Sobre la pena natural. Aciertos e inconveniencias

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El fallo. 2.- La cuestión sobre la “poena naturalis”. 3.- El principio de oportunidad y la “poena naturalis”. 4.- Las contingencias del fallo.

1.- El fallo.

El Juzgado de Garantías nº 8 de Lomas de Zamora (Buenos Aires) en la causa nº 00-055775-09 “G. s/homicidio agravado por el vínculo” resolvió con fecha 30/12/2011 dictar el sobreseimiento de G. en orden del delito de homicidio  agravado por el vínculo y por la participación de un menor, aplicando el principio de la poena naturalis, en adhesión a lo dictaminado por el señor agente fiscal.-

El factum se erige sobre fechas no establecidas con exactitud, aunque pueden ubicarse en un lapso comprendido entre el día 7 de agosto del año 2009 y 19 de septiembre del mismo año, aproximadamente a las 4 horas, en un domicilio de la localidad de Esteban Echeverría y en una habitación que compartían S. de 17 años de edad y su concubino G., suministraron a su hija A. de 42 días de edad, quien se hallaba a exclusivo cuidado de los progenitores mencionados, altas dosis de alcohol etílico con la intención de causarle la muerte “habida cuenta de que sabían que dicha sustancia en la cantidad administrada era totalmente tóxica en una lactante, lo que produjo en A. una intoxicación alcohólica de primer grado (la cual fuere constatada con el estudio del dopaje de tóxicos en sangre: determinándose la presencia de alcohol etílico con una concentración de 0,95 gramos/litro) con graves alteraciones orgánicas, a saber: edema intra alveolar e intra bronquiolar con congestión de septos y tabiques y sectores de colapso en pulmón, congestión cardíaca, congestión hepática, renal y cerebral y edema sufusiones hemorrágicas, las que a la postre le ocasionaron su óbito”.-

En principio el agente fiscal encuentra en esta actitud disvaliosa marco de adecuación en homicidio agravado por el vínculo y por la participación de un menor de edad (arts. 41 quater, 45 y 80 inc. 1 del C.P.) encontrando probado que G. le administró una dosis alta de alcohol etílico a su hija de 42 días de edad con intención de causarle la muerte. El juez afirma que no existe elemento alguno que haga inferir el elemento subjetivo necesario descripto por el representante del Ministerio Público. Narra todas las actividades realizadas en el procedimiento instructorio, como ser: la constatación de la muerte de la menor por parte del médico, el protocolo de la autopsia que determina las lesiones mortales inferidas a la niña, la pericia toxicológica y clínica, los resultados de la pericia del asesor técnico y médico forense que concluyó que la muerte resultó violenta, siendo secundaria una asfixia por obstrucción de la vía aérea en un contexto de intoxicación etílica, otro informe del médico forense que arriba a la conclusión de que el deceso obedeció a una intoxicación alcohólica del primer grado, anormal en un lactante, etc..-

Por su parte, la defensa oficial solicita el cambio de calificación legal sustentada en la falta de dolo, y en la poca instrucción, condición de vida, nivel económico y costumbres del imputado, lo que dan cuenta que no tenía conocimientos ni la capacidad intelectual para poder determinar que se produciría. Que se podría estar frente a la posición de garante que tenía el padre con respecto al hijo o dentro de la esfera culposa, a la violación del deber de cuidado.-

El Juez valora, luego de las audiencias celebradas con presencia de G. y su familia, que “la historia pasada y presente del imputado, el desarrollo de su vida, sus temores y sus limitaciones; la transmisión que realizó de su profunda angustia recordando todos los días lo sucedido, no puede pasar desapercibida para la Justicia; ya que debe analizarse minuciosamente y contraponerla al contexto, para eventualmente tomar las decisiones, que ineludiblemente repercutirán en la vida del justiciable. Entiendo que estas consecuencias del hecho, han perjudicado notablemente la forma de vida de G., por lo que se hace innecesaria la persecución penal, el juicio oral y público y una posible pena en expectativa. Un esbozo de este instituto, puede considerarse receptado en el art. 56 bis del C.P.P, normativa que contempla taxativamente los criterios especiales de archivo. Si bien la norma se dirige a la actuación del Ministerio Público Fiscal, en ella se recepta el principio de pena natural, precisamente en su inc. 2º…”. Posteriormente, realiza un análisis sobre la cuestión punitiva, define lo que es la poena naturalis, habla del principio de congruencia y culmina su argumentación absolutoria en los siguientes términos: “Entiendo que G. al perder a su pequeña hija, grabó una huella, entendiblemente difícil de superar para cualquier ser humano y a partir de lo sucedido se encuentra perturbado, con la necesidad imperiosa de trabajar día y noche para cubrir las necesidades de su hija viva y del pequeño que se encuentra por nacer, atormentándose cotidianamente con el miedo de que a ellos no les suceda nada malo…”.-

2.- La cuestión sobre la “poena naturalis”.

La aplicación de la “poena naturalis” no es una cuestión novedosa sino que arranca desde los contractualistas como una situación contrapuesta a la “poena forensis”, distinción que ya había realizado Kant al sostener que ni la “poena forensis” ni la “poena naturalis” pueden ser impuestas como mero medio para favorecer otros bienes a favor del propio delincuente o a favor de la sociedad civil, sino que se infligen porque se ha delinquido: pues la persona no puede nunca ser manipulada como mero medio para los propósitos de otro y mezclada con los objetos de los derechos reales. Pero la idea ya aparecía en Hobbes quien le adjudicó el nombre de “pena divina” pues consideraba que ciertas acciones están conectadas por su naturaleza con diversas consecuencias perjudiciales, como cuando, por ejemplo, una persona al atacar a otra se golpea o lesiona a sí mismo, o cuando alguien contrae una enfermedad al ejecutar una acción contraria a la ley, tales perjuicios en relación a la persona no integran el concepto de “pena”, ya que no es infligida “por una autoridad humana, aunque, en relación a Dios, el Señor de la naturaleza, es posible hablar de aplicación y por lo tanto de una pena divina” ([1]).-

Hay consenso en que se llama poena naturalis al “mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa pérdida, la repuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad. Por cierto que no se puede descartar que, en hipótesis extremas la poena naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal (vgr. El conductor imprudente que causa la muerte de toda su familia, que queda parapléjico, ciego, etc.)…la idea de compensación viene impuesta por la necesidad liberal de una medida y equilibrio para todas las cosas – incluso para la reacción punitiva – lo que lleva a considerar los casos de poena naturalis como supuestos especiales de renuncia estatal de pena en base a que su imposición resultaría notoriamente errónea tal como lo prevé el art. 60 del código alemán, aunque con curiosa limitación a delitos de muy poca entidad” ([2]) ([3]).-

Dicho lo anterior, se hace menester consignar que existen dos alternativas metodológicas que sustentan el instituto. Una de las mismas la plantea desde la pena, en base a los principios de legalidad, proporcionalidad y racionalidad que debe regir en aquélla, de manera que la aplicación de una pena a casos en que es afectado el agente por su misma conducta disvaliosa, vulneraría o afectaría garantías constitucionales que prohíben penas crueles e inhumanas. En esta línea se inscriben prevalentemente ZAFFARONI, VITALE y otros autores que los siguen. En tanto que BACIGALUPO, desde otro punto de vista, entiende que la poena naturalis debe ser encarnada desde la teoría del delito y más específicamente en el ámbito de la culpabilidad en el sentido de que el Estado prescinde de la pena, porque la culpabilidad del autor fue compensada por las graves consecuencias del hecho, que tiene para él los mismos efectos que una pena ([4]).-

Está claro que esta pena natural es autoinflingida por el autor a raíz de la comisión del delito, ya sea porque directamente se causa a sí mismo la pérdida o porque lo hacen terceros con motivo de su autopuesta en peligro. La pérdida del autor no responde sólo a una cuestión de naturaleza física o corporal, sino que también puede abarcar una cuestión económica o de otro tipo, con tal que lo sea con motivo de su delito y sin que constituya un obstáculo que haya sido previsible o previsto, en la medida que lesione los principios constitucionales de irracionalidad mínima y humanidad.

El Anteproyecto de Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, además de contener una norma similar a la del actual art. 41, preveía en el art. 9 la exención de pena o reducción de la misma en casos en que “las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o partícipe” ([5]).-

También se han considerado casos especiales de pena natural las dilaciones indebidas del proceso penal que afectan el derecho del procesado a un juicio en tiempo moderado ([6]). En el código español, por ejemplo actualmente, se lo ha tenido como una circunstancia de atenuación.-

De todas formas al acudir al art. 41 del C.P. se le impone al juez al momento de individualizar la pena “tomar conocimiento… de las demás circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso” lo que incluiría tomar contacto con las particularidades del hecho que pueden conducir, en definitiva, a la aplicación de la pena natural.-

El fundamento de este instituto, si se quiere de aplicación pretoriana, – salvo que se lo incluya en el principio de oportunidad como lo hacen algunos códigos procesales provinciales (cosa que se verá más adelante) o que derive de la aplicación del art. 41 del C.P. – se basa en que una sanción penal normada por la ley resultaría innecesaria o desproporcionada ya que los fines de prevención de toda pena, sea especial o general, se cumplió; de manera que no hay necesidad de pena pues el daño causado por el delito resultó infinitamente menor que el daño que padeció el agente al cometerlo y/o la pena aparece como totalmente desproporcionada.-

En rigor de verdad la solución de estas cuestiones, dogmáticamente deberían pertenecer a la Parte General del Código Penal, tal como lo abordan, en forma de atenuante el Código Penal español o el §60 del Código Penal alemán, mas en nuestro país se ha acudido a la asociación con el principio de oportunidad que contienen, en algunos casos, los códigos procesales penales de cada provincia. Más allá de la discusión sobre si el principio de oportunidad debe encararse por el lado de la legislación de fondo o abordada por los códigos adjetivos, cuestión que se soslayará por su extensión en el tratamiento y por exceder el marco de este comentario, como se dijo, varios códigos procesales han incursionado en este tema y de hecho se ha aplicado su normativa, como en el caso en cuestión.-

3.- El principio de oportunidad y la “poena naturalis”.

Se ha dicho en el acápite anterior que la argumentación sobre la aplicación de la “poena naturalis” en la definición de algunos casos que así lo requieren, se asocia con el principio de oportunidad que han receptado algunos códigos procesales provinciales que junto con el principio de insignificancia, mencionan el fundamento del instituto, como una posibilidad de promover o no, la acción penal por parte del Ministerio Fiscal.-

Así, por ejemplo, lo prevén los códigos procesales penales de las provincias de Santa Fé ([7]), Buenos Aires ([8]), Chubut ([9]), Ciudad Autónoma de Buenos Aires ([10]), Entre Ríos ([11]), Mendoza ([12]), Santiago del Estero ([13]) y Río Negro ([14]) ([15]).-

Como denominador común se advierte en todos estos códigos mencionados que los criterios de oportunidad y sus consecuencias quedan en manos del Ministerio Fiscal, como una atribución de activar o no la acción penal en determinados casos y además se propende a la mediación, conciliación y reparación del perjuicio.-

Otra particularidad estriba en la mayor o menor amplitud sobre la que va a redundar la “poena naturalis”, trátese de delitos culposos o dolosos en forma expresa o en casos en que la norma no hace ninguna distinción. Por ejemplo, el Código Procesal Penal de Santa Fé entra dentro de estas últimas categorías pues la limitación sólo se encuentra en que “mediaren razones de seguridad o interés público”. Lo mismo acontece con el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires y el de Santiago del Estero. En cambio, el criterio de oportunidad en el Código Procesal Penal de Chubut, en cuanto a la aplicación de la “poena naturalis”, queda restringido para los delitos culposos, al igual que el Código Procesal Penal de Río Negro. Similar tesitura se sigue en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, agregándose además el requisito de la conformidad del Fiscal de Cámara. El Código Procesal de Entre Ríos fija pautas genéricas en las cuales puede interpretarse el principio de oportunidad. Lo mismo acaece con el Código Procesal Penal de Mendoza, aunque con otra redacción.-

Ya en lo concerniente a la determinación de las penas que proponen los arts. 40 y 41 del C.P. se puede observar que en la ley de fondo hay penas absolutas – en pocos casos – la más significativa es la de privación de la libertad perpetua, pero en general se recurre a penas denominadas divisibles, o sea, en las que se fija un marco o escala penal dentro del cual el Tribunal o Juez debe determinar la pena en el caso concreto. Estas penas divisibles en razón del tiempo – temporales – son las de reclusión, la prisión y la inhabilitación; en razón de la cantidad: la multa, respecto de la cual rige además las disposiciones establecidas en el art. 21 del C.P..-

Apunta ZIFFER que no obstante que el Código no lo disponga expresamente, estos criterios deben orientar también la decisión en casos de penas alternativas, incluso si ello se da entre penas absolutas – no divisibles – por cuanto se plantea en ese supuesto el mismo objetivo legal, cuál es, que la decisión entre varias opciones se ha tomado fundamentalmente y siguiendo ciertos criterios ([16]). “Los arts. 40 y 41 estructuran un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias relevantes a tal fin, sin determinar el sentido de la valoración, esto es, sin establecer de antemano si se trata de agravantes o de atenuantes, ni cuál es el valor relativo de cada una de tales circunstancias, ni tampoco cómo se soluciona los casos de concurrencia entre ellas y sin una “pena ordinaria” que especifique cuál es el punto de ingreso a la escala penal, a partir del cual hacer funcionar la atenuación o la agravación. Se trata, por lo tanto, de un sistema en el que una amplia gama de decisiones queda sujeta a la construcción dogmática, a partir de la interpretación sistemática no sólo de los fines que debe cumplir la pena, sino, más específicamente de las reglas generales derivadas de la teoría de la imputación, de los delitos en particular y del sistema de sanciones. Tradicionalmente se ha hecho referencia a esta problemática sosteniendo, simplemente, que el art. 41 abre un ámbito sujeto a la discrecionalidad judicial más o menos amplio según los autores – SOLER, JIMÉNEZ DE ASÚA, BAIGÚN, NUÑEZ, CHICHIZOLA –. Sin embargo, la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea “discrecional” , en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico – racional del proceso de decisión” ([17]).-

4.- Las contingencias del fallo.

Como se ha reseñado ut-supra la cuestión referida a la poena naturalis, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, no pertenece a la dogmática de la Parte General, y para su aplicación se ha apelado al principio de oportunidad regido por los Códigos procesales provinciales.-

También se ha visto la disimilitud en el tratamiento de los mismos, en el sentido que en algunos se abarca al delito doloso y en otros se restringe al delito culposo. Y esta constituye la cuestión dilemática.-

Tratándose de una argumentación tan sensible – poena naturalis – es difícil enrolarse en un criterio u otro.-

Entiendo que a pesar del peso de las opiniones que se inclinan por el sentido amplio, estimo, en términos generales, que este instituto que ha proliferado, quizás en demasía en la jurisprudencia, debe regir en los delitos culposos tal como lo proponen algunos códigos procesales, especialmente en los delitos de tránsito que son los más comunes, pues ampliar su órbita implicaría una onda expansiva de discrecionalidad que pesaría sobremanera sobre los jueces y por otra parte se estaría siempre en el límite peligroso de vulnerar el principio de legalidad.-

En el caso de marras se plantea un evento sumamente complicado, porque el acusado juntamente con su pareja, intencionalmente matan a la menor haciéndole ingerir alcohol hasta que se produce la muerte. Aparentemente de las audiencias receptadas se traduce de los dichos de G. más que un arrepentimiento por lo sucedido con su hija, una preocupación sobre cómo iba a mantener, en caso de pesar sobre él una condena, a sus otros hijos. Sin duda, el juzgador se ha encontrado en una encrucijada sumamente álgida pues la alternativa era la de imponerle la condena de prisión perpetua por el homicidio calificado por el vínculo o eximirlo de sanción aplicando el principio de la pena naturalis y ante la falta de una regulación entre los mínimos y máximos de la pena se inclinó por la última alternativa.

Sin duda se crea un precedente sumamente riesgoso en casos extremos de delitos dolosos que yo creo no deben marcar una tendencia ni un antecedente válido, sino más bien una cuestión de excepción, pues en esa inteligencia cualquier delito de menos envergadura, pero doloso, en el que el agente reciba un daño por su propio obrar, de inmediato podría beneficiarse con tal prebenda. Lo cual no parece muy auspicioso.-

El §60 del Código Penal alemán que estatuye en su ordenamiento fondal los requisitos de la eximición de pena lo hacen para aquéllas que no superen un año de prisión, es decir para delitos menores ([18]) y el Código Penal español lo establece como un atenuante en vez de eximición. Válidas razones han tenido para legislar de esa manera y no dejar librado todo sobre las espaldas del juez.-

Para concluir, sería aconsejable que el legislador tome cartas en el asunto y esboce una norma clara y precisa sobre la teoría de la poena naturalis, sus condiciones de aplicación y alcances para poder dirimir el conflicto evitando dispersiones jurisprudenciales sin apelar solamente a las normas adjetivas.

[1] BACIGALUPO Enrique “Principio de Culpabilidad, carácter del autor y poena naturalis en el derecho penal actual” en “Teorías actuales en el Derecho Penal.75 aniversario del Código Penal” Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998,p. 147

[2] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte general” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 996/997.

[3] § 60.  Exclusión de pena: “El tribunal puede prescindir de pena cuando las consecuencias del hecho que el autor ha sufrido son de tal gravedad que la imposición de una pena sería manifiestamente equivocada. Esto no es aplicable cuando el autor ha incurrido por el hecho en una pena privativa de la libertad superior a un año”.

[4] IRIBAREN Pablo “La poena naturalis y su aplicación en la provincia de Río Negro” LL 2006- B- 87.

[5] Art. 9°: “Exención o reducción de la pena. El juez podrá determinar la pena por debajo de los mínimos previstos e inclusive eximir de pena, cuando el peligro o daño causados sea de escasa significación. Del mismo modo se podrá eximir o reducir la pena, cuando las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o partícipe”.

[6] Art.21 del C.P. español: “Son circunstancias atenuantes: … 6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.” Introducido por L.O. 5/2010. Sobre su evolución, in extenso, BACIGALUPO Enrique (ob. cit. ps. 147/152)

[7] Capítulo II: Reglas de disponibilidad. Art. 19: “Criterios de oportunidad. El Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente, de la acción penal, en los siguientes casos:… 3) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público;… En los supuestos de los incs. 2, 3 y 6 es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación”.

[8] Art. 56 bis: “(Texto según ley 13.943, art. 1) Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos:…2) Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;…”.

[9] Segunda Sección: Reglas de disponibilidad. Art. 44: “Criterios de oportunidad. No obstante el deber impuesto por el art. 37, el fiscal podrá plantear al tribunal el cese del ejercicio de la acción penal, total o parcialmente, o su limitación a alguna o varias infracciones, o a algunas de las personas que participaron en el hecho, de acuerdo a los siguientes criterios de oportunidad:… 2) En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave, que torne desproporcionada la aplicación de la pena;… En los casos previstos en los incs. 1 y 2 será necesario que el imputado haya reparado el daño ocasionado, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación. Si el tribunal considerase conveniente la aplicación de alguno de los anteriores criterios, deberá solicitar la opinión del fiscal…”.

[10] Título VIII: Archivo. Capítulo único. Art. 199: “Archivo de la denuncia y de las actuaciones de prevención. Revisión. El archivo de las denuncias y de las actuaciones de prevención procederá cuando: … i) Con la conformidad del/la Fiscal de Cámara en los delitos culposos, cuando el imputado hubiera sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena…”.

[11] Art. 5: “El Procurador Fiscal General podrá establecer pautas objetivas para la priorización de la investigación de determinados delitos, de acuerdo a las necesidades de cada circunscripción judicial, así como también teniendo especialmente en cuenta la insignificancia de los hechos, la conciliación entre las partes, el expreso pedido de la víctima para que el fiscal se abstenga de ejercer la acción penal y la reparación del perjuicio causado por parte del imputado. En ningún caso, estas pautas afectarán las investigaciones de los delitos cometidos contra la Administración Pública en las que los acusados fueran funcionarios o empleados públicos”.

[12] Art. 26: “Principio de oportunidad. El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: 1) Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua contribución de éste, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él; 2) Se haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para el control de ella;”

[13] Art. 61: “Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados o de uno o más de los participes, en los siguientes supuestos:…2. Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;…”.

[14] Art. 180 ter: “Criterios de Oportunidad. El agente fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, de oficio o a petición de parte, siempre previa audiencia de la víctima, en los casos siguientes: …3. En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena”.

[15] Una recopilación similar realizan CARBONE, Carlos “ La pena natural como regla de oportunidad en los principios políticos del proceso penal” LL 2011-B- 752; MORABITO, Mario “Un fallo para elogiar. Nuevamente sobre la aparición de un antiguo y olvidado instituto: “La Pena Natural” y su importancia como criterio de oportunidad y justicia”. LLBA 2010 -236.

[16] ZIFFER Patricia en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. IIA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 59.

[17] Idem (ob. cit. p. 59)

[18] “Las graves consecuencias del hecho deben haber afectado al autor o bien a una persona cercana a él. El daño debe ser de tal gravedad que no sea necesaria una reacción ulterior, con el objeto de hacer comprensible la dispensa de la pena para la colectividad. La aplicación del §60 no resulta necesariamente excluida por las circunstancias de que en el hecho hayan resultado lesionadas también terceras personas. En este contexto se debe considerar, por ejemplo la mutilación del autor con ocasión de una conducción en estado de ebriedad, el homicidio culposo de la cónyuge en un accidente culpablemente provocado, la tentativa de la mujer de llevar consigo a su hijo a la muerte, el homicidio recíproco frustrado para una de las partes, la muerte ruego de uno de los cónyuges o de un pariente cercano; excepcionalmente, alteraciones psíquicas con rango de enfermedad y de cierta duración y relevancia pueden ser suficientes, no así empero el mero arrepentimiento o temor …el principio “todo o nada” que domina al §60, resulta una vez más perjudicial. Otra de sus consecuencias es la ausencia de la posibilidad de la atenuación de la pena (en lugar de la completa dispensa de ellas). Consecuentemente, la noción jurídica manifestada en el §60 puede ser considerada con efecto atenuante de la culpabilidad en el marco de la medición judicial de la pena tomada en sentido general” (Cfme. MAURACH Reinhart- GÖSSEL Karl- ZIPF Heinz “Derecho Penal. Parte General” t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 855/856).

Publicado en www.ijeditores.com.ar

Fin del avenimiento (art. 132. C.P.)

Por Rubén E. Figari (*)

Cuando la ley 25.087 introdujo el avenimiento en el art. 132 del C.P., se lo concibió como una novedad legislativa y como la primera admisión de la conciliación en materia penal, sustituyendo – aunque no excluyéndolo – al matrimonio con la víctima para que se diera la eximente de pena que anteriormente alojaba la previsión legal.-

En los Antecedentes Parlamentarios se aducía que: “Se elimina la eximente de pena por matrimonio con la víctima, sólo justificable en el marco conceptual en el cual el bien jurídico protegido era la honestidad en términos tradicionales de tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Por otra parte, esta eximente ha llevado a situaciones de abuso, donde la víctima resultaba sometida a matrimonios indeseados. Asímismo, se equiparaba simbólicamente la pena de prisión con el matrimonio…la sustitución del matrimonio por el avenimiento, judicialmente controlado y aprobado, que debe dar lugar a la extinción de la acción penal en forma inmediata, o luego de un período de prueba, mantiene en la anterior posibilidad de un final no punitivo, sólo que con otra base que se ha reducido indebidamente, a una relación personal preexistente, cuando nada justifica semejante condicionamiento, pues también pueden existir otras circunstancias que hagan deseable a la víctima un final no punitivo…” ([1]).-

“Avenir” de acuerdo al Diccionario de la Real Academia, significa: concordar, ajustar las partes discordes; componerse o entenderse bien, ponerse de acuerdo.-

Esta modalidad de acuerdo debía partir de la víctima mayor de 16 años hacia el imputado con el fin de que el conflicto pueda resolverse en libertad e igualdad de condiciones para el beneficio de aquélla, en la medida que haya existido entre ambas partes una relación afectiva preexistente y sujeta a la valoración del juez, quien será, en definitiva, el que decida sobre la conveniencia o no de la aplicación del instituto. Este supone un trabajo de mediación y recomposición de vínculos entre el agresor y el damnificado/a (inclusive sus familias respectivas).-

Si la víctima es menor de 18 años y mayor de 16, debía ser asistida por un representante legal, éstos podían ser los representantes naturales – padres – o legales – tutor, como así también – si hubiesen asistido al menor – autoridades de organismos públicos o privados, quienes podrián estar presentes en las audiencias o bien prestar su conformidad al respecto.-

La propuesta en cuestión debía haber sido libremente formulada por la víctima. Para algunos ello significa que se trataba del resultado o la consecuencia de un hecho voluntario, es decir, ejecutado con discernimiento, intención y libertad, de acuerdo a lo estipulado por los arts. 897, 921, 922 y c.c. del C.C. ([2]). Por su parte, AROCENA cita la opinión contraria de TRAVALLINI de AZCONA, quien afirma que la libertad a que alude la disposición no puede equipararse rasamente con los requerimientos civiles del consentimiento válido (arts. 921 y s.s. del C.C.), ni considerársela excluida sólo cuando la víctima es obligada mediante amenazas, cuando actúa incursa en error o ignorancia o si el consentimiento es prestado por personas que por su menor edad o sus condiciones no pueden consentir válidamente ([3]).-

Tanto de la ley como de los Antecedentes Parlamentarios no se deducía expresamente ni se establecía una regla precisa sobre el contenido de este nuevo instituto, es decir, acerca de lo que podía consistir la propuesta de la víctima. Situación sobre la cual ha habido algún desacuerdo entre los autores que han abordado el tema.-

Así, por ejemplo, LAJE ANAYA sostiene que la única propuesta a formular se traduce en una de carácter matrimonial que parte de la mujer víctima destinada a un especial imputado ([4]) – se obvia el término “mujer” debido a la introducción en el C. C. del matrimonio igualitario –.-

CREUS-BUOMPADRE, por su parte expresan que: “La ley no regula el contenido del “avenimiento” con lo que, desde luego no queda excluido el matrimonio de los sujetos del delito ([5]).-

REINALDI admite que la propuesta a formularse puede ser el matrimonio, en caso de participación delictiva múltiple, la víctima podrá celebrarlo con uno solo de los intervinientes en el hecho que sea distinto al suyo – aquí valen las mismas acotaciones que se hicieron al exponer la opinión de LAJE ANAYA –. “Ello, sin perjuicio de que con los demás en otros aspectos, como los indemnizatorios. Esta posibilidad que la norma anterior no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez la diferencia más pronunciada que se advierte entre esta norma y la actual” ([6]).-

PANDOLFI incluye en el avenimiento a una propuesta exclusivamente económica o incluso el establecimiento de una relación connubial estable, con o sin matrimonio ([7]).-

Le asiste razón a AROCENA cuando puntualiza que el legislador tuvo como intención y plasmó en la norma la eliminación del eximente por matrimonio con la víctima, para sustituirla por un instituto composicional entre autor y víctima que permita una mejor satisfacción de los intereses de ésta a través de cualquier medio – no sólo el matrimonio – eficaz a tal fin ([8]).-

La ley no impone pautas sobre el contenido del avenimiento, por lo que puede ser cualquiera, en la medida que no sea ilícito o inmoral y no hay impedimento en que se pacten indemnizaciones pecuniarias u otros modos de compensación ([9]).-

De hecho, queda descartado el perdón liso y llano porque el mismo no es posible ni siquiera en el caso de los delitos de acción privada (art. 73 del C. P.) ([10]).-

La propuesta debía ser formulada al imputado, según la norma, refiriéndose a aquél que ha atacado la integridad sexual de quien tenía con la víctima una relación de carácter afectivo preexistente o existente al momento de la comisión del hecho. Es obvio que con ello quería vincularse en la institución a personas conocidas o más o menos conocidas. Así se ha dicho que se circunscribe a una persona a la cual se está ligado, vinculado por sentimiento que traducen una determinada unión espiritual permanente, rota o quebrantada por el conflicto que ha creado el imputado por la comisión del delito. En este sentido, el avenimiento deberá concretarse, por ejemplo, con el concubino, con el novio o prometido, hayan vivido o no hubiesen vivido bajo un mismo techo” ([11]). Relación afectiva, amorosa, noviazgo, romance, concubinato, matrimonio, sin que tenga mayor importancia el tiempo de duración de dicha relación.-

De lo dicho se desprende que la propuesta tal como lo consignaba la ley “podrá excepcionalmente” ser aceptada por el tribunal no sólo cuando haya sido libremente formulada en condiciones de plena igualdad con una comprobada relación afectiva preexistente, sino que aquél considere que es el modo más equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del interés de la víctima ([12]).-

Esto pone a las claras que en definitiva es el juez el que debe valorar la propuesta. En este sentido éste puede asesorarse con expertos en la materia o persona de confianza de las partes ([13]). Asimismo, el juez podrá rechazar “in limine” la petición cuando ésta no cumpla con los extremos objetivos exigidos por el tipo – por ejemplo, si la víctima no tiene dieciséis años – en este caso podrá hacerlo por decreto, pero si existiera otro tipo de causa, como ser que el avenimiento sea inconveniente para los intereses del menor, es aconsejable que se exteriorice mediante un auto.-

La propuesta de avenimiento podía interponerse en cualquier instancia y en caso de que se haga lugar a las propuestas, la acción penal quedará extinguida y se podrá disponer la suspensión del juicio a prueba, de lo contrario se ordenará el archivo.-

En caso de arribarse a un avenimiento – como se ha dicho ut- supra – una de las alternativas que proponía la ley, además de la extinción de la acción penal, era del supuesto de la suspensión del juicio a prueba, al hacer mención de lo consignado por los arts. 76 ter y 76 quater del C.P.. Pero en este último caso se adviertía un problema porque bien se sabe que ésta institución se utiliza en aquéllos delitos cuya pena máxima no supere los tres años de prisión; y los ilícitos que contempla el capitulo “Delitos contra la integridad sexual”, evidentemente superan ese máximo de pena. La pregunta surge naturalmente de cómo se armonizaba dicha incongruencia. Hay quienes sostienen que esto lleva a pensar dos cosas: a) al legislador no le preocupa el límite de los tres años que se fijan en el párrafo primero del 76 bis, pues los delitos de esta ley superan ese límite; b) que la efectividad de la “suspensión del juicio a prueba” puede concretarse aunque el imputado no haya solicitado esa suspensión. Incluso se cuestionaba la constitucionalidad del artículo, puesto que el legislador nacional ha avanzado aquí sobre la regulación de la acción procesal, excediendo sus posibilidades.-

Otros indicaban que la voluntad del legislador, la cual ha querido que se permita la suspensión del juicio a prueba en los delitos que contiene una escala penal máxima de quince años de prisión, tira por tierra los argumentos en los cuales se limita la suspensión a los delitos correccionales. La voluntad del legislador es la de tener un medio más idóneo para la resolución de conflictos, evitando la condena y permitiendo el descongestionamiento de la función judicial en un marco más amplio.-

También se planteaba una cuestión respecto a la pluralidad de agentes intervinientes en el hecho – delitos designados en el art. 132 –. Hay hipótesis que han interpretado que la extinción de la acción penal beneficia  a quien ha participado en el avenimiento, en tanto que la suspensión del juicio a prueba es para los copartícipes ([14]). En realidad, era más ajustado a derecho y de conformidad con las finalidades del instituto que la extinción de la acción se haga extensiva a todos ([15]). “Si el menor ya no desea el proceso, carece de sentido que continúe para los que intervinieron en el hecho. O el proceso termina para todos o continúa para todos” ([16]).-

En su momento se dijo que el instituto era perfectible pero no se puede soslayar que inicia un camino de naturaleza composicional en estos delitos contra la integridad sexual que reivindican el papel esencial que tiene la víctima en estos sucesos y que no obstante la propuesta que puede ser efectuada por ésta, el sistema queda relegado a la decisión judicial, la cual en definitiva valorará lo que estime más conveniente para los intereses del sujeto pasivo de la relación delictual. “En definitiva esto nos dice que sigue siendo el juez la autoridad que decide” ([17]).-

Hasta aquí un somero racconto de las significancias del contenido del art. 132 sobre el avenimiento.-

Pero es a partir de la muerte de Carla Figueroa ([18]) quien se había avenido con su violador y padre de su hijo, donde se pone en jaque el instituto e inmediatamente legisladores presentan diversos proyectos para la derogación del avenimiento – ocho en la Cámara de Senadores e igual cantidad en la Cámara de Diputados –.-

Por ejemplo, la Senadora Iturrez de Cappellini propone la siguiente redacción: art. 132 “En los delitos previstos en los artículos 119: 1º,2º,3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas”. En sus fundamentos destaca el caso de Carla Figueroa como detonante de la cuestión y remarca que la Convención de Belem Do Pará para “Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” o la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” cuenta con legislación como la 26.485 “Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales”, que a todas luces resulta contrarias al avenimiento. Luego realiza la exposición de una serie de estadísticas para apoyar su decisión.-

El Senador Di Perna y la Senadora Escudero esbozan una solución similar.-

El Senador Filmus propone idéntica redacción para derogar la figura del avenimiento sustentándose en una relación histórica de cómo funcionaba el art. 132 a partir del Código de 1921, cómo se reforma el mismo agregando que: “Es de común conocimiento que la mayor parte de los delitos sexuales se producen en el seno de las relaciones de familia, en vínculos de convivencias permanentes o accidentales, y en relaciones afectivas. En todos los casos la mayoría de las víctimas son las mujeres y las niñas, y en menor medida los niños. Tan es ello así, que el propio Código establece una agravante para los casos en que tales delitos hayan sido cometidos por quienes ostenten una relación de poder, autoridad o dependencia con respecto a la víctima. Una primera observación al texto vigente, pone en evidencia que, existiendo “avenimiento” quedarían impunes los casos de violaciones maritales, los abusos sexuales perpetrados por padrastros, etc. Evidentemente se produce una revictimización, ya que la mujer o niña perjudicada puede ser fácilmente inducida, por los lazos afectivos y/o familiares preexistentes, a aceptar que el ofensor sea exculpado en vez de castigado. Cómo puede pensarse que una persona que ha sido sometida sexualmente puede adoptar decisiones en situación de igualdad y plenamente libres frente a su agresor? Cómo considerar que ello es posible cuando, además, la unen a él lazos afectivos preexistentes?… De alguna manera este avenimiento constituye una rémora de los conceptos machistas imperantes en la sociedad hasta que comenzaran a visualizarse los cambios producidos por la mirada de género”. Luego invoca los Tratados y la ley 26.485.-

Parece ser que los argumentos más fuertes invocados en contra de la aplicación del avenimiento son la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – ratificada por la ley 24.632 – cuya jerarquía constitucional posee media sanción de la Cámara de Diputados y la ley 26.485 de violencia contra la mujer y su decreto reglamentario Nº 1.011/2010.-

Precisamente el avenimiento no se condice con el compromiso asumido por el Estado Nacional en el primer párrafo del art. 7 y sus incisos ([19]). “La obligación internacional asumida no puede ser disponible por los particulares, mediante un instituto consagrado normativamente. En especial cuando dicha obligación comprende entre otras…la de modificar o abolir leyes vigentes y prácticas jurídicas que respaldan la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer. De no ser así, el avenimiento se convertiría más que en un instituto que protege el interés de la mujer en uno que premia al agresor. Ello por cuanto, como se destacara, resulta una creación normativa que requiere de manera previa que se ejerza violencia sobre la mujer” ([20]).-

Otro de los argumentos invocados son los contenidos en la ley 26.485 en especial el art. 6 inciso a) ([21]) y art. 28 última parte ([22]).-

Entonces en base al principio de que una ley posterior deroga a la anterior, de hecho la ley 25.485 derogaría tácitamente la 25.087 en lo atinente al art. 132 del C.P. ([23]). De todas formas el Congreso de la Nación dio sanción a la ley 26.738 que deroga el instituto del avenimiento para los delitos sexuales a través de la modificación del artículo 132 del Código Penal.-

Lo que aparece algo desdibujado o al  menos un poco extraño es que el avenimiento, de ser un modelo composicional de la resolución del conflicto, pasa a ser denostrado por una decisión judicial inconveniente que trajo aparejado un hecho trágico. Siempre se dijo que el avenimiento era un instituto de aplicación excepcional y que quedaba, su aplicación, a la última decisión de los jueces. Es obvio, que en el caso que motivó toda esta “movida”, de acuerdo a los antecedentes con que contaban los magistrados, la mayoría tomó la decisión incorrecta.-

No voy a defender la redacción del art. 132, porque como bien se sabe presenta algunas falencias y tiene características peculiares que impiden considerarlo como una forma de conciliación pura, en que las partes tienen amplias facultades para la resolución de sus conflictos como así también que está restringido a determinados delitos que taxativamente enuncia. Con lo que discrepo es con la forma en que se realizan estos cambios, es decir, normalmente precedidos de hechos concretos – en este caso de suma gravedad – que se han ventilado en la justicia y han tenido una profusa propagación mediática y es cuando el legislador espasmódicamente reacciona de la manera que lo hizo, con una avalancha de proyectos propugnando la derogación del avenimiento. ¿Desde 1999 hasta la fecha no se podría haber hecho algo al respecto para prevenir situaciones de vulnerabilidad de la mujer?.-

No caben dudas de que los paradigmas utilizados en 1999, cuando se introdujo el instituto mediante la sanción de la ley 25.087, han mutado ostensiblemente y que sin duda el modelo composicional parece haber conspirado en contra de la mujer en los casos de abusos sexuales, por ello adquiere real relevancia la Convención de Belem Do Pará y la ley 26.738 que protege las facetas de la vida en sociedad de la mujer, quien últimamente se ve agredida en forma constante, basta ver las crónicas policiales en cuanto a los delitos de femicidio, por ejemplo.-

De modo que un instituto como el avenimiento que en su momento, a pesar de todo, representó una propuesta superadora al antiguo art. 132 y  “un evidente seguimiento a las nuevas tendencias criminológicas de darle mayor protagonismo a la víctima en el derecho penal” ([24]), hoy día ya no lo es y por consiguiente cae de maduro su derogación.-

 


(*) Profesor de Derecho Penal I y II de la Carrera de Abogacía de la U.N.S.L; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal; Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes); Autor de numerosos libros y artículos especializados en Derecho Penal.

[1] Antecedentes Parlamentarios p.1617

[2] LAJE ANAYA Justo “La bendición judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante artículo 132 del C.P.” en “Estudios de Derecho Penal” t. I, Ed. Lerner, Córdoba, 2001, p. 551; CLEMENTE José “Abusos sexuales” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 155 y DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual” 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 202.

[3] AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 187. citando a TRAVALLINI de AZCONA Mónica “Las desavenencias de un avenimiento – a propósito del nuevo artículo 132 del C.P.” en “Pensamiento Penal y Criminológico”, año II, nº 2, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2001. 

[4] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 553)

[5] CREUS Carlos- BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 268.

[6] REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087” 2ª edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, p. 299.

[7] PANDOLFI Oscar “Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087)” Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 128.

[8] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 189)

[9] BREGLIA ARIAS Omar- GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y anotado” 6ª edición actualizada y ampliada,  t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1126.

[10] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 299); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 189) ; LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 546); CLEMENTE José (ob. cit. p. 156)

[11] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 548)

[12] “…El considerar como condición necesaria que el avenimiento de la víctima haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y libremente expresado soslayan la potencial desigualdad entre víctima e imputado, neutraliza cualquier exageración de sus pretensiones y resta posibilidad de la privatización del derecho, acentuando la participación estatal en la solución de conflictos. Asimismo, elimina cualquier posible actuación abusiva del imputado. Creemos que de este modo, se satisface la pretensión punitiva del Estado, como así también se toma en cuenta el reclamo de la víctima de que se atiendan sus intereses, recurriendo a una alternativa legítima cual es la de participar, decidiendo el conflicto de acuerdo a los puntos de vista de los protagonistas” (Antecedentes Parlamentarios p. 1617)

[13] Idem (ob. cit. p. 1617)

[14] GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 109; ESTRELLA Oscar “De los delitos sexuales” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 270; ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” 2ª edición t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 557.

[15] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual” 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. S & S, Río Cuarto, 2011, p. 551.

[16] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, 2ª edición actualizada, Ed. Mave, Corrientes, 2003, p. 467; PARMA Carlos “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 43; CASTRO Alicia “El avenimiento (C.P. 132): ¿Incorporación al Código Penal de un modelo composicional de resolución de conflictos? Algunas consideraciones…” en “Temas del Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 458; DONNA Edgardo (ob. cit. p. 203) aunque la eximición la asimila al perdón. BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 1125)

[17] PARMA Carlos (ob. cit. p. 44)

[18] 1- “El pedido de avenimiento formulado por la víctima de una agresión sexual con fundamento en el matrimonio contraído con su agresor es procedente, en tanto se verifica los requisitos necesarios según el art. 132 del Cód. Penal, y la propuesta resulta el modo más equitativo de armonizar el conflicto existente, no solamente en resguardo del interés de la víctima sino además del hijo que ambos tuvieron antes del ataque (del voto del Dr. Flores)” (Trib. IMPUGNACIÓN PENAL, Santa Rosa, 2011/12/02 –T.M.J. (F.C.-Querellante s/impugnan rechazo de avenimiento)- DFyP 2012-95 con nota de Juan José de Oliveira.

2- “El pedido de avenimiento formulado por la víctima de un ataque sexual con fundamento en el hecho de haber contraído matrimonio con su agresor resulta procedente, toda vez que se encuentren reunidos los requisitos exigidos por el art. 132 del Cód. Penal y se ha verificado que la unión celebrada deviene de un afecto real y de la voluntad de ambos de convivir con el hijo que tuvieron antes de la agresión y no una mera estrategia procesal para eludir un reproche penal (del voto del Dr. Jensen)”. (Trib. IMPUGNACIÓN PENAL, Santa Rosa, 2011/12/02 –T.M.J. (F.C.-Querellante s/impugnan rechazo de avenimiento)- DFyP 2012-95 con nota de Juan José de Oliveira.

3- “El pedido de avenimiento formulado por la víctima de un ataque sexual, con fundamento en el hecho de haber contraído matrimonio con su agresor es improcedente, si el consentimiento brindado por aquélla no es formulado con libertad, toda vez que su difícil historia de vida – su madre fue asesinada por su padre cuando era una niña y tuvo un hijo con el imputado a temprana edad – la colocan en una evidente situación de vulnerabilidad e inferioridad respecto de su victimario (del voto en disidencia del Dr. Balaguer)”. (Trib. IMPUGNACIÓN PENAL, Santa Rosa, 2011/12/02-T.M.J. (F.C. -Querellante s/impugnan rechazo de avenimiento)- DFyP 2012-95 con nota de Juan José de Oliveira.

[19] Art. 7: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención”

[20] CUETO Mauricio “El avenimiento y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” ZAFFARONI Eugenio (Director) año II, Nº 2 marzo 2012,Ed. L.L., Buenos Aires,2012, p.125.

[21] Art. 6: “Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia…”

[22] Art. 28: “…Quedan prohibidas las audiencias de mediación o conciliación”

[23] Participa de esta idea MANCHINI Héctor “El avenimiento, errónea aplicación de una ley derogada” en “Revista…” (ob. cit.)p.130

[24] BERTELLOTI, Mariano, “Acción penal y avenimiento en los delitos contra la integridad sexual”, Y considerando… Buenos Aires. A. 4 número 27 (julio 2001), 14 citado por MOLINA Magdalena “Derogación del avenimiento” LL 30/03/2012.

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Los alcances del fallo de la Corte sobre el aborto producto de una violación.

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1. Los hechos. 2. Los argumentos del decisorio. 3. Opinión y desarrollo de los antecedentes.

1. Los hechos

Para que el lector entre en tema es necesario relatar los hechos sobre los cuales en definitiva se produce la decisión en la causa “F. A. L. s/medida autosatisfactiva” ([1]) por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.-

A. F., en representación de A. G., su hija de 15 años de edad, el 14 de enero de 2010 solicitó a la justicia penal de la provincia de Chubut que se dispusiera la interrupción del embarazo de la adolescente mencionada, sobre la base de lo previsto en el art. 86 inc 1º y 2º del C. P. – hay que aclarar que en el mismo fuero se tramitaba una causa contra O. C., esposo de la presentante, por la violación de A. G. –. De esta manera se relató que el 3/12/09 habían denunciado la violación ante el Ministerio Fiscal y que, el 23 del mismo mes y año un certificado médico acreditó que A. G. se encontraba embarazada y en la octava semana de gestación, de acuerdo a las constancias obrantes en el expediente. En su momento, el juez penal sostuvo que carecía de facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de investigación, ordenando en consecuencia, el pase de las actuaciones a la fiscalía. Este organismo declaró que ese fuero no era competente para resolver el pedido, de modo que la madre de A. G. inicia una medida autosatisfactiva que originó la presente causa. Paralelamente, con fecha 22/01/10 plantea ante la justicia de familia su solicitudes anteriores vinculadas con la interrupción del embarazo de su hija, peticiones que fueron rechazadas tanto en primera instancia como en la alzada, empece los informes que se habían ordenado y que en lo principal reflejaban problemas psicológicos en A. G. producto del embarazo, incluido el riesgo de vida.-

El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Chubut, con fecha 8/03/2010 revocó la decisión de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la presentante y en la sentencia dictada, con distintos fundamentos de los sufragantes se acordó que: a) El caso encuadraba en el supuesto de “aborto no punible” previsto en el inc. 2º, primera parte del art. 86 del C. P.; b) que esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y c) que pese a la innecesaridad de la autorización judicial de esta práctica, se la otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso.-

Así las cosas, la intervención médica abortiva se produjo el 11/03/2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew.-

El decisorio fue puesto en crisis mediante recurso extraordinario por el Asesor General Subrogante de la provincia de Chubut en su carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces, argumentando que no obstante de haberse llevado a cabo la práctica médica, el caso revestía gravedad institucional y que la interpretación del art. 86 inc 2º del C. P. que efectuó el a quo al no haberse restringido su interpretación y procedencia para el caso de la víctima violada idiota o demente vulneraba el plexo constitucional según el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepción ( art. 75 inc. 23 de la C. N.) y de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.-

Por su parte la Defensora General de la Nación, asumiendo la representación de  A. G., interpretó que correspondía confirmar la sentencia apelada al tiempo que entendía que todos los casos de embarazo forzado – víctimas de violaciones – debían ser considerados como abortos no punibles, más precisamente, como casos particulares de hipótesis general de peligro para la salud de la gestante (art. 86 inc. 1º del C. P.). Así también se le confirió traslado a la Defensora Pública de Menores e Incapaces, quien representando al nasciturus solicitó que se revocara la sentencia recurrida.-

2. Los argumentos del decisorio

¿Qué dijo la Corte?-

En realidad aborda dos temáticas asimétricas, una la interpretación del art. 86 inc 2º del C. P. y otra, la obligación de los médicos de actuar en consecuencia en casos de abortos expresamente “no punibles por la ley” sin dilaciones judiciales, pues la ley no lo requiere.

En primer término, el Tribunal asume su jurisdicción empece a que los agravios carezcan de actualidad por haberse consumado el acto médico, al respecto argumenta que teniendo en cuenta lo rápido con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos es difícil, en la práctica que lleguen a estudio de ese Tribunal cuestiones constitucionales importantes que conllevan sin haberse tornado abstracto. Apelando al conocido precedente de la Corte Suprema de Estados Unidos “Roe v. Wade” (410 U. S. 113- 1973) “las cuestiones relacionadas con el embarazo – o su eventual interrupción – jamás llegan al máximo Tribunal en término para dictar útilmente sentencia, debido a que su tránsito por las instancias anteriores insume más tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. En consecuencia, se torna necesario decidir las cuestiones propuestas, aún sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro”. Ello significa que aunque la cuestión resulta abstracta – por la realización del acto médico, el aborto, – el Tribunal se pronuncia sobre la temática por la trascendencia del “factum”.-

En la parte medular del decisorio, la Corte invoca todos los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y en base a ello expresa que autorizar la interrupción de los embarazos sólo en los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental traería aparejada una distinción irrazonable de trato respecto a toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación, lo cual resulta inadmisible “máxime cuando, en la definición del alcance de la norma, está involucrado el adecuado cumplimiento del deber estatal de protección de toda víctima de esta clase de hechos en cuanto obliga brindarle atención médica integral, tanto de emergencia como de forma continuada”.-

En segundo término, con sustento en los mismos Tratados Internacionales se aduce que el principio de inviolabilidad de las personas rechaza la tesis restrictiva de la norma según la cual se contempla como aborto no punible el caso del embarazo como consecuencia de una violación de una incapaz mental porque ello va en desmedro de aquella otra a quién se le pretende exigir que lleve a término un embarazo no querido como producto de una violación conculcando de esa manera uno de los principios más sagrado de la persona. Por ende en base a los principios de estricta legalidad y pro homine es menester adoptar una interpretación amplia.-

La Corte remarca – como la ha hecho inveteradamente – que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos. De la lectura del art. 86 inc. 2º se advierte que el legislador al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a “… (s)i el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” previó dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esa naturaleza. Agrega que un examen sistemático y conjunto de los diferentes apartados lleva a adoptar una interpretación amplia porque su redacción comienza estableciendo como premisa general que no serán punibles los abortos allí previstos que fueran practicados por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. “Es precisamente porque este extremo no es aplicable respecto de la mujer incapaz, que, como excepción a dicho requisito general, en la última parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que establecer en forma expresa que “en este caso”  –  referencia que sólo puede aludir al caso del atentado al pudor y que obliga a distinguirlo, desde la sola semántica, del de violación – “el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Por ello, debe descartarse la tesis restrictiva en tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la norma dejando inoperante sus demás previsiones”. Además, señala la Corte, el mencionado art. 86 inc. 2º en concordancia con el sistema de abusos sexuales – art. 119 del C.P. – diferencia dos causas de embarazo: la violación propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer “idiota o demente”. Si la ley hace referencia a las causas de embarazo, el atentado al pudor no puede ser otro que un acceso carnal el que sobre una mujer con deficiencias mentales es considerado como una forma de violación impropia y no es posible sostener que cuando el principio dice “violación”, también se refiera al mismo tipo de víctima, es evidente que por exclusión, “violación” se refiere al acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no “idiotas ni dementes”. Reconoce que al formular esta norma, refiriéndose a la violación y al atentado al pudor, se tradujo – inadecuadamente, atento a que esta última figura por definición no implica acceso carnal – la correlativa prevista del Anteproyecto del Código suizo de 1916, fuente del dispositivo y que estipulaba como aborto no punible el practicado respecto de un embarazo que provenía de dos supuestos diferentes: la violación o el acceso carnal producido respecto de un incapaz mental era denominado “profanación”.-

El fallo, antes de abordar el otro tema, en base a lo establecido por el art. 19 de la C.N. afirma que el art. 86 inc. 2º del C.P. no exige ni denuncia ni prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación. “Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de ese hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por la ley penal”. Con relación a lo antes dicho en el cons. 28 el Tribunal admite y advierte la posibilidad de configuración de “casos fabricados”, pero considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos – situación hipotética – no puede erigirse en razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce de sus legítimos derechos o que constituya un riesgo para su salud.-

En cuanto al otro tema que también aborda el Tribunal cimero y en base al caso en cuestión, destaca la judicialización en estos casos que se reiteran como una verdadera práctica institucional, la que además de ser innecesaria es ilegal porque obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada y porque la demora que trae consigo esa burocracia pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como el derecho al acceso a la interrupción de un embarazo en condiciones seguras. Se afirma enfáticamente que “…a pesar de que el Código Penal argentino regula desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de despenalización del aborto, como el traído a discusión en este Tribunal (artículo 86 inciso 2º), se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo características intolerables a la luz de las garantías y principios constitucionales y convencionales  que son ley suprema de la Nación”. Entonces el Tribunal recuerda que tanto los profesionales de la salud como los operadores de los diferentes poderes judiciales o provinciales, de  acuerdo a la normativa del art. 19 del la C.N. y 86 inc. 2º del C.P., no pueden obligar a la víctima o a su representante a solicitar una autorización judicial  para interrumpir su embarazo, porque la ley no lo exige, de modo que advierte a los profesionales de la salud la imposibilidad de eludir sus responsabilidades en vez de enfrentarlas ante la situación fáctica, la misma admonición se extiende a los operadores judiciales, pues es la embarazada junto con el profesional de la salud quienes deben decidir si la interrupción del embarazo debe ser llevado a cabo o no y no un magistrado a pedido del médico. Finalmente, exhorta a las autoridades nacionales y provinciales a implementar protocolos hospitalarios para la atención de los abortos no punibles para remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos y deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras y comprometa la atención de la requirente del servicio. Asimismo, apela a que en los distintos niveles de gobierno de todas las jurisdicciones se implementen campañas de información pública, especialmente a focos vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de violación.-

En base a todo ello declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.-

3. Opinión y desarrollo de los antecedentes.

En realidad lo que ha hecho la Corte mediante el dictado de este fallo ha sido poner luz sobre lo oscuro y adoptar una posición – la amplia – en una polémica que nace con el mismo código de 1921 sobre la interpretación exclusiva del inc. 2 del art. 86 del C.P. No se puede hacer otra lectura, salvo que se quiera ver el árbol y no el bosque. Afirmar que con este fallo se abre la despenalización del aborto es erróneo, porque de su lectura nada hace presumir esa conclusión, simplemente se aclara una norma que trata el aborto impune practicado por un médico con el consentimiento de la mujer encinta, más propiamente el inc. 2º de confusa redacción y por otra parte se reafirma el concepto de la no judicialización del trámite, cosa frecuente en los últimos tiempos, esgrimiendo una interpretación in malam partem de la ley. La despenalización del aborto en forma indiscriminada es una situación que se está barajando a nivel del Poder Legislativo y esto sí va a concitar una gran polémica, pero que quede claro que los resultados de este fallo – como lo dijo el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación – no abre una puerta a la despenalización del aborto.-

Desde antaño a esta norma se la ha denominado “aborto eugenésico” y “aborto sentimental” y no se tuvo claro si sólo se refiere al primero, al segundo o a ambos.-

A decir verdad, la denominación de “aborto eugenésico” resume un tufillo racista imposible de soslayar y que se traduce en los textos de la Exposición de Motivos de la Comisión del Senado al considerar el Proyecto del Código Penal “…es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa a los fines del perfeccionamiento de la raza” – refiriéndose a la mujer idiota o demente –. JIMÉNEZ DE ASÚA ([2]), cuyas cavilaciones fueron citadas por la Comisión del Senado, haciendo referencia al Anteproyecto suizo (art. 112) fuente del art. 86, manifestaba: “Es la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado”.-

Entre los que consideran que la norma sólo comprende el aborto “eugenésico” se apunta que no es punible el aborto bajo estas condiciones: que el embarazo provenga de un acto carnal con una mujer que, en el momento del hecho, era idiota o demente; que exista el consentimiento de la mujer – en caso de que estuviera sana en el momento de prestarlo – o el de su representante legal y a falta de éste, el de su guardador ([3]) y no aceptaban el aborto “sentimental” basándose fundamentalmente en la estructura de la fórmula legislativa: porque falta una coma después de la palabra violación la que no habría sido omitida si se hubiera querido distinguir el caso de la violación del que le sigue; y porque las palabras “en este caso” aluden a un caso único, de lo contrario se hubiera dicho “en este segundo caso”, o “en este último caso” ([4]).-

A este argumento de la falta de la coma se le replicaba que “aunque no supone incorrección sintáctica u ortográfica poner coma antes de la conjunción copulativa o de la “o” disyuntiva, cosa que puede hacerse cuando necesitamos destacar un período, de ordinario no van precedidas de comas dichas conjunciones, a lo que se agrega que en el proyecto suizo se utilizaba para separar dos de los tres casos que figuraban en el texto: violación, atentado al pudor en mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia o de un incesto. Fatalmente entre los dos primeros casos había de hallarse una coma, que no aparece en el tercer caso separado por la conjunción disyuntiva “o”. También se ha hecho otro tipo de consideraciones que de citarlas excederían el marco de este comentario.-

Pero debe recalcarse sintéticamente algo que es fundamental para la interpretación legal de esta norma. En efecto, el Código Penal argentino en su antiguo art. 119 contemplaba – con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 – todos los supuestos de violación, vale decir, el acceso carnal con menor de doce años (inc. 1º), con persona privada de la razón o sentido (inc. 2º) y cuando se usare fuerza o intimidación (inc. 3º), en tanto que el proyecto suizo de mentas, siguiendo la orientación de la legislación alemana, utiliza denominaciones técnicas distintas para designar la violación mediante el uso de la fuerza o intimidación a la que llama propiamente notzucht, y a la violación de la mujer idiota o enajenada la llama schändung – profanación –. Así, esta última palabra o término en la versión francesa del Proyecto suizo se traduce en: “attentat à la pudeur d´une femme idiote, alinée, inconsciente ou incapable de résistence” (atentado al pudor de una mujer idiota, alienada, inconsciente o incapaz de resistir) y esta es la versión y la traducción que toma la Comisión de Código del Senado de la Nación y es trasladada al art. 86 del C.P. ([5]). Pero aún existe otro elemento más, de carácter gramatical o si se quiere de sintaxis, en el que probablemente no se ha reparado y que da mayor sustento a la posición de la tesis amplia. En la redacción del inc. 2º del art. 86 se utiliza la palabra “cometido” en singular al referirse a la violación o a un atentado al pudor. Gramaticalmente si se hubiese querido referir al caso de una mujer idiota o demente, en la que se ejecutaran cualquiera de las dos acciones se tendría que haber utilizado el plural en la palabra “cometido”, quedando en realidad redactado “cometidos” ([6]).-

SOLER remarca que: “Para nosotros, pues el equívoco tenía dos causas: el hecho de que la palabra violación sea genérica; el hecho de que se haya aceptado en el texto de la ley una traducción que es correcta, pero que al incorporarse en nuestro Código resultaba equívoca con respecto a la expresión “abuso deshonesto”. Para entender la disposición, pues, es necesario afirmar que en este caso la ley ha llamado “atentado al pudor” a la violación prevista en el inc. 2º del art. 119 y que en consecuencia, la impunidad sancionada en el art. 86, alcanza a todo caso de violación, y no sólo al de la mujer idiota o demente” ([7]).-

Hubo varios proyectos y decretos leyes que trataron de enmendar las falencias de la redacción que antes se apuntaba. En efecto, por ejemplo el Proyecto Coll-Gómez de 1937 en el art. 125, bajo la rúbrica de “aborto autorizado” decía: “No dará lugar a sanción alguna el aborto que practique un médico diplomado con el consentimiento de la mujer o de su representante legal, cuando el embarazo proviene de una violación” ([8]).-

El Proyecto Peco de 1941 en la segunda parte del art. 121 rezaba: “No dará lugar a sanción alguna el aborto proveniente de una violación o incesto, practicado antes de los tres meses de embarazo” ([9]).-

El Proyecto Soler de 1960 bajo la rúbrica de “aborto impune” en el art. 120 consignaba: “No es punible el aborto practicado por un médico, con consentimiento de la mujer encinta:…2º si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción haya sido iniciada. Si la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”.-

Como se sabe estos proyectos no tuvieron en su momento tratamiento parlamentario, salvo el de Soler que se interrumpe por un golpe institucional. Pero la cuestión retoma su vigencia con motivo de la aprobación de la ley de facto 17.567 de 1967 tomando la fórmula del Proyecto Soler con algunas pequeñas modificaciones que no son sustanciales: “inc. 2º) Si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”.-

FONTAN BALESTRA – MILLÁN reseñan que el inc. 2º fue uno de los que provocó mayores dificultades en la interpretación de la ley argentina, situación que la reforma trata de salvar con la nueva redacción. Se suprimió la referencia al embarazo proveniente de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, limitándose a prever el que proviene de una violación. De este modo se aclara que la norma alcanza a los embarazos que provienen de cualquier modalidad de violación, pero además se requiere que el hecho de ésta haya sido motivo de acción penal y esta exigencia se explica por sí misma y tiende a evitar supercherías. “Se ha sostenido la conveniencia de llevar la provisión al extremo de exigir la condena por el delito denunciado, pero tal exigencia conduciría, en la práctica, a causar abortos sobre embarazos muy avanzados, para el supuesto más favorable de que la condena fuera anterior al nacimiento. La acción, tratándose de incapaces, debe ser interpuesta por las mismas personas cuyo consentimiento es necesario para practicar el aborto, ya que la violación es un delito dependiente de instancia privada. Cuando la víctima del delito contra la honestidad es una persona capaz, no existe problema alguno” ([10]).-

Pero esta reforma fue derogada por la ley 20.509 del año 1973 volviendo la situación a la redacción del “Código de 1921”.-

Pero los vaivenes institucionales nos llevan a la ley de facto 21.338 de 1976 que restaura la fórmula de la 17.567. En 1979 un Proyecto reproduce el texto de estas dos normativas en el art. 126. Posteriormente, con el advenimiento de la democracia se deroga la ley de facto 21.338 y vuelven las cosas al estado anterior, tal cual vige en la actualidad.-

Por último el Anteproyecto de la reforma integral del Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación del año 2004, pergeña el art. 93 con el siguiente texto: “Abortos no punibles. El aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer, no es punible: … b) Si el embarazo proviene de una violación. Si se tratare de una menor o incapaz, se requerirá el consentimiento de su representante legal”.-

Como se apreciará del decurso de todo este panorama concerniente a los antecedentes legislativos y las normas que tuvieron operatividad en algunos instantes de nuestra historia, en ningún caso se intentó despenalizar el aborto en forma indiscriminada. Y bien que estuvo, porque esa no es nuestra ideología la cual hemos puesto de manifiesto en reiterados trabajos. La temática siempre rondó en tratar de corregir la ambigua redacción originaria del art. 86 inc. 2º y establecer con precisión cuáles son los abortos no punibles que se reducían a dos casos, manteniendo la punibilidad para los restantes.-

De modo que entendemos que lo ha hecho la Corte ha sido fijar una posición sobre esos abortos no punibles, fundamentalmente sobre el consignado en el inc. 2º y nada más. Quizás la parte más vulnerable del fallo consiste en el requisito de la presentación de una declaración jurada ante el profesional de la salud, cuando en otros intentos de reformas o legislaciones vigentes en cierto lapso, el requisito era el inicio de una acción penal por el delito contra la integridad sexual cometido. Ello lo convertía en una cuestión más sólida que la mera declaración jurada, aunque si la misma es falsa la consecuente punición resulta bastante grave desde el punto de vista penal.-

Otro punto sobre el que se expide la Corte, pero más que nada haciendo recomendaciones, es el hecho de no judicializar el trámite de la interrupción del embarazo en los casos de aborto producto de una violación, para ello nos remitimos a las razones esgrimidas por el Tribunal cimero en los considerandos pertinentes. Porque ello conspira contra la salud de la víctima, burocratiza el trámite, debido a que los tiempos biológicos no condicen con los tiempos de la justicia y ponen en grave riesgo a la víctima. Aconseja un protocolo de actuación y ampara la objeción de conciencia.-

Esta posición la venimos sosteniendo desde antaño con respecto al art. 86 inc. 1º, que válidamente puede extenderse al inc. 2º, al comentar un fallo sobre estas dilaciones perjudiciales hemos concluido en lo siguiente. “a) Que resulta indiscutible que la protección jurídica de la vida comienza desde la concepción intra o extra corpore con posterioridad a la anidación en el seno materno, circunstancia reconocida y tutelada por la Constitución Nacional y los Tratados Regionales e Internacionales que han adquirido jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22.  b) Que la destrucción del feto sea por la madre o con la intervención de un tercero constituye delito y por ende es punible por la normativa penal. Y así debe seguir siendo. c) Que el art. 86, inc. 1° e inc. 2° conceden una autorización legal o exime de punición al médico y la mujer encinta, en el primer caso, a fin de realizar un aborto terapéutico cuando se den las causales allí establecidas. En el segundo caso, hace lo propio en lo concerniente al médico y el representante legal. d) Que dichas disposiciones no están reñidas con el ordenamiento constitucional. e) Que en el caso del inc. 1° (motivo de este ensayo) los únicos que toman parte del evento son el médico diplomado y la mujer encinta con prescindencia de cualquier otra opinión (llámese judicial) por tanto es irrelevante e innecesario la solicitud efectuada en tal sentido.  f) Que el fallo que se ha analizado a la luz de lo expuesto, recepta estos principios” ([11]).-


(*) Profesor de Derecho Penal I y II de la Carrera de Abogacía de la U.N.S.L; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal; Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes); Autor de numerosos libros y artículos especializados en Derecho Penal.

[1] elDial.com – AA 7457

[2] JIMÉNEZ DE ASÚA Luis “El aborto y su impunidad” LL 26-977 y “Libertad de amar y derecho a morir” Ed. Losada, Buenos Aires, 1946.

[3] FINZI Marcelo “El llamado aborto eugenésico. El consentimiento del representante legal” JA 1946-IV-426.

[4] Idem (ob. cit. JA  1946-IV-425)

[5] FIGARI Rubén – BAILONE Matías “El delito de aborto y la cuestión penal” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 186.

[6] FIGARI Rubén “Homicidios” segunda edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 121.

[7] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino”, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1951, ps. 130/131.

[8] Con respecto a ello la Exposición de Motivos decía que la primera hipótesis – el realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre – caía dentro del estado de necesidad y por lo tanto era inútil consignarlo expresamente. En cuanto a la segunda hipótesis se apuntaba que “en parte, carece de sentido, pues el embarazo no puede provenir de un atentado al pudor que, conforme a una clarísima definición del mismo código se caracteriza por la circunstancia de no haber habido acceso carnal. El código, por otra parte, limita la justificación al caso en que la violación o ultraje al pudor se haya cometido sobre una mujer idiota o demente. Nosotros excluimos la primera hipótesis, porque, cuando ella se realiza, no hay delito, desde que se procede el estado de necesidad; y corrigiendo los defectos señalados, con relación a la segunda, establecemos que no dará lugar a sanción alguna el aborto que practique un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer o del representante legal, cuando el embarazo provenga de una violación” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio- ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina” t. IV, Ed. A-Z Editora, Madrid, 1996 ps. 608/609)

[9] En la Exposición de Motivos Peco señalaba: “Introducimos dos modificaciones al artículo 86. En el aborto del inciso 2º, se suprime el procedente de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. Como lo destaca el maestro Ramos es compatible con la sistemática del proyecto suizo de 1916, pero inconciliable con la del código argentino. A diferencia del código suizo el atentado al pudor excluye el acceso carnal en la legislación argentina. En el código actual el aborto se contrae a la violación sobre la mujer idiota o demente. Así se colige del contexto, de los propósitos eugenésicos y de la fuente del artículo. Así lo establece explícitamente el código penal de Ecuador, sin la ambigüedad del texto argentino. Con todo, sea cual fuere la interpretación del código, la causa de no punibilidad alcanza a todo aborto oriundo de una violación. El vástago de la violación evoca el recuerdo de un acto que lastima el pudor de la mujer soltera y perturba la tranquilidad de la mujer casada, sin que la ley deba obligarla a soportar una maternidad odiosa…” (Cfme. Idem ob. cit. t. V p. 195)

[10] FONTAN BALESTRA Carlos- MILLAN Alberto “Las Reformas al Código Penal. Ley 17567” Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, ps. 79/80

[11] FIGARI Rubén “Aborto terapéutico (y un fallo paradigmático)” LLBA 2005 – 1332.

Publicado en www.pensamientopenal.com.ar

El Diario de La República – San Luis – 21/03/2012 al 24/03/2012

www. Terragnijurista.com.ar

Apuntes sobre la estafa procesal

Por Rubén E. Figari

Sumario 1- Antecedentes. 2.- Concepto. 3.- ¿Existe la estafa procesal como instituto?. 4.- Sujeto activo. 5.- ¿Hay autoría mediata?.6.- Elementos que hacen a la estafa procesal. 7.- Consumación y tentativa. 8.- Concurso con otros delitos.

1- Antecedentes.

La estafa procesal no está contenida específicamente en una norma del Código penal, sino que se trata de una de las modalidades de fraude que abarca la figura genérica del Art. 172, tampoco constituye una de las estafas especiales reguladas por el art. 173 del C.P. [1]. En el derecho comparado se advierten tres formas de encarar esta figura. Por un lado, están los que le otorgan a ésta un tratamiento separado del tipo genérico de estafa, aunque como agravante de ella, tal es el caso del inc. 2º del art. 250 del Cód. Penal español [2]. Por el otro, aquellas legislaciones que la prevén en forma idéntica a la nuestra, como ser el Código Penal alemán en su § 263 [3], o el art. 313-1 del Cód. Penal francés [4]. Por último, aquéllos que la receptan dentro de los delitos contra la Administración Pública, por ej:el art. 374 del Cód. Penal italiano [5], o el art. 182 del Cód. Penal colombiano [6] [7].-

Señala ZAVALETA que la cuestión referida a este instituto, como surgió de la textualización del art. 172 del CP “es de notoria vetustez”, a tal efecto cita a GOMEZ quien sostenía que cuando en una demanda judicial se acompañe artificios capaces de inducir el error a la justicia o si con ella se pretende obtener en pago del importe de documentos falsos, el caso encuadra en la disposición del art. 172 del CP y es una “estafa procesal”, pero advertía que no cualquier intento de cobrar en sede judicial una suma que no debía el demandado o la pretensión de hacerlo en más, configuraba el delito del art. 172 del CP, habida cuenta que los medios previstos en ese dispositivo, no podían ser nunca la simple afirmación del demandante al intentar el pleito, se requería algo más porque “si tal fuera, todo el que pierde un pleito por cobro de pesos sería condenado por la justicia criminal”[8].-

En este panorama retrospectivo ZAVALETA menciona el fallo “Filippi” [9] del 30/06/45 en el que la Corte Suprema de Tucumán a través del voto del Dr. García Zavalia consideró que la estafa procesal no siempre era bien acogida en doctrina, a menos que se cometa por un medio punible en si mismo, teniendo su razón de ser en que una afirmación unilateral falsa de la parte, no siempre configuraba el factor que influía en la decisión errónea del juez, podía ser el simple descuido del mismo, agregando que para que la justicia convierta en sujeto pasivo es menester que el engaño sea invencible y que le falten medios propios de defensa contra lo urdido, por cuanto está en sus deberes instruirse de la causa, interpretar las intenciones y resguardar los derechos,  concluyendo que el delito requiere entonces algo más que la mala fe de los litigantes y de lo que vulgarmente se llama aventura judicial.-

Pero, se señala que es NUÑEZ quien en un comentario de un fallo de la sala Criminal de La Plata del 16/03/51 se constituye en el primer doctrinario argentino que encausa dentro de la dogmática la inteligibilidad que el intérprete debe darle al art. 172 del CP, sobre este particular, para evitar extender como reducir los alcances de tal tipo legal en circunstancias de un comportamiento ardidoso dirigido a un sujeto pasivo, juez o tribunal [10].-

2.- Concepto.

Esta forma de fraude tiene la particularidad de desarrollarse en el marco de un proceso pues quien recepta el engaño es el juez que va a dirimir la cuestión y por ende, al ser sometido a un ardid su decisión provoca el perjuicio patrimonial para la parte contraria o un tercero.-

Se ha definido como “aquélla que se produce cuando una parte con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez, y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a  la parte contraria o a un tercero” [11].-

O también diciendo que: “Fraude procesal existe en esencia en el amplio sentido siempre que en un proceso, cualquiera de las partes emplea medios engañosos o artificiosos dirigidos a provocar en el juzgador un error de hecho que haya de originar o puede originar una resolución errónea y, por tanto injusta. Estafa procesal se dará cuando esa misma conducta esté inspirada en el ánimo de lucro y de ella pueda derivarse un perjuicio patrimonial para la contraparte” [12].-

Asimismo, se puede delimitar el concepto en un sentido amplio y en otro estricto. En el primero, la estafa procesal comprendería la cometida en el proceso por una parte mediante el engaño de la contraria, por ej: cuando una parte hace afirmaciones conscientemente falsas, avaladas quizá también con documentos o testigos falsos, y consigue engaños al contrario, llevando a cabo éste, como consecuencia de un error, un acto de disposición – reconocimiento, renuncia, transacción, etc. – . En sentido estricto se da sólo cuando una parte, con su conducta engañosa, realizada con animo de lucro, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero [13].-

Por nuestros lares siempre es conveniente acudir a las enseñanzas de NÚÑEZ para quien la estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación: víctima del fraude es el juez, y ofendido por la defraudación es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de propiedad. De este modo, cualquiera de las partes del juicio puede engañar al juez mediante el uso de un fraude y lograr una decisión dispositiva de propiedad perjudicial para la contraparte o para un tercero. Pero cabe aclarar que al tratarse de un procedimiento contradictorio, la decisión judicial – como todas – debe basarse en pruebas – por consiguiente en virtud de ello, se excluye el engaño constituido por la sola afirmación o silencio contrario a la verdad que puede tratarse de una petición injusta, falsa o temeraria. Así, NUÑEZ requiere que la estafa procesal cometida en un proceso reclama un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, como podrían ser pruebas fraudulentas – documentos falsificados o adulterados o uso fraudulento de documentos material e ideológicamente genuinos o cualquier otro medio de prueba fraudulento –  [14].-

ROJAS PELLERANO considera que la estafa procesal es el despojo patrimonial llevado a cabo durante el curso de un proceso destinado a engañar al juez y obtener de él una decisión que produzca y consagre dicho despojo [15].-

VAZQUEZ IRUZUBIETA estima que se pretende arrimar al ánimo del juez una visión deformada de los hechos, con pruebas falsas que lo avalen, con el objeto de obtener una sentencia judicial ventajosa y que responda a una injusta pretensión [16].-

Recientemente ZAVALETA ha dicho que la estafa procesal se puede definir de manera análoga a la estafa genuina, esto es y en objetividad, cuatro elementos: conducta ardidosa (en vez de engañosa), error, acto de disposición y perjuicio pero, como rasgo exterior y peculiar, el ardid se lanza dentro de un juzgado o tribunal con competencia en materia patrimonial, dirigido a los jueces que son los habilitados para dictar resoluciones – decretos, sentencias interlocutorias homologatorias y definitivas, con potencialidad de concretar actos de disposición que le ocasionan un detraimiento a la propiedad en sentido amplio de la contraparte, a favor del estafador o de un tercero [17].-

BAEZ la define como la perpetrada en un proceso en el que el destinatario del engaño es el juez de la causa, mediante lo cual se busca obtener de él un fallo infundado, influido en una falsedad, que favorezca patrimonialmente a una de las partes en detrimento de la otra. Opera un desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación. Víctima es el juez y el ofendido es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad [18]. Las pruebas que se utilizan no sólo pueden ser falsas sino que las mismas pueden ser verdaderas radicando el fraude en las formas de su utilización [19] o en la ilegitimidad de la tenencia. Se descarta de este tenor las demandas o peticiones injustas, las exageraciones ya que se debe acompañar material convictivo falso – o verdadero pero en las condiciones ya mencionadas –, pues los jueces no pueden fallar sólo de las alegaciones desprovistas de las probanzas que las avalan [20].-

DE LA FUENTE conceptualiza la estafa procesal como la que se comete dentro de un proceso con el fin de obtener un fallo de contenido patrimonial que favorezca injustamente a una parte en perjuicio de otra [21].-

Cabe adunar que: “Los procesos donde sólo es factible la perpetración de la estafa procesal deben versar necesariamente, atento el objeto de la protección penal, sobre cuestiones de contenido patrimonial, por excelencia, los juicios civiles, comerciales, laborales, e incluso penales condicionado al ejercicio de la acción civil dentro del proceso.”[22].-

3.- ¿Existe la estafa procesal como instituto?

CEREZO MIR también puntualiza que la estafa procesal no es la simple mentira en el proceso o la falta de respeto a los órganos de la administración de justicia, por eso sólo cabe hablar de estafa procesal si se dan en el hecho todos los elementos del delito de estafa. La estafa procesal es sólo una especie de dolo o fraude procesal, es decir que se podrá hablar de ella si se dan todos los elementos del delito de estafa. Pero plantea algunas dificultades sobre la apreciación en la conducta de las partes del engaño característico de la estafa, por ejemplo, al basarse el proceso civil en el principio de controversia entre las partes, son lícitas las pretensiones aventuradas o temerarias, limitándose la ley a sancionar con las costas la temeridad de los litigantes. “Es cierto que no se establece en nuestro ordenamiento procesal civil – al igual que en el autóctono – un deber de veracidad de las partes, como el que se introdujo en la LECiv. alemana (ZPO) en el Art. 138 por la Ley de 27 de octubre de 1933 – “Las partes tienen que hacer las manifestaciones de hecho completas y conforme a la verdad” –. No obstante, creo que las partes abusan de su derecho – a formular las alegaciones que crean pertinentes en defensa de sus intereses – cuando hagan afirmaciones conscientemente falsas. Una cosa es la defensa de pretensiones aventuradas, temerarias, o incluso injustas, pero creyendo erróneamente en su justicia, y otra la formulación de pretensiones conscientemente injustas. De la esencia del proceso civil, del principio de la controversia entre las partes, se deriva la licitud de todas las afirmaciones mientras se crea, se confíe o se considere meramente posible que sean justas. Del principio de la controversia entre las partes no se deriva, en cambio, a mi juicio, la licitud de las afirmaciones conscientemente falsas” [23]. Si bien aduce que esto puede resolverse por disposiciones procesales o por la imposición de costas, multa o resarcimiento de daños, concluye en que las afirmaciones conscientemente falsas de las partes son ilícitas y constituyen un engaño susceptible de realizar la figura del delito de estafa [24]; pero la característica de dichas afirmaciones de una parte sólo constituye un engaño que puede llegar a configurar estafa “cuando sea mantenida después de haber sido rebatida por la parte. Sólo cuando la afirmación de una parte ha sido rechazada por la otra se convierte en objeto de examen para el juez, de acuerdo con el principio de controversia entre las partes. Hasta ese momento no puede estimarse, por ello, que la declaración vaya dirigida a engañar al juez (salvo en el caso de proceso simulado o de engaño previo del contrario). Su destinatario es la otra parte” [25].-

Un sector de la doctrina alemana, encarnada fundamentalmente por GRÜNHUT, han formulado objeciones sobre el tópico de la estafa procesal ya que este tipo no es adecuado para sancionar un abuso de las instituciones juridiccionales del Estado, entendiéndose que para ello ya existen otras figuras delictivas tales como las falsedades documentales y el falso testimonio y además, pueden crearse otras nuevas, sobre la base de que el bien protegido sea la fe pública o la administración de justicia y no el patrimonio, por ello propone, la creación de una nueva figura dentro de los delitos contra la administración pública. DAHM también asevera que si alguien causa un perjuicio a otro mediante el engaño de un particular, es algo completamente distinto que si se abusa del juez, el Derecho y el Estado utilizándolo como instrumentos para los fines propios, de este modo la figura de estafa procesal pone en relación fenómenos vitales que, según su naturaleza, son diferentes entre sí. Consecuentemente la inclusión de estas conductas en el tipo de estafa no es correcta ni resulta adecuada al tipo de autor, ya que la verdadera razón en que podría basarse su punibilidad es el menosprecio al tribunal y el peligro de la administración de justicia. Sin embargo este último autor, admite la aplicación de la estafa a falta de una figura adecuada [26]. No obstante estos argumentos, la tesis de estos autores no ha encontrado eco en la doctrina alemana porque la opinión dominante y la jurisprudencia de ese país admite la posibilidad de la estafa procesal.-

A esta tesis también parece adherirse RODRÍGUEZ DEVESA al sostener que no es posible la estafa procesal por tres razones: el juez no puede ser engañado; quien se somete a un juicio no actúa contra la ley; el juez no ejecuta actos dispositivos sobre el patrimonio ajeno [27].-

En la doctrina nacional se advierte una postura parcializada. En un primer trabajo de TOZZINI sostenía que el engaño al magistrado a cargo del proceso está limitado al ámbito del supuesto en que se utilizan instrumentos falsos por parte del demandante, requiere por ello una especial calidad de autor. “En efecto, bien mirado el caso desde el punto de vista del actor, es decir, de quien se vale de tales instrumentos para iniciar una acción legal contra un tercero y, con un medio ardidoso de exhibir instrumentos falsos, procurar que el juez, inducido así a error, dicte a favor de aquél una sentencia que produzca al demandado, como directamente derivado de ese engaño y de ese error, un daño patrimonial, sean en beneficio del accionante o de un tercero, no puede caber duda de que, efectivamente, tal conducta parecería adecuarse a todos los requisitos …, objetivos y subjetivos, exigidos para la correcta configuración de la figura penal de la estafa” [28].-

En tanto con respecto al deudor demandado no ocurre lo mismo, el caso del aporte de una prueba documental falsa para acreditar la cancelación, pues si bien podría decirse que intentó con dolo una acción de engañar y con ello producir en el magistrado un error, no se conjugan – a su entender – los demás requisitos de la estafa, ni siquiera tentada. Esto en virtud de que la prueba instrumental falsa lleva el objetivo de defenderse y consecuentemente debe desplegarse todo el contralor jurisdiccional y de las partes. Se asienta en la premisa de que la estafa es un delito de daño concreto y no de peligro y que la demora en el cumplimiento de una obligación patrimonial, sin afectarla en su monto o sus beneficios, no es defraudadora porque no altera la compensabilidad del crédito en sí, y porque los perjuicios emergentes de una mejor utilización del capital son extratipicos, como lo son los gastos emergentes de la demora. Para ello se esgrime la opinión de NÚÑEZ, no obstante que éste estima que la estafa puede ser cometida por cualquiera de las partes. Todo ello sin perjuicio de que el deudor pueda ser considerado autor del delito de falsificación o uso de instrumento privado falso o sin perjuicio de las sanciones por temeridad y malicia demostrada en el juicio que contemplan el C.P.C.C.N y la ley de colegiación obligatoria. Luego cita varios casos en que la doctrina ha considerado la estafa procesal cometida por los actores [29].-

En otro posterior trabajo se muestra más estricto pues, repitiendo algunos argumentos expuestos anteriormente, estima que el intento de engañar al juez en el ámbito de sus funciones específicas demostraría que esta acción, más que tender a lesionar al patrimonio de un particular, atenta directa y fundamentalmente contra la correcta administración de justicia. “Sin embargo, este distinto enfoque entre la conducta del actor y la del demandado [cosa que había discriminado en el anterior trabajo], tal y como anticipamos, se ha vuelto una posición de “mínima”, ante las argumentaciones, más contundentes si se quiere, en contra de la punibilidad de toda suerte de estafa procesal, que se hacen sobre la base de que ella, además de ser, como ha quedado demostrado, un delito imposible, dado su incapacidad para engañar al juez y a la contraparte, con lo cual su incriminación viola el principio de ofensividad o lesividad del delito, al ser asimismo un comportamiento no previsto en una norma incriminadora expresa, viola a la vez el principio de legalidad, y sus componentes: el de tipicidad y el de taxatividad en la incriminación y en la determinación de los preceptos y de las sanciones penales” [30].-

Me permito discrepar con la opinión vertida por el eminente jurista antes citado, pues, considero en consonancia con la mayoritaria corriente doctrinaria y jurisprudencial que la estafa procesal se puede dar dentro de los cánones establecidos por el tipo genérico del Art. 172. En efecto, la última parte de dicha norma acoge la posibilidad de que el fraude se traslade al ámbito de un proceso, más precisamente en las entrañas del mismo y si bien es factible admitir que concurre el mansillamiento de la administración de justicia, pues se miente o engaña al operador judicial, por eso también se habla de un delito de naturaleza pluriofensiva, lo cierto y concreto es que se ataca directamente la propiedad o patrimonio de una de las partes de la relación procesal, de allí que se considere más adecuada la protección de aquel bien protegido [31].-

4.- Sujeto activo.

Con respecto a sí sólo el demandante puede ser sujeto activo del delito o también de alcance esta calidad al demandado se ha generado dos posiciones antagónicas.-

Entre los que abogan porque sólo el demandante puede ser sujeto activo del delito se encuentra TOZZINI quien sostiene que el delito de estafa procesal es de aquellos tipos penales llamados “especiales”, por cuanto al tener la particularidad de perpetrarse mediante un juicio y, por lo tanto, de tener como un sujeto pasivo del engaño al magistrado a cargo del proceso concretándose en el sólo supuesto en que se utiliza instrumentos falsos, requiere de una especial calidad de autor, que es la del “demandante”[32]; “en cambio, en la acción del deudor que procura defenderse mediante la presentación en juicio de un instrumento falso, no se observaría que esa acción de engañar y, así, de provocar un error, posea, por un lado, la ofensividad que reclama el tipo de la estafa como de daño efectivo, y no meramente potencial, ni, por el otro lado, aun cuando pudiese lograr una disposición judicial que fuera en contra del patrimonio del actor, que ella sea nueva, es decir, diferente de aquella que constituyó la contratación primitiva incumplida” [33]. Comparte la primera afirmación del autor precedentemente nombrado, BUOMPADRE [34], mas no la segunda porque considera que en el mecanismo que supone la estafa, la persona engañada es quien debe realizar la disposición patrimonial lesiva para el patrimonio propio o de un tercero, o sea, que debe existir identidad entre engañado y disponente; de otra manera, faltaría el lazo de causalidad entre el error y el acto dispositivo, pero no necesariamente debe ser así cuando se trata de engañado y perjudicado, en cuyo caso pueden tratarse de personas distintas. Pone por ejemplo los casos de colusión o simulación de pleitos entre actor y demandados, los que, fingiendo una deuda entre ambos, suscriben un documento que posteriormente es ejecutado judicialmente por el primero contra el segundo, lográndose una medida cautelar que beneficia a éste en perjuicio de un tercero – con quien en realidad, el demandado tenía contraída una deuda –; en esta situación, el demandado es “autor de estafa procesal, por cuanto su conducta – aunque en complicidad con la parte contraria – ha sido dirigida a producir un error en el magistrado para perjudicar patrimonialmente a un tercero [35].-

En otro andarivel campea la idea de que tanto el demandante como el demandado pueden ser sujetos activos del delito de estafa procesal.-

DE LA FUENTE apoyándose en la visión que tienen SOLER y NUÑEZ en cuanto al patrimonio no ampara todos los derechos reales y personales, y en general todos los intereses económicos apreciables, las falsedades ardidosas del demandado que causan un perjuicio patrimonial, aunque no logren una disposición, concretan la estafa procesal, considera que el demandado en un proceso puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal, pues la sentencia dictada por el juez engañado, implica un perjuicio patrimonial para la parte contraria, desde que ésta se verá impedida de ejercer un derecho o de obtener una utilidad cierta [36].-

BAEZ en varias publicaciones se inclina por la posibilidad de atribuir responsabilidad penal también al demandado, invocando argumentos similares a los del anterior autor al basarse en el alcance del concepto de propiedad como bien jurídico protegido y en la unánime posición de la doctrina respecto a que la protección de la ley represiva no se reduce a la propiedad en el sentido de dominio del art. 2506 del C.C., sino que se extiende a los derechos que otorga el art. 17 de la C.N. que comprende todas las relaciones jurídicas que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, por lo tanto, la tutela penal abarca de este modo la tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales, en virtud del poder que se tiene sobre bienes que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, también las cosas procedentes de otros títulos o situaciones jurídicas que otorgan facultades aptas para aumentar los bienes de las personas que se encuentran dentro del patrimonio del sujeto así operen incluso como expectativa de pago. Todo ello en consonancia con las enseñanzas de SOLER, NUÑEZ y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación [37].-

ZAVALETA se suma a esta corriente de opinión en el sentido que el sujeto activo de la estafa procesal puede ser tanto la parte actora como demandada y además agrega al tercerista si es que la sentencia puede afectarle un interés propio [38]. Reafirman esta postura GAVIER -RIVERA al señalar que “representa una obviedad el hecho que no sólo el demandante puede ser autor de estafa procesal sino también lo puede ser el demandado reconviniente o incluso, terceros que intervienen en el pleito como 3 ros. interesados o como terceritas; pero siempre como partes en el pleito aunque más no sea en un incidente que es accesorio del juicio principal” [39].-

Debo concluir en que la segunda apreciación sobre esta cuestión es la que más se condice con los fundamentos de la denominada “estafa procesal”. En efecto, no caben dudas que el demandante al presentar documentación espuria [40] u operar – inducir a testigos o peritos – de esa manera para afirmar sus pretensiones – sobre todo en los procesos civiles donde rige el principio dispositivo – provoca el error en el juez quien dictará una sentencia falsa y por ende a raíz de ello deriva un perjuicio económico en los intereses del demandado; pero a su vez si éste hace lo propio también provoca el yerro del juzgador a quien le impide el dictado de una sentencia verdadera y consecuentemente tal situación se proyecta sobre las pretensiones del demandante. Es una cuestión de ida y vuelta, por lo tanto no sólo recae la eventual responsabilidad penal en uno de los sujetos de un proceso, sino en ambos. En conclusión, en la estafa procesal – típica estafa en triángulo [41] – se da la circunstancia de un desdoblamiento [42] entre la víctima del engaño – juez o tribunal – y el ofendido – demandante o demandado [43] y algunos incluyen al tercerista –, pero el sujeto activo, utilizando pruebas o elementos de convicción falsos o verdaderos, pero mañosamente desplegados [44], induce a error a la víctima para que ella produzca una resolución con la que se afecta y perjudica patrimonialmente al sujeto pasivo [45].-

5.- ¿Hay autoría mediata?

En este trance, se ha dicho que el juez o tribunal al ser un instrumento de comisión del delito se produce una verdadera autoría mediata, entendida ésta como la acción del que comete un hecho por medio de otro, quien para su ejecución se sirve como instrumento [46]. Participa de esta idea MUÑOZ CONDE quien entiende que en los casos en que un proceso se engaña a un juez y a consecuencia de éste dicta una sentencia judicial injusta que perjudica a la otra parte se da la llamada estafa procesal. En éste caso, se utiliza al juez o tribunal como instrumento de comisión del delito de estafa en verdadera autoría mediata [47]. DONNA también adhiere a dicha postura debido a que el juez actúa por error, causando el perjuicio, de manera que no existiría el desdoblamiento de la victima tal como sucede en la estafa en triangulo [48].-

Empece a los argumentos dados a favor de esa alternativa, estimo juntamente con otros doctrinarios, que tal circunstancia no se da por la sencilla razón de que el juez no es quien realiza la acción típica sino el demandante, el demandado o el tercerista – si se admite a este último – quien ejecuta las maniobras que llevan al error del magistrado quien sólo ordena, basado en ese error, una disposición judicial que va en perjuicio del patrimonio del ofendido. Por ello se dice que el magistrado es víctima del engaño que motiva a dictar tal veredicto, pero en realidad no es él quien realiza la acción típica [49].-

6.- Elementos que hacen a la estafa procesal.

Se ha descartado que no cualquier mentira o engaño pueden inducir a error al juez en un pronunciamiento que perjudique la parte, por tal razón se le requiere la aplicación de una contracción inherente a su función fundada en la prudencia y razonabilidad, ello implica “aplicar un mínimo de diligencia exigible” a tal magisterio, de lo contrario fácilmente podría incurrir en un incumplimiento a sus deberes funcionales. Pero lo relevante es analizar cada caso en particular, pues justamente en cada caso los elementos convictivos fácilmente pueden diferir, y ellos, en la estafa procesal, virtualmente son dirimentes en el contexto en que se desarrolla la acción para la consumación o no de este tipo. Se ha sostenido que la ley no protege al que se quiere dejar engañar, y el hecho resulta atípico si el error proviene de la negligencia del sujeto pasivo, en este caso el juez.-

Asimismo, se ha afirmado que la convergencia entre actor y demandado denominada “colusión” urdida para inducir en error al juez para que produzca un decisorio que perjudica los derechos de un tercero extraño al pleito, como sería simular un juicio de divorcio, para lograr una resolución de separación de bienes que le impida a los acreedores embargar el inmueble, la ejecución simulada para sustraer de los acreedores algún bien, eludiendo el riesgo de la acción pauliana, o el reconocimiento de créditos falsos para aumentar el pasivo concursal, pueden constituir casos de estafa procesal [50].-

En definitiva, no basta que se aporte al proceso un elemento probatorio falso y que la decisión del juez sea perjudicial a la otra parte o a un tercero, pues, sin duda, debe mediar un nexo causal entre ambos y un perjuicio patrimonial imputable objetivamente a aquella actividad procesal que crea el riesgo no permitido, es decir, que ante la ausencia de estos elementos no habrá estafa procesal, no obstante la conducta del sujeto activo puede encasillarse en una falsedad documental, uso de documento falsificado, instigación al falso testimonio, etc. [51]. Según las atestaciones de LASCANO (h) podrá configurarse el delito en cuestión cuando se reúnan algunos de los siguientes elementos del tipo objetivo: “1. Que el sujeto activo haya utilizado en el proceso algunos de los siguientes ardides: a) Uso de prueba documental falsificada o adulterada (recibo falsificado para sostener la excepción de pago en el juicio ejecutivo); b) Empleo fraudulento y artificioso de documentos material e ideológicamente auténticos (si el autor para cobrar judicialmente un crédito que sabe que no se le debe, ejecuta pagarés dejados sin efecto, que no había restituido al librador); c) Utilización de cualquier medio probatorio fraudulento (testigos o informes periciales falsos; sustitución, ocultamiento o mutilación de algún expediente o documento; colusión dolosa entre ejecutado y tercerista apoyada por un contrato simulado) [ejemplo brindado ut-supra]. 2. Que los hechos falsos expuestos por el sujeto activo y acreditados mediante una “maquinación fraudulenta” (art. 931 C.Civil) hayan determinado el error del juez, y la consecuente sentencia injusta y perjudicial. O sea, tales ardides hayan sido idóneos para producir la equivocada convicción del juzgador al fundamentar su fallo. 3. Aunque exista una sentencia firme, dictada por el tribunal como consecuencia de un error de hecho o de derecho inducido por la conducta procesal fraudulenta del sujeto activo, sino se produce el perjuicio patrimonial para la contraparte o un tercero, no se consuma este delito, que es material e instantáneo. Debe existir pues, una pérdida apreciable económicamente para el titular del bien jurídico protegido” [52].-

Apunta CIANO que en todo proceso judicial cada una de las partes niega en forma sistemática los argumentos esgrimidos por la contraria y en circunstancias determinadas ello se erige en un imperativo procesal, pero en otras ocasiones no sólo se niega lo afirmado por la contraparte, sino que falsean la realidad o directamente inventan una versión de los hechos. “Se ha afirmado que sólo excepcionalmente la mentira puede ser valorada como ardid suficiente para provocar el error que pueda configurar el fraude; y si sólo es excepcional para la estafa genérica, más difícil es aún imaginar de qué forma la simple mentira puede engañar a un magistrado. Si la mentira va acompañada de otras acciones, ya no será la mentira, sino la conjunción de las acciones señaladas lo que conforme el engaño; en cambio si sólo se miente al juez, el magistrado no puede resultar engañado por la simple mentira y en consecuencia, como principio general, tampoco habrá estafa procesal” [53].-

Asimismo, la injusta petitio – petición dirigida a un órgano judicial, que contiene afirmaciones falsas, teniendo por objeto lograr que se haga lugar a la solicitud del demandante, condenando a la parte demandada a hacer algo a lo que no está obligada o abonar un monto superior al realmente debido – no constituye una estafa procesal, salvo que la misma sea acompañada por pruebas falsas. Es así que injusta petitio no basta por sí mismo para tipificar el fraude procesal y guarda parangón con la simple mentira.-

En cuanto a la estafa procesal mediante el silencio puede ser factible su comisión en la medida que exista una obligación de denunciar o se ha asumido una posición de garante respecto del deber de conducirse en forma veraz “Entonces, quien se manifiesta silencioso en determinada petición procesal, incluso no evitando el error de otro, no comete el delito de estafa procesal – sino una mentira ausente entidad típica – cuando no se da una situación de excepción, vinculada con la garantía referenciada, merituable con carácter restrictivo, que lo obligaría a despejar el error de un tercero” [54].-       

7.- Consumación y tentativa.

En cuanto al momento de consumación las hipótesis no son concordantes sobre si se da en el instante en que se notifica la sentencia o el de ejecución, sea ejecutoriada o no.-

Según CEREZO MIR, en la doctrina española el delito de estafa se consuma cuando el sujeto activo obtiene el lucro perseguido y en la alemana en la causación del perjuicio. “En la estafa procesal, por tanto, el delito se consumará cuando recaiga sentencia firme o cuando, sin serlo, sea susceptible de ejecución provisional. En los demás casos, la sentencia que no sea firme no determina aún la consumación del delito, pues supondrá ya un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo (que verá disminuido su crédito), pero el sujeto activo no habrá obtenido aún provecho alguno. En algunos casos excepcionales el provecho injusto no se conseguirá hasta la ejecución de la sentencia” [55].-

OLIVA GARCÍA [56] estima que no es preciso esperar a la ejecución de la sentencia pues ésta al encontrarse firme perjudica al perdidoso, quien ya ha perdido la disponibilidad de la cosa objeto del litigio. En este caso, considera que, no existe duda que hay una disminución patrimonial ya que la misma no aparece cuando desaparece el bien del patrimonio, sino incluso cuando se asume una obligación, pues de igual forma gravita sobre el patrimonio. No se puede perder de vista que la sentencia firme es ejecutable en cualquier momento y, por ende, desde el instante en que adquiere firmeza, una de las partes en virtud del acto de disposición del juez realizado sobre el patrimonio con la imperatividad propia de la actividad jurisdiccional, tiene la obligación de cumplir lo prescripto por aquélla.-

MUÑOZ CONDE había sostenido en ediciones anteriores que bastaba con la emisión de la sentencia, pero luego revé su postura y considera que se consuma cuando se produce la privación efectiva de bienes económicos al litigante vencido por cumplimiento o ejecución de la sentencia [57]. En igual sentido TORIO LOPEZ [58].-

Para NÚÑEZ la estafa procesal – como la estafa en general – se consuma con  la pérdida de la propiedad por el ofendido. Por consiguiente, tratándose de la sentencia o decisión judicial dispositiva de propiedad, debe distinguirse acerca de su eficacia para consumar la estafa: la que dispone el cumplimiento de una prestación susceptible de apreciación pecuniaria, como es la que se refiere al cumplimiento de obligaciones, no consuma por sí la defraudación y deja el hecho en el tramo de la tentativa mientras no se cumpla; pero la que es de por sí dispositiva de propiedad, como es la que niega una reivindicación o concede la prescripción de la deuda, consuma la defraudación [59].-

LÓPEZ GONZÁLEZ – MAIULINI expresan su opinión teniendo en cuenta la concepción que se tenga sobre el patrimonio y en base a ello estiman que afirmar que el delito se consuma con la ejecución de la sentencia no alcanza, ya que, por ejemplo, con un embargo trabado en forma efectiva sobre el bien la existencia de una compensación económica elimina el perjuicio o éste es inexistente, de modo que resulta más atinado analizar la posibilidad de daño patrimonial en cada caso particular y de esta forma la mirada se extiende más allá del dictado, firmeza o ejecución de la sentencia [60].-

Bien apunta BAEZ que no obstante las particularidades que pueda tener la estafa procesal, el momento consumativo de ésta resulta, en sus efectos, similar al de la estafa genérica, toda vez que el hecho se reputa consumado cuando se constata la pérdida del bien de propiedad del ofendido. Por ello, más allá de una sentencia judicial que consagre una prestación coactiva, es evidente que aun no se ha producido el desplazamiento del bien de una de las partes hacia la otra por imperativo de dicho resolutorio judicial y sólo se estaría en la faz de una tentativa [61].-

De acuerdo al desarrollo que se ha hecho de este tópico, parecería, prima facie, que la estafa procesal tendría lugar en un juicio civil donde ambas partes pueden llegar a inducir error al juez para que con las pruebas espurias aportadas, llegue una conclusión a favor de una u otra parte. Pero, es del caso que la situación en estudio, también se puede dar en el fuero penal, con la misma actitud puesta de manifiesto por el imputado o el querellante particular [62], para que justamente con el aporte de pruebas apócrifas se llegue a la condena de alguien que resulta ser inocente o a la absolución de quien no lo es, con el consiguiente perjuicio patrimonial, como sería el caso de la intervención del actor civil que luego o paralelamente inicia una acción indemnizatoria que se sustenta en un fallo erróneo en sede penal [63]. También se puede citar como ejemplo la condena en sede penal en el caso de un accidente de tránsito, basado en la intromisión de pruebas no ciertas que inducen a error al juez y ello determina que la aseguradora demande posteriormente al supuesto culpable. La misma situación se puede dar en el fuero familiar, a guisa de ejemplo se puede exponer el caso de una demanda de alimentos incoada en base a prueba falsa que lleve al juez a dictaminar en un sentido errado, con el consecuente perjuicio patrimonial por parte, en este caso, del demandado.-

8.- Concurso con otros delitos.

Generalmente la conducta ardidosa desplegada en la estafa procesal se alía con otros delitos tales como: la falsedad documental, el uso de documentos falsos, el falso testimonio, la defraudación por supresión de documentos, de modo que se presenta un concurso entre éstos y la estafa procesal consumada o su tentativa.-

Se ha sostenido que la utilización de instrumentos públicos (art. 296 del C.P.) concurriría idealmente con el delito de estafa procesal (art. 172 del C.P.) en función del art. 292 del C.P. [64]. Sin embargo también se ha sostenido que cuando la falsedad ya sea material o intelectual, recae en un instrumento público, su consumación queda patentizada en esa sola alteración de la verdad, a diferencia del documento privado cuyo perfeccionamiento delictual depende del uso que se haga del mismo, aquí rige el concurso real [65].-

En cambio, si el documento utilizado es un instrumento privado – supuesto más corriente – se estaría en presencia de un concurso aparente porque desplaza a aquél el art. 172 del C.P. ya que existe una excepción por el perjuicio patrimonial inherente a la estafa [66].-

El autor en cita indica que en la mayoría de los casos puede ser muy difícil determinar la autoría de la falsificación del documento, pues la misma se advertirá al ser presentada en instrumento en el proceso.-

Pero no basta la presentación del documento falso o adulterado para que se configure la estafa procesal ni tampoco alcanza el fin de engañar al juez sino que se hace menester que mediante tal aporte se obtenga un beneficio patrimonial o por lo menos la causación de un perjuicio de tal índole, de lo contrario se incurriría solamente en los delitos previstos en los arts. 292/298 bis del C.P. [67].-


[1] “Aún cuando el Código Penal no prevé la descripción especifica de la estafa procesal, ella resulta subsumible en el art. 172 del citado ordenamiento” C.N. Crim y Corecc., Sala I, 12/04/2007- Nofal Carlos- La Ley Online.

[2] Art. 250: “1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:… 2º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.”.-

[3] § 263 “(1) Quien con la intención de obtener para sí o para un tercero una ventaja patrimonial antijurídico, perjudique el patrimonio de otro por medio de simulación de falsos hechos, suscite o mantenga un error la desfiguración o la supresión de hechos verídicos, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa.”

[4] Art. 313-1 “Es estafa el hecho de engañar a una persona física o jurídica, bien mediante el uso de un nombre falso o de una falsa calidad, bien mediante el abuso de una calidad verdadera, o bien mediante el empleo de maniobras fraudulentas, determinándola así, en perjuicio propio o de tercero, a entregar fondos, valores o cualquier bien, a prestar un servicio o a consentir un acto que le imponga una obligación o aceptar una descarga. La estafa será castigada con cinco años de prisión y multa de 275.000 euros.”

[5] Art. 374 “El que, durante un procedimiento civil o administrativo, con el fin de engañar a la corte en un acto de inspección o tribunal de primera instancia, o un experto en la ejecución de una habilidad, cambiar el estado de forma artificial los lugares o las cosas de las personas, será castigado, cuando el hecho no está previsto como delito en una determinada disposición de la ley, con penas de prisión de seis meses a tres años. Lo mismo se aplica si el delito se comete en el marco del proceso penal, o antes de ello, pero en este caso la pena será excluida si se trata de un delito por el cual no se puede hacer que, debido a una queja, petición o solicitud, y esto no se ha hecho.”

[6] Art. 182 “Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.”

[7] ABOSO, Gustavo E, “¿La “iniusta petitio” como ardid idóneo en la estafa procesal? – Un fallo que siembra más dudas que soluciones”, L.L. 1997- C – 878.

[8] GOMEZ Eusebio, “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Cae S.R.L., Buenos Aires  1941, ps. 232 y sgts. Se cita un acuerdo plenario de las Cámaras del Crimen de la Capital “Sidanz”del 02/10/36 en el que se concluida en la atipicidad de la simple colusión de partes en un proceso civil para perjudicar a un tercero y el voto del Dr. Porcel de Peralta constituye uno de los pilares de la construcción de la estafa procesal que luego sigue la Corte Suprema de Tucumán, al determinar como engaño por apariencia de crédito, la acción de aquel  que demandaba el cobro de pesos sobre documentos que sabía se encontraban cancelados (LL 5- 409).(Cfme  ZAVALETA Miguel,“Estafa procesal. Un reflejo de la estafa genuina (análisis al artículo 172 del Código Penal)” Ed. Lerner, Córdoba, 2006, p. 265)

[9] LL 39 – 454.

[10] NUÑEZ Ricardo, “Iniusta  petitio, falsedad ideológica y estafa procesal” LL 63 – 718, citado por ZAVALETA Miguel (ob cit 266 ).

[11] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Problemas fundamentales del Derecho Penal” Madrid, 1982, p. 112.

[12] FERRER SAMA Antonio “Estafa procesal” en “Anuario de Derecho penal” 1966, p.6, citado por ROMERO Gladys “El delito de estafa” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998,  p. 242.

[13] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Revista de Derecho Penal” “Estafa y otras defraudaciones” T. I, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 111/112.

[14] NÚÑEZ  Ricardo “Iniusta petitio…” (ob. cit. LL 63 – 718); “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, ps. 308/310; SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 321; ROMERO Gladys (ob. cit. p. 239). ABOSO Gustavo (ob cit LL 1997 – C – 879). En contra MUÑOZ CONDE Francisco, para quien en el caso se utiliza al juez o tribunal como un instrumento de comisión del delito de estafa con autoría mediata. “Derecho Penal. Parte Especial”, Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 365; en el mismo sentido DE LA FUENTE Javier E. “¿Puede el demandado cometer el delito de estafa procesal?” LL 1996 – E -1163.

“La estafa procesal es la perpetrada mediante engaño al juez y requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial. Existe fraude procesal cuando la parte se vale de elementos de prueba fraudulentos, documentos falsificados o adulterados o usa fraudulentamente documentos material e ideológicamente genuinos”. C.N. Crim y Correc., Sala IV, 14/03/2001- L.P.J- DJ 2001-3- 699.

[15] ROJAS PELLERANO Héctor “El delito de estafa y otras defraudaciones” t. I Ed. Lerner, Buenos Aires, 1983, p. 267.

[16] VAZQUEZ IRUZUBIETA Carlos “Código Penal Comentado” t. III Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970, p. 279.

[17] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 267.)

[18] “Existe estafa procesal cuando se produce un desdoblamiento entre el sujeto victima del fraude y el disponente ofendido, reconociendo en el primero a un juez, a quien se intente hacer incurrir en error para obtener de él un pronunciamiento violatorio de la propiedad ajena; no se trata simplemente de una estafa cometida en un proceso, sino una perpetrada mediante engaño al magistrado, con la finalidad espuria mencionada…”. C.N. Crim. y Correc., sala IV 12/02/1991 – Kamenzein Victor -LL 199-C-269.

“La estafa procesal no es la mera estafa cometida en un proceso, sino la perpetrada mediante un engaño al juez; requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, lo que sucede cuando se utiliza documentos falsificados o adulterados” C.N. Crim y Correc., sala III, 22/06/1992 -Zannol Félix A -LL 1994-D-541.

[19] BAEZ Julio – COHEN Jessica “Estafa procesal y documentos auténticos” LL 2000 – E -1057.

[20] BAEZ Julio “El demandado y la estafa procesal”, LL 2000 – E – 1039.

[21] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado….?” (ob. cit. LL 1996- E-1163)

[22] ABOSO Gustavo, (ob cit LL 1997 – C – 879)

[23] CEREZO MIR (ob. cit. ps. 115/117). Para ello se apoya en las aseveraciones de PRIETO CASTRO en el sentido de que la libertad de conducta reservada a las partes no puede ir tan lejos que permita la licencia, el ataque a la buena fe y a la ética procesal y el empleo deliberado del dolo y el fraude ya que no obstante reconocer que el proceso sea una lucha, se persigue el derecho guiado por la verdad tanto en el fondo como en la forma (Cfme. PRIETO CASTRO Rosamar “Ética procesal. Valoración de las conductas de las partes. Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil”, 1, Madrid, 1950, ps. 141 y sgtes.; “Derecho procesal civil” 1º parte, Madrid, 1964, p. 353.

[24] En el proceso penal se estima que están sujetos al deber de veracidad el denunciante, el querellante y el perjudicado y se considera que pueden ser, por ello, sujeto activo del delito de falso testimonio (Cfme. CEREZO MIR ob. cit. p. 119 nota 24).

[25] Idem (ob. cit. p. 124).

[26] Autores citados por CEREZO MIR (ob. cit. ps. 113/114 notas 5y 6).

[27] RODRÍGUEZ DEVESA José “Derecho penal español. Parte especial” 8º edición, Madrid, 1981, p. 454 citado por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 242).

[28] TOZZINI Carlos “La calidad de autor en la estafa procesal” en “Revista de derecho penal” 2000-1 “Estafas y otras defraudaciones – I” DONNA (Director), Ed. Rubinzal – Culzoni. Santa Fe, 2000, p. 139.

[29] Idem (ob. cit. p. 140 y sgtes).

[30] Idem “¿Existe el delito de estafa  procesal?” LL 2000 – E – 773.

[31] FIGARI Rubén “Delitos de Índole Patrimonial” t. I, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, p. 429.

[32] “El delito de estafa procesal sólo se configura si el engaño por el cual se logra hacer incurrir en error al juez, mediante el uso de documentos falsos, lo comete quien acciona, pues sólo esa parte actúa en detrimento de un patrimonio ajeno”.C.N. Crim. y Correc., sala 1 28/06/1995 – Ramírez Enrique y otros – LL Online.

[33] TOZZINI Carlos “¿Existe…?” (ob. cit. LL 2000-E- 773).

[34] BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 211

[35] Idem (ob . cit. ps. 211/212)

[36] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado…?” (ob. cit. 1996-E-1163)

[37] BAEZ Julio “La estafa procesal” LL 2006- F- 580 y “El demandado…” (ob. cit. LL 2000- E- 1039)

[38] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 271) “Al decirse “parte procesal” y atento a que el ordenamiento procesal civil de la Nación, no alcanza a definir ese concepto, puede acudirse al Art. 40, que en su primera frase expresa: “Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de un tercero”. “El tercero se transforma en parte cuando interviene en el juicio ya pendiente, Art. 90 C.P.C.C.N. Cuando se radica una demanda, se la contesta o interviene un tercero. El juez dicta un proveído en el que expresa que se lo tiene por (…) y parte. “Parte es la persona física o ideal, a quien el juez de la causa reconoce como legitimado para actuar en ella, persiguiendo un fin esencialmente práctico al fijar quienes pueden actuar en un juicio determinado”. Aparte es un sujeto del proceso, por la existencia de una relación de género a especie, pero no todo sujeto es parte, tal el caso del juez”. Con cita de FENOCHIETTO Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” t. I Ed. Astrea , Buenos Aires, 1999, p. 183.

[39] GAVIER Ernesto J. – RIVERA Nicolás E. “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones. Abusos de la situación. Apoderamientos de inmuebles y daños” en “Derecho Penal. Parte Especial I. Dogmática (Interpretación)” BALCARCE Fabián (Director) Ed. Lerner, Córdoba, 2007, p. 422.

[40] “El delito de estafa procesal requiere para su configuración la utilización de un instrumento adulterado en sus datos esenciales para hacer incurrir en error al magistrado – en el caso, el denunciante no precisó cuáles eran los documentos y testimonios falsos a los que se refería – y procurar por su intermedio una contraprestación perjudicial a la propiedad de la contraparte” C.N. Crim. y Correc., sala I 07/03/2000 – Zernicki, Zdzislaw F. – LL 2000 – F – 967.

[41] Así lo entienden DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 327; BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 80; ROMERO Gladys (ob. cit. p. 349).

[42] “La estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude – el juez – y el ofendido por la defraudación – persona que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad –. La estafa procesal no es sólo la cometida en un proceso sino la perpetrada mediante engaño al juez, a través de los elementos que deben motivar la decisión judicial…” C.N. Casación Penal, Sala IV, 03/04/1998- G.A.M. LL 2000-A-565.

[43] Así también LASCANO Carlos “Algunas cuestiones acerca de la estafa procesal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de Derecho Penal integrado” año VII – nº 11, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2007, p. 201. “Cualquiera de las partes en el juicio puede engañar al juez, lograr mediante ese embuste una resolución que disponga patrimonialmente en perjuicio de la contraparte o un tercero y, por ello, cometer el delito de estafa procesal…”. C.N. Casación Penal, Sala I, 12/05/98- La Rosa Jorge y otro – LL 1999-A- 325. 

[44] Si bien se ha adoptado oportunamente la tesis amplia que descarta la “mise en scène”, no debe considerarse que al hablar de despliegues mañosos en este tipo de delito se hace referencia a dicha forma de actuar. Lo que se quiere insinuar es que dadas las características de la estafa procesal, donde intervienen el aparato judicial y letrados, la maniobra requiere un cierto refinamiento y urdiembre para precisamente engañar a la víctima – juzgador – requiriéndose, en consecuencia un plus en el actuar del sujeto activo. “La estafa procesal requiere de los elementos propios de la estafa, entre ellos el engaño idóneo para producir error en la víctima; tal engaño puede estar constituido tanto por el uso de prueba documental falsificada como por el uso de documentos verdaderos pero fraudulenta y artificiosamente empleados. Según la opinión que venimos exponiendo sobre el tipo de estafa, entendemos que si bien la simple manifestación falsa en el marco de un proceso jurisdiccional (simple mentira), desprovista de aptitud para engañar, por más temeraria o maliciosa que sea, no concreta el delito, debemos convenir que cuando tales afirmaciones (o negaciones) van acompañadas de otros elementos materiales (por ej. documentos falsificados) por medio de los cuales no sólo se convalidan las manifestaciones mendaces, sino que se pretende obtener un grado conviccional del juez para conducirlo a dictar una resolución contraria a los intereses patrimoniales de la parte contraria o de un tercero, el engaño adquiere suficiente aptitud como para producir el perjuicio patrimonial propio de la figura de estafa. La estafa procesal queda configurada también en aquellos supuestos en los que no sólo se demandan judicialmente documentos apócrifos, pretendiéndose cobrar lo no debido, sino también cuando el reclamo tiene su base en documentos verdaderos ya cancelados, retenidos o empleados fraudulentamente” (Cfme. BUOMPADRE Jorge “Estafas …” ob. cit. p. 83).

[45] “La ejecución por vía judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa, cuanto menos, tentativa de defraudación y si se logra su cobro judicial, será una defraudación consumada. Ello así, pues mediante la ejecución se intenta inducir a error al juez, víctima del engaño, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado, presentándose como verdad lo que no lo es” C.N. Casación Penal, Sala II, 02/12/1994- Racca Francisco H. y otros – LL 1995- D- 520.

“La ejecución por vía judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa, cuanto menos, tentativa de defraudación y si se logra su cobro judicial, una defraudación consumada – en el caso se trataba de un mutuo hipotecario cuyas cuotas habían sido cobradas por el escribano autorizado, desconociéndose luego en sede civil tal autorización – porque se produce con la ejecución judicial un intento de inducir en error al juez, víctima del engaño, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado, por el uso fraudulento de un documento genuino, pero que se ha novado o cancelado, circunstancia que al magistrado desconoce, presentándose como verdad lo que no lo es”. C.N. Casación Penal, Sala II, 22/10/2002 – Vozza Rodolfo M.- La ley Online.

“La ejecución por vía judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa, cuanto menos, tentativa de defraudación y si se logra su cobro judicial, será una defraudación consumada. Pues mediante la ejecución se intenta inducir a error al juez, víctima del engaño, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado ”. C.N. Casación Penal, Sala II, 16/10/2002- Ballarini Claudio A. y otro s/rec. casación – LL 2003- C- 385.

“La presentación de recibos de pagos falsos en sede judicial con el objeto de inducir a error al juez  interviniente en una acción por cobro de alquileres, configura el delito de estafa procesal, toda vez que por medio de tal accionar el imputado intentó impedir la legítima ejecución de la deuda impaga, lo cual pudo causar un perjuicio económico al ejecutante en tanto importaría privarlo de un crédito legalmente exigible. Corresponde calificar como estafa procesal en grado de tentativa la conducta de quien presentó recibos de pago tanto en juzgado encargado de resolver una acción por cobro de alquileres, si el invitado no logró engañar al juez  por causa ajenas a su voluntad, ya que siendo la estafa un delito material, su consumación depende de la producción del resultado de la acción”. C.N. Casación Penal, Sala II, 17/11/2003 –  D.P.H.M s/rec. casación – LL 2004-C-368.

“Corresponde considerar configurado el delito de estafa procesal – en grado de tentativa – si un locatario presentó en un proceso por desalojo, un recibo falso a fin de probar el pago total de la deuda que se le reclamaba, con el inocultable propósito de inducir en error al magistrado y así obtener un pronunciamiento en perjuicio del actor, resultado que no se logró por circunstancias ajenas a su voluntad (del voto en disidencia del Dr. Madueño)”. C.N. Casación Penal, Sala II, 06/12/2001- B.R.M. s/rec. de casación- LL 2002- D- 70.

“El delito de estafa procesal puede cometerse tanto por demandar judicialmente con base en documentos falsos, cuanto por hacerlo con documentos genuinos maliciosamente retenidos o con aquéllos que, aún sin mediar tal circunstancia, hubiesen quedado en poder del acreedor por una negligencia o liberalidad del deudor, luego de cumplida íntegramente la obligación – en el caso, se presentó en un proceso laboral un certificado de trabajo otorgado de favor, para obtener una indemnización nueve veces superior a la que correspondía a los actores – pues, tratándose del uso de documentos verdaderos pero usados abusivamente, la negligencia del que los dejó en mano del autor no excluye el fraude de éste, ni elimina el error necesario para que concurra una estafa, toda vez que el sujeto pasivo de tal error debe ser el juez y no el damnificado negligente (el voto del Dr. Mitchell)” C.N. Casación Penal, Sala III, 04/06/2002- Baulbuena Julio C. y otro s/rec. de casación- LL 2002-F-684.

[46] “Corresponde considerar autor mediato del delito de estafa procesal, en grado de tentativa, al gerente de comercio exterior de una entidad bancaria que completó abusivamente un formulario de fianza firmado en blanco y adulteró un acuerdo de solicitud de crédito, pasando luego a carpeta de la víctima al sector de legales, quienes iniciaron, en base a esa documentación, un proceso ejecutivo toda vez que, el comportamiento del acusado, de adulterar los documentos referidos, de modo tal que el damnificado aparezca obligado por una suma mayor a la acordada, para luego pasar la carpeta a otro sector del banco, demuestra que se valió de la persona o personas que luego continuaron el tramite y que desconocían los vicios de los documentos”. C.N. Crim y Correc., sala I, 14/08/2003 – Scarlassa Hugo – LL 2004-C- 492.

[47] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365).

[48] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 322); en igual sentido ABOSO Gustavo. (ob. cit. LL 1997 – C – 879)

[49] In extenso BAEZ  Julio “El silencio y la estafa procesal” LL 2004 – E – 967. “En la estafa procesal no procede el supuesto de autoria mediata, sino que se configura un ardid con desdoblamiento entre quien sufre el engaño y quien sufre el perjuicio patrimonial; en el primer caso, el juez, en el segundo, el dueño o tenedor del bien que pasa al estafador. No es el juez quien realiza la acción típica, sino el propio procesado que ejecuta las maniobras que llevan sí, al error del magistrado, éste sólo ordena, por error, el perjuicio patrimonial”. C.N. Crim y Correc., sala I – Garbero Alberto H. – J.A. 2002-1-síntesis.

[50] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 274) citando a NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 311 nota 94 y 97). En este aspecto el Art. 103 del C.P.C.C.N expresa: “Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista, al embargado, u a los profesionales que los hayan representado o patrocinado o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal”.

[51] “Corresponde confirmar la resolución que desestimó una denuncia por estafa procesal si el querellante no ha demostrado concretamente cuáles son los testimonios o pruebas que, aún verídicos, fueron fraudulentamente utilizados – en el caso, se pretendía sustentar este delito en el hecho de que la persona que inicio el juicio por daños y perjuicios no rea en realidad la titular del derecho, sino que simplemente era prestanombre de su hijo –, pues, si bien es cierto que el delito de estafa procesal no se circunscribe a la presentación de documentación apócrifa, la sola afirmación falsa o temeraria no conforma las exigencias objetivas del tipo en cuestión, toda vez que, al existir sólo ellas no se advierte el despliegue de un ardid idóneo para torcer la voluntad del sentenciante”. C.N. Casación Penal, Sala I, 18/06/2002 -Lazo Angélica del Carmen- LL Online.

[52] LASCANO (h) Carlos (ob. cit. ps. 204/205) “Si bien la cosa juzgada tiene jerarquía constitucional, reconoce excepciones en los casos de estafa procesal, o ante la falta de un procedimiento contradictorio, donde el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba”. C.S.J.N. 14/09/87 -López Osvaldo- LL 1988-B-253.

[53] CIANO Ariel “La estafa procesal y la defraudación por supresión de documentos” en “Temas de Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 643.

“La estafa procesal responde al esquema técnico de la estafa, que descansa en tres pilares: el fraude, la inducción a error, error a través de aquél y disposición patrimonial disvaliosa, consecuencia directa de la activación del primero y de la sumersión en el segundo. La sola afirmación o silencio contrarios a la verdad, integrantes de una petición injusta, no configuran engaño que autorice a considerar verificada una estafa procesal” C.N. Crim. y Correc. sala IV, 12/02/1991, Kamenzein Víctor ,  LL-1991-C-269.

[54] BAEZ Julio “Ocultamiento de herederos y estafa procesal” LL 2007- A- 278.

“La falta de denuncia sobre la existencia de otros herederos al iniciar un juicio sucesorio no configura el delito de estafa procesal” C.N. Crim y Correc., sala VI, 19/11/1992, – Jalikis Gustavo – La Ley Online.

“Corresponde confirmar la resolución que desestimó una denuncia por estafa procesal iniciada por los restantes herederos contra la sucesora que inició la sucesión si en su presentación la imputada en momento alguno se adjudicó la calidad de única heredera, pues pese al conocimiento que pudiera tener la acusada de no ser tal su silencio al respeto, habida cuenta de los mecanismos que la ley civil prevé en reguardo de los derechos de éstos, no constituye ardid ni engaño en los términos del art. 172 Cód. Penal. No configura el delito de estafa procesal – en el caso, la alzada confirmó la desestimación de la denuncia – haber iniciado un proceso sucesorio, silenciando que había otros herederos y obteniendo una declaratoria a favor – en la cual se sustentó la enajenación de uno de los bienes del acervo sucesorio – , pues dicha venta deviene legitima, sin perjuicio del reclamo y las eventuales compensaciones  que los restantes herederos pueden encabezar en sede civil”. C.N. Crim y Correc., sala V, 04/03/2002 -S.C. y otra- LL 2002 -E-756.

“No encuadra en la hipótesis delictiva de la estafa procesal, la conducta atribuida a la imputada de tramitar e incluir en el certificado de defunción de su padre la circunstancia de que era viudo, cuando en realidad era casado, ya que es utópica la posibilidad de un ardid destinado a obtener una decisión judicial apoyada en un error y provocadora de una disposición patrimonial perjudicial por parte del juez civil que entiende en la sucesión ab intestato, si la imputada hizo expresa referencia al posible matrimonio de su fallecido padre en el escrito de inicio del tramite sucesorio” C.N. Crim y Correc., sala V, 28/09/2004 -Lusquiños Carina S -LL 2005-C-192.

“Corresponde dictar el sobreseimiento del imputado por el delito de estafa procesal, toda vez que la mera omisión de denuncia la existencia de otros coherederos en una sucesión resulta insuficiente para rotular la maniobra como ardidosa en tanto la configuración del ilícito exige que la prueba engañosa deba valerse por si misma sin necesidad de acudir a elementos complementarios” C.N. Crim y Correc., sala V, 03/09/2003- Gutierrez Ibañez Luisa -La Ley Online.

[55] CEREZO MIR José (ob. cit. p. 133).

[56] OLIVA GARCÍA Horacio “La estafa procesal”, Madrid, 1970, p. 234) citado por MUÑOZ CONDE  Francisco (ob. cit. p. 366).

[57] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365). “La estafa procesal es un delito de daño efectivo y no de peligro de daño, existiendo la posibilidad de que se cometa siempre que el juez deba disponer perjudicialmente de la propiedad de un tercero en razón de la conducta fraudulenta de la o las partes – en el caso, se declaró prescripta la acción penal por tentativa de estafa, al haberse suspendido la ejecución hipotecaria que se hizo contrarrestar mediante la documentación falsa, a las resultas del proceso penal –, pues es recién a partir de la inducción en error al juez que habrá de producirse en forma directa – e inmediata por lo general – la disposición patrimonial perjudicial que es ejecutivamente impuesta al damnificado (del voto de la Dra. Berraz de Vidal)… La consumación del delito de estafa procesal se alcanza en el preciso momento en que se ejecuta la sentencia viciada por el engaño, es decir, cuando se produce el perjuicio económico, ya que se trata de un delito de resultado que afecta el patrimonio ajeno, supuesto que no se da cuando el juez de la ejecución suspendió su trámite por haberse efectuado la correspondiente denuncia penal (del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia)” C.N.Casación Penal, Sala IV, 14/08/2006- N.O.A. s/rec. de casación. La Ley Online.

[58] TORIO LOPEZ Ángel “Acción y resultado típico de la estafa procesal” en “Libro homenaje al profesor José Antón Oneca”, Salamanca, 1982, p. 897) citado por MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365).

[59] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 312).

[60] LOPEZ GONZALEZ Mirta -MAIULINI Federico “Estafa procesal. El momento de su consumación” en “Revista de derecho penal” Estafa y otras defraudaciones” T. II, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 422.

[61] BAEZ “El silencio …” (ob. cit. p. 973) “ … Durante todo el desarrollo de ese proceso, y hasta tanto el imputado no desista de su pretensión injusta, el delito se encuentra tentado saliendo de ese estado … en el momento en que la víctima ve disminuido su peculio y no con el pronunciamiento jurisdiccional que “dice el derecho” … la presentación de la demanda falsa es sólo un acto preparatorio – ajeno a la reacción penal – que sale de ese estado cuando se introduce al proceso el material espurio.” LASCANO (h) afirma que la estafa procesal  es un delito progresivo, pues se desenvuelve a lo largo del proceso, mediante la sucesivas maniobras tendientes a obtener ardidosamente la resolución judicial errónea y perjudicial para los intereses económicos del otro y tal característica es decisiva para la configuración de la tentativa – que puede implicar una conducta permanente – y para determinar el momento en que cesa de cometerse, a los fines del comienzo del plazo de prescripción de la acción. Entiende, que el comienzo de ejecución del delito tiene lugar con la iniciación de la conducta procesal ardidosa, esto es, al presentar la demanda ejecutiva acompañando un pagaré falso, o posteriormente, al producir prueba falsa o al iniciarse la tercería con colusión entre ejecutado y tercerista apoyada con elementos fraudulentos (Cfme. LASCANO (h) ob. cit. ps. 205/206).

[62] “En un proceso en el cual se investiga la presunta comisión del delito de estafa procesal, posee legitimación para ser tenido por parte querellante quien se vio perjudicado patrimonialmente como consecuencia de la resolución judicial dictada pues, la estafa procesal no sólo surte efectos sobre la correcta labor del magistrado, sino que su decisión jurisdiccional dispositiva de propiedad provoca un perjuicio patrimonial respecto de terceros” C.N.Fed. Crim. y Correc., Sala I, 20/08/2005- G.C.- DJ 2005-3-864.

[63] “Toda vez que en el delito de estafa procesal, el autor persigue la disposición patrimonial mediante engaño, tal figura no resulta aplicable a las conductas desarrolladas en las causas tramitadas en sede penal, salvo que en éstas también se pretenda un resarcimiento”. C.N. Crim. y Correc., Sala V, 21/04/1998 – Uribe Alejo – J.A. 1999-I -257.

[64] CIANO Ariel (ob. cit. p. 649)

[65] ZAVALETA Miguel (ob. cit. 315)

[66] Idem (ob. cit. p. 649). En contra: “Constituye estafa procesal en concurso ideal con uso de instrumento privado falso el promover una demanda presentado para sustentar la prestación, documentación con firmas fraguadas, quedando el primero de los delitos en grado de tentativa, en la medida en que no se logró hacer caer el error al magistrado comercial y, por lo tanto, no se generó perjuicio patrimonial a la demandada” C.N. Crim. y Correc., Sala I, 17/07/2006 – Cantón Roberto y otros.- La Ley Online.-

“Incurre en el delito de estafa y no estafa procesal, en concurso ideal o el de falsedad ideológica quien inserta datos falsos – en el caso, respecto al domicilio de la demandada – en las cédulas de notificación y las constancias de diligenciamiento presentadas en un juicio laboral ya que, no sea ha accionado en base a prueba falsa y la finalidad del imputado no fue obtener una decisión judicial de contenido patrimonial que perjudicara a la empresa demandada” C.N. Crim y Correc. sala I, 05/05/2009 – G. G. A. y otros – DJ 09/09/2009.

“Configura estafa procesal mediante el uso de documentos privado adulterado, en concurso ideal, la conducta de quien intentó hacerse pasar por legítimo acreedor en un concurso preventivo, presentándose a verificar un crédito por el monto de cheques que habían sido adulterados”. C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 15/02/200- Talerico Norberto- LL 2000-E- 908.

[67] Idem (ob. cit. p. 649).

“Encuadra en el delito de uso de documento privado falso, y no en la estafa procesal, la conducta del demandado en una ejecución hipotecaria consistente en presentar ante el juez un recibo falso a fin de acreditar el pago de la deuda reclamada ya que, la acreencia que originó la acción judicial no reviste la calidad de ardid o engaño, y el perjudicado por la acción fraudulenta no sería quien debería efectuar la disposición patrimonial (del voto en disidencia parcial del Dr. Bruzzone)”. C.N. Crim y Correc., Sala VI, 24/09/2007- Romero de Caruso Julia Nelly – LL 2007-F-591.

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Entre la protesta social y el derecho de transitar libremente. Semblanza sobre la aplicación del art. 194 del C.P.

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.-El fallo. 2.- Derechos de igual jerarquía en conflicto. 3.- Comentario y parámetros del art. 194 del C.P.. 4.- Conclusión.

1.- El fallo.

La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín confirma el procesamiento de Hugo Alberto Costilla por el delito previsto y reprimido por el art. 194 del C.P. con respecto al hecho ocurrido el día 19 de Noviembre de 2010 en la Autopista Panamericana Km 18. Aprueba la descripción y valoración de los elementos que tuvo el a-quo para llegar a tal conclusión y rechaza los argumentos defensivos desplegados en el remedio impugnativo en cuanto a la afectación de las garantías constitucionales, remitiéndose a lo dicho por esa misma Sala en el fallo “Tellechea”, esgrimiendo los fundamentos en orden a que las cláusulas constitucionales encuentran limite en las obligaciones que imponen las otras, de modo que se hace menester conciliarlas, de tal manera que la aplicación indiscriminada de una deje a las demás vacías de contenido. Aducen, que la Ley Suprema debe ser analizada como un conjunto armónico y sus disposiciones interpretarse de consuno con las demás – se hace alusión a la causa “Alais Julio Alberto” –. En ella se expresó que “el considerar como eventualmente incurso en una figura delictual tales sucesos no significa una violación a los preceptos constitucionales pues la norma penal que en el caso pueda resultar prima facie aplicable no se encuentra dirigida a limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino a resguardar la seguridad de los ciudadanos, que no tienen por qué padecer un menoscabo de la misma cada vez que alguien decida manifestar sus opiniones o protestar. Antes bien corresponde que en un Estado democrático de derecho todos los actores sociales ajusten sus conductas al debido respeto que merecen los derechos de los demás, demostrando ejemplaridad y un adecuado compromiso con los altos valores que regulan la vida social”.-

En cuanto al agravio basado en las circunstancias de que el tránsito no fue totalmente cortado, pues se dejaron carriles libres para la circulación, el tribunal sostiene que aunque el corte no haya sido total ello no impide la aplicación del art. 194 – a tal efecto hacen remisión al fallo “Moyano Norma” –. Por otra parte en cuanto al tiempo que durara el hecho – entre veinte minutos – se considera suficiente para vulnerar el bien jurídico protegido por la figura penal pues el factor tiempo no tiene influencia para la configuración del ilícito.-

2.- Derechos de igual jerarquía en conflicto.

No voy a decir nada nuevo que no se haya dicho sobre esta cuestión en cuanto a que se podría advertir una colisión entre derechos constitucionales de igual jerarquía y qué incidencia, en este contexto, tendría el tipo previsto en el art. 194 del C.P.[1].-

Por un lado está el derecho a transitar libremente protegido por el art. 14 de la C.N. y resguardado por los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional tales como: arts. VIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [2]; 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [3]; 22 de la Convención Americana de los Derechos Humanos [4] y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos [5]. Por otro lado los derechos de petición y reunión – que incluye la libertad de expresión – reglados por los arts. 14 y 33 de la C.N. y también por los mentados instrumentos de rango constitucionales: arts. IV y XXI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [6]; 19 y 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [7]; 13 y 15 de la Convención Americana de los Derechos Humanos [8] y 19 y 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [9].-

Las opiniones en este sentido cubren un abanico de posibilidades que van desde la llamada “criminalización de la protesta” en desmedro del derecho a la libre circulación hasta la aplicación lisa y llana del art. 194 del C.P., pasando por la inconstitucionalidad de esta norma.-

ZAFFARONI es el principal exponente de la primera alternativa al señalar que ante la crisis del Estado social que padece el mundo por las imposiciones del creciente autoritarismo económico globalizado, se producen protestas o reclamos públicos de derechos que se perfilan de diferentes formas y por lo tanto generan situaciones conflictivas de variada intensidad. Esto se manifiesta mediante cortes de rutas y manifestaciones o reuniones que obstaculizan el transito vehicular, aunque, agrega, que este no es un fenómeno nuevo. Estas situaciones en nuestro país, los constitucionalistas y organismos gubernamentales lo han llamado derecho a la protesta social el que se ejercería con esta modalidad de reclamo y al fenómeno de su represión, criminalización de la protesta social. “La denominación resulta bastante adecuada y, además, pese a ser reciente, está ya consagrada e individualiza bastante bien la cuestión” [10]. La distingue del derecho de resistencia al usurpador, del derecho de resistencia al soberano, de la desobediencia civil. Señala, que desde el derecho constitucional se han alzado varias voces en reconocimiento del derecho de protesta, casi no ha habido hasta el momento respuestas desde la dogmática penal. Se muestra contrario a la invocación de la gastada argumentación de que no existen derechos absolutos, quedando todo en una nebulosa que conduce a la arbitrariedad. “El derecho de protesta no sólo existe, sino que está expresamente reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales, universales y regionales de los Derechos Humanos, pues necesariamente está implícito en la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), en la libertad de opinión y de expresión (art. 19) y en la libertad de reunión y de asociación pacifica (art. 20). Estos dispositivos imponen a todos los estados el deber de respetar el derecho a disentir y reclamar públicamente por sus derechos y, por supuesto, no sólo a reservarlos en el fuero interno, sino a expresar públicamente sus disensos y reclamos. Nadie puede sostener juiciosamente que la libertad de reunión sólo se reconoce para manifestar complacencia. Además, no sólo está reconocido el derecho de protesta, sino el propio derecho de reclamo de derechos ante la justicia (art. 8)” [11]. Aduna, sobre la existencia de una base de libertad a la que se sustraen sólo unas pocas conductas determinadas por las leyes penales mediante los tipos legales que en el caso de no estar amparadas por una causa de justificación constituyen ilícitos penales, pero la protesta que se mantiene dentro de los causes institucionales no es más que el ejercicio regular de los derechos constitucionales e internacionales y por lo tanto nunca pueden ser materia de los tipos penales, o sea no se concibe la prohibición penal. Tampoco tiene sentido si se trata de casos de conductas justificadas (art. 34 del C.P.). “En consecuencia, el ejercicio del derecho de petición a las autoridades, la manifestación pública que lo ejerza, el público que se reúna para hacerlo, por más que por su número cause molestias, interrumpa con su paso o presencia la circulación de vehículos o peatones, provoque ruidos molestos, deje caer panfletos que ensucien la calzada etc., estará ejerciendo un derecho legitimo en el estricto marco institucional”, por lo que considera lamentable lo que él denomina “rastrillar los códigos penales y contravencionales” para proceder a la pesca de tipos y su elastización con el objeto de atrapar esas conductas. Pero además la circunstancia de que se excedan los límites de la protesta institucional no convierte automáticamente en típica la conducta, en efecto, quedarse a pasar la noche en una plaza no es una conducta antijurídica, ruidos molestos innecesarios y una vez concluida la manifestación pueden ser antijurídicos, mas no penalmente típicos, a lo sumo puede configurar una falta. Por ello sostiene, que es este terreno en el cual el derecho penal debe reaccionar con el máximo de cuidado.-

Con respecto a la conducta típica del art. 194 del C.P. que se aplica frecuentemente al caso de interrupción o perturbación del tránsito de ruta, reflexiona que se trata de un caso de interpretación extensiva de un tipo penal, ya que si bien dicha norma tiene como condición la exclusión de creación de peligro común, no es correcto considerar que eso sea idéntico a la exclusión de cualquier peligro. “El artículo 194 es un tipo de peligro y no un mero tipo de lesión al derecho de circulación sin perturbaciones. Si ese hubiera sido el sentido del tipo, su redacción hubiese excluido todo peligro y no sólo el peligro común” [12]. En tal sentido las perturbaciones a la circulación son materia de regulación nacional, provincial o municipal dependiendo la naturaleza del camino y por lo tanto materia contravencional. “La única posibilidad de interpretar el artículo 194 en forma constitucional es entendiendo que se trata de una conducta que con el impedimento, estorbo o entorpecimiento pone en peligro bienes jurídicos fuera de la hipótesis del peligro común” [13]. Introduce también la cuestión de principio del insignificancia en el sentido que no es suficiente para cumplimentar el principio de ofensividad en el entendimiento que los delitos deben afectar con cierta relevancia a los bienes jurídicos. En cuanto al estado de necesidad, el mal que se causa debe ser menor que el que se quiere evitar, por lo que debe tratarse de una protesta que reclame por un derecho fundamental. Tampoco no puede tratarse de males remotos o hipotéticos, sino relativamente cercanos y urgentes. No debe haber otra vía idónea, razonablemente transitable para neutralizar el mal amenazado y dicha vía de reclamo alternativo no puede ser meramente formal o hipotética sino real y efectiva. Por otra parte, la conducta típica debe ser conducente a esos resultados, ya sea porque es la menos lesiva y la más adecuada para llamar la atención pública, porque no hay medios de hacerlo por otro camino. Por último, se acota, que cuando la protesta adopta la forma de un injusto porque la justificación de necesidad se excluye en razón de que existían caminos institucionales viables y realmente idóneos para satisfacer las necesidades, puede operarse un error de prohibición, si estos caminos eran ignorados por los protagonistas de la protesta o si éstos creían no poseer a su alcance los medios para encaminar por ellos sus reclamos o no los creían eficaces con motivos fundados en experiencias anteriores y puede darse el error de prohibición invencible.-

Por la inconstitucionalidad de la norma se pronuncia el Dr. Schiffrin en su disidencia en el fallo “Ali” [14]. En efecto, sostiene que el art. 194 del C.P. resulta inconstitucional, tanto por invadir facultades impropias de las provincias, como por exceder los limites que, por imperativo constitucional, tiene el legislador en la creación de figuras penales. Se pueden hacer distinciones necesarias en este tema, al establecer la diferencia entre el derecho constitucional a transitar libremente y el de hacerlo sin molestias ni obstáculos. “El libre transito de personas y mercancías que garantiza el art. 14 de la Const. Nacional en relación con los arts. 11, 12, 13 que proscriben las aduanas interiores o los derechos especiales o las preferencias portuarias en la navegación interprovincial, no se pueden identificar con los derechos a circular sin molestias o con comodidad, derechos que sin ninguna duda existen, pero que están enmarcados tanto en sus limitaciones como en su protección de los poderes de policía de la Nación – en el campo interjusdiriccional – y de las provincias en el ámbito interno de cada una de ellas. En otros términos nos enfrentamos aquí con la diferencia entre el ejercicio de una potestad penal propiamente dicha que corresponde al Congreso de la Nación, según el art. 75 inc. 12 de la Const. Nacional y el ejercicio de los poderes de policía reservados a la Nación y las provincias en sus respectivas esferas. Sí, desde esta perspectiva,  observamos la figura del art. 194 del Cod. Penal, surgirían serios cuestionamientos pues la amplitud de sus términos (impedir, estorbar o entorpecer) evidentemente abarca situaciones comprendidas en los códigos contravencionales de las provincias o en las disposiciones contravencionales de la Nación … . Asimismo el art. 194 del Cód. Penal cede, necesariamente en materia aeronáutica frente al art. 190, en el ámbito ferroviario frente al art. 191; para los casos de comunicación telegráfica o telefónica frente al art. 197 del Cód. Penal, y en los casos de provisión de agua, electricidad o sustancias energéticas, por lo menos frente a los arts. 184 y, eventualmente, 186 del mismo ordenamiento. Vemos cómo el art. 194 del Cód. Penal no sólo se superpone a estas normativas, sino a las contravencionales… hasta incurrir en el ridículo de que sus disposiciones, tomadas literalmente, cubrirían supuestos como el estacionamiento en doble fila, que constituye un serio entorpecimiento del tránsito cuando éste tiene una cierta densidad. Tiene el art. 194 otra deficiencia palmaria, ya que no requiere para su concreción la existencia de un peligro común. Peligro común, para Soler, quien es el autor de este precepto, es una forma de peligro abstracto, consistente en la realización de acciones que pueden ser vistas tanto ex ante como ex post que no significarán peligro real alguno (por ej: levantar las vías de una trocha que no se usan más, pero que, sin embargo, se considera como una conducta que encierra una potencialidad o revela una tendencia subjetiva que merecería represión). Creo muy difícil conciliar esta idea de peligro abstracto, así entendida, con los preceptos constitucionales que requieren que las conductas humanas sujetas a sanción tengan la capacidad de perjudicar a un tercero (art. 29 Const. Nacional) y por ello creo que todas las normas del Cap. II, Tít. VII, Libro II del Código Penal, deben entenderse en el sentido de que su presupuesto es la creación de algún grado de peligro constatable”.-

Otra posición se pone sobre el tapete en el fallo “S.R.D. y otros” [15] al resolver la cuestión, en referencia a un análisis de los arts. 160 y 194 del C.P. y su aparente tensión. Allí se recalca sobre los derechos de petición, reunión y circular libremente, los cuales tienen raigambre constitucional y por lo tanto en ciertos casos se generará entre ambos derechos una suerte de la mencionada tensión. Se expresa que: “Podría pensarse que la balanza se inclina a favor de la libertad de tránsito, en tanto el legislador se preocupó por asegurar el desenvolvimiento del transporte por tierra, conminando con pena de prisión de tres meses a dos años a quien impidiere, estorbare o entorpeciere su normal funcionamiento. Sin embargo, a fin de equilibrar las cosas – más allá de la diferente escala legal prevista, respecto a la que se hará una mención más adelante – el legislador también ha establecido una adecuada protección al derecho de reunión cuando reprime – en el art. 160 del ordenamiento de fondo – a quien impidiere materialmente o turbare una reunión licita. Tal como se observa, se trata de derechos que han sido reconocidos por pactos internacionales que forman parte de la Carta Magna, y que han sido protegidos con el castigo más severo previsto en el ordenamiento jurídico – privación de la libertad – a quienes menoscaben los mismos”. Seguidamente el fallo resalta el hecho que una postura que se encumbre en un derecho por sobre el otro debe hacerse en base a una profunda y reflexiva evaluación en cada caso en concreto, en razón del delicado equilibrio de ambos derechos tan fundamentales. Se hace alusión a ciertos precedentes donde se ha puesto énfasis en la decisión del Congreso de castigar las conductas en infracción del art. 194 del C.P., pero no se ha puesto la misma atención en proteger el derecho de reunión de acuerdo a lo normado por el art. 160 de la ley sustantiva y para el juzgador la omisión de tal debate impide advertir con ecuanimidad los valores en juego en el sentido que cuándo en un mismo supuesto, se configura el delito previsto en el art. 194, impidiendo el transporte terrestre, o cuándo se presenta el supuesto del art. 160 por impedir que una reunión se haga en una determinada calle o lugar.-

Por la aplicación del art. 194 del C.P., de acuerdo a las circunstancias de cada caso, se han expedido los tribunales en los supuestos más conocidos, por ejemplo en “S/ inf. art. 194 CP” [16], “Alí, Emilio y otro” [17], “Alais, Julio A. y otros s/rec. de casación” [18], “Schifrin, Marina s/rec. de casación” [19] en votos mayoritarios.-

El denominador común en estos decisorios es la de hacer prevalecer el derecho de circulación y libre tránsito, por ante las protestas sociales o el derecho de reunión haciendo hincapié en la circunstancia que el entorpecimiento del normal funcionamiento de los servicios públicos afectan en forma concreta servicios de extraordinaria necesidad para la comunidad y a tal efecto está referido el art. 194. Se puntualiza también que la aplicación de este dispositivo no depende del tono pacífico de la movilización o de la duración de la interrupción o de que la molestia sea intrascendente, como así tampoco que el corte de ruta no hubiese sido absoluto y existiere una vía alternativa, en razón de que la norma no sólo habla de impedir, sino también de estorbar o entorpecer. Básicamente las argumentaciones rondan en que los derechos de petición y reunión no pueden ejercerse con violencia y daños a las personas o las cosas y que la interpretación de la colisión entre cláusulas constitucionales ha de armonizarse, sea que se trate de derechos individuales o de atribuciones estatales, en mayor medida cuando en el contexto fáctico el derecho de reunión se manifiesta en el obstáculo a la ida y regreso del trabajo – servicio público de pasajeros – al de ambulancias, transporte de bienes, y actividad comercial entre muchas otras. En esta inteligencia el ejercicio de uno o más derechos constitucionales no pueden derivar en incompatibilidad con respecto de los demás derechos que la Carta Magna preserva para los integrantes de la comunidad.-

Por otra parte, por ejemplo en el fallo “Alais”, el voto mayoritario destaca que no existe un conflicto entre derechos resguardados por la C.N. y las figuras contenidas en el Código Penal, sino de lo que se trata es de evaluar en qué medida el ejercicio desmedido de los derechos de uno vulnera los derechos de otros, por lo que no media un conflicto entre normas de distinta jerarquía y lo que la norma penal hace es no limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino resguardar la seguridad de los ciudadanos que no tienen porque padecer o sufrir un menoscabo cada vez que alguien decida manifestar sus opiniones. Hacen remisión a lo expuesto por el Tribunal Constitucional de España al señalar que “el derecho de huelga no incluye la posibilidad de ejercer coacciones sobre terceros porque ello afecta a otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, como la libertad de trabajar o la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral y que una actividad tendiente a la intimidación ilícita del resto de los trabajadores y que persigue limitar su capacidad de decisión mediante la coacción psicológica o presión moral no queda comprendida en el derecho fundamental”.-

3.- Comentario y parámetros del art. 194 del C.P.

Interpreto que en estas cuestiones resulta un poco arriesgado entrar en afirmaciones generalizadas en un sentido u otro, pues aseverar que siempre y en todo caso prevalece el derecho de reunión sobre el de transito o viceversa, es simplificar la cuestión que en realidad presenta variadas aristas y que obligan al juzgador a realizar un análisis muy minucioso y prudente de cada caso en particular, pues al tener que aplicarse una norma como la del art. 194 en tales situaciones no sólo se debe sopesar los derechos constitucionales de igual jerarquía que se encuentran en juego, sino también tomar conciencia que se está aplicando una norma represiva que tiene absoluta vigencia.-

Por otra parte, el hecho de que no existen derechos absolutos, no constituye una remanida frase para salir del paso y justificar la intromisión del poder punitivo, sino que se erige en un aserto, que a esta altura de los acontecimientos, no admite discusión, prueba de ello es no sólo lo preceptuado por el art. 14 de la C.N. con la frase “… conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”, sino por lo dispuesto por el art. 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [20] y art. XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [21]. “El art. 14 reconoce derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. De esta parte de la norma constitucional derivan dos principios según los cuales: a) no hay derechos absolutos en su ejercicio y b) sólo la ley puede reglamentarlos. El primero de los principios mencionados, el de la relatividad en el ejercicio de los derechos, presupone que todos los derechos pueden sufrir limitaciones, aún cuando las leyes establezcan condiciones de ejercicio de las facultades subjetivas pues, expresa o implícitamente, para el goce de los derechos, las normas se impondrán, al mismo tiempo obligaciones a terceros. El segundo principio, denominado principio de legalidad, tiene desarrollo de generalidad en el art. 19; aplicaciones especificas en materia penal (art. 18) y en materia tributaria (arts. 4, 17) y garantías especiales en tanto se prohíbe al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad de urgencia sobre cuestiones penales o tributarias. El principio de legalidad no impide reglamentaciones de segundo y de tercer grado por parte del Poder Ejecutivo – reglamentación de las leyes – y del Poder Judicial, al dictar sentencias en los casos concretos, pero éstas están siempre acotadas, limitadas por la ley y la Constitución”[22].-

Dicho esto y tal como lo puntualizan CASTELLI – BERON DE ASTRADA, una apresurada toma de postura a favor de la configuración del tipo previsto en el art. 194 permitirá advertir con facilidad los limites del derecho de reunión, en tanto que, a la inversa, un acelerado criterio de hacer prevalecer este último derecho verá con facilidad los limites del derecho de transitar libremente [23].-

Muchas veces se ha dicho, y estimo con razón, que las protestas sociales realizadas en los ámbitos públicos y más precisamente en calles, rutas o autopistas, no pueden considerarse asépticas, en el sentido que todo se reduce a una manifestación pacífica de repudio por algún reclamo social justificado, sino que frecuentemente – e incluso por la intervención de activistas o infiltrados – se originan desbordes no deseados, aún por los protagonistas de la manifestación, pero que en definitiva desencadenan en daños a la propiedad ajena – pública y privada – y a las personas o cortes y obstrucción del tránsito de cierta envergadura, ya sea por su extensión en el tiempo o por las dificultades importantes que ocasiona en la circulación normal, lo que trae aparejado el repudio por parte de los pasajeros y conductores de los vehículos pues ellos también tienen su derecho a circular libremente, pero ello no se detiene solamente en una simple “molestia” sino que en variadas oportunidades, dentro de ese contexto se han producido situaciones dramáticas como la obstrucción al paso de vehículos de emergencia médica y que en algunos casos dichas dilaciones han traído consecuencias fatales. Entonces lo que tiende a proteger el art. 194 es justamente el normal funcionamiento de los transportes de toda índole, como así también los servicios públicos a que alude la norma. Por ello en la medida que ese entorpecimiento no sea de cierta envergadura podrá constituir una cuestión contravencional, de lo contrario, se incurre en el delito el cual puede concurrir con el de daño o eventualmente con la resistencia a la autoridad en el supuesto que ella se dé en el fragor de la protesta.-

De esta manera se podría conciliar el razonamiento de ZAFFARONI, que se ha desplegado ut supra, en el sentido que el tipo demanda un peligro concreto para las personas y los bienes y debe desincriminar conductas que supuestamente no alcanzan esa categoría sino lo que en algún párrafo menciona como “el derecho a no llegar tarde”. Es evidente y es constatable que la interrupción de caminos o vías férreas producen inconvenientes de magnitud que trascienden dicha máxima y en realidad pasan a convertirse en una lesión efectiva de uno o más derechos de los damnificados.-

En cuanto al art. 194 del C.P., el mismo establece: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años”.-

Esta norma deviene de la ley de facto 17.567, pero en realidad el Proyecto de 1960 de Soler bajo el Capitulo II “Delitos contra los medios de transporte y de comunicación” diseña el art. 251 que establecía lo siguiente: “El que sin crear una situación de peligro común impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua y aire o los servicios públicos de comunicación o de provisión de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de seis meses a dos años” en la nota señalaba que “hay mucha diferencia entre el hecho de parar un tren y el de hacerlo descarrilar, para poderlo reunir a ambos bajo las mismas escalas penales, según lo hace el C.P.”. Y en el art. 247 se consignaba el siguiente texto: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o de un transporte aéreo. Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión y si ocasionare la muerte, de reclusión o prisión no menor de diez años. Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común”. En la nota pertinente el proyectista señalaba lo siguiente: “Eliminamos de la grave figura los actos que, sin crear un peligro común, determinan solamente entorpecimiento en el transporte, extremo con el cual constituimos otra figura….”. Así las cosas, como se dijo, la ley de facto 17.567 diseña tres normas de peligro concreto (arts. 190, 190 bis y 191), uno de resultado culposo (art. 192) y finalmente, un delito de peligro abstracto como lo es el art. 194.-

La conducta se configura tanto por acción como por omisión.-

Las acciones típicas consisten en “impedir” lo cual significa imposibilitar la ejecución de algo. Por su parte, “entorpecer” importa, retardar o dificultar algo y “estorbar” tiene dos acepciones: la primera referida a “poner dificultad o obstáculo a la ejecución de algo” y la segunda es de “molestar, incomodar”.-

La consumación se produce cuando el agente ha impedido, estorbado o entorpecido el transporte o el servicio, en lo que hace al transporte terrestre.-

Algunos autores sostienen que se trata de un delito de resultado [24], o es un delito instantáneo y material [25] y admite tentativa. En cambio otros entienden que al tratarse de un delito de peligro abstracto no cabría la tentativa, de allí que se distingue el verbo típico “impedir” – en la medida que ocasione un daño efectivo en el objeto de la acción – de los verbos “estorbar” y “entorpecer” que generalmente no lo producen y por lo tanto las conductas típicas que impliquen estas dos últimas situaciones no admitirían tentativa, en cambio el primero si, porque allí se produce un delito de lesión.-

Los transportes por tierra están referidos no sólo a los trenes sino a todos los vehículos automotores públicos o privados y el tipo está referido a todo comportamiento que de alguna manera afecte dicho tránsito por vías, caminos, autopistas, rutas o calles.-

Ante el equilibrio que debe persistir entre el derecho de circular libremente y los derechos de petición y reunión, la aplicación de la norma penal se debe reservar para conductas de cierta importancia o relevancia, en el sentido que si se cortan rutas, caminos o autopistas que unen ciudades o localidades y no existan caminos alternativos que puedan ser utilizados en tales situaciones. De modo que esto debe ser analizado en cada caso particular. Desde luego que esto no se aplicaría en la interrupción de una vía ferroviaria, por la sencilla razón que el tránsito del tren está demarcado por el trazado de la línea férrea, donde la alternancia se presenta prácticamente imposible. Gravita también en esta circunstancia el tiempo que dure la interrupción, porque por una cuestión lógica si el corte es de poco tiempo la conducta desplegada por los agente/s resultaría atípica, mas si la duración es excesiva al extremo de provocar un gran colapso en el tránsito, la cuestión cambia de tenor.-

Un dispositivo similar se encuentra en la ley 24.192 referente a los espectáculos deportivos.-

Si bien se ha hecho hincapié en el tema referido al normal funcionamiento de los transportes por tierra, por ser más comunes las situaciones conflictivas que se presentan en dicho ámbito, no se debe olvidar que la norma abarca también a los transportes por agua o aire y los servicios públicos de comunicación, provisión de agua, electricidad o sustancias energéticas.-

Se trata de un delito doloso que admite el dolo eventual según lo puntualizan varios autores.-

Señalan CASTELLI – BERON DE ASTRADA que estas situaciones, como mecanismo de protesta pueden dar lugar a que los manifestantes actúen incursos en un error vencible de prohibición sobre los límites de una causa de justificación, o sea, que la conducta de aquéllos sea iniciada a través del ejercicio legítimo de los derechos de petición y reunión, pero, por la intensidad de la protesta, exceda los limites de protección de dichos derechos y quedan atrapados en la figura del art. 194. Según dichos autores estos casos podrían encasillarse en el art. 35 del C.P. y como dicha norma fija una pena aplicable asimilable al delito culposo, se advierte que el art. 194 no contempla una norma de esas características, de modo que la solución transitaría por la aplicación de la escala correspondiente a la tentativa, de acuerdo a una interpretación analógica in bonam partem [26].-

4.- Conclusión.

Es evidente que el Tribunal, en base a las pruebas que tuvo a la vista se ha inclinado en el tratamiento de la cuestión por una posición, digamos de máxima, en cuanto acude a un fallo de la misma Sala – “Tellechea” – para afirmar que no existe conflicto alguno entre los derechos resguardados por la Constitución Nacional y los tipos penales descriptos en el Titulo VII, Capitulo II del C.P. y también en la causa “Alais” – voto mayoritario – haciendo prevalecer el hecho de resguardar la seguridad de los ciudadanos que no tienen por qué padecer el menoscabo de la misma cuando alguien decide manifestar sus opiniones o protestar y por último, la circunstancia de que se dejaran carriles libres en la autopista para permitir la circulación no es óbice para que se concrete la consumación del art. 194, invocando al efecto la causa “Moyano Norma”, como tampoco ha incidido el tiempo en que durará el corte.-


[1] Art. 194: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.”

[2] Art. VIII: “Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad”.

[3] Art. 13: “1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, a regresar a su país”.

[4] Art. 22: “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público…”

[5] Art. 12: “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país”.

[6] Art. IV: “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”.

Art. XXI: “Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente o con otras en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole”.

[7] Art. 19: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, en investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

Art. 20: “1. Toda persona tiene derecho de libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie podrá ser obligado a una asociación”.

[8] Art. 13: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas…”.

Art. 15: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.

[9] Art. 19: “1. Nadie será molestado a causa de sus opiniones.2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa y artística, por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas”.

Art. 21: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.

[10] ZAFFARONI Eugenio, “Derecho Penal y protesta social”, www.Eldial.com. DCF3F. y “El debate Zaffaroni-Pitrola. La criminalización de la protesta social”, Ed. Rumbos, Buenos Aires, 2008, ps. 25/32.

[11] Idem (ob. cit.).

[12] Idem (ob. cit.).

[13] Idem (ob. cit.).

[14] Cám. Fed de La Plata, sala II, 30/05/2006 –  Alí, Emilio y otro – LLBA 2006 -936.

[15] Juzg. Fed. Crim. y Correc. Nº 1, Morón, Secretaría Nº 1, 28/09/06 – S.R.D. y otros – Mahiques Carlos (Director)  “El Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia” , Nº 10, Octubre 2006.

[16] Cám. Fed. La Plata, sala III, 16/03/2005 – S/ inf. art. 194 CP- LLBA 2005 -705.

[17] Cám. Fed. La Plata, sala II, 30/05/2006 – Alí, Emilio y otro- LLBA 2006 -936.

[18] C.N. Casación Penal, sala III, 23/04/2004 – Alais, Julio A. y otros s/rec. de casación – LL 2004-C- 1028 – LL 2004-D- 172.

[19] C.N Casación Penal, sala I, 03/07/2002 -Schifrin, Marina s/rec. de casación- LL 2002-F- 53.

[20] Art. 29: “1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática… ”.

[21] Art. XXVIII: “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”.

[22] GELLI María, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, 2º edición ampliada y actualizada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 66/67.

[23] CASTELLI Germán – BERON de ASTRADA Ezequiel, en BAIGUN David -ZAFFARONI Eugenio, (Dirección), TERRAGNI Marco (Coordinación), “Código Penal y Normas Complementarias. Análisis Doctrinal  y Jurisprudencial”, t.8, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 703.

[24] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” 7º edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 58.

[25] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial” t. II – C, Ed. Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 163.

[26] CASTELLI Germán – BERON DE ASTRADA Ezequiel (ob. cit. p. 716)

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Algunas precisiones sobre las cuestiones probatorias en los delitos contra la integridad sexual

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.Introducción. 2. Consideraciones del fallo. 3. Sobre las pericias. 4. Comentario.

 

1- Introducción.

El acontecimiento de un hecho que modifica la estructura psíquica y física de una persona en el área sexual – en este caso un delito contra la integridad sexual – se convierte en un hecho ilícito cuando es alcanzado por la norma punitiva pertinente, pero para llegar a dichas instancias y determinar si el supuesto autor del hecho resulta culpable o inocente de la situación endilgada se hace menester reconstruir, de alguna manera, y de la forma más perfectible posible dicho hecho pretérito.

Es evidente que en algunos ilícitos la recopilación y la conformación del andamiaje probatorio resulta no tan complejo dadas las características particulares de los acontecimientos, pero en este tipo de delitos ello no es tan así, dado que normalmente, se desarrollan en la clandestinidad e incluso en el ámbito intrafamiliar, por lo tanto se hace imperativo una investigación muy fina y llevada a cabo con mucho tino pues están en juego, en primer lugar, bienes protegidos de muy elevada entidad que le asisten al sujeto pasivo y por otra parte, una pena sumamente severa que pende sobre la humanidad del sujeto activo.-

Pero para llegar a este estadio donde se va a determinar la responsabilidad final del incusado es obvio y natural que talle profundamente el sistema probatorio.

Según Jauchen el vocablo prueba tiene varias acepciones aún dentro del derecho procesal, así se utiliza como “medio de prueba” para indicar los diversos elementos de juicio con los que cuenta el magistrado para resolver la causa, ya sean introducidos en forma oficiosa o por las partes. También se habla de “acción de probar” a aquella actividad que deben desplegar las partes del órgano jurisdiccional tendiente a acreditar la existencia de los hechos que afirman y sobre los cuales sustentan sus pretensiones o en cumplimiento de las obligaciones funcionales como serán la de la investigación en el proceso penal en cuanto a la búsqueda de la verdad real a la que están compelidos el órgano requirente y el decisor. Con el vocablo se denomina, además lo “probado”, lo cual indica un fenómeno psicológico o estado de conocimiento producido en el juez por los distintos elementos expresados en el proceso ([1]).-

Sin duda, toda sentencia que pone fin a un proceso penal trae aparejada la determinación de la existencia o no del hecho que constituye el objeto de la misma, basándose este aspecto en una cuestión puramente fáctica sobre la cual recaerá la calificación legal del acto disvalioso y la consecuente sanción punitiva que conlleva la norma aplicable al caso concreto, o en su defecto, la ausencia de culpabilidad y la declaración como tal. Pero para ello es imprescindible, como un camino insoslayable – caso contrario el decisorio seria tachado por una nulidad fulminante por ausencia de fundamentación, arbitrariedad e irracionalidad legal – realizar en su tránsito una investigación, cálculos, comparaciones, conjeturas, análisis de todos los elementos que componen la causa para ser objeto de comprobación y tener su asimetría con la realidad histórica y poder llegar con un mayor acercamiento a la verdad objetiva en la materia y tal descubrimiento se logrará mediante la prueba. Ésta en un sentido técnico procesal simple se la definió como el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos en el proceso que suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre el cual debe decidir. En la actividad probatoria intervienen todos los protagonistas que autorizan la ley del rito y la tarea a realizar no sólo se reduce a introducir el material probatorio sino también a hacer un ejercicio intelectual y de conocimiento que se lleva a cabo en el momento álgido, es decir, al momento de valorarlo.

Hecha esta digresión, resulta pertinente adentrarse en algunas de las atestaciones que surgen del fallo en cuestión.-

2- Consideraciones del fallo.

Llega al Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala II, la causa numero 12.884 – “F.D.J. s/recurso de casación”- en virtud del recurso interpuesto por la defensa técnica de D.J.F por lo que el Tribunal en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora lo condenó a la pena de seis años de prisión, accesorias legales, por considerarlo autor del delito de abuso sexual agravado por el vínculo.-

Los magistrados sufragantes resaltan que la presunción de inocencia proclamada en el art. 18 de la C.N. se caracteriza porque, por un lado, comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho y por otro, se exige que la prueba sea: a) “real”, es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; b) “válida” por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la práctica sin las garantías procesales esenciales; c) “lícitas” por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y d) “suficiente”, en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un “resultado” probatorio que sea bastante para fundar en forma razonable la acusación y la condena.-

En cuanto a la interpretación que realiza el Tribunal Oral, se le critica la deducción a la que han arribado los votantes que conformaron la mayoría en la sentencia recurrida, en la inteligencia de que existen errores manifiestos y fundamentales en la interpretación del plexo probatorio reunido durante la audiencia de debate, habiendo sostenido la materialidad ilícita y la autoría en la persona de F, con sustento en la interpretación que de las manifestaciones de la niña V, efectuara su abuela, su madre y la profesional por ellas consultada, sin vislumbrarse el motivo que diera lugar al rechazo del resto de la prueba introducida en el debate. Así, el abuso sexual es un hecho fáctico, objeto de la ciencia jurídica, que determinará con sus propios métodos si se cometió, o no, el delito. En tanto, que las dimensiones de verdad con las que trabajan psiquiatras y psicólogos son netamente subjetivas y muchas veces inciertas, de modo que, las realidades psíquicas de las personas pueden ser deformadas o contaminadas, por los profesionales de la salud mental, cuando usan modalidades de entrevistas conductivas, inductivas y/o sugestivas como las padecidas por los niños involucrados en situaciones como las de autos. “Puede suceder que este tipo de errores de método, provoque recuerdos falsos en la memoria de los niños. Las pseudomemorias co-construidas no permiten saber lo realmente sucedido, resultando muy difícil o imposible restaurar la memoria original. Una vez que el niño es inducido a aceptar el haber sido víctima de un falso abuso, llega a un convencimiento tal, que luego es muy difícil de contrarrestar. La tendencia de creerle al niño y aceptar los informes de abuso sexual como reales es muy grande, sin importar si los relatos son increíbles, si las denuncias se hicieron para causar daño, obtener ventajas materiales o procesales, o son producto de semanas, meses o años de terapia… debemos diferenciar la télesis de la ciencia jurídica y la de los profesionales de la salud mental, especialmente de los psicólogos que cumplen el rol terapéutico, y a diferencia de los que cumplen la misma función en calidad de peritos oficiales… Los profesionales de la salud mental que asumen un rol terapéutico, no son neutrales ni imparciales, porque para realizar terapias a los niños, obligadamente deben creer en el abuso, desconociendo los más elementales principios legales. El psicólogo no debe tratar terapéuticamente al niño por los efectos de una presunta victimización sexual, si no existen evidencias. En general el terapeuta está predispuesto a confirmar lo que la madre o el niño le han dicho. Así, la naturaleza de la terapia, no deja de impactar negativamente sobre la credibilidad del testimonio infantil y del terapista”. Por ello los entrevistadores deben asumir una postura objetiva, imparcial, neutra, sin prejuicios, tanto desde el punto de vista externo como interno. “Creerle a priori al niño, implica validar sistemáticamente la comisión del abuso y conculcar el debido proceso penal”.-

En lo concerniente al valor probatorio de las pericias, se sostiene que el juez es perito de peritos y el dictamen pericial es valorado conforme a los principios de la sana crítica y la libre convicción y no está obligado a aceptar la opinión de los peritos simplemente porque éstos la enuncien. La pericia no indica que los hechos han sucedido efectivamente en realidad, sino que evalúa si el relato aportado por la víctima, cumple o no, con los criterios preestablecidos de credibilidad. “El objetivo de la evaluación pericial psicológica de la credibilidad del relato se encuentra orientada a establecer el cuidado en que cierto relato específico, respecto de los hechos investigados, cumple – mayor o menor grado – con criterios preestablecidos que serían característicos de narraciones que dan cuenta de forma fidedigna respecto de cómo sucedieron los eventos, apuntando a la probabilidad de que los hechos hayan sucedido de la forma en que han sido relatados, en virtud de las características observadas y valoradas en el testimonio. La valoración del perito estará enfocada a analizar la estructura y contenido del relato, no a intentar establecer la real ocurrencia del hecho o detectar la contradicción entre lo relatado y la realidad de lo sucedido. El testigo no puede declarar sobre si el testigo dice la verdad, esta es función exclusiva del juez. En los casos de abuso sexual contra menores un perito puede declarar sobre si el niño presenta las características del síndrome de abuso sexual e inclusive dar su opinión sobre si ese niño ha sido víctima de abuso pero no hasta el punto de declarar si el niño dice la verdad o no, o en su caso, manifestar cómo sucedieron los hechos”.-

“Ingresando ya en el fondo del asunto, importa destacar que es ampliamente reconocido por los profesionales del área específica que en el trato de A.S.I. el protocolo a seguir en los casos en que las víctimas son niños pequeños, que no han desarrollado su capacidad de lecto-escritura y se encuentran en distintas etapas de su desarrollo psico-sexual: los parámetros con que ha de medirse la veracidad de sus dichos, son limitados a un cúmulo de situaciones que lo rodea, que coadyuvan a formar la plena convicción que derive en la certeza de la existencia del abuso y en su caso a la individualización del agresor”.-

Se menciona la “versión canónica” de que no creerle al niño es revictimizarlo, se dictan – aún antes de la validación o después de la pseudovalidación de la denuncia – medidas cautelares impidiendo al padre abusador, o al padrastro el contacto con el hijo o la hija y después se descubre que este alejamiento es injusto y que era lo que en realidad  la madre denunciante quería lograr.-

“En el caso de autos, como primera circunstancia no se ha acreditado clínicamente lesión física alguna, surgiendo del informe médico del Tribunal de Menores nº 4 que presenta himen intacto, aparato genitourinario con desarrollo acorde a la edad, ubicada en el tiempo y espacio”. La psicóloga refiere que la madre no está, que la niña concurre a la entrevista con la abuela que consultó con una psicóloga porque la nena le relató situaciones de “juegos” con su papá y consigna que la abuela le dijo que la nena dijo que el papá le introducía el dedo en la vagina, además aquélla refiere que la madre dice que quería que las visitas con el padre se suspendan. La niña en la entrevista aduce que su papá no vive con ellas porque “nos separamos” “porque no nos sentimos bien juntos”. F concurre también a una entrevista con la psicóloga elegida por la mujer y al evaluarlo se revela como un sujeto ajustado a los parámetros de normalidad, con capacidad de adaptación, buena automatización de los procesos lógicos de pensar, con indicadores de plasticidad y flexibilidad, buena adaptación a situaciones nuevas, sin necesidad de apoyo para su seguridad. Entrevistado por los peritos médicos psiquiátricos se llega a similares conclusiones. La mujer también es evaluada y se la considera como una persona fácilmente influenciable y vulnerable que puede tender a conductas de tipo manipulativas por la influencia de los otros en quien ella confía, porta una personalidad de tipo neurótica con rasgos histriónicos e infantiles. Cabe resaltar que se ha obviado el capítulo referente a la conducta de la niña en el ámbito escolar, donde sus maestras de sala de tres y cuatro años – período en el que se habría producido el abuso y la separación de los padres – refieren que el año 2002 era una niña líder de grupo, muy alegre “una campanita”, muy extrovertida y su temperamento continuó igual en el año 2003. Se agrega que, quien induce a efectuar la denuncia es la abuela materna, eligiendo una profesional especialista de abusos, encargándose de averiguar puntualmente cuales son los síntomas del niño abusado.-

“En definitiva, el dilema de si una persona miente o “fabula” o si lo que dice en efecto sucedió tal como lo tiene registrado en su memoria debe abandonarse por inútil pues la memoria humana es constructiva y creativa. La memoria variará también con el tiempo y los baches serán rellenados, muchas veces por influencia de otros. Ya sabemos qué difícil es reconstruir un hecho a partir de los relatos de los testigos que los presenciaron: las versiones pueden llegar a ser de lo más diversas, a veces sorprendentemente contradictorias. Y esto no sucederá como consecuencia de que algunos mienten o “fabulan”, sino que básicamente como resultado de las características de nuestras memorias. En el campo psiquiátrico-psicológico-forense, en especial con todo lo relacionado con las imputaciones de abusos sexuales, se trata de imponer que los niños no mientan, que puede ser que a veces lo hagan pero nunca sobre temas traumáticos como por ejemplo éstos de abuso sexual. Lo cierto que los niños menores de siete años carecen de la capacidad de mentir para perjudicar a un tercero: sí lo harán, con creciente comodidad y capacidad de convencimiento, para librarse de un castigo o para ser cómplices de alguien mayor en algún juego o código secreto o de sorpresa”. El punto de la cuestión no está en si un niño miente o no en temas de gravedad sino en sí lo que dice corresponde a la realidad o si es falso. Se sabe que cuanto menor es la edad de una persona, más fácil es que sea inducida a tomar como sucedido algo que no aconteció y que incorpore ello en su memoria con toda convicción, sobre todo si el relato se le ha repetido varias veces y si proviene de alguien con ascendencia.-

Luego de toda esta argumentación y de algunos datos más el Tribunal termina por hacer lugar al recurso casatorio y resuelve absolver a D.J.F. aplicando el art. 1 del C.P.P. (principio de la duda).-

3- Sobre las pericias.

Los códigos procesales normalmente tienen un capitulo que está destinado a “los peritos” y la prueba que hace a esta pertinencia es aquélla en la cual personas ajenas al proceso y mediante un encargo expreso judicial y en función de sus conocimientos científicos, artísticos o técnicos que poseen, comunican al juez o tribunal las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen. Se aduce además, que aún cuando el juez posea para el caso particular conocimientos especiales sobre la cuestión que se presenta, no lo está permitido prescindir del auxilio del perito, en razón de que la sentencia o resolución no puede fundarse, en lo atinente a tal extremo, en sus propios conocimientos pues ello implicaría la vulneración al principio de la “necesidad de prueba”.-

Debe puntualizarse que los peritos son personas ajenas al proceso que informan en él sobre cuestiones atinentes a su objeto que requieren un conocimiento especial, para ello deben poseer un título idóneo en la materia que pertenezca al punto sobre el que han de expedirse y estar inscriptos en las listas formadas por el órgano judicial competente.-

Es el juez quien dirige la pericia ([2]), lo que trae a colación que debe fijar los puntos sobre los cuales se debe hacerla y asimismo, debe establecer un plazo en el cual el perito debe expedirse, sin perjuicio de que éste puede solicitar una prórroga en caso de que así lo crea conveniente. Los puntos de la pericia se pueden fijar de oficio o a pedido de parte, esto último en el supuesto de que ellas hayan propuesto ese tipo de pruebas y a su vez, hayan propuesto los puntos a resolver.-

Creo oportuno remarcar – conforme los ordenamientos procesales – que no obstante los peritos estar sometidos a las directivas del juez o tribunal que lo designó en cuanto a los puntos que debe evacuar en su dictamen, plazo y demás imposiciones que se hubieran establecido, el perito tiene en su calidad de especialista en la materia, la libertad de criterio en cuanto a la modalidad, los métodos o reglas de las que podrá valerse u escoger para realizar la tarea, utilizando los conceptos y principios que su especialidad le indique y sean, a su parecer, los mejores para la investigación, cotejo o estudio del objeto que se le encomiende. Según LINO PALACIO, el poder directivo que compete al juez es de índole procesal y no técnico, de lo contrario aquél violaría la premisa de la cual partió para disponer la pericia, que no es otra cosa que la consistente en admitir la incapacidad técnica para llevar a cabo la pertinente comprobación, y el perito perdería asimismo autonomía como órgano de prueba ([3]).-

Además de los requisitos que debe contener un dictamen pericial, el cual debe hacerse por escrito y debe comprender la descripción de las personas, lugares, cosas, o hechos examinados en las condiciones que hubieren sido hallados; una relación detallada de las operaciones practicadas y sus resultados; las conclusiones formuladas por los peritos, de conformidad con los principios de su ciencia, arte-técnica y el lugar y fecha en que se practicaron las operaciones, definitivamente, es el juez el que valorará la pericia de acuerdo con los principios  de la sana crítica y la libre convicción.-

El dictamen pericial alberga un juicio de valor relativo referente a cuestiones esencialmente técnicas sobre ciencia, mas ello, y esto es lo verdaderamente significativo, no implica que tal juicio obligue al juez. Está claro que la tarea pericial es destinada ha aportar cierta información a éste, en una actividad de asesoramiento, con el objetivo de hacer más viable la formación de una opinión fundada respecto a los puntos que fueron objeto del dictamen, no obstante, una vez que el juez ha formado su opinión fundada – en parte pero no exclusivamente en dicho asesoramiento a cargo del perito – debe ser él, evaluando la prueba pericial en conjunto con las demás incorporadas al proceso y de acuerdo a las reglas de la sana critica, quien emitirá su juicio a partir de la convicción o certeza moral en lo que hace al acontecimiento histórico de los hechos como materia de decisión.-

Lo antedicho trae consigo el razonamiento de que el órgano jurisdiccional tiene la potestad de apartarse de las conclusiones plasmadas por los expertos, empece para ello debe buscar sustento en fundamentos objetivamente demostrativos, en el sentido que la opinión de los peritos no guarda relación con las reglas de la lógica, la experiencia y el correcto entendimiento humano y ello acontece cuando dicha opinión no resulta más que un asentimiento o disentimiento dogmático, desprovisto de lógica y contradictorio con la restante prueba producida o con hechos notorios.

Resulta obvio que para apartarse el judicante del dictamen pericial deberá desplegar en forma explícita y razonada una serie de argumentaciones que fundamenten su apartamiento. “…Los dictámenes no podrán ser dejados de lado ligeramente, ya que la ley no autoriza a los magistrados a determinarse de un modo puramente discrecional ni según su libre convicción, pues el pronunciamiento ha de ser el resultado de un examen crítico del dictamen en su confrontación con los antecedentes de hecho suministrados por las partes – o de oficio – y con el resto de las pruebas rendidas. Así, el apartamiento de las conclusiones periciales deberá fundarse, razonablemente, con arreglo a los preceptos de la sana crítica. Ello, pues si bien es cierto que la ley no confiere a la prueba de peritos el carácter de prueba legal, no lo es menos que ante la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del experto designado, técnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarlo será imprescindible ponderar otros elementos de juicio que permitan concluir de un modo fehaciente en el error o en el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado; o bien en la existencia de otro u otros medios de prueba, de relevancia comparable o superior a la que en el caso revista la prueba pericial, que persuadan al juez de que las conclusiones periciales han de ser dejadas de lado. Para decirlo de otro modo, el apartamiento de esas conclusiones deberá encontrar apoyo en razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos… Cuando un dictamen se basa en circunstancias no probadas, como meras hipótesis, puras abstracciones o versiones de una de las partes que no encuentran respaldo objetivo en las constancias de la causa; o bien cuando su elaboración se funda en la valoración del resultado de otras pruebas, cometido propio del juez y ajeno a la labor pericial; o cuando el perito emite sus conceptos sin detenerse a explicar las razones que lo condujeron a sus conclusiones, o si éstas no son claras o adolecen de contradicciones, o contrarían hechos notorios; o cuando el dictamen invade aspectos que no han sido propuestos a consideración del perito… Si bien la ley no ha definido a las aludidas reglas de la sana crítica, suponen la existencia de ciertos principios generales que han de guiar en cada caso la apreciación de la prueba en tanto operación de la inteligencia, y que excluyen, en consecuencia, la discrecionalidad absoluta del juez. Se trata, por un lado, de los principios de la lógica y de las reglas del correcto entendimiento humano, y por otro de las llamadas máximas de experiencia, esto es, los principios extraídos de la observación corriente del comportamiento del hombre. Corolario de lo expuesto es que la opinión del perito no es más que un elemento auxiliar para la formación de la convicción del juez en el acto de juzgamiento, y cuya fuerza probatoria debe ser estimada conforme a las reglas del buen sentido y según el resultado de las demás pruebas, indicios y presunciones que la causa ofrezca. Por lo tanto, los jueces no están obligados a aceptar los dictámenes periciales, si bien la sana crítica aconseja sin duda su aprobación cuando sus conclusiones aparecen suficientemente fundadas y no pueden oponérseles argumentos que las desvirtúen.”([4]).-

Finalmente, y para redondear esta cuestión, apelo nuevamente a las palabras de JAUCHEN quien sentencia que: “Es menester que el criterio disidente tenga un serio y lógico apoyo científico que demuestre claramente, además, por qué los expertos han errado en su dictamen. Ello así, porque no sería coherente que el juez recurra al auxilio de un perito debido a sus falencias de conocimiento (además de principio de necesidad de la prueba) y luego, arbitrariamente, se aparte del dictamen sin razones técnicas, basándose sólo en su particular y profano parecer sobre cuestiones que desconoce. En consecuencia, la prescindencia del informe pericial producido en la causa sólo respetará los principios derivados de la necesaria fundamentación de las resoluciones judiciales y el de la sana critica, cuando se base en criterios con solvencia técnica o científica. Lo contrario importa la nulidad del pronunciamiento por carencia de fundamentación y arbitrariedad” ([5]).-

4- Comentario.

El tribunal casatorio parece hacer hincapié en la ausencia de la valoración integral probatoria por parte del a-quo advirtiendo, de esta manera, errores fundamentales en la interpretación del plexo probatorio y segmentando el mismo, es decir, dándole preponderancia a los relatos de la niña – supuestamente abusada – que efectuara su abuela, su madre y la profesional consultada por ellas.-

A partir de ello, el tribunal hace una crítica sobre las dimensiones de verdad – así la llaman ellos – con las que trabajan los psicólogos y psiquíatras, a las que caratulan de subjetivas y muchas veces inciertas porque pueden ser deformadas o contaminadas por los mismos profesionales de la salud mental en la medida que se utilicen entrevistas con perfiles inductivos, conductivos y/o sugestivos que en definitiva deforman las vivencias de los niños o se pretende reafirmar situaciones que en realidad no han ocurrido.

Tales errores de método es lo que provoca recuerdos falsos y al realizar una labor de co-construcción se impide restaurar la memoria original de lo que realmente ha sucedido. Sostienen como un aserto, que una vez que el niño es inducido a aceptar el haber sido víctima de un falso abuso, llega a un convencimiento tal, que luego es muy difícil contrarrestar, aunado a ello existe una tendencia de creerle al niño a aceptar los informes del abuso sexual como reales sin importar si los relatos son increíbles, si las denuncias se hicieron para causar daño u otro tipo de maniobra artera.

Estimo que afirmar esto con carácter apodíctico, es un tanto extremo, porque no en todos los casos – porque no todos son iguales – se da tal circunstancia. Piénsese en niños que padecen abusos intrafamiliares, por parte del concubino de la madre o incluso del padre biológico – situaciones estas que últimamente se dan con mayor frecuencia – y que en razón de las amenazas consistentes en la ocurrencia de un daño, prodigadas “para no contar nada”, soportan ese asedio por un largo tiempo y luego en un determinado momento aflora a la superficie el infierno en que estaban viviendo ¿Se podría hablar de pseudomemorias co-constituidas?. No me parece.

Sobre lo que no me cabe duda y concuerdo con el decisorio es que todo el material probatorio que se ha recopilado durante la investigación, incluso todo el aspecto pericial, debe ser valorado en su conjunto de manera tal que no entre un resquicio de duda razonable. Esto se adelantaba en el acápite anterior, porque se trata de delitos de probanza muy sutil donde el juzgador debe definir la cuestión en un sentido u otro, como en cualquier decisión judicial, sólo que en estos casos las cuestiones en juego son muy delicadas. De modo que una fabulación de la supuesta victima o una inducción proyectada en el ánimo de ésta, puede llevar a la cárcel a un inocente o contrariamente, segmentar la ponderación de la prueba dejando impune un delito sumamente aberrante que plasma secuelas físicas y psíquicas quizás para el resto de la vida.-

No me cabe ninguna duda que el perito no puede declarar sobre si al testigo dice la verdad, ya que dicha valoración es patrimonio del juez. También es cierto que un perito puede declarar sobre si un menor presenta las características del síndrome de abuso sexual y aún dar su opinión sobre si el niño ha sido víctima del abuso, pero no decir si el menor dice la verdad o no o manifestar cómo ocurrieron los hechos. De todas formas en materias específicas el juez o algunas de las partes del proceso convocan al perito idóneo para que se expida sobre los puntos requeridos, posteriormente el juez determinará, de acuerdo a reglas de la sana crítica, si tales aportes resultan positivos para la dilucidación del caso y si en conjunto con los otros elementos de prueba lo conducen a una decisión lo más cercana al acontecimiento histórico que le ha tocado dilucidar. Ya se dijo que el juez es soberano de apartarse de las conclusiones periciales, en la medida que argumente sobradamente, porqué lo hace.-

El tribunal también afirma en forma enfática que la utilización de la Cámara Gesel no garantiza la veracidad de los relatos que a través de ella se efectúan si no se opera con ciertos recaudos. En realidad toda instrumentación de prueba no sirve a los fines del proceso e incluso puede llegar a ser conminada de nula si no se adoptan los recaudos que impone la ley del rito.-

En el caso de autos el tribunal afirma como primera circunstancia que no se ha acreditado clínicamente lesión física alguna de acuerdo al informe médico de fs 18/19 del Tribunal de Menores nº 4, que presenta himen intacto, aparato genitourinario con desarrollo acorde a la edad, ubicado en tiempo y espacio. Está aseveración no tiene mayor relevancia en el contexto probatorio, pues si se está hablando de un abuso sexual simple, uno de los elementos que lo distinguen del abuso con acceso carnal, es justamente el hecho de que no haya penetración y en el caso del abuso gravemente ultrajante, una situación intermedia creada por el legislador para abarcar casos que se encuentran entre el abuso sexual y al abuso sexual con acceso carnal, tampoco hay penetración con el miembro viril, sino otra casuística. Pues bien, este no es el caso.-

El acusado F, quien concurre voluntariamente al Colegio de Psicólogos distrito XIII – Lomas de Zamora – y luego derivado a la Consultoría de Psicodiagnostico siendo entrevistado por una psicóloga, sitúa a F como un sujeto sin mayores problemas de dicha índole, lo mismo acontece con otros peritos oficiales médicos psiquiatras que se manifiestan en igual talante. No acontece lo mismo con la progenitora de la niña a quien se la detecta como una persona fácilmente influenciable fácil de caer en conductas de tipo manipulativas, con una personalidad de tipo neurótica con rasgos histriónicos e infantiles. Y otro tema, que llama la atención es que el Tribunal a-quo haya omitido indagar, es el ámbito escolar, donde las maestras de salas de tres y cuatro años consideraban a la nena como líder del grupo, muy alegre, extrovertida, una “campanita”  y que llevaba dicho comportamiento durante todo el año – 2002 y el siguiente –, haciéndose cargo de la nena la abuela. La experiencia indica que en casos de abusos de niños en esa edad, se producen alteraciones de conducta, retraimiento, manifestaciones de esos estados de ánimos plasmados en dibujos, etc., actitudes que la menor no mostró en ningún momento y se trata de un elemento que en su oportunidad el tribunal hubo de tener en cuenta como otro indicio que formara parte del entramado probatorio.-

En definitiva, se han conjugado una serie de elementos que el Tribunal Casatorio ha puntualizado como para desmenuzar la sentencia puesta en crisis y a propósito de ello se ha pronunciado sobre la idoneidad de los métodos utilizados por los psiquiatras y psicólogos en la tarea de plantear los ítems que se deben seguir en los casos de menores victimas de los delitos contra la integridad sexual – en este caso de un abuso sexual –.-

Es evidente que en el sub lite se produce un desajuste en la valoración de la prueba en su conjunto, pero el tribunal fustiga básicamente la metodología y sistemática empleada por el segmento psicólogo-psiquiátrico. Mas, si desechamos de plano estos procedimientos – bien conducidos por supuesto –, las “Cámaras Gesel” y peritajes idóneos se corre el riesgo cierto de truncar investigaciones sobre abusos sexuales simples o abusos sexuales gravemente ultrajantes, en los que los relatos de victimas, familiares y entorno, normalmente llevan a una aproximación sobre lo que históricamente ha acontecido lo que también constituye un resguardo para el principio de inocencia. Y hablo de este tipo de delitos, porque en los casos de abuso sexual con acceso carnal, la mayoría de las veces quedan secuelas físicas y material genético más palpable, que investigado adecuadamente puede llevar a buen puerto.-

Me vienen a la mente algunas palabras de MORELLO, y las endoso, cuando refería que: “… A la luz de varias consideraciones diversificadas o específicas: la primera finca en que ‘sin dudas’ en los delitos contra la honestidad – actualmente delitos contra la integridad sexual – la prueba resulta de difícil resolución, habida cuenta los desarreglos psicológicos que los hechos padecidos provocan en la víctima (menos de seis años), e igualmente por las demás circunstancias que a él se le enlazan; inmediatamente, las dificultades intrínsecas y objetivas que se destacan obliga, en la labor investigativa y en la reconstrucción de los hechos –que es lo verdaderamente decisivo– a no fragmentar la prueba, punto neurálgico sobre el que queremos detenernos. Si hay un sector del mapa probatorio que lleva al operador jurídico (juez, jurado, árbitro, abogado) a trabajar en un frente de conjunto, en una red que, interactuante, anude y teja es el de los indicios: dispersos acaso débiles o insuficientes, si son tratados en solitario, pero que multiplican e interactúan en la recíproca articulación y en función unitaria, el valor de convicción de las evidencias. Las parcelas, los indicios abastecen a las presunciones (así, en plural) que, se reflejan en el paciente armado de la totalidad de esos cabos sueltos. Tan delicada y compleja trama se dibuja, a los fines de la carga de probar, enlazando débiles consistencias parciales, en una ponderación que relaciona unos indicios con los otros por construir un plexo de hecho en unidad combinada. No hay modo de captar esas partes sino en un todo; sólo así se desemboca en un cuerpo de fuerza compacta. Y es indebida fractura y dispersión hacerlo aisladamente (mentamos la ‘balcanización’) porque el intérprete de la prueba le atribuye al conjunto la aparente debilidad de lo que quedó desarticulado; por tratarse de un examen incompleto la anemia que podría exhibir cada indicio, contrariamente, de ser aprehendidos en visión totalizadora, cobra un nuevo espesor y su verdadera y definitiva significación. El tipo delictivo explica de por sí la necesidad de evaluar el comportamiento en la forma señalada subsumiendo los hechos enjuiciados a través de su idónea reconstrucción a la que es dable arribar trabajando los elementos compatibles de manera armónica, globalmente, aprehendidos en su peso acumulado, que es el que acuña su sentido. El racimo de indicios que en la mayor dificultad de predicación de la questio facti diseña una pista que se robustece en el entrecruzamiento y coordinación de esos hilos, porque cruzados con la urdimbre (hecho central) forman el punto sino óptimo, cuanto menos suficiente de certeza. Claro que sin que se despeje definitivamente lo que siempre ha inquietado al estudioso en los términos que lo formula Muñoz Sabaté; “el hecho asaz sorprendente de que ante un mismo cuadro o síndrome indiciario, un juez diera por probado determinados temas (el de 1aa instancia) y otro juez, en cambio (la alzada) lo diera por no probado. Ello ha venido a indicarnos que inciden aquí múltiples factores imbricados en la personalidad del juzgador capaces de contrarrestar la objetividad perseguida por el ordenamiento jurídico”.”([6])

(*) Causa N° 12.884 – “F., D. J. s/ Recurso de Casación” – TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES – SALA III – 31/05/2011 (elDial.com – AA6C43)

(**) Profesor colaborador de Derecho Penal I de la Universidad Nacional de San Luis en la carrera de Ciencias Jurídicas.

Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba.

Ex – Juez de Cámara del Crimen en la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de San Luis

Investigador y ensayista

Autor de diecinueve libros sobre la Parte Especial del Código Penal y de más de treinta publicaciones en medios gráficos y virtuales de la especialidad.

[1] JAUCHEN Eduardo “Tratado de la prueba en materia penal” Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 17/18.

[2] “La dirección del juez habrá de ceñirse al señalamiento de las interrogaciones a formular a los peritos y a requerir las explicaciones pertinentes, pero de modo alguno significa que haya de remplazarlos en su tarea, pues entonces debería excusarse o podría ser recusado (art. 55 inc. 1º)”.(Cfme. D´ALBORA Francisco “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado. T1, 7ª Edición corregida, ampliada y actualizada por Nicolás D´ALBORA..Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p.569).

[3] PALACIO LINO Enrique “La prueba en el proceso penal” Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 147.

[4] AMMIRATO, Aurelio, “Sobre la fuerza probatoria del dictamen pericial”: L.L 1998-F, 274-LLP 2000, 808. “Para expresar que el dictamen pericial no vincula al tribunal, se ha dicho comúnmente que el juez es peritos peritorum. Pero ello no significa que la ley crea en la omniscencia del juez. Tan sólo le confiere el poder (y el deber) de someter a su critica las conclusiones periciales. En efecto: puesto que la pericia es sólo un medio de prueba, sus conclusiones no serán obligatorias para el juez, quien podrá desatenderlas, e incluso (caso extremo) decidir en oposición a ellas. Así surge del sistema de la libre convicción que autoriza a meritar y, por ende, descalificar el dictamen pericial por infracción de las reglas de la lógica, la psicología o la experiencia común. Pero este poder debe ser utilizado con todo cuidado y con criterio restrictivo” ( Cfme. CAFFERATA  NORES Jóse ” La Prueba en el proceso penal” 3ª edición actualizada y ampliada  Ed. Depalma, Buenos Aires , 1998, p. 85.)

[5] JAUCHEN Eduardo ( ob. cit. p. 417)

[6] MORELLO, Augusto “El peso de los ‘indicios’ y la valoración de la prueba de presunciones en el delito de violación”  ,L. L. 1998-A, 312

Publicado en www.eldial.com DC1646  y  www.ijeditores.com.ar

Comentario del Fallo “Marigliano, Juan A. s/Ejecución de Pena Privativa de Libertad – Recurso de Inconstitucionalidad”

Por Rubén E. Figari

Sumario: I.- El fallo. II.- Sobre el producto del trabajo del condenado. III.- La interpretación del art. 121 inc. c) de la Ley Nº 24.660. IV.- Conclusión

I.- El fallo

Llega al más alto tribunal de la Provincia de Córdoba por vía recursiva el planteo de inconstitucionalidad respecto a si es viable la retención que se le aplica al salario del interno Juan Antonio Marigliano, de conformidad a lo previsto por el art. 121 inc. c) de la Ley Nº 24.660.

El tribunal luego de hacer varias consideraciones sobre cuándo y cómo corresponde determinar la inconstitucionalidad de la norma, situación que considera de última ratio, se avoca al tratamiento de planteo formulado.

De está manera manifiesta que el juez a quo sostuvo que la retención del 25% de la remuneración prevista en el art. 121 inc. c) se encuentra destinada a sufragar los gastos que provengan del ejercicio de derechos o beneficios a los que voluntariamente el interno accede – gastos por uso de correo, comunicación telefónica, educación privada, medicina prepaga, etc – o de los daños dolosos o culposos a muebles o inmuebles del Estado o de particulares. O sea, lo que se erige en un gasto en cumplimiento de un deber o una obligación por parte del interno a costa suya, diferenciándose de la estadía y manutención que corre por cuenta del Estado. “Siendo así, del 25 % que se descuenta en orden al inciso “c” del art. 121, solamente un 20% puede tener la finalidad de satisfacer el art. 129 de la Ley Nº 24.660, quedando un remanente del 5% para soportar los gastos voluntarios”.

Tal interpretación que el tribunal la considera errada, por razones sistemáticas, pues no es factible tal alcance, debido a que tanto los gastos extraordinarios como los gastos voluntarios son materia expresa de otras reglas. Agregan que los gastos extraordinarios por daños causados por el interno durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad son objeto de deducciones que derivan de un proceso administrativo previo que se sustancia ex post a lo acaecido, ello no se condice con lo previsto por la norma puesta en crisis. Por otra parte, adunan, que los gastos voluntarios son materia de regulación por parte del art. 127 de la Ley Nº 24.664 el que prevé que el interno destine hasta un 30 % del fondo propio mensual para la adquisición de artículos de uso y consumo personal. Deducen que no es posible considerar que el legislador se ha referido a lo mismo en dos reglas. “Menos aún si se advierte que la regla objetada posibilita el descuento automático – que el juez reduce a un 5% en este concepto – sin contemplar cuál es el concepto del interno (art. 121, c), la que se vincula con los gastos voluntarios (art. 127) expresamente requiere que el interno tenga una conducta calificada como “buena”, lo cual es claro que se vincula con la progresividad e individualización del tratamiento”. Es decir, que la disponibilidad no es automática sino individualizada y de acuerdo a la conducta puesta de manifiesto por el interno.

De acuerdo a ello se debe atender a los gastos ordinarios de manutención del condenado mientras dure su estadía intramuros. El tribunal plasma esta afirmación a partir de los arts.122 y 126 de la Ley Nº 24.660 y de ellos se deduce que los internos que no están en situación de encierro permanente, por estar cumpliendo su pena bajo el régimen de semilibertad o prisión discontinua o semidetención, no contribuyen a costear los gastos de manutención, a los que se destinan el 30% retenido en concepto del inc. c) del art. 121.

Con cita de diferentes fallos de tribunales federales, nacionales y locales se considera que el contenido de los gastos tal cual se han efectuado en el caso en cuestión resultan contrarios al marco constitucional y contradictorio con la ley penitenciaria que los coloca bajo la responsabilidad estatal. También aducen que se vulnera el principio de igualdad (art. 16 C.N.) entre los mismos internos debido a que los que no trabajan porque no pueden o no quieren y los que trabajan en condiciones de atenuación de encierro son sostenidos por el Estado, en tanto que los que trabajan si están sometidos a dichos descuentos no obstante estar alojados en el mismo recinto y en iguales condiciones.

Los sufragantes luego de arribar a la conclusión de que la retención que dispone el art. 121 inc. c), lo es a los efectos de costear, en parte, los gastos ordinarios que eroga la detención del interno privada de la libertad y que ello es contrario a lo ordenado por los arts. 16 y 18 de la C.N. y los pactos internacionales que obligan al Estado a otorgar un trato humano y digno a las personas privadas de su libertad, determinan declarar la inconstitucionalidad del art. 121 inc. c) de la Ley Nº 24.660 dejando sin efecto los descuentos que bajo ese titulo se le realizan al interno Juan Antonio Marigliano.

II.- Sobre el producto del trabajo del condenado

El Código Penal en su art. 11 establecía: “El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicará simultáneamente: 1.A indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos; 2.A la prestación de alimentos según el Cód. Civ.; 3.A costear los gastos que causare en el establecimiento; 4.A formar un fondo propio, que se le entregará a su salida.” Esta norma ya había sido de algún modo derogada por la antigua ley penitenciaria y en la actualidad la Ley Nº 24.660 en el capitulo VII que comprende los art. 106 al 132 ya regula de manera específica la cuestión y en particular el art. 121 hace referencia a la distribución de lo producido por el trabajo del interno.

Específicamente el art. 120 de la Ley Nº 24.660 determina: “El trabajo del interno será remunerado, salvo los casos previstos por el art. 111. Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien público, el salario del interno no será inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil. En los demás casos o cuando la organización del trabajo esté a cargo de una empresa mixta o privada la remuneración será igual al salario de la vida libre correspondiente a la categoría profesional de que se trate. Los salarios serán abonados en los términos establecidos en la legislación laboral vigente.”.-

A primera vista se advierte una distinción en la remuneración de los internos según el destino de los bienes y servicios producidos por su trabajo y la modalidad organizativa de éste. Básicamente la objeción más puntual que se le hace a esta disposición es que el condenado o interno no decide el destino de la producción de su trabajo y ni siquiera opta por la modalidad laboral, es decir, que parece haber una contradicción con el art. 14 bis de la C.N. – “igual remuneración por igual tarea” –. “…consideramos que la renumeración que debe percibir el interno, con independencia del destino de lo producido es cuando se trate de las modalidades de administración y ente descentralizado, debe ser la correspondiente al salario que, por su categoría se le asigna al trabajador en la vida libre en relación de dependencia estatal, y será la que resulte de los convenios colectivos para aquel interno que trabaje mediante el sistema de empresa mixta o privada. Tal criterio se refuerza desde, conforme la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual” [1]. Asimismo, se critica el tratamiento que se le da a la retribución de los internos que trabajan por cuenta propia o mediante sistema cooperativo, porque la frase “demás casos” no es la más adecuada, al asimilarlos a la situación del trabajador mediante la modalidad de empresa mixta o privada, se advierte en ese sentido un vació legislativo, aunque subsanará, la que resulta patente que es cuando se trata del trabajo por cuenta propia o del sistema cooperativo, la retribución que habrá de percibir el interno guarda relación con las utilidades económicas generadas por el bien o el servicio producido. Entonces, resulta injusto que un interno que ejecuta una tarea artística de relevancia social y que se cotiza muy bien, encuentre reducida su pretensión económica a un convenio colectivo que incluso no contemple tal aspecto laboral [2].

III.- La interpretación del art. 121 inc. c) de la Ley Nº 24.660.

La distribución de la remuneración del interno se encontraba prevista en el art. 11 del C.P., pero la norma del art. 121 fija más concretamente los porcentajes de cada rubro sujeto a deducción y de acuerdo a lo normado por el art. 107 inc. g) “El trabajo se regirá por los siguientes principios: …g) se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente”. Esto tiene un fundamento en el simple hecho de que el trabajo del interno es un derecho que como tal, debe incluir el respeto por la ley laboral vigente en lo referente a las jornadas de labor, horarios y medidas preventivas de higiene y seguridad (art. 117: “La organización del trabajo penitenciario, sus métodos, modalidades, jornadas de labor, horarios, medidas preventivas de higiene y seguridad, atenderán a la exigencias técnicas y a las normas establecidas en la legislación inherente al trabajo libre”). En igual medida la remuneración comprenderá en los respectivos montos destinados a la cobertura previsional (art. 121), es decir, que se tiende a parificar el trabajo penitenciario al que se cumple en un medio libre con el fin de garantizar el derecho del interno y asegurar su reinserción social futura.

La norma puesta en crisis en el caso de marras es la contenida en el art. 121 inc. c) “La retribución de trabajo del interno deducido los aportes correspondientes a la seguridad social se distribuirá simultáneamente en la forma siguiente:… c) 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento…”.

El conflicto se plantea porque el a quo destina el 25 % de la remuneración del inc. c) a cubrir los gastos del ejercicio de derechos o beneficios a los que voluntariamente el interno accede – gastos por uso de correo, comunicación telefónica, educación privada, medicina prepaga, etc – o de los daños dolosos o culposos a muebles o inmuebles del Estado o de particulares. Con lo que interpreta que es un gasto en cumplimiento de un deber o una obligación por parte del interno a su costa y lo diferencia de la estadía y manutención que es atributo del Estado, por lo que del 25% que se descuenta por el inc. c), sólo el 20% satisface los compromisos enunciados en el art. 129, quedando un sobrante del 5% para los gastos voluntarios.

El Tribunal, con razón, considera que tal interpretación no es la adecuada, en primer término porque los cargos en concepto de reparación de daños intencionales o culposos causados en las cosas muebles o inmuebles del Estado o terceros no se descuentan automáticamente sino que previo a ello se sustancia un procedimiento administrativo, tal como lo determinaba la ley Penitenciaria Nacional y los gastos voluntarios se regulan en el art. 127 “La administración penitenciaria podrá autorizar que se destine como fondo disponible hasta un máximo del 30% de fondo propio mensual, siempre que el interno haya alcanzado como mínimo la calificación de conducta buena. El fondo disponible se depositará en el establecimiento a la orden del interno para adquisición de los artículos de uso y consumo personal que autorizan los reglamentos”. El tribunal deduce que no es posible que el legislador en dos reglas se haya referido a lo mismo.

Consecuentemente, al rechazar tal posibilidad, la alternativa consiste en que dicho monto está destinado a atender los gastos de manutención del interno durante su estadía en el penal, o sea los gastos ordinarios y agregan que en caso de que los internos no se encuentren en situación de encierro permanente, ya sea por un sistema de semilibertad o prisión discontinua o con semidetención, no contribuyen a costear los gastos de manutención, sino que se destinan al 30% que contempla el inc. d) del art. 121.

LOPEZ – MACHADO aseveran que la previsión del inc. c) resulta confusa, porque por “gastos que causare en el establecimiento” se pueden entender los originados en la manutención del interno o aquellos derivados de los daños producidos en los bienes de la administración o los terceros. La primera alternativa queda descartada porque de acuerdo a los arts. 60, 63 y 65 el Estado por intermedio de la administración debe proveer al interno de los elementos de higiene, vestimenta, alimentos suficientes y en caso de reparación de daños infringidos, ya sea en forma intencional o culposa, que se causen a las cosas muebles o inmuebles y a terceros el art. 129 exhibe las pautas a cumplirse. De modo tal que el porcentaje fijado por el inc. c) alude a la subsistencia que genera el interno intramuros [3].

Como se expresó ut-supra el contenido del art. 122 respalda tal postura como en el sentido de que no debe ser aplicada la distribución correspondiente a este inciso respecto al salario que perciba el interno durante su semilibertad, prisión discontinua o semidetención porque en dichos casos es obvio que el interno o condenado no se encuentra permanentemente dentro del establecimiento y se sigue de ello que no se hace menester que contribuya con una parte de su salario a su mantenimiento en la cárcel.

La tacha de inconstitucionalidad de esta previsión deviene del hecho de que la manutención integral del interno está a cargo del Estado de acuerdo al art. 18 de la C.N..

IV.- Conclusión

Queda claro que la norma del art. 121 inc. c) manda retener un veinticinco por ciento de la remuneración que perciban los internos que desarrollen tareas laborales en el penal carcelario con el fin de “costear los gastos que causare en el establecimiento”. Ya se vio más arriba y lo ha puntualizado la doctrina que no queda claro qué tipo de gastos quedan incluidos en dicha quita.-

CERUTI – RODRÍGUEZ indican que: “por el art. 121 queda distribuido el sueldo legítimamente habido por los internos, en las proporciones correspondientes: un 10% para indemnización de los daños producidos por el delito; un 35% para la prestación de alimentos, un 25% para los gastos que su detención produzca en el establecimiento y un 30 % apenas restante, como fondo propio. Esta última porción, luego, puede ser percibida por la administración o por el interno (art. 122). Es atribución del órgano administrativo autorizar disponer de hasta un 30% de ésta. Si a ello le agregamos el supuesto previsto por el art. 129, donde se le resta nuevamente un 20% por daños causados en el establecimiento o a terceros, lo que convierte al fondo propio en un 10%, cuya disponibilidad es irrisoria, nos hallamos ante un patético ejemplo de confiscatoriedad, abolida como pena por el art. 17 de la CN y entendida por la Corte Suprema de Justicia de un modo amplio, como cualquier quita de un haber legítimamente habido sin indemnización previa…”[4].

Por otra parte, a tenor del art. 107, el trabajo intramuros – que no se impondrá como castigo; que no será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado; que tiene como objetivo la formación y mejoramiento de los hábitos laborales; que procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre; que será acorde a las actitudes y condiciones psicofísicas y a las tecnologías utilizadas en el medio libre; que será remunerado y que respetara la legislación laboral y la seguridad social vigente – que básicamente es remunerado, no se podría exhibir con un criterio de razonabilidad y ecuanimidad que de lo percibido, se retiene los aportes destinados a la seguridad social, amén de ello también se le recorte un monto destinado a gastos no individualizables en forma palmaria y que los mismos se destinen a la manutención del interno, cosa que corresponde exclusivamente al Estado de acuerdo a la perceptiva del art. 18 de la C.N.. De modo tal que la norma en crisis entre en colisión con el art. 14 bis de la C.N.. La cuestión que regula el art. 129 pasa por otros andariveles, tema sobre el cual se ha expedido ut-supra. “Tampoco de la literalidad del art. 129 es posible deducir una autorización para efectuar un descuento anticipado, a modo de “embargo preventivo” por posibles daños causados en la unidad de detención. Esto es lo que propone la minoría en su interpretación. Lo que dice la ley es que el monto del 20% “podrá descontarse” de la remuneración del trabajo del interno, deducidos los aportes correspondientes a la seguridad social. Como se ve, en ningún momento se autoriza el descuento anticipado, como sí se consigna en el art. 121 inc. c) con referencia al 25%.”[5]

[1] LOPEZ Axel – MACHADO Ricardo “Análisis del régimen de ejecución penal” Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2004, p. 319.

[2] Idem (ob. cit. ps. 319/320)

[3] Idem (ob. cit. ps. 321/322)

[4] CERUTI Raúl- RODRÍGUEZ Guillermina “Ejecución de la pena privativa de libertad. Ley 24.660 comentada y anotada”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1998, p 125 .

[5] TURANO, María, “Inconstitucionalidad del artículo 121 inc. c) de la ley 24.660: un paso adelante en el reconocimiento del status de ciudadano respecto de las personas privadas de libertad” LL 2007- F-190.

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Cánones empleados para adjudicar la corrupción de menores

Causa Nº 18.560 – “A., F. D. s/ Recurso de Casación” – TRIBUNAL DE CASACION PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES – SALA I – 15/03/2011

Sumarios

1- “Todos los delitos que se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los años. El concepto de honestidad no era el mismo cuando el Código penal comenzó a regir en 1921 que al momento de ser cambiado el título III del Código penal por ley 25-087 en mayo de 1999. También, cuando una ley cambia totalmente el concepto de orden público en torno a una institución, como ha ocurrido con la del matrimonio, en que a partir de la ley 26.618 se admite que tenga lugar entre personas del mismo sexo (ley 26.618). Y este último acontecer ha incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en el concepto de corrupción, puesto que los exponentes típicos, desde los penalistas medievales hasta entrado el siglo XX, fincaban en la sodomía y la iniciación de los menores en las relaciones con el mismo sexo, hoy alternativas de diversidad que, incluso, pueden concretarse en uniones con efectos legales.”

2- “Hoy sólo situaciones muy excepcionales de deterioro moral como las que implican despertar prematuramente la sexualidad de un menor no púber; o desviarla, llevándola al exhibicionismo masivo o a la aberración, vgr.: convencer acerca de la naturalidad del trato sexual entre padres e hijos, pueden permitir aplicar una figura que condensaba inicialmente ideas más pacatas o victorianas.”

3- “Lo hecho por el encartado, tener relaciones con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social acepta relaciones a edades muy bajas; que, además, poseían experiencia sexual –incluso en yacer con otros hombres- y respecto de las cuales también operó el ejemplo brindado por otros sujetos para convencerlas de tener sexo natural con el objeto de estar en condiciones de concebir un hijo, no lo veo como algo moralmente edificante pero tampoco como un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual o que constituya, como se ha dicho, “la pompa de la deshonestidad”, marcando –claro está- al concepto de honestidad con el variable contenido actual. Propugno, entonces, su extrañamiento del ámbito calificatorio.”

4- “En la actualidad las sanciones hay que aplicarlas, no sólo de conformidad con la ley, sino –y esto primordialmente-, de acuerdo con la Constitución. Y hoy en día, integran la Carta Magna cuatro instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos que colocan en situación de primacía, primero el derecho a la vida, por sobre todos los demás, que quedan en rangos subordinados.”

5- “La clásica cultura religiosa hispánica hizo a estos delitos -los atañederos a la defensa de la honra, la integridad o la libertad sexual-, verdaderos íconos a los que había que anexar las más severas sanciones por ligarse al pecado original. Pero hoy en día, la escala de valores pasa más por otros cimeros distintos de los tutelados por las disposiciones en aplicación en estos actuados. De ahí que no pueda sancionarse esta clase de delitos más severamente que la muerte de un hombre o su reducción a la esclavitud, por lo que corresponde modular la pena en función de esa primacía que fundamento en este acto.”

Por Rubén E. Figari

Sumario: A) Las consideraciones del fallo. B) Aproximaciones sobre el tipo de corrupción (art. 125 del CP). B-1) Promoción. B-2) Facilitación.  B-3) Sujeto activo y sujeto pasivo. B-4) Tipo subjetivo. B-5) Consumación y tentativa. C) Análisis del fallo.

A) Las consideraciones del fallo

Llega a la Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires la causa nº 18.560 “A. F. D. s/recurso de casación” en virtud del recurso interpuesto por la defensa de F. D. A. quien fuera condenado por el Tribunal Criminal 4 del Departamento Judicial de Morón a la pena de dieciocho años de prisión, asesorías legales y costas, como autor penalmente responsable de cuatro abusos sexuales con acceso carnal agravados por ser ministro de un culto, en concurso ideal con dos hechos de promoción de la corrupción de menor de edad calificados por intimidación, todos en concurso real.-

La fiscalía solicita el rechazo del recurso aduciendo que no existe una trasgresión al principio de igualdad ante la ley y que la “citación de disposiciones violadas” no permite como ver lo resuelto por el Tribunal a quo. Señala que se tuvo por acreditado que las víctimas no pudieron consentir libremente la acción, porque como lo manifiesta el Tribunal en su resolutorio el acusado, a la época de los hechos realizaba una prédica aprovechando la gran influencia moral que tenía sobre el medio en cuanto a las limitaciones culturales de las víctimas y se erigía en la encarnación de un espíritu salvador difundiendo el temor de la eminencia del fin del mundo para luego imponer la idea de que la única salvación para las acólitas era ser fecundadas por él y de esta manera el acusado insidió psicológicamente en el sistema de creencias de las víctimas dejándolas en una “situación de trance” mediante el cual los jóvenes no tenían alternativa al auténtico sentimiento sexual que se les proponía.-

Por su parte, la defensa se agravia de la gravísima condena a cumplir por su defendido, resalta lo confuso de la ley 25.087, a la que considera inconstitucional, y solicita se case la sentencia por entender que se han considerado en forma errónea los alcances de dicha ley. Interpreta que no se han reunido los requisitos mínimos del tipo penal previsto en el art. 119 del C.P. y que A. no ha violado la conducta típica de dicha norma pues no existió intimidación, violencia, amenazas, circunstancias necesarias para vulnerar el consentimiento finalmente prestado por las menores. No se ha tratado del abuso de la inmadurez sexual, del aprovechamiento de tal situación, ni de sujetos menores de trece años, ni de menores con falta de discernimiento o imposibilidad para expresar un disenso o resistirse. Entiende que se ha sobrevaluado el alcance de las pericias realizada, la cual, siguiendo las reglas de la lógica y la sana crítica, no sería suficiente para sostener el hecho de que la voluntad de la menor no fue prestada libremente en el sentido del art. 119 toda vez que se trataba de mayores de trece años, con discernimiento, voluntad y experiencia sexual acreditada. Aduce que se confunde el proceso de “seducción” – propio del tipo del art. 120 –y que fuera utilizado por el imputado, con la afirmación de manifestar que la menor no tenía consentimiento libre. Finalmente, reconoce que pudo existir error en las menores respecto de las virtudes bíblicas de A. pero no hubo error ni vicio de la voluntad de las mismas en cuanto a saber que estaban realizando un acto sexual, concensuado, máxime cuando las mismas habían tenido experiencia sexual y buscaban un hijo con el imputado, descartándose, por lo tanto, la violación. En cuanto al delito de corrupción de menores, refiere que se presenta atípico, criticando la decisión del Tribunal en ese aspecto.-

Los miembros del Tribunal declaran admisible el recurso en base a la normativa procesal que rige sobre el particular.-

El primer sufragante – Dr. Piombo – aprueba los fundamentos del fallo, incluso elogiándolo, mas no advierte con claridad los presupuestos del delito de corrupción. En tal sentido advierte: “Todos los delitos que se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los años. El concepto de honestidad no era el mismo cuando el Código penal comenzó a regir en 1921 que al momento de ser cambiado el título III del Código penal por ley 25-087 en mayo de 1999. También, cuando una ley cambia totalmente el concepto de orden público en torno a una institución, como ha ocurrido con la del matrimonio, en que a partir de la ley 26.618 se admite que tenga lugar entre personas del mismo sexo (ley 26.618). Y este último acontecer ha incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en el concepto de corrupción, puesto que los exponentes típicos, desde los penalistas medievales hasta entrado el siglo XX, fincaban en la sodomía y la iniciación de los menores en las relaciones con el mismo sexo, hoy alternativas de diversidad que, incluso, pueden concretarse en uniones con efectos legales”. Acota que en base a lo dicho entiende que hoy día sólo situaciones muy excepcionales de deterioro moral como las que implican despertar prematuramente la sexualidad de un menor no púber, o desviarla, llevándola al exhibicionismo masivo o a la aberración, como convencer acerca de la naturalidad del trato sexual entre padres e hijos, pueden permitir aplicar una figura que condensaba inicialmente ideas más pacatas o victorianas. Resalta, que lo llevado a cabo por A., en el sentido de tener relaciones con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social acepta relaciones sexuales a edades muy bajas y que las supuestas víctimas poseían experiencia sexual, incluso en yacer con otros hombres y respecto de las cuales también operó el ejemplo brindado por otros sujetos para convencerlas de tener sexo natural con el objeto de estar en condiciones de concebir un hijo, si bien no aparece como algo moralmente edificante, tampoco presenta el perfil de un quehacer aberrante, repulsivo, que vaya en contra de la integridad sexual.-

En cuanto a la pena manifiesta que las sanciones hay que aplicarlas, no sólo de conformidad con la ley, sino de acuerdo con la Constitución y en ella se integran cuatro instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que colocan en situación primaria al derecho a la vida por sobre todo los demás que quedan subordinados, de modo que este tipo de delitos – contra la integridad sexual – no pueda sancionarse mas severamente que la muerte de un hombre o su reducción a la esclavitud, por lo que corresponde mensurar la pena en función de lo antes dicho y en consecuencia la sanción debe ser reducida a diez años de prisión. Agrega que toda pena debe guardar una relación de razonabilidad, no sólo en función de los arts. 40 y 41 del C.P. sino con la sanción imponible a los delitos más graves, como es el caso de los cometidos contra la vida. Excluido el delito de corrupción propone una pena de nueve años y seis meses de prisión dejando subsistente las demás cuestiones. El Dr. Sal Llargués adhiere al voto precedente. Finalmente se resuelve casar parcialmente la sentencia absolviendo a F.D.A.G. de los delitos de corrupción de menor de edad calificados por intimidación y fijar la pena de nueve años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 210, 373, 448, 450, 451, 454, 456, 460, 530 y 532 del C.P.P.; 55 y 119 inc. 3º en función del tercer párrafo del C.P.).-

B) Aproximaciones sobre el tipo de corrupción (art. 125 del CP)

Si bien no se cuenta con la sentencia del a quo donde se habrán expuesto las motivaciones que han respaldado la calificación de los hechos cometidos por F.D.A.G., incluyendo en el concurso al delito de corrupción, el que fuera desechado por el recurso de casación, resulta del caso analizar dicho tipo penal para indagar luego en el razonamiento desplegado por el tribunal casatorio.-

En una primera aproximación se hace menester esbozar un concepto de “corrupción” que como primera medida dicha voz proviene del latín corruptio o corruptionis que significa acción y efecto de corromper o corromperse. En la primera acepción la acción de corromper consiste en alterar, trastocar, la forma de una cosa cualquiera. En su segunda acepción se apunta a dañar, echar a perder. En su tercera acepción quiere decir seducir a una mujer o pervertirla y finalmente en la cuarta acepción significa estragar, viciar, pervertir ([1]).-

Delimitados estos conceptos gramaticales cabe adoptarlos a la visión jurídica y más específicamente al plano de la sexualidad, que es lo que importa en esta materia. La cuestión es álgida porque es manifiestamente complicado dar una definición acertada o con criterios apodícticos de tal concepto, tal como sucede con las voces “obsceno” o “pornográfico”, como atinadamente lo expresa TENCA ([2]). No obstante esto, no es un impedimento para esbozar un concepto genérico diciendo que la corrupción es un acto de contenido sexual con aptitud suficiente para introducir alguna modificación o alteración en la sexualidad natural o normal de una persona buscando con ello la depravación de la misma desde el perfil, naturalmente, sexual ([3]).-

NUÑEZ enseñaba que la corrupción es la depravación de los modos de conducta sexual en sí misma “La depravación puramente moral, de los sentimientos y de las ideas sexuales, también es corrupción pero no entra en el ámbito de los arts. 125 y 126. Estos artículos atienden al efecto de esos sentimientos de ideas sobre el comportamiento de la persona en el ámbito sexual. La deformación de la práctica sexual de la víctima es sin embargo, la secuela de la deformación de sus sentimiento o ideas sexuales” ([4]).-

CREUS – BUOMPADRE entienden que la corrupción es el estado en que se ha deformado el sentido naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución (con respecto a la edad de la víctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal – para su propia conducta – la depravación de la actividad sexual ([5]).-

Por su parte SOLER alude a que corromper gramaticalmente quiere decir depravar, pero para acercarse al sentido jurídico hay que relacionarlo con el bien jurídico tutelado, en ese entonces “la honestidad”, de modo que se hace referencia directa a la esfera sexual. Agrega, que corromper tiene un sentido esencialmente psicológico y moral de modo que se dice corruptora la acción que deja una huella profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad. Hace hincapié en que hay que tomar algún recaudo de influencias de ideas excesivamente elevadas de moralidad o ascetismo. “La acción corruptora debe ser medida no ya con relación a un tipo perfecto de relación sexual monogámica y casta, sino con el tipo de pura relación sexual en el sentido biológico – natural. De este modo, la acción, para ser calificada de corruptora, debe tender a la alteración antinatural de las condiciones en que el acto sexual se realiza en sí mismo, ya sea por inculcarse a la víctima el habito de prácticas puramente lujuriosas o depravadas, o por actuarse en forma prematura sobre una sexualidad aún no desarrollada”. Enfatiza que aquí lo que se protege es más bien el aspecto fisiológico que la moral pues ésta es una mera consecuencia ([6]) ([7]).-

ESTRELLA-GODOY LEMOS disienten en el sentido de que los actos corruptores se refieren solamente a los actos materiales de naturaleza sexual ejecutados por el menor o sobre el menor porque ello no surge de la ley y se confunde la corrupción misma con los medios o formas de lograrla. Así expresan que: “La ley sólo requiere acciones tendientes y aptas para corromper, sin importar si éstas son de carácter material o intelectual. Una corrupción física o corpórea, por actos no sexuales, intelectuales (enseñanzas, consejos, etc.) no será la más frecuente, pero no cabe estimarla como hipótesis de laboratorio o extrema pues es perfectamente posible lograrla por estos medios. Admite la doctrina como acción corruptora típica a la figura, no sólo a las acciones materiales de carácter sexual realizadas por o sobre el menor, sino también las acciones de naturaleza intelectual, consejos, la promesa, el mandato, las explicaciones, la exposición, etc., siempre que tengan una significación sexual y una capacidad para producir una alteración o modificación degradante en las tendencias sexuales de la víctima” ([8]). MORAS MON es uno de los principales sostenedores de esta tendencia ([9]).-

En realidad analizando la cuestión desde un punto de vista global hay que aceptar que la corrupción no puede reducirse a una mera acción física sobre el cuerpo de la víctima, no obstante que a través de ésta pueda corromperse, por ende, no queda en un mero acto material sino que se extiende a una acción de neto corte psicológico que produce esa alteración en la psiquis del sujeto pasivo con la consecuente alteración de la sexualidad natural. Por ende, lleva razón SOLER cuando apunta que la acción corruptora deja una huella profunda en el psiquismo, aunque disiento en el sentido de que es una consecuencia sino de que tales objetivos pueden alcanzarse por medio de actos de naturaleza intelectual ([10]).-

Cabe acordar que si bien tanto con la redacción anterior como con la actual no se hace una expresa nominación de los actos de naturaleza corruptoras, tal como lo especificara en forma concreta la ley de facto 17.567 y los Proyectos de 1951, 1953 y 1960, al describirlos como actos sexuales prematuros, perversos y excesivos, ello no es óbice para seguir entendiendo que estas pautas siguen vigentes como criterios orientativos ya que se considera que un acto sexual es prematuro cuando se realiza fuera del debido tiempo, esto es en forma precoz, debe tenerse en cuenta en cada caso particular las condiciones del sujeto pasivo. En cuanto a la perversidad, hace alusión a una cuestión de calidad que se inserta en la significación depravada o lujuriosa y es excesivo – cuantitativo – cuando hay una lujuria desmedida o extraordinaria. Todas estas pautas deben ser tenidas en cuenta para considerar si ha habido, en definitiva corrupción, a la hora de analizar el caso judicial concreto merituando el aspecto fáctico – histórico. La jurisprudencia ha dado muestras de análisis sobre lo que consiste en sí los actos corruptores.-

Así se puede coincidir en este aspecto con TENCA, en el sentido de que al no traer la nueva ley ninguna indicación respecto de cuales son los actos corruptores, no se pueden establecer limitaciones en abstracto, sino que se deberá resolver sobre el caso concreto ([11]). “Así, si se declara acreditado que los actos ejecutados por el imputado que formaron prematuramente los sentimientos e ideas sexuales de la víctima y la iniciaron en una práctica lujuriosa precoz, despertada antes de lo que es natural y se apoya lo decidido en diversas constancias probatorias, se torna irrelevante el agravio referido a la entidad “no perversa” de los hechos que constituyen la materialidad ilícita sí, a todo evento, la corrupción se produjo” ([12]).-

No está demás adentrarse en la determinación y análisis de las conductas típicas que componen el tipo objetivo del delito en cuestión, que en realidad son dos: promoción y facilitación.

B-1) Promoción.

Promueve quien engendra en el menor la idea de prácticas corrompidas o lo impulsa a otras que suponen un mayor grado de depravación o lo incita a que no cumpla su propósito de salir del estado de corrupción ya alcanzado ([13]). Desde el punto de vista gramatical promover significa iniciar, impulsar o adelantar una cosa ([14]).-

Es sabido que a partir de la concepción de la corrupción ya desde hace mucho tiempo se planteó una controvertida cuestión respecto a la situación del sujeto pasivo, concretamente el menor ya corrupto. Desde luego que sobre el particular surgieron dos tesis antagónicas que se reflejaron a través de la dogmática.-

En la primera se encuentran como principales enunciadores GÓMEZ ([15]), SOLER ([16]) y FONTÁN BALESTRA ([17]) quienes sucintamente sostenían que no es posible ni promover ni facilitar la corrupción de lo ya corrupto. “En esto se hace necesario distinguir firmemente la corrupción de la prostitución. Una persona sólo una vez puede ser corrompida; los actos posteriores ya no pueden imputarse como corrupción…” ([18]). El concepto de esta idea tenía sustento en lo aportado por MOLINARIO en el sentido de que si la razón de ser de la incriminación del delito de corrupción de menores es proteger el pudor individual y social, cuando se trata de menores ya corrompidos, cesa la razón de la represión. Para ello citaba una expresión – feliz en su concepto – de VIAZZI, quien estimaba evidente que no puede corromperse lo que ya está corrompido, como no puede romperse lo que ya está roto ([19]). Esta postura incluso había sido receptada por algunos proyectos de Código Penal nacionales, por ejemplo, el Proyecto Peco de 1941 (art. 192) en el último párrafo consignaba que: “El juez podrá atenuar libremente en la sanción si el sujeto pasivo se hallare moralmente corrompido”. El Proyecto de 1951 (art. 275) también contenía el siguiente texto: “En el caso del inciso 1º, la sanción podrá atenerse libremente cuando el sujeto pasivo estuviere ya corrompido”. El Proyecto de 1960 (art. 167) estipulaba: “El hecho no es punible si el menor es persona corrupta”. El Proyecto de 1979 (art. 171) contenía en su texto la frase: “En estos dos casos la pena será de seis meses a dos años de prisión si la víctima fuere persona corrupta”.-

En la vereda diametralmente opuesta se ubicaba la posición de NUÑEZ, quien entiende que conforme con lo dispuesto por el art. 125 también promueve la corrupción el que opera sobre el menor ya corrompido, pues obra en contra de un objetivo legal que, como lo demuestra el castigo del facilitador de la corrupción ajena, no atiende sólo a impedir el enviciamiento sexual de los menores incontaminados, sino también a refrenar toda conducta que coadyuve con la obra del menor ya depravado o que aumente su envilecimiento. Además, el significado gramatical de la palabra “promoviere” que utiliza la ley, no hace alusión sólo a la iniciación de algo, sino también a la idea de adelantar una cosa – el alentamiento corruptor – para procurar su logro: el mantenimiento o aumento de la perversión sexual ([20]).-

LÓPEZ REY Y ARROJO en base a otros fundamentos estudia el origen de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal a los que considera con una validez supraindividual. Así en ese orden de ideas, el autor de mentas esboza que el legislador se enfrenta con una realidad, la tiene en cuenta y la valora jurídicamente y estructura el precepto jurídico penal. De esta manera considera que el bien de la honestidad (antigua interpretación) e inmerso en ella el pudor, no tiene diferente raíz y presentan una trama indestructible de valor y realidad con connotaciones individuales y sociales, las que al entrar a la ley se separan adquiriendo carácter autónomo. Este último es el que eleva el bien a la validez supraindividual mencionada, la cual no se cede ni aún en el caso de comisión del delito que lo ofende. “Este, al particularizar el bien con respecto al sujeto víctima, consulta el interés individual pero, al par, realza el supraindividual de manera tal que siempre, en todos los casos, aún cuando medie consentimiento del ofendido, la conducta prohibida la violará y habrá delito. De esta manera, concluye que, por ofensa al bien general: pudor, es admisible a la corrupción del ya corrompido” ([21]).-

Lleva razón MORAS MON cuando se inclina por la gradación de la corrupción que la tradicional fórmula de VIAZZI, que se había emitido respecto a que no se puede corromper lo ya corrompido como no se puede romper lo ya roto, es degradar al ser humano. Textualmente el autor dice que: “éste – ser humano – no es una cosa, las que sí admiten su rotura una sola vez; cuando están rotas lisa y llanamente lo están. Pero los seres humanos no se rompen, sino que enferman en lo físico o en lo psíquico, o se pervierten en su personalidad. La enfermedad es incuestionable que tiene grados: su comienzo, su agravamiento y la muerte; lo que no descarta su mejoría y la recuperación de la normalidad. La salud sexual no escapa a tal esquema; ella puede comenzar a perderse, puede acentuarse, agravarse o recuperarse y curarse. La pérdida de la salud sexual es la depravación, la corrupción. Se trata de una enfermedad, pero del alma” ([22]).-

Sin duda alguna esta última concepción es la que ha prevalecido, pues sus argumentos son sobradamente atendibles, fundamentalmente en el hecho de que la palabra “promover” contenida en el tipo penal no puede ser limitada al hecho de iniciar algo, sino que debe ser asociada al alentamiento para procurar un logro que en definitiva no es otra cosa que el mantenimiento o el aumento de la perversión sexual y en ello está comprendido también las enseñanzas, consejos, y las ordenes y no sólo, como ya se ha dicho, actos corporales sino también asociados con la psiquis del sujeto pasivo que debe ser menor de dieciocho años ([23]). Los actos omisivos no pueden ser considerados idóneos, sobre este tópico GAVIER alude que la corrupción se da si el autor realizó una serie de acciones tendientes a despertar prematura y torcidamente los instintos sexuales de la víctima, o realizó actos reiterados de masturbación recíproca, o si el agente, pederasta pasivo durante largo tiempo satisface su vicio con un grupo de menores de más de doce años ([24]).-

Otro tema interesante de abordar es lo que sugiere FONTÁN BALESTRA en orden a la necesidad de que el sujeto pasivo sea capaz de comprender la naturaleza del acto corruptor pues explica que: “si bien es cierto que para que el delito se configure no se requiere que la víctima haya experimentado realmente una alteración psíquica o moral, también lo es que debe existir la posibilidad de que tal resultado se produzca, tanto por la idoneidad del acto como por la capacidad de la víctima. El consentimiento del sujeto pasivo no desincrimina el hecho, pero la falta de asentimiento libremente prestado agrava el delito… ” ([25]).-

Disienten con la anterior afirmación DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO en el sentido de que afirmar la exigencia que el sujeto pasivo comprenda la naturaleza del acto corruptor, además de no estar previsto como un requisito del tipo, no resulta coherente con el objetivo de la ley de punir actos que desvirtúan el normal desarrollo de la sexualidad de un menor, quien adolece de la capacidad mental o psíquica para soportar o asimilar situaciones que lo marcarán en el futuro. Es más, tal como lo señalan los autores de menta, desde el punto de vista psicológico ocurre todo lo contrario, en el sentido de que el menor será el último en enterarse o darse cuenta de que lo que le están haciendo lo afectará y probablemente los síntomas de tales actos se pondrán de manifiesto tanto en forma inmediata como mediata ([26]).-

Sin embargo, es acertada la observación morigerada que realizan CREUS – BUOMPADRE, en el sentido de que esto no es una exigencia que surge de la ley ni está impuesta por la realidad, pues la depravación puede ser alcanzada por medio del acostumbramiento y aunque la comprensión del acto no sea actualmente posible para la víctima, aquél no dejará de influir posteriormente en la normalidad de su desarrollo sexual. Ponen por ejemplo, el caso de la mucama que para satisfacer sus deseos sexuales aberrantes hace practicar al niño de corta edad actos de onanismo o proyectarse sobre la sexualidad por más mínima que fuere la evolución de la capacidad de comprensión, por ejemplo, la corrupción de una menor privada de razón, pero que conserva cierta inhibición que responde a los valores morales. Todo ello, empece, de que haya sujetos que sean totalmente incapaces de ser corrompidos – por su edad ([27]) o condición –.  En definitiva, este tema debe contemplar la exigencia de su análisis en cada caso particular ([28]).-

Resulta un tema de difícil abordaje lineal, pues si se tiene en cuenta que los parámetros de la corrupción de menores se sustentan en actos prematuros, excesivos o perversos que puedan torcer o alterar el natural desarrollo sexual de la víctima, en principio, y sólo en principio, la misma, por mínimo que sea debe al menos tener alguna percepción del acto corruptor, es decir, que las  maniobras a la que es sometida resultan anormales. Mas establecer un cartabón etáreo es  bastante complicado y hasta podría ser arbitrario, por lo que la cuestión se trasladaría al campo pericial donde se pueda determinar, en el caso concreto, si realmente la víctima ha percibido la situación con el carácter que se dijo y si la misma deja secuelas mediatas o inmediatas. De hecho, y como la ley misma expresamente lo establece, el consentimiento es irrelevante – y ello no tiene nada que ver con la posibilidad de comprender el acto corruptor –. Por ello, la norma en su contexto grada la pena –  menor – para el caso de los menores de dieciocho años, – mayor – para los menores de trece años y más aún, en el caso de que concurran las circunstancias del último párrafo – cualquiera sea la edad de la víctima –. Es factiblemente comprobable que la posible comprensión del acto corruptor pueda encontrarse en los menores de dieciocho años, por razones obvias, en menor medida para los menores de trece años, pues ellos resultan más vulnerables – así lo ha entendido el legislador – pero ¿es posible que por ejemplo, un menor de cinco o de cuatro años, pueda comprender el acto corruptor?. La respuesta sólo se puede encontrar, o no, a través, como se anticipó, de un trabajo pericial. Y esta cuestión se traslada en forma inexorable al tema del engaño – forma agravada de la corrupción – pues el mismo se aplica “cualquiera fuera la edad de la víctima”, lo que lleva a pensar si ésta mediante la artimaña, puede comprender el significado del acto corruptor. En síntesis, es realmente arriesgado postular principios apodícticos sobre esta temática tan delicada y por ende, de difícil manejo, por ello es determinante el análisis en cada caso en particular, de lo contrario se dificultaría la aplicación del tipo penal en un contenido tan caro y sensible ([29]).-

B-2) Facilitación.

Facilita la corrupción quien hace posible o allana el camino de la auto corrupción del menor, ya sea como iniciación, mantenimiento o empeoramiento de ese estado, abarca también salvar los impedimentos o proporcionarle los medios favorecedores aunque no sean indispensables ([30]). “Facilitar” gramaticalmente significa hacer posible la ejecución de una cosa o la consecución de un fin, lo que se puede hacer sin mucho trabajo ([31]), de allí que trasladado este concepto, sin duda se trata de una simple remoción de obstáculos de cualquier índole que obsta a la corrupción.-

CREUS – BUOMPADRE ya clarifican el concepto al decir que la corrupción se facilita cuando se suministran los medios para que el sujeto pasivo que quiere corromperse lo haga, o el que ya está corrompido desarrolle las actividades propias de ese estado, manteniéndose en él o incrementándolo, o no se las impida debiendo hacerlo. Así entienden que en la promoción el impulso hacia la creación o mantenimiento del estado de corrupción proviene del agente, en tanto que en la facilitación proviene de la víctima y aquél se pliega al plan de ésta. “Como se ve, quien facilita viene a ser un partícipe en la obra del sujeto pasivo, a la que puede concurrir – a diferencia de lo que ocurre en la promoción – tanto con actividades (p. ej. brindándole enseñanzas), como con omisiones, lo cual acaece cuando tiene el deber de impedir que el sujeto pasivo se corrompa o despliegue actividades propias de ese estado (p. ej. los padres que omiten las correcciones indispensables, estando en conocimiento de las prácticas o proyectos de sus hijos; el director de un colegio que, estando en conocimiento de las prácticas sexuales aberrantes de los alumnos internos, no dispone las medidas necesarias para hacerlas cesar” ([32]).-

Es esencialmente correcto afirmar con NUÑEZ que el facilitador es, de hecho, aunque no de derecho un partícipe en la obra de auto corrupción del menor. “La única participación que lo convierte al tercero en promotor de la corrupción del menor, es su intervención como autor o coautor del acto tendiente a corromper o del acto corrompido en sí mismo. Por el contrario, toda cooperación o auxilio principal o accesorio en el acto del menor tendiente a su propia corrupción o de propia corrupción, implica facilitación, porque no representa la realización por propia cuenta del autor de la corrupción del menor, que es el que la realiza. Es un facilitador, dándose las condiciones subjetivas necesarias, el que sin intervenir en la trama ejecutiva o sin inducir a ella, proporciona el lugar o la oportunidad para que el menor realice actos depravados o acciones directamente conducentes a la depravación” ([33]).-

Adunan DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO que la facilitación es una forma de ampliación de la punibilidad, una forma de participación autónomamente tipificada, porque su naturaleza consiste en colaborar tanto con el promotor – punible – como con las actividades de un menor que no constituyen delitos por sí mismas, haciendo con ello una analogía con la instigación al suicidio (art. 83 C.P.). Aseveran que se ha destacado que quien contribuye con un sujeto que toma el impulso de probación sexual del menor resulta un partícipe en la promoción de la corrupción del menor y no un mero facilitador de aquélla – en obvia alusión a NUÑEZ –, empero, consideran que la redacción de la figura penal parece contemplar y por lo tanto tratar como autor o coautor, a quien realiza la conducta de facilitar los medios a otro para que éste corrompa al sujeto pasivo ([34]).-

Cabe resaltar que en definitiva, toda cooperación o auxilio principal o accesorio en lo que al acto del menor se refiere y que tiende a su auto corrupción lleva a la facilitación de la misma.-

Ya con la cita de CREUS – BUOMPADRE y de los otros autores mencionados, se anticipó que el tipo delictivo puede darse por medio de la omisión, aunque agrega NUÑEZ que ello no significa la simple omisión, pues no consiste en no hacer lo que la norma penal ordena, sino en crear, dejando de hacer algo, una situación favorable o facilitadora de la auto corrupción ajena. “El delito se comete por omisión cuando el autor tendiendo el deber jurídico de proteger o dirigir la conducta de la víctima no lo hace y así favorece la auto corrupción de menores. Por ejemplo, allanan ese camino los padres que, pudiendo hacerlo, no corrigen eficazmente al hijo menor (arts. 265 y 278 del C.C.), que les demuestra con su conducta que tiende a su depravación sexual” ([35]). Se está hablando de la omisión impropia pues la otra podría dar lugar a una coparticipación criminal.-

DONNA discrepa en el sentido que no es fácil construir una omisión impropia en el delito de corrupción. Aduna que: “A los ya clásicos problemas que se han planteado a la omisión impropia, principalmente en la posición de Kaufmann, se suma que el tipo de omisión impropia no es igual al de los delitos de acción, de modo que al no haber una cláusula general de la omisión, en el Código Penal, no es posible hacer este tipo de imputación” ([36]).-

En esta inteligencia DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO advierten que el hecho de que muchas situaciones de facilitación se conformen mediante conductas globales y complejas que comprenden acciones y omisiones, no puede conducir a la subsunción típica y una mera omisión en un tipo que exige un hacer – omisión impropia –, de modo que los casos especiales en que el autor tiene el deber jurídico de proteger o dirigir la educación, desarrollo físico e intelectual y conductas de la víctima siguen sin allanar el problema de que esas son obligaciones de la ley civil, pero no de la ley penal. “Simplemente, no está tipificado penalmente el no evitar que un hijo o persona bajo su custodia sea corrompido sexualmente por un tercero, por más equivalencia valorativa que aquel proceder tenga con la conducta activa del corruptor. En nuestra concepción, su subsunción implicaría transformar al delito activo escrito en uno omisivo no escrito con seria lesión del principio de legalidad. Pero la situación es distinta cuando dentro de un contexto expresivo se realizan acciones y omisiones que conducen a ese resultado, el facilitar que otro realice las conductas corruptoras – “entregador” –” ([37]).-

Resulta que existen opiniones controvertidas respecto a la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia o tipos impropios de omisión no escritos, pues algunos sostienen que se debe utilizar para suplir la impunidad que se puede dar en determinados casos, mientras que otros consideran que al no estar escritos en la ley argentina su aplicación resultaría inconstitucional. En efecto, ZAFFARONI explica con total claridad esta cuestión en los siguientes términos: “Domina ampliamente en la doctrina la afirmación de que los tipos impropios de omisión no están todos escritos, sosteniéndose que el juez los debe completar, individualizando las características de los autores conformes a los modelos legales de los que se hayan escritos. Por ende, los tipos impropios de omisión no escritos, serían tipos abiertos al igual que los tipos culposos. Partiendo de estas premisas y, observando que en los tipos descritos la posición de garante (el círculo de posibles autores) está definido en la ley, pues todos son delicta propia, se hace necesario delimitarla en los que se consideran tipos omisivos impropios no escritos. Para ello, se apela a criterios generales, que han sido introducidos legislativamente en los códigos más recientes a partir del Art. 13 del código alemán, que sirvió de modelo a los restantes (Art. 2 del código austriaco, Art. 11 del español, Art. 10 del portugués, Art. 13.2 párrafo del brasileño, etc.). En esta corriente legislativa – de la que hace excepción el código francés de 1994 – además de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posición de garante, suele establecerse una equivalencia de la omisión con la acción, con lo cual por un lado se crea una cláusula de equivalencia, pero por otro se introduce también una cláusula de correspondencia, que implica un correctivo a la posición de garante, para los casos en que, pese a ella, la conducta no alcance un contenido de injusto (desvalor) correspondiente al de la tipicidad activa. Aunque en el código argentino no existe ninguna de estas cláusulas, en general la doctrina ha sostenido una construcción análoga, fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos… en la ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de equivalencia que habilita la construcción analógica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía in malam partem ([38]). Por ende, conforme a toda la tradición legislativa, no hay referencia alguna a la omisión que permita inferir la posibilidad de construir analógicamente estos tipos judiciales. En la parte especial existen numerosos tipos de impropios delitos de omisión, paralelos a los tipos activos correspondientes y con sus círculos de autores delimitado (en posición de garante). Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesidad de construir analógicamente los tipos, apelan a una supuesta injusticia notoria que llevaría la posición correcta desde la perspectiva constitucional… En cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de impunidad, además de que no existen, es necesario subrayar que incluso si se presentasen, se trataría de omisiones del legislador que los jueces no están autorizados a colmar por vía de la analogía, y que no sería difícil resolver por legisladores responsables. La irresponsabilidad legislativa no autoriza la violación de la Constitución por parte de los jueces y, menos aún, la instigación a ella por parte de la doctrina” ([39]).-

Esta posición la he reiterado en diversas oportunidades, la cual, en este caso concreto, es factible su aplicación, de manera tal sostengo que el tipo de corrupción no se puede llevar a cabo mediante la omisión impropia como lo pregonan algunos autores.-

Por último, la ley pone de resalto mediante la frase “aunque medie consentimiento de la víctima” estipulando en forma explícita que dicha circunstancia – consentimiento – no es integrativa del tipo penal, por ende, que el mismo resulta indiferente para que el delito se consume o tiente. Lo mismo acontece con el texto idéntico en el caso del art. 125 bis.-

B-3) Sujeto activo y sujeto pasivo.

Sujeto activo del delito puede ser tanto un varón como una mujer, lo mismo acontece con el sujeto pasivo, con la única limitación de que debe tratarse de menor de dieciocho años en el caso de la figura básica del primer párrafo del art. 125. La reforma ha derogado el delito de corrupción de mayores previsto en el art. 126.-

Según parece la ley 25.087 al determinar la nueva edad de la víctima – dieciocho años – puso coto a la cuestión que se había suscitado en virtud de que la ley de facto 21.338 había sustituido la frase “y menor de veintidós” por “menor de veintiuno” que era la edad límite de minoridad que establecía la reforma al Código Civil llevada a cabo por la ley 17.711 (art. 128) pero que no lo tomó en cuenta la ley 23.077 que derogó a aquélla restableciendo el texto originario del Código ([40]).-

En este aspecto la doctrina había divergido en dos alternativas pues, por una parte cuando la víctima era mayor de veintiún años y menor de veintidós se propugnaba que la pena que pudiera corresponderle al autor era la establecida por el art. 125 inc. 3° y no la del 126 que contemplaba la promoción o facilitación de corrupción o prostitución de mayores de edad, no obstante serlo esa víctima según la ley civil. Así lo entendía, por ejemplo CREUS ([41]).-

En contraposición a lo antes expuesto, ESTRELLA – GODOY LEMOS indicaban que frente a la contradicción en que la primera parte del artículo derogado y el inciso tercero, debe prevalecer aquélla, que contiene los elementos típicos de la figura. “El inciso hace referencia a la edad sólo a los fines de la determinación de la pena, además que a la fecha de la redacción original del Código, esta edad era coincidente con la minoridad. Si según el art. 128 del Código Civil reformado por la ley 17.711, la mayoría de edad se alcanza a los veintiún años, esta perspectiva resulta obligatoria para la definición de los términos empleados por el Código Penal, por lo que el mayor de veintiún años no es “menor de edad”. Así, la edad tope que fijaba el inc. 3° (veintidós años) resultaba inaplicable al anterior art. 125 toda vez que faltaba uno de los elementos típicos de la figura: la minoridad de la víctima. Los actos de promoción o facilitación de la corrupción de un mayor de veintiún años y menor de veintidós sólo podían ser típicos al derogado art. 126, que reprimía la corrupción de mayores de edad” ([42]). Toda la anterior discusión ha pasado a tener un carácter meramente dialéctico o histórico, debido a que en virtud de la reforma introducida en el Código Civil, ahora la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años.-

B-4) Tipo subjetivo.

Todos los autores coinciden en que se trata de un delito de carácter doloso ([43]), pero al suprimir la reforma los especiales ánimos del autor referido al lucro o el de satisfacer deseos sexuales propios o ajenos, se enturbia un tanto el panorama en cuanto a si se requiere un dolo directo, un dolo genérico y hasta un dolo eventual. El alcance de estas probabilidades están expuestas como sigue:

REINALDI asume que se trata de un delito doloso, pues el sujeto activo debe tener consciencia de que los actos que efectúa por o sobre el menor como las acciones de naturaleza intelectual con significación sexual tienden a promover o facilitar la corrupción y la voluntad de cometerlo. El error respecto a la edad del menor excluye el dolo pero cabe admitir el dolo eventual respecto a este tema o sobre los actos de participación, necesarios o no, prestados al autor del delito en cuestión. También asevera que ante la desaparición de las anteriores características que se le adicionaban al art. 125, no obstante ello, acepta el dolo genérico e, incluso, el eventual ([44]).-

PANDOLFI observa que al haberse eliminado con la reforma los elementos subjetivos, tales como el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos propios o ajenos, se incurre en un grave error, pues al sólo efecto de superar la polémica doctrinal y jurisprudencial sobre dicho elemento subjetivo y con ello se admite el dolo eventual, lo que unido al carácter de figura de peligro que también se adopta, termina por configurar un tipo delictual que, careciendo de resultado daño, parecería aceptar su comisión con un dolo meramente eventual. Empece a ello, en base al contenido de los verbos promover o facilitar resulta más conciliable con el dolo directo que con el eventual ([45]).-

AROCENA también se inclina por tal tesitura, siempre en atención a la desaparición de aquellos elementos especiales subjetivos del tipo distintos del dolo que lo llevan a considerar como una figura de dolo genérico e incluso eventual. “Ello es así, puesto que la exigencia alternativa del móvil pecuniario o de satisfacción personal o ajena que contenía la norma reemplazada, indudablemente restringía el ámbito de tipicidad, que, ahora, alcanza a todo acto corruptor de menores” ([46]).-

GAVIER considera que desde el punto de vista subjetivo y como consecuencia de la supresión del dolo específico, ahora el mismo es genérico, pero debe ser directo y consiste en la consciente y voluntaria actuación del autor en procura de la depravación de la víctima, siendo posible el dolo eventual en lo que atañe a la edad de ésta, pues si hay duda sobre el particular, responde por el delito a ese título ([47]). En el mismo sentido se expiden LAJE ANAYA – GAVIER ([48]).-

PARMA reflexiona que es de tilde positivo la ausencia de aquellos elementos subjetivos que floreaban la figura antigua, y que eran: “El ánimo de lucro o satisfacción de deseos propios o ajenos”, los cuales para varios doctrinarios significaban, la presencia de “dolo específico”. Estos elementos del tipo hoy no existen. Se admite entonces uniformemente el dolo genérico, trayendo en este aspecto la reforma un bálsamo a urticantes polémicas, dejando en consecuencia solucionado un antiguo problema interpretativo y fundamentalmente, de “prueba” para los jueces ([49]).-

BREGLIA ARIAS – GAUNA entienden que es dolo genérico y no específico ([50]).-

TENCA subraya con énfasis que la corrupción es un delito de peligro, es decir, que para que aquélla se consume no es necesario que la víctima sea efectivamente corrompida sino que alcanza con que el autor realice actos objetivamente idóneos para promover o facilitar tal estado. Ello es así pues, dice el autor, que al no tener por núcleo el art. 125 la referencia a “quien corrompiere” sino a que a “quien promoviere o facilitare” la corrupción, el tipo no requiere que se produzca la concreta corrupción, bastando la pura actividad. Acota que no obstante ello no se trata de un delito de resultado material, sino un delito formal de peligro abstracto pues no es necesario que las acciones del sujeto activo que tienen éxito en el ánimo de la víctima la hayan puesto a ésta en efectivo peligro de corromperse o de acrecentar la gravedad de tal estado. Afirma finalmente que se trata de un delito doloso, sólo de dolo directo ([51]).-

Ha quedado claro que se está en presencia de un delito doloso y entiendo que de la categoría de dolo directo en el sentido de que el agente que produce la acción sabe perfectamente que tiende a promover la corrupción de un menor o en su defecto, alberga la finalidad de allanar los obstáculos para la corrupción del menor. Anteriormente se exigía la existencia de otros elementos, tales como el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos propios o ajenos, circunstancias que han sido eliminadas y pasan a conformar únicamente el tipo del art. 126, lo que los autores denominaban un “dolo específico”.-

B-5) Consumación y tentativa.

Se trata de un delito formal el cual se consuma con la realización de actos objetivamente idóneos para depravar y que el sujeto activo los realiza dejando trascender subjetivamente esa finalidad, por lo que no es menester que efectivamente el sujeto pasivo se corrompa o se facilite la corrupción. En tal sentido es suficiente el peligro de que tales resultados se produzcan ([52]). Es admisible la tentativa.-

DONNA entiende que se trata de un delito de mera actividad en el cual la realización del tipo coincide con el último acto y, por lo tanto no se produce un resultado separable de ello, es admisible la tentativa sólo en los casos de tentativa inacabada, al tiempo que considera, tal como está redactada la norma, que se trata de un delito de peligro concreto ([53]). Con respecto a esto último adopta similar tesitura PANDOLFI pues lo considera un delito de peligro concreto con dolo específico “Sostener lo contrario, que se trata de un delito formal parecería implicar el inconsciente deseo de reprimir la simple fornicación. Frente a una pericia que taxativamente establece que no hubo secuelas, sostener que igualmente hubo corrupción porque se corrió peligro (abstracto), puesto que los actos desarrollados tenían esa potencialidad corruptora, implica desconocer que el peligro es daño en potencia. Y si éste no se produjo (ello a condición de que la pericia sea inmediata a los hechos y previa, por ejemplo, a la psicoterapia, porque entonces, estaríamos frente a un daño reparado y no un daño producido) es claro que el peligro concreto no existió” ([54]).-

No obstante, tratarse de un delito formal es admisible la tentativa, la cual se puede dar cuando el sujeto activo ha realizado actos con finalidad depravadora sin que los mismos hayan alcanzado todavía a la víctima ([55]). CREUS – BUOMPADRE ponen por ejemplo, el de comenzar a proyectar un filme obsceno, que es interrumpido por un tercero antes de que se pasaran las escenas de idoneidad depravadora.-

No se requiere la reiteración o repetición de actos aunque “todo dependerá, en ese supuesto, del valor sintomático del acto demostrativo de que se propende a la corrupción” ([56]).-

Cabe puntualizar como una última reflexión, en cuanto al bien jurídico protegido, que el factor común está dado por el hecho de preservar en el menor de dieciocho años un adecuado desarrollo y evolución sexual dentro de las pautas que según el razonamiento medio se debe tener por normal evitando así una distorsión psíquica en la víctima ([57]).-

C) Análisis del fallo

Hechos estos comentarios sobre las particularidades del tipo contenido en el art. 125 del C.P. se pueden analizar las razones por las cuales el tribunal en el estadio casatorio desecha el delito de corrupción en el caso concreto.-

Se ha considerado que la circunstancia de que A.F.D. haya tenido relaciones sexuales con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social acepta dicho tipo de contacto a edades muy bajas, pero que tenían experiencia sexual y convencerlas de que tengan sexo con el encantado con el objeto de concebir un hijo, si bien no resulta “moralmente edificante”, tampoco se considera “como un que hacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual…”. Se hace hincapié para arribar al razonamiento que los delitos “se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los años…”. En este orden de ideas se señala que el concepto de honestidad – reemplazado por el de integridad sexual – no es el mismo de cuando comenzó a regir el Código de 1921, de hecho, se cambia la rubrica, y se hace un señalamiento de cómo se muta el concepto de orden público en torno a una institución como ha ocurrido con el matrimonio al implantarse, vía ley 26.618, el sistema igualitario, “Y este último acontecer ha incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en el concepto de corrupción, puesto que los exponentes típicos, desde los penalistas medievales hasta entrado el siglo XX, fincaban en la sodomía y la iniciación de los menores en las relaciones con el mismo sexo, hoy alternativas de diversidad que, incluso, pueden concretarse  en uniones con efectos legales. Entonces, se considera que sólo situaciones muy excepcionales de deterioro moral como las que implican despertar prematuramente la sexualidad de un menor no púber o desviarla, llevándola al exhibicionismo masivo o a la aberración, pueden aplicar una figura que “condensaba inicialmente ideas más pacatas o victorianas”.-

Como primera acotación, no me parece de buen tino afirmar que el surgimiento del matrimonio igualitario haya incidido en el concepto de corrupción, pues nada tiene que ver lo primero con lo segundo. El matrimonio igualitario surge de un momento social actual, que legitima dichas uniones y como tales, son producto de decisiones personales y consentidas. La corrupción es otra cosa y no existe el más mínimo punto de contacto con lo anterior, salvo que se quiera calificar el matrimonio igualitario como una suerte de acto corrupto, lo cual implica un total y absoluto despropósito. La corrupción, en primer término es un delito, si se dan todos los ingredientes del tipo, y lo que se protege es la integridad sexual del sujeto pasivo, preservándolo de actos que puedan desviar el normal desarrollo sexual de aquél.-

Hecha esta digresión toca considerar el núcleo fáctico referente a la actividad desplegada por el encausado.-

Es evidente que F.D.A., aprovechándose de su calidad de ministro de algún culto reconocido o no, influyó de manera tal sobre las victimas, según parece, con sobradas limitaciones culturales, mediante el uso de una prédica – más bien charlatanería – en la que se consideraba como la encarnación de un espíritu salvador y en su delirio, difundía la inminencia del fin del mundo, incitando a las victimas que la única salvación era tener sexo con él para así fecundarlas. Estos hechos fueron oportunamente dilucidados y juzgados por el tribunal a quo y calificados como abusos sexuales con acceso carnal agravados (art.119, párr.3º inc. b), imponiéndose la pena pertinente, ello concurría idealmente con dos hechos de promoción de la corrupción de menor de edad calificado por intimidación. Lo que queda en discusión, es si también se dio esta última, tema abordado por el Tribunal de Casación.-

Queda claro, según se ha afirmado ut-supra, que el contenido del art. 125, en cuanto al bien jurídico que protege, es el hecho de resguardar la normalidad y rectitud del trato sexual de personas menores de 18 años, en el sentido de que ellas tienen el derecho de mantener un trato sexual normal, libre de desviaciones y acorde con las leyes de la naturaleza, tanto desde el punto de vista de los modos de realización, como de los motivos generadores de la relación sexual que se reflejan en el hecho de que la sociedad sea preservada de la depravación física y moral de sus integrantes.-

No siempre los actos de abuso sexual simple, de abuso sexual gravemente ultrajante, de abuso sexual con acceso carnal, necesariamente implican un acto corruptor, porque este último tiene sus propias connotaciones para que sea tal y en todo caso concurrirá en forma ideal con los tipos contemplados en el art. 119.-

DONNA afirma que: “El tipo de corrupción no se confunde con otros tipos penales contra la integridad sexual que regula nuestro Código Penal. Ni quien abusa sexualmente, ni quien estupra, ni quien realiza exhibiciones obscenas, es al mismo tiempo un corruptor. La opinión contraria no entiende el problema de la interrelación de los tipos penales entre sí, y por ende llegará a la conclusión de que la violación de un menor de 13 años es siempre corrupción. Se trata, en la terminología de Klug, de un problema de interferencia de leyes o de consunción, en la antigua terminología, por el cual el tipo desplazante comprende completamente a los tipos desplazados, abarcando en una disposición penal el contenido del ilícito de los tipos desplazados… pero también la tesis de la calificación única debe descartarse pues supone que el tipo de la corrupción está totalmente construido por lo hechos correspondientes a otros tipos de delitos contra la integridad sexual, no  pudiendo, por ende, funcionar así el principio de absorción porque el desplazamiento de un tipo penal por otro en virtud del concurso de leyes por absorción o por otra causa sólo se produce cuando algunos de los tipos en juego es el otro y algo más. El acto aislado y único de tener relaciones sexuales con un menor sin ninguna otra implicancia, no podrá ser catalogado como delito de corrupción. Así, los ataques a la integridad sexual de los menores se mantienen dentro de los tipos de abuso sexual o exhibición obscena siempre que por sus modalidades extraordinarias no excedan la realización normal del respectivo tipo, sea por la reiteración del acto o por las formas de éste…” ([58]).-

En el caso en análisis el imputado tuvo trato sexual normal – mas propiamente abusos sexuales con acceso carnal – con varias víctimas, que por su condición cultural, creyeron en las palabras, que como representante de un ministro de un culto no reconocido, incitaba a tener relaciones sexuales como única forma de salvación ante la inminencia del fin del mundo. Entonces no se advierte, tal como en definitiva lo resuelve el tribunal, que tal conducta tendiera a constituir una interferencia en el proceso de formación de la sexualidad o el normal desarrollo de ella o en la influencia o interferencia negativa en el libre crecimiento sexual de las personas, mediante prácticas sexuales que tengan idoneidad para pervertir o depravar sexualmente a la víctima. Consta que éstas eran mayores de trece años – entre catorce y quince –, con discernimiento, voluntad y experiencia sexual acreditada.


[1] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 273.

[2] TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 144.

[3] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, 2ª edición actualizada, Ed. Mave, Corrientes, 2003, p. 422; FIGARI Rubén (ob. cit. p. 273).

[4] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 342.

[5] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 7º edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 224.

[6] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 304.

[7] “La palabra corrupción tiene siempre dos sentidos. Uno hace referencia a la corrupción física; el otro otra a la corrupción simplemente moral. En relación a la noción del presente delito sólo puede dársele a la palabra corrupción el sentido de corrupción física. Si la corrupción física no ha sucedido, el delito podrá quedar en la esfera de las tentativas punibles (como diré más abajo). Pero también para que exista una tentativa punible de este delito será siempre necesario que el fin del agente haya sido el de conducir al menor a la pérdida material de su pudicicia. La finalidad de una simple corrupción moral y el resultado limitado sólo a esto, lleva al delito a una figura distinta. El hecho se podrá castigar como discurso obsceno, suministración de libros o figuras inmorales, ultraje al pudor u otro delito semejante, pero no como lenocinio. El presente título se emplearía demasiado si a su objetividad le bastase la corrupción moral del joven, y así resultaría tan desnaturalizado que se convertiría en un delito formado, porque cuando nos encontramos en el ámbito de la corrupción moral es imposible establecer siempre de manera clara y positiva la realización de la corrupción aisladamente considerada. Por consiguiente, sería necesario contentarse con la potencialidad, y encontrar en ella la consumación del delito, sin esperar la prueba de una depravación interior, la cual, si se revelase por las vías de la corrupción física, haría desaparecer la objetividad de la simple corrupción moral y, sin concurrir aquélla, quedarían las arcanas tinieblas del corazón humano y resultaría difícilmente demostrable por pruebas sensibles … Castíguense las palabras como tales en los casos pertinentes: la corrupción puramente moral es un estado totalmente interno que se revela solo por el hecho exterior del sujeto pasivo. Y sí en esa forma de subordinarse la acción a la querella de la mujer, se caería en la contradicción de considerar corrompida a la que al querellar ha dado prueba de no estar corrompida. Por consiguiente, yo pienso en relación al presente delito que la voz corrupción debe referirse estrictamente a la corrupción corporal” (Cfme. CARRARA Francesco “Programa del curso de derecho criminal”, t. VIII, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945, § 2978). Tal como se aprecia de lo expuesto por el maestro pisano considera a la corrupción desde el punto de vista evidentemente corporal de lo contrario se convertiría en un delito formal, circunstancia que como más adelante se verá, así se ha considerado pues no es necesario que efectivamente el acto corruptor logre su resultado.

[8] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” 2ª edición t. I, Ed Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 481; ESTRELLA Oscar “De los delitos sexuales”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 160; REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087”, 2ª edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, p. 179.

[9] Luego de señalar las posturas doctrinarias respecto al alcance físico o psíquico que puede tener la corrupción se expide de la siguiente manera: “Para ello sostenemos como indispensable punto de partida el recuerdo de la corrupción como viciamiento de la sexualidad, en su concreción más elevada: el psiquismo; todo como forma de la personalidad. Los actos que el hombre realice voluntario y libremente están dirigidos por esa esfera superior; serán consecuencia de su personalidad. Por ello es necesario distinguir lo que otros hagan con el menor y lo que él mismo haga o pueda hacer; en ambos casos como actos propios de cada uno. Los actos sexuales de depravados que respecto del menor cumplen sus victimarios, son esteriorizaciones materiales del psiquismo depravado de estos últimos; es decir, son consecuencia o efecto. Pero ellos con relación al menor que lo sufre, son sólo causa que incorporadas a su personalidad podrá viciar su sistema de reacciones sexuales. La expresión corrupta de ese menor se dará cuando él mismo produzca actos propios depravados. El medio de enviciamiento que pueda prever la norma jurídica, lo será únicamente como vehículo de traslación de la causa de desequilibrio desde afuera del sujeto a su fuero íntimo. No podrá confundirse nunca con el vicio mismo, de modo que pueda llegar a pensarse que los actos sexuales perversos, prematuros o excesivos, son sus propios actos y derivar de ello su corrupción material. En nuestra opinión sobre esta base, no puede admitirse corrupción ni más ni menos próxima, para derivar de ello la admisión o no, de corrupción moral o material. Se confunde de ese modo la corrupción misma, con las medidas o formas de su producción. De conformidad con ello, una vez que se internalice en el menor el vicio – llegue él por vía material o intelectual – habrá corrupción. Y porque ha arribado a este estado es que cuando actúe lo hará en forma desviada. La depravación es un estado del alma y por ello se llama así; no puede serlo jamás del cuerpo, porque el desequilibrio de éste se llama enfermedad. El volcarse por una u otra teoría imperante, significa parcializar el problema; hacer una corrupción selectiva en cuanto al tipo de actividad que genera. Para evitar tal situación que no hace otra cosa que dejar desamparada una gran parte de la integridad de la sexualidad como bien jurídico a proteger, no debe la ley indicar expresamente el medio” (Cfme. MORAS MON Jorge “Los delitos de violación y corrupción” Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971. ps. 115/ 116).

[10] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 277)

[11] Idem (ob. cit. p. 280)

[12] TENCA Adrián (ob. cit. p. 147) citando fallo de la S.C.B.A. P 46.527 – S – 14/9/93 B 62.302

[13] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 182); TENCA Adrián (ob. cit. p. 148); FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 280/281);DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual”, 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 136; VILLADA Jorge “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 104; GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 68; PARMA Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 116; BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 423); AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001,  p. 119; DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 148; BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial”, 2ª edición, t. IV, colaboradores: DE LUCA Javier- LOPEZ CASARIEGO Julio- RIQUERT Marcelo y FELLINI ZULITA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 692;  ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 482); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 160); CREUS Carlos – BOUMPADRE Jorge (ob. cit. p. 224); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado”, 6ª edición actualizada y ampliada, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1079, etc.

[14] Promover: (del latín promovere) tr. iniciar o adelantar alguna cosa procurando su consecución

[15] GÓMEZ Eusebio “Tratado de Derecho Penal” t. III, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, p. 163.

[16] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 306).

[17] FONTÁN BALESTRA Carlos “Delitos sexuales” Editorial Depalma, Buenos Aires, 1945, p. 135 y 153. Aunque posteriormente en el “Tratado…” morigera su atestación al expresar que: “Es éste el problema realmente penoso. Declarar, sin más, que el delito no se comete cuando el sujeto pasivo es persona corrompida, supone tener por cierto que, a cualquier edad, un menor corrompido no puede volver atrás; determinar una edad por encima de la cual es sujeto corrompido no puede ser víctima del delito, es también riesgoso, porque se deja sin tutela a menores cuya personalidad puede no estar aún definida. El silencio de la ley deja librado al Tribunal apreciar en cada caso si el acto en sí mismo en relación con las condiciones del sujeto pasivo, tiene capacidad para aumentar cualitativa o cuantitativamente la corrupción ya existente, pues tal entidad corruptora está comprendida en el significado de la palabra promover, con el que la ley precisa la acción típica. En cuanto a la prostitución de una persona corrupta, es perfectamente posible” (Cfme. FONTÁN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 120.

[18] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 306).

[19] Frase citada por LÓPEZ REY y ARROJO Manuel “Notas entorno a la corrupción de menores” J.A. 1946- III- 672. Mencionando a VIAZZI Pio, “Psicologia dei sessi”, 2a ed., Editor: F. Bocca, Torino, 1923.

[20] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 345).

[21] LÓPEZ REY Y ARROJO Manuel (ob. cit. p. 680) citado por MORAS MON Jorge (ob. cit. p. 130).

[22] MORAS MON Jorge (ob. cit. p. 132).

[23] FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 284/285)

[24] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 69); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 105).

[25] FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 123).

[26] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 151/152); BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. ps. 694/695).

[27] “Cuando la edad de la víctima es poca debe tenerse por cierto que no era pasible de ser corrompida: un niño de dos años no puede corromperse” (Cfme. BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar ob. cit. p. 1077).

[28] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 226); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 286).

[29] “… En la primera infancia… es indudable que ciertos traumas sexuales son más operantes como productores de procesos neuróticos que como formativos de una conducta depravada, precoz o desviada. La experiencia abona el aserto de la precedente afirmación. Algunas imágenes,  vivencias o impresiones, a cierta edad, han producido en  muchos casos, el efecto opuesto al de la “corrupción en sentido legal”. Claro está, aclaramos, que este hecho “carece de tipicidad delictiva”. Por lo expuesto, sostenemos que en muchos casos de menores de muy escasa edad, debe esclarecerse el efecto de ciertos actos que pueden ser corruptos, inoperantes o neurotizantes (Cfme. PANDOLFI Oscar “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 102).

[30] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 348).

[31] Facilitar: tr. hacer fácil o posible la ejecución de alguna cosa o el logro de una finalidad. Proporcionar o entregar.

[32] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 225); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 425); REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 183/184).

[33] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 348).

[34] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 150); BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. p. 693).

[35] Idem (ob. cit. p. 349); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 482); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 161); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 184); TENCA Adrián (ob. cit. p. 149); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 119); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 105); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 69); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 1083); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 425); D`ALESSIO Andrés “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial” t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 192; LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino” t. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1995, p. 376.

[36] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 140).

[37] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 150/151); BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. ps. 693/694).

[38] Tampoco lo contempla el Anteproyecto de Reforma Integral del M.J.D.H.N. pues en el Título 3º “Hecho punible” el Art. 33 dispone: “Sólo son punibles las acciones u omisiones dolosas descriptas en la ley, a menos que también se disponga pena para las culposas…”.

[39] ZAFFARONI Eugenio – SLOKAR Alejandro – ALAGIA Alejandro “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 577/582 más específicamente ZAFFARONI Eugenio se expide en “Qui peut et n’empêche pêche, pero no delinque. (Acerca de la inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos)” en “Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam” Universidad Castilla – La Mancha, Cuenca, 2001, ps. 1389/ 1397.

[40] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 176).

[41] CREUS Carlos (ob. cit. ed. 1992, p. 229); CARRERA Daniel “¿Cuál es la edad máxima del menor sujeto pasivo de corrupción o de prostitución?” Semanario Jurídico t. LVI., p. 133.

[42] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. ps. 485/486); ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 166/167); LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. t. II, p. 166).

[43] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 156); BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. p. 698);  D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 192) sin especificar que clase de dolo.

[44] REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 185/186).

[45] PANDOLFI Oscar (ob. cit. p. 102/103).

[46] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 121/122) citando a SANCINETTI Marcelo.

[47] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 71).

[48] LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 378).

[49] PARMA Carlos (ob. cit. p. 117)

[50] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 1083)

[51] TENCA Adrián (ob. cit. p. 153). En igual sentido BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 425); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 107); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 143); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. ps. 486/487); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 167); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit.  p. 227).

[52] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 227); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 293) AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 122); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 187); TENCA Adrián (ob. cit. p. 153); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 935); LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 376); DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 157); BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. p. 698) admiten la tentativa inacabada.

[53] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 149/150). BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 1080); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 490) lo consideran un delito formal, pero de peligro abstracto, al igual que ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 173). Sin especificar que tipo de peligro D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 192)

[54] PANDOLFI Oscar (ob. cit. p. 97)

[55] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 294)

[56] SPINKA Roberto “Estudio de las figuras delictivas”, CARRERA Daniel (Director), t. I, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994, p. 281.

[57] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 272)

[58] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 147/148)

Publicado www.ijeditores.com.ar

Normas incorporadas por la ley 26.394 al Código Penal a raíz de la derogación del Código de Justicia Militar

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- Antecedentes parlamentarios. 2.- Definición del término “militar”. Art. 77 tercer párrafo. 3.- Homicidio agravado al superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. Art. 80 inc. 10º. 4.- Agravante en los delitos contra la libertad. Art. 142 bis inc. 5. 5.- Instigación a cometer delitos. Art. 209 bis. 6.- Traición. Art. 215 inc. 3º. 7..-Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación. Art. 219 último párrafo. 8.- Violación de tratados, treguas y armisticios. Art. 220. 9.- Revelación de Secretos Políticos, Industriales, Tecnológicos. Art. 222. 10.- Atentado y resistencia contra la autoridad. Art. 238 bis y 238 ter. 11.- Violación de normas instrucciones en tiempo de conflicto armado. Art. 240 bis y 241 bis. 12.- Usurpación de autoridad, títulos u honores. Art. 246, último párrafo. 13.- Maltrato a un militar inferior. Art. 249 bis. 14.- Infracciones militares en tiempo de guerra. Art. 250 bis. 15.- Abandono de servicio o deserción. Art. 252, segundo párrafo. 16.- Emprendimiento de una operación militar, uso de armas sin formalidades y requerimientos, sometimiento de población civil, ordenar violencia innecesaria. Art. 253 bis. 17.- Figura culposa. Art. 253 ter.

1.- Antecedentes parlamentarios.

La ley 26.394 (06/08/2008 B.O 29/08/2008 – ADLA 2008-D, 3176) dispuso en su art. 1º la derogación del Código de Justicia Militar – ley 14.029 (04/07/1951 B.O 06/08/1951 – ADLA 1951 – A, 4) y sus modificatorias – y de todas las normas, resoluciones y disposiciones de carácter interno que lo reglamenten sustituyéndolo por el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas en el contexto de la Reforma Integral de la Justicia Militar, que como Anexo IV integra la ley (art. 5). Asimismo, introdujo modificaciones en el Código Penal y en el Código Procesal Penal de la Nación – como Anexo I (art. 2) –, previendo el Procedimiento Penal Militar para Tiempo de Guerra y Otros Conflictos Armados – Anexo II (art. 3) –, las Instrucciones para la Población Civil en Tiempo de Guerra y Otros Conflictos Armados – Anexo III (art. 4) – y la Organización del Servicio de Justicia Conjunto de las Fuerzas Armadas – Anexo V (art. 6) –. Con igual criterio las disposiciones de la ley se extendieron a la Gendarmería Nacional hasta tanto se dicte un nuevo ordenamiento legal para dicha fuerza de seguridad (art. 10).-

En la nota del Poder Ejecutivo que acompaña al Proyecto, con atinencia a las reformas del Código Penal se dijo que: “…se propone en primer lugar, y por tratarse de normas penales de delicta propia, la incorporación en el actual art. 77 del Cód. Penal de una definición del término “militar”, a fin de precisar el alcance de dicho concepto estrictamente vinculado con la pertenencia a las fuerzas armadas según las previsiones de la ley orgánica, el ejercicio de la comandancia y los funcionarios públicos civiles que formen parte de la cadena de mando”. En cuanto a las figuras penales que modifican la Parte Especial se explicó que: “…Fue indispensable hacer un relevamiento de la actual catálogo punitivo del Código de Justicia Militar, ubicando la posible correspondencia de esas figuras con otras ya contempladas en el Código Penal. En este sentido, no debe perderse de vista que el catálogo de conductas tipificados en el Código de Justicia Militar creaba en algunos casos, una superposición con las conductas prescriptas en el Código Penal de la Nación y, por ello, la derogación del Código no las transformará en atípicas (v.g.r. art. 641 que tipifica una conducta equivalente a la establecida en el art. 198 del Cód. Penal). No obstante, en algunos casos, se considera necesaria la incorporación de un agravante a los delitos ya contemplados en el Código Penal, basado en la condición de militar del autor”. Las Comisiones de Legislación Penal y de Defensa Nacional de la Cámara de Diputados de la Nación solicitaban la aprobación del mismo, mencionando entre otros argumentos que resultó acertado la incorporación del concepto de militar en el art 77 del C.P. en virtud de que resulta estrictamente necesario pues se propone para algunos tipos penales una calificante por la condición de militar del sujeto activo o agente, sin perjuicio de ello, algunos delitos incorporados al Código Penal constituyen conductas que se encontraban tipificadas antiguamente en el Código de Justicia Militar. Por otra parte, la incorporación del inc. 10º al art. 80 del C.P. sancionado con pena de prisión o reclusión perpetua para el que matare “a su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas”, configura una nueva agravante del homicidio basada en la condición de militar del autor, que viene a sumarse al catálogo de calificantes ya existente en el Código Penal.-

El dictamen de la mayoría de la Cámara de Senadores de la Nación en relación a la tipificación de los delitos expresa que: “Compartimos con el Poder Ejecutivo – más allá de los lógicos matices – una misma matriz filosófica y conceptual, que es la estricta separación entre la esfera penal, comprensiva de conductas delictivas y la esfera disciplinaria que recoge aquellas conductas que se reservan su sanción y castigo al mando militar como instrumento para el mantenimiento de la disciplina. En consonancia con ese principio se derogan las facultades de los tribunales militares para entender en las causas donde se ventilan los delitos que constitucionalmente están dentro de la órbita del Poder Judicial, debiendo limitarse sus atribuciones exclusivamente a las faltas disciplinarias. Aquí reside a nuestro juicio el aspecto central de la reforma la distinción entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario militar, que tradicionalmente se han comprendido como distintas manifestaciones de una misma esencia, lo que ha dado lugar a la peligrosa tesis del disciplinamiento, que sostiene que la jurisdicción represiva militar es toda disciplinaria porque representa una función del mando militar”. Empece, se consideró, a diferencia del Poder Ejecutivo, que no resulta necesario definir delitos esencialmente militares, entendiendo que el Código Penal resulta suficientemente amplio para los casos y hechos que, en el ámbito militar, se desea conminar con pena. Pero lo que si se entendió es que puede admitirse el hecho de que un delito tipificado en el Código Penal ordinario pueda verse agravado por el solo hecho de ser cometido por personal militar – similar a lo que ocurre con el personal policial o fuerzas de seguridad – o por ser cometido por personal militar en tiempo de guerra, admitiendo que en dichos casos el delito puede contener un injusto mayor.-

El Proyecto de la minoría no creaba un nuevo inciso sino que incorporaba al miembro integrante de las Fuerzas Armadas en el inc. 9º del art. 80 del C.P. ([1]).-

En realidad un fallo de la C.S.J.N en la causa “López” ([2]) ya había insinuado que los tribunales militares constituyen tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas.-

Al retrotraerse en el tiempo, desde la aprobación de la Constitución de 1853 hasta dicho fallo, los Tribunales Federales y la mayor parte de la doctrina argentina aceptaban la legitimidad de los Consejos de Guerra salvo algunos especiales casos donde intervenía también integrando dicho Consejo hombre del poder Judicial de la Nación – jueces de instrucción – art. 9 ley 14.029 C.J.M., esta era la norma legal fundamental sancionada en 1951 y diseñada por Oscar Sacheri. El 1984 la ley 23.049, entre otras disposiciones, incorporó el art. 445 bis donde se establecía que para alcanzar la condición de definitivas, toda las sentencias castrenses debían ser confirmadas ante los Tribunales Federales y luego se le agregó un párrafo que establecía la facultad de revisión por parte de la Cámara Nacional de Casación Penal (art. 445 bis inc. 1º).-

De acuerdo al trámite parlamentario que se le dio a la iniciativa del Poder Ejecutivo y que luego se concreta en la ley 26.394 – desarrollado ut-supra – se deroga el antiguo C.J.M. junto a todas las reglamentaciones jurisdiccionales y así los cuatro primeros anexos se establecen las disposiciones que reemplazarán los aspectos sustantivos como adjetivos del tema en cuestión. El quinto y último anexo regula, el Servicio de Justicia Conjunta de las Fuerzas Armadas que dependerá del Ministerio de Defensa. Con todo ello desde el punto de vista penal, se suprime la pena de muerte y desaparecen varias figuras ya porque no serán objeto de sanción alguna – como en el caso de la condición sexual del militar – o porque pasan a ser cuestiones disciplinares. Además del art. 80 inc. 10, se sustituyen y modifican otras normas del Código Penal, tales como los artículos 142 bis inc. 5º, 209 bis, 215 inc. 3º, 219 último párrafo, 220, 222 primer y tercer párrafo, 238 bis, 238 ter, 240 bis, 241 bis, 246 último párrafo, 249 bis, 250 bis, 252 segundo párrafo, 253 bis y 253 ter.-

2.- Definición del término “militar”. Art. 77 tercer párrafo.

La ley 26.394 reproduce una definición sobre a quiénes abarca el término “militar”, de modo que, en el art. 77, tercer párr. se expresa: “Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: … Por el término militar se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en el mismo.-

Ut – retro se verá la diferencia existente entre esta definición y la que contenía el derogado C.J.M..-

3.- Homicidio agravado al superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. Art. 80 inc. 10º.

Hay que remitirse al bien jurídico protegido en el título III del Código de Justicia Militar que fuera derogado que se refería exclusivamente a la disciplina.-

La ley 26.394 (B.O. 29/8/08) introdujo “el siguiente inciso: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 10. A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años”.-

A diferencia de lo que ocurre con las agravantes que sólo legislan en función de una calidad determinada del sujeto activo o pasivo, la nueva norma añade dos exigencias típicas que permiten concluir que se ha receptado la tutela que en el Código de Justicia Militar derogado se dispensaba a la disciplina: de carácter de subordinado o inferior exigido al sujeto activo respecto de la víctima y las circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas en que habrá de ejecutarse la acción homicida.-

Como antecedente debe tenerse en cuenta los arts. 656, 657, 658, 659 y 661 del C.J.M..-

El art. 656 establecía: “Se impondrá pena de muerte o reclusión por tiempo indeterminado al militar que frente al enemigo o frente a tropa formada con armas, ataque, con o sin armas, a un superior, aunque éste no sufra daño alguno”.-

El art. 657 consignaba: “El militar que en acto de servicio de armas o con ocasión de él, maltratare de obra al superior, causándole la muerte o lesiones graves, será reprimido con la pena de muerte o reclusión por tiempo indeterminado. Si el ataque se verifica con empleo de armas u otro instrumento ofensivo, se reprimirá con reclusión por tiempo indeterminado o prisión, sino resultare daño para el superior o sólo le produjere lesiones leves”.-

El art. 658 decía: “Fuera de los casos comprendidos en los dos artículos anteriores, el militar que maltratare de obra a un superior, o le causare lesiones por otros medios, será reprimido con pena de prisión. Se impondrá, en todos los casos del párrafo anterior, la pena de muerte o la de reclusión por tiempo indeterminado, cuando del hecho resulte la muerte del superior, y la de reclusión hasta diez años, si le produjere lesiones graves”.-

El art. 659 disponía que: “El que ponga mano a un arma ofensiva o realice actos o demostraciones con tendencia a ofender de obra a un superior, sin llegar a atacarlo, será reprimido con pena de reclusión por tiempo determinado o de prisión mayor, si se trata de los casos comprendidos en el art. 656 y con la de prisión en los de los arts. 657 y 658”.-

El art. 661 consignaba que: “Cuando el autor de algunos de los hechos previstos por los arts. 657 y 658, hubiera empleado un medio que no podía razonablemente ocasionar la muerte del ofendido, la pena de muerte será sustituida por la de reclusión por tiempo indeterminado y ésta por la de reclusión de seis a veinte años”.-

En el C.J.M las denominadas “vías de hecho contra el superior” se erigía en el delito más grave que podía cometer un militar luego del de traición a la Patria, por que era una violación a las normas de subordinación y como se trataba de delitos básicamente militares, no podían ser llevados a cabo por civiles, y en el supuesto de personal militar retirado, sólo en los casos previstos por los arts. 656, 658 y 659.-

El legislador al incorporar el inc. 10º en los “Delitos contra la vida” en el C.P., en el ámbito militar otros eran los bienes jurídicos de relevancia. COLOMBO sobre el particular manifiesta que: “… Los bienes o intereses de entidad militar son los que se vinculan a las finalidades y medios de realización de las fuerzas armadas. La eficacia de esos medios, a su vez, exige la concurrencia de dos factores de indispensable presencia: el elemento psicológico o anímico, la disciplina, y el elemento material, la eficacia del servicio” ([3]).Y ello es tan así que tomando en consideración lo que acontece con las agravantes que se legislan teniendo en cuenta una calidad determinada del sujeto activo o pasivo, la norma en cuestión añade esas dos exigencias dispensadas a la disciplina – receptadas por el C.J.M derogado: a) el carácter del subordinado o inferior exigido al sujeto activo respecto de la victima y b) las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificas en las que deberá ejecutarse la acción homicida.-

Se trata de un tipo penal que agrava el delito de homicidio (art. 79 C.P.) en función de la calidad que revisten los sujetos activos y pasivos, y del modo de comisión.-

El hecho consiste en dar muerte por acción o por omisión a un miembro de una fuerza armada y debe ser ejecutada “frente a enemigo o tropa formada con armas”, resultando indiferente la razón del ataque. No se exige que la agresión devenga de un acto de servicio o con ocasión de él. Resulta indiferente la motivación del inferior, abarcando un problema de cualquier índole – personal, familiar, etc. – bastando que la acción se desarrolle frente a enemigo o tropa formada en armas.-

El sustantivo “enemigo” implica a aquella nación beligerante o grupo de rebeldes que hayan tomado control de una parte del territorio y que empuñen sus armas contra la Nación, pudiendo o no haber mediado una declaración de guerra formal. Pero si se tiene en consideración que “enemigo” es el “contrario en la guerra” se debe partir de los conceptos de “guerra” y “conflicto armado” para poder comprender qué se concibe por enemigo en el inc. 10º.-

Entre las distintas definiciones, prevalece la idea de lucha armada entre Estados que tiene por objeto hacer prevalecer un punto de vista político, utilizando medios reglamentados por el derecho internacional. También se debe tener en cuenta la llamada guerra civil.-

El Anexo II de la Ley 26.396 en el art. 2º establece lo siguiente: “Tiempo de Guerra. El tiempo de guerra a los efectos de la aplicación del procedimiento previsto en esta ley, comienza con la declaración de guerra, o cuando ésta exista de hecho, o por la norma que ordena la movilización para la guerra eminente y termina cuando se ordena la cesación de hostilidades. A los mismos efectos, se entenderá que existe conflicto armado cuando éste exista de hecho”.-

Así se llega a la conclusión de que la guerra sólo puede realizarse contra un enemigo armado, un combatiente, por lo que este inc. 10º en un sentido amplio, se aplica en todo tipo de conflicto bélico, ya sea internacional – con declaración o sin ella, operaciones de Organización Internacional, etc. – o interno – guerra civil –.-

MOLINA PICO advierte que resulta más complicado determinar cuándo se está frente a ese enemigo y en tal sentido sostiene que debe hacerse una interpretación más bien restrictiva, limitada a la primera línea o frente de combate – en caso de combate terrestre – o que se sepa por algún medio técnico de detección que la unidad se encuentra dentro de la esfera de ataque cierto de parte del enemigo – para supuestos navales y aéreos – ([4]). Es real que es sumamente difícil determinar esa línea demarcatoria teniendo en cuenta el avance increíble que se han producido en las armas y sobre todo en la tecnología asociadas con ellas – por ej: la utilización satelital para determinar enemigos tanto en la vanguardia como en la retaguardia –. Ya no se pueden utilizar los viejos cánones de la Primera y Segunda Guerra Mundial. En la Primera, la demarcación de las trincheras daba una pauta entre quien era el enemigo y quien el aliado, ya en la Segunda, teniendo en consideración la movilidad de las tropas en base a todo el equipo mecanizado, la cosa cambia bastante y en la Guerra de Corea, si bien existía un paralelo que determinaba la división entre ambos contrincantes, eso a veces no se daba en el campo de combate. Con mucha más claridad se ve esa difuminación en Vietnam, en la Guerra del Golfo, en Irak y en todos los otros conflictos que se han dado a fines del s. XX y principios del s. XXI. Con mayor razón la cuestión se complica aún más en las guerras de guerrillas, como en Afganistán, Medio Oriente, etc.-

“Tropa formada en armas” de acuerdo al art. 881 del C.J.M. “Se considera que un hecho se ha producido delante de tropa, cuando lo presencien más de cinco individuos con estado militar. Se considera la tropa formada la menor subunidad orgánica reunida en formación, para cualquier acto de servicio”.-

Tanto el autor como la víctima deben revestir la condición de militar.-

De acuerdo al art. 77 párr. 4º del C.P. “Por el término militar se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones, como integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en el mismo”.-

Los arts. 5º ([5]) y 6º ([6]) de la Ley para el Personal Militar 19.101 refieren que el concepto “estado militar” se encuentra ligado a los términos “grado”, “jerarquía”, “actividad” y “retiro”.-

“Grado” es la denominación de cada uno de los escalones de la “jerarquía”, mientras que esta última expresión consiste en el orden existente entre los grados. Por “actividad” se entiende a la situación en la cual personal militar tiene la obligación de desempeñar funciones dentro de las instituciones militares o cubrir los destinos que prevean las disposiciones legales o reglamentarias.-

Se revela cierta colisión entre el art. 77 del C.P. modificado por la Ley 26.394 y la Ley para personal militar 19.101, porque esta última define como “militar” a toda persona que forma parte de las Fuerzas Armadas – Ejercito, Armada y Fuerza Aérea – y ostenta una jerarquía, ya sea como oficial, suboficial o tropa. No quedando comprendidos en el concepto “militar” los civiles que trabajan en cada una de las fuerzas como tampoco los que se desempeñan en el Ministerio de Defensa de la Nación. En cambio, en el art. 77 del C.P. incorpora a la definición de militar a los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando, limitando su inclusión a los momentos en que se realicen actos, impartan ordenes o instrucciones como consecuencias de las cuales se cometió un delito. De hecho no se trata de cualquier persona civil de las Fuerzas Armadas, sino solamente de aquéllos que integran la cadena de mando, que puedan impartir ordenes, como podrían ser el Ministro de Defensa Nacional y los Secretarios de Estado, así también el Presidente de la Nación en razón en que reviste el carácter de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas ([7]).-

Cabe agregar, con respecto al integrante de la reserva, que para que éste reúna la calidad requerida por la figura del inc. 10 del art. 80 del C.P. – estado militar – tiene que hallarse incorporado a la respectiva Fuerza, prestando servicio o cumpliendo funciones o comisiones inherente al servicio militar .-

Con respecto al personal militar retirado, para encuadrar la conducta en el art. 80 inc. 10 del C.P., el sujeto activo tiene que encontrarse reincorporado por convocatoria o estar ajustado a los casos previstos en el art. 62 de la Ley 19.101 y sus modificatorias ([8]).-

El sujeto activo es el subordinado que mate a su superior y el que se encuentre en una relación de subordinación directa, es decir, que el sujeto activo con estado militar se encuentre bajo las órdenes directas del sujeto pasivo.-

A contrario sensu el sujeto pasivo es el jerárquico superior al subordinado.-

“Superior”, en el art. 12 de la Ley 19.101, según ley 24.287 ([9]), establece que “superioridad militar” es la que posee un militar con respecto a otro por razones de cargo, jerarquía o antigüedad.-

El derogado C.J.M. en el art. 877 entendía por “superior”: “Al militar que tenga con respecto de otro, grado más elevado, o autoridad en virtud del cargo que desempeña, como titular o por sucesión de mando. Se considerará “subalterno”,  respecto de otro, al militar que tenga grado inferior, o le esté subordinado en virtud del cargo que aquél desempeña, como titular o por sucesión de mando”.-

En el C.J.M. el concepto de superior militar la superioridad estaba dada “por el grado” y “por el cargo” en forma exclusiva. Consecuentemente, dos militares que tenían el mismo grado – por ejemplo dos coroneles, dos capitanes de navío o dos comodoros, según de la Fuerza que se trate – no eran considerados superior y subalterno respectivamente uno del otro en el caso de incurrir en una falta o delito estrictamente militar, salvo que existiera una relación de superioridad por cargo.-

Al ser derogado este cuerpo legal entra en vigencia el mencionado art. 12 de la ley 19.101 que amplia el concepto de superior militar porque se incorpora la superioridad por “antigüedad” y esto prevalece en el supuesto del ejemplo dado, en que uno resulta “superior” a otro por la “antigüedad en el grado”.-

Sin embargo, se postula, a los efectos de la tipicidad del art. 80 inc. 10 que la relación existente entre víctima y victimario debe ser de subordinación directa, por ende, la superioridad por antigüedad queda excluida. “Ello es así porque siempre que exista una subordinación directa habrá superioridad por cargo. Por consiguiente, en caso de estar involucrados dos coroneles en un hecho, para que encuadre la conducta en la figura analizada, uno de los dos debe encontrarse bajo las órdenes directas de otro. Con lo cual, en el supuesto de que el sujeto activo sea el superior y víctima el inferior, no cabe más que concluir que se trataría de un homicidio simple, de no mediar otras circunstancias agravantes (v.gr. el medio empleado). Ello es así no sólo a la especificidad del presente inciso, sino a la posibilidad de que el supuesto sea subsumido en las hipótesis anteriores referidas a otras fuerzas diversas (de seguridad pública, policiales o penitenciarias)” ([10]).-

En cuanto al aspecto subjetivo, la muerte de superior como resultado de la acción letal por parte del inferior debe haberse producido con dolo directo. El error sobre el elemento objetivo que caracteriza esta figura, es decir, el carácter de miembro de una fuerza armada y la debida relación de superioridad, constituirá un error de tipo que excluirá el dolo del agravante y se aplicará el tipo básico del art. 79 del C.P.. El componente subjetivo distinto del dolo está dado porque el agente mata a su superior por la función, cargo o condición que éste tiene en la cadena de mando.-

Es admisible la tentativa.-

4.- Agravante en los delitos contra la libertad. Art. 142 bis inc. 5.

El titulo 5 “Delitos contra la libertad”, capitulo I “Delito contra la libertad individual” en el art. 142 bis. en su parte pertinente establece: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años. La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:… 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado”.

Al texto que ya había sido modificado con anterioridad, posteriormente con la introducción de la Ley 26.394 la figura se agrava si el agente pertenece a una “ Fuerza Armada” refiriéndose  sin duda a los miembros de las tres Fuerzas Armadas – Ejercito, Armada y Fuerza Aérea (art. 1º Ley 19.101) –. Con respecto al comentario, como la normativa es similar al art. 170 inc. 5º, referida a las agravantes de la extorsión (ver “Delitos de Índole Patrimonial”) ([11]).-

5.- Instigación a cometer delitos. Art. 209 bis.

En el titulo 8 “Delitos contra el orden público”, capitulo I “Instigación de cometer delitos”, el art. 209 bis incorporado por la Ley 26.394 en su texto consigna: “En igual pena incurrirá quien en tiempo de conflicto armado incite públicamente a la sustracción del servicio militar legalmente impuesto o asumido. Si el autor fuese un militar, el máximo de la pena se elevará a diez años”.-

Aquí lo que se perjudica es la seguridad nacional y el potencial defensivo del país pero también la tranquilidad pública.-

“Incitar” consiste en estimular a alguien para que ejecute algo, en este caso concreto, para que se sustraiga de hacer el servicio militar. Deben tratarse de ciertas afirmaciones que tengan la suficiente envergadura como para que produzca efecto en la persona a quien va dirigida, pero de acuerdo a ello, no basta con que el sujeto activo manifieste no estar de acuerdo con el servicio, sino que será necesario que las manifestaciones sean expresas y contundentes, que tiendan a lograr tal sustracción.-

Debe destacarse que la ley 17.531 regía el servicio militar obligatorio fue modificada por la ley 24.429 convirtiéndolo en uno voluntario y el Presidente de la Nación, a propuesta del Ministerio de Defensa, fija anualmente el cupo para cada Fuerza Armada. No obstante, en caso excepcional el Poder Ejecutivo podrá convocar a ciudadanos que cumplan dieciocho años de edad por un término que no exceda de un año ([12]).-

La sustracción tanto consiste en no presentarse a cumplir con el servicio, como cuando se abandona luego de iniciado.-

En cuanto a la referencia de la publicidad debe ser destinada a un número indeterminado de personas pero a aquéllas que concretamente se encuentren ligadas u obligadas a cumplir con el Servicio Militar. El medio utilizado puede ser cualquiera.-

Con atinencia al tiempo, es cuando haya un conflicto armado, remitiéndose a ese efecto al art. 2º del Anexo II de la Ley 26.396.-

Desde el punto de vista subjetivo se trata de un delito doloso, de dolo directo, y la tentativa no parece factible.-

El sujeto activo puede ser cualquiera aunque la segunda parte del artículo agrava la pena cuando el hecho es cometido por un militar.-

Los sujetos pasivos los constituyen los que receptan la incitación, tratándose, como se dijo ut-supra, de una generalidad indeterminada, porque si va dirigida a alguien en particular constituiría instigación (art. 45 C.P.).-

6.- Traición. Art. 215 inc. 3º.

En el titulo 9 “Delitos contra la seguridad de la Nación” en el capitulo I “Traición” el art. 215 dice: “Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que cometiendo el delito previsto en el artículo precedente en los casos siguientes…3º Si perteneciere a las fuerzas armadas”.-

El art. 214 ([13]) guarda correlato con el art. 119 de la C.N., pero en realidad se debe analizar la tipicidad de dos conductas: tomar las armas contra la Nación y unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro ([14]). TAZZA sostiene que para el legislador penal se puede cometer el delito de traición por el hecho de tomar las armas, o de unirse a sus enemigos o de prestarle cualquier ayuda o colaboración. La diferencia existente entre uno y otro texto es importante, porque mientras que para el Código Penal el solo hecho de unirse al enemigo es un delito de traición sancionado con penas elevadísimas, para la Constitución Nacional sólo será delito en la medida en que además se preste alguna ayuda o colaboración al enemigo. La simple unión pasiva o la mera colaboración sin que exista unión con el enemigo concreto no sería suficiente para el texto constitucional que exige – por el contrario – una unión activa o colaboracionista de cualquier índole con el enemigo del Estado Argentino ([15]).-

El bien jurídico es la seguridad exterior de la Nación.-

El tipo penal da por sentado – aunque no lo dice expresamente – la existencia de una guerra internacional.-

“Tomar armas contra la Nación” en realidad consiste en la participación como combatiente en un acción bélica, no otros servicios en el ejército enemigo. Pero algunos autores consideran que se puede dar también en caso de contribuciones bélicas – funciones de planificación – aunque no se llegue a combatir. Y la participación puede ser ofensiva o defensiva.-

“Unirse a los enemigos prestándole ayuda o socorro” implica desplegar una conducta activa para mejorar la posición del enemigo en las Fuerzas Armadas contrarias sean regulares o irregulares.-

Según CREUS – BUOMPADRE es intrascendente el lugar en que los actos se realicen, tampoco las simples expresiones de adhesión o la venta de víveres al enemigo sin la finalidad de participar en objetivos bélicos. Si bien parte de la doctrina excluye los servicios médicos y/o religiosos, los suministrados con una finalidad bélica, constituye un aporte logístico de importancia. También la ayuda puede ser financiera o comercial ([16]).-

Se trata de un delito doloso compatible con el dolo eventual.-

Se consuma ante la acción descripta por el tipo sin que se requiera otros efectos y es admisible la tentativa.-

Sujeto activo puede ser “todo argentino” por opción o naturalización, resida o no en el país y “toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo función pública” refiriéndose al extranjero empleado oficialmente por el país y se ha agregado como sujeto activo al perteneciente a alguna fuerza armada, de acuerdo a la ley 26.394.-

7.-Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación. Art. 219 último párrafo.

Dentro del titulo 9 “Delitos contra la seguridad de la Nación”, capitulo II “Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación” la ley 26.396 introdujo el último párrafo en el art. 219 que establece: “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que por actos materiales hostiles no aprobados por el Gobierno nacional, diere motivos al peligro de una declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o altere las relaciones amistosas del Gobierno argentino con un gobierno extranjero. Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión. Cuando los actos precedentes fuesen cometidos por un militar, los mínimos de las penas previstas en este artículo se elevarán a tres y diez años respectivamente. Asimismo, los máximos de la pena prevista en este artículo se elevarán respectivamente a diez y veinte años”.-

En este caso el bien jurídico protegido son las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero o las relaciones pacíficas de la Nación y su mantenimiento.-

La acción típica consiste en ejecutar actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno, vale decir, de naturaleza bélica y que sean de carácter público.-

CREUS – BUOMPADRE entienden que la acción sería la de “dar motivo” a los peligros enunciados por medio de los actos hostiles, apuntando que tal concepto comprende todo “acto propio de enemigo” que posea o no los caracteres de una acción bélica ([17]). Los actos materiales deben manifestarse por vía de hecho por lo que se excluye las impresiones verbales o escritas.-

“Paralelamente, la dinámica comisiva típica permite hablar de un delito compuestos de varios actos que exige la concurrencia no sólo de la ejecución de actos hostiles sino del peligro real de concreción de los resultados previstos por la norma. Ello, en tanto nos encontramos en presencia de dos conductas autónomas que no necesariamente configuran la conducta típica, puesto que hay actos materiales hostiles que al dar lugar el peligro o declaración de guerra pero que no tienen el carácter de hostiles” ([18]).-

Los actos no deben estar aprobados por el gobierno nacional, con lo que significa que deben desarrollarse fuera de un marco legal. En la Constitución Nacional de 1853 – 1860 se regulaba las patentes de corso, represalias y presas, hasta que el Estado adhirió a la Convención de París de 1856 (ley 90) que abolió la piratería. Tras la reforma de 1994 fue eliminada la competencia referida a la patente de corso y se estableció como atribución del Poder Legislativo facultad al Ejecutivo para ordenar represalias, amén de conservar la atribución de establecer reglamentos para las presas – arts. 75 inc. 26 y 99 inc. 15 C.N. – ([19]).-

Ahora bien, para que el hecho sea atípico la aprobación gubernamental debe preexistir al acto hostil y éste debe realizarse dentro de los límites de aquélla. Hay divergencia en cuanto si se acepta una aprobación implícita mediante actos de gobierno. NUÑEZ se inclina por la afirmativa, en tanto que CREUS – BUOMPADRE no.-

En cuanto a los resultados son los siguientes: a) que se haya dado motivo al peligro de una declaración de guerra de un Estado extranjero contra la Nación. DONNA entiende que debe tratarse de un peligro concreto. b) que se exponga a los habitantes a vejaciones o represalias sin que sea menester que esos actos se produzcan realmente y sin que importe el lugar en que se encuentren los habitantes y aquí se requiere un peligro concreto. c) que se alteren las relaciones internacionales amistosas, este es un concepto amplio sin que sea necesario que dicha relaciones se rompan.-

CREUS – BUOMPADRE consideran que en los dos primeros casos se requiere un peligro concreto y en el tercero una lesión.-

Se trata de un delito doloso, bastando el dolo eventual.-

La consumación se da cuando la situación de peligro o el resultado lesivo según cada caso se produce. Algunos admiten la tentativa.

En cuanto al sujeto activo puede ser cualquier persona, salvo el agregado del último párrafo en que debe ser un militar.-

Sujeto pasivo es el Estado como ente público y podrán serlo sus habitantes en particular.-

8.- Violación de tratados, treguas y armisticios. Art. 220.

En el mismo título y capitulo que en el anterior caso se inserta el renovado art. 220 que dice: “Se impondrá prisión de seis meses a dos años, al que violare los tratados concluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados entre la República y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes o los salvoconductos debidamente expedidos. Si el hecho fuese cometido por un militar el mínimo de la pena se elevará a un año y el máximo de la pena se elevará a cinco años”.

Aquí también el bien jurídico es proteger las relaciones con las naciones extranjeras, aunque se trate de un país enemigo.-

En este caso pueden darse dos circunstancias: 1) que exista un estado de guerra recién concluido por un tratado o armisticio; 2) que exista un estado de guerra y una tregua o salvoconducto.-

El término “violación de tratados” hace incurrir en algunas dudas porque podría estar superpuesto el art. 219, pero un sector de la doctrina entiende que en este caso sólo quedarían incluidas las violaciones de tratados que no representen un acto hostil ([20]). Mientras que DONNA, acertadamente sostiene que sólo corresponde incluir los tratados que tengan que ver con la paz y las relaciones de amistad de la República, teniendo en consideración la ubicación de la norma en este capitulo ([21]).-

La acción típica consiste en no cumplir – violar – la tregua – acuerdo de suspensión de las hostilidades por un tiempo – el armisticio – acuerdo de suspensión de toda actividad bélica por un tiempo indeterminado, por ejemplo, para negociar la paz – o el salvoconducto – autorización concedida, aún por uno de los beligerantes unilateralmente a integrantes de las fuerzas beligerantes o a terceros para transitar por la zona de guerra o realizar allí determinados actos – hipótesis que suponen un estado de guerra internacional ([22]).-

El último párrafo aumenta la pena en el caso de que se trate de un militar, el delito puede ser cometido por cualquier persona.-

Desde el punto de vista subjetivo se trata de una figura dolosa de dolo directo. CREUS – BUOMPADRE admiten el dolo eventual.-

El tipo se consuma con la violación del tratado, tregua, armisticio o salvoconducto, no obstante si de todo ello resultan hostilidades o la guerra es de aplicación el párrafo segundo del art. 219. Es admisible la tentativa.

9.- Revelación de Secretos Políticos, Industriales, Tecnológicos. Art. 222

La Ley 26.394 reformó los párrafos 1º y 3º del art. 222 de modo que queda redactado de la siguiente forma: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que revelare secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación. En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto. Si la revelación u obtención fuese cometida por un militar, en el ejercicio de sus funciones el mínimo de la pena se elevará a tres años y el máximo de la pena se elevará a diez años. Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que públicamente ultrajare la Bandera, el Escudo o el Himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina.”.-

La norma está dividida en cuatro hipótesis que contemplan los siguientes delitos: a) La revelación de secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares; b) Su obtención; c) Una modalidad agravada de los dos anteriores por la condición del sujeto activo y d) El ultraje a los símbolos nacionales o provinciales.-

Con respecto al primer párrafo la acción típica consiste en “revelar” o sea en poner en conocimiento de un secreto a una persona que no lo posee, es decir que sea ignorado por quien lo recepta. Aquí basta con descubrirlo o manifestarlo a cualquier persona que no está en el circulo de los que están obligados a guardarlo. No basta una indiscreción fragmentaria y por otra parte, esta norma no contempla una forma de espionaje en sentido estricto tal como lo hacia la Ley 13.985.-

En cuanto al secreto, de hecho, es aquéllo que se mantiene oculto, ignorado, reservado o escondido y que debe resultar de la voluntad del Estado que puede o no emanar de una disposición de carácter particular o general.-

Los secretos comprendidos son el político que hace alusión a la cosa pública o la gobernabilidad de la Nación. El militar, comprende un abanico de posibilidades que hacen al interés de la seguridad nacional o a su defensa y que debe ser conocido solamente por las personas autorizadas. Como se aprecia la Ley 26.394 incorpora los secretos industriales y tecnológicos pues si bien no resultan estrictamente militares podrían ser atacados por conductas de la misma gravedad que las que contenía la anterior norma y tales secretos, en definitiva, terminan teniendo carácter político. “Pero en todos los casos el secreto respectivo debe ser concerniente a la seguridad, los medios de defensa o las relaciones exteriores de la Nación. Al respecto, se ha dicho que la primera es la situación en que los intereses vitales de la Nación se hallan a cubierto de interferencias o perturbaciones sustanciales; que la defensa Nacional es el conjunto de medidas que el Estado adopta para lograr la seguridad Nacional y que las relaciones exteriores atañen al mantenimiento de las vinculaciones de la Nación con los estados extranjeros y entidades de carácter  internacional” ([23]).-

Se aclara que el art. 17 de la Ley 27.520 de inteligencia Nacional contempla la aplicación específica de este artículo – y el art. 223 – para quienes infrinjan el deber de secreto y confidencialidad que establece la norma.-

El delito se consuma con la revelación, es decir, con la puesta en conocimiento del secreto y otro que lo ignoraba: Se trata de un delito de peligro sin que sea necesario que se produzca ningún perjuicio y es admisible a la tentativa.-

Desde el punto de vista subjetivo es un delito doloso y admite el dolo eventual.-

El sujeto activo puede ser cualquier persona, pero se agrava la pena si fuera cometido por un militar en ejercicio de sus funciones.-

El párrafo segundo habla de la obtención de revelación de secretos, o sea que sería, conseguir y lograr la revelación.-

El párrafo tercero determina una agravante pues tanto la revelación y la obtención de secretos si son cometidos por un militar se agrava la pena.-

Finalmente, el ultraje a símbolos nacionales o provinciales constituye el último párrafo del art. 222, en realidad se lo ubica en un lugar no muy adecuado pues no tiene mucho que ver con lo determinado en los anteriores párrafos y hasta el bien jurídico protegido es distinto pues éste se trata del valor simbólico de los objetos y el sentimiento y respeto que inspira.-

La acción típica consiste en ultrajar, es decir, humillar tanto de palabra como de obra y requiere la realización de actos positivos u ostensibles de injuria. Ello implica vilipendiar, agraviar, mancillar, envilecer, ridiculizar y dentro de estos conceptos quedan comprendidos los actos de romper, quemar, desgarrar, destruir, pisotear, escupir, insultar, estampar comentarios demostradores o injuriosos o emplear indecorosamente aquéllos símbolos.-

Los objetos son la bandera, el escudo y el himno de la Nación y los emblemas de las provincias oficialmente declarados tales. Lo notable es que no se incluye la escarapela. El ultraje debe ser realizado públicamente.-

Sujeto activo este delito puede ser cualquier persona.-

Sujeto pasivo es el Estado Nacional o Provincial cuyo símbolo se ve ultrajado y no debe confundirse Estado con régimen político.-

Este último tipo penal es un delito doloso compatible con el dolo directo.-

Se consuma con la realización del ultraje y admite la tentativa.-

10.- Atentado y resistencia contra la autoridad. Art. 238 bis y 238 ter.

En el titulo 11 “Delitos Contra la administración pública” en el capitulo I “Atentado y resistencia contra la autoridad” la Ley 26.394 incorpora dos artículos: el 238 bis El militar que pusiere manos en el superior, sin lesionarlo o causándole lesiones leves, será penado con prisión de uno a tres años. Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con armas, o si se cometiere en número de seis o más, el máximo de la pena será de seis años. y el 238 ter.: El militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio legalmente impartida por el superior, frente al enemigo o en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago, será penado con prisión de uno a cinco años. La misma pena se impondrá si resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofe. Si en razón de la resistencia o de la desobediencia se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro años y el máximo de la pena se elevará a doce años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado”.

El art. 238 bis hace referencia a un tipo de delito que con algunas variantes y escalas penales ya estaban previstos en el C.J.M. como un delito contra la disciplina militar. En el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas en el Anexo IV art. 1º se consigna que: “La disciplina militar es un instrumento al servicio exclusivo del cumplimiento eficiente de las funciones, tareas y objetivos que la Constitución Nacional, las leyes dictadas en su consecuencia, y las órdenes de su comandante jefe, le encomienda a todo el personal militar de las Fuerzas Armadas. Todo militar debe ajustar su conducta al cumplimiento estricto de la Constitución Nacional y las demás leyes de la República, así como la observancia cabal de las leyes y reglamentos militares, el respecto a las órdenes del mando, la subordinación al régimen jerárquico y el cumplimiento de las todas las obligaciones que surgen del estado militar”. Asimismo el art. 13.1 de tal normativa define como falta gravísima la acción del militar que “agrediere o le causare lesiones o la muerte a otro militar superior o inferior en la jerarquía” ([24]).-

La acción típica consiste en “poner manos en el superior”, vale decir, agredirlo, ejercer actos de violencia físicos, o sea, comprende las vías de hecho aunque no hayan consecuencias lesivas – sin resultados – o causando lesiones de las previstas en el art. 89 del C.P.. Tanto pone las manos quien golpea con las suyas al otro, como quien lo saca a empujones del lugar donde se encuentra o lo inmoviliza, se necesita un contacto físico directo.-

Según dice BUOMPADRE, no es necesario que la víctima sea un militar uniformado, pues puede tratarse de que éste en el momento del hecho se encuentre en una vestimenta de civil y en servicio activo o en situación de retiro, pertenecer a los cuadros permanentes o a la reserva incorporada – en este último caso no se toma en cuenta la situación si se encuentra fuera de servicio (art. 19 ley 19.101) ([25]).-

No necesariamente el delito debe cometerse en una institución militar.-

Al tratarse de un delito instantáneo y de peligro concreto se consuma con la realización de la acción típica y los resultados se calibran en la pena. Es posible la tentativa.-

El delito es doloso de dolo directo porque el agente debe tener el conocimiento de la calidad que inviste el sujeto pasivo.-

Tal como en el art. 80 inc. 10 el sujeto pasivo además de ser militar (art. 77 C.P.) debe ser superior con respecto al autor por cargo, jerarquía o antigüedad. El sujeto activo  también debe ser militar.-

La agravante se produce si el hecho tiene lugar frente al enemigo o flota formada con armas o si se lo comete en un grupo de seis o más personas. Con respecto a ello me remito a lo dicho al analizar el art. 80 inc. 10.-

El art. 238 ter habla de la resistencia o desobediencia a una orden de servicio legalmente impartida por el superior y se erige en una situación típica de indisciplina.-

Puntualiza D`ALESSIO que: “Como la norma requiere que la resistencia o desobediencia se efectúen en situaciones de peligro común [frente al enemigo, peligro inminente de sufragio, incendio u otro estrago], la acción realizada por el sujeto activo puede ser susceptible de afectar – además – la seguridad pública. Por último, debe señalarse que también ver perjudicado la seguridad nacional y el potencial defensivo de la Nación, ya que el eventual desacatamiento de una orden de servicio podría hacer menguar las fuerzas nacionales en el desarrollo de un conflicto armado” ([26]).-

La acción típica con respecto a la resistencia militar es justamente la oposición a una orden de servicio legalmente impartida por un superior, por ello éste ya debe haber dado la orden que deba ser cumplida. Antes de que ocurra ello, es decir, de que se imparta la orden por el superior, sólo es posible un atentado contra la autoridad (art. 239 del C.P.). No obstante, que en este apartado del artículo contiene dos tipos distintos, en realidad se ha entendido que entre la desobediencia y la resistencia obra un sistema de gradación en menor a mayor, en concreto, el que desobedece se niega a cumplir una orden impartida por la autoridad y el que resiste es el que lucha contra ella para que no pueda cumplir con su cometido, ya sea por medio de intimidación o fuerza. BUOMPADRE señala que a diferencia de lo que ocurre con el atentado, que exige una acción de cierta intensidad – que puede concretarse físicamente – contra la víctima, en este caso el delito se perfecciona con la mera resistencia o desobediencia una orden emanada de un superior y que demanda su cumplimiento, sin que resulte necesaria el empleo de la fuerza física u otro medio de coerción ([27]). Considero que ésta es la posición adecuada.-

Otro tema importante es que para esta acción constituya este delito militar debe cometerse en las circunstancias que menciona la norma.-

Se trata de un delito doloso de dolo directo.-

El tipo se consuma con la realización de las acciones típicas porque se trata de un delito de pura actividad y de peligro concreto. No parece admisible la tentativa.-

La  segunda parte del art. 228 ter hace referencia a la resistencia a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado o de catástrofe.-

La patrulla puede ser fija o móvil y se define como una fuerza variable por lo general pequeña, que un elemento mayor destaca normalmente, para desempeñar misiones de reconocimiento o combate, proporcionar seguridad o localizar y mantener contacto con el enemigo o con otros elementos amigos ([28]).-

La acción típica es similar a la del art. 238 bis con la particularidad de que la conducta del agente implica una oposición, un rechazo, un impedimento, una traba, etc. para el desarrollo natural de un procedimiento que lleva a cabo una patrulla militar.-

Tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser militares y el primero debe integrar dicha patrulla en cumplimiento de una consigna – orden en la que se detalla en forma específica la tarea a realizar – y la resistencia del agente se puede manifestar contra cualquiera de los integrantes de la patrulla o contra el jefe de ella.-

Este delito puede cometerse por cualquier medio incluso empleando fuerza, violencia o intimidación.-

Es un delito doloso de dolo directo y se consuma con la mera resistencia o rechazo a la acción de la patrulla, la tentativa no es admisible.-

La norma contiene dos agravantes: Si resultare la muerte de algún militar o si se impidiere o dificultare la salvación de vidas humanas en caso de catástrofe.-

BUOMPADRE considera estas situaciones como hipótesis de delito preterintencional agravado por los resultados causados. “Aún cuando en la primera hipótesis del texto legal hace referencia a “pérdidas militares”, esta expresión debe interpretarse como muerte de militares y no simples desapariciones; idéntica explicación cabe para la segunda hipótesis de agravación cuando hace alusión únicamente “salvación de vidas”. Pese a la defectuosa técnica legislativa en materia de redacción debe entenderse a expresión “salvación de vidas” como “salvación de vidas humanas” y no de vidas en sentido amplia…” ([29]).-

Según la afirmación que hace el autor de marras y la concepción del delito preterintencional, se trata de resultados culposos que derivan de una conducta dolosa – la resistencia o la desobediencia – y si tales resultados son marginales de toda previsibilidad se debe responder por delito base.-

11.- Violación de normas instrucciones en tiempo de conflicto armado. Art. 240 bis y 241 bis.

En el titulo 11 “Delitos Contra la administración pública” en el capitulo I “Atentado y resistencia contra la autoridad” la Ley 26.394 incorpora dos artículos: el 240 bis que contiene el siguiente texto: “El que violare las normas instrucciones a la población emitidas por la autoridad militar competente en tiempo de conflicto armado para las zonas de combate, será penado con prisión de uno a cuatro años si no resultare un delito más severamente penado” y el 241 bis: “Se impondrá prisión de tres a diez años a los militares que: 1. Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren la representación de una fuerza armada. 2. Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves o aeronaves o extrajeren fuerzas armadas de sus asientos naturales, contra las órdenes de sus superiores. 3. Hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando contra sus superiores u omitieren resistir o contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo. 4. Será penado con prisión de uno a cinco años la conspiración para cometer los delitos de este artículo. No será penado por conspiración quien la denunciare en tiempo para evitar la comisión del hecho. 5. Si en razón de los hechos previstos en este artículo resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a veinticinco años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado”.

El Art. 240 bis se trata de una norma penal en blanco porque remite y debe ser completada con una norma instrucción la cual debe ser dictada por una autoridad militar en tiempos de conflictos armado.-

La infracción de la norma instrucción, no sólo afecta el normal desenvolvimiento de la autoridad militar en época de guerra sino que paralelamente perjudica la seguridad nacional y la defensa de la Nación.-

En el anexo III art. 1º de la Ley 26394 se define las “instrucciones a la población civil para tiempos de guerra y otros conflictos armados”: “En ocasión de conflictos armados en las zonas de operaciones y/o de combate, podrán dictarse normas o instrucciones destinadas a proveer a la seguridad de las tropas materiales e infraestructura al éxito de las operaciones y, en su caso, a establecer la policía en dichas zonas”. Esta puede ser emitida por comandantes en las zonas pertinentes o por las máximas instancias jerárquicas militares, de destacamentos o unidades de cualquiera de las fuerzas armadas cuando actúen independientemente o se encuentren incomunicadas.-

El art. 3º menciona que estas “normas, instrucciones obligan con fuerza de ley a todas las personas que se encuentren en las zonas de operaciones y/o combate según determine la norma. No se impondrán obligaciones innecesarias que lesionen la intimidad o los deberes de conciencia”. Y el art. 4º dice que “serán publicadas mediante la orden del día para conocimiento del personal militar en los periódicos y en carteles que serán fijados en los sitios públicos, o por cualquier otro medio, para conocimiento de personas sin estado militar”.-

Conforme lo anterior, la acción típica consiste en violar dichas normas o instrucciones emitidas a la población por la autoridad militar competente, vale decir, que implica una desobediencia, porque se realiza un acto prohibido o se omite hacer uno que la norma instrucción ordena hacer. De hecho que la acción típica debe concretarse en tiempos de conflicto armado y en zona de combate.-

Se ha considerado que se trata de un delito de peligro que se consuma con la realización del acto prohibido o con la omisión de lo ordenado por la norma instrucción. En el primer caso es admisible la tentativa no así en el segundo ([30]).-

En cuanto al aspecto objetivo se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento de la norma instrucción y su cumplimiento en forma obligatoria.-

Esta norma guarda concordancia con el nuevo art. 187 bis del C.P.P.N. que dispone: “La autoridad militar en zona de combate podrá detener al infractor del artículo 240 bis del Código Penal sorprendido en flagrancia o al que las pruebas indican como autor o partícipe de la infracción, y lo remitirá de inmediato a disposición del juez federal competente. Si el traslado no fuese posible o no lo fuese en condiciones de seguridad antes de los cinco (5) días corridos a partir de la detención, el comandante de la zona convocará a un juez que se hallare en la misma, y lo pondrá a su disposición. A este efecto, el comandante preferirá un juez federal o nacional y, a falta de éstos, un juez provincial letrado. Preferirá también un juez con alguna competencia en la zona, pero si no lo hallare, bastará con que se halle en la misma aunque fuere circunstancialmente.”.-

Sujeto activo puede ser cualquier persona y el pasivo, la autoridad militar competente.-

El art. 241 bis determina cuatro modalidades de motines. “El Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas” en el anexo IV art. 13.6 considera como falta gravísima el motín y lo define como el que cometen “Los militares que en número superior a cuatro reclamen o peticionen tumultuosamente al superior, desconozcan el mando, agredieren o coaccionen otros militares o provoquen daños, o desordenes que afecten el cumplimiento de las tares o funciones militares”.-

Sin duda alguna que el motín constituye básicamente un acto de indisciplina militar, y una forma de falta de respeto e insubordinación hacia el superior.-

El inc. 1º contempla una petición tumultuosa o atribución de ola representación de una fuerza armada.-

Las acciones típicas son dos como se aprecia: a) “peticionar tumultuosamente” es decir, un alzamiento colectivo que va por fuera de los modos o canales administrativos o jerárquicos de petición. Cabe aclarar que no se trata de una simple petición de una determinada calidad, sino de una conducta indebida que va imbuida de un determinado grado de imposición que se manifiestan por debidas características, por el número de personas que integran el grupo, la calidad que invisten, la representación que se invoca, la forma en cómo se manifiesta, etc. o sea, que vendría a ser un uso excesivo de la forma de peticionar contemplado en el art. 14 de la CN. Este tipo difiere del art. 230 del C.P. porque en él la conducta consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar en nombre de éste, cosa que no ocurre en el caso en estudio ([31]).  Con la palabra “tumultuosamente” se está designando a la promoción de un amotinamiento. “En consecuencia deberá haberse formulado cuanto menos una petición por parte de los militares amotinados – al menos cinco – por fuera de los canales institucionales previstos para tales reclamos” ([32]). Por otra parte no necesariamente debe estar dirigida a una autoridad militar. b) “atribuirse la representación de una fuerza armada” lo cual significa que lo hacen “en nombre” de, por ej: el Ejército, la Armada o la Fuerza Aérea.-

El delito se consuma con la petición tumultuosa o con la atribución de una fuerza Armada. Los actos preparatorios pueden constituir conspiración – 241 bis inc 4º –.-

De hecho se trata de un tipo doloso de dolo directo.-

Tanto el sujeto activo como pasivo debe ser un militar, en realidad el número que tomen parte en esa petición o reclamo deben ser cinco, por lo menos.-

El inc. 2º del art. 241 bis contempla el empleo indebido de armas, naves, aeronaves o fuerzas armadas.-

Las acciones típicas consisten en tres hipótesis distintas: a) tomar armas, naves o aeronaves; b) hacer uso de las armas, naves o aeronaves y c) extraer fuerzas armadas de sus asientos naturales. Tomar armas – una expresión también utilizada en el art. 214 –significa sustraer, tomar posesión, apoderarse etc. de armas de un buque o de una aeronave y tenerlos a disposición sin que sean utilizados como tales. Implica la participación de militares amotinados esgrimiendo las armas o haciendo uso de las mismas – en el caso de naves, aeronaves – y emplearlas de acuerdo a su destino especifico.-

Resulta obvio que el uso comprende el empleo de las armas y vehículos que menciona la norma, por ej: efectuar disparos.-

“Extraer fuerzas armadas” de sus asientos naturales implica desplazar o movilizar tropas de los lugares donde el superior a dispuesto que permanezcan, en un destacamento determinado o cuartel asignado.-

Se trata de un delito doloso de dolo directo, porque se requiere el propósito de desconocer una orden mediante una resistencia activa con los implementos señalados.-

El hecho se consuma al tomarse las armas en oposición a las directivas impartidas. Es admisible la tentativa.-

El inc. 3º contempla el motín por insubordinación o infracción al deber de resistencia.-

Las acciones típicas son dos: a) hacer uso de personal de las fuerzas, de la nave o aeronave, bajo el mando del sujeto activo y en contra de sus superiores y b) omitir resistir o contener a la fuerza militar que está participando en el alzamiento.-

La primera de las acciones típicas se trata de un delito de comisión y la segunda es una modalidad de los delitos propios de omisión. No se requiere el empleo de armas, pero si se hiciere uso de ellas el hecho se desplaza al inc. 2º del presente articulo.-

Se trata de un delito doloso de dolo directo.-

Se consuma al emplearse los medios descriptos en la norma y la tentativa es posible.-

Todo ello implica que el acto omisivo consiste en que el sujeto activo no emplea su autoridad para contener a la tropa o persuadirla que desista de cualquier acto de sublevación. De hecho se hace menester que el sujeto activo se haya encontrado en condiciones reales, ya sean fácticas o temporales, de poder evitar el levantamiento de su fuerza. Cabe acotar que como producto de tal omisión la tropa efectivamente se haya levantado.-

Se consuma con la producción de un amotinamiento por parte de la tropa al mando del autor y no es admisible la tentativa.-

Se trata de un delito doloso de dolo directo.-

El inc. 4º alude a la conspiración para cometer los delitos de este artículo.-

La acción típica consiste en confabular, es decir, ponerse de acuerdo – deliberar sobre los procedimientos, oportunidades o medios – para llevar adelante algunas de las conductas designadas más arriba. Si hay un comienzo de ejecución de dichos delitos existe un desplazamiento hacia ellos.-

También se trata de un delito doloso, de dolo directo y que tengan la finalidad de cometer los tipos descriptos en el art. 241 bis.-

Se consuma sólo con el hecho de conspirar y no admite tentativa.-

Este inciso contiene una excusa absolutoria que funciona a favor de los autores de delito de conspiración que conduce a la impunidad cuando mediando denuncia oportuna del hecho, se evita la comisión de él.-

Endoso la opinión de BUOMPADRE en el sentido que el diseño de la normativa no es muy afortunada porque podría dar lugar a la interpretación de que lo que se quiere evitar con la denuncia oportuna es la comisión de los delitos que tiene en mira la conspiración, y no ésta misma. “Al establecer la ley que: “No será penado por conspiración”, está presuponiendo dos cosas: una, la existencia de un acuerdo conspirativo perfeccionado, y la otra, que el denunciante es autor del delito de conspiración; por lo tanto, al renglón seguido no puede seguir diciendo “quien la denunciare no tiene porque evitar la comisión del hecho” (es decir, la conspiración), dejando ver que aún la conspiración no se ha concretado y que es, precisamente, la denuncia oportuna la que genera su desbaratamiento” ([33]). El texto es una copia deficiente de la excusa que estaba prevista en el art. 696 del C.J.M. ([34]) y de esa forma debe entenderse el texto de la Ley 26.394, es decir, que la excepción de penas aplicadas a favor de los militares que, mediante la formulación oportuna de la denuncia impidiesen que se consuman delitos de conspiración.-

Las agravantes están contenidas en el inc. 5º al elevarse el máximo de la pena a 25 años en el supuesto en que los hechos previstos en esta norma, resultare la muerte de una o más personas, hubieren perdidas militares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas en un supuesto de catástrofe.-

12.- Usurpación de autoridad, títulos u honores. Art. 246, último párrafo.

En el titulo 11 “Delitos Contra la administración pública” en el Capitulo III “Usurpación de autoridad, títulos u honores” al art. 246 la ley 26.394 le incorpora el último párrafo de modo que queda diseñada de la siguiente manera: “Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo: l. El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente; 2. El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas; 3. El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo. El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado con prisión de uno a cuatro años y, en tiempo de conflicto armado de dos a seis años, siempre que no resultare un delito más severamente penado.”.-

Como se aprecia esta normativa comprende varias acciones, a saber: a) la asunción y ejercicio arbitrarios de la función pública (inc 1º); b) la continuación arbitraria en el desempeño de la función pública (inc. 2º); c) el ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo (inc. 3º) y d) el ejercicio o retención arbitraria de un mando por parte de un militar (último párrafo).-

En cuanto al bien jurídico protegido se tiene en cuenta el buen funcionamiento de la administración pública que puede verse entorpecida por la falta de idoneidad o competencia del agente aunada a la irregularidad de un ejercicio no legitimado por la autoridad. Asimismo, se protege la facultad estatal de conferir autoridad, títulos u honores públicos.-

En lo que respecta a este tópico, el último párrafo agregado implica una usurpación en el mando militar que entorpece el ejercicio de tal autoridad y eventualmente pueda afectar la seguridad nacional en el supuesto de que el sujeto activo adolezca idoneidad para el cargo en cuestión.-

Sería conveniente obviar el tratamiento de los tres incisos para enfocar el análisis en lo que hace a este trabajo, amén de las razones de espacio.-

El último párrafo tiene como antecedente al art. 705 del C.J.M. que decía: “Será condenado a prisión menor el militar que asuma o retenga un mando sin autorización. Si el hecho se produjera en tiempo de guerra, será condenado a prisión mayor.-

Pero además la usurpación de mando se erige en una falta gravísima en el ámbito militar, de modo tal que, el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas, anexo IV, art. 13.10 define a dicha falta como la que comete: “El militar que indebidamente asuma o retenga el mando o se arrogue funciones de un superior”.-

Las acciones típicas son dos: ejercitar y retener el mando. La primera constituye en desempeñar una actividad funcional inherente al cargo y serán necesarios dos requisitos: la invocación de un cargo que no se ejerce y la ejecución de un cargo funcional relativo al mismo.-

D´ALESSIO explica que el militar deberá practicar un acto propio de las funciones especificas del mando que invoca, no bastando que se limite a poner de manifiesto su autoridad ilegitima, porque tanto ejerce quien desplaza a quien tenía el mando y comienza a ejercer las funciones propias de aquél como el que ocupa una que está vacante sin autorización y ejecuta actos inherentes a dicho mando ([35]).-

La segunda, retener, da la pauta de una persistencia en el mando una vez que haya cesado en aquél, sin solución de continuidad y a posteriori del fenecimiento del plazo o por una orden de la superioridad. Aquí se requiere que el sujeto activo ejerza, ejecute actos de la función que ha dejado de desempeñar, sin haber abandonado la posesión del cargo. Puede suceder que la retención tenga lugar por vacancia de su titular, traslado, ausencia temporaria.-

El mando militar hace referencia a lo que tiene un superior con respecto a sus subordinados. Se aplica al respecto todo lo dicho con los grados y jerarquías en oportunidad en analizar el art. 80 inc. 10 del C.P..-

Se trata de un delito formal cuya consumación se da con algunas de las dos acciones típicas descriptas. Es admisible la tentativa.-

En cuanto al tipo subjetivo se trata de un delito doloso, de dolo directo.-

Y el agravante se aplica en caso de que ocurran los hechos en tiempo de conflicto armado.-

El sujeto activo, desde luego, se trata de un “militar”.-

13.- Maltrato a un militar inferior. Art. 249 bis.

Dentro del Titulo 11 “Delitos contra la Administración Pública”  en el Capitulo III “Usurpación de autoridad, títulos u honores” la ley 26.394 incorpora el art. 249 bis. acuñado de la siguiente manera:“El militar que en sus funciones y prevalido de su autoridad, arbitrariamente perjudicare o maltratare de cualquier forma a un inferior, será penado con prisión de seis meses a dos años, si no resultare un delito más severamente penado”.-

Aquí también como bien jurídico protegido se tiende a proteger un correcto orden interno en las Fuerzas Armadas con el objeto que las relaciones jerárquicas tengan un desenvolvimiento adecuado a principios democráticos, evitando excesos y arbitrariedades. Se trata de una infracción esencialmente militar que ya se encontraba regulada en el art. 702 del C.J.M..-

Las acciones típicas comprende el “perjudicar” o el “maltratar” de cualquier manera que conlleva el uso de poder que estriba en lo disciplinario, ejercido por el superior que, afecte la dignidad del inferior o un daño o menoscabo material o moral. El sujeto activo debe encontrarse en funciones, esto es, desempeñando un acto de servicio y hay prevalecimiento de su autoridad cuando ésta se emplea en forma excesiva más allá del uso normal que debe hacerse – no se ajusta a la normativa sino al capricho o a una decisión personal –.-

El Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas en el anexo IV art. 4º prohíbe entre otras acciones, el sancionar ideas o creencias políticas, religiosas o morales; afectar la dignidad personal, provocar burlas o humillaciones,  socavar deliberadamente la autoestima; promover todo tipo de discriminación; realizar campañas de hostigamiento personal o grupal; o promover el odio y el resentimiento entre grupos o unidades; debilitar las capacidades personales y grupales que permiten el cumplimiento eficiente de las tareas asignadas; promover el descrédito de los inferiores; la aplicación de sanciones con rigor excesivo, etc.-

Los modos comisivos pueden llegar a lesiones verbales y hasta lesiones físicas en la medida que no sean los comprendidos en el art. 90 y 91 del C.P., ya que allí se contemplan penas mayores.-

El elemento normativo se manifiesta por medio de la arbitrariedad.-

En cuanto a la consumación, se trata de un delito de pura actividad aunque al utilizar el verbo “perjudicar” no exige un perjuicio concreto y al hablar de “maltratar” se hace alusión a cualquier orden o planteo cuya tolerancia no tiene porque soportar.-

Se trata de un tipo doloso de dolo directo.-

En cuanto al sujeto activo y pasivo ambos deben ser militares.-

14.- Infracciones militares en tiempo de guerra. Art. 250 bis.

En el mismo título 11 de los “Delitos contra la administración pública” Capítulo IV “Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos” la Ley 26.394 incorpora el art. 250 bis. que consigna: “Será penado con prisión de cuatro a diez años, siempre que no resultare otro delito más severamente penado, el militar que en tiempo de conflicto armado: 1. Abandonare sus funciones de control, vigilancia, comunicaciones o la atención de los instrumentos que tuviese a su cargo para esos fines, las descuidase o se incapacitase para su cumplimiento; 2. Observare cualquier dato significativo para la defensa y no lo informase o tomase las medidas del caso.”.-

Es otro típico delito militar y en cuanto al bien jurídico protegido hace alusión a preservar el correcto funcionamiento de las tareas propias de las Fuerzas Armadas en circunstancias de un conflicto armado.-

Los delitos contemplados son dos: el abandono o descuido de funciones de control, vigilancia, comunicaciones o atención de los instrumentos a su cargo, el descuido para su cumplimiento y el segundo consiste en la omisión de informar algún dato significativo para la defensa o tomar las medidas del caso.-

En cuanto al primero – abandono y descuido de funciones – las acciones típicas consisten en tres hipótesis: el abandono, es decir, dejar el puesto al que se le ha encomendado, aunque más no sea temporalmente; el descuido, no prestar la debida atención al cumplimiento de las obligaciones, no obstante no estar en el puesto; incapacitarse, ponerse en situación o provocarse la perdida de control de las funciones psíquicas – ingesta de sedantes, alcohol, estupefacientes, etc. o físicas – autolesionarse –.-

Todo esto debe acontecer en “tiempo de conflicto armado” y además ha menester que el militar esté cumpliendo o haya sido destinado al cumplimiento de las tareas mencionadas en la norma.-

El dispositivo en este inciso habla de funciones de “control” en el sentido de un conjunto de actividades, con vista a evaluar y verificar el desarrollo o desenvolvimiento de una acción determinada y sus resultados y en su caso tomar las medidas de corrección o planeamiento. La “vigilancia” se refiere a la que se realiza en combate con lo que ello implica y “comunicaciones” alude como su nombre lo indica a todas las técnicas y protocolo que se utilizan para recibir y transmitir la información necesaria en la zona de combate.-

Se trata de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, no admite tentativa.-

Es un delito doloso, en la primera consigna de dolo directo, pero en la segunda parte de la norma admite el dolo eventual, otros consideran que puede darse la forma culposa.-

El otro tipo penal contenido en el inc. 2º es bastante difuso porque no describe la acción típica, que en este caso sería una omisión, con la oración “observare cualquier dato significativo para la defensa y no le informare o tomase las medidas del caso”.-

Parece ser que se trata de no cualquier dato, sino de uno relevante y que haya tenido la posibilidad de ejecutar el acto omitido.-

Concuerdo con BUOMPADRE en cuanto a que este texto lesiona el principio de legalidad pues, como se adelantó ut-supra, no describe en forma clara y precisa la conducta prohibida. La clausura es excesivamente abierta y deja al arbitrio de los jueces su interpretación por lo tanto debe considerarse no supera el test de constitucionalidad ([36]).-

15.- Abandono de servicio o deserción. Art. 252, segundo párrafo.

En el mismo título y capítulo que el anterior la ley 26.394 incorpora un segundo párrafo quedando el art. 252 acuñado de la siguiente manera: “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con daño del servicio público. El militar que abandonare su servicio, su destino o que desertare en tiempo de conflicto armado o zona de catástrofe, será penado con prisión de uno a seis años. Si como consecuencia de su conducta resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a doce años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito con pena más grave.”.-

Dejando de lado el primer párrafo, que no hace al tema en trato, la acción típica del segundo párrafo prevé tres supuestos a) abandonar el servicio; b) abandonar el destino y c) desertar.-

El Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas en el anexo IV en el art. 13.13 consigna como falta gravísima el abandono de servicio diciendo que: “el militar que sin necesidad evidente o autorización expresa abandona el servicio o la realización de las tareas encomendadas”. El punto 14 “comete abandono de destino los oficiales que: a) faltaren tres días continuos del lugar de su destino o residencia, sin la autorización; b) no se presentare al superior de quien dependen, cuarenta y ocho horas después de vencida su licencia temporal” y el punto 15 señala que: “Cometen deserción los suboficiales y soldados que: a) faltaren de la unidad de su destino o lugar fijado por la superioridad como de su residencia, por más de cinco días consecutivos, los que se considerarán transcurridos paradas cinco noches desde que se produjo la ausencia; b) Abandonaren el destino o lugar fijado por la superioridad para su residencia, con la intención de no reincorporarse ni regresar y omitieren recabar las autorizaciones o pedir su baja”.-

En los casos de los abandonos no se trata de un simple alejamiento de las funciones inherentes al servicio o a las actividades atinentes a su cargo o a las funciones castrenses, sino una dejación total que produce un extrañamiento de la gente con la fuerza, implica alejamiento definitivo del servicio o del destino sin voluntad de regresar a  él. Se citan como ej, no encontrarse en el puesto sin causa debidamente justificada, abandonar el servicio antes de haber sido conseguida la baja, alejarse del puesto de a una distancia que imposibilita el ejercicio de una debida vigilancia, el abandono de una escolta de prisioneros, ausencia del lugar de destino por tiempo mayor al autorizado, etc.([37]).-

La deserción no es otra cosa que el abandono de las filas de la fuerza.-

Todas estas situaciones requieren que se cometan en tiempo de guerra o de conflicto armado o en zona de catástrofe.-

El máximo de la pena se eleva cuando las acciones mencionadas traen aparejadas los siguientes resultados: a) la muerte de una o más personas; b) el sufrimiento de perdidas militares o sólo en el supuesto de que ocurran en zona de catástrofe y se impide o dificulte la salvación de vidas.-

Se consuma con el mero abandono o la deserción y las agravantes con la producción del resultado. No se admite la tentativa en ningún caso.-

Los tipos son dolosos, sin admisión del dolo eventual.-

16.- Emprendimiento de una operación militar, uso de armas sin formalidades y requerimientos, sometimiento de población civil, ordenar violencia innecesaria. Art. 253 bis.

Al igual que en los casos anteriores en los delitos en el capitulo 11 “Delitos contra la administración pública”, capitulo III “Usurpación de títulos honores” la ley 26.394 agrega el art. 253 bis en los siguientes términos: “El militar que sin orden ni necesidad emprendiere una operación militar, o en sus funciones usare armas sin las formalidades y requerimientos del caso, sometiere a la población civil a restricciones arbitrarias u ordenare o ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona, será penado con prisión de uno a cuatro años si no resultare un delito más severamente penado”.-

Aquí se busca con esta norma proteger el correcto uso de los bienes, y facultades que tienen a su disposición los militares y que no se abusen de ellos.-

Las acciones típicas son cuatro: a) emprender una operación militar sin orden ni necesidad; b) usar armas, en funciones, sin las formalidades y requerimientos del caso; c) someter a la población civil a restricciones arbitrarias y d) ordenar o ejercer cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona. Aquí la norma no dispone en forma expresa que deben llevarse a cabo estas acciones en tiempo de guerra o conflicto armado, por lo tanto, pueden acontecer en tiempo de paz.-

Según D`ALESSIO los cuatro tipos, a su modo, presentan condicionantes similares, porque para configurar delito la operación militar debe ser emprendida sin orden ni necesidad, las armas deben ser usadas sin las formalidades y requerimientos del caso, las restricciones a las que se somete a la población civil deben ser arbitrarias y la violencia ordenada o ejercida contra cualquier persona debe ser innecesaria. Por lo tanto para que se concrete la tipicidad en cada caso será menester confrontar la acción con las leyes, reglamentos, las órdenes superiores y las circunstancias que lo rodearon ([38]).-

“Emprender una operación militar” implica tomar la iniciativa, comenzar, etc. una operación que ha sido planificada en forma estratégica por la autoridad militar, sin orden militar o sin ninguna necesidad.-

“Usar armas sin las formalidades o requerimientos del caso” da la pauta de emplear armas de cualquier clase o calibre, sin observar las formalidades de ley.-

“Someter a una población civil a restricciones arbitrarias” significa acciones que reducen o limitan los derechos y libertades de los habitantes de un lugar determinado y tal sometimiento puede ser realizado por cualquier medio, pero deben ser arbitrarias.-

El delito se consuma cuando en el emprendimiento de la operación militar ya hay movilización de  efectivos, vehículos, etc.. Admite la tentativa.-

El uso de las armas se consuma cuando por lo menos se amenaza, es atípica la mera portación y es necesario que el arma – de fuego – se accione. Aquí no parece factible la tentativa.-

En el sometimiento a la población el delito se consuma cuando se produce una restricción a la disponibilidad de cualquier bien jurídico a un número indeterminado de personas. Tampoco parece posible la tentativa, aunque otros la admiten.-

Y “ordena o ejerce cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona” el militar que dispone, manda. Decide, etc. o emplea o utiliza, todo género de violencia, físico o psíquica contra las personas en el marco de la actividad funcional.-

Todos son delitos dolosos de dolo directo. No obstante puede funcionar el dolo eventual respecto de los elementos normativos, porque será típico cuando el autor duda de la vigencia o la existencia de una orden, de la necesidad, etc. y continúa su accionar sin importarle.-

El sujeto activo solo puede ser un militar.-

17.- Figura culposa. Art. 253 ter.

Al igual en el anterior tipo penal acuñado por la ley 26.394 y en el mismo titulo y capitulo se incorpora el art. 253 ter: “Será penado con prisión de dos a ocho años el militar que por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, en el curso de conflicto armado o de asistencia o salvación en situación de catástrofe, causare o no impidiere, la muerte de una o más personas o pérdidas militares, si no resultare un delito más severamente penado”.-

Con esta norma se pretende proteger el desempeñó correcto de las funciones y servicios que prestan los militares, puniendo su inidoneidad.-

La acción típica es compatible con el tipo culposo cuando interviene en alguna de las acciones contempladas en la norma y la violación de deber de cuidado implica el no adoptar las medidas necesarias para evitar la perdida de vidas o bienes materiales.-

Como delito culposo que es, el actuar negligente o imprudente del sujeto activo debe ser la causa determinante de alguno de los resultados típicos, ya sea causándolos o impidiéndolos.-

Las acciones u omisiones – omisión impropia – deben tener lugar en un conflicto armado en una situación de desastre y en este último caso deben hallarse en trámite tareas de asistencia o salvación.-

Es un delito de resultado porque ha de producirse la muerte de una o más personas o perdidas materiales.-

El sujeto activo es un militar.-

[1] BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial”, 2ª edición actualizada y ampliada, t. III, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, ps. 442/444.

[2] “Los tribunales militares son inconstitucionales, pues no están integrados por jueces independientes y desconocen el derecho de defensa en juicio debido a que el militar argentino en tiempo de paz tiene menos garantías que el prisionero enemigo en tiempo de guerra, porque el primero no tiene derecho a elegir un defensor letrado de confianza, mientras que el segundo si posee tal derecho. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Los actuales tribunales militares no pueden considerarse jurisdicción en sentido constitucional ni internacional, sino tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas, ya que no hay argumento alguno que permita que funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo y sometidos a sus órdenes, apliquen leyes penales, por lo cual sólo pueden actuar en estado de necesidad y en los estrictos límites que para éste marca el propio Código Penal. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Si la competencia de los tribunales militares emerge de la condición de comandante en jefe del Presidente de la República – art. 99, inc. 12, Constitución Nacional – se trata de competencia administrativa y, siendo tal, no tienen jurisdicción penal, pues expresamente carece de ella el Presidente – arts. 23, 29 y 109 –, razón por la cual no pueden tenerla sus subordinados. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “El inc. 27 del art. 75 de la Constitución Nacional, al asignar al Congreso de la Nación la función de fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su organización y gobierno, no lo autoriza a hacerlo en forma violatoria de los arts. 23, 29, 109 y 75, inc. 2, del mismo texto, razón por la cual no puede desconocer que los delitos deben ser juzgados por jueces —principio de judicialidad— y que el juez requiere independencia y no puede estar sometido jerárquicamente al Poder Ejecutivo. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Los tribunales administrativos, como son los militares, no pueden juzgar delitos y la competencia militar, tal como se halla establecida, es inconstitucional por violatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLIV-B, 1250; 1107). y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Las disposiciones del Convenio de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra —12 de agosto de 1949— y su comparación con el Código de Justicia Militar demuestran que la pretendida jurisdicción militar no es un privilegio para los sometidos a ella, pues cae en el escándalo de que el militar argentino en tiempo de paz tiene menos garantías que el prisionero enemigo en tiempo de guerra, ya que el primero no tiene derecho a defensor letrado de confianza, lo cual sí tiene el prisionero enemigo. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Siendo el derecho penal militar un derecho penal especial, cabe exigir que la criminalización sea decidida por jueces independientes, que podrán o no ser especializados, cuestión que no tiene relevancia en la medida en que no se trate de comisiones especiales y, por ende, constitucionalmente prohibidas. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “Toda persona sometida a la jurisdicción castrense goza de los derechos fundamentales reconocidos a todos los habitantes de la Nación, de los cuales no puede ser privada. (Del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni)”. “El resultado de declarar la inconstitucionalidad de la forma en la que – al menos en tiempos de paz – opera la competencia penal militar, en lo principal responde a que el temperamento adoptado en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los que se articularon problemáticas emparentadas con el tema, no condeciría con la tutela que merecen las garantías previstas en el art. 18 de la Constitución Nacional, que exigen ser resguardadas a la hora de imponer una pena por todo tribunal, más allá de su especialidad. (Del voto del doctor Fayt)”. “Corresponde concluir que no se ha respetado el derecho de defensa en juicio de un militar juzgado y condenado por un tribunal militar con relación a la acusación de carácter penal que se le incoara, toda vez que la elección de defensor que debió realizar estuvo restringida en virtud del o dispuesto en el art. 97 del Código de Justicia Militar y el mencionado defensor tuvo restringida su capacidad de actuación de acuerdo a los arts. 367 y 664 del mismo ordenamiento, lo que conculca los arts. 18 de la Constitución Nacional, 8.2.d de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLIV-B, 1250; 1107). (Del voto de la doctora Argibay)”. “El mero trámite del proceso seguido por un tribunal militar con relación a una acusación de carácter penal, conforme a las disposiciones del Código de Justicia Militar que resultan contrarias a las reglas constitucionales en su letra y en su efecto limitativo de la libertad de acción del defensor, configura un menoscabo a las garantías constitucionales del militar juzgado, razón por la cual no es menester acreditar algún otro gravamen concreto. (Del voto de la doctora Argibay)”. “Es procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que declaró inadmisible el recurso de casación mediante el cual se cuestiona la condena impuesta por un tribunal militar, ya que, frente a los argumentos relativos a la restricción del derecho de defensa en juicio que sufrió el imputado durante el procedimiento militar en el que fue asistido por un lego, no podía exigirse al defensor técnico designado ex post que especifique las defensas de que se vio privado el imputado y sostener, además, que la restricción al derecho de defensa por falta de letrado fue tardíamente introducida, pues ello desnaturaliza el sentido mismo de la inviolabilidad de la defensa en juicio y la igualdad de armas. (Del voto en disidencia parcial de los doctores Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda)”. (C.S.J.N. 06/03/2007 – López, Ramón A.-) DJ 2007-I- 927 – LL 30/04/2008 , 7, con nota de Rodolfo R. Spisso; LL 2008-C – 222, con nota de Rodolfo R. Spisso.

[3] COLOMBO Carlos, “Sustantividad del Derecho Penal Militar” en “Boletín Jurídico Militar”, Ministerio de Defensa  Nacional, Auditoria General de las Fuerzas Armadas, Industrias Graficas Aeronáuticas, Buenos Aires, Nº12,1964, citado por MOLINA PICO Diego en BAIGUN David -ZAFFARONI Eugenio ( ob cit 446)

[4] MOLINA PICO Diego en BAIGUN David -ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. p. 449).

[5] Art. 5: “Estado Militar es la situación jurídica que resulta del conjunto de deberes y derechos establecidos por las leyes y reglamentos, para el personal que ocupa un lugar en la jerarquía en las Fuerzas Armadas. Grado es la denominación de cada uno de los escalones de la jerarquía militar. Jerarquía es el orden existente entre los grados. Actividad es la situación en la cual el personal militar tiene la obligación de desempeñar funciones dentro de las instituciones militares o cubrir los destinos que prevean las disposiciones legales y reglamentarias. Retiro es la situación en la cual el personal militar, sin perder su grado ni estado militar, cesa en las obligaciones propias de la situación de actividad, salvo los casos previstos en esta ley y su reglamentación”.

[6] Art. 6: “Tendrá estado militar el personal de las Fuerzas Armadas que integre su cuadro permanente y su reserva incorporada a el que, proveniente de su cuadro permanente, se encuentre en situación de retiro”.

[7] Idem (ob. cit. p. 451)

[8] Art.62º: “El personal podrá prestar servicio en los organismos militares en situación de retiro, según la forma y condiciones que fije la reglamentación de esta ley”.

[9] Art. 12: “Superioridad Militar y Precedencias Art.1º- Superioridad militar es la que tiene un militar con respecto a otro por razones de cargo, de jerarquía o de antigüedad. Por ello en la superioridad militar se distingue: 1º La superioridad por cargo es la que resulta de la dependencia orgánica y en virtud de la cual un militar tiene superioridad sobre otro, por la función que desempeña dentro de un mismo organismo o unidad militar. 2º La superioridad jerárquica es la que tiene un militar con respecto a otro por el hecho de poseer un grado más elevado. A tales fines, la sucesión de los grados es la que establecen los anexos 1 y 2 de esta ley y cuyas denominaciones son privativas de las fuerzas armadas. 3º La superioridad por antigüedad es la que tiene un militar con respecto a otro del mismo grado según el orden que establecen los apartados del presente inciso. El tiempo pasado por el personal en situación de disponibilidad o pasiva, cuando sólo sea computado a los fines del retiro, no se considerará para establecer la superioridad por antigüedad. a) Personal en actividad egresado de escuelas o institutos de recluta miento; 1. Por la fecha de ascenso al grado y a igualdad de ésta por la antigüedad en el grado anterior. 2. A igualdad de antigüedad en el grado anterior, por la correspondiente al grado inmediato anterior y así, sucesivamente, hasta la antigüedad de egreso. 3. La antigüedad de egreso la da la fecha de egreso, a igualdad de ésta el orden de mérito de egreso, y a igualdad de éste, la mayor edad. b) Personal en actividad reclutado en otras fuentes: 1. Por la fecha de ascenso al grado y a igualdad de ésta, por la antigüedad en el grado anterior. 2. A igualdad de antigüedad en el grado anterior, por la correspondiente al grado inmediato anterior y así sucesivamente hasta la antigüedad de alta en la fuerza armada. 3. La antigüedad de alta en la fuerza armada, la da la fecha en que se produjo; a igualdad de ésta, el orden de mérito obtenido al ser dado de alta; y a igualdad de este, la mayor edad. c) Personal en retiro: 1. Será más antiguo el que hubiere permanecido más tiempo simple de servicios en actividad en el grado. 2. A igualdad de tiempo simple de servicio en actividad en el grado la antigüedad se establecerá por la que se tenía en tal situación. d) Personal de la reserva incorporada, no comprendido en el apartado anterior: 1. Será más antiguo aquel cuyo tiempo de incorporación en el grado sea mayor. 2. A igualdad de tiempo de incorporación en el grado, se determinará por la fecha de ascenso al mismo. 3. A igualdad de fecha de ascenso, se determinará por la antigüedad en el grado inmediato anterior. 4. A igualdad de antigüedad en el grado inmediato anterior, se determinará por el orden de mérito obtenido al otorgársele el primer grado; a igualdad de éste, por la mayor edad. e) Personal de las tres fuerzas armadas: Para determinar la antigüedad entre el personal de las tres fuerzas armadas de un mismo grado, ésta se fijará como lo establecen los apartados anteriores de este inciso según corresponda”.

[10] Idem (ob. cit. ps. 453/454)

[11] FIGARI Rubén “Delitos de Índole Patrimonial”, t. I Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, ps. 183/193.

[12] D`ALESSIO Andrés (director), DIVITO Mario (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 1028.

[13] Art. 214: “Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de este Código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro”.

[14] La Constitución Nacional tipifica el delito de traición contra la Nación, describiendo las dos acciones que, con exclusividad, lo configuran. Ello significa que ninguna ley puede calificar de traición otras conductas diferentes ni ampliar por analogía o extensión el tipo calificado en la Ley Superior. (Cfme. GELLI María “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada” 3ª edición, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 996). CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge interpretan que el art. 214 del C.P. no es igual al art. 119 de la C.N. que define expresamente el delito de traición; esa definición importa una garantía constitucional que el legislador no puede traspasar ni deformar; de acuerdo al texto del art. 219, las acciones típicas son dos: tomar las armas contra la Nación y unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El texto del art. 214 prevé tres conductas distintas: la de tomar las armas contra la Nación, la de unirse a sus enemigos y la de prestarle cualquier ayuda o socorro. La distinción de estas últimas conductas es inconstitucional, razón por la cual las acciones punibles son únicamente las previstas en el art. 119 de la C.N. (Cfme. CREUS Carlos -BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p.150)

[15] (Cfme. TAZZA Alejandro “Tres delitos constitucionales. Traición. Concesión de poderes tiránicos y sedición” Suplemento Actualidad LL 8/02/2005).

[16] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p.151)

[17] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 164)

[18] BUOMPADRE Jorge, “Derecho Penal.Parte Especial”, t. II, Ed. Mave, Corrientes 2004, p. 410.

[19] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 1097)

[20] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 169)

[21] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial” t. II-C , Ed. Rubinzal –Culzoni, Santa Fe,2002, p.397.

[22] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. ps. 1101/1102)

[23] D´ALESSIO Andrés ob cit 1.109 citando a NUÑEZ Ricardo… p. 250.

[24] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 1170)

[25] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 113)

[26] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. ps. 1173/1174)

[27] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 115)

[28] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 1176)

[29] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 118)

[30] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p.1190)

[31] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 129).

[32] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p.1195).

[33] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 134).

[34] Art. 696. “Quedan exentos de pena los que, participando con cualquier grado en la conspiración, la denunciaren en momento en que la autoridad no está todavía sobre aviso, antes de empezar a ejecutarse el delito y a tiempo de evitar que se lleve a efecto”.

[35] D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 1219).

[36] BUOMPADRE Jorge en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. t. 10 p. 382).

[37] Idem (ob. cit. p. 388).

[38] D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 1262)

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Otra vez sobre el principio de insignificancia

/Causa 40.521 “B.,D.A”  C.N. Crim y Correc., Sala VII, 10/03/2011.

Sumarios

1 – Corresponde procesar al imputado en orden al delito de hurto en grado de tentativa, en tanto fue descubierto al salir de las líneas de caja de un comercio escondiendo entre sus ropas ciertos productos alimenticios —en el caso, cuatro fracciones de queso—, sin que le fuera hallado dinero alguno con el que podría haberlos abonado, lo cual permite tener por acreditada la materialidad del hecho investigado y la intervención del aquél en su comisión.

2 – Toda vez que el bien jurídico tutelado en el delito de hurto es el derecho a la propiedad, el principio de la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que llega a despojar a la cosa sustraída de ese carácter, independientemente de su mayor o menor valor, por lo que tal aspecto es relevante sólo a los fines de graduar la pena.

3 – Debe sobreseerse en orden al delito de hurto en grado de tentativa a quien escondió ciertos productos alimenticios —en el caso, cuatro fracciones de queso— bajo sus vestimentas e intentó abandonar un comercio sin abonarlos, pues su conducta debe considerarse justificada por reunir los requisitos del estado de necesidad, dado que importó un mal menor al que pretendía evitar, esto es, una afectación de su salud por falta de alimentación. (Del voto en disidencia del Dr. Divito).

Por Rubén E. Figari

Sumario: A) Consideraciones del fallo. 1.- Voto de la mayoría. 2.- Voto de la minoría. 3.- Análisis de la argumentación esbozada en el voto minoritario. a- Atipicidad. b- Causa de Justificación. c- Eximente de Pena. 4.- Conclusiones

A) Consideraciones del fallo.

1.- Voto de la mayoría.

La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala VII, por mayoría resolvió confirmar el procesamiento dictado en contra de B.D.A como supuesto autor del delito de hurto en grado de tentativa (arts. 162 y 42 del C.P.). El hecho consistió en que el imputado intentó salir de un comercio escondiendo bajo sus vestimentas cuatro fracciones de queso y fue aprendido por el personal de seguridad.-

El primer sufragante, Dr. Cicciaro, entiende que los dichos formulados por un testigo quien observó cómo el imputado escondía entre sus ropas cuatro fracciones de queso, avisó al encargado de seguridad quien impide el egreso de B.D.A. del local que ya había traspasado la línea de cajas. En tal sentido tales testimonios resultan verosímiles y por lo tanto no merece reproche alguno. Asimismo resalta que se trataban de cuatro piezas de queso repartidas en dos y que el imputado sólo había entregado una parte, incautándosele la restante en el lugar por el personal policial actuante. Con todo ello concluye que se encuentra acreditada la materialidad del hecho por parte de B.D.A. adunando que no se le había secuestrado en poder de éste dinero alguno con el que hubiese podido adquirir la mercadería.-

Se expide en el sentido que el principio de insignificancia, alegado por la defensa oficial en su recurso, además de no estar previsto en la legislación positiva, debe entenderse que el bien jurídico tutelado por el delito de hurto es el derecho a la propiedad, en el sentido más amplio que le asigna la Constitución Nacional y “en tal inteligencia la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter, independientemente del mayor o menor valor de aquélla, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena”. Respalda su opinión en la vertida en las causas nº 27.815, “Castaño, Miguel A.”, del 6 de junio de 2005, nº 29.243, “Gil, Marcelo”, del 26 de mayo de 2006 y nº 36.185, “Gerban, Alfredo J.”, de 31 de marzo de 2009.-

El Dr. Porciello Argerich adhiere al voto del Dr. Cicciaro exponiendo argumentos similares a los que vertió en la causa 36.166 “Villarroel, Darío A.”, de la Sala V de este Tribunal, del 19 de diciembre de 2008.-

2.- Voto de la minoría.

Por su parte el Dr. Divito, votando en disidencia, concuerda con sus colegas en cuanto a la materialidad del hecho llevada a cabo por el imputado, pero discrepa con referencia a la aplicación del denominado principio de insignificancia en el sentido de que en el caso traído a estudio la conducta atribuida no ha importado una afectación penalmente relevante respecto al bien jurídico propiedad, inclinándose por la revocación del procesamiento, dictando en su lugar un sobreseimiento.-

Este criterio lo mantuvo en la causa 36.185 “Gerban, Alfredo J.”, de 31 de marzo de 2009 y considera que tanto la acción que el imputado emprendió, como su – previsiblemente – frustrado resultado revistieron tan escasa gravedad que –  en definitiva el hecho examinado sólo podría ser considerado adecuado al tipo objetivo del delito de hurto – en el caso, en grado de tentativa – (art. 42 y 162 del C.P.) desde un enfoque estrictamente formal y prescindiendo, puntualmente, de las exigencias derivadas del principio de lesividad que se desprende del art. 19 de la C.N. , principio que “en cuanto aquí interesa en conjunción con la proporcionalidad – derivado directamente del principio republicano de gobierno – demanda la existencia de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición de modo que en ´casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes`”. Para tales atestaciones se apoya en las consignas de Mariano Silvestroni y Eugenio Raúl Zaffaroni – Alejandro Alagia – Alejandro Slokar. Por ello el hecho que se le atribuye al imputado se encuentra dentro de esta última categoría teniendo en cuenta que aquél constituyó la fugaz aceptación de la tenencia – por parte de una empresa de supermercados – de cuatro piezas de queso, mediante una maniobra que venía siendo observada por un empleado del local quien dio aviso al encargado de seguridad quien intercepta al encartado y convoca a la policía.-

Se aparta de las conclusiones a las que arribó la C.S.J.N. en el precedente “Adami” (Fallos 308:1796) por las razones que invocó en el caso “Gerbán Alfredo J.”.-

Como alternativa, y en razón de que sus colegas de Sala no aceptan la aplicación del principio de significancia, apunta que, de todos modos, la conducta del imputado debería considerarse justificada en los términos del art. 34 inc. 3º del C.P. porque aquél intentó sustraer la mercadería señalada, en circunstancias tales que ello importó un mal menor que el que cabe inferir que pretendía evitar, una afectación de su salud por falta de alimento, refiriendo el encartado que hacía dos días que no comía, que vivía en la calle, desocupado y subsistía pidiendo monedas. Por otra parte el médico forense que lo examina aunque concluyó que presentaba “un buen estado de salud física aparente” consignó respecto a su estado de nutrición que se encontraba “adelgazado”, circunstancia tal que se pudo apreciar en las fotografías. Todo ello implicaría el encuadre en un estado de necesidad justificante, por lo que se pronuncia por el sobreseimiento del imputado.-

3.- Análisis de la argumentación esbozada en el voto minoritario

Voy a poner énfasis en la argumentación plasmada en el voto minoritario donde se reivindica una vez más el llamado “principio de insignificancia”. Demás está decir que mucho se ha escrito sobre este particular, especialmente al comentar fallos que instalan en la comunidad jurídica el debate sobre la valía de dicho principio y su aplicación en los casos concretos.-

Es sabido que no existen bienes jurídicos insignificantes o irrelevantes, sino lo que no tiene trascendencia es el grado de afectación que se produce en aquéllos. Ello lleva al aserto que no existen delitos insignificantes, sino que lo que es de dicha calidad es un hecho, pero la intrascendencia – para el bien jurídico – de un hecho debe analizarse en el contexto causal, debido a que el hecho puede ser insignificante en un contexto determinado y no serlo en otro. Vale decir que la cuestión debe dilucidarse en cada caso en particular de conformidad a las circunstancias de modo, tiempo y lugar.-

Si se adopta el principio de que el bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan, ello no implica que en determinadas ocasiones la insignificancia de los bienes sustraídos – como en este caso – excluya la tipicidad en razón de que no toda lesión al bien jurídico propiedad – como en este caso – configura la afectación típica requerida, teniendo en cuenta que ésta, como presupuesto de la tipicidad, no pertenece a ella sino que la limita. “La sanción penal no encontraría justificativo alguno en caso de ser impuesto a quienes han ejecutado conductas que, pese a concordar formalmente con las descriptas en la ley penal no están destinadas a producir a los bienes jurídicos algún daño de determinada magnitud. Desde el punto de vista de la teoría de la pena, no puede afirmarse que, en relación a hechos mínimos, cumple ella alguna finalidad” ([1]).-

De hecho existe la postura doctrinaria que rechaza la aplicación del principio de insignificancia – como acontece en el presente caso por parte de la mayoría del tribunal – aduciendo que dicho instituto no se encuentra previsto legalmente en el catálogo penal y por consiguiente se vulnera el principio de legalidad (art. 18 C.N.); otro argumento – ligado al anterior – estriba en que al aplicar el principio de insignificancia se le atribuye al Poder Judicial facultades legislativas; finalmente, como tercera objeción se menciona el hecho de que en los casos de afectación insignificante al bien jurídico, el delito queda configurado, mas la pena será reducida de acuerdo a las estipulaciones que marca el art. 41 del C.P., en este caso a la “extensión del daño causado”([2]).-

SANTOIANNI sintetiza algunas críticas respecto a los oponentes del principio de insignificancia. En efecto, con respecto a que el mismo no se encuentra previsto legalmente, ello es verdad en cuanto a que no tiene un sustento legal expreso, mas su interpretación puede deducirse de principios constitucionales de ultima ratio, proporcionalidad mínima, racionalidad, humanidad y lesividad, es decir, que su fundamento no sería legal, sino supralegal. De allí que no ha menester una reforma legislativa para receptar expresamente el principio de insignificancia y tampoco se vulneraría al principio de legalidad. En cuanto a la objeción sustentada en que al no estar previsto el principio de insignificancia en la ley, el juez asumiría facultades legislativas, en correlación con el anterior razonamiento – armonización de principio de insignificancia con principios constitucionales – ello no se daría por la sencilla razón de que el juez tiene la potestad de realizar un test de constitucionalidad de las disposiciones legales, además del poder que tiene de interpretar y considerar cuándo un hecho es nimio y cuando no lo es. Finalmente, en lo referente a la critica inherente a que ante la escasa afectación al bien jurídico se debe considerar al momento de la graduación de la pena, se le responde que en realidad si se admite que el principio de insignificancia tiene un fundamento constitucional, como se ha dicho ut- supra, deriva de ello la absolución y obviamente no habrá escala penal aplicable ([3]).-

Hechas estas digresiones sería prudente preguntarse cómo identifica o define el derecho penal al principio de insignificancia. CORNEJO señala que en primer termino, consiste en aquel que permite no enjuiciar conductas socialmente irrelevantes, garantizando no sólo que la justicia se encuentre más desahogada o bien menos atosigada, permitiendo también que hechos nimios no se erijan en una suerte de estigma prontuarial para sus autores y al mismo tiempo abre la puerta a una revalorización del derecho contravencional y contribuye a que se impongan penas a hechos que merecen ser castigados por su alto contenido criminoso facilitando a que se bajen los niveles de impunidad. Entonces, aplicando este principio a hechos nimios se fortalece la función de la administración de justicia, para cumplir su verdadero rol, por ende, no se erige en un principio procesal, sino en un derecho de fondo ([4]).-

Se han planteado algunas diferentes interpretaciones en cuanto a determinar en que sitio de la teoría del delito se ubica el principio de insignificancia.-

a- Atipicidad

ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR reseñan que los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos fueron relevados como atípicos  por Welzel, conforme a su teoría de la adecuación social de las conductas, posteriormente, el viejo principio minima non curat Praetor sirvió de base para el enunciado moderno del llamado principio de insignificancia o de bagatela, según el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. Estos autores encaran la cuestión por el lado de la tipicidad conglobante de las normas que se deducen de los tipos penales, su análisis conjunto, muestra que tienden en general como de menor irracionalidad a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. “No se trata sólo de una manifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición, no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar a un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyen una dádiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admiten lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por ser éste un concepto eminentemente graduable” ([5]). En definitiva, se puede concluir en que la insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma sólo se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma. “La insignificancia sólo puede surgir a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su ámbito de prohibición, lo que no se puede establecer a la simple luz de su consideración aislada” ([6]).-

b- Causa de Justificación

Hay un sector doctrinario que considera que un hecho insignificante podría ser amparado por una causa de justificación. Según CORNEJO, apoyándose en las enseñanzas de JESCHECK, el derecho positivo autóctono no prohíbe la analogía in bonam partem y por consiguiente la doctrina o la jurisprudencia pueden acudir a causales de justificación supralegales, ya que tal como lo afirma JESCHECK, en primer lugar, el sentido político criminal de garantía, propio del principio de legalidad, aconseja limitar la prohibición de analogía a los casos en que se perjudique al reo, pues la exclusión de la in bonam partem carece de fundamento político criminal. En segundo lugar, en materia penal, no existe ningún precepto que prohíba la analogía favorable al reo ([7]).-

c- Eximente de Pena.

Finalmente, otra posición encara la cuestión de la insignificancia por el lado de la eximente de pena, la cual queda en manos del juez delimitar el ámbito de aplicación del principio de insignificancia al ponderar al conjunto de circunstancias que rodean la acción con el objeto de establecer si la finalidad abarca la producción de peligros o lesiones relevantes para el bien jurídico o sólo afectaciones ínfimas ([8]).-

La primera postura – atipicidad – es la que más propiciantes ha tenido y tiene la doctrina y la jurisprudencia nacional con respecto al principio de insignificancia ([9]).-

4.- Conclusiones

No obstante que la mayoría de la jurisprudencia se muestra remisa ha aceptar el principio de insignificancia, que particularmente se ha dado en substracciones de cosas de valor nimio, la minoría ([10]), es decir, el voto minoritario ha acogido tal principio y se ha dado en circunstancias especiales donde el poder punitivo revelaría una irracionalidad manifiesta al extremo que una condena, no obstante las pautas mensurativas establecidas por los arts. 40 y 41 del C.P., resultarían desproporcionadas. Si se recorre la jurisprudencia se puede advertir que normalmente estos casos se dan en tentativas de hurto de cosas de menor cuantía por ej: una horma de queso ([11]), monedas de un teléfono público ([12]), 4 embutidos y un pan de manteca ([13]), 4 pesos en monedas ([14]) o como en el presente – cuatro piezas de queso –.-

De modo que la aplicación del principio de insignificancia deviene no sólo de la tarea del juez en su función interpretativa de las normas y de las pruebas, y es quien determina cuál ha de ser el hecho objeto del proceso y cuál la norma aplicable al caso concreto, por otra parte el principio republicano, cimiento del Estado de derecho, acoge constitucionalmente los principios de proporcionalidad y razonabilidad los cuales demandan una determinada relación entre la lesión al bien jurídico que obliga a intervenir al órgano jurisdiccional en los conflictos particulares y la punición. Por consiguiente, las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos “no constituye lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, en tanto aquellos principios son un límite al ejercicio del poder punitivo estatal, por lo que la diferencia del Estado en tales hechos no se encuentra legitimada ni por la funcionalidad asignada a la pena, ni desde la perspectiva de protección o asistencia a la víctima, atento a que la desproporción en la punición invertiría los roles asignados” ([15]).-

[1] VITALE Gustavo “El principio de insignificancia y error”, publicación de la Universidad Nacional del Comahue,1988, pag. 39, citado por CORNEJO Abel “Teoría de la insignificancia”, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, ps. 57/58.

[2] Posición adoptada, esta ultima por el fallo “Adami Leonardo” de la C.S.J.N. 25/9/86, ED 120-635.-

[3] SANTOIANI Juan “El principio de insignificancia y la desestimación de la demencia por inexistencia de delito”, LL 2009-B-871.

[4] CORNEJO Abel (ob. cit. p. 59).

[5] ZAFFARONI Eugenio-ALAGIA Alejandro-SLOKAR Alejandro “Derecho penal. Parte General”, 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 494/495.

[6] ZAFFARONI Eugenio “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 6ª Edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 473.

[7] CORNEJO Abel (ob. cit. p. 69), citando a JESCHECK Hans “Tratado de Derecho Penal”, vol.I, Bosch, Barcelona, 1981, p. 328.

[8] VITALE Gustavo (ob. cit. ps. 45 y 56).

[9] ZAFFARONI Eugenio-ALAGIA Alejandro-SLOKAR Alejandro ps. 494/495; GARCÍA VITOR Enrique “La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de bagatela”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, ps. 40 y ss; SANTOIANI Juan (ob. cit. LL 2009-B-871); BAEZ Julio “El hurto tentado de cuatro pesos y la insignificancia penal” LL 2005-B-144; BAEZ Julio- AGUIRRE Guido “La insignificancia penal” LL 2006-F-370; RAMÍREZ, Martín “El principio de insignificancia y la afectación de derechos” LL 11/05/2011, 8, quien comenta este mismo fallo. C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 2004/11/05 – Bargas Matías – (Disidencia del Dr. Luis María Bunge Campos) LL 2005- B- 144; C.N. Crim y Correc. Sala VI, 2006/03/15 – Gómez Justo – LL 2006-F-370 (Disidencia del Dr. Luis María Bunge Campos); C.N. Crim. y Correc., sala V, 20/06/2007 – Morales Sandoval, Sergio M. y otro – AR/JUR/3706/2007, (disidencia de la Dra. Garrigos de Rébori); C.N. Crim y Correc. Sala IV, 14/03/05 – Pérez Reyes Maximiliano – BCNC y C nº 1/2005 (disidencia de la Dra. Garrigos de Rébori), C.N.Crim y Correc., Sala V, 26/5/06 – Rivas María Beatriz s/162 Cód. Penal -.c 20.197.

[10] Salvo un reciente caso del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala III, de fecha 26/04/2011, en la causa N° 11930 – “O., N. M. s/ recurso de casación interpuesto por Fiscal General” (elDial.com – AA6BA8). Donde se resolvió por mayoría que el hurto en grado de tentativa de un acumulador de corriente de 12 voltios en desuso no constituía una afectación típica del bien jurídico y en base a la aplicación del principio de insignificancia o de bagatela y considerando que la ultima ratio es la aplicación del Derecho Penal, se sobreseyó por atipicidad de la conducta.

[11] C.N Crim. y Correc., sala VI, 2/3/05 – Garrone Gabriel – PJN Intranet (voto en disidencia del Dr. Bunge Campos); C.N Crim. Y Correc., sala VI, 5/11/04 – Bargas Matías – c 25041 (voto en disidencia del Dr. Bunge Campos).-

[12] C.N Crim. y Correc., sala VI, 1/03/07 – Rosich Eric – JA 2007-2-566 y 567 (voto en disidencia del Dr. Bunge Campos).-

[13] C.N Crim. y Correc., sala IV, 14/03/05 – Pérez Reyes Maximiliano – PJN Intranet (voto en disidencia de la Dra. Garrigós de Reborí)

[14] C.N Crim. y Correc., sala VI 5/11/04 – Bargas Matías – c. 25041 (voto en disidencia del Dr. Bunge Campos).-

[15] Del voto de la Dra. Garrigós de Reborí C.N Crim. y Correc., sala IV, 14/03/05 – Pérez Reyes Maximiliano – PJN Intranet.

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