Ruben Figari | Derecho Penal

Jun/10

19

Sobre la esfera de custodia

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 por Rubén E. Figari

 

Sobre el particular se ha escrito y teorizado largamente por parte de distintos autores y ensayistas. De todos modos siempre es menester refrescar algunos conocimientos, que por el trajinar diario tribunalicio probablemente se dejan de lado o se subalternan a otras cuestiones jurídicas.-

Bien se sabe que en el Código Penal argentino en el Título VI se legisla sobre los delitos contra la propiedad; en el Capítulo I se registra el hurto y en el II el robo.-

Es así que la norma del art. 162 del C.P determina que configura conducta delictiva para “el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”. El mismo verbo se utiliza en el art. 164, solamente que se marca la diferencia en la utilización de fuerza en las cosas o violencia física en las personas.-

Tal identidad de conceptos básicos ha llevado algunos doctrinarios a decir que el robo es, en realidad, un hurto agravado por el apoderamiento mediante formas violentas, puesto que la ley emplea exactamente las mismas palabras. Pero concretamente lo que debe quedar en claro es que el acto material de ambas figuras delictivas consiste en apoderarse.-

Una de las cuestiones más debatidas y que ha suscitado diversidad en las posturas teóricas ha sido la determinación del elemento materia de ambas figuras y su momento consumativo, ya que de acuerdo a cuál sea el verbo que se adopte, la acción ejecutiva puede ampliarse o restringirse apreciablemente.-

En esta sintonía se puede adunar que existen varias teorías referidas a la materia, a saber: la apprehensio rei que hace coincidir el momento consumativo del delito de hurto o robo con el poner la mano sobre la cosa, asirla sin moverla, protegiéndose de esta forma al tenedor mucho antes de haberse violado completamente su tenencia. Esta doctrina ha quedado relegada a un espacio histórico, pues representa una protección exagerada para el Derecho Penal y que estuvo justificada en el Derecho romano porque aún no se había alcanzado el necesario grado evolutivo de la teoría de la tentativa.-

La amotio rei, teoría que considera que se ha consumado el robo o el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar [los conceptos de esta teoría dominaron durante muchos años la doctrina y la jurisprudencia y fue sostenida por Moreno (h), González Roura, Gómez, Rivarola, Díaz, Irureta Goyena y Oderigo. Pero en mayo de 1948 la C.C.C de la Capital en un fallo plenario “Tabacchi, José A.” estableció que la sola remoción de la cosa no basta para consumar el delito de hurto, dejando de lado el criterio hasta entonces dominante en la jurisprudencia, que sostenía la teoría de la amotio para adoptar el significado del término “apoderamiento” que le adjudicaba la teoría de la ablatio]. Esta teoría también merece su reparo ya que la cosa por el mero de ser movida o sacada de lugar en que se hallaba no es objeto de apoderamiento por parte de quien lo efectúa ni desapoderamiento para el tenedor.-

La ablatio rei confiere a la remoción de la cosa una extensión más determinada, y no se reduce simple y específicamente a lo físico o espacial, sino que se aviene a la circunstancia en que se haya producido el desapoderamiento de la víctima. En esta doctrina se habla de sacar las cosas de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor [dentro de los principios de esta teoría se debe apuntar que ha habido dos criterios distintos sobre el significado y alcance del verbo “apoderar”: la teoría de la disponibilidad y la teoría del desapoderamiento].-

Finalmente, la illiato rei o locupletatio, determina que la privación de la tenencia se consuma únicamente cuando las cosas han sido llevadas al lugar que el autor ha destinado, piensa utilizarlas o saca provecho de ellas. Esta orientación también carece de actualidad pues la tutela del Derecho está representada tan pronto el mismo es violado sin tener en cuenta si el agente ha conseguido o no el bien el bien deseado por él.-

Hecha esta reseña, es indudable que la doctrina de mayor predicamento y que guarda asidero en el terreno de la jurisprudencial y a la que por supuesto adhiero, es la tercera (la ablatio), pues el momento consumativo del robo o hurto esta dada por la disponibilidad por parte del sujeto pasivo cuando el bien abandona efectivamente la llamada “esfera de custodia”, esto es un espacio indeterminado, dentro del cual la víctima puede tratar de impedir la consumación del hecho, como lo es procurándose una ayuda eficaz. También es cierto que tal esfera de custodia no puede ser entendida de un modo rígido y consecuentemente debe determinársela en cada caso concreto según la circunstancia del suceso.-

Esta solución ha llegado a plantear en el ámbito jurisprudencial aspectos del  inter criminis, puesto que lleva a delimitar cuándo debe ser consumado el delito o éste no ha sobrepasado el grado conativo. Este umbral lo da la disponibilidad de la cosa, la que debe ser real y no ficta, vale decir, que el autor del apoderamiento tiene que ejercer un dominio efectivo sobre el bien de manera ilícita, lo que presupone un desapoderamiento en el tenedor y consecuentemente la salida de su esfera de custodia del bien objeto de sustracción.-

En concordancia con lo antes señalado, esta esfera de custodia no importa un lugar físico sino un especio indeterminado en el cual la víctima tenía posibilidad de impedir la consumación del hecho, y se anexa a la noción de apoderamiento, porque sólo éste se podrá dar cuando haya desaparecido de la esfera de custodia del sujeto pasivo, la cosa objeto del hecho.-

A todo esto se debe agregar que no se puede caer en el razonamiento simplista que la esfera de custodia no significa que la víctima haya perdido de vista o no al delincuente, pues ello implica circunscribir el problema a un área visual de la víctima, con lo que se da por tierra cualquier tipo de andamiaje jurídico.-

Por todo ello se puede llegar a la conclusión de que si ha existido inmediatez en la aprehensión del autor, y concordantemente se ha recuperado la cosa, el hecho disvalioso debe reputarse en grado de conato, atento que la disponibilidad del bien, total o parcialmente ajeno, no ha quedado consolidado en manos del sujeto activo, el que sólo ha tenido un poder de disposición circunstancialmente fugaz.-

La Ley Actualidad 11/12/1997.

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