Por Rubén E. Figari*.
En este pequeño comentario voy a esbozar una amable disidencia tanto con el dictamen del Ministerio Fiscal que acoge el Juzgado Nacional en lo Criminal y Criminal y Correccional N° 25 en la causa “V. C., W.N. s/ abuso sexual a menor de 13 años” ([1]) como así también con el comentario favorable al mismo de Laura Gallegos ([2]) en base a lo establecido por la normativa del nuevo C.C. y C. más específicamente con referencia a los arts. 24/26 relativos a la capacidad de los menores y su relación con lo determinado en el art. 119 párr. 1º del C.P..-
En efecto, más allá de las circunstancias fácticas peculiares del caso que bien han sido analizadas por la comentarista, he expuesto mis argumentos contrarios al respecto ([3]) tratando de rebatir una postura similar enarbolada por Buompadre ([4]) con similares especulaciones a las expuestas en el comentario.-
Como se observará en el texto de la norma del art. 119, 1º párr. del C.P., el abuso sexual es punible cuando la víctima sea menor de trece años, aumentando la edad – de doce que tenía antes – sin mayor explicación ya que la mayoría de los proyectos que se barajaban contemplaban una edad de entre catorce y dieciséis años.-
Se considera menor de trece años a la víctima varón o mujer que al momento del hecho no haya cumplido aún los trece años de edad. Cabe acotar que el sujeto activo también puede ser persona de uno u otro sexo. En efecto, el sujeto activo, tal como sucedía antes de la reforma – art. 127 – está determinado como persona de uno u otro sexo [derogado por la ley 27.352] sin que sea menester la concurrencia de alguna cualidad o calidad en especial, salvo las previstas en el párr. 5º del art. 119. El sujeto pasivo también es indiferenciado.-
De allí que toda la actividad sexual comentada ut-supra, por debajo de tal límite se presume “iure et de iure” que se ha llevado a cabo sin consentimiento, lo que implica que es irrelevante que lo haya prestado e incluso que haya provocado dicho contacto sexual. Esto es así porque normativamente se entiende que el menor de trece años no tiene una madurez o capacidad suficiente para comprender acabadamente las situaciones sexuales que se le presentan o que puede protagonizar sin que ello implique una ineptitud para entender el alcance fisiológico de la relación sexual, pues bien puede el menor haber tenido conocimiento anterior de ella, ya sea por aprendizaje teórico o por relaciones sexuales pasadas. Se trata de una neta cuestión cultural.-
Es aquí donde Buompadre pone sobre el tapete una cuestión, en mi concepto, un tanto polémica, en cuanto a la relatividad de la capacidad de los menores de trece años para consentir actos de esta naturaleza – similar argumento al del juzgado y al de la comentarista –. En efecto, alude que el art. 22 del C.C. y C. dice que: “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de Derecho y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados”. Esta es la regla general: La limitación está dada por el art. 119 del C.P., cuyo texto castiga el abuso sexual cuando la víctima es una persona “menor de trece años”. Pero sólo castiga una acción abusiva, esto es, una conducta que está encaminada a instrumentalizar o cosificar al sujeto pasivo o aprovecharse de una condición de vulnerabilidad tal que le impida al menor una decisión en libertad. De otro modo si el menor – según la circunstancia del caso concreto – “cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico” – arts. 24 b), 26 2º párr. del C.C. y C.. Entonces concluye, en base a ello, que el Código Penal – y el ordenamiento jurídico en general no prohíbe al menor de edad – ni podría hacerlo – el ejercicio de su derecho a entablar una relación sexual con la persona de su preferencia. Sólo exige que en el caso concreto, el menor de 13 años de edad cuente con “madurez suficiente” – que le permita comprender el sentido y alcance de su obrar – condición que lo habilita para ejercer sus derechos fundamentales, entre los que se cuenta, desde luego, el derecho a tener una relación sexual libremente aceptada.-
Con respecto al art. 24 b. del C.C y C.N. Fernández entre otras cuestiones comenta: “…El sistema no hubiese sido respetuoso de la línea humanitaria que atraviesa íntegramente al C.C. y C. si hubiese reemplazado la intransigente solución del C.C. – incapacidad para todo menor de edad – por otro diseño que pecase de igual extremismo: afirmar que todo niño o niña resulta capaz para todos los actos jurídicos. De haberse así entendido, la consecuencia hubiera sido la lisa y llana desprotección de las personas menores de edad. Esta solución sería, además, francamente violatoria de la doctrina internacional, establecida tiempo atrás por la propia Corte IDH en la OC 17/2002 en la que se sostuvo: “…al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que ‘no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana’. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en ‘los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos’, advirtió que solo es discriminatoria una distinción cuando ‘carece de justificación objetiva y razonable’. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aun, tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran” “Se puede concluir, que en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño…”” ([5]).-
Si bien el ordenamiento jurídico constituye un todo armónico, en el sentido que tanto la normativa civil, penal, comercial, administrativa, no debe contraponerse la una a la otra, aquí se advierte que de acuerdo a lo expuesto que el menor de trece años de edad que “cuente con la madurez suficiente” lo habilita a tener una relación sexual libremente aceptada, lo cual se contrapone con las normas del Código Penal en cuanto se pune con pena de reclusión o prisión de seis meses a cuatro años al que abusare sexualmente a una persona cuando ésta fuera menor de trece años – art. 119 1º párr. –; de cuatro a diez de reclusión en el 2º párr. y de seis a quince en el 3º párr.; pena seis a quince años en el caso del art. 125 – promoción o facilitación de la corrupción –; pena de diez a quince años en la agravante de art. 126 – promoción y facilitación de la prostitución –; pena de cinco a diez años de prisión en la agravante del art. 127 – explotación económica del ejercicio de la prostitución –; penas que se elevan un tercio de un mínimo y del máximo en los supuestos del nuevo art. 128 (Ley 27436) cuando fuera una persona menor de trece años – pornografía infantil –; seis meses a cuatro años en el art. 129 – exhibiciones obscenas – y dos a seis años en el supuesto del art. 130 – rapto –.-
Porqué la rigurosidad punitiva en todos estos casos donde intervienen como víctimas los menores de trece años?. Porque se supone – como lo entiende la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia – que jure et de iure el menor no puede consentir ningún acto de dicha naturaleza por su falta de comprensión en materia sexual. Es más, en el supuesto del art. 125 – promoción y facilitación de la corrupción – el consentimiento del menor de dieciocho años es irrelevante y se agrava cuando la víctima sea menor de trece años (2º párr.); en la promoción y facilitación de la prostitución también es irrelevante el consentimiento (art.125 bis.) y se agrava la pena cuando la víctima sea menor de dieciocho años (art. 126 último párr.); otro tanto ocurre con el supuesto del art. 127 – explotación del ejercicio de la prostitución – y en el caso del 128 (último párr.) en el que se agrava la pornografía infantil para menores de trece años –. Quiérase o no esta es la tendencia adoptada por la política criminal en todos estos delitos contra la integridad sexual en donde la cuestión etaria para aplicar la punición en dichos tipos penales es determinante y fija justamente el límite de lo que es típico y lo que es atípico.-
El dispositivo contenido en el art. 24 b) debe ser concordado con el art. 25: “Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.”, ambos del C. C. y C..-
En primer término, la alusión a que hace el art. 24 b) y 26 2º párr. en cuanto a la edad del adolescente es a la establecida en el art. 25 2º párr., esto es, a la persona menor de edad que cumplió 13 años. Si mal no recuerdo la supuesta víctima en el caso comentado tenía 12 años, 9 meses y 24 días, es decir, menor de 13 años para la ley penal y para la ley civil – aun no adolescente – pese a que los dictámenes periciales en términos generales evidenciaban “sus vivencias con la madurez biológica y el nivel de libido de un adulto pero sin experiencia de vida propia de la adultez”. Por otra parte el art. 26 2º párr. habla del supuesto en que puede prescindir del representante legal la persona que cuenta con edad y grado de madurez suficiente y ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. La conjunción “y” denota que se requiere ambos requisitos: edad – cumplir 13 años – y madurez suficiente. No son requisitos alternativos. Además de todo esto los actos que puede realizar el menor son los permitidos por el ordenamiento jurídico, considerado a este como un “totum” y no como en el caso de autos donde S. V., V. ha sido la víctima de un acto ilícito.-
El C.C. y C. mantiene el discernimiento como requisito del acto voluntario (art. 260), pero modifica su piso etario, estableciéndolo en los trece años para los actos lícitos. Así, se considera acto involuntario por falta de discernimiento, “… el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales” (art. 261, inc. c). ([6])
Otras alternativas que se han impuesto en la legislación penal y que abonarían esta tesitura, como un medio de ampliar la protección a las personas vulnerables, más concretamente a los menores de dieciocho años, se da con la circunstancia prevista por la ley 27.455 (B.O 25/10/2018) que en el art. 72 introduce en el punto tercero inc. a) que en los casos previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Código Penal se procederá de oficio, cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o haya sido declarada incapaz y la ley 27.206 (B.O. 10/11/2015) que modifica el texto del art. 67 sobre la suspensión de la prescripción en los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 – in fine–, 130 – párrafos segundo y tercero–, mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad. Ambas circunstancias también se contemplan en el proyecto de Reforma al Código Penal de la denominada “Comisión Borinsky” en los arts. 67 inc. 4º y 72, respectivamente.-
Con referencia a lo dispuesto por la ley 27.206 que modifica el texto del art. 67 sobre la suspensión de los delitos allí previstos recientemente un fallo de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de la Ciudad La Plata del día 7 de marzo del 2019 ([7]) en un caso de abuso sexual con acceso carnal agravado cometido en perjuicio de una niña de doce años de edad dispuso que al momento de comisión de los hechos ya se encontraban vigentes y con rango constitucional los principios jurídicos fundamentales contemplados en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, que fueron los que finalmente – junto a otros postulados – motivaran las reformas del derecho interno – Código Penal – mediante las leyes 26.705 y 27.206, de allí que al encontrarse los sucesos ilícitos alcanzados por las previsiones y principios de normas internacionales de Derechos Humanos, y que ya formaban parte por entonces del derecho argentino – art. 75 inc. 22 CN –, la prescripción no había operado, pues nuestro país debía garantizar a la víctima menor de edad – una niña de solo doce años por entonces – el acceso efectivo y concreto a la justicia; y no por aplicación retroactiva de las leyes 26.705 y 27.206, sino por las disposiciones de las normas del Derecho Internacional vigentes en la época de los hechos ([8]).-
En definitiva, lo que se quiere exponer en este acotado comentario es mi posición respecto al fallo en cuestión y a las opiniones que avalan tal decisión, sin dejar de desconocer las circunstancias fácticas que motivaron tal pronunciamiento, pues como es sabido cada caso debe analizarse en particular, mas el derecho aplicable, con mayor razón el referido a la faz penal como ultima ratio, debe quedar perfectamente aclarado para evitar que se produzca inseguridad jurídica o irrazonabilidades en cuestiones tan sensibles como son los delitos contra la integridad sexual.-
* Abogado egresado de UNC en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II de la UNSL en la carrera de Ciencias Jurídicas (FCEJS); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec. N° 678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 34 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.
[1] Juzgado N. en lo Crim. y Correc. nº 25 – “V. C., W. N. s/ abuso sexual a menor de 13 años. Dam: V., S. V.” – 07/03/2019 elDial.com – AAB2B4
[2] GALLEGOS Laura “La presunción iure et de iure del art. 119, primer párrafo, del Código Penal versus el desarrollo psicofísico de los menores -Comentario al fallo “V. C., W.N. s/ abuso sexual a menor de 13 años» del Juzgado Nacional en lo Criminal y Criminal y Correccional N° 25”, elDial.com – DC2757
[3] FIGARI Rubén “Código Penal Comentado de acceso libre arts. 119, 120 del C.P.” en www.pensamientopenal.com.ar
[4] BUOMPADRE Jorge “El delito de violación. Análisis dogmático de los elementos típicos (tras la reforma de la ley 27.352/17)” Ed. Contexto, Chaco, 2017, p. 18
[5] FERNANDEZ Silvia en HERRERA Marisa – CARAMELO Gustavo – PICASSO Sebastián “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” Ed. Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 63
[6] Idem. (ob. cit. p. 64) en igual sentido KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída – HERRERA Marisa – LLOVERAS Nora (Directoras) “Tratado de Derecho de Familia” t. V-B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 325 al señalar que las personas que cuentan con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. La negrita me pertenece.
[7] C. de Apel. y Garantías en lo Penal de La Plata, Sala IV – O. L. s/ prescripción – abuso sexual con acceso carnal calificado – 07/03/2019, LL Cita Online: AR/JUR/527/2019
[8] PIROZZO, Jorge “Prescripción en delitos contra la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes. una interpretación acorde con las normas del derecho internacional”, L. L. 07/05/2019 , 4
Publicado en elDial.com – DC2779 el 17/05/2019