LOS DELITOS DE ASOCIACIÓN ILÍCITA Y ESTAFA PROCESAL UNA SENTENCIA QUE INVOLUCRA ABOGADOS Y MÉDICOS

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Sumario: §I.- Fallo §II.- Artilugio. §III.- Asociación ilícita. §IV.- Delito continuado. §V.- Falsificación de certificados médicos. §VI.- Estafa procesal. §VII.- Sujeto activo. §VIII.- ¿Hay autoría mediata? §IX.- Elementos que hacen a la estafa procesal. §X.- Consumación y tentativa. §.- XI. Conclusión.

Por Rubén E. Figari *

  • I.- Fallo.

La Cámara en lo Criminal y Correccional 9a nom.- Sec.17 el día 9/10/2019 emitió veredicto condenatorio en los autos “Barbero, José Luis y otros p.ss.aa. Asociación ilícita, etc.” (Expte. SAC. 1021193) en contra de F.M.M, como autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro – primer hecho – (arts. 45 y 210 primer párrafo del C.P.), y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) – segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Manrique” – (Hechos 1º al 145 de la Requisitoria de Elevación a juicio y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.). e imponerle la pena de cuatro años y un mes de prisión con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A A.O.M., como autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (arts. 45 y 210 primer párrafo del C.P.) y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) -segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Merlini”- (Hechos 1º al 106, 129, 137 y 141 de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.), e imponerle la pena de cuatro años y un mes de prisión, con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A J.L. B., autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (art. 45 y 210 primer párrafo del C.P.) y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) –segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Merlini”- (Hechos 1º al 143 de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.), e imponerle la pena de tres años y diez meses de prisión, con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A M.E.P., autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (art. 45 y 210 primer párrafo del C.P.), y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) -segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Manrique”- (Hechos 1º al 145 de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.), e imponerle la pena de tres años y diez meses de prisión, con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A C.H.V., autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (art. 45 y 210 primer párrafo del C.P.) y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) -segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Manrique”- (hecho 133 de la requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio) -segundo hecho vinculados al estudio Merlini en concurso real (art. 55 del C.P.), e imponerle la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A F.J.R., autor responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (arts. 45 y 210 primer párrafo del C.P.) y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) -segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Manrique”- (hechos de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), –segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Merlini”- hechos de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.) e imponerle la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A G.S.V.L., coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P) –segundo hecho, que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Manrique”- (hechos de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio) -segundo hecho, que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio Merlini”- (Hechos  de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.) e imponerle la pena de nueve meses de prisión, con costas, la que se da por compurgada atento el tiempo cumplido en privación de libertad.-

  • II.- Artilugio.

Un grupo de abogados laboralistas juntamente con la colaboración de médicos formaron una asociación con connotaciones ilícitas que tenían por fin captar empleados – generalmente municipales – para formalizar demandas en bases a certificados médicos espurios con el fin de entablar un proceso contra las A.R.T. Segunda y Provincia y en convivencia con otros letrados de ésta ofrecían un acuerdo para aminorar el costo de la demanda y posteriormente lo presentaban ante el juzgado laboral para su homologación y de esta manera procurar un perjuicio hacia las A.R.T. Segunda y Provincia mediante una maniobra ardidosa dirigida al magistrado homologante.-

En realidad la mecánica se direccionaba de la siguiente manera: con fecha no determinada con exactitud, un abogado, actuando de común acuerdo y conforme la división de tareas previamente convenidas con los médicos intervinientes, convenció con engaños a un empleado de la Municipalidad de Córdoba, para que éste firmara una demanda en contra de Provincia A.R.T., que por esa época tenía a su cargo la cobertura de riesgos del trabajo del personal municipal (Ley nº 24.557). Así las cosas, el letrado actuando como patrocinante del empleado, interpuso la referida demanda ante el Juzgado de Conciliación, de la ciudad de Córdoba, formándose causa, en la cual presentó un certificado médico expedido por el galeno que formaba parte de la asociación, quien certificó falsamente que el actor padecía de una serie de enfermedades laborales consignadas en el certificado médico pertinente que alcanzaba a una incapacidad laboral parcial y permanente del 25% – porcentaje que en mayor o menor se repetía en todas las demandas –,  por lo cual la parte actora reclamaba una suma determinada de dinero en concepto de indemnización, conociendo el abogado tal falsedad pues lo había acordado previamente con el médico. Luego de ello, el abogado, siempre de común acuerdo con los médicos, conociendo y aprovechándose de que, conforme lo dispuesto por la Resolución nº 30.733/2005 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las A.R.T. demandadas judicialmente deben previsionar al inicio del juicio una cantidad de dinero – conforme el monto de la demanda – que resulta indisponible durante todo el tiempo que dure la tramitación del juicio, propuso a la A.R.T. demandada, en algún lugar de esta ciudad de Córdoba, llegar a un acuerdo, reduciendo sustancialmente el monto reclamado, para lo cual se valió del certificado médico expedido, con una incapacidad laboral parcial y permanente del 5%, y conforme el cual la parte actora reducía su pretensión dineraria a la suma de $8.000,00. Ante ello, y teniendo en cuenta que resultaba mucho más gravoso no poder disponer probablemente por un largo tiempo de un monto muy superior que debería haber previsionado en caso de seguir adelante con el juicio, a lo que deben agregarse las costas del mismo, es que la A.R.T. acabó aceptando lo propuesto por el abogado de la actora acogiéndose al reclamo indemnizatorio de la suma de $8.000,00. Con ese fin, las partes actora y demandada solicitaron al Juzgado interviniente la homologación de lo acordado, tomando como base el certificado médico indicado en segundo término. Ante ello, e inducido a error por los certificados médicos incorporados al proceso, el Sr. Juez de Conciliación dispuso homologar el acuerdo, en virtud de lo cual, y a fin de que el Tribunal librara la pertinente orden de pago para el actor, la A.R.T. debió depositar, en una cuenta de la sucursal Tribunales del Banco de la Provincia de Córdoba (922), la suma indicada más el 20% en concepto de honorarios del abogado del actor, viéndose así privada la A.R.T. de ese monto dinerario, con el consiguiente perjuicio patrimonial. Esta modalidad se repite en forma idéntica en 145 oportunidades por parte de dos abogados y en 143 sucesos en manos de otro letrado que conformaba esta organización.-

Así las cosas el tribunal califica la conducta de los mencionados como asociación ilícita en concurso real con estafa procesal continuada, con excepción del médico G.S.V.L condenado por estafa procesal continuada.-

  • III.- Asociación ilícita.

Resulta acertada encuadrar primeramente la conducta de los sujetos activos en una asociación de carácter ilícita, pues se ajusta a los parámetros previstos en el art. 210 primer párrafo del C. P. cuyos componentes lleva a la derogación del principio general sancionado por el art. 45 del C. P., justificada por la ofensa a la tranquilidad pública que dimana de la figura en cuestión.-

En boca de Almada se podría decir que esta clase de delitos se erigen como una excepción al principio cogitationis penam nemo patitur, máxima mediante la cual se afirma al principio de la no punibilidad de las ideas, da sustento a la construcción teórica que exculpa penalmente a los actos preparatorios ya que el dolo no es punible per se siendo necesario que el agente exteriorice su intensión, como corolario del principio de reserva acogido por el art. 19 de la C. N. ([1]).-

Se ha considerado a este instituto como una verdadera forma de actividad preparatoria de otros institutos, lo que Ziffer denomina “delito de preparación” ya que reprime actos que normalmente quedan impunes por no constituir siquiera comienzo de ejecución de un delito determinado. Además se lo considera un delito pluripersonal – intervienen tres o más personas – y se ajusta a los delitos de pura actividad, significando la inexistencia de un resultado externo. Se pueden sintetizar los elementos del tipo en: a) Tomar parte en una asociación; b) Número mínimo de partícipes; c) Propósito colectivo de delinquir ([2]).-

La asociación y la banda aparecen como sinónimos a los fines de este tipo penal. Solamente se requiere una agrupación con cierto grado de cohesión y organización así como con relativa permanencia. No es necesario que los integrantes de la asociación tengan trato personal entre ellos.-

Esta asociación debe tener una cierta permanencia, elemento que le es atribuido por la doctrina y la jurisprudencia en forma unánime. No se trata de un concepto puramente temporal, sino que deriva de la existencia misma de la asociación, en tanto acuerdo estable de sus integrantes para cometer delitos, diferente de la transitoriedad de la participación de la parte general. La participación como miembro implica orientarse a formar parte con permanencia de la vida de la sociedad, lo cual debe exteriorizarse en acciones efectivas, subordinadas a la voluntad de la organización para el fomento o mantenimiento de su actividad.-

Remarca Soler que no es necesario que la asociación se constituya inicialmente como asociación criminal; la finalidad delictiva puede agregarse a una asociación preexistente. En tales casos no son autores de la primitiva asociación, sino los que hayan  impreso a ella el nuevo rumbo a los que hayan participado en los acuerdos y compartido la nueva orientación ([3]).-

Siguiendo las atestaciones de Soler al hablar como tradicionalmente se había hecho de la indeterminación de los derechos propuestos por la asociación, en realidad se trata y lo que la ley requiere es la pluralidad de delitos o mejor dicho de planes. Rechaza la interpretación que realizan Moreno (h), González Roura y Oderigo en el sentido de que los hechos deben ser indeterminados. En efecto, Moreno (h) expresa: “si varias personas se convienen a efecto de llevar a cabo un delito determinado, o varios delitos también determinados” no sería el caso de asociación ilícita, pareciendo necesario el fin de cometer delitos “en general”. Parecería advertirse una confusión, pues lo importante es que los planes delictivos sean varios, plurales; “pero es poco razonable exigir que sean indeterminados, pues bien entendida esta expresión haría prácticamente inaplicable el artículo, toda vez que es necesario comprobar la existencia de planes delictivos y éstos, generalmente, llegaran a cierto grado de congresión. El hecho de que los planes, como planes, se hayan concretado, no quita la asociación el carácter de tal” ([4]).-

Lo trascendente es que se trate de una pluralidad de planes y que pueda afirmarse la existencia del elemento de permanencia que le da el toque a la asociación verdadera, diferenciándola de un acuerdo criminal, tendiente a varios delitos, pero transitorio. “Cuando se trata de una verdadera asociación, pareciera que, psicológicamente, el propósito genérico de cometer delitos (una pluralidad) precediera a la efectiva concreción de un plan y que, por otra parte, la efectiva preparación de un plan determinado no agotara los fines de la asociación, los cuales diríase que desbordan del plan concreto para dirigirse, un poco ciega y ansiosamente, a otros hechos distintos” ([5]).-

“Lo esencial es que los delitos entren dentro del fin o como medio de otros fines de una organización y no como una idea de cometer determinados actos delictivos, cuestión que será problema del artículo 45 del Código Penal. Si los delitos están dentro de la idea de la sociedad criminal como tal, poco importa su determinación o indeterminación” ([6])

En síntesis, no se trata de que los miembros de la asociación no sepan qué delitos van a cometer, sino que tengan en sus miras una pluralidad de planes delictivos que no se agoten en una conducta delictiva determinada, con la concreción de uno o varios hechos; esto constituye la participación de los arts. 45 y 46 del C.P., de modo que lo indeterminado no serán los delitos, sino la pluralidad de los delitos a cometer.-

La nota más característica de la asociación ilícita está dada por el hecho de que el incumplimiento de un plan delictivo determinado o la ejecución de un hecho concreto, no agota los fines de la asociación. Los hechos propuestos deben constituir delito en el significado jurídico de esta expresión ([7]), argumentación que se refleja en el fallo “Stancanelli” ([8]). Lo trascendente es que los planes delictivos sean varios, plurales, pero no está exigido que se trate de delitos indeterminados, ya que en esa extensión haría inaplicable la figura, lo único que se requiere es que el acuerdo de los delincuente no implique la convivencia propia de la participación criminal en uno o más delitos determinados ([9]).-

  • IV.- Delito continuado.

De acuerdo a las constancias de los autos analizados claramente ha quedado demostrado que B., P., V.L. – médicos –, M., M., V. y R. – abogados – han conformado una asociación ilícita para ejecutar doscientos ochenta y ocho hechos con la modalidad cooperativa tales como los descriptos ut-supra en el formato de delito continuado el que históricamente nació como una ficción criada por los prácticos italianos de los siglos XV y XVI – entre ellos, Claro y Farinacio – para impedir la estricta aplicación de leyes excesivamente severas, especialmente las que conminaban pena de muerte por ahorcamiento al autor de tres hurtos consecutivos. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante y sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe la homogeneidad – varios hechos dependientes entre si –, por lo que jurídicamente se las computa como una sola. Si bien este instituto no está expresamente definido en nuestro derecho positivo, la insistencia del delito continuado ha sido reconocida por el art. 63 del C.P. con la denominación “delito continuo”, al regular el cómputo inicial del plazo de la prescripción de la acción penal ([10]).-

Las actividades llevadas a cabo por la asociación ilícita compuesta por los mencionados abogados y médicos fueron calificadas como delito continuado – dos cientos ochenta y ocho hechos – pues todos ellos en su confección eran idénticos en el lapso prácticamente de dos años y en perjuicio de A.R.T Segunda y Provincia articulando una maniobra que se encasilla en el instituto en comento.-

  • V.- Falsificación de certificados médicos.

La parte culminante de las maniobras se plantea ante el juez solicitando la homologación, con lo que se plasma un arreglo disminuyendo el monto reclamado de la demanda por indemnización referente a enfermedades laborales ficticias, pues eran falsificadas por medio de certificados médicos espurios otorgados por los médicos integrantes de la asociación conformando una estafa procesal mediante ese ardid que hace incurrir al magistrado en error, cosa que se va hablar de yuso. Entiendo que esta conducta se ajusta a las previsiones del art. 295 1° párr.: “Sufrirá prisión de un mes a un año, el médico que diera por escrito un certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio”. Se trata de un delito especial propio porque sólo el médico matriculado puede ser autor de este delito. La acción típica consiste en dar por escrito un certificado médico o constancia médica donde se haga constar de manera falsaria la existencia o inexistencia presente o pasada de una enfermedad o lesión, siempre y cuando sea apta para causar perjuicio. Ese contenido falaz del certificado médico se corresponde con la falta de correspondencia entre lo real y el hecho certificado por el médico. Asimismo, habrá delito cuando exista correspondencia entre la realidad y lo certificado, pero se halla consignado una enfermedad distinta más o menos grave o un plazo de duración más o menos extenso. Se trata de una falsedad ideológica que se cometen en un documento privado ([11]). Este tipo penal especial propio – urdido por los médicos – debería concursar con el art. 296: “El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuere el autor de la falsedad.” Toda vez que el certificado espurio era utilizado por los abogados como medio de prueba en la demanda para conformar la estafa procesal.-

Llama la atención que no se haya tenido en cuenta la infracción anterior que tiene una relevancia importante en la cadena hilvanada entre la asociación ilícita y la estafa procesal, pues los certificados médicos falsos han constituido por demás un medio trascendente para conformar el ardid que engaña al magistrado actuante y que justamente constituye la documentación inherente para constituir la estafa procesal. Salvo que el tribunal haya entendido que tal falsificación es absorbida, en el terreno de los concursos, por la estafa procesal.-

Este instituto es determinante en la ejecución del caso en cuestión, pues como ya se ha expresado más arriba ha sido el factor determínate para engañar al juez laboral e insertando los certificados médicos apócrifos, formular con ellos demandas también apócrifas y en definitiva perjudicar a las A.R.T. Segunda y Provincia. Es por ello que crea un menester emitir algunos conceptos sobre el instituto.-

  • VI.- Estafa procesal.

La estafa procesal no está contenida específicamente en una norma del Código penal, sino que se trata de una de las modalidades de fraude que abarca la figura genérica del Art. 172, tampoco constituye una de las estafas especiales reguladas por el art. 173 del C.P. ([12]). En el derecho comparado se advierten tres formas de encarar esta figura. Por un lado, están los que le otorgan a ésta un tratamiento separado del tipo genérico de estafa, aunque como agravante de ella, tal es el caso del inc. 7º del art. 250 del Cód. Penal español ([13]). Por el otro, aquellas legislaciones que la prevén en forma idéntica a la nuestra, como ser el Código Penal alemán en su § 263 ([14]), o el art. 313-1 del Cód. Penal francés ([15]). Por último, aquéllos que la receptan dentro de los delitos contra la Administración Pública, por ej:el art. 374 del Cód. Penal italiano ([16]), ([17]).-

Señala Zavaleta que la cuestión referida a este instituto, como surgió de la textualización del art. 172 del CP “es de notoria vetustez”, a tal efecto cita a Gómez quien sostenía que cuando en una demanda judicial se acompañe artificios capaces de inducir el error a la justicia o si con ella se pretende obtener en pago del importe de documentos falsos, el caso encuadra en la disposición del art. 172 del CP y es una “estafa procesal”, pero advertía que no cualquier intento de cobrar en sede judicial una suma que no debía el demandado o la pretensión de hacerlo en más, configuraba el delito del art. 172 del CP, habida cuenta que los medios previstos en ese dispositivo, no podían ser nunca la simple afirmación del demandante al intentar el pleito, se requería algo más porque “si tal fuera, todo el que pierde un pleito por cobro de pesos sería condenado por la justicia criminal”([18]).-

En este panorama retrospectivo Zavaleta menciona el fallo “Filippi” ([19]) del 30/06/45 en el que la Corte Suprema de Tucumán a través del voto del Dr. García Zavalia consideró que la estafa procesal no siempre era bien acogida en doctrina, a menos que se cometa por un medio punible en si mismo, teniendo su razón de ser en que una afirmación unilateral falsa de la parte, no siempre configuraba el factor que influía en la decisión errónea del juez, podía ser el simple descuido del mismo, agregando que para que la justicia convierta en sujeto pasivo es menester que el engaño sea invencible y que le falten medios propios de defensa contra lo urdido, por cuanto está en sus deberes instruirse de la causa, interpretar las intenciones y resguardar los derechos,  concluyendo que el delito requiere entonces algo más que la mala fe de los litigantes y de lo que vulgarmente se llama aventura judicial.-

Pero, se señala que es Núñez quien en un comentario de un fallo de la sala Criminal de La Plata del 16/03/51 se constituye en el primer doctrinario argentino que encausa dentro de la dogmática la inteligibilidad que el intérprete debe darle al art. 172 del CP, sobre este particular, para evitar extender como reducir los alcances de tal tipo legal en circunstancias de un comportamiento ardidoso dirigido a un sujeto pasivo, juez o tribunal ([20]).-

Esta forma de fraude tiene la particularidad de desarrollarse en el marco de un proceso pues quien recepta el engaño es el juez que va a dirimir la cuestión y por ende, al ser sometido a un ardid su decisión provoca el perjuicio patrimonial para la parte contraria o un tercero.-

Se ha definido como “aquélla que se produce cuando una parte con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez, y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a  la parte contraria o a un tercero” ([21]).-

O también diciendo que: “Fraude procesal existe en esencia en el amplio sentido siempre que en un proceso, cualquiera de las partes emplea medios engañosos o artificiosos dirigidos a provocar en el juzgador un error de hecho que haya de originar o puede originar una resolución errónea y, por tanto injusta. Estafa procesal se dará cuando esa misma conducta esté inspirada en el ánimo de lucro y de ella pueda derivarse un perjuicio patrimonial para la contraparte” ([22]).-

Asimismo, se puede delimitar el concepto en un sentido amplio y en otro estricto. En el primero, la estafa procesal comprendería la cometida en el proceso por una parte mediante el engaño de la contraria, por ej: cuando una parte hace afirmaciones conscientemente falsas, avaladas quizá también con documentos o testigos falsos, y consigue engaños al contrario, llevando a cabo éste, como consecuencia de un error, un acto de disposición – reconocimiento, renuncia, transacción, etc. –. En sentido estricto se da sólo cuando una parte, con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero ([23]).-

Por nuestros lares siempre es conveniente acudir a las enseñanzas de Núñez para quien la estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación: víctima del fraude es el juez, y ofendido por la defraudación es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de propiedad. De este modo, cualquiera de las partes del juicio puede engañar al juez mediante el uso de un fraude y lograr una decisión dispositiva de propiedad perjudicial para la contraparte o para un tercero. Pero cabe aclarar que al tratarse de un procedimiento contradictorio, la decisión judicial – como todas – debe basarse en pruebas – por consiguiente en virtud de ello, se excluye el engaño constituido por la sola afirmación o silencio contrario a la verdad que puede tratarse de una petición injusta, falsa o temeraria. Así, Núñez requiere que la estafa procesal cometida en un proceso reclama un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, como podrían ser pruebas fraudulentas – documentos falsificados o adulterados o uso fraudulento de documentos material e ideológicamente genuinos o cualquier otro medio de prueba fraudulento –  ([24]).-

Rojas Pellerano considera que la estafa procesal es el despojo patrimonial llevado a cabo durante el curso de un proceso destinado a engañar al juez y obtener de él una decisión que produzca y consagre dicho despojo ([25]).-

Vazquez Iruzubieta estima que se pretende arrimar al ánimo del juez una visión deformada de los hechos, con pruebas falsas que lo avalen, con el objeto de obtener una sentencia judicial ventajosa y que responda a una injusta pretensión ([26]).-

Más recientemente Zavaleta ha dicho que la estafa procesal se puede definir de manera análoga a la estafa genuina, esto es y en objetividad, cuatro elementos: conducta ardidosa – en vez de engañosa –, error, acto de disposición y perjuicio pero, como rasgo exterior y peculiar, el ardid se lanza dentro de un juzgado o tribunal con competencia en materia patrimonial, dirigido a los jueces que son los habilitados para dictar resoluciones – decretos, sentencias interlocutorias homologatorias y definitivas, con potencialidad de concretar actos de disposición que le ocasionan un detraimiento a la propiedad en sentido amplio de la contraparte, a favor del estafador o de un tercero ([27]).-

Báez la define como la perpetrada en un proceso en el que el destinatario del engaño es el juez de la causa, mediante lo cual se busca obtener de él un fallo infundado, influido en una falsedad, que favorezca patrimonialmente a una de las partes en detrimento de la otra. Opera un desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación. Víctima es el juez y el ofendido es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad. Las pruebas que se utilizan no sólo pueden ser falsas sino que las mismas pueden ser verdaderas radicando el fraude en las formas de su utilización ([28]) o en la ilegitimidad de la tenencia. Se descarta de este tenor las demandas o peticiones injustas, las exageraciones ya que se debe acompañar material convictivo falso – o verdadero pero en las condiciones ya mencionadas –, pues los jueces no pueden fallar sólo de las alegaciones desprovistas de las probanzas que las avalan ([29]).-

De La Fuente conceptualiza la estafa procesal como la que se comete dentro de un proceso con el fin de obtener un fallo de contenido patrimonial que favorezca injustamente a una parte en perjuicio de otra ([30]).-

Cabe adunar que: “Los procesos donde sólo es factible la perpetración de la estafa procesal deben versar necesariamente, atento el objeto de la protección penal, sobre cuestiones de contenido patrimonial, por excelencia, los juicios civiles, comerciales, laborales, e incluso penales condicionado al ejercicio de la acción civil dentro del proceso.”([31]).-

Surge la pregunta de si existe la estafa procesal como instituto.-

Cerezo Mir también puntualiza que la estafa procesal no es la simple mentira en el proceso o la falta de respeto a los órganos de la administración de justicia, por eso sólo cabe hablar de estafa procesal si se dan en el hecho todos los elementos del delito de estafa. La estafa procesal es sólo una especie de dolo o fraude procesal, es decir, que se podrá hablar de ella si se dan todos los elementos del delito de estafa. Pero plantea algunas dificultades sobre la apreciación en la conducta de las partes del engaño característico de la estafa, por ejemplo, al basarse el proceso civil en el principio de controversia entre las partes, son lícitas las pretensiones aventuradas o temerarias, limitándose la ley a sancionar con las costas la temeridad de los litigantes. “Es cierto que no se establece en nuestro ordenamiento procesal civil – al igual que en el autóctono – un deber de veracidad de las partes, como el que se introdujo en la LECiv. alemana (ZPO) en el Art. 138 por la Ley de 27 de octubre de 1933 – “Las partes tienen que hacer las manifestaciones de hecho completas y conforme a la verdad” –. No obstante, creo que las partes abusan de su derecho – a formular las alegaciones que crean pertinentes en defensa de sus intereses – cuando hagan afirmaciones conscientemente falsas. Una cosa es la defensa de pretensiones aventuradas, temerarias, o incluso injustas, pero creyendo erróneamente en su justicia, y otra la formulación de pretensiones conscientemente injustas. De la esencia del proceso civil, del principio de la controversia entre las partes, se deriva la licitud de todas las afirmaciones mientras se crea, se confíe o se considere meramente posible que sean justas. Del principio de la controversia entre las partes no se deriva, en cambio, a mi juicio, la licitud de las afirmaciones conscientemente falsas” ([32]). Si bien aduce que esto puede resolverse por disposiciones procesales o por la imposición de costas, multa o resarcimiento de daños, concluye en que las afirmaciones conscientemente falsas de las partes son ilícitas y constituyen un engaño susceptible de realizar la figura del delito de estafa ([33]); pero la característica de dichas afirmaciones de una parte sólo constituye un engaño que puede llegar a configurar estafa “cuando sea mantenida después de haber sido rebatida por la parte. Sólo cuando la afirmación de una parte ha sido rechazada por la otra se convierte en objeto de examen para el juez, de acuerdo con el principio de controversia entre las partes. Hasta ese momento no puede estimarse, por ello, que la declaración vaya dirigida a engañar al juez (salvo en el caso de proceso simulado o de engaño previo del contrario). Su destinatario es la otra parte” ([34]).-

Un sector de la doctrina alemana, encarnada fundamentalmente por Grünhut, han formulado objeciones sobre el tópico de la estafa procesal ya que este tipo no es adecuado para sancionar un abuso de las instituciones jurisdiccionales del Estado, entendiéndose que para ello ya existen otras figuras delictivas tales como las falsedades documentales y el falso testimonio y además, pueden crearse otras nuevas, sobre la base de que el bien protegido sea la fe pública o la administración de justicia y no el patrimonio, por ello propone, la creación de una nueva figura dentro de los delitos contra la administración pública. Hamm también asevera que si alguien causa un perjuicio a otro mediante el engaño de un particular, es algo completamente distinto que si se abusa del juez, el Derecho y el Estado utilizándolo como instrumentos para los fines propios, de este modo la figura de estafa procesal pone en relación fenómenos vitales que, según su naturaleza, son diferentes entre sí. Consecuentemente la inclusión de estas conductas en el tipo de estafa no es correcta ni resulta adecuada al tipo de autor, ya que la verdadera razón en que podría basarse su punibilidad es el menosprecio al tribunal y el peligro de la administración de justicia. Sin embargo este último autor, admite la aplicación de la estafa a falta de una figura adecuada ([35]). No obstante estos argumentos, la tesis de estos autores no ha encontrado eco en la doctrina alemana porque la opinión dominante y la jurisprudencia de ese país admite la posibilidad de la estafa procesal.-

A esta tesis también parece adherirse Rodríguez Devesa al sostener que no es posible la estafa procesal por tres razones: el juez no puede ser engañado; quien se somete a un juicio no actúa contra la ley; el juez no ejecuta actos dispositivos sobre el patrimonio ajeno ([36]).-

En la doctrina nacional se advierte una postura parcializada. En un primer trabajo de Tozzini sostenía que el engaño al magistrado a cargo del proceso está limitado al ámbito del supuesto en que se utilizan instrumentos falsos por parte del demandante, requiere por ello una especial calidad de autor. “En efecto, bien mirado el caso desde el punto de vista del actor, es decir, de quien se vale de tales instrumentos para iniciar una acción legal contra un tercero y, con un medio ardidoso de exhibir instrumentos falsos, procurar que el juez, inducido así a error, dicte a favor de aquél una sentencia que produzca al demandado, como directamente derivado de ese engaño y de ese error, un daño patrimonial, sean en beneficio del accionante o de un tercero, no puede caber duda de que, efectivamente, tal conducta parecería adecuarse a todos los requisitos …, objetivos y subjetivos, exigidos para la correcta configuración de la figura penal de la estafa” ([37]).-

En tanto con respecto al deudor demandado no ocurre lo mismo, el caso del aporte de una prueba documental falsa para acreditar la cancelación, pues si bien podría decirse que intentó con dolo una acción de engañar y con ello producir en el magistrado un error, no se conjugan – a su entender – los demás requisitos de la estafa, ni siquiera tentada. Esto en virtud de que la prueba instrumental falsa lleva el objetivo de defenderse y consecuentemente debe desplegarse todo el contralor jurisdiccional y de las partes. Se asienta en la premisa de que la estafa es un delito de daño concreto y no de peligro y que la demora en el cumplimiento de una obligación patrimonial, sin afectarla en su monto o sus beneficios, no es defraudadora porque no altera la compensabilidad del crédito en sí, y porque los perjuicios emergentes de una mejor utilización del capital son extratipicos, como lo son los gastos emergentes de la demora. Para ello se esgrime la opinión de Núñez, no obstante que éste estima que la estafa puede ser cometida por cualquiera de las partes. Todo ello sin perjuicio de que el deudor pueda ser considerado autor del delito de falsificación o uso de instrumento privado falso o sin perjuicio de las sanciones por temeridad y malicia demostrada en el juicio que contemplan el C.P.C.C.N y la ley de colegiación obligatoria. Luego cita varios casos en que la doctrina ha considerado la estafa procesal cometida por los actores ([38]).-

En otro posterior trabajo se muestra más estricto pues, repitiendo algunos argumentos expuestos anteriormente, estima que el intento de engañar al juez en el ámbito de sus funciones específicas demostraría que esta acción, más que tender a lesionar al patrimonio de un particular, atenta directa y fundamentalmente contra la correcta administración de justicia. “Sin embargo, este distinto enfoque entre la conducta del actor y la del demandado [cosa que había discriminado en el anterior trabajo], tal y como anticipamos, se ha vuelto una posición de “mínima”, ante las argumentaciones, más contundentes si se quiere, en contra de la punibilidad de toda suerte de estafa procesal, que se hacen sobre la base de que ella, además de ser, como ha quedado demostrado, un delito imposible, dado su incapacidad para engañar al juez y a la contraparte, con lo cual su incriminación viola el principio de ofensividad o lesividad del delito, al ser asimismo un comportamiento no previsto en una norma incriminadora expresa, viola a la vez el principio de legalidad, y sus componentes: el de tipicidad y el de taxatividad en la incriminación y en la determinación de los preceptos y de las sanciones penales” ([39]).-

Me permito discrepar con la opinión vertida por el eminente jurista antes citado, pues, considero en consonancia con la mayoritaria corriente doctrinaria y jurisprudencial que la estafa procesal se puede dar dentro de los cánones establecidos por el tipo genérico del Art. 172. En efecto, la última parte de dicha norma acoge la posibilidad de que el fraude se traslade al ámbito de un proceso, más precisamente en las entrañas del mismo y si bien es factible admitir que concurre el mansillamiento de la administración de justicia, pues se miente o engaña al operador judicial, por eso también se habla de un delito de naturaleza pluriofensiva, lo cierto y concreto es que se ataca directamente la propiedad o patrimonio de una de las partes de la relación procesal, de allí que se considere más adecuada la protección de aquel bien protegido ([40]).-

  • VII.- Sujeto activo.

Con respecto a sí sólo el demandante puede ser sujeto activo del delito o también de alcance esta calidad al demandado se ha generado dos posiciones antagónicas.-

Entre los que abogan porque sólo el demandante puede ser sujeto activo del delito se encuentra Tozzini quien sostiene que el delito de estafa procesal es de aquellos tipos penales llamados “especiales”, por cuanto al tener la particularidad de perpetrarse mediante un juicio y, por lo tanto, de tener como un sujeto pasivo del engaño al magistrado a cargo del proceso concretándose en el sólo supuesto en que se utiliza instrumentos falsos, requiere de una especial calidad de autor, que es la del “demandante”; “en cambio, en la acción del deudor que procura defenderse mediante la presentación en juicio de un instrumento falso, no se observaría que esa acción de engañar y, así, de provocar un error, posea, por un lado, la ofensividad que reclama el tipo de la estafa como de daño efectivo, y no meramente potencial, ni, por el otro lado, aun cuando pudiese lograr una disposición judicial que fuera en contra del patrimonio del actor, que ella sea nueva, es decir, diferente de aquella que constituyó la contratación primitiva incumplida” ([41]). Comparte la primera afirmación del autor precedentemente nombrado, Buompadre ([42]), mas no la segunda porque considera que en el mecanismo que supone la estafa, la persona engañada es quien debe realizar la disposición patrimonial lesiva para el patrimonio propio o de un tercero, o sea, que debe existir identidad entre engañado y disponente; de otra manera, faltaría el lazo de causalidad entre el error y el acto dispositivo, pero no necesariamente debe ser así cuando se trata de engañado y perjudicado, en cuyo caso pueden tratarse de personas distintas. Pone por ejemplo los casos de colusión o simulación de pleitos entre actor y demandados, los que, fingiendo una deuda entre ambos, suscriben un documento que posteriormente es ejecutado judicialmente por el primero contra el segundo, lográndose una medida cautelar que beneficia a éste en perjuicio de un tercero – con quien en realidad, el demandado tenía contraída una deuda –; en esta situación, el demandado es “autor de estafa procesal, por cuanto su conducta – aunque en complicidad con la parte contraria – ha sido dirigida a producir un error en el magistrado para perjudicar patrimonialmente a un tercero ([43]).-

En otro andarivel campea la idea de que tanto el demandante como el demandado pueden ser sujetos activos del delito de estafa procesal.-

De La Fuente apoyándose en la visión que tienen Soler y Núñez en cuanto al patrimonio no ampara todos los derechos reales y personales, y en general todos los intereses económicos apreciables, las falsedades ardidosas del demandado que causan un perjuicio patrimonial, aunque no logren una disposición, concretan la estafa procesal, considera que el demandado en un proceso puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal, pues la sentencia dictada por el juez engañado, implica un perjuicio patrimonial para la parte contraria, desde que ésta se verá impedida de ejercer un derecho o de obtener una utilidad cierta ([44]).-

Báez en varias publicaciones se inclina por la posibilidad de atribuir responsabilidad penal también al demandado, invocando argumentos similares a los del anterior autor al basarse en el alcance del concepto de propiedad como bien jurídico protegido y en la unánime posición de la doctrina respecto a que la protección de la ley represiva no se reduce a la propiedad en el sentido de dominio del art. 2506 del C.C. [actual art. 1941 del C.C. y C.], sino que se extiende a los derechos que otorga el art. 17 de la C.N. que comprende todas las relaciones jurídicas que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, por lo tanto, la tutela penal abarca de este modo la tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales, en virtud del poder que se tiene sobre bienes que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, también las cosas procedentes de otros títulos o situaciones jurídicas que otorgan facultades aptas para aumentar los bienes de las personas que se encuentran dentro del patrimonio del sujeto así operen incluso como expectativa de pago. Todo ello en consonancia con las enseñanzas de Soler, Núñez y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ([45]).-

Zavaleta se suma a esta corriente de opinión en el sentido que el sujeto activo de la estafa procesal puede ser tanto la parte actora como demandada y además agrega al tercerista si es que la sentencia puede afectarle un interés propio ([46]). Reafirma esta postura Gavier al señalar que “representa una obviedad el hecho que no sólo el demandante puede ser autor de estafa procesal sino también lo puede ser el demandado reconviniente o incluso, terceros que intervienen en el pleito como 3 ros. interesados o como terceritas; pero siempre como partes en el pleito aunque más no sea en un incidente que es accesorio del juicio principal” ([47]).-

Debo concluir en que la segunda apreciación sobre esta cuestión es la que más se condice con los fundamentos de la denominada “estafa procesal”. En efecto, no caben dudas que el demandante al presentar documentación espuria u operar – inducir a testigos o peritos – de esa manera para afirmar sus pretensiones – sobre todo en los procesos civiles donde rige el principio dispositivo – provoca el error en el juez quien dictará una sentencia falsa y por ende a raíz de ello deriva un perjuicio económico en los intereses del demandado; pero a su vez si éste hace lo propio también provoca el yerro del juzgador a quien le impide el dictado de una sentencia verdadera y consecuentemente tal situación se proyecta sobre las pretensiones del demandante. Es una cuestión de ida y vuelta, por lo tanto no sólo recae la eventual responsabilidad penal en uno de los sujetos de un proceso, sino en ambos. En conclusión, en la estafa procesal – típica estafa en triángulo ([48]) – se da la circunstancia de un desdoblamiento entre la víctima del engaño – juez o tribunal – y el ofendido – demandante o demandado ([49]) y algunos incluyen al tercerista –, pero el sujeto activo, utilizando pruebas o elementos de convicción falsos o verdaderos, pero mañosamente desplegados ([50]), induce a error a la víctima para que ella produzca una resolución con la que se afecta y perjudica patrimonialmente al sujeto pasivo.-

  • VIII.- ¿Hay autoría mediata?

En este trance, se ha dicho que el juez o tribunal al ser un instrumento de comisión del delito se produce una verdadera autoría mediata, entendida ésta como la acción del que comete un hecho por medio de otro, quien para su ejecución se sirve como instrumento. Participa de esta idea Muñoz Conde quien entiende que en los casos en que un proceso se engaña a un juez y a consecuencia de éste dicta una sentencia judicial injusta que perjudica a la otra parte se da la llamada estafa procesal. En éste caso, se utiliza al juez o tribunal como instrumento de comisión del delito de estafa en verdadera autoría mediata ([51]). Donna también adhiere a dicha postura debido a que el juez actúa por error, causando el perjuicio, de manera que no existiría el desdoblamiento de la víctima tal como sucede en la estafa en triangulo ([52]).

Empece a los argumentos dados a favor de esa alternativa, estimo juntamente con otros doctrinarios, que tal circunstancia no se da por la sencilla razón de que el juez no es quien realiza la acción típica sino el demandante, el demandado o el tercerista – si se admite a este último – quien ejecuta las maniobras que llevan al error del magistrado quien sólo ordena, basado en ese error, una disposición judicial que va en perjuicio del patrimonio del ofendido. Por ello se dice que el magistrado es víctima del engaño que motiva a dictar tal veredicto, pero en realidad no es él quien realiza la acción típica ([53]).-

  • IX.- Elementos que hacen a la estafa procesal.

Se ha descartado que no cualquier mentira o engaño pueden inducir a error al juez en un pronunciamiento que perjudique la parte, por tal razón se le requiere la aplicación de una contracción inherente a su función fundada en la prudencia y razonabilidad, ello implica “aplicar un mínimo de diligencia exigible” a tal magisterio, de lo contrario fácilmente podría incurrir en un incumplimiento a sus deberes funcionales. Pero lo relevante es analizar cada caso en particular, pues justamente en cada caso los elementos convictivos fácilmente pueden diferir, y ellos, en la estafa procesal, virtualmente son dirimentes en el contexto en que se desarrolla la acción para la consumación o no de este tipo. Se ha sostenido que la ley no protege al que se quiere dejar engañar, y el hecho resulta atípico si el error proviene de la negligencia del sujeto pasivo, en este caso el juez.-

Asimismo, se ha afirmado que la convergencia entre actor y demandado denominada “colusión” urdida para inducir en error al juez para que produzca un decisorio que perjudica los derechos de un tercero extraño al pleito, como sería simular un juicio de divorcio, para lograr una resolución de separación de bienes que le impida a los acreedores embargar el inmueble, la ejecución simulada para sustraer de los acreedores algún bien, eludiendo el riesgo de la acción pauliana, o el reconocimiento de créditos falsos para aumentar el pasivo concursal, pueden constituir casos de estafa procesal ([54]).-

En definitiva, no basta que se aporte al proceso un elemento probatorio falso y que la decisión del juez sea perjudicial a la otra parte o a un tercero, pues, sin duda, debe mediar un nexo causal entre ambos y un perjuicio patrimonial imputable objetivamente a aquella actividad procesal que crea el riesgo no permitido, es decir, que ante la ausencia de estos elementos no habrá estafa procesal, no obstante la conducta del sujeto activo puede encasillarse en una falsedad documental, uso de documento falsificado, instigación al falso testimonio, etc.. Según las atestaciones de Lascano (h) podrá configurarse el delito en cuestión cuando se reúnan algunos de los siguientes elementos del tipo objetivo: “1. Que el sujeto activo haya utilizado en el proceso algunos de los siguientes ardides: a) Uso de prueba documental falsificada o adulterada (recibo falsificado para sostener la excepción de pago en el juicio ejecutivo); b) Empleo fraudulento y artificioso de documentos material e ideológicamente auténticos (si el autor para cobrar judicialmente un crédito que sabe que no se le debe, ejecuta pagarés dejados sin efecto, que no había restituido al librador); c) Utilización de cualquier medio probatorio fraudulento (testigos o informes periciales falsos; sustitución, ocultamiento o mutilación de algún expediente o documento; colusión dolosa entre ejecutado y tercerista apoyada por un contrato simulado) [ejemplo brindado ut-supra]. 2. Que los hechos falsos expuestos por el sujeto activo y acreditados mediante una “maquinación fraudulenta” (art. 931 C.Civil) [Art. 271 del C. C. y C.] hayan determinado el error del juez, y la consecuente sentencia injusta y perjudicial. O sea, tales ardides hayan sido idóneos para producir la equivocada convicción del juzgador al fundamentar su fallo. 3. Aunque exista una sentencia firme, dictada por el tribunal como consecuencia de un error de hecho o de derecho inducido por la conducta procesal fraudulenta del sujeto activo, sino se produce el perjuicio patrimonial para la contraparte o un tercero, no se consuma este delito, que es material e instantáneo. Debe existir pues, una pérdida apreciable económicamente para el titular del bien jurídico protegido” ([55]).-

Apunta Ciano que en todo proceso judicial cada una de las partes niega en forma sistemática los argumentos esgrimidos por la contraria y en circunstancias determinadas ello se erige en un imperativo procesal, pero en otras ocasiones no sólo se niega lo afirmado por la contraparte, sino que falsean la realidad o directamente inventan una versión de los hechos. “Se ha afirmado que sólo excepcionalmente la mentira puede ser valorada como ardid suficiente para provocar el error que pueda configurar el fraude; y si sólo es excepcional para la estafa genérica, más difícil es aún imaginar de qué forma la simple mentira puede engañar a un magistrado. Si la mentira va acompañada de otras acciones, ya no será la mentira, sino la conjunción de las acciones señaladas lo que conforme el engaño; en cambio si sólo se miente al juez, el magistrado no puede resultar engañado por la simple mentira y en consecuencia, como principio general, tampoco habrá estafa procesal” ([56]).-

Asimismo, la injusta petitio – petición dirigida a un órgano judicial, que contiene afirmaciones falsas, teniendo por objeto lograr que se haga lugar a la solicitud del demandante, condenando a la parte demandada a hacer algo a lo que no está obligada o abonar un monto superior al realmente debido – no constituye una estafa procesal, salvo que la misma sea acompañada por pruebas falsas. Es así que injusta petitio no basta por sí mismo para tipificar el fraude procesal y guarda parangón con la simple mentira.-

En cuanto a la estafa procesal mediante el silencio puede ser factible su comisión en la medida que exista una obligación de denunciar o se ha asumido una posición de garante respecto del deber de conducirse en forma veraz “Entonces, quien se manifiesta silencioso en determinada petición procesal, incluso no evitando el error de otro, no comete el delito de estafa procesal – sino una mentira ausente entidad típica – cuando no se da una situación de excepción, vinculada con la garantía referenciada, merituable con carácter restrictivo, que lo obligaría a despejar el error de un tercero” ([57]).-        

  • X.- Consumación y tentativa.

En cuanto al momento de consumación las hipótesis no son concordantes sobre si se da en el instante en que se notifica la sentencia o el de ejecución, sea ejecutoriada o no.-

Según Cerezo Mir, en la doctrina española el delito de estafa se consuma cuando el sujeto activo obtiene el lucro perseguido y en la alemana en la causación del perjuicio. “En la estafa procesal, por tanto, el delito se consumará cuando recaiga sentencia firme o cuando, sin serlo, sea susceptible de ejecución provisional. En los demás casos, la sentencia que no sea firme no determina aún la consumación del delito, pues supondrá ya un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo (que verá disminuido su crédito), pero el sujeto activo no habrá obtenido aún provecho alguno. En algunos casos excepcionales el provecho injusto no se conseguirá hasta la ejecución de la sentencia” ([58]).-

Oliva García ([59]) estima que no es preciso esperar a la ejecución de la sentencia pues ésta al encontrarse firme perjudica al perdidoso, quien ya ha perdido la disponibilidad de la cosa objeto del litigio. En este caso, considera que, no existe duda que hay una disminución patrimonial ya que la misma no aparece cuando desaparece el bien del patrimonio, sino incluso cuando se asume una obligación, pues de igual forma gravita sobre el patrimonio. No se puede perder de vista que la sentencia firme es ejecutable en cualquier momento y, por ende, desde el instante en que adquiere firmeza, una de las partes en virtud del acto de disposición del juez realizado sobre el patrimonio con la imperatividad propia de la actividad jurisdiccional, tiene la obligación de cumplir lo prescripto por aquélla.-

Muñoz Conde había sostenido en ediciones anteriores que bastaba con la emisión de la sentencia, pero luego revé su postura y considera que se consuma cuando se produce la privación efectiva de bienes económicos al litigante vencido por cumplimiento o ejecución de la sentencia ([60]). En igual sentido Torio López ([61]).-

Para Núñez la estafa procesal – como la estafa en general – se consuma con  la pérdida de la propiedad por el ofendido. Por consiguiente, tratándose de la sentencia o decisión judicial dispositiva de propiedad, debe distinguirse acerca de su eficacia para consumar la estafa: la que dispone el cumplimiento de una prestación susceptible de apreciación pecuniaria, como es la que se refiere al cumplimiento de obligaciones, no consuma por sí la defraudación y deja el hecho en el tramo de la tentativa mientras no se cumpla; pero la que es de por sí dispositiva de propiedad, como es la que niega una reivindicación o concede la prescripción de la deuda, consuma la defraudación ([62]).-

López González – Maiulini expresan su opinión teniendo en cuenta la concepción que se tenga sobre el patrimonio y en base a ello estiman que afirmar que el delito se consuma con la ejecución de la sentencia no alcanza, ya que, por ejemplo, con un embargo trabado en forma efectiva sobre el bien la existencia de una compensación económica elimina el perjuicio o éste es inexistente, de modo que resulta más atinado analizar la posibilidad de daño patrimonial en cada caso particular y de esta forma la mirada se extiende más allá del dictado, firmeza o ejecución de la sentencia ([63]).-

Bien apunta Báez que no obstante las particularidades que pueda tener la estafa procesal, el momento consumativo de ésta resulta, en sus efectos, similar al de la estafa genérica, toda vez que el hecho se reputa consumado cuando se constata la pérdida del bien de propiedad del ofendido. Por ello, más allá de una sentencia judicial que consagre una prestación coactiva, es evidente que aún no se ha producido el desplazamiento del bien de una de las partes hacia la otra por imperativo de dicho resolutorio judicial y sólo se estaría en la faz de una tentativa ([64]).-

De acuerdo al desarrollo que se ha hecho de este tópico, parecería, prima facie, que la estafa procesal tendría lugar en un juicio civil donde ambas partes pueden llegar a inducir error al juez para que con las pruebas espurias aportadas, llegue una conclusión a favor de una u otra parte. Pero, es del caso que la situación en estudio, también se puede dar en el fuero penal, con la misma actitud puesta de manifiesto por el imputado o el querellante particular, para que justamente con el aporte de pruebas apócrifas se llegue a la condena de alguien que resulta ser inocente o a la absolución de quien no lo es, con el consiguiente perjuicio patrimonial, como sería el caso de la intervención del actor civil que luego o paralelamente inicia una acción indemnizatoria que se sustenta en un fallo erróneo en sede penal. También se puede citar como ejemplo la condena en sede penal en el caso de un accidente de tránsito, basado en la intromisión de pruebas no ciertas que inducen a error al juez y ello determina que la aseguradora demande posteriormente al supuesto culpable. La misma situación se puede dar en el fuero familiar, a guisa de ejemplo se puede exponer el caso de una demanda de alimentos incoada en base a prueba falsa que lleve al juez a dictaminar en un sentido errado, con el consecuente perjuicio patrimonial por parte, en este caso, del demandado.-

  • .- XI. Conclusión.

Dada la extensión del fallo se ha hecho menester un comentario también extenso y tratar de analizar los diferentes institutos que el tribunal de juicio ha aplicado a los hechos sometidos a juzgamiento como así también la consecuente responsabilidad de los implicados. Así se llega a la conclusión que éstos conformaron una asociación ilícita para, mediante la falsificación de certificados médicos que daban cuenta de diferentes enfermedades laborales, elaborar demandas contra las A.R.T. Provincia y Segunda con el objeto de obtener, luego de llegar a un convenio en connivencia con los abogados de las aseguradoras, montos y acuerdos que luego fueron homologados por el juez laboral competente – mediante una estafa procesal – provocando el perjuicio patrimonial correspondiente.-

* Abogado egresado de UNC en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II de la UNSL en la carrera de Ciencias Jurídicas (FCEJS); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec. N° 678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 38 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[1] ALMADA Victoria, El delito de asociación ilícita, LL 2005-B, 987

[2] ZIFFER Patricia, Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita, LL 2002-A, 1210

[3] SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, t. IV, p. 605.

[4] Idem (ob. cit. t. IV, p. 608)

[5] Idem (ob. cit. t. IV, p. 608)

[6] DONNA Edgardo, “Derecho Penal. Parte Especial”, Segunda Edición Actualizada y restructurada, t. II-C, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 281

[7] FONTÁN BALESTRA Carlos – LEDESMA Guillermo “Tratado de Derecho Penal parte especial”, Ed. La ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 628

[8] C.S.J.N. Fallo 324:3952 20/11/01

[9] CANTARO Alejandro en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte especial” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 350

[10] LASCANO (h) Carlos “Unidad y pluralidad delictiva” en LASCANO (h) Carlos (Director) “Lecciones de Derecho Penal. Parte general” Ed. Advocatus, Córdoba, 2000, t. II, p. 298

[11] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. II, ps. 503/504; ABOSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” 3ra edición, Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2016, p. 1384

[12] “Aún cuando el Código Penal no prevé la descripción especifica de la estafa procesal, ella resulta subsumible en el art. 172 del citado ordenamiento” C.N. Crim y Corecc., Sala I, 12/04/2007- Nofal Carlos- La Ley Online.

[13] Art. 250: “1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:… 7. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.”.-

[14] § 263 “(1) Quien con la intención de obtener para sí o para un tercero una ventaja patrimonial antijurídico, perjudique el patrimonio de otro por medio de simulación de falsos hechos, suscite o mantenga un error la desfiguración o la supresión de hechos verídicos, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa.”

[15]  Art. 313-1 “Es estafa el hecho de engañar a una persona física o jurídica, bien mediante el uso de un nombre falso o de una falsa calidad, bien mediante el abuso de una calidad verdadera, o bien mediante el empleo de maniobras fraudulentas, determinándola así, en perjuicio propio o de tercero, a entregar fondos, valores o cualquier bien, a prestar un servicio o a consentir un acto que le imponga una obligación o aceptar una descarga. La estafa será castigada con cinco años de prisión y multa de 275.000 euros.”

[16] Art. 374 “El que, durante un procedimiento civil o administrativo, con el fin de engañar a la corte en un acto de inspección o tribunal de primera instancia, o un experto en la ejecución de una habilidad, cambiar el estado de forma artificial los lugares o las cosas de las personas, será castigado, cuando el hecho no está previsto como delito en una determinada disposición de la ley, con penas de prisión de seis meses a tres años. Lo mismo se aplica si el delito se comete en el marco del proceso penal, o antes de ello, pero en este caso la pena será excluida si se trata de un delito por el cual no se puede hacer que, debido a una queja, petición o solicitud, y esto no se ha hecho.”

[17] ABOSO, Gustavo E, “¿La «iniusta petitio» como ardid idóneo en la estafa procesal? – Un fallo que siembra más dudas que soluciones”, L.L. 1997- C – 878.

[18] GOMEZ Eusebio, “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Cae S.R.L., Buenos Aires  1941, ps. 232 y sgts. Se cita un acuerdo plenario de las Cámaras del Crimen de la Capital “Sidanz”del 02/10/36 en el que se concluida en la atipicidad de la simple colusión de partes en un proceso civil para perjudicar a un tercero y el voto del Dr. Porcel de Peralta constituye uno de los pilares de la construcción de la estafa procesal que luego sigue la Corte Suprema de Tucumán, al determinar como engaño por apariencia de crédito, la acción de aquel  que demandaba el cobro de pesos sobre documentos que sabía se encontraban cancelados (LL 5- 409).(Cfme  ZAVALETA Miguel,“Estafa procesal. Un reflejo de la estafa genuina (análisis al artículo 172 del Código Penal)” Ed. Lerner, Córdoba, 2006, p. 265)

[19] LL 39 – 454.

[20] NUÑEZ Ricardo, “Iniusta  petitio, falsedad ideológica y estafa procesal” LL 63 – 718, citado por ZAVALETA Miguel (ob. cit. p.266 ).

[21] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Problemas fundamentales del Derecho Penal” Madrid, 1982, p. 112.

[22] FERRER SAMA Antonio “Estafa procesal” en “Anuario de Derecho penal” 1966, p.6, citado por ROMERO Gladys “El delito de estafa”  Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998,  p. 242.

[23] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Revista de Derecho Penal” “Estafa y otras defraudaciones” T. I, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 111/112.

[24] NÚÑEZ  Ricardo “Iniusta petitio…”  (ob. cit. LL 63 – 718); “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Marco Lerner, Córdoba, 1989, t. IV, ps. 308/310; SOLER Sebastián (ob. cit. t. IV, p. 321); ROMERO Gladys (ob. cit. p. 239). ABOSO Gustavo (ob cit LL 1997 – C – 879). En contra MUÑOZ CONDE Francisco, para quien en el caso se utiliza al juez o tribunal como un instrumento de comisión del delito de estafa. “Derecho Penal. Parte Especial”, 20a edición completamente revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 2/2015 de 30 de marzo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 375; en el mismo sentido DE LA FUENTE Javier E. “¿Puede el demandado cometer el delito de estafa procesal?” LL 1996 – E -1163.

[25] ROJAS PELLERANO Héctor “El delito de estafa y otras defraudaciones” t. I Ed. Lerner, Buenos Aires, 1983, p. 267.

[26] VAZQUEZ IRUZUBIETA Carlos “Código Penal Comentado” t. III Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970, p. 279.

[27] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 267.)

[28] BAEZ Julio – COHEN Jessica “Estafa procesal y documentos auténticos” LL 2000 – E -1057.

[29] BAEZ Julio “El demandado y la estafa procesal”, LL 2000 – E – 1039.

[30] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado….?”  (ob. cit. LL 1996- E-1163)

[31] ABOSO Gustavo, (ob cit LL 1997 – C – 879)

[32] CEREZO MIR (ob. cit. ps. 115/117). Para ello se apoya en las aseveraciones de PRIETO CASTRO en el sentido de que la libertad de conducta reservada a las partes no puede ir tan lejos que permita la licencia, el ataque a la buena fe y a la ética procesal y el empleo deliberado del dolo y el fraude ya que no obstante reconocer que el proceso sea una lucha, se persigue el derecho guiado por la verdad tanto en el fondo como en la forma (Cfme. PRIETO CASTRO Rosamar “Ética procesal. Valoración de las conductas de las partes. Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil”, 1, Madrid, 1950, ps. 141 y sgtes.;  “Derecho procesal civil” 1º parte, Madrid, 1964, p. 353.

[33] En el proceso penal se estima que están sujetos al deber de veracidad el denunciante, el querellante y el perjudicado y se considera que pueden ser, por ello, sujeto activo del delito de falso testimonio (Cfme. CEREZO MIR ob. cit. p. 119 nota 24).

[34] Idem (ob. cit. p. 124).

[35] Autores citados por CEREZO MIR (ob. cit. ps. 113/114 notas 5y 6).

[36] RODRÍGUEZ DEVESA José “Derecho penal español. Parte especial” 8º edición, Madrid, 1981, p. 454 citado por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 242).

[37] TOZZINI Carlos “La calidad de autor en la estafa procesal” en “Revista de derecho penal” 2000-1 “Estafas y otras defraudaciones – I” DONNA (Director), Ed. Rubinzal – Culzoni. Santa Fe, 2000, p. 139.

[38] Idem (ob. cit. p. 140 y sgtes).

[39] Idem “¿Existe el delito de estafa  procesal?” LL 2000 – E – 773.

[40] FIGARI Rubén “Delitos contra el Patrimonio. Concordado con el Código Civil y Comercial de la Nación.” t. I, Ed. Advocatus, Córdoba, 2018, ps. 525/526.

[41] TOZZINI Carlos “¿Existe…?” (ob. cit. LL 2000-E- 773).

[42] BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 211

[43] Idem (ob . cit. ps. 211/212)

[44] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado…?” (ob. cit. 1996-E-1163)

[45] BAEZ Julio “La estafa procesal” LL 2006- F- 580 y “El demandado…” (ob. cit. LL 2000- E- 1039)

[46] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 271) “Al decirse “parte procesal” y atento a que el ordenamiento procesal civil de la Nación, no alcanza a definir ese concepto, puede acudirse al Art. 40, que en su primera frase expresa: “Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de un tercero”. “El tercero se transforma en parte cuando interviene en el juicio ya pendiente, Art. 90 C.P.C.C.N. Cuando se radica una demanda, se la contesta o interviene un tercero. El juez dicta un proveído en el que expresa que se lo tiene por (…) y parte. “Parte es la persona física o ideal, a quien el juez de la causa reconoce como legitimado para actuar en ella, persiguiendo un fin esencialmente práctico al fijar quienes pueden actuar en un juicio determinado”. Aparte es un sujeto del proceso, por la existencia de una relación de género a especie, pero no todo sujeto es parte, tal el caso del juez”. Con cita de FENOCHIETTO Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” t. I Ed. Astrea , Buenos Aires, 1999, p. 183.

[47] GAVIER Ernesto “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones. Abusos de la situación. Apoderamientos de inmuebles y daños” en “Derecho Penal. Parte Especial II. Libro de estudio” BALCARCE Fabián (Director) Ed. Advocatus, 4a edición, Córdoba, 2014, p. 47.

[48] Así lo entienden DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, Segunda Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 39; BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 80; ROMERO Gladys (ob. cit. p. 349).

[49] Así también LASCANO Carlos “Algunas cuestiones acerca de la estafa procesal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de Derecho Penal integrado” año VII – nº 11, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2007, p. 201.

[50] Si bien se ha adoptado oportunamente la tesis amplia que descarta la “mise en scène”, no debe considerarse que al hablar de despliegues mañosos en este tipo de delito se hace referencia a dicha forma de actuar. Lo que se quiere insinuar es que dadas las características de la estafa procesal, donde intervienen el aparato judicial y letrados, la maniobra requiere un cierto refinamiento y urdiembre para precisamente engañar a la víctima – juzgador – requiriéndose, en consecuencia un plus en el actuar del sujeto activo. “La estafa procesal requiere de los elementos propios de la estafa, entre ellos el engaño idóneo para producir error en la víctima; tal engaño puede estar constituido tanto por el uso de prueba documental falsificada como por el uso de documentos verdaderos pero fraudulenta y artificiosamente empleados. Según la opinión que venimos exponiendo sobre el tipo de estafa, entendemos que si bien la simple manifestación falsa en el marco de un proceso jurisdiccional (simple mentira), desprovista de aptitud para engañar, por más temeraria o maliciosa que sea, no concreta el delito, debemos convenir que cuando tales afirmaciones (o negaciones) van acompañadas de otros elementos materiales (por ej. documentos falsificados) por medio de los cuales no sólo se convalidan las manifestaciones mendaces, sino que se pretende obtener un grado conviccional del juez para conducirlo a dictar una resolución contraria a los intereses patrimoniales de la parte contraria o de un tercero, el engaño adquiere suficiente aptitud como para producir el perjuicio patrimonial propio de la figura de estafa. La estafa procesal queda configurada también en aquellos supuestos en los que no sólo se demandan judicialmente documentos apócrifos, pretendiéndose cobrar lo no debido, sino también cuando el reclamo tiene su base en documentos verdaderos ya cancelados, retenidos o empleados fraudulentamente” (Cfme. BUOMPADRE Jorge “Estafas …” ob. cit. p. 83).

[51] MUÑOZ CONDE Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 365.

[52] DONNA Edgardo (ob. cit. t. II-B, p. 391); en igual sentido ABOSO Gustavo. (ob. cit. LL 1997 – C – 879)

[53] In extenso BAEZ  Julio “El silencio y la estafa procesal” LL 2004 – E – 967.

[54] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 274) citando a NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 311 nota 94 y 97). En este aspecto el Art. 103 del C.P.C.C.N expresa: “Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista, al embargado, u a los profesionales que los hayan representado o patrocinado o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal”.

[55] LASCANO (h) Carlos (ob. cit. ps. 204/205)

[56] CIANO Ariel “La estafa procesal y la defraudación por supresión de documentos” en “Temas de Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 643.

[57] BAEZ Julio “Ocultamiento de herederos y estafa procesal” LL 2007- A- 278.

[58] CEREZO MIR José (ob. cit. p. 133).

[59] OLIVA GARCÍA Horacio “La estafa procesal”, Madrid, 1970,  p. 234).

[60] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. ed. 1996, p. 365).

[61] TORIO LOPEZ Ángel “Acción y resultado típico de la estafa procesal” en “Libro homenaje al profesor José Antón Oneca”, Salamanca, 1982, p. 897) citado por MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. ed. 1996, p. 365).

[62] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 312).

[63] LOPEZ GONZALEZ Mirta -MAIULINI Federico “Estafa procesal. El momento de su consumación” en “Revista de derecho penal” Estafa y otras defraudaciones” T. II, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 422.

[64] BAEZ “El silencio …” (ob. cit. p. 973) “ … Durante todo el desarrollo de ese proceso, y hasta tanto el imputado no desista de su pretensión injusta, el delito se encuentra tentado saliendo de ese estado … en el momento en que la víctima ve disminuido su peculio y no con el pronunciamiento jurisdiccional que “dice el derecho” … la presentación de la demanda falsa es sólo un acto preparatorio – ajeno a la reacción penal – que sale de ese estado cuando se introduce al proceso el material espurio.” LASCANO (h) afirma que la estafa procesal  es un delito progresivo, pues se desenvuelve a lo largo del proceso, mediante la sucesivas maniobras tendientes a obtener ardidosamente la resolución judicial errónea y perjudicial para los intereses económicos del otro y tal característica es decisiva para la configuración de la tentativa – que puede implicar una conducta permanente – y para determinar el momento en que cesa de cometerse, a los fines del comienzo del plazo de prescripción de la acción. Entiende, que el comienzo de ejecución del delito tiene lugar con la iniciación de la conducta procesal ardidosa, esto es, al presentar la demanda ejecutiva acompañando un pagaré falso, o posteriormente, al producir prueba falsa o al iniciarse la tercería con colusión entre ejecutado y tercerista apoyada con elementos fraudulentos (Cfme. LASCANO (h) ob. cit. ps. 205/206).

Publicado en el Diario La Ley 16/03/2020