El Principio de Oportunidad (Algo para tener en cuenta en una futura reforma penal)

Por Rubén E. Figari

Sumario: I.- Introducción. II.- Postura que aboga por la cuestión material. III.- Postura que aboga por la cuestión procesal. IV.- Principio de legalidad. V.- Principio de oportunidad. VI.- El criterio de oportunidad y su implicancia  en los códigos procesales penales provinciales. VII.- Conclusión y sugerencia de una pauta importante para la reforma penal. 

 I.- Introducción.

Tradicionalmente el sistema penal argentino, de acuerdo con la legislación vigente, en lo que respecta a la acción penal – salvo algunas excepciones – se ha considerado que es pública y sometida al principio de oficiosidad en la persecución de los delitos, consecuentemente la posibilidad de disposición de la misma, por razones de oportunidad ha sido negada y la doctrina tradicional ha considerado que es atributo del Congreso de la Nación legislar sobre dicho régimen.-

Mucho se ha escrito sobre este tema y mucho se lo seguirá haciendo en la medida que no se tome una decisión de fondo. Este trabajo no pretende otra cosa que mediante la opinión resultante se adhiera a una determinada orientación, emulando a los autores que han hecho lo propio.-

Además de razones dogmáticas, se presentan cuestiones de carácter práctico que hacen a la cuestión.-

El postulado de la legalidad que se viene repitiendo a través del tiempo como un dogma, con la evolución de los conflictos sociales que tienen su repercusión en el ámbito judicial, amén de la adopción cada vez más asidua de principio acusatorio ha puesto en crisis aquellos postulados que tradicionalmente se han ido repitiendo en la doctrina y en la jurisprudencia e incluso con mayor intensidad se discute a nivel constitucional. Es que la persecución oficial, en forma incondicionada y obligatoria por los órganos estatales, ha llegado a su fin por haber sido superada por la realidad ya que se ha demostrado temporalmente que el Estado tiene sus limitaciones para la persecución de todos los delitos y también visualizándolo desde el punto de vista de política criminal, se ha demostrado su inconveniencia. Uno de los resultados más tangibles es la prescripción de numerosas causas por delitos denunciados que ni siquiera han comenzado su etapa investigativa, ya sea por la superación de las estructuras organizaciones judiciales o por la nimiedad de las cuestiones llevadas a los estrados.-

“Así, mientras se sostiene un dogma sin un adecuado análisis de razonabilidad de sus postulados, por los intersticios del sistema penal emerge elocuentemente la realidad: la persecución penal oficiosa, incondicionada y fatal de todos los delitos denunciados (para dejar afuera el problema de la cifra negra) no se cumple” ([1]).-

Pero al margen de estas disquisiciones existe una cuestión sobre la que se ha polemizado en la doctrina y es la atinente a si la problemática de la acción penal es una cuestión de derecho de fondo o corresponde netamente a un aspecto procesal de la cuestión. De ello derivan varias consideraciones que oportunamente se harán, siendo la de más relevancia la que trata la regulación de la acción penal por parte de las provincias o en su defecto debe estar regulado en el Código Penal como ley sustantiva. ([2]).-

Pero esta no es una discusión inherente sólo al derecho penal, sino que se inicia con los civilistas – partidarios del contenido sustantivo de la acción – quienes llaman acción al “derecho al restablecimiento del orden público alterado” en tanto que, los procesalistas definen a dicha palabra como el “derecho a la investigación y pronunciamiento sobre las alteraciones que hubiesen ocurrido en el orden jurídico” o sea, el derecho al proceso ([3]).-

II.- Postura que aboga por la cuestión material. 

Esta es la posición de la doctrina tradicional, encarnada por los autores tradicionales. En efecto, SOLER por ejemplo, explicaba que la acción no es más que el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y estática, a la cual la desencadena la comisión de un hecho y producido éste, la amenaza genérica de una pena se pone en relación con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de órganos, tendiente a producir la consecuencia amenazada, o sea la pena ([4]). A continuación remarca que: “El estudio de las fases en que esa acción de los distintos órganos del Estado se desarrolla, para alcanzar el fin señalado integra el campo del procedimiento penal; pero siendo la acción penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurídicas delictivas, se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada a los órganos que la han de hacer efectiva. Esas condiciones y límites, naturalmente, no forman parte del procedimiento, no son normas procesales, sino penales, porque contienen autolimitaciones de la pretensión punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la pretensión punitiva una especie de vida; distintos modos de nacimiento y de extinción. Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facultad de dictar el C.P. corresponde al Congreso, sólo éste tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que el C.P. debe contener, necesariamente disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo…” ([5]).-

Por su parte NUÑEZ, en una misma postura que el anterior autor, resalta que la acción penal representa, según los lineamientos del Código Penal, no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales requiriendo la actuación de la ley penal, sino la potestad de castigar en sí misma, como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal. “Esa es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito, tratándose del Derecho penal  común, su regulación corresponde al Congreso (Constitución art. 67, inc. 11). La regulación material de la acción penal comprende todo lo concerniente a la titularidad de su ejercicio, objeto, requisitos para su ejercicio y subsistencia. A las legislaciones locales les cabe la facultad de reglar lo referente a la estructuración de los organismos públicos encargados de la acusación y de regular las formas procesales para que la potestad represiva se haga valer en juicio. La acción penal tiene siempre naturaleza pública, porque pertenece al Estado y persigue satisfacer un interés social, como es el castigo del delincuente para seguridad y tranquilidad de la sociedad…” ([6]). En otra obra el maestro mediterráneo critica a los que sostienen la posición contraria – específicamente a ZAFFARONI – aduciendo que los procesalistas han acuñado el “concepto formal” de la acción penal, definido como el poder jurídico de excitar la actividad jurisdiccional del Estado ([7]).-

Siguiendo esta línea interpretativa, FONTAN BALESTRA, alega que aunque el tema aparece como de índole procesal, la clasificación de las acciones que nacen del delito está prevista por el Código penal argentino, en el Título XI, que comprende los arts. 71 al 76. “…El distinto modo de ser ejercida la acción es, en términos generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sanción se persigue, siendo ésta la razón por la cual el Código penal debe contener disposiciones y normas que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que, en realidad, son de derecho sustantivo” ([8]).-

Otro postulante de esta orientación argumentativa lo constituye FIERRO quien aduce que la acción pertenece al derecho material, pues a éste le toca determinar su contenido, especies, titularidad, nacimiento, condiciones de fondo para su ejercicio y extensión y median también razones teóricas sustanciales que fundamentan ese criterio, agregando que existen, además, lo que denomina “innegables motivos de carácter práctico” que afirman tal tesitura, en especial en un país – como el nuestro – de estructura federal que a la par de conceder a los Estados provinciales el otorgamiento de sus propias normas procesales, reserva para el Estado nacional el dictado de las leyes de fondo y ello preserva la debida unidad del ordenamiento penal e igualdad ante la ley, caso contrario no tendría similares consecuencias la comisión de un hecho delictivo en una provincia que en otra, pues, sería factible que en una o unas se exigieran determinadas condiciones para el ejercicio de la acción, mientras que en una vecina no fuere igual o que la acción se extinguiere de diferentes formas a lo largo y ancho del país, con la única excepción del indulto. Afirma estos conceptos en la raigambre constitucional de los arts. 75 inc. 12 ([9]) y 126 de la C.N ([10]) ([11]).-

DE LA RUA anticipa que la postura sustancialista como tal ha considerado lo relativo a cómo se condiciona la potestad punitiva o requisito para su ejercicio, duración y extinción o subsistencia, titular y objeto, asimismo la jurisdicción legislativa corresponde al Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de la C.N. ([12]).-

Un procesalista tal como MAIER se enrola en esta posición al identificarse con NUÑEZ y alegar que el régimen de las acciones penales, de su ejercicio y su extinción, pertenece al derecho material, no sólo porque sus reglas representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino porque se trata de decisiones políticas básicas que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del Poder Legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes (art. 75 inc. 12 C.N). Explica que, empecé la frontera trazada entre el derecho penal material, contenido en el Código Penal y, por lo tanto, competencia reguladora del Congreso de la Nación, y el Derecho Procesal Penal, contenido en los Códigos de procedimientos y por ende, derecho local, según la tesis dominante, revela zonas grises, y es, en última instancia, arbitraria: el paradigma de tal arbitrariedad ha sido tradicionalmente, y no sólo en nuestro derecho, las reglas relativas al ejercicio y a la extinción de las acciones penales, montadas a ambas zonas del derecho penal. “Pienso, también, que una pacífica pertenencia de estas instituciones al Código Penal desde hace muchos años, entre nosotros, autoriza a resolver el problema de la manera indicada a comienzos del párrafo, al menos hasta que una discusión sobre el punto no varíe esta sentencia” ([13]).-

D`ALESSIO ([14]) indaga sobre la posición que adopta VELEZ MARICONDE y éste al abordar la “clasificación de las acciones” y corregir una apreciación de JOFRE señala que: “En realidad la ley sustantiva no hace más que consagrar algunos obstáculos a dicho ejercicio, cuya regulación corresponde al derecho procesal” ([15]), pero párrafos posteriores afirma que: “Al establecer `acciones privadas´ y `acciones (públicas) dependientes de instancia privada´, la ley consagra derechos subjetivos individuales que condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, es decir, la actuación de la ley penal. Son derechos sustanciales que la ley procesal penal no puede negar ni modificar sino sólo establecer los medios o formas en que pueden ser ejercidos” ([16]).-

III.- Postura que aboga por la cuestión procesal. 

Existe en menor medida, aunque con argumentos de fuste, esta corriente que se inclina porque la acción tiene un carácter procesal.-

Uno de los primeros que le da sentido procesal a la acción – según NUÑEZ incorrectamente – es MOLINARIO que no define a la acción como instituto jurídico-material sino desde un punto de vista procesal de persecución penal al expresar: “es el medio, instituido por la ley, para comprobar la efectiva existencia de un hecho criminoso, precisar las consecuencias de su comisión, individualizar a su autor o autores y someter a éstos a todas las consecuencias jurídicas de la infracción cometida” ([17]).-

También lo anticipaba CLARIA OLMEDO al sostener que aunque el poder de la acción puede tener su fuente en el derecho penal sustantivo o aunque no pueda explicarse sino en función de la existencia de normas de sancionabilidad penal, entiende que es equivocado confundirlo con el poder punitivo del Estado que, aunque éste sea el titular de ambos, no corresponde el enrolamiento en la corriente monista que unificaba el derecho con la acción como si ésta fuera un elemento de aquél o como si se tratara de las dos caras de una misma moneda. Explica que: “En realidad la acción es un poder del Estado distinto al punitivo o diverso del derecho penal sustantivo cuya actuación se persigue en el proceso. Esto nos ubica en las doctrinas autonomistas en cuanto afirman un dualismo entre derecho subjetivo (poder punitivo) y acción. En lo penal ambos son poderes del Estado que fluyen del orden jurídico integral como dos rayos perfectamente diferenciados por su dirección y contenido. Por el poder punitivo el Estado debe castigar al infractor de la ley; por el de acción debe de exigir un pronunciamiento jurisdiccional acerca de sí existe o no un infractor…” ([18]).-

Marca esta tendencia CREUS al hablar de “la acción procesal penal” aunque no se expide en forma expresa sobre el particular en el “Derecho Penal. Parte general” ([19]) pero da a entender que se trata de una cuestión adjetiva. Dice: “La concreta posibilidad de ejercer la acción procesal se convierte en otro presupuesto de imposición de las penas. Tal función está condicionada por factores que se refieren a: la habilitación del ejercicio de la acción para determinados organismos o personas, y la posibilidad jurídica de que ese ejercicio produzca el efecto de impulsar obligatoriamente el proceso penal” ([20]).-

Uno de los más emblemáticos sostenedores de esta posición es ZAFFARONI quien se explaya abundantemente sobre el tema, principalmente en su “Tratado…”. Principia exponiendo que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 67 inc. 11 de la C.N. (actual art. 75 inc. 12) el Congreso Nacional debe sancionar el Código Penal, pero de acuerdo a los arts. 5 ([21]), 105 (actual art. 122 ([22])) y 106 (actual art. 123 ([23])) de la Carta Magna se interpreta que la legislación procesal corresponde a las provincias, como poder no delegado (art. 104 de la C.N – actual art. 121 ([24]) –) por lo tanto de ello surgiría que si el Código Penal legislase materias procesales estas disposiciones serían inconstitucionales. Las normas a la cual alude y que están fundamentalmente en estas circunstancias son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76 del C.P.), a los requisitos de procedibilidad (art. 74 C.P.) y a la extinción de las acciones (arts. 59 a 63 y 67 del C.P.), al art. 58 en cuanto resuelve una cuestión de competencia y al inc. 2 del art. 41. Sentada esta premisa, refiere que un sector de la doctrina nacional pretende resolver el problema afirmando que son cuestiones aparentemente procesales, pero que en realidad pertenecen a un derecho sustantivo – invocando autores tales como SOLER, NUÑEZ, FONTAN BALESTRA y RIVAROLA –, en tanto que otros, refiriéndose a la acción procesal, afirman que “la acción es de naturaleza sustancial en cuanto a poder, pero procesalmente proyectada en cuanto a su ejercicio” (cita a CLARIA OLMEDO). Reconoce que el problema se complica y que no es sencillo sostener esta última posición, en especial porque en la doctrina procesal configura su más arduo problema, que es la teoría de la acción procesal, especialmente si se sostiene que la acción hace valer un derecho autónomo, distinto del derecho sustantivo que con ella quiere hacerse valer.-

Pero seguidamente aduce que: “Por muchos que sean los esfuerzos dialécticos que se haga, nos parece demasiado evidente que estas cuestiones pertenecen al derecho procesal. No puede sostenerse otra cosa si se piensa que la teoría de la acción procesal forma uno de los capítulos más centrales, sino el más importante, de la teoría del derecho procesal. La jurisdicción y la competencia son claros problemas procesales. Una disposición que le ordena a cada juez realizar cierto acto procesal, como es tomar conocimiento directo y personal con el procesado, no puede tener otra naturaleza que procesal. Decididamente, pretender que estas disposiciones tienen naturaleza penal es torcer las cosas…Por nuestra parte, creemos que de lo que aquí se trata es de condiciones o requisitos de procedibilidad en cuanto al ejercicio y extinción de las acciones procesales se refiere, que, como tales, corresponden a la ciencia del derecho procesal penal y no a la del derecho penal, por más que se han formalmente penales, por estar incorporadas al código penal…Las acciones penales no surgen del delito, sino que se ponen en funcionamiento cuando no se sabe si hay delito. El único camino lógico para considerar “penales” a las mencionadas cuestiones procesales contenidas en nuestro código penal, es considerarlas “condiciones de punibilidad”, pero, de esta forma, llegaríamos a considerar al mismo proceso penal una condición de la punibilidad, con lo que mezclamos dos ámbitos distintos de la realidad: la cuestión acerca de la punibilidad, que surge cuando hay delito, y el proceso penal, que se inicia cuando sólo hay una mera apariencia de delito. Pasaríamos por alto que cuando falta la punibilidad, procede la absolución, en tanto que cuando no hay acción, no hay proceso” ([25]).-

Al incursionar en la problemática constitucional revela que de acuerdo a nuestra organización constitucional es del caso indagar a partir de la consideración de estas cuestiones como de naturaleza procesal penal – y sólo formalmente penales por estar legisladas en el Código Penal – si las mismas son contrarias a la Constitución. En ese trance explica que si resulta verdadero que la Carta Magna reserva toda materia procesal a la legislación provincial, es evidente que no se aprueba el test de constitucionalidad, pero observando la cuestión con más detenimiento se puede argumentar que esa reserva de la legislación procesal es un principio rector, pero no un límite en los términos absolutos que suele ser invocado. “En ninguna parte de la Constitución Nacional dice expresamente que las provincias están facultadas para dictar los códigos procesales. Se puede argumentar, que dado que no delega esta facultad en el Congreso Nacional, se la reserva (art. 104 C.N – actual art. 121 –). En este juego es donde se halla el error de razonamiento: las provincias no han delegado todas las facultades legislativas procesales, pero tampoco se han reservado todas” ([26]).-

Menciona los textos de los arts. 5, 67 inc. 11 – actual art. 75 inc 12 – y de acuerdo a ellos y a la disposición del art. 104 – actual art. 121 –, las provincias se dan sus leyes de procedimientos, pero aclara que de esa diversidad procesal que autoriza la Carta Magna no se puede derivar una desigual aplicación de los “códigos de fondo”, que resulte violatoria del art. 16 de la C.N. – principio de igualdad –. Concluye en que: “Para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución penal de las conductas penadas. Reconocer la realidad de esta delegación limitada e inevitable no implica retacearle a las provincias sus facultades legislativas en materia procesal penal, mas no se trata más que reconocer que han delegado lo que ninguna pretende haberse reservado. El límite de esa delegación es, además, bien claro: se ha delegado lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución” ([27]).-

ZAFFARONI y sus colaboradores en el “Derecho Penal. Parte General” reiteran algunos conceptos del “Tratado…” mas aclaran que los argumentos para legitimar las disposiciones procesales contenidas en el Código Penal sólo pueden ser de dos clases: a) o bien se niega el carácter procesal de las mismas, sea por considerarlas penales o de naturaleza compartida o mixta; b) o se opta por afirmar que el Congreso de la Nación puede legislar en materias procesales. Entonces concluyen, en que lo primero es insostenible y por lo tanto debe reconocerse el carácter procesal de esas normas, debiéndose averiguar si el Congreso Nacional está habilitado para legislar en la materia. Resaltan que el sistema argentino, al escindir la fuente de producción de la legislación penal y de la procesal penal, estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales, se corre el riesgo de abrir el camino para una asimetría legislativa, para evitar esto se ha sostenido que la Constitución no impone una división tan rígida debido a la previsión constitucional que faculta al Congreso nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y entre ellas, las que requiere el establecimiento del juicio por jurados. “Dado que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales” ([28]). Coligen en que en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios códigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantías, más allá de lo que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni en menores garantías. “De igual modo, cabe considerar que las disposiciones procesales del código penal no son inconstitucionales, a condición de ser entendidas como garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar. De este modo se respeta el principio federal, homogeneizando un mínimo de garantías para todos los habitantes y en cualquier competencia” ([29]).-

Otra argumentación referida a la persecución penal la esboza VITALE al hablar del “principio de oportunidad procesal” que constituye un presupuesto básico de toda aplicación mínimamente racional de la ley penal, frente a la imposibilidad fáctica y a la inconveniencia de perseguir todos los delitos que pueden cometerse. Destaca que: “Lo que quiero marcar aquí (como una suerte de desafío a las posturas tradicionales) es que nuestro sistema constitucional parece haber tomado partido por una política de persecución penal racional, necesitada de la vigencia del principio de oportunidad procesal. Ello surge del art. 1 de la Constitución Nacional argentina en cuanto adopta la forma de gobierno republicana, que exige racionalidad en los actos del gobierno. Una política de aplicación de la ley penal mínimamente racional debe responder al enunciado principio de oportunidad (pues, como es conocido, ningún Estado cuenta con medios suficientes como para afrontar el enjuiciamiento penal de todos los delitos que puedan ejecutarse, resultando todo intento en contrario una manifestación de irracionalidad manifiesta). Por otra parte, la adopción del incumplido sistema de enjuiciamiento por jurados exigido expresamente por el texto de la Constitución Nacional argentina (art. 24, 75 inc. 12 y 118) requiere implícitamente un sistema de persecución penal basado en criterio de oportunidad procesal, como presupuesto mínimo de supervivencia. Un aspecto constitucional relevante del principio de oportunidad procesal (del que depende, los hechos su mayor o menor extensión) es el de la competencia – nacional o provincial – para legislarlo. Si bien viene siendo aceptada la competencia legislativa nacional sobre el punto, me parece importante comenzar a revertir esa suerte de dogma, tomando en cuenta la naturaleza procesal de la problemática relativa a la determinación de las políticas de aplicación de la ley penal emanada del órgano legislativo nacional” ([30]).-

Luego de un repaso de las diferentes opiniones – sin agotarlas – respecto a si la acción penal es una cuestión material o procesal y sus connotaciones con el aspecto constitucional es momento de pasar el núcleo de este trabajo sobre la discusión en derredor del principio de disponibilidad o oportunidad – a decir verdad los criterios de oportunidad son las razones de la disponibilidad ([31]) – en contraposición al principio de legalidad que prima en nuestro ordenamiento legal y sobre la conveniencia de adoptar el primero en virtud de las argumentaciones que se han esbozado ut-supra.- 

IV.- Principio de legalidad. 

Este principio nace de lo establecido en el art. 71 del C.P. y arts. 5 y 180 del C.P.P.N. en cuanto a la obligación que tiene el fiscal de requerir la investigación de un hecho que prima facie aparece como delictivo y de no poder suspender la acción ni interrumpirla o hacerla cesar una vez promovida.-

Así el principio procesal de legalidad se ha definido como la automática e inevitable reacción del Estado a través de los órganos predispuestos – generalmente la Policía o el Ministerio Público Fiscal – que frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo – de acción pública – se presenta ante los órganos jurisdiccionales reclamando – o realizando – la investigación, de juzgamiento y, si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado ([32]).-

“La reacción oficial, en cuanto exterioriza la pretensión punitiva del Estado se conoce como acción penal en sentido sustancial (lo que los procesalistas llaman pretensión penal); en cuanto poder de presentarla (canalizarla) ante órganos jurisdiccionales, que resolverá si están dadas las condiciones para la aplicación de la pena, se la suele llamar acción procesal. Pero ambas categorías teóricas se confunden en una única expresión en la realidad: pretensión penal y acción procesal tienen una relación de contenido a continente: no hay acción sin pretensión, ni pretensión sin acción (o mejor dicho fuera de ella). A este principio se lo enuncia simplificadamente diciendo que “todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente investigado, juzgado y castigado (por cierto, si corresponde)” y con igual compromiso de esfuerzos estatales. Su influencia se advierte en el momento inicial de la acción penal y en el momento posterior de su ejercicio” ([33]).-

De esto se desprende la característica de inevitabilidad lo que implica que ante la presencia de un posible delito, necesariamente, se tiene que poner en marcha la investigación, para proseguir con el juzgamiento y castigo en caso de que se llegue a tal conclusión.-

También ello trae a colación la irrectractibilidad, o sea, que iniciada la acción penal no puede interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar hasta que se agote la pena devenida de una sentencia.-

Según instruye CAFFERATA NORES, en nuestro país no hay normas constitucionales que impongan el principio de legalidad o el de oportunidad, en cambio, sí las tiene el Código Penal ([34]).-

Pero, como se ha dicho al principio y en un todo de acuerdo a lo que manifiesta el mentado procesalista, más allá de lo que impone la ley, la realidad nos indica que el principio de legalidad en verdad no tiene vigencia. Se habla de la famosa “cifra negra” que son los delitos cometidos que no se conocen – porque no se hace la denuncia o por la inacción de las fuerzas policiales – o de la “cifra dorada” que son aquéllos que si bien son conocidos o pueden serlo por la autoridad no entran en el sistema judicial por corrupción o corruptelas de los operadores consistentes en venalidades, influencias políticas o de otra índole, tratamiento especiales que determinan su no investigación, etc. y lo más común es la imposibilidad material del aparato judicial para dar tratamiento a todos los delitos que ingresan en su mecanismo.-

“Como la realidad muestra con contundencia la crisis de vigencia práctica del principio de legalidad, la existencia de un inevitable, arbitrario y extendido fenómeno de selección de casos, cabe preguntarse ya no sólo de la teoría, sino también desde lo operativo, si no es aconsejable buscar el modo para evitar que la aludida selección se siga haciendo sin criterio, sin responsables, sin control, sin razonabilidad y, sobre todo, sin recepción de los criterios teóricos que la postulan como conveniente. La respuesta a tal interrogante proviene de lo que se denomina discrecionalidad u oportunidad” ([35]).-

V.- Principio de oportunidad.

Algunos autores prefieren la denominación de “criterios de oportunidad” porque con ella se abarca tanto el perfil dogmático como el procesal. En el primer caso, se contempla la definición del bien jurídico tutelado, la interpretación restrictiva de los tipos, la teoría del error, la mínima culpabilidad, etc. En el segundo, la probation, el juicio abreviado, la renuncia a la acción, la suspensión del juicio a prueba, el agente encubierto, el arrepentido, etc. Por ello, por criterios de oportunidad no debe entenderse tan sólo la renuncia a la acción penal por parte del fiscal sino, más bien todo tratamiento penal tabulado del conflicto social que representa el hecho delictivo ([36]).-

Se suele definir como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o delimitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar” ([37]).-

También se lo ha definido como aquel sistema por medio del cual, el Estado, sobre determinados parámetros, prevé no iniciar la persecución penal o bien poder tomar en el marco de esa persecución, caminos alternativos a su natural consecuencia: aplicar una reacción – pena – por ese hecho o aplicarla sin cumplir todos los pasos que exige el sistema, con cierta flexibilización de sus reglas – juicio abreviado, etc. – o reemplazarla ([38]).-

Este sistema puede tener las características ya sabidas, de ser puro o libre o reglado. El primero, es propio del sistema jurídico norteamericano que no admite que el fiscal pueda ser obligado a perseguir en un caso concreto, pues su área de trabajo – investigación y acusación – se encuentra dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, en ese país. Se utilizan como criterios facultativos de disponibilidad de la acción procesal penal el denominado plea bargaining, instituto de negociación de penas, donde existe una amplitud facultativa por parte del órgano acusador, quien discrecionalmente dispone la resignación parcial de la acción penal de un determinado hecho en forma total o parcial por otros de menor entidad, a contrapartida del reconocimiento de la responsabilidad por parte del acusado o imputado, quien puede allanarse a los cargos. De esta forma se resuelven la gran cantidad de los delitos que no llegan al gran jurado.-

El otro sistema del derecho continental europeo, opta por un sistema de legalidad como principio, admitiendo excepciones o reglas de oportunidad que se encuentran previstas en la ley, cuya aplicación en el caso concreto se realiza bajo la responsabilidad de los funcionarios judiciales predeterminados con el consentimiento del imputado, también a veces de la víctima, y requiere un control del órgano jurisdiccional. Esta sería la modalidad que predomina en la legislación argentina ([39]).-

Existen en la legislación penal una franja de disposiciones que estipulan los criterios de oportunidad en sentido propio, que no tienen como otro fin el objetivo de la prevención especial, en casos de delitos leves. Ejemplo de ello lo constituye el art. 18 de la ley 23.737 de estupefacientes ([40]), cuando postula que el acusado de tenencia de alcaloides para consumo personal, sea un adicto dependiente psíquica y físicamente o físicamente de la droga, se le puede imponer, si él lo acepta, un tratamiento de rehabilitación que suspende el trámite procesal y el éxito terapéutico de aquél determinará que ese delito no se castigue o se ordene el sobreseimiento de la persona adicta rehabilitada.-

La ley 24.424, arts. 4º, 5º, 6º y 7º incorpora los arts. 29 bis, 29 ter, 31 bis y 31 ter alusivas a las figuras del arrepentido y permiten la reducción o eximición de pena, según los casos ([41]).-

La ley 25.241, modificada por la ley 26.268, en los arts. 2 y 3 inserta la figura del arrepentido y los alcances de la reducción de la pena ([42]).-

Se advierten criterios de oportunidad también en la ley penal tributaria 24.769, modificada por la ley 26.735, en el art. 16 respecto a los ilícitos previstos en los arts. 1º y 7º ([43]).-

Asimismo, se observa un temperamento similar en el art. 217 del C.P. ([44]) referido a los delitos contra la seguridad de la Nación, y en el art. 14 de la ley 13.985 ([45]).-

Se aprecia un criterio de oportunidad en el art. 4 de la ley penal de menores 22.278 ([46]).-

En los delitos contra la integridad sexual se advertía en el art. 132 una forma de extinguir la acción penal o la aplicación del avenimiento con el imputado en caso de aceptación por parte del tribunal. Pero esto ha sido derogado por la ley 26.738.-

El denominado “juicio abreviado” introducido en varios códigos procesales se invoca como un criterio de oportunidad.-

Lo mismo acontece con el instituto de la “suspensión del juicio a prueba” contemplado en los arts. 76 bis ([47]), 76 ter ([48]) y 76 quater ([49]) del C.P..-

La ejemplificación anterior constituye una muestra de cómo se ha ido introduciendo la modalidad del principio de oportunidad en la legislación de fondo. Pero donde se advierten mayores “filtraciones” de dicho principio es en los códigos procesales de provincia por sobre toda cuestión teórica respecto a los parámetros constitucionales. Hay que convenir que en este aspecto la realidad ha avanzado y superado la discusión y como sostiene CHIARA DIAZ y sus colaboradores no sólo se trata de despenalizar conductas sino de dar un tratamiento penal diferenciado del conflicto social encarnado por el hecho delictivo, que debe atender, además, a la nueva consideración de la víctima derivada de los tratados internacionales, lo cual superan las discusiones estériles que se han dado entorno a quién debe legislar sobre los criterios de oportunidad ([50]). Sobre esta cuestión se hablará de yuso.-

VI.- El criterio de oportunidad y su implicancia  en los códigos procesales penales provinciales.

Más allá de la discusión o de la toma de posición sobre las atribuciones que marca la Constitución en lo concerniente a la potestad de la Nación y de las provincias demarcando sus áreas de competencia legislativas lo cierto y concreto es que el criterio de oportunidad, como se dijo más arriba, se ha ido “filtrando” en varios códigos procesales de provincia, con diferentes modalidades de redacción pero apuntando a un solo objetivo.-

Esto lo marcan varios autores al incursionar en el tema, lo cual ya está demostrando una tendencia que un poco tiene su inicio en los diferentes supuestos que se han presentado con respecto a decisiones judiciales donde se han tratado la poena naturalis ([51]) y en otro contexto, el principio de insignificancia ([52]).-

Por ejemplo, SAID refiere entre varias otras consideraciones, que lo delegado al Congreso de la Nación para dictar un Código penal ha sido la definición de los delitos por los que un habitante podría ser condenado en el ámbito del territorio nacional, en ello, dice, que se mantiene la práctica del derecho de la época virreinal y ALBERDI se aparta de los antecedentes norteamericanos que se tuvo en cuenta en las “Bases…”. Por ello concluye en que nada hay que indique que la delegación para el dictado del código penal buscaba la aplicación igualitaria de la persecución penal, sino que existen fundamentos para sostener que el constituyente aceptó que se producirían interpretaciones y aplicaciones distintas en cada provincia  ([53]).-

BALCARCE remarca que: “Las regulaciones provinciales que han receptado el principio de oportunidad no hacen más que cumplir con la Constitución en tanto los conflictos sociales deben tratar de resolverse por otros medios diferentes al derecho penal, quedando éste con carácter residual, ante la falta de otro remedio. Es el caso de solución víctima-victimario, insignificancia del hecho o de la participación delictiva. En lo que respecta a evitar imponer pena en los casos de delitos patrimoniales sin grave ofensa física como el de la poena naturalis, no hacen más que receptar el principio de racionalidad de la pena ([54]).-

BINDER reflexiona asimismo sobre esta problemática aduciendo que el replanteo del concepto de acción modifica el papel de la víctima dentro del proceso penal y por otra parte, como una segunda consecuencia, tiene que ver con la distribución de la competencia entre la nación y las provincias respecto de la acción penal. Sobre este particular entiende que si se ha receptado que deban ser las provincias quienes organicen el proceso, resulta razonable que también lo hagan con el poder requirente y ello no da de traste con el principio de igualdad. Se ha meneado mucho el argumento de la desigualdad, pero el mismo también es aplicable a otras instituciones, como por ejemplo los regímenes excarcelatorios, problema que se da en los sistemas federativos y que no tiene porque influir en la regulación de la acción en forma específica, pues para ello está el recurso extraordinario ante la Corte Suprema ([55]).-

No puedo dejar de mencionar a mi coterráneo BAILONE, quien al comentar el fallo “Fiscal v. Sosa Morán Juan R. y otros” de la Corte de Mendoza ([56]) centra su atención en la necesidad del establecimiento del principio de oportunidad como objetivo de la eficiencia de la persecución penal, para evitar el agotamiento o la saturación de recursos judiciales en los delitos insignificantes – como era el caso comentado del delito de daño agravado por haber escrito una leyenda en la pared de una escuela –, pero fundamentalmente en la premura de dar racionalidad a la selectividad punitiva. En el caso concreto, aduce, que el legislador mendocino ha considerado que el ius persequendi es facultad no delegada al gobierno central (art. 121 C.N.) y que es fundamental para cumplir el mandato constitucional de asegurar la administración de justicia (art. 5 de la C.N.). Seguidamente cita a BINDER quien explica que mientras las provincias van adoptando sistemas acusatorios, más infecundo resulta mantener la vigencia del art. 71 del C.P. para el orden federal y provincial y carece de sentido que sea el Congreso federal quien establezca las prioridades – principio de oportunidad – de esa persecución penal cuando aquéllas están íntimamente vinculadas a las realidades locales. Luego de comentar parte del voto mayoritario resume que: “Para armonizar el principio republicano de protección de derechos fundamentales y el principio de igualdad que había sido sacrificado en los altares del federalismo sin menoscabar las potestades legislativas rituales de los estados provinciales, ZAFFARONI plantea la posibilidad de que el Congreso Nacional, anclado en el art. 75 C.N inc. 12 in fine, dicte una normativa marco para todas las legislaciones locales procesales penales de respeto mínimo de garantías individuales. De esta forma el legislador provincial puede ser más garantista pero nunca menos: “todos los habitantes deben gozar de un grado de realización legislativa de garantías procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencia”. Y las disposiciones procesales del código de fondo pueden ser entendidas para salvar su legalidad constitucional, como garantías mínimas para toda la República. Hasta que la Nación dicte esa normativa marco, o adecue su legislación procesal federal al tipo de procedimiento que pide nuestra Constitución, no debemos olvidar que el propio texto constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos que poseen igualdad normológica forman un plexo cuasi orgánico de garantías fundamentales e inviolables de ese momento tan fatal para los derechos del hombre, que es un proceso penal”.-

Así las cosas se pueden apreciar con prístina claridad que el principio de oportunidad ha sido receptado por varios códigos procesales provinciales con algunas diferencias en cuanto a su redacción, pero no en lo concerniente a su esencia.-

En esta inteligencia se pueden mencionar, a guisa de ejemplo, los códigos procesales penales de: Santa Fé – reglas de disponibilidad – (art. 19); Buenos Aires –  criterios especiales de archivo – (art. 56 bis); Chubut – criterios de oportunidad – (art. 44) ([57]); Ciudad Autónoma de Buenos Aires – archivo  de  la  denuncia  y  de  las  actuaciones  de prevención – (art. 199) ([58]); Entre Ríos – acción pública – (Art. 5) ([59]); Mendoza – principio de oportunidad – (Art. 26)  ([60]); Santiago del Estero – criterios especiales de archivo – (Art. 61); Río Negro – criterios de Oportunidad – (Art. 180 ter) ([61]); Corrientes – criterios de oportunidad –  (Art. 36) ([62]); Jujuy – criterios de oportunidad – (Art. 101).-

Como se observará, bajo diversas nomenclaturas, como regla de disponibilidad, criterios de archivo, principios de oportunidad, esto último rige en las provincias mencionadas y probablemente también se incorporará en algunos proyectos que andan en danza. No quiero pasar por alto intenciones valiosas que se han dado en el orden nacional, como por ejemplo el Anteproyecto de Código Procesal Nacional presentado por el INECIP que en su art. 38 contemplaba el criterio de oportunidad, el Proyecto de ley sobre “Principio de Oportunidad” presentado por el entonces Procurador General de la Nación Dr. Nicolás Eduardo Becerra, el Proyecto de Código Procesal Penal elaborado por Julio Maier en 1986 y el del Ministerio de Justicia de la Nación de 1999 ([63]).-

VII.- Conclusión y sugerencia de una pauta importante para la reforma penal. 

De todo lo aquí expuesto se puede deducir que sería de importancia vital para evitar toda esta polémica, no sólo referida a sí el carácter de la acción es procesal o sustancial, si el principio de oportunidad es relevante o no, si el mismo es sólo “atribución legislativa” de las provincias, que se introduzca en una futura reforma penal de fondo un articulado que haga referencia, como el derecho comparado, al principio de oportunidad del ejercicio de la acción penal.-

Una normativa que podría resultar potable aunque perfectible sería la siguiente:

Ejercicio de la acción pública  – Criterios de Oportunidad.

El Ministerio Público Fiscal tendrá la obligación de ejercer, de oficio, la acción penal pública, salvo en los casos donde sea condicionante la instancia de parte interesada. Asimismo, la víctima del hecho lo podrá hacer de acuerdo a las leyes procesales, por vía de la querella.-

 Sin embargo, el Ministerio Público podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida ante el juez o tribunal hasta antes de la fijación de la fecha para el debate oral en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de  hechos que por su insignificancia, no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo.

2. Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público. [O en su defecto: “En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena”]

3. Cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse de los restantes hechos.

4. Cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés público.

En los supuestos de los incisos a) y b) es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados.-

La presentación fiscal será notificada a la víctima, quien deberá ser oída, pudiendo formular oposición. El juez o tribunal remitirá las actuaciones al fiscal de grado superior competente cuya resolución será vinculante.-

Una vez admitido el criterio de oportunidad la acción pública se convertirá en acción privada y la víctima tendrá derecho a que el Estado, le asegure el asesoramiento jurídico necesario, en caso que no lo tuviere particularmente o cuando no pudiere afrontar los gastos que de ello devenga.-

La querella deberá presentarse dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la resolución de conversión, bajo apercibimiento de dictarse el sobreseimiento del imputado. Vencido dicho plazo, la acción quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad.”   

 

[1] SAID José, “Sobre la facultad de las provincias para reglar el principio de oportunidad en la persecución penal”, LL 1997-F-1040.

[2] Esta problemática se plantea por primera vez al regular el ejercicio de las acciones en el Proyecto de 1891 en cuya Exposición de Motivos, dentro del contexto del análisis de las normas, los proyectistas Rivarola-Piñero-Matienzo exponían: “…En un país unitario, la materia de jurisdicción puede ser totalmente legislada en el Código de Procedimientos, porque éste emana de la misma autoridad que la ley sustantiva y no es más que uno para todo el territorio nacional. Pero, en un país federativo, como el nuestro, donde la autoridad central no dicta las leyes de procedimientos, sino únicamente la ley sustantiva, ésta necesita impedir el desorden en su aplicación, estableciendo las reglas fundamentales á que debe obedecer dicha aplicación en todo el territorio. El vecino de Córdoba necesita saber con exactitud si debe entablar sus acciones en esa provincia, en Jujuy ó en  Buenos Aires, y no tiene porqué estar esperando, para acojerse á un código nacional, que se resuelva primero un conflicto de leyes provinciales sobre jurisdicción…” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio- ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina”, t.II, Ed. AZeditora, Madrid, España, 1996, p.374.

[3] D`ALESSIO Andrés (director); DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, t I, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 1036, citando a ODERIGO Mario “Lecciones de Derecho Procesal”, t. I, Parte General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 325.

[4] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino” t. II, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 439.

[5] Idem (ob. cit. ps. 439/440)

[6] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1988, ps. 127/128.

[7] Idem “Las Disposiciones Generales del Código Penal” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 314. Alega que respecto del ejercicio de la acción de oficio rige el principio de legalidad, que en oposición al de “oportunidad” que subordina en el ejercicio de la acción a su conveniencia, lo hace obligatorio.

[8] FONTAN BALESTRA Carlos, “Tratado de derecho penal”, t. III, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 459. “La acción penal tiene naturaleza material, no procesal (el epígrafe del título invade jurisdicción provincial, pero no su contenido, según DE LA RUA). No es sino la potestad de castigar en sí misma, como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la acción penal” (BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar t. I, “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6ª edición actualizad y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 659)

[9] Art. 75 C.N.: “Corresponde al Congreso: …inc. 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones…”

[10] Art. 126 C.N.: “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del Congreso federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado…”

[11] FIERRO Guillermo en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”   t. II, BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 743.

[12] DE LA RUA Jorge, “Código Penal Argentino. Parte general”, 2ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1143

[13] MAIER Julio “La renuncia a la acción penal privada y el abandono de la querella” en NDP “B”, 1997, p. 748 citado por FALCONE Roberto “La disponibilidad de la acción penal pública: cuestión procesal o sustancial” JA 2003-II-1020.

[14] D`ALESSIO Andrés, (ob cit. t I p.1040)

[15] VELEZ MARICONDE Alfredo, “Derecho procesal penal”, t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1969, p.277, nota 9. En la nota 11, se remite a la 9 expresando que el Código Penal no disciplina el ejercicio de la acción penal sino que pone obstáculos al mismo. Al hablar de la distinción de las funciones del derecho procesal penal y el derecho penal recalca que: “Sin confundir ambas zonas de influencia, es menester que el estudio de los problemas del derecho procesal, que especialmente nos interesan, sea precedido por la determinación de los principios fundamentales del derecho material que gobiernan la institución que ahora nos preocupa, tanto porque estos principios dan las bases para resolver aquellos problemas, cuanto por la necesidad de trazar el límite de los dos campos jurídicos. Esta limitación es particularmente importante en un país de régimen federal como el nuestro, porque al Congreso Nacional le corresponde solamente el poder de dictar la ley sustantiva, mientras las provincias se han reservado el de dictar las leyes procesales (C.N., art. 5, 67 inc. 11 y 104). En esta forma – aunque no se invada extensamente los dominios del penalista, donde por notorias deficiencias de la ley penal residen las mayores dificultades teóricas y prácticas – intentamos superar, en primer término, las que surgen de la propia terminología de esa ley: Esta no disciplina realmente el “ejercicio de la acción penal” (según reza el Tit. XI, Lib. I) sino que establece obstáculos de orden sustancial, condicionando en ciertos casos la pretensión penal, así como no dispone en verdad la “extinción de las acciones” (Tit. X) sino de la pretensión” (Idem ob. cit. p. 251). Más adelante agrega que: …resulta evidente, pues, lo que antes dijéramos acerca de la terminología del C. Penal: las normas que contiene bajo el título “Del ejercicio de las acciones” no hacen más que establecer obstáculos (sustanciales) a la pretensión penal, así como las comprendidas en el Título destinado a la “Extinción de las acciones”, en realidad disciplinan los casos en que la pretensión se extingue…” (Idem ob. cit. p. 261).

[16] Idem (ob cit. p. 278)

[17] MOLINARIO Alfredo “Interrupción de la prescripción de la acción penal” en “Revista de psiquiatría y criminología” t. V, 1940, p. 383, citado por NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 128 nota 2).

[18] CLARIA OLMEDO Jorge, “Derecho Procesal Penal”, t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, ps.158/159.

[19] CREUS Carlos, “Derecho Penal. Parte general”, 5ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 272

[20] Idem. (ob. cit. p. 273)

[21]Art. 5 C.N.: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”

[22] Art. 122 C.N.: “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincias, sin intervención del Gobierno federal”

[23] Art. 123 C.N.: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a los dispuesto por el art. 5º asegurando la autonomía municipal y el reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.”

[24] Art. 121 C.N.: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”

[25] ZAFFARONI Eugenio “Tratado de Derecho Penal. Parte General” t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, ps. 194/196.

[26] Idem. (ob. cit. p. 197)

[27] Idem (ob. cit. ps. 198/199)

[28] ZAFFARONI Eugenio-ALAGIA Alejandro- SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte General”,2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 166/167

[29] Idem. (ob. cit. p. 168)

[30] VITALE Gustavo “Estado constitucional de Derecho y Derecho Penal” en “Teorías actuales al Derecho Penal” Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 78/79.

[31] CAFFERATA NORES José “Cuestiones actuales sobre el proceso penal” 3ª edición actualizada, Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p.21.

[32] Idem (ob. cit. p. 22)

[33] Idem (ob. cit. ps. 22/23)

[34] Idem (ob. cit. p. 23). El art. 71 dispone que “deberán iniciarse de oficio todas” las acciones penales utilizando el modo imperativo con lo cual deja entrever claramente el principio de legalidad porque la misma norma hace excepción de las acciones dependientes de instancia privada y las privadas. Coetáneamente el art. 274 reprime a los funcionarios públicos que debiendo perseguir y castigar a los delincuentes, omitan hacerlo.

[35] Idem (ob. cit. p. 32)

[36] CHIARA DIAZ Carlos- GRISETTI Ricardo- OBLIGADO Daniel “La Acción Procesal Penal. El Rol del Ministerio Público Fiscal y las Víctimas en el debido proceso”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012,p. 231 citando a BACIGALUPO Enrique “Discriminalización y Prevención” en Poder Judicial, 1987, nº especial II, p.14

[37] CAFFERATA NORES José (ob. cit. p. 32)

[38]CHIARA DIAZ Carlos- GRISETTI Ricardo- OBLIGADO Daniel (ob. cit.  p. 48) 

[39] CAFFERATA NORES José (ob. cit. p. 34)

[40] Art. 18: “En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y se suspenderá el trámite del sumario. Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad”.

[41] Art. 29 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de un año a seis años, el que tomare parte en una confabulación de dos o más personas, para cometer alguno de los delitos previstos en los arts. 5, 6, 7, 8, 10 y 25 de la presente ley, y en el art. 866 del Código Aduanero. La confabulación será punible a partir del momento en que alguno de sus miembros realice actos manifiestamente reveladores de la decisión común de ejecutar el delito para el que se habían concertado. Quedará eximido de pena el que revelare la confabulación a la autoridad antes de haberse comenzado la ejecución del delito para el que se le había formado, así como el que espontáneamente impidiera la realización del plan”.

Art. 29 ter: “A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el art. 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación. b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley. A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes. La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación”.

Art. 31 bis: “Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero. La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad.

La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el art. 31 quinqués”.

Art. 31 ter: “No será punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que este no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro. Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber confidencialmente su carácter al juez interviniente, quien en forma reservada, recabará la pertinente información a la autoridad que corresponda. Si el caso correspondiere a las previsiones del primer párrafo de este artículo, el juez lo resolverá sin develar la verdadera identidad del imputado”.

[42] Art. 2: “En los supuestos establecidos en el artículo anterior, se podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que , antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de la investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración”.

Art. 3: “En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces”.

[43] Art. 1: “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1) año”.

Art. 7: “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado, que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere parcial o totalmente al fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000) por cada mes”.

Art. 16: “El sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con él”.

[44] Art. 217 C.P.: “Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento”.

[45] Art. 14: “Quedará exento de sanción penal el que habiendo incurrido en los actos calificados como delitos por esta ley, los denuncie ante las autoridades civiles o militares antes de haberlos consumado. Podrá ser declarado exento de sanción penal todo aquél que luego de haber consumado el delito lo denuncie a las autoridades civiles o militares y procure el arresto de los coautores o cómplices”.-

[46] Art. 4: “La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo segundo estará supeditada a los siguientes requisitos: 1 que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales. 2 que haya cumplido dieciocho años de edad. 3 que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso segundo”.

[47] Art. 76 bis: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones”.

[48] Art. 76 ter. “El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.

La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior”.

[49] Art. 76 quater: “La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder”.

[50] CHIARA DIAZ Carlos- GRISETTI Ricardo- OBLIGADO Daniel (ob. cit. p. 267)

[51] FIGARI Rubén “Sobre la pena natural. Aciertos e inconveniencias” en www.ijeditores.com.ar   

[52] Idem “Otra vez sobre el principio de insignificancia” en www.ijeditores.com.ar   

[53] SAID José (ob. cit. LL 1997-F -1040)

[54] BALCARCE Fabián “El mal llamado ´Principio de oportunidad`, relaciones potestativas entre Nación  y Provincias. Interpretación del art. 71 del C.P.. Las nuevas propuestas respecto a la disponibilidad de la acción penal pública y el cuento de la buena pipa”  en “Análisis penal procesal” AROCENA Gustavo -BALCARCE Fabián, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 250.

[55] BINDER Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal” Ed. Ad Hoc Buenos Aires, 2000, ps. 214/215. Se unen a esta línea argumentativa opiniones como la de FRASCAROLI Susana “¿Legalidad o disponibilidad de la acción penal en el derecho argentino?” en “Eficacia del sistema penal y garantías procesales? ¿Contradicción o equilibrio?” CAFFERATA NORES José (comp.), Ed. Mediterránea, Córdoba, 2002, ps. 182/183 y NICORA Guillermo “Las provincias pueden (y deben) legislar sobre oportunidad en el ejercicio de la acción penal” JA 2004-1- 913. Estos últimos citados por CHIARA DIAZ Carlos – GRISETTI Ricardo – OBLIGADO Daniel (ob. cit. ps. 234/235)

[56] BAILONE Matías “La regulación provincial de criterios de oportunidad  persecutoria penal y debate de su constitucionalidad” LL Gran Cuyo 2006-215

[57] En cuanto a la poena naturalis sólo se refiere a los delitos culposos.

[58] Requiere conformidad del Fiscal de Cámara en la aplicación de la poena naturalis en los delitos culposos.

[59] En el segundo párrafo se dispone que el Procurador Fiscal General podrá establecer pautas objetivas para la priorización de la investigación de determinados delitos.

[60] Omite referirse a cómo se procederá en casos susceptibles de la aplicación de la poena naturalis.

[61] La determinación de la poena naturalis se refiere también sólo a los delitos culposos.

[62] Al igual que en el caso anterior el tema de la poena naturalis se refiere a los delitos culposos.

[63] Textos in extenso en CHIARA DIAZ Carlos – GRISETTI Ricardo – OBLIGADO Daniel (ob. cit. ps. 252 y sgtes.) nota 148.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología año II- nº 10 -noviembre 2012, Ed. La Ley.

Un caso más sobre el interrogante de sí la “inmadurez sexual” es sinónimo de “inexperiencia sexual”

por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El fallo. 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P. 3.- Inmadurez sexual de la víctima. 4.- Los fundamentos de la sentencia. 5.- Conclusiones.

1.- El fallo.

Con fecha veintidós de octubre de dos mil doce el Tribunal en lo Criminal nº1 de la ciudad de Trenque Lauquen (provincia de Buenos Aires) dicta sentencia en la causa nº259/2110 “P., M. E. M., N. C. N., J. M. S. / abuso sexual agrav. c/acc. carnal y corrup. de menores (General Villegas)”.-

El factum acreditado refleja que en fecha no determinada, entre los meses de septiembre y noviembre del año dos mil nueve, siendo un día domingo, M. E. P., M. C. M. y J. M. N., en el interior de la vivienda ubicada en la calle… y… de la ciudad de General Villegas, partido homónimo, propiedad de N., abusaron sexualmente de la menor L. R. L. que por entonces tenía catorce años de edad, aprovechándose de su estado de inmadurez, lo que la hacía vulnerable frente a tres sujetos mayores, sometiéndola a practicarles sexo oral en forma conjunta y alternativa, mientras le realizaban tocamientos impúdicos en todo su cuerpo, actos que por su entidad resultan idóneos para influir de manera negativa en el normal desarrollo psíquico y sexual de la menor. Las prácticas sexuales aludidas fueron filmadas, utilizando un teléfono celular, imágenes que luego fueron difundidas y transmitidas a un número indeterminado de personas.-

Luego de realizarse el pertinente juicio oral, el tribunal resuelve dictar sentencia condenatoria en perjuicio de M. E. P., M. C.M., J. M.N. por ser considerados coautores (art. 45 del C.P.) penalmente responsables de los delitos de Abuso Sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, y en razón de la mayoría de edad de sus autores, en Concurso Ideal con Corrupción de menores (arts. 120 primer párrafo, en función del 119 tercer párrafo, 54 y 125 primer párrafo del C.P.) a la pena de cuatro años y diez meses de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas (arts. 12 y 29 inc. 3 del C.P. y 531 del C.P.P.).-

En parte del texto del resolutorio se señala que: “El Tribunal ha tenido la oportunidad de analizar y juzgar una  causa  que  ciertamente  posee  ribetes  complejos,  y no menos infrecuentes. En efecto, no es para nada común que ante este tipo de supuestos hechos ilícitos se posea de los mismos un elemento fílmico en el cual se registre el núcleo primordial del acontecer, y que éste en su nuda veracidad, y en cuanto a la individualización a sus protagonistas y actores, no se vea discutido”. Contraviniendo la característica usual de que este tipo de delitos normalmente se dan en la clandestinidad, pero en este caso por las peculiaridades de su comisión ha sido claramente documentado, mas tal situación, recalca el Tribunal, no subsana las necesarias verificaciones que deben realizarse a fin de llegar a un justo pronunciamiento.-

Apunta el primer sufragante que: “La materialidad central, como dijera,  primordialmente la comprueba ese video, que apenas dura 22 o 23 segundos, obtenido con un teléfono celular, y en donde se observan a tres sujetos masculinos, claramente  identificables, pues se ven sus rostros, practicando actividad sexual sobre una persona de sexo femenino, que al igual que los mencionados se encontraría desnuda, únicamente vistiendo esta última una pequeña bombacha.  En su transcurso, se aprecia la práctica de sexo oral llevada adelante por la joven, primero con uno de los sujetos y luego de manera conjunta con dos de ellos a la vez, siguiendo un pedido que se escucha proveniente de una voz masculina. Esta situación, como ya dijera, no ha sido cuestionada y surge aceptada en su máxima crudeza por los propios acusados en sus declaraciones obrantes a fs. 352/364, y a su turno, también por la joven involucrada al  declarar bajo el método y forma que prevé el art. 102 bis del código de rito. El video es claro y contundente, verificándose por ejemplo la claridad de su visión con las tomas de fs. 381/382. Se observa allí una secuencia distendida, donde se escuchan  risas, la ya mencionada orden, y aparece evidente que cuando menos los masculinos mayores se sabían retratados, pues parecen posar para la pantalla”.-

Asimismo, se encuentra comprobado el lugar donde se produjo el evento y las circunstancias temporales no han sido materia de controversia, ya que se agrega el testimonio de una persona que observó a los tres individuos y a la chica ingresar al domicilio de N. donde permanecieron entre media hora y cuarenta minutos.-

La denuncia la realizan los padres de la joven involucrada, presentada directamente en la Ayudantía Fiscal de Villegas el día 4 de mayo del año 2010, varios días después de aquel anuncio efectuado por A. , donde se solicita la instrucción de una investigación, señalándose que las imágenes ya estarían circulando por Internet, y se encontrarían en gran cantidad de teléfonos, muchos de ellos pertenecientes a alumnos  del colegio al que pertenecía la hija de los denunciantes. También allí se acompañaron fotos del celular de aquélla, donde aparecen mensajes con clara referencia,  muchos de  ellos, al contenido y sentido que se le iba otorgando a ese material fílmico que circulaba.-

Los padres relatan que a partir del conocimiento del hecho la niña se mostraba muy nerviosa que “era difícil de ayudarla” y que para ellos era una chica normal, que no iba a bailar, que solamente visitaba a su amiga de tarde, que le gustaban las manualidades, era buena alumna y siguió siéndolo y que trabajaba con ellos y los ayudaba en la pizzería que regenteaban, pero que a partir de la difusión del video “se cerró por completo” y no quería hablar de nada de lo ocurrido.-

Completada la recepción del cuadro probatorio se llega a decisión unánime que los hechos en su exteriorización material se encuentran acreditados.-

En cuanto a la referencia de la vida de la joven, el magistrado preopinante menciona cuatro hechos al mero efecto de entender la psiquis de la víctima y el contexto en el que se sucedieron los hechos.-

Se menciona un expediente respecto a la averiguación del paradero de la menor de fecha 21/11/07 en el cual la madre denuncia que su hija había desaparecido, saliendo de su casa rumbo al colegio y describiendo su vestimenta, habiéndose enterado por otro compañero que no había concurrido al establecimiento educativo. Se decía que la niña podría estar de novio con un joven mayor de edad que viviría en Ameghino. La investigación ubicó a esta persona que contaba por entonces con 22 años de edad y una prima del mismo manifestó que la joven desaparecida enviaba mensajes de texto a su pariente a fin de comenzar un noviazgo. La niña en aquella circunstancia tenía doce años de edad. Relata la testigo que encontró un sobre con varias cartas y elementos que le enviaba a su primo “junto a ositos autoadhesivos, besos marcados con lápiz labial, dibujitos y escritura infantil, frases fuertes, alusivas a la actividad sexual que habría mantenido…”. Tras un día y medio la joven aparece en una estación de servicio de Villegas y habiéndose realizado el examen médico de práctica, no se refieren golpes ni abuso sexual pero respondió que había tenido relaciones sexuales previas, lo que se compatibilizaba con el himen perforado.-

El segundo episodio que se menciona en un tiempo indeterminable que se ubica entre la fuga y la presente causa, lo aporta un testigo que hace alusión a una serie de fotografías que supuestamente la menor se sacaría de sí misma con su teléfono celular o cámara, donde aparece con múltiples conjuntos de ropa interior, poses seductoras al extremo y en otras directamente desnuda, con imágenes sectorizadas de parte de su cuerpo. Existen en autos dos CD.-

Como tercer hecho varios testimonios recrean un episodio equivoco que ocurriera en la pileta municipal de General Villegas en el verano 2009/10 y que consistió en el hecho de que la joven habría sido retirada compulsivamente de uno de los baños de varones, lugar en donde aquélla estaría practicando sexo oral a un joven. Este hecho motivó que se llamará a los padres para retirar a la menor.-

Finalmente, declara un testigo (F.E.A) que tenía conocimiento de que la niña participaba en “fiestas” con hombres mayores de edad, habiendo incluso él recibido un mensaje de texto de propuestas para mantener encuentros sexuales. Aclaró que él la conocía porque trabajó en una obra de gas frente al negocio de los padres y que siempre la veía. Por otra parte, manifiesta que estando en casa de su novia recibió un mensaje de un amigo para que vaya a su casa, allí se encontraba la niña totalmente desnuda en la cama, pero él pidió disculpas y se fue. Otros amigos la habían llevado a la casa sabiendo que sus padres estaban de viaje y contaron que habían mantenido relaciones sexuales con la joven en ese lugar. También ocurrió lo mismo con otra persona en un vehículo.-

El magistrado reflexiona con estos conceptos: “Estas viñetas, entre algunas  otras que basadas en comentarios también aparecen plasmadas en los autos, permiten extraer varias conclusiones. Así, es de destacar que la niña poseía a la época del hecho que se juzga un acopio de experiencia en lo que se refiere a la sexualidad, mas esa experiencia está notablemente teñida de irresponsabilidad y marcado carácter morboso, por denominarlo de algún modo. A su lado, también surge clara cierta situación de soledad, y falta quizás de un control y apoyatura adecuado al comportamiento que  venía desplegando. No hubo algún tipo de acompañamiento psicológico tras la fuga y  sus consecuencias, tampoco alguna preocupación perceptible en los padres, que como ellos mismos reconocieron estaban muy abocados al trabajo y también quizás no  dimensionaron adecuadamente las carencias y necesidades de su hija. La víctima es una joven inteligente, vivaz, que parecía mantener una especial doble existencia, ya que por un lado no daba de qué preocuparse a sus padres con un rendimiento escolar bueno, tampoco había una rebeldía, cuanto menos que se haya verbalizado, en transgredir horarios o actividades, pues muchas de estas acciones al igual que la juzgada ocurren en horarios inofensivos, o cuanto menos que así se tomen. Pero por otro lado, esa dualidad también tenía otra cara, la de una joven liberal, que daba la imagen que sin necesidad de adjetivaciones varios de los convocados obtuvieron al conocerla. Empero, y a pesar de todo lo dicho, no debe olvidarse que tenía solo 14 años”.-

Luego de un meduloso análisis por parte de la Lic. Nora Filippa en cuanto a los perfiles de la personalidad de la menor, concluye en haber hallado en ésta un cuadro de neurosis grave, de tipo histérico, combinado con inmadurez psicoafectiva propia de la etapa del desarrollo. La perito psicóloga, como lo indica, ha examinado a una joven con  un comportamiento precoz en relación a las primeras experiencias sexuales, que  aparece como no esperable para su grupo de edad ni medio socio familiar,  observándose un comportamiento e imaginación erótico avanzado respecto a jóvenes de su misma edad. En la joven se advierte por esa adolescencia que transitara, una disociación o separación entre el modo de interacción con el ambiente y el modo de interacción con su familia. Señaló la perito que esa persona a medio hacer, podía perfectamente tener experiencia, pero justamente tener experiencia no implica en modo  alguno madurez, su experiencia la excedía incluso, y por tanto le resultaba imposible manejarse de otra manera que no sea aquella instintiva.-

Se afirma en la sentencia que: “Quien busca caracterizar con pocas palabras las ilicitudes que rodean al abuso sexual infantil sin duda deberá acudir a palabras tales  como indefensión, vulnerabilidad, ausencia de recursos de experiencia para manejar situaciones, y también a la siempre presente disparidad de poderes. En efecto, en el  abuso siempre hay una disímil posición de la víctima y del ofensor, y de acuerdo a las armas usadas por éste deviene en muchos casos la gravedad de la infracción. La palabra aprovechamiento, con su carga de voluntariedad e incluso búsqueda, asume en este  caso importancia dirimente”.-

Los acusados en su defensa reconocen los hechos acaecidos con la menor, abundando en algunos detalles, que serían de extenso relato, que la menor era conocida por sus conductas disipadas y alegaron que no hubo en ningún momento violencia, intimidación, amenaza, fuerza o engaño; que parecía de más edad que la que realmente tenía y que los invitaba a “jugar” con ella y filmarla.-

Entre varias reflexiones sobre el episodio acontecido y sus protagonistas se desliza el párrafo siguiente que considero de interés: “A este respecto cabe decir, que la  integralidad de la moderna normativa de aplicación universal que hoy protege a la niñez, y aún desandando el camino de lo meramente programático a fin de llegar a la práctica aplicación, partiendo de aquel documento fundamental como lo es la Declaración de los Derechos del Niño, si algo en resumen puede establecerse como  principio básico es el reconocimiento a los infantes como auténticos sujetos de derecho, pero  que  por  sus  características  requieren  inexorablemente una protección  especial,  que hoy no se duda merecen y sobre todo necesitan. En este contexto, la idea directriz justamente convierte a los mayores en auténticos garantes del bienestar de los menores, y si esa mínima premisa es vulnerada se debe responder por esa afectación. No es un veredicto Penal el mejor lugar para efectuar análisis dogmáticos o técnicos que no tenga una clara referencia directa con el acontecer que debe juzgarse, empero ante hechos como el presente una circunstancia como la mencionada no debe ser olvidada…”. “Ese acto tanto para la niña como para los partícipes era demostrativo de una poca o nula responsabilidad, de una pésima percepción de la realidad (riesgos, enfermedades, violencia), llevada adelante con desconocidos múltiples, gente que no tenía un vínculo importante con la joven, también, y sin caer en moralinas, su despliegue daba cuenta de la carencia de criterios mínimamente éticos, incluso autoprotectivos, hasta también dañinos para sí misma al hacerse o dejarse filmar. Esas percepciones no solo fueron de la joven, sino que impregnan todo el hecho y a cada uno de los protagonistas, recreando la idea de un auténtico aprovechamiento de esa situación de desvalimiento, de falta de defensas, fruto de la inmadurez que a flor de piel presentaba la niña. También llamó mi atención, como datos de la realidad, pero demostrativos de todo aquello a que vengo haciendo referencia, que la joven supuestamente acepta todo, que será realizado en un lugar completamente desconocido para ella, que tampoco hay en todo el trato ni dinero ni prebendas, todo parece rápido y no menos urgente. Creo, pues así surge de las declaraciones de los tres prevenidos y de su propia reacción, que ellos fueron los más sorprendidos, y no menos asustados, cuando el video salió a la luz, no por la publicidad, sino porque era la prueba de lo que habían hecho, que estaba en boca de todos, y que a pesar de los comentarios infelices y jocosos tras ello vendría el arribo a esta instancia. Para ellos, como incluso lo dijo la joven, todo iba a quedar ahí, una aventura prohibida, con una niña ligerita, despreocupada, algo para en el futuro comentar en asados, junto a la historia de la aceitera, y alguna otra que ya por entonces circulaba, mas todo ello implica el conocimiento a que estoy haciendo referencia, que no es otro que el de la minoridad de la joven y mucho más marcado aún el aprovechamiento de su falta de recursos y también porque no, aún sin conocerlo con el nombre técnico, su  problemática con sus relaciones interpersonales y sexuales. La joven arribó al hecho con una notable inferioridad psíquica, lo cual la hacía por demás vulnerable, y se vio frente a tres personas que dejándose llevar por instintos obviaron todo cuidado, toda precaución, violentando no solo su físico, sino aquel principio de garantía al que hiciera referencia. Vale aquí recordar aquella clara distinción que realizó la Lic. Filippa en cuanto a madurez y experiencia, como términos que no se identifican, que avanzan sobre andariveles distintos, y que en el caso del segundo puede existir perfectamente sin complementar el pasaje vital de la inmadurez a la madurez”.-

En cuanto a lo concerniente a la producción y difusión del video, conducta que el fiscal imputó a dos de los prevenidos, se llega a la conclusión que los elementos de prueba no se puede llegar a un grado de certeza para sustentar un juicio de reproche por lo que se arriba a un veredicto absolutorio para M.C.M por el ilícito de producción y difusión de material pornográfico (art. 128 del C.P.) y a J.M.N. por el mismo ilícito.-

Ya en trance de calificar jurídicamente los hechos, los mismos quedan constituidos como abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima y en razón de la mayoría de edad de los autores, en concurso ideal con corrupción de menores, tipos previstos y sancionados por los arts. 120 1º párr.., en función del 119 3º párr., 54 y 125 1º párr. del Código Penal a los acusados P.,M. y N. en carácter de coautores (art. 45 C.P.).-

 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P.([1])

Sabido es que por medio de la ley 25.087 se reformuló todo el capitulo referente al denominado “Delitos contra la honestidad” para trocarlo en “Delitos contra la integridad sexual”, suprimiendo rúbricas, acuñando artículos excesivamente largos, endureciendo las penas y otras cuestiones más.-

En lo que hace al art. 120 que regulaba el antiguo estupro donde se refería a una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y que haya existido acceso carnal, ahora la edad va desde los trece a los dieciséis años, requiriendo en vez de la famosa “honestidad”, la inmadurez sexual de la víctima y ésta puede ser varón o mujer.-

Ya anteriormente, “la honestidad de la víctima”, en virtud de la interpretación doctrinal y judicial, se asimilaba a la “inexperiencia sexual” y en cuanto al bien jurídico protegido, aún después de la reforma algunos autores entienden que el mismo no ha variado sustancialmente ([2]) porque aseverar que la inexperiencia de la que se aprovecha el autor en cierto modo se compadece con la honestidad exigida por la figura anterior.-

DONNA esboza el comentario mediante el cual considera que al suprimirse el elemento “mujer honesta” del tipo penal del estupro, es evidente que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de manera válida, ya que no ha comprendido la significación del acto. Acota que: “De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de escándalo de nuestros legisladores con la expresión “mujer honesta” que si se hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y la jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo con cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier persona, entre 13 y 16 años, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la real significación del acto… Entonces, no hay duda que se protege la libertad y la conformación sexual de la víctima ya que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexual. De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien jurídico protegido” ([3]).-

REINALDI comienza opinando que la nueva figura tiene muy poco en común con el delito de estupro antes previsto en el art. 120 del C.P., no obstante señala algunos aspectos comunes, como por ejemplo el consentimiento del menor – que puede ser dado en forma expresa o tácita – aunque el empleo de una violencia, amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la condición de la víctima por su edad o la imposibilidad en la que se encuentra, por cualquier causa de consentir libremente la acción, ubica al hecho en la figura de abuso sexual previsto en el art. 119, párrafo primero, calificado por las circunstancias contenidas en los párrafos segundo y tercero de esa misma disposición. Antes de la reforma el hecho de que la víctima tuviera menos de doce años y de que el autor se aprovechara de la circunstancia de estar privada la víctima de razón o de sentido no pudiera resistir a la enfermedad o por cualquier otra causa o doblegar su voluntad mediante el empleo de fuerza o intimidación, encuadraba la conducta en el delito de violación. En el nuevo delito la escala penal es la misma que se determinaba en el estupro. Anteriormente, en el estupro, el acceso carnal se discutía si era por vía vaginal y también por vía anal. Circunstancia que era negada por FONTÁN BALESTRA y admitida por NUÑEZ. En la actual redacción el acceso es por cualquier vía e incluso puede darse un sometimiento gravemente ultrajante. También existen diferencias en cuanto al sujeto pasivo, pues en el delito de estupro sólo podía ser una mujer, mayor de doce y menor de quince, en tanto que ahora la víctima puede ser menor de uno u otro sexo, mayor de trece y que no haya cumplido los dieciséis. Asimismo,  anteriormente se hablaba de mujer honesta y lo era la que carecía de experiencia o contaminación sexual determinable por su conducta. En tanto, que en el nuevo delito el sujeto pasivo debe ser inmaduro sexualmente, lo cual no debe confundirse con inexperiencia sino con madurez relativa ([4]). En cuanto al sujeto activo considera, coherente con su posición con respecto al abuso sexual con acceso carnal, que anteriormente sólo podía ser un varón por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar sexualmente a la víctima, en cambio, según su óptica, sujeto activo del nuevo delito puede ser un varón o una mujer, tanto cuando el acto importare un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima como cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía ([5]).-

De modo que el autor en cita interpreta que el bien jurídico específicamente protegido en esta nueva figura es el libre desarrollo de la sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de dieciséis años, para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es preciso asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe observar que la libertad o reserva sexual del menor víctima del hecho, se entiende como inexistente si no ha alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta los dieciséis años, pues si bien dio su consentimiento para realizarlo, el mismo carece de validez por haber sido obtenido por el sujeto activo aprovechándose de la inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias ([6]).-

AROCENA en su momento admitió que la nueva figura era un tanto asimilable a la abrogada pero luego consideró discutible dicha aseveración y si bien rescata la opinión de REINALDI, se despega un tanto de ella pues entiende que no se trata de la libertad de determinación de la víctima en materia sexual ya que si algo caracteriza a estas personas es justamente una inmadurez sexual que las hace carente de autonomía para determinar su comportamiento en dicho ámbito. Por ende, cree que en el caso de estos menores “el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro (cita de MUÑOZ CONDE). De lo dicho se advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual de estas personas conforme la denotación que a esta expresión dimos al caracterizar el bien jurídico protegido en el título”. Coincide con CREUS que lo que se trata de resguardar es la normalidad temporal del trato sexual fundamentada en la temprana edad y la inexperiencia de la víctima ([7]).-

TENCA al explayarse sobre el término “inmadurez sexual”, indica que está referido en forma equivocada ya que “la madurez sexual” fue fijada a los trece años por la propia ley en el art. 119, párrafo primero. “Seguramente se pretende hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”, con lo que la reforma no hace más que aggiornar la poco feliz expresión de “mujer honesta”, pese a la supuesta intención de eliminar la honestidad como bien jurídico protegido. También se reactualiza “el complicado, anquilosado y casi victoriano concepto de seducción real” ([8]).-

Para DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO el bien jurídico protegido sigue siendo la integridad sexual y el cambio fundamental consiste en la eliminación de toda referencia a la honestidad, en especial, del sujeto pasivo y el cambio de paradigma por la violación de los derechos sexuales basados en el libre consentimiento mediante situaciones de poder o sometimiento ([9]).-

D`ALESSIO interpreta que en lo que al objeto de protección se refiere, no está en juego la “libertad sexual”, ya que no se trata de un acto forzado, sino de uno llevado a cabo con consentimiento, aunque prestado por determinadas personas que el legislador ha entendido no tienen, por su edad, la necesaria experiencia o madurez sexual, de modo tal que se adecua en forma superlativa el concepto “integridad sexual” ([10]).-

TERRAGNI finca su atención en las características del autor, que en su versión original no indicaba ninguna, en tanto que ahora se trata de alguien que saca provecho de la inmadurez sexual de la víctima, de la circunstancia de que él es mayor de edad, de que en la relación entre ambos su figura es superior o de otra circunstancia equivalente a las anteriores y destaca que existe otra diferencia con el antiguo texto en tal sentido: “Aquél excluía el estupro y apuntaba a la violación en los casos en que la persona ofendida se hubiese hallado privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no hubiese podido resistir (art. 119.2 Cód. Penal). También cuando se hubiese usado fuerza o intimidación (art. 119.3 Cód. Penal. Lo que dice el actual es que se excluirá la aplicación de esa regla si resultare un delito más severamente penado. Quiere decir que la única posibilidad que resta es la del abuso sexual simple; ergo, a este delito no se le puede llamar estupro. Para más se da el absurdo que abusar sexualmente de una persona menor de dieciséis años tiene una pena más grave que si la víctima tuviese menos de trece años” ([11]).-

ABOSO subraya atinadamente que resulta importante señalar que la persona, a partir de los trece años, puede mantener relaciones sexuales consentidas con otros, lo que ocurre es que la ley penal entiende que dicha capacidad de consentir prácticas o contactos sexuales con terceros puede ofrecer una situación de vulnerabilidad respecto de personas mayores de edad que, mediante el uso de artimañas o engaños, explotan la candidez de una persona menor de dieciséis años, de allí que tal consentimiento puede ser obtenido mediante el abuso de una situación de prevalimiento o superioridad, donde la víctima no juega con un amplio margen de decisión sobre la conformidad del acto sexual; o bien el autor emplea medios engañosos. “En este punto existe un límite muy delgado entre una relación sexual lícita y otra que no lo es, ya que el ordenamiento jurídico estrecha las condiciones bajo las cuales el consentimiento prestado por una persona menor de dieciséis años pueda considerarse válido. Es decir, en general acá se trata de castigar aquellos comportamientos que se erigen sobre relación de superioridad entre el autor y la víctima, circunstancia que descompensa en un sentido negativo la condición de validez del consentimiento prestado bajo esa circunstancia” ([12]).-

En su momento entendí, esto es, a poco de formalizarse la reforma, que el cambio de denominación del título originario por el de “Delitos contra la integridad sexual” respondió al convencimiento de que los delitos contemplados no afectaban, en realidad, a la honestidad de las víctimas, sino su integridad, privacidad e identidad. Circunstancia ésta que no veo que pueda alterarse, aunque sí se le puede adicionar la protección de la normalidad temporal del trato sexual que es aprovechado en base a la inexperiencia de la víctima ([13]).-

De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, se ve que resulta complejo individualizar un bien jurídico protegido; si se habla de la libertad, puesto que la víctima ha sido privada de su decisión por no comprender el acto, también se podría hablar de un abuso a la honestidad, ya que la víctima no comprende la propuesta del actor, que la induce por su seducción, por no tener desarrollada sus facultades psicológicas debido a su temprana edad. A través de la norma los legisladores fijan la edad de 16 años, por creer conveniente que aún no es una edad (debido a su falta de experiencia, inmadurez, y demás cuestiones psicológicas) para iniciar su vida sexual. No cabe duda que el bien jurídico protegido, como en los demás delitos de este título, es la integridad sexual, pero en su forma de libre autodeterminación.-

3.- Inmadurez sexual de la víctima.

No existe controversia alguna y por ello queda expresamente claro que en el art. 119, cuando se regula el abuso sexual del menor de trece años se considera que se presume “jure et de jure” que el mismo carece de una madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Desde esa edad hasta los quince años se podría decir que se introduce el concepto de “inexperiencia sexual” asimilable en cierta forma a la incontaminación sexual, tal cual se lo había considerado mediante la interpretación del texto anterior. De manera que se podría precisar que esa incontaminación sexual no quiere decir un desconocimiento sobre la materia que podría adquirirse por medios educativos, sino por un modo de conducta exterior que condiga con ese estado de incontaminación. Desde luego que es un tanto complejo determinar tal requisito que debe manejarse con pautas y cánones acordes al estado de la sociedad actual, sin prejuicios ni moralinas que distorsionan la óptica objetiva de la cuestión, no obstante lo cual deben tenerse en cuenta ciertas condiciones relativas al tiempo y al medio ([14]). De modo tal que no se podrá decir en forma asertiva como una ecuación matemática que desde los trece años hasta los quince una persona es forzosamente inmadura sexualmente o incontaminada en ese aspecto. Ello será objeto de análisis en cada caso particular ([15]). Es menester señalar que esta semblanza referida a la inmadurez de la víctima es un aspecto bifronte porque además de ello requiere indefectiblemente que esa circunstancia haya sido aprovechada por el agente. Tema sobre el que se expondrá ut – retro.-

Se debe advertir que no hay que confundir el concepto de “inmadurez sexual” (art. 120 del C.P.) con el de “honestidad” de la anterior fórmula, ni con el de “inexperiencia sexual”, equiparable a esta última.-

No obstante, hay autores que consideran que el término “aprovecharse de la inmadurez sexual” de un menor de dieciséis años es una expresión impropia de la ley porque hace alusión a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor y éste es el que se aprovecha de la inexperiencia que se compadecía con la honestidad exigida, por la fórmula anterior ([16]). En esta misma línea se alega que “madurez sexual” – facultad para consentir o no un acto de esa naturaleza – fue fijada a los trece años en el art. 119 parr. 1º y se pretendió hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”. BUOMPADRE equipara inmadurez sexual con inexperiencia sexual ([17]). DONNA también entiende que la inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el sentido de aquella persona que no comprende la significación última del acto, aunque pueda conocerla intelectualmente y tal inmadurez no se presume sino que debe probarse a la luz de la sana crítica ([18]).-

Partiendo de la premisa que se menciona ut- supra en el sentido que no hay que confundir “inmadurez sexual” con “inexperiencia sexual” porque el mero conocimiento físico o fisiológico del acto sexual, aunque éste devenga de la práctica sexual, no atiende al objetivo del bien jurídico protegido, el cual comprende una cuestión más amplia en el sentido de abarcar la sana e integra conformación de la personalidad de la víctima en el ítem sexual, en cuanto a la persona comprendida en el núcleo etáreo de entre los trece y dieciséis años, la ley supone que no discierne con la debida intelección el verdadero sentido de la conducta desplegada, aunado a que ese consentimiento prestado está viciado por la mayoría de edad del sujeto activo, relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente. De hecho cada caso debe evaluarse concretamente en el marco judicial. Por ejemplo, el menor de trece a dieciséis años que sea sometido a un abuso gravemente ultrajante o a un abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía, de acuerdo a su falta de madurez le puede parecer absolutamente normal tales prácticas, aún cuando puede tener experiencia en ello, debido a la inmadurez, lo que asume como normal y natural, en realidad no lo es.-

Además debe existir el aprovechamiento, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente.-

En cuanto a la mayoría de edad del sujeto activo se refiere a que ha cumplido dieciocho años y la relación de preeminencia puede emerger de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo de la educación o la guarda, o por una relación de naturaleza religiosa, laboral, funcional o de otra índole. Pero de todo ello se debe sacar un rédito, una ventaja de una determinada situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, que es el llamado “prevalimiento” del Código Penal español ([19]).-

Finalmente, el concepto “otra circunstancia equivalente” hace referencia a situaciones análogas con lo que se está exponiendo que la enumeración es ejemplificativa y no taxativa.-

4.- Los fundamentos de la sentencia.

De acuerdo a la calificación legal dada a los hechos atribuidos – que se exponen en el último párrafo del acápite 1 del presente comentario – el magistrado preopinante resalta que los delitos que afectan el área de la libertad sexual reflejan una intención protectiva en relación a infantes y demás personas que por diversas causales se ven afectadas para determinarse con capacidad jurídicamente relevante y tanto la doctrina como la jurisprudencia debatieron sobre la cuestión respecto a la profundidad que tuvieron los cambios.-

“En el caso no hay consentimiento válido de ningún orden, y sí en  cambio  un  evidente aprovechamiento de reales falencias de la joven, que la convirtieron en juguete de tres adultos, que medraron con dicha incapacidad de siquiera medir  mínimamente las consecuencias ante la inminencia del contacto sexual”, dice el sentenciante. Cita a CAFFERATA NORES en los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087  donde afirmaba que: “una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual en nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella ni al honor de algún varón”. En definitiva, dichas agresiones resultan afectantes de la dignidad propia de la persona. Asimismo, menciona como antecedente aplicable a nuestra legislación, la Exposición de Motivos de la normativa del Código Penal Español – ley orgánica del 11/1999 – en cuanto a los bienes jurídicos en juego que no se reducen a la libertad sexual sino que se debe tener en cuenta derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede determinar la licitud de unas conductas que sí las podrían ser entre adultos.-

Con menciones de DONNA, ESTRELLA y el que suscribe, se explaya sobre lo que implica la “inmadurez sexual” de la víctima y en el caso concreto en cuanto a que la problemática  tan especial de la misma la llevó a ejercer actividades de índole sexual, pero por sus falencias no toma en consideración las posibles consecuencias, riesgos, etc. al extremo, de no poder determinar y comprender ni siquiera si los actos que protagonizara eran abusivos o siquiera normales. Recalca, sobre la base de la doctrina citada, que debe existir un aprovechamiento de la situación que no es otra cosa que sacar una ventaja o partido de una determinada situación de hecho, que implica algo más que la antigua seducción presunta, acercándose a la expresión del derecho español, denominada “prevalimiento” y ello no es otra cosa que observación de conductas tendientes a lograr el consentimiento de la víctima.-

Toma partido sobre una situación controvertida en la doctrina y jurisprudencia respecto a las connotaciones jurídicas del sexo oral y sobre el particular se expide que el mismo es un modo de contacto sexual plenamente asimilable a la idea de acceso carnal, de allí la referencia a las previsiones del art. 119, párrafo tercero del código del fondo.-

Expresa que en un caso como el de autos donde los sucesos probados y  los meramente anunciados transitan el área de actividades con visos de aberración, de exceso lo que lleva a la conclusión de la no comprensión de la significación última del acto por parte de la víctima y sólo desde esa óptica se entenderá lo sucedido y evita caer en estereotipos que de modo genérico lejos están de proteger a este tipo de víctimas. “La individualidad de cada caso debe primar, a fin de no incurrir en permisiones que disculparan en definitiva hechos aún de gravedad mayor”.-

En cuanto al otro delito atribuido – promoción y facilitación de la corrupción – rebate los argumentos defensistas en cuanto alude a que por la historia de la joven no podría hablarse de tal tipo penal. Esto no es de esa manera en virtud de que es pacífica la opinión en el sentido de que cae en la infracción tanto el sujeto que inicia en dichas prácticas aberrantes como quién las mantiene y agrava y que la ley no sólo tiende a impedir la corrupción de menores incontaminados, sino también impedir toda conducta que coadyuve la obra del menor ya corrupto o que aumente su perversión. “En el caso de autos no cabe duda de que los actos ejecutados han constituido un escalón más en la corrupción de la menor, aún cuando se aceptara la tesis de que la menor víctima estaba iniciada en el vicio”. Los actos verificados, poseen idoneidad y plena potencialidad para alcanzar el concepto de corruptivos, actos que rebajan la moral sexual de la víctima con relación a aquéllo que sería de observar frente a la generalidad de la personas.-

Finalmente, con respecto a la relación concursal, entiende que aparece justa al tratarse de una conducta que infringe dos aspectos del bien jurídico tutelado, y consecuentemente infracciones penales.-

5.- Conclusiones.

Del contexto de todo lo expuesto hasta ahora, se puede concluir en que la factura de la sentencia comentada no merece objeciones en cuanto al desmenuzamiento fáctico y su consecuente calificación legal.-

Es evidente que se ha tratado de un hecho que se repite, lamentablemente, con bastante frecuencia, prueba de ello es la abundante jurisprudencia sobre el particular y que mediante la misma se ha logrado hacer una distinción entre lo que implica “inexperiencia sexual” e “inmadurez sexual”. Es palpable que ambos conceptos no son sinónimos.-

 El caso de autos pone sobre el tapete la situación de una niña de precoz actividad sexual e incluso con ribetes un tanto fuera de lo común para su edad, que por su repetición en el tiempo y en diversas circunstancias, le llegó a parecer normal. Circunstancias tales como la de tener sexo grupal y su avidez por ser filmada en dichas situaciones revelan que la menor no tenía una acabada concepción de su proyecto sexual de vida. Pero más allá de ello, lo que en realidad se pune es el hecho de que tres personas mayores de edad se aprovechan de dicha contingencia, se prevalecen de esa falta de toma de consciencia que pone de manifiesto la menor que no llega a comprender que la perpetración de dichos actos eran en realidad abusivos y hasta anormales. Tanto la víctima como los victimarios caen en cuenta de lo reprobable de los hechos en el momento en que las imágenes filmadas son subidas a internet o teléfonos celulares de sus compañeros, pero hasta antes de eso “estaba todo bien” era una situación pasajera y nada más.-

En estas instancias adquiere relevancia las atestaciones realizadas en el fallo “Bidondo” – citado en este trabajo – en cuanto resalta atinadamente que la madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. La estrechez en este concepto no se condice con el interés protegido del tipo penal, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en virtud de la cual  puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital.-

 Esto lleva a la argumentación conclusiva que una persona dentro de los parámetros etáreos que demarca la figura del art. 120 del C.P. por más que haya tenido relaciones sexuales – en este caso sumamente prematuras y no convencionales – su psiquis alberga déficit de conocimiento, labilidad y maduración que atentan y vician el consentimiento que prestan, el cual es avasallado por la situación de “prevalimiento” del sujeto activo.-

En cuanto a la otra calificación que concurre con el abuso sexual aprovechando la inmadurez sexual de la víctima, es decir, la promoción y facilitación de la corrupción, surge a las claras que los actos realizados por los acusados en perjuicio de la menor, por más que ésta contara ya en los albores de su adolescencia con una práctica sexual desviada, contribuían a mantenerla o acrecentar la intensidad de sus propios vicios.


[1] Argumentos de FIGARI Rubén “¿La “inmadurez sexual” de la víctima es lo mismo que la “inexperiencia sexual”?” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” Ed. La Ley, Año II, nº 1, Febrero 2012.

[2] Tal es el caso de EDWARDS Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 50, GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 59; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 7º Edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 217/218.

[3]  DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual”, 2º Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 113.

[4] “La madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital. Ésta es la lectura que atiende al fin de protección de la norma sub examine y que al mismo tiempo surge de su tenor literal, toda vez que “madurez” implica “buen juicio o prudencia, sensatez” (conf. Diccionario dela Real Academia Española, 21° ed., 2001). No es irrelevante, en este sentido, que el legislador haya optado por requerir “madurez” y no “experiencia” sexual, puesto que esta última alude a un simple conocimiento o práctica que no alcanza a trascender a estratos valorativos (del voto dela Dra. Cafure de Battistelli -SD-)”. (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, 07/03/2007, “Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal – Recurso de Casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.1.r4.

1. “… La alusión a la inmadurez sexual de la víctima importa una valoración no jurídica, que remite a “criterios éticos-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente”, y constituye un elemento normativo del tipo”.

2. “Así, mientras que un menor de trece años no puede formar un consentimiento válido para trato sexual de ninguna índole (art. 119, primer párrafo, C.P.), el que supera dicha edad pero no los dieciséis años, que aún no es sexualmente maduro, sólo puede decidir sobre dicha esfera de su vida de relación en tanto la persona con quien se vincule no se aproveche de una posición de supremacía dada por su diferencia de edad u otra situación de preeminencia (art. 120, C.P.)”.

3. “La madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal del art. 120 del C.P., no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital”. (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, D.L.E p.s.a abuso sexual con acceso agravado- rec. de Casación – www.diariojudicial.com 08/09/2011).

[5] REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, ps. 148/149.

[6]  Idem (ob. cit. p. 150).

[7]  AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 96. En su obra más reciente sostiene con respecto a este tipo penal que es una variedad de abuso sexual cuya característica definitoria es que el sujeto activo atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, prevaliéndose de una posición de superioridad que él ocupa respecto de aquélla. Agrega que, el ejercicio de la sexualidad con los menores se prohíbe en la medida en que pueda afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro. “La antijuricidad de las prácticas sexuales con estas personas no deriva, pues, de que la víctima no consiente libremente la acción del sujeto activo, sino de la existencia de un consentimiento inidóneo para borrar la ilicitud por haber sido prestado en circunstancias en que el ofendido es reputado por la ley incompetente para conocer las consecuencias del acto… El giro lingüístico que emplea la ley designa un elemento normativo valorativo de carácter cultural, cuya télesis requiere la apelación a una apreciación social que depende del conocimiento de un conjunto de modos de vida, costumbres y grado de desarrollo cultural vinculados a determinada época y cierto grupo social. No debe interpretarse que sólo es inmadura sexualmente aquella persona que carece de experiencia en materia sexual, esto es, quien – aun sin ignorancia en lo relativo a las relaciones sexuales – no ha perdido su inocencia en esta materia por la práctica sexual. También lo es aquélla que, contando con alguna experiencia y ciertos conocimientos en orden a la sexualidad, no posee la madurez física, psicológica, moral y espiritual necesaria para elaborar idóneamente su propio plan de vida sexual…” (Cfme. Idem “Ataques a la integridad sexual” Ed. Astrea, Buenos Aires, 2012, ps. 65/67.

[8] TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 130 y sgtes.

[9] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 118; BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial”, 2ª edición, t. IV, colaboradores: DE LUCA Javier- LOPEZ CASARIEGO, Julio- RIQUERT Marcelo y FELLINI ZULITA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 667.

[10] D`ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial” t. II, 2º Edición Actualizada y Ampliada, Ed.La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 184.

[11] TERRAGNI Marco “Tratado de Derecho Penal” t. II, Parte Especial I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 410.

[12] ABOSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” Ed. B de F, Montevideo, Buenos Aires, 2012,  p. 605

[13] FIGARI Rubén “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 354.

[14] “Resultando la madurez sexual un elemento normativo de carácter cultural que no requiere necesariamente su experimentación, resulta perfectamente posible que quien es sexualmente maduro, pueda sin embargo ser inexperto en ese aspecto”. (TCPPBA, Sala II, 18/09/2008, “C.,P. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r25.

“Si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate de una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos convictivos legalmente incorporados al proceso”. (T.Cas.Penal, Bs. As., Sala I, 28/08/2003, “O.,C. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r20.

No obsta a la configuración del delito de estupro el hecho de que la damnificada – en el caso, de trece años de edad – haya contado, al momento del suceso, con experiencia sexual por anteriores abusos pues, a tenor de lo afirmado por la perito que la evaluó, por las características vejatorias que revistieron tales relaciones, no puede negarse la inmadurez sexual que presentaba aquella y que requiere el tipo del delito reprochado”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LL Patagonia 2005- 1140.

“La letra del nuevo artículo 120 del Código Penal, según ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484), impone la necesidad de verificar que el abuso sexual reprochado se haya realizado con aprovechamiento, por parte del sujeto activo, de la inmadurez sexual de la víctima – en el caso, se consideró que no obstaba a esta calificación el hecho de que la menor haya sido víctima de abusos sexuales anteriores si se encontraba demostrada, a través de informes psicológicos, su falta de madurez sexual – y habiéndose reemplazado el antiguo elemento normativo de “mujer honesta” que hacía alusión a la inexperiencia sexual de la menor víctima por el de inmadurez sexual, cobra relevancia el bien jurídico protegido desde siempre, cual es, la “reserva sexual de la menor (del voto del doctor Caneo)”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LLPatagonia 2005- 1140.

[15] Vale para el caso algunas apreciaciones hechas sobre el particular por FIGARI Rubén en “Casuística…” (ob. cit. p. 385 y sgtes.).

[16] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 59)

[17] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 412). ABOSO interpreta que “inmadurez” e “inexperiencia” contienen una carga significativa que no admite su empleo indistinto (ABOSO Gustavo ob. cit. p. 606)

[18] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 116)

[19] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual” 2º edición ampliada y actualizada, Ed. S&S, Río Cuarto, Córdoba, 2011, ps. 290/291. “La apreciación de esta variedad de abuso sexual requiere de una doble condición: el sujeto activo ha de ocupar una posición de superioridad respecto al sujeto pasivo y, además, ha de prevalerse de ella para relacionarse sexualmente con este último. No basta, pues, la existencia de una relación entre sujeto activo y sujeto pasivo que otorgue al primero un ascendiente sobre el segundo, es imprescindible el aprovechamiento de esa ventaja para conseguir un consentimiento que de otro modo no se hubiera obtenido” (Cfme. VIVES ANTON Tomás – BOIX REIG Javier – ORTS BENRENGUER Enrique – CARBONELLI MATEU Juan – GONZALEZ CUSSAC José “Derecho Penal. Parte especial” Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 238 citado por AROCENA Gustavo “Ataques…” (ob. cit. ps. 68/69 nota 68).

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