatario. e) Firma y sello del oficial público competente que autenticare el certificado”. El art. 14 estipula: “La transmisión de dominio de los animales de pura raza, podrá perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los registros genealógicos y selectivos, a que se refiere el art. 11”.-

Asimismo, el Código Rural de la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, en sintonía con la ley nacional regula esta actividad en el art. 168: “Todo acto sobre ganados marcados o señalados o primera adquisición de los cueros que significa transmisión de su propiedad, deberá documentarse a los fines administrativos, mediante el certificado de adquisición que, otorgado entre las partes, será visado por el organismo competente”. El artículo siguiente determina el contenido de dicho certificado: “El certificado a que se refiere el artículo anterior deberá contener: a) Lugar y fecha de emisión. b) Número de identificación. c) Nombre y apellido de las partes intervinientes, sus domicilios. d) Especificaciones del tipo de operación que se realiza, del número de boleto de marca o señal y del diseño de éstas en su caso, constancia de la autorización del titular de la marca o señal. e) Especificaciones del objeto de la operación, de la cantidad de animales vendidos, sexo y especie o cantidad de cueros de primera adquisición vendidos con indicación de especie. f) Firma del transmitente o de su representante, y si no pudiera o no supiere firmar, la firma a ruego de otra persona, junto con la impresión digital de la que no pudiere firmar. La firma del transmitente podrá ser suplida por la del consignatario. g) Firma y sello del funcionario competente que expide el certificado”.-

Con referencia a las guías de tránsito alude el art. 16: “Para la licitud del tránsito de ganado, es obligatorio el uso de guía, expedida en la forma que establezcan las disposiciones locales. La validez de la guía y su régimen, serán juzgados de acuerdo a las leyes de la provincia en que fuera emitida” y el art. 17 (modificado por la ley 26.478) consigna: “Cuando se trate de animales de pedigrí o puros registrados que no tuviesen marca o señal o medio alternativo de identificación propuesto exclusivamente para el ganado porcino, las guías que por ellos se extiendan deberán mencionar esa circunstancia y suministrar los datos que puedan contribuir a individualizar cada animal. En todos los casos deberá acreditarse la propiedad de dichos animales”.-

También el Código Rural de la provincia de Buenos Aires regula lo atinente a las guías de tránsito en el art. 170: “Sólo la guía de tránsito autorizará para transitar con ganado o con cueros de primera adquisición, de un partido a otro de la Provincia o de ésta a otra provincia”. El art. 171 refiere: “Las guías de tránsito serán expedidas por el organismo competente del lugar, contra la presentación del certificado de adquisición, archivo de guía o registro del boleto de marca o señal”. El art. 172 consigna el contenido de las mismas: “La guía de tránsito deberá contener: 1. Número de orden de emisión. 2. Fecha y lugar de expedición. 3. Nombre y apellido del remitente y su domicilio, con indicación de los documentos de identidad, como también el nombre, apellido y domicilio del destinatario. 4. Especificación de lo que se llevará en tránsito, del certificado de adquisición o el certificado de animales de raza, salvo que sean crías que sigan a la madre. 5. Diseño de la marca o señal. 6. Destino y causa del tránsito. 7. Nombre y apellido, domicilio del porteador y conductor y documento de identidad. Si el tránsito se realiza a nombre de un tercero se consignarán los mismos datos personales de éste. 8. Firma y sello del funcionario que expide la guía”. Particular importancia tienen los arts. 176 y 177, respectivamente, que disponen: “Los empresarios de transporte no podrán recibir carga de ganado o cueros de primera adquisición sin exigir la exhibición de la guía, de cuyo número de orden dejarán constancia en sus registros”. “Llegados a destino, los animales o cueros de primera adquisición, el conductor o transportador entregará la guía de tránsito al destinatario o a quien corresponda. En caso de tratarse de hacienda para faena o feria la entregará a la autoridad policial que la remitirá a la autoridad correspondiente”. Por otra parte, los artículos siguientes regulan ciertas prohibiciones: art. 178: “Queda absolutamente prohibido facilitar formularios de guías en blanco, para ser llenados fuera de la oficina”. Art. 179: “En caso de extravío o sustracción de formularios se comunicará el hecho a la policía y demás autoridades encargadas de estos documentos”. Art. 180: “Queda absolutamente prohibido otorgar certificados o guías por ganado orejano separado de las madres”. Art. 181: “Exceptúase del cumplimiento de las prescripciones del artículo 180: a) Las crías de terneros apartados de las madres en explotaciones de tambo y con destino a faena y a crianza, menores de treinta días de vida, los que deberán transitar con una declaración jurada del productor, certificada por la Municipalidad del Partido en que opere. b) Los terneros que, formando parte de la hacienda con cría, sigan a la madre”.-

El boleto de marca o señal es un documento que prueba la titularidad registral de la marca o señal por parte de la persona física o jurídica. El Código rural de la provincia de Buenos Aires al respecto señala en su art. 120°: “El derecho sobre la marca o señal se prueba con el boleto expedido por el organismo competente, o en su defecto, por las constancias de sus registros” y el art. 129 dispone: “Otorgado el diseño por el organismo competente y hecha efectiva la tasa que corresponda, se procederá a inscribir la marca o señal en el registro y a entregar el correspondiente boleto”.-

Finalmente, la norma a fin de no dejar afuera documentación relacionada con el ganado habla de documentación equivalente con lo que queda en claro que la enumeración de la ley no es taxativa. Piña pone como ejemplos, el documento para tránsito de animales (DTA) que remplazó el permiso sanitario de tránsito de animales y se utiliza para el transporte interprovincial de acuerdo a la resolución 848/98 del SENASA ([146]). También quedarían incluidos la documentación de la AFIP, ONCCA, etc.. Iriarte incorpora, a título ejemplificativo, el acta, la escritura o la sentencia judicial a través de las cuales el titular de una marca  transfiere tal derecho – arts. 133 a 138 del Código Rural de la provincia de Buenos Aires – o el duplicado del boleto que otorga el organismo competente, en caso de pérdida o extravío del original – art. 141 del Código Rural de la provincia de Buenos Aires – ([147]).-

Las acciones típicas son las de falsificar o utilizar la documentación especificada en la manda, lo cual remite a las acciones contenidas en el Título XII “De los delitos contra la fe pública”, pero al Capítulo III “Falsificación de documentos en general”.-

Como primera medida se debe puntualizar que de acuerdo a la nueva redacción del Art. 77 del C.P. (ley 26.388 (04/06/2008 B.O. 25/06/2008)) “el término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión”. Esta definición alcanza al documento informático o electrónico que no responden al concepto tradicional o restringido de documento manuscrito en soporte de papel, sino a una noción mucho más amplia ya que hace alusión a casos en que el lenguaje magnético constituye la acreditación, materialización o documentación de una voluntad – quizás ya expresada en las formas tradicionales – y donde la actividad de un computador – o de una red – únicamente comprueban y/o consignan un hecho, una relación jurídica o una regulación de intereses preexistentes en forma electrónica, digital o magnética. De modo que, por documento electrónico debe entenderse como toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos, con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica ([148]).-

No es mi intención hacer un estudio exhaustivo de los delitos de falsedad documental, pues la cuestión se reduce al análisis de los agravantes del abigeato, pero entre aquéllos se hace especial mención a la falsificación de instrumentos relacionados con el delito base, por lo que no se puede soslayar el tema neurálgico del ilícito de falsificación, concerniente a si se trata de un instrumento público o privado – diferente punición – y de allí se verá qué connotación trae aparejada con el uso y falsificación de los certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentación equivalente.-

El art. 292 del C.P. reza: “El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda causar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado…”.-

La norma menciona la acción típica que debe perpetrarse en un documento y la pena se regula en base a las características del instrumento – público o privado –. Se ha tratado de ver en esas palabras si existe alguna diferencia.-

En realidad la expresión “instrumento” hace una referencia a la forma como está “instrumentado” el documento o en su defecto, al modo de representar el hecho pasado, aunque en materia de falsedades documentales aparecen como sinónimos. “La ley penal, como hemos visto, entiende aquí el documento como instrumentación de algo, como representación de ese algo; con esta idea es difícil plantearnos una distinción conceptual entre lo que es documento y lo que es instrumento que, superando la mera especificación verbal de la función documental, tenga influencia decisiva en el contenido de los tipos. Con la expresión documento se hace referencia a la materialidad jurídica del objeto; con la de instrumento, a la función jurídica de él, pero no a esencialidades diferentes o distinguibles … ahora se insiste en que la ley, con la expresión “documento” se refiere al bien jurídico protegido; de ello se deduciría que la de “instrumento” queda reservada para designar el objeto material del delito: éste, para serlo tiene que reunir las características de “documento” que sólo sería el que está destinado a sustentar la confianza pública, como confianza general exigible a todos los componentes de la sociedad. No será típica, por tanto, la falsificación que recaiga sobre un instrumento que no sea documento en el sentido expuesto” ([149]).-

Carreras es más conciso al señalar las conductas tipificadas por el art. 292, especificando que la protección penal comprende a los instrumentos públicos y a los privados. “Por lo tanto documento e instrumento no son términos sinónimos: el instrumento no es más que la forma de documentar, la cual puede ser pública o privada” y cita el art. 973 del C.C. ([150]) ([151]).-

Con respecto a los instrumentos públicos se han vertido diversas opiniones en cuanto a qué documentación abarcaba dicho concepto. Parafraseando a Creus se pueden advertir tres alcances: a) restricción del concepto de documento público a los enunciados en el art. 979 del C.C. ([152]); b) ampliación del concepto a cualquier documento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en las forma que las leyes hubieren determinado, entendiéndose por ley “toda disposición jurídica dictada por autoridad competente” y c) dentro de esta última hipótesis que supera los límites del art. 979 mencionado ut-supra, invocando esa misma normatividad, restringe el concepto de la “ley” mencionado por el inc. 2º a la ley en sentido formal ([153]).-

Durante un lapso bastante prolongado la jurisprudencia se inclinó por la alternativa enunciada en el punto a), pero posteriormente se fue ampliando el concepto civilístico para incursionar en lo que se puntualiza en el apartado b), de esta manera esa amplitud conceptual es acogida por la jurisprudencia y los Tribunales comienzan a considerar documento público a “todo el que documenta una situación dotada de significación jurídica sustancial, en cuya formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos competentes” ([154]). Pero cierta jurisprudencia al advertir que la extensión antes señalada encontraba su razón de ser en el inc. 2º del art. 979 del C.C. ([155]), entiende que cualquier ley podía ampliar el abanico de los documentos públicos lo cual podría desvirtuar el concepto. Son partidarios de esta idea Baigún – Tozzini quienes estiman que si bien no es factible desconocer que la expresión “leyes” del inc. 2º del art. 979 del C.C. no conforma exactamente un ingrediente del tipo del art. 292 del C.P. y que su extensión a las disposiciones administrativas (nacionales, provinciales o municipales) pertenecen a lo que se conoce comúnmente como una interpretación extensiva, advierten que ésta, por vía indirecta, incrementa la pretensión punitiva al disponer una pena mayor que la que correspondería a la falsificación de instrumento privado. “La valoración, si bien no se transforma en un caso de cruda analogía, vedado por el art. 18 de la C.N., alcanza idénticos efectos, o para decirlo en lenguaje hegeliano, el quantum de la interpretación extensiva se transforma cualitativamente en una categoría distinta”, por ende, se adscriben a la posición limitativa, pues aducen, que en tanto se mantenga la redacción actual del art. 979 del C.C., el vocablo “leyes”, para el ámbito penal, debería ser valorado conforme a la tesis restrictiva, esto es, como disposición emanada del Congreso Nacional y de las asambleas provinciales ([156]).-

No participa de esta opinión Creus quien entiende que la significación del vocablo “ley” del inc. 2º del art. 979 del C.C. normalmente ha sido ampliada hasta comprender la ley en sentido material y no vislumbra razones de peso para variar tal interpretación debido a que la protección del bien jurídico “fe pública” no impone la necesidad de restringirla, de modo que sustenta la tesis amplia ([157]).-

En esta última línea interpretativa enfáticamente Carreras sostiene que el concepto de instrumento público no se subordina exclusivamente a la idea civilista que suministra el art. 979 del C.C., de allí que instrumento público a la luz de la ley penal no es únicamente el que extienden los escribanos o funcionarios públicos “en las formas que las leyes hubieren determinado” pues ellos no agotan todo el material que la ley penal ampara en orden a la genuinidad y veracidad protegiendo la ley, la fe pública. Afirma, que el instrumento público que documenta una situación jurídica sustancial dotada de significación probatoria, en cuya formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos competentes, es público por la fe que le es comunicada a ese instrumento precisamente por tal intervención. “El instrumento público es aquél que emana de un funcionario público – o de persona equiparada al él – dentro de las formas legales y en el ejercicio de funciones determinadas por una ley material, sea cumpliendo un fin de derecho público, o bien certificar declaraciones privadas, de voluntad y verdad, atribuyéndoles pública fe a las mismas. Sintéticamente, debe entenderse por instrumento público todo aquél que ha sido otorgado por un funcionario público u otro órgano del Estado de conformidad a una ley en sentido material” ([158]), cita en apoyo las atestaciones de Bielsa ([159]). Como corolario de ello afirma que todo instrumento público de la ley civil será tal para la ley penal; pero no puede aceptarse el razonamiento inverso, en el sentido de que sólo serán tales para la ley penal los enumerados en el Código Civil. Creo que esta es la posición correcta que impera mayoritariamente en la doctrina y jurisprudencia.-

La norma del art. 292 pune con una pena inferior – seis meses a dos años de prisión – la falsificación o adulteración de los instrumentos privados. La doctrina tradicional ha considerado a éste en un sentido residual a todo aquél que no tenga la categoría de “público” ([160]).-

Más concisamente se ha conceptuado al instrumento privado como una declaración escrita de la voluntad que ha sido suscrita con el fin de hacer constar un acto o negocio que interesa al derecho pero que no tiene fuerza probatoria por sí mismo. “El instrumento privado está liberado de formalidades y rige sustancialmente el principio de libertad de las formas, sólo restringida en dos aspectos: la firma y el doble ejemplar. Por ello es que no se exige como en el instrumento público, que se redacte en idioma nacional; puede extendérselo en cualquier día, aunque sea feriado o domingo; se lo escribe manuscrito, a máquina o impreso; puede no dar constancia de fecha ni de lugar, y, hasta puede firmarse en blanco. En fin, las partes tienen la facultad de imponer ciertas formalidades en el instrumento privado, o al contrario, redactarlo sin ninguna solemnidad o requisito especial” ([161]). También se ha dicho que: “Son todos aquéllos que contienen una declaración con eficacia jurídica, extendidos por los distintos sujetos de derecho (persona física, ideal o jurídica) sin sujeción a forma determinada que le confiera autenticidad” ([162]) o “Toda aseveración escrita… atribuible a alguien y que sirva de prueba de hechos o relaciones jurídicas” ([163]).-

Cabe apuntar que el instrumento privado carece de autenticidad mientras no sea reconocido por la parte contra quien se lo pretende hacer valer, a partir de ello adquiere las características de un instrumento público ([164]), no obstante, existe una tutela penal antes de tal reconocimiento, ello deviene de la consideración de dos aspectos diversos: la eficacia probatoria – reconocimiento judicial del documento privado – que está directamente relacionada con el proceso – la etapa de prueba – y la aptitud probatoria con el concepto “en sí” del documento ([165]). También, como lo indica el Código Civil a los fines de tal eficacia probatoria, es menester que exista un doble ejemplar (art. 1021 del C.C. ([166])) lo cual no es exigible en el supuesto que se deposita el único ejemplar en una escribanía encargada de conservarlo (art. 1025 del C.C. ([167])). Por otra parte, de acuerdo al art. 1034 del C.C., este tipo de instrumento aún después de reconocidos no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos ([168]).-

Finalmente, para redondear el concepto de falsificación documental, cabe consignar una exigencia típica de la falsedad, esto es, que de ella “pueda resultar perjuicio”. Tal requisito del tipo objetivo se advierte en los delitos consignados en los arts. 292, 293, 293 bis y 294, es decir, en la falsedad material, ideológica e impropia, queda fuera de ese marco la extensión del certificado médico falso contenido en el art. 295 que requiere un perjuicio efectivo. De todo ello se deduce que para concretarse la comisión delictiva se requiere la posibilidad de perjuicio o sea, la afectación de otros bienes jurídicos que no atañan exclusivamente a la fe pública. De allí se puede establecer que no alcanza con la mera falsificación del instrumento sino que se hace imprescindible que a dicha conducta se le sume la posibilidad de conculcación a otros bienes jurídicos ([169]).-

Tal como lo afirma Buompadre, en la generalidad de los casos se está frente a infracciones de pura actividad y de peligro concreto que exige la posibilidad de afectación de un bien jurídico distinto de la fe pública, este perjuicio potencial ([170]) se constituye en el límite mínimo de la tipicidad. Por otra parte, dicho perjuicio potencial puede ser de cualquier naturaleza, patrimonial o extrapatrimonial, con indiferencia de quién sea el titular del bien jurídico puesto en peligro. De allí que lo realmente importante no estriba en el peligro que deviene de la falsificación en sí misma sino de los efectos ulteriores ([171]).-

Como el inc. 3º de las agravantes que se comentan hace alusión al uso de la documentación falsificada se impone una remisión obligada al art. 296 del C.P.: “El que hiciera uso de un documento o certificado falso o adulterado será reprimido como si fuera autor de la falsedad”.-

Brevemente, se puede decir que la acción típica consiste en hacer uso de un documento falso en el tráfico jurídico, trátese de que aquél sea público o privado, nacional o extranjero, de conformidad con el destino probatorio. No es punible la tenencia del documento falsificado, el uso falso del documento auténtico, el hecho de llevarlo encima, el uso de un documento verdadero con datos erróneos, etc. ([172]).-

Con respecto a la posibilidad del perjuicio que pueda derivar del uso de un documento o certificado falso o adulterado se deben tener en cuenta los principios generales expuestos ut-supra con atinencia a la posibilidad o efectividad del perjuicio, poniendo énfasis en la forma en que el documento falso es utilizado.-

El sujeto activo del tipo delictivo puede ser cualquier persona, en tanto y en cuanto no se trate del propio falsificador ya que el uso del documento falso es una figura autónoma, de modo que se castiga siempre que no haya coincidencia entre la persona del falsificador y de quién usa el documento en cuestión. La conducta de usar un documento que el mismo sujeto previamente había falsificado es absorbida por las respectivas figuras de las falsedades documentales, las que se excluyen mutuamente con esta figura, ya que castigar la falsificación y el uso en una misma persona es violatorio de la regla “ne bis in idem” ([173]). En el caso de documentos privados, el autor de la falsedad al usar el documento, en realidad consuma el delito que había iniciado con la falsificación, en tanto que si se trata de documentos públicos, que no requieren de su uso para que se perfeccione el delito, el autor de la falsedad que usa el documento continúa con la consumación de aquél ([174]). Requiere dolo directo esto es, el conocimiento positivo por parte del sujeto activo de la falsedad y la voluntad de usar el documento como tal, descartándose así el dolo eventual y obviamente las formas culposas. El delito se consuma con el uso del documento o certificado falso o adulterado de modo que pueda causar perjuicio. En el caso del certificado médico requiere la efectiva producción de ese perjuicio. En cuanto a la tentativa, en términos generales, es rechazada por la doctrina.-

Entiendo, a pesar de la extensión, que ha sido necesario acudir a estos conceptos generales sobre la falsificación de documento por el punto de contacto que tiene con el contenido del inc. 3º del art. 167 quáter, pues se tropieza con graves inconvenientes.-

En primer término, porque se parifican la punición de falsificación y utilización, tanto de instrumentos privados – certificados de adquisición de ganado – como de instrumentos públicos –guías de tránsito, boletos de marca o señal –, en el caso que se adopte tal criterio. Pero aún cuando no se lo comparta, pues se considera que toda esa documentación pueda constituir un instrumento privado, se le impone una pena extremadamente grave como es la de cuatro a diez años, cuando la falsificación del instrumento público es castigada con uno a seis años de reclusión o prisión y la de instrumento privado con seis meses a dos años – art. 292 del C.P. –. Es más, el documento falsificado o adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas o la titularidad de dominio o habilitación para circular de vehículos automotores se agrava con una pena de hasta tres a ocho años – segundo párrafo del art. 292 del C.P. – .-

Es decir, que el legislador ha considerado, en todo caso, más grave la falsificación de documentación destinada a acreditar la posesión de los animales que los referidos a la acreditación de la identidad de las personas – cédulas de identidad, libreta cívica o de enrolamiento, pasaportes, certificados de parto y de nacimiento (ley 24.410; 30/11/1994 B.O 02/01/1995 – ADLA 1995 – A- 6) – o los vehículos automotores. Asimismo, se puede llegar al absurdo en que falsificar cualquier documentación descripta en el inc. 3º relacionada con el ganado es más grave, que falsificar por ejemplo, la escritura de dominio del “establecimiento rural” que contiene dicho ganado. Esto, lisa y llanamente me parece un despropósito – por no llamarlo disparate – jurídico producto de la carestía intelectual legislativa que campea en esta coyuntura.-

Comparto las críticas que efectúa Villada cuando expresa: “Parece que “el clamor ganadero” forzó esta apurada reforma y otra vez el legislador se llevó por delante la sistematización científica del Código Penal … Si se sigue legislando (o reformando) en igual sentido en todos los delitos, puede que lleguemos a tener un Código Penal de 1000 artículos o más, con lo cual la gente (la población), lo conocerá menos de lo que ya bastante poco conoce, alejándonos así de las valiosas enseñanzas de Beccaría (las leyes deben ser simples y conocidas por todos) … ¡Cuánto celo puesto en estos pecuarios intereses! ¿Porqué no ocuparse mejor de amparar con mayores penas a la vida, la libertad, la integridad física, la integridad sexual o el medio ambiente? ¿Tan importante es el valor “hacienda” en esta degradada y consumista sociedad en la cual vivimos?” ([175]). Menos severo en su apreciación, aunque también resalta su disconformidad, es Álvarez al señalar: “No nos parece tan lógico el agravante sin embargo, para los incs. 2º y 3º, toda vez que podrían aplicarse las reglas del concurso para el caso de la falsificación de las marcas o señales animales, o la adulteración de las guías de tránsito” ([176]).-

Frente a la situación antes descripta es evidente que se está ante una colisión de normas que reprimen con distinta penalidad idénticos objetos protegidos por el bien jurídico que tutela, ya que la documentación a que hace alusión el inc. 3º del art. 167 quáter es la misma a la que se refiere el art. 292 del C.P., falsificación o adulteración de instrumentos públicos o privados, pero que sin especificar argumento valedero alguno, el legislador le ha conferido mayor punición a los primeros – inc. 3º –.-

Laje Anaya – Laje Ros señalan que a pesar de que en la primera parte del art. 167 quáter hace expresa referencia a “cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias”, el sentido que tiene el inc. 3º se relaciona con el período de agotamiento; ya que supone, por lo tanto, que la infracción ya se consumó, y que ahora el producto del delito se halla en movimiento, porque es llevado de un lado a otro, sea por medio de un transporte, sea que la marcha fuere por arreo. Pero posteriormente, agregan que la falsificación del documento no concurre ni real ni idealmente, porque lo que en realidad ocurre es que la falsedad ya se halla contenida en la calificante ([177]).-

La misma reflexión es válida para lo previsto en el inc. 2º que ut – supra se analizó y que guarda idéntica relación con el art. 289 inc. 1º del C.P.. Por ende, lo razonable sería aplicar la normativa concursal a fin de sanear esta superposición de normas de idéntico contenido ([178]) porque tampoco aquí se puede materialmente sustraer animales empleando o falsificando certificados, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentos equivalentes falsos, pues no son instrumentos que permitan realizar la conducta básica – robar, sustraer –, lo que sí es factible es lograr la entrega de animales con tales documentos, con lo que se consuma una defraudación, pero materialmente “sustraer” con ellos los animales, no. Esto constituiría el razonamiento lógico de la cuestión, tal como se hizo en el análisis del inciso anterior, pero igualmente existe la valla puesta por el legislador al incorporar un inciso de tamaño talante.-

Villada con respecto al inciso en cuestión, expresa que se deben hacer algunas disquisiciones porque hay dos delitos diversos que aparentemente deberían reprimirse de diversas maneras según las circunstancias siguientes: 1º Aunque puede discutirse seriamente, en principio no habría concurso de delitos, si quién falsifica es el mismo que emplea la guía, porque la confección de un instrumento falso para utilizarlo en el abigeato forma parte de un misma empresa o finalidad delictiva contemplada como única conducta típica – por consunción típica –. 2º Pero si quien falsificó es otro sujeto que llevó a cabo la falsedad sin conocer el fin con el que sería empleada la guía o certificación, debe responder a título independiente por la falsedad y 3º si quien falsificó lo hizo con el fin de ayudar a otro a cometer el delito de esta manera, es partícipe necesario de abigeato calificado por el uso de certificaciones falsas, ya que aportó un elemento indispensable para la consumación del delito principal ([179]). Contrariamente, Arocena interpreta que como la agravante no exige que quien cometa el abigeato sea también el autor de la falsificación del certificado de adquisición, la guía de tránsito, el boleto de marca o señal, o la documentación equivalente, la realización de ambas conductas por el mismo sujeto determina la existencia de un concurso real de delitos (art. 55 C.P.) ([180]).-

§7.6.- Calidades personales del sujeto activo.

La agravante prevista en el art. 167 quáter en este caso determina: “4º “Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o productos o subproductos de origen animal”.-

De acuerdo al mensaje del Poder Ejecutivo que envía el Proyecto al Congreso, sobre este particular se expone: “el cuarto y el quinto calificante son supuestos en los que el desvalor de la conducta se incrementa a partir de la condición personal que reúne algún partícipe en el hecho; esto es, la condición de dedicarse a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de producto o subproductos de origen animal o la calidad de funcionario público (incs. 4º y 5º). En la legislación uruguaya se siguen pautas de agravación similares a los cuatro (4) últimos supuestos que aquí se proponen”.-

En la apreciación de Piña, de acuerdo a la redacción de este inciso se deduce que los individuos mencionados colaboran en la cadena de producción ganadera y el dueño de los animales deposita en ellos la confianza necesaria para emprender la tarea asignada, de modo que, además de afectarse el patrimonio del titular del ganado, éste se ve defraudado en su confianza o buena fe, es evidente que el legislador ha considerado que la conducta de estos individuos es merecedor de un castigo más severo ([181]).-

En la misma inteligencia Arocena considera en este caso la razón política de la mayor sanción, se halla en la facilitación para la comisión del delito que surge de los especiales conocimientos de las particularidades de la actividad ganadera, propia de los sujetos aludidos en la norma ([182]).-

Buompadre entiende que el fundamento de la mayor sanción reside en la sola condición del sujeto activo, con prescindencia de que dicha cualificación haya facilitado la comisión del delito, porque si esto no se entendiera así, no se podría explicar por qué razón el legislador no condicionó la concurrencia del tipo agravado de la misma forma que lo hizo con la figura descripta en el inc. 5º, esto es, sólo en aquellos casos en los que la condición del autor “facilitare directa o indirectamente la comisión del hecho” ([183]).-

Laje Anaya se hace una serie de cuestionamientos respecto a cuál ha sido el fundamento de esta agravante ya que no se alcanza a ver porque razón la pena se debe agravar cuando, por ejemplo, el que participa en el delito sea un matarife, o un experto en el hecho de despostar a los animales. También se pregunta si la calidad de comerciante puede determinar que el abigeato se agrave o el caso del camionero que se dedique a transporte de animales ([184]). Probablemente, como se ha manifestado, se ha querido proteger la cadena productiva ganadera, que va desde el abigeato hasta la comercialización definitiva, pasando por diferentes estadios intermedios.-

Villada habla del denominado “agente facilitador” – por la especificidad de sus tareas – y entre ellos designa a los “potrerizos” – encargados de los cuidados de la hacienda –, personal encargado de la crianza, cuidado del animal, su faenamiento, elaboración de productos o subproductos pecuarios, de su comercialización, transporte de animales o de productos o subproductos. De modo que, además del simple peón, del empleado del tambo, o del faenador, del alambrador o encargado de su cuidado o mantención, del elaborador de productos o subproductos, o del transportista, deben considerarse incluidos en la disposición calificada, a quienes están a cargo de labores de mayor rango o envergadura, como aquéllos que efectúan la supervisión de estos trabajos, porque la ley no discrimina. Llega a la conclusión que si la norma se hubiese referido a empleados o dependientes del establecimiento damnificado, la reforma hubiera tenido sentido, porque se trataría de sujetos a los que su posición laboral les otorga mayores facilidades para cometer el ilícito o ayudar a cometerlo por parte de otros – conocen los movimientos y horarios del establecimiento, seguridad con la que cuentan, situación de los animales, lugares más vulnerables, etc. –, pero en cambio, la ley no se refiere a ellos sino genéricamente a personas dedicadas a tal actividad, con lo que basta que uno o más partícipes trabajen en la actividad pecuaria, para que se agrave el hecho en perjuicio de todos los integrantes del delito ([185]).-

Franceschetti trata de morigerar la anterior interpretación en el sentido de que aunque el inciso no establece una vinculación directa entre la calidad personal y el modo de participar en el hecho, se requiere realizar una suerte de “encerramiento”, pues escapa a la teleología de la norma el agravamiento de un abigeato por la sola circunstancia de ser faenador o transportista, por lo que entiende que tales calidades individuales deben ser puestas en relación con el hecho concreto y ver si tuvieron injerencia en la modalidad delictiva, ya que el sólo hecho de ser cuidador de ganado no habilita la aplicación de la agravante, la que sólo debería funcionar si el ganado sustraído es el que estaba a su cargo; el caso del transportista o de faenador, en tanto intervenga como tal, etc. ([186]). Si bien es destacable el esfuerzo interpretativo, no se puede ignorar que la ley no hace ninguna distinción sobre el particular, de allí las tantas críticas que recibe, especialmente de casi todos los autores que se han ocupado con profundidad de este tema.-

Por mi parte, he tomado posición al respecto –  y no me rectifico de la misma –, en el sentido que la agravante abarca desde el simple peón, empleado de tambo o faenador hasta el elaborador de productos o subproductos, transportista, pues debe considerarse que son quienes están a cargo de la supervisión de estos trabajos porque la ley no discrimina ([187]). “Empece a ser reiterativo, dada la modalidad punitiva que se le ha impuesto a este artículo y no obstante la diversa participación que puede haber tomado el agente en el hecho entiendo que podría resultar desproporcionado castigar con idéntica pena, a partir de la mínima – cuatro años de reclusión o prisión – a un simple peón de campo que está al cuidado del ganado que pudo haber participado en la comisión del hecho, a la par de otro sujeto que se dedique y tenga una infraestructura montada para la faena, elaboración, comercialización o transporte del ganado, productos o subproductos derivados de éste de procedencia ilícita” ([188]). Pero, tal como se ha formulado la norma, reitero, no se hace distinción alguna, con lo cual se produce la inequidad aludida.-

La agravante diseñada en la norma alcanza a la participación en la comisión del hecho – abigeato –de una gama de sujetos activos que van desde el productor ganadero, pasando por los administradores, capataces, peones, etc. que normalmente se desempeñan en la actividad pecuaria, en los establecimientos rurales ([189]); siguiendo por todo aquél que participa en el faenamiento, elaboración y comercialización de productos y subproductos de origen animal de procedencia ilícita y también los que lo hacen en el transporte del ganado y sus productos y subproductos.-

En cuanto al verbo “participare” sobre el mismo los doctrinarios utilizan para él un criterio extensivo y otro restringido o específico, ya que con el primero se están refiriendo a cualquier interviniente “activo” en el delito, cualquiera fuere su grado de intervención – incluido el autor –; para el segundo criterio se hace alusión a dichos intervinientes en cuanto no pueden ser considerados autores, es decir, a los cómplices e instigadores. Según esta última postura, es autor el que reúne los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la instigación formas de extender la culpabilidad. La figura del coautor presenta algún tipo de problemas ya que algunos lo tratan como un autor más – autoría plural – ([190]) y otros lo limitan a la calidad de partícipe en sentido específico ([191]) y una tercera postura entiende que los coautores pueden ser una u otra cosa según el caso, pues dogmáticamente se trata de una figura “bifuncional”, pudiendo distinguirse entre una “coautoría propiamente autoral” y una “coautoría participativa” ([192]). En sentido restringido sólo cabría hablar de participación respecto de quienes ayudan a otro a cometer un delito o lo inducen a cometerlo ([193]).-

De acuerdo a la redacción de la norma se puede decir que es suficiente con cualquier forma de participación criminal, en cualquiera de sus gradaciones ([194]), descartándose, por obvias razones al encubridor quien no participa del hecho. Donna agrega que además deberá acreditarse que el sujeto activo haga de alguno de esos oficios su actividad habitual ([195]).-

La norma utiliza en su redacción un verbo no habitual en la terminología jurídica, esto es, el hecho que una persona se “dedique” a las tareas especificadas. Ateniéndose al significado gramatical del verbo “dedicar” del latín dedicare, consiste en destinar una cosa al culto de Dios, de la Virgen o de los Santos, o también a un uso profano “Dirigir a una persona, en forma de obsequio, un objeto cualquiera y más especialmente una obra intelectual. Emplear, aplicar”. Es obvio que esta última acepción es la que podría guardar coherencia con el término utilizado en la emergencia, esto es, que el sujeto esté empleado – persona destinada por el gobierno al servicio público, o por una corporación o un particular al despacho de los asuntos de su competencia o interés – o aplicado a un determinado menester. En el caso concreto crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización, o transporte de ganado de productos o subproductos de origen animal ([196]).-

El sujeto activo requiere calidades específicas, por ello este tipo se concibe bajo la denominación de los delicta propia ([197]), pues se trata de los delitos de autor calificado, los cuales también suelen llamarse delitos especiales – por oposición a los delitos generales o delicta comunia, que pueden ser cometidos por cualquiera – y que se subdividen en delitos especiales propios – cuando la calidad es requerida en el tipo básico – e impropios – cuando es requerida por un tipo calificado – ([198]).-

 §7.7.- Calidad de funcionario público.

El inc. 5º del art. 167 quáter agrava el abigeato cuando: “Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión”.-

Ya se virtió la opinión de Piña sobre estas condiciones personales que reúnen algunos de los participes del delito, en este caso particular la del funcionario público (art. 77 C.P.), quien defrauda la confianza del dueño de los animales, y en ello radica la mayor severidad punitiva ([199]).-

Según Donna la agravante se funda en la idea de que el funcionario público está para servir a la sociedad y no para aprovecharse del cargo para su beneficio o sea, utilizar los conocimientos, formación y el sueldo para cometer delitos ([200]).-

Bien apunta Buompadre al delinear esta agravante bajo la exigencia de la concurrencia de tres condiciones: 1º La participación de un sujeto que reúna la calidad de funcionario público – en los términos del art. 77 del C.P. – 2º que al momento de la realización del hecho delictivo se encuentre en el ejercicio de la actividad funcional, porque sólo puede violar los deberes de su cargo, abusar de sus funciones quien se encuentra en el ejercicio activo de la función pública, y 3º que con su participación, a diferencia del supuesto anterior, haya facilitado, de manera directa o indirecta, la comisión del hecho. Por consiguiente de no reunirse cualquiera de estos requisitos, el tipo se desplaza a la figura básica ([201]).-

Con respecto al punto tercero referido ut – supra, Laje Anaya subraya que en ese caso en realidad, el funcionario público actúa como un cómplice primario por ayuda o por auxilio, porque su aporte no consiste en tomar parte en la ejecución del delito, sino que se traduce en facilitar al autor o coautor la comisión del hecho; asimismo, es posible la participación secundaria porque la ayuda posterior puede significar un aporte que se presta en forma indirecta y tanto se puede facilitar haciendo algo como omitiendo un deber impuesto por el cargo ([202]); por ejemplo, “hacer la vista gorda” es una forma de facilitar o también lo hace en forma directa cuando provee a los autores de la documentación en blanco para su posterior llenado y uso.-

Finalmente, resulta adecuado señalar que esta agravante no concurre con la calidad de funcionario público, sin perjuicio de que tal condición sea tenida en cuenta para la evaluación de la pena conforme los parámetros de los arts. 40 y 41 del C.P.. En lo atinente a la actividad que pueda desplegar el funcionario público – violación de los deberes a su cargo o abuso de sus funciones – valen las consideraciones que se puedan efectuar con referencia al Título II “Delitos contra la Administración Pública”, Capítulo IV “Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos” art. 248 y art. 248 bis.-

Cabe señalar que no cualquier funcionario público en ejercicio de sus funciones puede ser sujeto activo en esta agravante, pues la ley habla de aquel que facilitare directa o indirectamente la comisión del abigeato, lo cual está precisando que debe ser un funcionario relacionado a la actividad pecuaria, como podría ser un inspector de SENASA, los controladores que se hallan en puestos tales como rutas o lugares de destino, los inspectores u otros funcionarios que intervienen en el control de comercialización , acarreo, transporte, desembarco o embarco de ganado, etc. ([203]).-

Alvarez considera que el inc. 5°, es francamente redundante, a partir de la incorporación del art. 167 bis por ley 25.816 (12/11/2003, B.O. 09/12/2003 – ADLA 2004 – A- 36), que ya elevara las penas del capítulo para cuando los autores fueran integrantes de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario ([204]). Esto realmente, en principio no es tan así por la razón expuesta más arriba, en el sentido de que la presente manda alude a determinados funcionarios públicos – más precisamente los relacionados con la actividad pecuaria – y por otra parte, tanto el art. 163 bis como el 167 bis no hacen referencia al abuso de la función o cargo de los miembros integrantes de la fuerza de seguridad, policiales o del Servicio Penitenciario.-

Se trata de un delito especial propio por la calidad del sujeto activo ([205]).-

Por último, cabe referenciar que el funcionario público que facilita la comisión del delito de abigeato violando los deberes a su cargo, según Arocena, parecería que tal accionar es sólo compatible con un dolo directo, mas al demandar que el agente se desenvuelva abusando de sus funciones, el legislador introduce un elemento subjetivo distinto del dolo, ya que toma en cuenta cierto modo de realización de la acción, que integra el sentido del acto y que no puede ser descripto como una relación entre dolo y objeto de bien jurídico. De modo que se advierte un componente subjetivo especial, un elemento del ánimo, que repara en la actitud que pone de manifiesto el agente en la realización del acto típico, quien debe participar en el hecho facilitando la comisión del abigeato abusando de sus funciones por lo que no basta la sola existencia, en el autor, de la calidad de funcionario público, ya que el sujeto activo tiene que haberse aprovechado de dicho carácter para perpetrar la acción típica y esta condición no concurrirá si el autor cometiera el hecho del mismo modo que podría haberlo realizado si no revistiera aquella calidad ([206]).-

§ 7.8.- Por el número de personas.

Finalmente, el inc. 6º del art. 167 quáter habla de la agravación cuando: “6º participen en el hecho tres o más personas”.-

Se trata de una circunstancia agravante objetiva que se focaliza en el número de sujetos intervinientes en el hecho por lo que salta a la vista que tal acontecimiento trae aparejado una mayor peligrosidad, por la especial facilidad de comisión del mismo ([207]).-

Esta forma de redacción no difiere sustancialmente de la empleada en otras figuras, tales son los casos del art. 119 inc. d – el hecho fuere cometido por dos o más personas –; art. 142 bis inc. 6º – cuando participaran en el hecho tres o más personas –; art. 170 inc. 6º – cuando participaran en el hecho tres o más personas –; art. 210 – tomare parte de una asociación o banda de tres o más personas –; art. 216 – tomare parte en una conspiración de dos o más personas –; art. 238 inc. 2º – si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas –, etc..-

En este caso la ley no requiere un determinado grado de complicidad, sino solamente la intervención activa de tres o más personas, bastando con cualquier grado de participación ([208]). No se puede dejar de lado que tangencialmente este inciso tiene su punto de contacto con el tema de la banda – para quienes participamos de la hipótesis amplia – y de la asociación ilícita – para los enrolados en la tesis restrictiva –. Sin embargo, justamente al tratarse de dos cuestiones de interpretación conflictiva, tanto en la faz doctrinal como jurisprudencial, parece ser que el legislador, en un intervalo de lucidez, elude la cuestión álgida con la redacción adoptada. Pero se debe recalcar que en el caso en que sujetos comprendidos en este inciso, fueran integrantes de una asociación ilícita, habrá un concurso material.

Según Donna bastará con la participación de tres personas, con distintas tareas, aunque no siempre que sean de ejecución, límite que la ley no ha colocado, así por ejemplo, quien sabe cómo se hará el acarreo y contribuye indicando lugares, días y horarios en los cuales el delito resulta menos peligroso, más fructífero y con mayores probabilidades de éxito ([209]).-

Finalmente, se ha entendido que la inimputabilidad de alguno de los participantes no excluye la agravante, en tanto y en cuanto que uno de ellos tenga capacidad de culpabilidad ([210]), mas si hay entre alguno de los participantes un inimputable por razón de su edad se aplicará la disposición del art. 41 quáter del C.P. aumentado la pena en un tercio del mínimo y del máximo para los mayores. Para Franceschetti los tres deben ser mayores de edad y debe mediar consenso previo, tácito o expreso, no admitiéndose en casos de participación accidental un conocimiento de la intervención de otro o de los otros y agrega: “En supuesto en que uno de los intervinientes sea menor de 18 años, corresponderá la aplicación del art. 41 quáter del C.P.” ([211]).-

§ 8.- Inhabilitación y multa.

Incluyo como un agravante al art. 167 quinque, porque en realidad no hace otra cosa que imponer, además de la pena privativa de la libertad, una inhabilitación o multa para el funcionario público o las personas que reúnen las condiciones personales contenidas en el inc. 4º del art. 167 quáter. En efecto: “En caso de condena por un delito previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o reuniere las condiciones personales descriptas en el artículo 167 quáter inciso 4, sufrirá, además inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena. En todos los casos antes previstos también se impondrá conjuntamente una multa equivalente de dos a diez veces del valor del ganado sustraído”.-

En el mensaje del Poder Ejecutivo enviado al Congreso se da como fundamento de esta norma que se sigue un temperamento formulado en otras legislaciones, previendo expresamente como penas conjuntas la de inhabilitación especial por el doble de la condena para aquellas personas que reúnen las condiciones personales referidas en los incs. 4º y 5º del art. 167 quáter y además, la pena de multa determinada en un monto que guarda una relación que va de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

Donna estima adecuada la normativa debido a que la persona que aprovecha una determinada posición en el sector pecuario y los conocimientos que ella le acarrea para delinquir, deben encontrar una respuesta por parte de los afectados de tomar ciertas medidas con respecto a dicha persona, ya que ésta deja de ser confiable para la función encomendada. “La reforma no merece objeciones, incluso todo lo contrario, en la aplicación de dicha sanción al caso del funcionario público. Y lo mismo ocurre en lo concerniente a las personas dedicadas a la crianza, faena, elaboración y comercialización del ganado, pues en torno a ellas o bien existe una reglamentación, o bien la actividad requiere de un registro del cual se ocupa la autoridad de aplicación” ([212]).-

La inhabilitación, ocupa el último lugar en el orden de gravedad concerniente a las penas previstas por el Código Penal y las Leyes Complementarias (arts. 5 ([213]) y 57 ([214])). Aquélla puede consistir en una pena única principal o conjunta, o puede ser una pena accesoria o complementaria (art. 20 bis ([215])) y por su alcance, la inhabilitación es absoluta (art. 19 ([216])) o especial (art. 20 ([217])) y en razón de su duración puede ser perpetua o temporal.-

Tal como lo refiere el art. 5 la inhabilitación es una pena y no una medida de seguridad, de esta manera su finalidad consiste en el resguardo de instituciones o actividades tales como las regladas en los arts. 19 y 20 del C.P..-

En esta última norma se prevé una inhabilitación resguardadora de la actividad correlativa al delito cometido, al contrario de la que designa el art. 19 que tiene un efecto global y atiende a la naturaleza del delito. La primera – inhabilitación especial –, es siempre temporal y puede consistir en la privación del empleo, cargo, profesión o derecho en cuyo ejercicio se encontraba el sujeto inhabilitado, pero además puede consistir en la incapacidad de derecho para ejercer en el futuro una de aquellas actividades, habiendo, o no, estado en su ejercicio legítimo al cometer el delito ([218]). Con respecto a la privación de un cargo público – o una tutela o curatela – se alude al cese en el sentido de perder el derecho y tanto es así que la rehabilitación no comportará la reposición (art. 20 ter,  3º párr. C.P.).-

No es necesario que del empleo o el cargo deriven el ejercicio de funciones públicas, pues lo que se pierde es la relación que vincula al penado con la administración pública, en su calidad de agente, sin que tenga relevancia, cualquier accidente. De esta forma, el cargo puede ser permanente o transitorio; remunerado o no, pero debe tratarse de un empleo o cargo público, y no de una actividad privada – en este caso se trata del ejercicio de una profesión o un derecho –, aunque tengan alguna vinculación con la actividad estatal. La actividad pública puede ser nacional, provincial o municipal.-

En cuanto a la profesión ([219]), está referida a la actividad en sentido de profesar que ejercía el inhabilitado a título de profesión, comprendiendo todo título, arte o ciencia – ocupación – y dada la naturaleza de esta pena, la actividad debe ser, en su modo, ejercida públicamente, aunque la misma no se halle sometida a regulación alguna ([220]). O público de la actividad, no está ligado o comprometido a la publicidad, sino que es público, cuando a terceros, cuya determinación no se encuentre circunscripta, les constare.-

En lo concerniente al derecho, se trata de aquél que encuentra su fuente en un acto de la administración pública, o emergente de la actividad privada cuyos efectos se traducen en una habilitación, licencia o autorización para el ejercicio para una determinada o múltiple actividad.-

No obstante, que la enumeración antecedente no incluye el ejercicio de un “arte” – entendido como práctica no continua que exige conocimientos especiales – en ciertos casos aquél necesita de habilitaciones o permisos estatales, de allí que se señala que las artes pueden ser objeto de inhabilitación especial ([221]). Se pone como ejemplo el caso del art. 207 del C.P..-

La incapacidad hace alusión hacia el futuro y por todo el tiempo de la condena, importa inhabilidad para obtener otro empleo, cargo, profesión o derecho del mismo género. Finalmente, la inhabilitación para los derechos políticos abarca el derecho de votar y de ser elegido ([222]).-

Señalan Breglia Arias – Gauna que: “Cuando la acción o la omisión transgreden un deber de cuidado establecido en reglamentaciones muy específicas y distintas a las que comúnmente rigen una actividad dada o cuando para llevarla a cabo se requiere un nivel de especialización mayor que el necesario para desenvolverse de ordinario en una profesión o actividad, se discute si la inhabilitación debe alcanzar sólo este especifico y delimitado ámbito de especialización o extenderse a la actividad básica” ([223]). Nuñez entiende que la incapacidad para ejercer una actividad determinada lleva inherente la interdicción para desempeñar otra del mismo género, esto es, de la misma especie, de esta manera, por ejemplo, la inhabilitación para conducir motocicletas comprende la de conducir cualquier automotor ([224]).-

Lo que está en discusión es el hecho consistente en si para aplicar esta pena es requerible que la profesión, arte o industria esté reglamentada. No es partidario de esta última orientación Nuñez para quien la inhabilitación profesional para que proceda no ha menester que la profesión esté oficialmente reglamentada y que la persona esté autorizada por autoridad competente para ejercerla ya que la razón está dada porque la inhabilitación no se impone porque un autorizado haya violado el sistema regular del ejercicio de una profesión, sino en resguardo de la correcta práctica de una actividad de ejercicio público ([225]). Así también lo entiende Soler para quien basta que se trate de una esfera de actividad lícita, de cuyo ejercicio el delito provenga ([226]).-

Existe otra tendencia que ha sostenido lo contrario, en el sentido de que la inhabilitación sólo puede recaer sobre profesiones o artes reglamentadas por el Estado o que, cuando menos, necesiten de una expresa habilitación estatal para ser ejercitadas. Creus participa de esta opinión, ya que según su entender, responde mejor al principio de legalidad de la pena y condice con el principio de reserva al observar que: “El Estado no puede prohibir una actividad cuando no ha considerado que su ejercicio tiene que permitirlo expresamente (se podrá inhabilitar al conductor de una motoniveladora que produjo con ella lesiones culposas, ya que su manejo necesita una habilitación especial para conducir esa maquinaria, pero no al jornalero que hirió con una horquilla al compañero mientras levantaba una parva, de modo tal que no puede volver a trabajar con horquillas durante el tiempo de la condena). Por otro lado, desde el punto de vista estrictamente dogmático, esta es la doctrina que surge del art. 20 bis inc. 3º del C.P., en su actual redacción, la cual extiende la inhabilitación especial a los casos de “incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio depende de una autorización, licencia o habilitación del poder público”” ([227]).-

Hechas las anteriores atestaciones referidas a los cánones generales que rigen la inhabilitación, no se advierte mayor conflicto en la aplicación de dicha sanción al caso del funcionario público, ya que en las alternativas en que una figura penal alcanza, dada justamente su calidad funcional habitualmente trae aparejado juntamente con la sanción principal una accesoria, como lo es la inhabilitación para ejercer el cargo que ostenta. También, creo que no existe mayor problema en algunos casos en los que se indican a las personas del inc. 4º del art. 167 quater, como sería el agente que se dedique a la crianza, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal, pues para ello existe una reglamentación y también una inscripción o registro que es supervisado por la autoridad de aplicación. Pero no advierto, por ejemplo, cómo se podría imponer tal pena a quien cuida los animales, como sería el caso del peón de campo o “potrerizo” ([228]). Sobre este particular ya se ha hecho una observación al analizar el inc. 4º del art. 167 quater.-

No hay que olvidar lo dispuesto por el art. 12 del C.P. pues dada la pena mínima en consideración a las agravantes previstas en el art. 167 quater – cuatro años de prisión o reclusión – siempre será aplicable ya que en aquél se consigna que la reclusión y prisión por más de tres años lleva como inherente el efecto penal de la inhabilitación absoluta y como civil, las privaciones dispuestas en la segunda parte de la mentada norma.-

Juntamente con la pena de inhabilitación la norma que se analiza prevé la aplicación de una multa equivalente que va de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

La multa también es una pena que procura la prevención delictiva individual y general mediante el castigo pecuniario del condenado, sin restricción de su libertad o de su actividad, como respeto de esta última, lo hace la pena de inhabilitación. Tal como se ha visto, la multa penal es una pena prevista en el art. 5 que opera sobre el patrimonio del condenado, con límite constitucional de la prohibición de confiscación, pero que no reconoce el objetivo reparador que caracteriza a la multa administrativa. Como se sabe, la multa consiste en el pago por parte del condenado al Estado de una cantidad de dinero fijado por la sentencia condenatoria firme – art. 21 C.P.– que en este caso tiene su equivalencia al valor – que va de dos a diez veces – del ganado sustraído de acuerdo al precio cotizable en plaza ([229]). Destaca Piña que esta forma de multa tiene la ventaja de tener directa relación con el efecto económico producido por el delito – principio de proporcionalidad – y además no necesita de una permanente actualización frente a la eventual inestabilidad del valor de nuestra moneda ([230]).-

Si bien en términos generales la cantidad de dinero constitutiva de la multa deberá ser fijada por el Tribunal en cada caso con arreglo a los criterios objetivos y subjetivos del art. 41 y a la situación económica del penado, en el caso que se examina hay un mínimo y un máximo predeterminado por la misma normativa dentro de la cual se puede expedir el Tribunal. Al igual que la inhabilitación, de acuerdo al art. 5, la multa es una pena principal que puede ser impuesta como pena única, conjunta o alternativa y también complementaria – art. 22 bis –. Laje Anaya – Laje Ros interpretan que con respecto a la redacción de la última cláusula “en todos los casos antes previstos” puede entenderse que con ella se hace referencia a todos los casos previstos en el art. 167 quáter, porque estos son los casos antes previstos, no obstante, esta interpretación puede presentar el inconveniente de excluir al art. 167 ter, pero si el art. 167 quinque se ha referido a un delito previsto en este Capítulo, es obvio que el art. 167 ter lo integra, de modo que la multa conjunta corresponde, toda vez que el abigeato sea regulado por el art. 167 ter o por el 167 quáter y en este caso, no es aplicable lo dispuesto por el art. 22 bis. Agregan que en caso de que el abigeato quedara en tentativa, la multa no corresponde porque el mentado art. 167 quinque se refiere al ganado sustraído, implicando con ello que el hecho se ha consumado ([231]).-

Apunta Villada que este caso de pena de multa conjunta y obligatoria, también parece adecuada como contrapartida de delitos contra el patrimonio en el que se persigue un fin de lucro, pero a su entender, ya estaba contemplada en el art. 22 bis del C.P. al establecer la imposición de multa, para todo delito realizado con ánimo de lucro, y éste lo es. Pero, en el supuesto de que en el art. 167 ter, dos o más sujetos sustrajeren un animal para comerlo no se le aplicará el art. 22 bis que exige ánimo de lucro y no hambre, de modo que, con la presente disposición, el legislador se aseguró de agravar la pena cualquiera sea el ánimo o fin perseguido por el culpable de abigeato – aún cuando se trate de un caso famélico – ([232]).-

La falta de pago de la multa no implica entrar en mora con el consecuente pago de intereses sino que se transforma en prisión – que no excederá de un año y medio – condicionada ésta a que el penado pueda satisfacer la multa por otro medio. “La idea de la ley es que el condenado, sometiéndose a la sentencia, pague en ese término la cantidad de dinero determinada por ella. Pero si el condenado no paga, la ley no renuncia ya a ejecutar la pena pecuniaria. El tribunal está autorizado para facilitar, en ese caso, el pago en dinero antes de convertir la multa en prisión, pues ésta representa el último recurso legal para que el renitente o el carente de medios de pago o de capacidad laborativa, no se libre de pena. Por un lado, el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda hacerlo, sea encerrado; y, por otro lado, debe evitar que se burle la condena, dejando a elección del reo el pago o la prisión. Al que desee pagar, pero no lo pueda hacer dentro del término fijado por la sentencia, el tribunal podrá autorizarlo para amortizar mediante el trabajo libre (art. 21, §3º, 2ª disp.) o para pagar por cuotas (art. 21, §4º, 1ª disp.)… La falta de pago de la multa en el término que fije la sentencia, el incumplimiento del pago de una cuota o la falta de prestación del trabajo a prestar, llevan a la conversión de la multa en prisión para el condenado. Pero esto no sucede de una manera directa y sin solución de continuidad. El primer objetivo de la ley es que el penado pague la multa, porque ésta es la pena individualizada para el caso por la ley y por el juez. Para alcanzar ese objetivo, el tribunal no sólo puede autorizar los modos de pago estudiados, sino que, en última instancia, vencido el término fijado por la sentencia y, en su caso, inobservados de esos modos especiales de pago, antes de transformar la multa en prisión, debe procurar la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art. 21, §3º, 1º disp.). En ningún caso el tribunal puede prescindir de ese procedimiento previo. Su omisión constituye una inobservancia de la ley sustantiva subsanable por vía de casación o apelación de la sentencia. La transformación de la multa en prisión se debe realizar de acuerdo con la proporción del artículo 24 del Código penal. Esta inteligencia surge de la regla del artículo 22, §2º, respecto del computo de la prisión sufrida en el supuesto de que el reo satisficiere la multa una vez impuesta a aquélla. La pena de prisión sustitutiva de la multa no puede exceder de año y medio (art. 21, §2º), y para establecerle se debe descontar el monto de la multa ya abonada, por cuotas o trabajo” ([233]).-

§ 9.- Acotación

El Anteproyecto de Reforma de Código Penal en cuanto a la inhabilitación para el caso de abigeato – el cual está comprendido en el inc. 2º apartado b) del art. 140 como un hurto agravado y en el art. 141 inc. 2º apartado f) – prevé en el inc. 5º la siguiente disposición: “En el supuesto del apartado b) del inciso 2º del artículo 140, y en el correspondiente en función del apartado f) del inciso 2º de éste artículo, sufrirá, además, inhabilitación por el doble de tiempo de la condena, todo partícipe que desempeñare alguna actividad de crianza, comercialización, cuidado, faena o transporte de ganado” ([234]).-

[1] CARRARA Francesco “Programa de derecho criminal. Parte especial” vol. IV, Ed. Temis S.A., Bogotá, Colombia, 1996,  § 2074.  

[2] Idem (ob. cit. § 2074).

[3] Idem (ob. cit. § 2078).

[4] Idem (ob. cit. § 2075).

[5] Sobre el particular la Exposición de Motivos refiere: “El artículo 198, enuncia las circunstancias agravantes del hurto derivado del sitio en que se cometiere el delito, de los objetos en que recayere, de la ocasión en que se ejecutare, ó del medio que se empleare… Determinaotra agravante la conveniencia de proteger contra el hurto los productos ó semovientes que por necesidad quedan en el campo, no siendo posible que el propietario tome respecto de ellos las precauciones que se toma con los objetos que pueden ser guardados en un recinto cerrado…” (Cfme. ZAFFARONI  Eugenio – ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina”, t. II, Ed. AZ, Madrid, 1996. ps. 430/431).

[6] Idem (ob. cit. t. I. ps. 43/44).

[7] Idem (ob. cit. t. I. ps. 67/69).

[8] Idem (ob. cit. t. I. ps. 76/78).

[9] En contra NÚÑEZ Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 193.

[10] MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”, t. V, Ed. H.A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1923, ps. 113/114.

[11] En la Exposición de Motivos argumenta lo siguiente: “A propósito de las circunstancias calificativas de agravación, el proyecto subraya la tendencia progresiva a eliminar el sistema casuista… Al sistema prolijo, objetivo y exhaustivo de las legislaciones italiana, española y la mayor parte de los códigos penales americanos, es preferible el sistema genérico, subjetivo y ejemplificador del código suizo. La complejidad de los delitos en general y de los delitos contra el patrimonio en particular de consuno con las características desiguales de los autores de estos hechos, llevarán en un porvenir, más o menos cercano a la expulsión de las circunstancias calificativas legales. Las fórmulas genéricas no son sino contemporizaciones entre los códigos del pasado propicios al casuismo y los códigos del porvenir a buen seguro impermeables a la minuciosidad legislativa. Ínterin el proyecto, como tránsito, procura salvar el escoyo adoptando el régimen genérico ágil dejando amplitud a la sanción” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio – ARNEDO Miguel (ob. cit. t. V. p. 224).

[12] Idem (ob. cit. t. I. p. 102/103).

[13] Sobre el particular en la Exposición de Motivos se consignaba: “Elevamos el máximo de la pena a ocho años de prisión. Superamos, ciertamente, el tope de seis años, característico de nuestra legislación [en referencia al inciso 1º]… Nos referimos a “una o más cabezas de ganado” para eliminar las diferentes interpretaciones existentes en cuanto al número de animales objeto de apoderamiento. En cuanto al hurto de cercos o sus elementos, suprimimos la cláusula “causando su destrucción parcial o total” porque originaba frecuentes dificultades en cuanto a la distinción de este caso con el robo y el robo agravado. El fundamento de la agravación deriva también aquí de la situación en que se encuentran los cercos campestres” (Cfme. Idem (ob. cit. t. VII p. 75).

[14] Idem (ob. cit. t. I. p. 113).

[15] LAJE ANAYA Justo  “Observaciones y críticas al Proyecto de Código Penal de 2006”, ed. Alveroni, Córdoba, 2007, p. 71.

[16] VILLADA Jorge “Abigeato. Las nuevas figuras de la ley 25.890”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2004, ps. 16/17).

[17] LAJE ANAYA Justo “Delitos con armas y abigeato” Ed. Alveroni, Córdoba, 2004, ps. 21/22.

[18] AROCENA Gustavo “La represión del abigeato y de otras actividades conexas, según la ley 25.890” en “Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial” ABOSO Gustavo (Coordinador), Ed. B de F, Buenos Aires, 2005,  ps. 255/257 citando a JESCHECK Hans – WEIGEND Thomas “Tratado de Derecho Penal. Parte General” 5° ed., renovada y ampliada, trad. OLMEDO CARDENETE Miguel, Granada, 2002, p. 277 y NÚÑEZ Ricardo “Parte General y Parte Especial del Derecho Penal – Sus sistematizaciones –” en “Cuadernos de los Institutos” n° 142, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1981, p, 64.

[19] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 71.

[20] No basta con que los publicistas se hayan puesto de acuerdo sobre las verdades cardinales de la razón prohibitiva, punitiva y judicial, ni basta con que los jurisconsultos hayan acordado las reglas conforme a las cuales se debe interpretar un derecho penal constituido y adaptarlo a los casos concretos. Desde la primera perspectiva el filósofo prevé un código que ha de hacerse; en la segunda, el jurista presupone un código ya hecho. Pero entre las dos fases, inevitable e importantísima es la segunda, en la que el código ya se ha previsto o supuesto, se estará haciendo por el legislador (Francesco Carrara, Lineamenti di Pratica Legislativa penale esposti mediante svariate esemplificazioni, Roma-Torino-Firenze, Fratelli Bocca, 1874, pág. 3).

[21] Cfr. Giuliano Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale, Milano, 2001, pág. 318.

[22] Entendido en sentido moderno, como producto de la “codificación”, que partió del iluminismo y que siguió los carriles del “enciclopedismo” en su afán de agotamiento del contenido de una materia, por oposición al concepto antiguo de mera recopilación de leyes.

[23] ZAFFARONI Eugenio “El arte de la legislación penal” en “La familia en el nuevo derecho” en “Libro homenaje a la Dra. Cecilia P. Grosman” t. II. KEMELMAJER de CARLUCCI Aída (Directora) – HERRERA Marisa (Coordinadora), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009.

[24] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 72/73).

[25] PIÑA Roxana “Comentario a la ley 25.890. Abigeato” en “Reformas penales” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 160.

[26] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular”  2º edición. T. II., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 479.

[27] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 258). En igual sentido GAVIER Ernesto J. – RIVERA Nicolás E. “Delitos contra la propiedad consistentes en apoderamientos ilegítimos de muebles o el uso de coacción” en “Derecho Penal. Parte Especial I. Dogmática e interpretación” BALCARCE Fabián (director), Ed. Lerner, Córdoba, 2007, p. 395. Quienes aseveran que el abigeato es una forma especial de lesionar la propiedad y no un modo genérico de atacar el bien protegido por el Título; es nada más que una circunstancia, por lo que el criterio seguido por la nueva ley es a- científico y arbitrario. D´ALESSIO Andrés (director), DIVITO Mauro (coordinador), “Código Penal comentado y anotado. Parte especial” t. II, 2º edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 635.

[28] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas al Código Penal Argentino. Reformas. Actualización”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2006, ps.  235/236.

[29] SAYAGO Marcelo “Nuevo régimen legal del robo con armas. Ley nº 25.882” Ed. Advocatus, Córdoba, 2005, p. 200.

[30] BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad. Doctrina y jurisprudencia” 2º edición actualizada y aumentada, Ed. Mave, Buenos Aires, 2008, p. 107; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I,  7º Edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 476.

[31] FRANCESCHETTI Gustavo “La reforma penal impuesta por ley 25.890. Tipificación de afectaciones al proceso productivo y comercial ganadero” en “Derecho agrario” Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005, ps. 239/240.

[32] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 135); “El hurto campestre, el abigeato sus agravantes y normas conexas (ley 25.890)” en elDial. com DC528; “El delito de abigeato y sus conexidades” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2012, p. 82.

[33] Art. 258: “Comete el delito de abigeato, el que fuera de las ciudades o pueblos, hurta o roba ganado vacuno, caballar, lanar, cabrío o porcino, cueros, lanas, pieles, plumas o cerdos, y el que marca o señala, borra o modifica las marcas o señales de animales o cueros ajenos sin consentimiento del dueño y para aprovecharse de ellos.” Art. 259: “La pena será de doce meses de prisión a ocho años de penitenciaría cuando concurran alguna de las siguientes agravantes especiales: 1º) Si el delito se ejecutara en banda, con la participación de tres o más personas. 2º) Si para cometer el delito se emplearan vehículos de carga, utilizados para el transporte de ganado o demás efectos. 3º) Si para cometer el delito se dañaran cercos, cortando alambre, destruyendo o arrancando postes, cadenas o cerrojos de porteras. 4º) Si para la comisión del delito se utilizaran guías de propiedad y tránsito o documentación equivalente falsos o expedidos para terceras personas o se falsificaran botas de marca o señal. Son circunstancias agravantes muy especiales que elevarán la pena de dos a diez años de penitenciaría: 1º) La de ser jefe o promotor del delito o el haber facilitado los medios de transporte o la documentación falsa aludida en el numeral 4º precedente. 2º) La de poseer calidad de hacendado o productor agropecuario. 3º) “El delito de abigeato será castigado de conformidad con las disposiciones del Título XIII, Libro II, del Código Penal.” Art. 260: “Son también aplicables a este delito los principios generales establecidos en los diferentes títulos del Libro Primero del Código Penal”. Art. 261: “Si el abigeato se hubiera cometido en animales de silla o tiro, en cualquier parte en que el dueño de tales animales los encuentre puede detenerlos y tomarlos, y en caso de no entenderse con quien los tiene o los usa, podrá denunciar el delito ante la autoridad judicial más próxima”. Art. 262: “Son responsables del delito de abigeato, además del autor, todos los que concurren intencionalmente a su ejecución, fuere como autores o como cómplices, de acuerdo con lo que dispone el Capítulo II, Título IV, Libro I, del Código Penal. El encubrimiento se regirápor el artículo 197 del Código Penal”. Art. 263: “El dueño u ocupante del terreno será responsable civil y solidariamente enlos casos de delito de abigeato cometido por personas que de él dependan, siempre que conociendo el hecho del delito no lo hubiera denunciado a la autoridad competente o si se hubiera cometido por persona de notorios malos antecedentes” (Remisión al art. 134: “Todo propietario que tenga agregados en su establecimiento, es responsable civilmente de las faltas o delitos que cometieren, siempre que teniendo conocimiento de los hechos los tolerase o que se tratase de agregados de notorios malos antecedentes” Remisión al art. 1324 del C.C.). Art. 264: “Las personas que hayan sido condenadas por abigeato no pueden negociar en ganado o frutos del país durante un tiempo igual al doble de la duración efectiva de la pena, a contarse desde la fecha de la sentencia y salvo la liquidación estricta de los ganados y frutos que posea el condenado”.

[34] Art. 163: “El que hurtara una o más cabezas de ganado, mayor o menor, de un establecimiento rural, granja, quinta, casa o en campo abierto, será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez años”.

[35] Art. 554: “El hurto o el robo de ganado caballar, vacuno, porcino o lanar, cometido en sitios destinados para la conservación, cría o ceba de los mismos, constituye el delito de abigeato, sin consideración a la cuantía del ganado sustraído”. Art. 555: “El abigeato será reprimido con la pena de uno a tres años de prisión, en caso de hurto; y de dos a cinco años, de prisión, en caso de robo. La reincidencia se castigará con el doble de dichas penas”. Art. 556: “Si el abigeato cometido con violencias ha causado heridas o lesiones, o la muerte de alguna persona, se aplicarán al culpable las penas establecidas, para estos casos, en el Capítulo del robo”.

[36]Art. 296: “Comete el delito de abigeato quien se apodere de una o más cabezas de ganado ajeno, sin consentimiento de quien legalmente pueda disponer de ellas”. Art. 297: “Cuando se trate de ganado vacuno, equino, mular o asnal, se sancionara conforme a las siguientes reglas: I. de una a tres cabezas, con prisión de dos a cinco años y de cincuenta a ciento veinticinco días multa; II. de cuatro a diez cabezas, con prisión de tres a ocho años y de setenta y cinco a doscientos días multa; y III. más de diez cabezas, con prisión de cuatro a doce años y de cien a trescientos días multa”. Art. 298: “Cuando se trate de ganado porcino, ovino o caprino, se sancionara conforme a las siguientes reglas: I. de una a diez cabezas, con prisión de uno a tres años y de treinta a setenta y cinco días multa; y II. más de diez cabezas, con prisión de dos a cinco años y de cincuenta a ciento veinticinco días multa. En el caso de este articulo y el que le antecede, si el delito es cometido por dos o más personas, las penas se incrementaran en una mitad”.Art. 299: “Se equiparan al delito de abigeato las siguientes conductas: I. cambiar, vender, comprar, comerciar, transportar u ocultar de cualquier forma animales, carne en canal o pieles, a sabiendas de que son producto de abigeato; II. alterar, eliminar las marcas de animales vivos o pieles, contramarcar o contraseñar sin derecho para ello; III. marcar o señalar animales ajenos, aunque sea en campo propio; y IV. expedir certificados falsos para obtener guías simulando ventas o hacer conducir animales que no sean de su propiedad, sin estar debidamente autorizado para ello o hacer uso de certificados o guías falsificados, para cualquier negociación sobre ganado o pieles. Al que cometa cualquiera de las conductas señaladas en las fracciones anteriores se le impondrán de uno a ocho años de prisión y de treinta a doscientos días multa”. Art. 300: “No será punible el delito de abigeato cuando sea cometido por un ascendiente en contra de su descendiente, o por este contra aquel, por un cónyuge contra el otro, por el concubinario contra la concubina o por esta contra aquel o por el adoptante contra el adoptado o por este contra aquel”. Art. 301: “El delito de abigeato es perseguible por querella del ofendido, en los siguientes casos: I. cuando se cometa por el suegro o suegra contra el yerno o nuera o por estos contra aquellos, por el padrastro o madrastra contra su hijastro o hijastra o por estos contra aquellos o por parientes consanguíneos hasta el cuarto grado; y II. respecto a la persona que intervenga en el abigeato cometido por un ascendiente en contra de su descendiente o por este contra aquel, por un cónyuge contra el otro, por el concubinario contra la concubina o por esta contra aquel o por el adoptante contra el adoptado o por este contra aquel y sea ajena a ellos”.

 [37] Mensaje de Elevación del Proyecto del Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados – Expte. 431/2003 P.E. 3/12/03.

[38] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 170/171) y “El hurto campestre…” en el Dial. com DC528.

[39] Art. 2506 C.C.: “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. Nota: “… La propiedad debía definirse mejor en sus relaciones económicas: el derecho de gozar del fruto de su trabajo, el derecho de trabajar y ejercer sus facultades como cada uno lo encuentre mejor. Para la legislación aceptamos la definición de los jurisconsultos AUBRY Y RAU, §190”. “Si bien se ha considerado que los términos “propiedad” y “dominio” son sinónimos (SALVAT), en general se acepta (SEGOVIA, LAFAILLE, ALTERINI) que el primero es el género y abarca a todos los derechos de contenido patrimonial, incluido también los que recaen sobre las cosas, mientras que el “dominio” se emplea para el derecho real sobre las cosas en el comercio (arts. 2311 y 2336). Desde antiguo la Corte Suprema ha dado al vocablo del art. 17 de la Constitución – propiedad inviolable –, una interpretación lata comprendiendo todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad, o sea, lo perteneciente a la persona fuera de si misma o que no se confunde con ella” (Cfme. CIFUENTES Santos (Director); SAGARNA Fernando, (Coordinador), “Código Civil. Comentado y anotado”, t. III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 307).

[40] Art. 2412 C.C.: “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea, a favor del poseedor, la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”.

[41] Art. 2673 C.C.: “El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”.

[42] Art. 3416 C.C.: “Cuando muchas personas son llamadas simultáneamente a la sucesión, cada una tiene los derechos del autor de una manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesión”.

[43] Art. 2525 C.C.: “La obtención de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ella”.

[44] AROCENA Gustavo (ob. cit. ps. 260/261).

[45] Ganado mayor.

[46] Ganado menor. VILLADA Jorge incluye entre éstos a las vicuñas y llamas (ob. cit. p. 20 nota 10).

[47] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 136); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 94/95); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 260); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 108/109); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 396); D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 635); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob cit. p. 480) entre otros.

[48] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 109).

[49] En su momento se habló de dos tesis: la gramatical y la lógica. La primera, se basa en una observación puramente exegética o literal: la voz ganado es un sustantivo de los llamados colectivos, que semánticamente significa “conjunto de bestias mansas que se apacientan y andan juntas”. Por ende, y para esta opinión, el que hurta una sola cabeza no hurta “ganado”, no incurriendo así en la figura calificada sino meramente en la simple (art. 162 C.P). Amén de tales argumentos, la susodicha interpretación gramatical goza de un favor muy especial: es, claro, la más favorable al imputado; por ende, debe prevalecer. La interpretación histórica, por su lado, coadyuvaba a esta conclusión; ya que las Leyes de Partidas imponían, por cierto, la pluralidad de cabezas (ley 19, título 14, partida 7); numerosa doctrina y jurisprudencia fueron adhiriendo a esta tesis restrictiva. La segunda, opina que basta el hurto de un solo animal para que se dé la calificación. Por lo general, esta orientación se fundamenta en el hecho de que la agravante “no obedece al criterio del número, sino al de la necesidad de una mayor protección en razón del lugar donde se encuentra la cosa”. Un muy buen sector de la doctrina y de la jurisprudencia se ha enrolado en esta tesis más severa; que, se cree es la correcta. Por lo demás, esta interpretación más represiva se basa también en la discusión habida en la Cámara de Diputados de la Nación al tratarse el art. 22, letra b, inc. 4º de la ya citada ley de reformas 4189; con lo que operaría aquí incluso una suerte de interpretación “auténtica”. En definitiva entonces, se entiende que la hermenéutica meramente gramatical debe aquí ceder, algo análogo ocurre, por ejemplo, con el sustantivo “armas”, que aparece en el art. 166, inc. 2º del Código Penal: claro está que basta una sola arma para que el robo se califique. (Cfme. CHIAPPINI Julio “El concepto de “ganado” (Artículo 163, inciso 1º, Código Penal)”  LL 1985-C- 882).

[50] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 136); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…· (ob. cit. p. 98).

[51] Mensaje de Elevación del Proyecto del Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados – Expte. 431/2003 P.E. 3/12/03.

[52] Ley 1.081/83 modificada por las leyes 10.462, 11.477, 12.063, 12.257 y 12.608 y el Decreto Reglamentario 3347/84.

[53] AVILA Juan “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, t. II, BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (Directores), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 890.

[54] DE LA RUA Jorge “Código Penal argentino. Parte general” 2ª Edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1183.

[55] “Los alcances de la expresión “establecimiento rural”, contenida en la figura básica el delito de abigeato del art. 167 bis del C.P., sobre que sustenta la calificante del art. 167 quáter inc. 1º C.P. aplicado al caso, vienen determinados por la definición del término desarrollada por la interpretación auténtica dada por el legislador en el art. 77, 9º párr. C.P.” T.S.J, Sala Penal “Stefanoni Pablo p.s.a. partícipe secundario de abigeato agravado reiterado – Recurso de casación” 19/02/08, Foro de Córdoba, nº 130, año XIX, abril 2009.

[56] LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal argentino. Parte general” t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1994, p. 427.

[57] Lugar donde habitualmente se ejerce una industria o profesión, que tiene que ver o que hace a lo que se relaciona con el campo y en las labores propias de éste. (Cfme. LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” ob. cit. p. 141).

[58] Reproducción y crianza, como el hecho de alimentar, cuidar o cebar animales (Cfme. Idem ob. cit. p. 143).

[59] Procurar su perfección o acrecentamiento, de manera que los animales pasen de un estado a otro mejor. También se puede relacionar con el mejoramiento de la raza o la salud de los animales enfermos (Cfme. Idem ob. cit. p. 143).

[60] Dirigido a hacer que el ganado engorde, es decir cebar, dar de comer para elevar su peso (Cfme. Idem ob. cit. p. 143).

[61] “El sentido literal posible de la referencia a la cría de animales, debe definirse en el contexto de la otras dos actividades mencionadas por la disposición legal [mejora y engorde]. Lo que determina que deba entenderse por tal, toda tarea relacionada con la actividad de reproducción natural o artificial de los animales. A su vez constituyen actividades de mejore o engorde del ganado, aquéllas que se relacionan con su alimentación y cuidado. Más específicamente, las mejoras se relacionan con la perfección o acrecentamiento del ganado conduciéndolo de un estado a otro mejor (salud, raza), mientras que el engorde consiste en el cuidado y cebamiento destinado a que los animales dejen de ser flacos y se vuelvan gordos. Lo que determina que quedan fuera de la fórmula legal las actividades de aquellos establecimientos ocupados en temas diferentes a la agrícolo – ganadera y avicultura. Como acontecería, por ejemplo, con la actividad minera o la piscicultura” T.S.J, Sala Penal “Stefanoni Pablo p.s.a. partícipe secundario de abigeato agravado reiterado – Recurso de casación” 19/02/08, Foro de Córdoba, nº 130, año XIX, abril 2009.

[62] Actividad referida con la leche que puede ser de vaca o de cabra. Productor, por ordeño, sea que aquel producto se comercialice total o parcialmente, sea que, a su vez, el mismo establecimiento pueda transformar a aquel producto en otros, como quesos, mantecas u otros derivados. (Idem ob. cit. p. 144). Cabe apuntar que el Código alimentario argentino (art. 34) dispone: “Entiéndase por tambos, los establecimientos que poseen animales de ordeño cuya leche se destina a abasto o industria, no considerándose como tal la tenencia de animales cuya leche se destine al exclusivo consumo de su propietario en el sitio de su obtención. Esta circunstancia no exime a éste de las obligaciones que sobre sanidad animal e higiene general establece el presente, pudiendo intervenir la autoridad competente cuando lo considere necesario”. IRIARTE considera que la amplia extensión que se le ha querido dar al concepto de tambo en la ley 25.890, no sólo incluye, por ejemplo, los tambos propiamente dicho, sino todos los lugares donde se práctica tal actividad, de este modo, no se sigue el concepto restringido de “tambos” que contiene el Código alimentario argentino (Cfme. IRIARTE Ignacio “Reforma al abigeato. El derecho penal como ilusión de seguridad (Un poco de reflexión político – criminal y análisis dogmático)” ADLA 2004 – E- 6554. No obstante, AROCENA entiende que: “… la alusión de la ley 25.890 a todo inmueble que se destine a actividades de tambo, y la propia connotación del término “tambo” – referido a los establecimientos ganaderos destinados al ordeño de vacas y a la venta, generalmente al por mayor de su leche –, impide que pueda incluirse en su denotación a todos los lugares donde simplemente se practique tal actividad, pero ella no sea el destino específico – aunque no necesariamente exclusivo y excluyente de toda otra finalidad – del establecimiento”. (Cfme. AROCENA Gustavo ob. cit. p. 244).    

[63] Fundo de relativa extensión, a manera de gran huerta, que se caracteriza por una múltiple actividad relacionada con los animales domésticos, sean de cabeza mayor o menor, aunque no en gran cantidad; igualmente, con aves y sus productos naturales y con ciertos animales que son objeto de consumo, como pueden ser los conejos. No impide que, como conjunto de actividades, la granja pueda ser destinada en parte al cultivo de la tierra para la producción de hortalizas u otros alimentos (Cfme. LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” ob. cit. p. 144).

[64] Esto está referido a los criaderos de pollos – también se pueden incluir otro tipo de aves – y con respecto a otras crianzas se alude, por ejemplo a los criaderos de iguanas, ranas, nutrias o conejos. Queda al margen la piscicultura porque el sentido de la disposición se circunscribe al medio terrestre (Idem ob. cit. ps. 144/145).

[65] Esta última mención resulta sumamente vaga, por lo que se hace menester darle algún contenido más preciso, lo cual, a título de ejemplo podría comprender a actividades dedicadas a la producción o reproducción de lombrices, caracoles o a la actividad relacionada con la miel, por  medio de colmenas (Idem ob. cit. p. 145).

[66] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. ps. 24/25); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 112); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 246); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 483); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 78); FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 138) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 102).

[67] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 78). PASTORINO Leonardo citando a VIVANCO Antonino refiere que éste se esfuerza en distinguir los vocablos rural y agrario, y para ello recurre a la etimología, pero también al sentido con el que se los utiliza en las distintas lenguas romances. Por ello da al primero un concepto espacial y estático que identifica el espacio no urbano y al segundo un sentido productivo, económico y dinámico que luego se vinculará más aún a una determinada técnica de producción. (Cfme. ROMERO Roxana “Incidencia de la reciente reforma penal en el Derecho Agrario: abigeato y otros hurtos campestres, ley nº 25.890” en “Derecho agrario” (ob. cit.  p. 221) citando a PASTORINO Leonardo “Derecho agrario y ambiente en la evolución dogmática argentina” en “Revista del Colegio de Abogados de La Plata”  nº 59, p. 229).   

[68] Idem (ob. cit. p. 25).

[69] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 192/193) “El objeto tiene que haber sido dejado en el campo. Esto significa que la cosa debe estar en el campo y no en un resguardo especial situado en el campo, verbi  gratia, un granero o establo cerrado. Significa también que la cosa no debe estar bajo una custodia inmediata, por ejemplo, la del pastor, arriero o jinete”.

[70] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970.p.213. “Sacar animales de las dependencias, inmediatas de una casa o de un establo situado en zonas edificadas y vigiladas normalmente por sus dueños no constituye abigeato”.

[71] FIGARI Rubén “Hurtos” 1º Edición, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, ps. 77/78.

[72] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 111); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 480).

[73] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. ps. 26/28). “…Desde la vigencia de la ley de reformas, el hurto se agrava por el objeto. Si bien el lugar tiene su importancia, ese lugar debe ser un establecimiento rural… Lo mismo da que se halle con custodia, o sin ella. Si el lugar no responde a esta categoría, el abigeato es hurto simple, así la res pudiera encontrarse, al momento del apoderamiento, dejada en el campo. Por el contrario si el animal se encuentra custodiado en ese establecimiento, por ejemplo, en el interior de un establo cercano, en el interior de un galpón, se halla dentro de un corral o en la clínica veterinaria del establecimiento, la calificante será objeto de aplicación; no ya por una menor defensa privada, sino tan sólo porque fue hurtado de un establecimiento rural…Todo parece indicar que la fuente extranjera del art. 167 ter, es el art. 163 del Código paraguayo de 1997, que en ese lugar reprime al abigeato. La disposición establece: “El que hurtara una o más cabezas de ganado mayor o menor, de un establecimiento rural, granja, quinta, casa o en campo abierto, será castigado con pena privativa de libertad hasta 10 años”. La diferencia es clara, porque el hurto se agrava cuando el apoderamiento ha recaído en un animal que al momento del hecho, se encontraba en cielo abierto, lo cual hace que no necesariamente, la res debe encontrarse en un establecimiento rural, o que ese campo abierto debe pertenecer a un establecimiento de ese carácter” (Cfme. LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” ob. cit. p. 240).

[74] AROCENA Gustavo (ob. cit. ps. 263/264) citando a CARRARA Francesco (ob. cit. §2076).

[75] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. II, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000,p. 51.

[76] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 139) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. ps. 106/107). En contra GALLINO para quien no se requiere un determinado tipo de tecnología o infraestructura ni tampoco la presencia de cercamiento (Cfme. GALLINO Sebastián en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (directores) (ob. cit. t. 6 p. 431)

[77] Se menciona el caso de sustracción de varios caballos o mulas, destinadas a acarreo o transporte de minerales, desde una planta de extracción de tales objetos, que aunque se hallen en el campo y en zonas absolutamente alejadas – como suelen estar las minas, donde resultan sumamente indispensables para esa clase de explotación – al no tratarse de establecimiento rural sino minero o industrial, la conducta queda inmersa en el de hurto simple de semovientes (Cfme. VILLADA Jorge ob. cit. p. 25). O el caso de la sustracción de una mula o asno utilizados en una fábrica de ladrillos o cortadero (Cfme.  LAJE ANAYA Justo “Delitos…” ob. cit. p. 25).

[78] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 29 nota 29).

[79] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 140) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 108).

[80] Art. 206: “Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal. Si la violación a las reglas precedentes se cometiere realizando el faenamiento de un animal que, de acuerdo a las circunstancias, debía sospecharse proveniente de un delito, la pena será de ocho meses a dos años de prisión. La pena será de uno a tres años cuando conociere el origen ilícito del animal. Si hiciere de ello una actividad habitual se le aplicará además pena de inhabilitación especial por doble de tiempo del de la condena”.

[81] LAJE ANAYA Justo – LAJE Sebastián – LAJE ROS Cristóbal – LAJE ANAYA Celina “El hurto en la doctrina judicial argentina” Ed. Alveroni, Córdoba, 2003, ps. 332/333.

[82] Quedando solamente la primera parte de la redacción. “A efectos de compatibilizar las disposiciones contempladas en el capítulo II bis, resulta necesario derogar la reforma introducida en el art. 206 del C.P. por la ley 25.528. Ello pues, las calificantes ahí descriptas se subsumen en las nuevas situaciones contempladas por el art. 167 ter del C.P. (debería decir 167 quater) proyectado y en los diferentes supuestos de encubrimiento” (Mensaje de elevación del proyecto por parte del Poder Ejecutivo).

[83] ALVAREZ Carlos “Delitos rurales. La incorporación que realiza la ley 25.890” Boletín ADLA 2004 – C, 4113.

[84] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 140/141) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito.” (ob. cit. p. 109).

[85] IRIARTE Ignacio (ob. cit. ADLA 2004 – E – 6554).

[86] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 83 nota 186).

[87] En igual sentido GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 396); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 84); AROCENA. Gustavo (ob. cit. p. 266); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 24); FRANCESCHETTI Gustavo (ob. cit. p. 239); FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 141) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 110)

[88] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 30).

[89] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” (ob. cit. ps. 241/242).

[90] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 113/114); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 482).

[91] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 484). En igual sentido PIÑA Alejandro “Abigeato y delitos conexos. La reforma de la ley 25.890” en “Revista de derecho penal y procesal penal” nº 4, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 705.

[92] FIGARI Rubén “El delito …” (ob. cit. p. 113)

[93] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. p. 237) parecen admitir el dolo eventual.

[94] AROCENA Gustavo (ob. cit. ps. 268/269).

[95] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. p. 247). Debe entenderse cualquier vehículo propulsado a motor, que por sus características y dimensiones permita el traslado en forma simultánea o sucesiva, de por lo menos cinco animales, sea cargándoles en él o arrastrándolos en un acoplado. (Cfme. LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique ob. cit. t. I. ps. 298/299)

[96]  CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 478); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 115).

[97] Idem (ob. cit. p. 479); Idem (ob. cit. ps. 115/116); “La figura no requiere que el transporte motorizado se utilice para el desapoderamiento. Basta que se utilice para perfeccionar el apoderamiento y consumar el hurto…” (Cfme. ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto ob. cit. p. 485). “Entiéndase que el medio motorizado debe utilizarse con la finalidad de perfeccionar el desapoderamiento”. (Cfme. ALVAREZ, Carlos “Delitos rurales. Las incorporaciones que realiza la ley 25.890” ADLA 2004 – C – 4113); FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 142); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito …”(ob. cit. p.119). “… el citado párrafo requiere que las cabezas de ganado sean más de cinco, y la utilización de un medio motorizado para su transporte en el apoderamiento, lo que puede ser en cualquier etapa de este último, ya sea en la consumación o en circunstancias posteriores” (Cfme. BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar, “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado”, 6º edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 192).

[98] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. t. II. p. 50)

[99] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 55.

[100] El hecho no consiste en transportar animales hurtados, sino en cometer el hurto mediante el empleo del medio de transporte (Cfme. LAJE ANAYA Justo “Delitos…” ob. cit. p. 32 nota 38).

[101] Como si primero los animales fueran sacados del campo por arreo y luego en el camino, fueran cargados en el medio de transporte (Cfme. Idem ob. cit. p. 32 nota 39).

[102]  Idem (ob. cit. ps. 31/32).

[103] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 269); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 396).

[104]  ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 485).

[105] TOZZINI Carlos “Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia” 2º edición actualizada, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, ps. 72/73 y 194/195.

[106] Diputada María del Carmen Alarcón. Lo resaltado con negrita me pertenece.

[107] Diputado Guillermo Eduardo Alchourón. Lo resaltado con negrita me pertenece.

[108] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 145/146); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito …” (ob. cit. p. 123)

[109] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 270).

[110] FIGARI Rubén “Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 51.

[111]  CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 453).

[112]  Idem (ob. cit. ps. 452/453). En igual sentido LAJE ANAYA Justo “El robo y la extorsión en la doctrina judicial argentina”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2004, p. 35.

[113]  NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 219).

[114]  DONNA Edgardo “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 110).

[115]  ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 391 y sgtes.).

[116]  TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 257).

[117]  LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 308).

[118]  BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 81); FIGARI Rubén “Robo…” (ob. cit. ps. 51/53).

[119] Sobre este punto SOLER estima que no solamente entra en consideración el peligro de daño para el cuerpo o la salud sino también la propia libertad de disposición, puesto que la violencia interviene precisamente para anular la voluntad de la víctima, agregando que la amenaza con armas, acompañada de la exigencia de una cosa, constituye robo y no extorsión según lo corrobora el art. 166  inc. 2º del C.P., pues si no se admitiera esta conclusión, el resultado sería el de la casi total inaplicabilidad de la referida agravante, porque el puro hecho de amenazar con armas seguiría siendo extorsión o como decir que un revolver no es un arma hasta que con ella no se ha herido a alguien (Cfme. SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” 4º Edición, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 2000, ps. 273 y sgtes.). En el mismo sentido ZARINI Andrea – SIMAZ Alexis “La intimidación en el delito de robo simple y el test de taxatividad” LL 2009-A-1313. En sentido contrario y glosando los autores que se adscriben a la posición amplia y a la restrictiva SCHIAVO Nicolás “La violencia física en el robo” Ed. Fabián Di Placido, Buenos Aires, 2005, ps. 109/ 161.

[120]  TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 261); FIGARI Rubén “Robo…” (ob. cit. ps. 62/63).

[121] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 73).

[122] LAJE ANAYA “Delitos…” (ob. cit. p. 35).

[123] Idem (ob. cit. ps. 36/37). Esta posición es refrendada en LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” (ob. cit. p. 253). Aquí también desechan las calificantes del hurto contenidas en el art. 163 por aplicación del art. 167 quáter que sólo califica cuando concurren las circunstancias del art. 164. “En este sentido, toda vez que se corten los alambres del campo para ingresar al establecimiento rural, el abigeato será calificado, pero será simple cuando para ingresar a aquél se procediera a emplear una ganzúa o una llave falsa para abrir el candado que asegura la tranquera. No obstante, este modus operandi debe ser considerado como un agravante genérica de la pena cuando ella es individualizada”. (Cfme. Idem ob. cit. p. 254).

[124] VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 28/30).

[125] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 201).

[126] BUOMPADRE  Jorge (ob. cit. p. 117); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 483).

[127] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 489).

[128] FRANCESCHETTI Gustavo (ob. cit. p. 241).

[129] IRIARTE Ignacio (ob. cit. ADLA 2004 – E- 6554); AROCENA Gustavo (ob. cit. ps. 270/271); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 195); D´ALESSIO Andrés (ob cit. p. 639); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 396); ALVAREZ, Carlos (ob. cit. ADLA 2004 – C – 4113); GUEREÑO, Indiana “Análisis de la ley 25.890”  DJ 2004-3- 677; PIÑA Roxana (ob. cit. p. 162).

[130]REINALDI Víctor “Delincuencia armada. Segunda edición ampliada y actualizada”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 230.

[131] Esta circunstancia se da cuando, a pesar de que a primera vista son varios los tipos que concurren y bajo los cuales se subsume el hecho, en virtud de su respectivo contenido y de diversas relaciones existentes entre ellos sólo uno, que desplaza al otro u otros, resulta aplicable, por ser el que más particularizadamente contempla la totalidad de las modalidades del hecho, agotando su contenido de injusto y culpabilidad. Se trata de tipos que guardan entre sí una manifiesta compatibilidad, de tal modo que no pueden aplicarse conjuntamente al mismo hecho, pues ello violaría el non bis in idem. Es decir que, en definitiva, el hecho no cae efectivamente bajo más de una sanción penal – en cuyo caso debería regirse por el art. 55 y aplicarse al caso el tipo que fijare pena mayor – , sino sólo bajo una de ellas, la que resulta aplicable porque fijare pena menor que la del tipo desplazado. Es precisamente esta última posibilidad de aplicar el tipo de pena menor lo que torna necesaria la figura del concurso aparente de leyes, pues si se aplican a estos casos el art. 54, algunos tipos delictivos nunca resultarían aplicables, lo que contradiría su ratio legis por estar manifiestamente destinados a regular la especificas conductas por ellos descriptas como prohibidas bajo amenaza de pena. De modo que se puede definir el concurso aparente de leyes como el conjunto de relaciones entre ciertos tipos penales que determinan la aplicación al caso de uno de ellos y el desplazamiento del otro o de los otros (Cfme. CARAMUTI Carlos “Concurso de delitos” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 181/182).

[132] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 146/147) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito ….” (ob. cit. ps. 131/132)

[133] PIÑA Roxana (ob. cit. p. 163).

[134] Por ejemplo la ley 5542 de la provincia de Córdoba en el art. 13 define: “La marca consiste en un dibujo, letras, números o signos, los que deberán estamparse con hierros candentes o por cualquier otro procedimiento autorizado por la autoridad de aplicación y que produzca análogo efecto”. El siguiente establece: “La marca deberá tener una dimensión máxima de diez centímetros y mínima de siete, en todos sus diámetros, salvo la que se aplique en la quijada, cuya dimensión máxima se reducirá a siete centímetros y la mínima a cinco” y el art. 15 define a las señales: “Las señales consisten en signos o cortes en las orejas, conforme a un catálogo de dibujos que dispondrá la Oficina de Marcas y Señales”. Según el Código rural de la provincia de San Luis (Ley Nº VI-0158-2004 (5553)) en el Capítulo II “Propiedad de los ganados” el art. 30 establece que: “La posesión de buena fe de los ganados se prueba por las marcas o señales inscriptas legalmente en el registro respectivo”. Por otra parte el art. 33 dispone: “La propiedad de las marcas y señales se obtiene por su inscripción en el registro de marcas y señales, con los requisitos establecidos por la ley respectiva”. Código Rural de la Provincia de Buenos Aires, art. 148: “Es obligatorio marcar el ganado mayor antes de cumplir el año y señalar el ganado menor antes de cumplir los seis meses de edad. Está prohibido contramarcar. Podrá hacerse uso de una “marca de venta” sin perjuicio de la marca que acredita la propiedad del ganado. Autorízase a reducir la marca propia al ganado adquirido, previa intervención municipal”; art. 149: “El ganado vacuno deberá ser marcado en el cuarto posterior o en la quijada, siempre del lado izquierdo. Toda marca nueva será aplicada hacia la izquierda de la marca original, salvo que ésta hubiera sido aplicada en la quijada”; art. 150: “La marca se impondrá en la posición que figure en el boleto y coincidente con la línea vertical”; art. 151: “Los sitios únicos e invariables en que se señalará al ganado menor serán ambas orejas. Queda prohibido señalar trozando ambas orejas, como así también la horqueta, punta de lanza o bayoneta hecha a la raíz”; art. 154: “Toda marca o señal que se otorgue deberá ser registrada en la Municipalidad del partido en que se usare. A ese efecto cada Municipalidad llevará los registros encuadernados y foliados, uno para las marcas y otro para las señales. En ellos se irán asentando las marcas y señales a medida que se presenten para su inscripción, con su diseño, número inmutable y demás constancias del boleto respectivo”.

[135] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 271) pone como sinónimo de supresión a la “ocultación” lo que parece no ser lo mismo.

[136] Art. 289: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que los aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados…”.

[137]  ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, p. 689); FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 148), “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528, “El delito…” (ob. cit. p. 136).

[138]  LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 38).

[139] (Idem ob. cit. ps. 38/39). Así también lo entiende VILLADA quien interpreta que no hay concurso de delitos – ni real ni ideal – (a pesar de existir dos figuras penales en juego) sino que el legislador resolvió que “al menos la materia pecuaria” la falsedad es una circunstancia agravante, preguntándose sobre la sistematización e integración del orden jurídico y respondiendo irónicamente: “bien gracias” (Cfme. VILLADA Jorge ob. cit. p. 31); NUÑEZ Ricardo “Manual de Derecho Penal. Parte especial” 4ª edición actualizada por REINALDI Víctor, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, p. 299.  “En este caso se da una relación de consunción donde el delito contra la fe pública queda englobado en el tipo más amplio del abigeato agravado” (Cfme. ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto ob. cit. p. 490). “Es difícil que la sustracción pueda tener lugar en las condiciones señaladas por el inciso, ya que ninguna de ellas implica un modo de apoderamiento. Lo que sí es posible es que, después de sustraídos los animales, el autor se valga de esos medios para falsificar la identificación del animal y aparentar que es el dueño, cuando efectivamente no lo es” (Cfme. GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides ob. cit. p. 397).

[140] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 118); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 484); GALLINO Sebastián (ob. cit. p. 440)

[141] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 88/89); ÁLVAREZ Carlos (ob. cit. ADLA 2004 – C- 4113).

[142] Planteo efectuado en “El hurto campestre, el abigeato sus agravantes y normas conexas (ley 25.890)”, en el Dial.com DC528; www.terragnijurista.com.ar; “El delito de abigeato y sus conexidades” (ps. 181/215) seguido por los fallos “Stempelet Oscar Lucío y otros s/hurto de ganado agravado” C. Apel. Crim. Zapala, 12/04/06, L.N. Online, con nota  de STORNINI Natalia “La inconstitucionalidad del art. 167 quater del Código Penal”, LL Patagonia 2006-275; “Gómez J. C. s/abigeato doblemente agravado” C. Apel. Crim. Gualeguay, 25/09/06, www.jusentrerios.gov.ar;  “Albornoz Jorge L., abigeato agravado s/rec. de Casación, S.T. Entre Ríos, Sala I, 19/09/08, inédito

[143]  VILLADA Jorge (ob. cit. p. 31).

[144] PIÑA Roxana (ob. cit. p. 163).

[145] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 90).

[146] PIÑA Alejandro (ob. cit. p. 709) citado por DONNA Edgardo (ob. cit. p. 93).

[147] IRIARTE Ignacio (ob. cit. ADLA 2004 – E- 6554).

[148] KOHEN Esteban – LUCERO Pablo “¿Qué es un documento informático o electrónico?” en www.eldial.com, acceso 16/12/08).

[149] CREUS Carlos “Falsificación de documento en general” 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 27/32

[150] Art. 973 C.C.: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso de juez del lugar”.

[151] CARRERAS Eduardo “Los delitos de falsedades documentales” Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires,1998, p. 64

[152] Art. 979 C.C.: “Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: 1° Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; 2° Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado; 3° Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio; 4° Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; 5° Las letras aceptadas por el Gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el Tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; 6° Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al Tesoro público; 7° Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales; 8° Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos; 9° Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones; 10° Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros”.

[153] CREUS Carlos (ob. cit. p. 34)

[154] T.S. Córdoba, sala Crim. Correc., 19/9/69 LL 137 – 278 y ED. 42- 466

[155] Art. 979 C.C: “Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: …2° Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado…”.

[156] BAIGÚN David – TOZZINI Carlos “La falsedad documental en la jurisprudencia” 2ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 80.

[157] CREUS Carlos (ob. cit. ps. 37/38)

[158] CARRERAS Eduardo (ob. cit. ps. 74/75)

[159] BIELSA Rafael “Instrumento público emanado de funcionario u órgano del Estado” JA 1954 – II – 7 “El concepto de ley debe entenderse en cuanto es norma jurídica con los caracteres propia de ella: objetiva, obligatoria, impersonal, relativa a derechos e intereses legítimos. En consecuencia, se trata de ley en sentido material o sustancial”.

[160] SOLER Sebastián (ob. cit. t. V, p. 333), FONTÁN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. VII, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992. p. 556; BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. t. III, p. 590), CARRERAS Eduardo (ob. cit. p. 65), CREUS Carlos (ob. cit. p. 43), ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, p. 715); DONNA Edgardo “Derecho penal…” (ob. cit. t. IV, p. 145); NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. V, vol. II, p. 212) considerando que es un instrumento privado cuando sin necesidad de observar una forma especial y de estar redactado en idioma nacional, está firmado por las partes otorgantes, salvo que la ley disponga lo contrario.

[161] CIFUENTES Santos (ob. cit. t. I, ps. 732 /735).

[162] CAFURE de BATISTELLI María “La “imitatio” como requisito en la falsedad documental” en “Cuadernos del Instituto de Derecho Penal” U.N.C., 1975, Nº 126, p. 215

[163] MARCOPULOS Mario “Delitos contra la fe pública” en “Manual de derecho penal. Parte especial” LEVENE (h) Ricardo (Director), Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976, ps. 609/10

[164] Art. 1026 C.C: “El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores”

[165] CARRERAS Eduardo (ob. cit. p. 65)

[166] Art. 1021 C.C: “Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto”.

[167] Art. 1025 C.C: “ El depósito de un acto bilateral que sólo esté redactado en un ejemplar en poder de un escribano o de otra persona, encargada de conservarlo, efectuado de común acuerdo por ambas partes, purga el vicio del acto. Si el depósito no hubiese sido hecho sino por una parte, la irregularidad no será cubierta sino respecto de ella”.

[168] Art. 1034 C.C: “Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos”.

[169] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. t. III, p. 593), SOLER Sebastián (ob. cit. t. V, p. 361); CREUS Carlos (ob. cit. ps. 64 y sgtes.); CARRERAS Eduardo (ob. cit. p. 118);ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, p. 706); DONNA Edgardo “Derecho penal…” (ob. cit. t. IV, ps. 150/154)

[170] Para mayor abundamiento, sobre perjuicio potencial y efectivo ver BAIGÚN David – TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 261)

[171] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. t. III, ps. 593/94)

[172] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. V, vol. II, p. 219), CREUS Carlos (ob. cit. ps. 187 y sgtes.), SOLER Sebastián (ob. cit. t. V, p. 356), MARCOPULOS Mario (ob. cit. p. 625), ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, ps. 782/784), BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. t. III, p. 616); DONNA Edgardo “Derecho Penal…” (ob. cit. t. IV. p. 261)

[173] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, p. 784)

[174] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, p. 784), CARRERAS Eduardo (ob. cit. p. 116), CREUS Carlos (ob. cit. p. 197). Es interesante la disquisición que realizan sobre el particular BAIGÚN David – TOZZINI Carlos (ob. cit. ps. 282 y sgtes.)

[175] VILLADA Jorge “Una reforma penal exclusivamente “Pecuaria”. Ley 25.890” LL 2004-D – 1257.

[176] ALVAREZ Carlos (ob. cit. ADLA 2004 – C- 4113).

[177] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. ps. 256/257).

[178] Extractado de FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 156/166), “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528, “El delito …” (ob. cit. p. 157)

[179] VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 32/33).

[180] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 275).

[181] PIÑA Roxana (ob. cit. p. 163).

[182] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 276); DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 94/95).

[183] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 120).

[184] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 39).

[185] VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 33/34); de esta misma idea participan ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 491).

[186] FRANCESCHETTI Gustavo (ob. cit. p. 242).

[187] En igual sentido ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 491).

[188] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 167/168); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528, “El delito…” (ob. cit. ps. 160/161).

[189] “Corresponde confirmar la resolución que condenó a la esposa de quien realizaba tareas de cuidador en una hacienda, como coautora del delito de abigeato agravado en función del inc. 4 del art. 167 quater del Cód. Penal, si participó de la sustracción de animales bovinos que se encontraban en el campo en donde su cónyuge prestaba tareas, pues la ley no se refiere a empleados del establecimiento, sino genéricamente a personas dedicadas a tal actividad, con lo que basta que uno o más partícipes trabajen en actividad pecuaria, para que se agrave el hecho en perjuicio de todos los integrantes del delito, toda vez que se trata de una calidad personal, transmisible objetivamente”. “Debe considerarse incluido en la agravante contenida en el inc. 4° del art. 167 quater del Cód. Penal, a quien era empleado permanente del establecimiento de donde se sustrajo el ganado, que se desempeñaba en variadas actividades de la explotación agropecuaria del establecimiento, incluyendo su cuidado, lo que generaba que el dueño depositara en él la confianza imprescindible para realizar tales tareas y que se vio defraudado en su buena fe al comprobar la sustracción”. (T.S.J La Pampa, sala B, 17/08/2006, “Reale, Oscar Rodolfo y otros s/ recurso de casación”, LL Patagonia 2006- 792).

[190] FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. t. II p. 432); SOLER Sebastián (ob. cit. t. II ps. 251/252). “Cuando la realización de un hecho converge una pluralidad de sujetos, todos los cuales deben ser considerados autores, puede ser que cada uno de ellos realice por sí la totalidad de la acción típica, en cuyo caso no habrá mayor problema. Esta es la autoría plural que se conoce con el nombre de autoría concomitante (o paralela), cuyo concepto emerge directamente del concepto de autor individual conforme a cada uno de los tipos en particular… No habrá de ser, pues, el caso de la autoría concomitante o paralela el que ofrezca dificultades, sino aquél en que la pluralidad de autores se presente en la forma de co – autoría caracterizada por el dominio funcional del hecho, esto es cuando ninguno de quienes toman parte en el hecho realiza más que una parte de la conducta que el tipo describe, por efecto de una división de la tarea, pero ninguno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica…” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio “Tratado de Derecho Penal. Parte General” t. IV, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, ps. 329/330). Y esto debe juzgarse en cada caso concreto teniendo en cuenta el plan del mismo. En la co – autoría cada uno debe reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor, sino se dan, por más que haya una división de trabajo y un aporte necesario para la realización conforme con el plan concreto del hecho, no habrá co – autoría, esto se trata de una limitación legal al principio del dominio del hecho.

[191] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. II p. 284). Si bien se adhiere estrictamente el concepto formal objetivo en cuanto atañe a la autoría, cuando se refiere a la coautoría se aparta de esa rigurosa noción, entendiendo que en términos generales coautores son los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45 C.P.). De modo que dicho concepto sirve, para delimitar la coautoría de lo que, por ser auxilio, cooperación o ayuda para el hecho únicamente es complicidad (arts. 45 y 46 del C.P.). “… los coautores toman toda la parte del delito, que es precisamente lo que requiere el artículo 45: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho”” (Cfme. LAJE ROS Cristóbal “Participación criminal”, Ed. M.E.L. Editor, Córdoba, 2005, p. 51).

[192] CREUS Carlos “Derecho Penal. Parte General”, 5º Edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, ps. 396 y sgtes.

[193] In Extenso FIERRO Guillermo “Teoría de la participación criminal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001.

[194] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 95); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 491); LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 39); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 397). “La agravante comprende cualquier grado de participación en el abigeato (autoría, complicidad primaria o secundaria o instigadores), es decir, abarca tanto a quienes, en sentido general, han prestado una contribución, cooperación o ayuda a éste” (Cfme. BUOMPADRE Jorge ob. cit. p. 120).

[195] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 95); LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. p. 257).

[196] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 166); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 163).

[197] En contra D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 641).

[198] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 2º edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 788.

[199] PIÑA Roxana (ob. cit. p. 163).

[200] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 96). Se trata de una hipótesis de abuso de autoridad, porque el autor, valiéndose de ella, traiciona la confianza que se ha depositado en él y emplea aquella autoridad como un instrumento para violar la ley, en vez de observarla como su guardián celoso (Cfme. LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal ob. cit. ps. 257/258).

[201] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 120).

[202] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 40); LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. p. 258); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 397).

[203] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 168/169); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528.; “El delito…” (ob. cit. p. 166); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 34); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 97)

[204] ALVAREZ, Carlos (ob. cit. ADLA 2004 – C – 4113).

[205] En contra D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 642).

[206] AROCENA Gustavo (ob. cit. ps. 277/278).

[207] Idem (ob. cit. p. 278); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 98).

[208] No parecen compartir dicha idea ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Para la aplicación del agravante es necesario que tres o más sujetos hayan acordado con antelación o inmediatamente antes de cometerlo, ejecutar o participar del abigeato. No es suficiente el encuentro ocasional, no acordado, de tres o más personas que cada uno por su cuenta se apodera de ganado de un mismo establecimiento rural” (Cfme. ob. cit. p. 492).

[209] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 98); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 397). En contra IRIARTE Ignacio para quien exige que los tres intervinientes tenga una presencia activa en el momento del hecho y cumpliendo tareas de ejecución (Cfme. ob. cit. ADLA 2004 – E- 6554); D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 642).

[210] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 41); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 278); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 121).

[211] FRANCESCHETTI Gustavo (ob. cit. p. 242).

[212] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 99/100).

[213] Art. 5 C.P.: “Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación”.

[214] Art. 57 C.P.: “A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5”.

[215] Art. 20 bis C.P.: “Podrá imponer inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: 1. Incompetencia  o abuso en el ejercicio de un empleo  o cargo público; 2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela; 3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público”.

[216] Art. 19 C.P.: “La inhabilitación absoluta importa: 1. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular; 2. La privación del derecho electoral; 3. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas; 4. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter existencial que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de su importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas”.

[217] Art. 20 C.P.: “La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquéllos sobre que recayere”.

[218] NUÑEZ Ricardo “Las Disposiciones generales del Código Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, ps. 59 y sgtes.

[219] Se considera también que el vocablo “profesión” denota prácticas con un grado de preparación previa, continuidad y aceptación social, que dan satisfacción material o espiritual al individuo (Cfme. TERRAGNI Marco “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (Directores), t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997, ps. 238/239.

[220] LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas…” (ob. cit. t. I, ps. 84/85); SOLER Sebastián (ob. cit. t. II, p. 395); TERRAGNI Marco (ob. cit. p. 238); NUÑEZ Ricardo “Tratado…”  (ob. cit. t. II. p. 438); ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro (ob. cit. p. 983). Esto se analizará ut – retro.

[221] CREUS Carlos (ob. cit. p. 454); TERRAGNI Marco (ob. cit. p. 239); NUÑEZ Ricardo “Tratado…” (ob. cit. t. II p. 437).

[222] LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas…” t. I, ps. 84/85.

[223] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. t. I, p. 155)

[224] NUÑEZ Ricardo  (ob. cit. “Disposiciones …” p. 64)

[225] Idem (ob. cit. p. 64); en igual sentido LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas…”  (ob. cit. t. I. p. 84)

[226] SOLER Sebastián (ob. cit. t. II, p. 395). En la nota 12 refiere que “Por eso no corresponde inhabilitar a un peón de estancia por el ejercicio de ese trabajo, conf. C. de Ap. de Azul J.A. XII p. 947; tampoco a un ciclista C.C.C., LL. T. 16, p. 558, fallo 8.300”

[227] CREUS Carlos (ob. cit. Parte general, p. 455)

[228] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 182/184) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 173); VILLADA Jorge (ob.cit. p. 37); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 494). En contra DONNA Edgardo quien entiende que puede verse claramente que la dificultad aludida no está en imponer la pena, sino en la imposibilidad de control de que ella se cumpla. “Aunque la idea de la ley no está pensada para este tipo de personas, sino para aquéllas cuya actividad este inscripta y haga valer esos conocimientos” (ob. cit. p. 100)

[229] Sobre este particular LAJE ANAYA también se plantea varias dudas pues se interroga cuál es el valor del ganado sustraído, si es el que pagó el dueño por el animal, si es un valor relativo o absoluto, si es el valor que tenía al tiempo del hecho o al tiempo de dictar la sentencia lo cual podría introducir ciertas inequidades porque si al tiempo del hecho el ganado sustraído valía más que al tiempo de la sentencia el condenado se habrá empobrecido si tuviera que pagar aquel valor porque habrá pagado de multa una suma mayor y si sucede lo contrario, se habrá enriquecido porque pagará de multa una suma menor. Define la cuestión a su entender, que si el ladrón hurtó o robó una cosa que valía lo que valía al momento del hecho pareciera que deberá pagar la multa consistente en el valor a ese momento, aunque a posteriori la sentencia estimare que la cosa pudiera valer más o menos. Por último, destaca que la multa no es un pago del valor al propietario del animal a título de indemnización sino un pago de una suma de dinero al Estado (Cfme. LAJE ANAYA Justo ob. cit. ps. 41/42). En igual sentido DONNA Edgardo (ob. cit. p. 100); ESTRELLA Oscar- GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 494) aunque critican la técnica legislativa ya que el valor del ganado sustraído es una apreciación que puede variar según la opinión personal del juez que la determine o de los peritos, entendidos o mercados económicos a los que recurra para su determinación, además, debe adunársele la incertidumbre que proviene del hecho respecto a que no todo ganado de la misma especie tiene el mismo valor, concluyendo en que se debe aplicar el principio de la ley penal más benigna.

[230] PIÑA Roxana (ob. cit. p. 164).

[231] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. ps. 260/261); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 122) aunque indica que el momento de la multa vinculado al valor del ganado sustraído se aplicará teniendo en cuenta el valor del animal al momento de producirse el hecho delictivo. En contra D`ALESSIO Andrés para quien el párrafo “en todos los casos antes previstos” sólo lleva a entender a los casos de abigeato agravado y nada obsta que a la condena por abigeato simple – como cualquier otro delito – se le pueda imponer la pena conjunta de multa si el hecho hubiera sido cometido con ánimo de lucro aún cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla – la de prisión –. (ob. cit. p. 644).

[232] VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 37/38).

[233] NUÑEZ Ricardo  “Tratado…” (ob. cit. t. II. ps. 425, 429/430).

[234] En la Exposición de Motivos sobre este particular se expresa: “El inciso 4º [en realidad se está refiriendo al inciso 5º] proyectado corresponde al vigente artículo 167 quinquies. Teniendo en cuenta la gravedad de las penas, la inhabilitación puede llegar hasta el máximo legal proyectado (veinte años), lo que se justifica plenamente, dado que es muy poco probable que el abigeato con lesión grave, es decir, de múltiples cabezas, se pueda cometer sin intervención o encubrimiento de los funcionarios de seguridad ni de la receptación de los encargados de mataderos”.-

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