Ruben Figari | Derecho Penal

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 CNCrim. y Correc., sala I, 13/05/2015. – M., C. y otro.

Hechos: Una mujer embarazada con 40 semanas de gestación ingresó a un hospital y luego de 17 horas de trabajo de parto dio a luz, ya sin vida, a un feto de sexo femenino. A raíz del suceso fueron imputadas dos médicas por homicidio culposo. El Tribunal dictó el sobreseimiento y la Cámara confirmó el decisorio.
1. – Toda vez que de las constancias de la causa surge que la paciente ingresó al hospital con diagnóstico de feto muerto y que, de acuerdo a los estudios médicos, nació sin vida, determinándose que la causa inmediata de la muerte fue “asfixia intrauterina”, cabe confirmar el sobreseimiento de las médicas imputadas por el delito de homicidio culposo, en tanto las maniobras reprochadas no pueden subsumirse en el ilícito previsto en el art. 84 del Código Penal, máxime cuando tampoco surge la comisión de otro delito ni tampoco nuestro ordenamiento jurídico sanciona la figura del aborto culposo (del voto de la Dra. González).
2. – Sólo se puede ser sujeto pasivo de la figura del homicidio desde el total desprendimiento del seno materno, ya que el art. 74 del Código Civil sólo fija el momento en el cual la persona adquiere definitivamente derechos patrimoniales, mas nada autoriza a concluir que esa disposición marque un momento de relevancia en el Derecho Penal, del cual surge, receptando leyes superiores, que la persona existe antes y, como tal, debe ser protegida por la herramienta más fuerte que tiene el Estado, esto es, la pena (del voto del Dr. Pociello Argerich).
3. – El sobreseimiento de dos médicas por el delito de homicidio culposo respecto de un feto de 40 semanas que nació sin vida debe confirmarse, si no existieron elementos que conduzcan a sostener una actuación imprudente o negligente y, en consecuencia, una violación a sus deberes de cuidado, pues, cualquiera sea el criterio que se siga en torno a las características que debe reunir el sujeto pasivo del delito de homicidio, la conducta atribuida resulta atípica.

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El voto de la Dra. Mirta López González; 2.- El voto del Dr. Pociello Argerich; 3.- El voto del Dr. Mauro Divito; 4.- Análisis; 5.- Conclusión.

En el fallo en comentario – “Martínez Carolina y otros” de fecha 13/05/2015 – la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, dispone confirmar el sobreseimiento dictado por el a- quo a favor de dos médicas acusadas de homicidio culposo por haber incumplido los deberes exigibles como médicas del Hospital Materno Infantil Sarda en la atención de María Fernanda Olitte quien presentaba un embarazo de 40 semanas de gestación y luego de un trabajo de parto de 17 horas dio a luz, ya sin vida a un feto de sexo femenino. El Tribunal llega a tal conclusión partiendo de diferentes argumentaciones por parte de dos de sus integrantes.-

1.- El voto de la Dra. Mirta López González

La jueza que sufraga en primer término destaca que para adoptar una postura es imprescindible determinar qué significa el elemento típico “otro” en la figura del homicidio y por tratarse de un elemento normativo, porque ello no ha sido definido en el tipo penal, se debe recurrir a la legislación civil especialmente a la articulación de las disposiciones contenidas en los arts. 70 y 74 del C.C. de lo que se sigue que ya no será feto la criatura que al ser separada del seno materno tenga vida. Señala que corresponde diferenciar el criterio que se invoca del de otros colegas que han considerado a las normas civiles señaladas como aquéllas que se vincula con la adquisición de derechos de las personas, sin que esa circunstancia resulte hábil para indicar cuándo comienza el nacimiento. Por ello ubican éste en el momento anterior a la separación de la criatura del seno materno y por ende, la acción contraria a esa vida se erige en homicidio y no en aborto, acordando significado al “otro” sin aludir a la ley civil. “Más aún, se argumenta que por el absurdo, se podría considerar aborto el ataque a la vida de la criatura que, ya expulsada de la matriz, aún permanece ligada por el cordón umbilical”. Resalta que se está ante un problema interpretativo, ya que – según su entender – el cordón umbilical nada aporta para entender la expresión “separado del seno materno”, porque esta frase se refiere a la criatura que, ya sea por expulsión o por procedimiento quirúrgico, ya no está dentro del útero de la madre. “Tanto es esto así, que aún pendiente de cortarse el cordón, la criatura respira y presenta signos evidentes de vida”. Apela a las atestaciones de Guillermo Borda para fundamentar lo dicho y agrega que apelar a las definiciones extraídas de las leyes civiles satisface mejor el principio de legalidad. Posteriormente, considera que de acuerdo a las probanzas enumeradas en el fallo puesto en crisis se determina que el feto nació muerto por asfixia intrauterina y descarta la figura del homicidio culposo, como así también el tipo del “aborto culposo” por no estar contemplado en nuestro ordenamiento punitivo, por lo que se expide por confirmar el sobreseimiento dictado en primera instancia.

2.- El voto del Dr. Pociello Argerich

El magistrado que vota en segundo término se remite al voto en la causa “Albrizio” y a la causa “Fraguas” y aduce que las distintas posturas asumidas tanto en doctrina como en jurisprudencia son sólo tomas de posiciones, ya que no existe definición científica ni jurídica para dar por cerrada la discusión para determinar desde qué momento se es considerado “persona física” y consecuentemente sujeto pasivo del delito de homicidio y no del de aborto. Señala que el Código Penal se limita a mencionar al “que causare un aborto” pero no define qué es causar un aborto o hasta qué momento puede hacérselo. Se podría decir que aquel hecho consiste en “matar el feto”, lo que sustituye la discusión por la de hasta cuándo debe considerarse “feto” a la persona cuya existencia ha comenzado. Se remite a la definición de la Real Academia Española. Aclara que las posiciones van desde quienes consideraron que recién existía sujeto pasivo del delito de homicidio cuando el niño era totalmente separado de la madre, o sea, cuando se corta el cordón umbilical, tomando como base las disposiciones del C.C. en cuanto dispone “si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido”, hasta aquéllos que sostienen que el homicidio es aplicable desde las primeras contracciones del parto, fundamentándose, en que el nacimiento es un proceso, tal como podía extraerse de la figura del infanticidio derogada. “En coincidencia con esta última postura cabe en principio rebatir el argumento de que sólo se puede ser sujeto pasivo de la figura del homicidio desde el total desprendimiento del seno materno, ya que la disposición contenida en el Código Civil sólo fija el momento en el cual la persona adquiere definitivamente derechos patrimoniales, mas nada autoriza, se entiende, a concluir que dicha disposición marque un momento de relevancia en el derecho penal, del cual claramente, receptando leyes superiores, surge que la persona existe desde antes y como tal debe ser protegida por la herramienta más fuerte que tiene el Estado, esto es la pena…”. Explica que una vez que el ser vivo “comienza a nacer”, puede concluirse entonces que el embarazo ha finalizado, al menos su gestación. Acota que sostener la tesis extrema en contrario, o sea, la separación total del seno materno, autorizaría a dar muerte a quien se tiene entre manos, previo a cortar el cordón umbilical y sólo ser pasible de la punición prevista para el aborto, y recurrir al ejemplo del homicidio intencional – situación que no se da en el presente caso – puede resultar ilustrativo, ya que una vez finalizado el embarazo se acepta que el comienzo del parto fija tal momento, se da muerte intencional al niño – introducción de algún objeto punzante o fractura de cráneo mientras es expulsado – sostener que dicho acto no constituye un homicidio simple – o agravado –, escapa a una lógica de interpretación de lo que se tiene en mira al hablar de homicidio. Puntualiza que tampoco resulta atendible el argumento de que lo que se protege en el delito de aborto es sólo una esperanza de vida, ya que tal criterio permitiría descartar el delito de homicidio si se produce sobre quien, aún ya separado del seno materno padece una grave enfermedad que no le permitirá  sobrevivir – por ejemplo el caso de la anencefalia –. Luego se respalda en las atestaciones de Soler, Donna con citas de José Manuel Hurtado Pozo y Karl Heinz Gossel. Culmina su argumentación aduciendo que la muerte del feto se produjo por “asfixia intrauterina” conforme las pruebas obrantes en autos y por ende no ha habido responsabilidad por parte de las acusadas en torno al delito de homicidio culposo y a falta de configuración de otra figura penal, corresponde confirmar la sentencia de grado que sobresee a las inculpadas.-

3.- El voto del Dr. Mauro Divito

Primeramente coincide con el sobreseimiento que se dictara en primera instancia y por ende el mismo debe ser confirmado. Reconoce que entre sus colegas se ha presentado una disidencia respecto de los fundamentos de la decisión, ya que la jueza López González consideró que el hecho atribuido resulta atípico debido a que el art. 84 del C.P. requiere como sujeto pasivo a un ser humano que respira y presenta signos de vida, mientras que el juez Pociello Argerich respaldó su voto sobre la base de que aunque el delito se podría cometer desde el momento en que comienza el nacimiento de la persona, la atención médica prestada en el caso no se apartó del arte de curar y finalmente se adhiere a esta posición.

4.- Análisis

El fallo en comento llega a la misma conclusión mediante dos vertientes que se advierten nítidamente de los votos que suscitamente se han transcripto ut-supra – especialmente de los Drs. López González y Pocielo Argerich –.-

 Por un lado la apelación para determinar el significado del “otro” – del art. 84 del C.P. – por la vía civil y la otra prescindiendo de dicho contexto. En realidad se reiteran precisiones vertidas en la causa “Fraguas” ([1]).-

En efecto, en la primera argumentación se destaca que el “otro” en la figura del homicidio se erige en elemento normativo y como no ha sido descripto por la legislación penal se hace menester recurrir a la civil, específicamente. Al juego armónico de los arts. 70 y 74 del Código Civil. El primero dice: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre” ([2]) y el segundo detalla: “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido” ([3]).-

Los civilistas entienden que para que el nacimiento se tenga por operado se requieren la concurrencia de dos circunstancias: a) que el feto haya sido expelido del seno materno y b) que el niño haya sido separado de la madre, lo que equivale a decir que se haya cortado el cordón umbilical. Cuando al tiempo del parto se corta el cordón umbilical, queda completado el acto de nacimiento y separado el nacido de su madre. La criatura exhala su primer vagido, con el que hace conocer a los demás que el nacimiento se ha completado normalmente. Así lo entienden Llambias – Cifuentes, Arauz Castex –, en cambio otro sector de la doctrina no considera necesario que se corte el cordón umbilical – Spota, Rivera, Borda, Orgaz, Busso – ([4]).-

         Moreno (h) asociaba la cuestión directamente a las normas civiles al afirmar que “la cuestión entre nosotros se encuentra resuelta en el código civil, el que ha adoptado los principios que hoy no se contradicen en la doctrina. La persona empieza con el nacimiento, careciendo del carácter de tal, el ser humano que no se ha separado del seno materno pues carece de vida individual. La personalidad se adquiere por el nacimiento con vida, no habiendo sido nunca persona el ser que muere antes del nacimiento puesto que no tuvo vida independiente. Nuestro código civil resuelve el punto en los artículos 51, 70, 71, 73, 74 y 75…” ([5]).

En este andarivel parece enrolarse la postura de la jueza López González siguiendo el derrotero propuesto por Garrigós de Rébori en el fallo “Fraguas” ya citado.

Desde el punto de vista puramente médico se afirma que el comienzo del nacimiento está señalado por la iniciación del trabajo de parto, por el punto de partida de la expulsión del producto de la concepción. Las contracciones uterinas, regulares e ininterrumpidas; los dolores cíclicos; la ruptura de las membranas y la salida del líquido amniótico; el borramiento del cuello uterino; la dilatación completa del mismo y el encaje fetal son los elementos característicos. El desarrollo abarca el tiempo que requiere el feto para recorrer la totalidad del trayecto utero-vaginal, desde el cuello borrado hasta el orificio vulvar. La terminación coincide: a) con la expulsión del feto, que a partir del momento mismo en que ha abandonado el canal materno, se convierte en recién nacido; b) con sección del canal umbilical. El final del nacimiento coincide con la expulsión del feto y con independencia materna ([6]).-

Desde la óptica penal Soler señala que es preciso determinar jurídicamente las condiciones del sujeto pasivo – hablando del homicidio –, porque podría sostenerse la aplicabilidad de las disposiciones del art. 74 del C.C. y si ésta fuese la noción exacta, no podría decirse que comete homicidio quien mata a una criatura antes de la completa separación, tratándose siempre, de esa manera, de la destrucción de un feto – aborto –. Pero hay que señalar que el aborto tentado no es punible para la mujer y tampoco es punible el aborto culposo. “En consecuencia, puede ser sujeto pasivo de homicidio el hombre, aún antes de la completa separación del seno materno, durante el nacimiento, es decir, desde el comienzo de los dolores del parto, sin que exista base legal alguna para distinguir entre los momentos anteriores o posteriores a la expulsión, como algunos autores enseñan” ([7]).-

Núñez en la misma línea anterior considera que el proceso de parto de la mujer delimita en sus términos a-quo y ad-quem la duración del nacimiento y éste se inicia con el comienzo natural o artificial y oportuno de la expulsión del niño del seno materno, pero cuando sólo se dice que el nacimiento comienza con los dolores de parto – Soler –, se atiende al parto natural presciéndose del artificial, pues éste puede adelantar el proceso natural y excluir los dolores ([8]).-

Gómez refería que cuando la ley emplea la expresión “durante el nacimiento”, admite la posibilidad de que la muerte sea causada antes de que el nuevo ser haya adquirido vida propia, por no estar separado, todavía, del seno materno. “Frente al absolutismo de la teoría de que “respirar es vivir” la hipótesis de la muerte de un naciente no es admisible, porque no es posible quitar la vida a un ser que, por no haber salido a la luz no ha podido respirar. Apela a las aseveraciones de Impallomeni en el sentido de que éste señala que es innegable la existencia de un verdadero infanticidio en el hecho de la muerte de un niño durante el parto y tal hecho no constituye aborto provocado, porque éste consiste en la expulsión violenta del feto y, en el caso de que se trata, la expulsión del feto es espontánea; por otra parte, la muerte no se produce dentro del útero, puesto que el niño está por salir a la luz. La muerte es causada in ipso partu. La criatura se encuentra en un estado de transición, pero, sin embargo, es un ser humano viviente, con vida que ya no es uterina. Afirma el mentado jurista italiano que esta interpretación es justa, pues el nacimiento producido no es otra cosa que el nacimiento que se produce y es sinónimo de parto. Se mata a un hombre en los umbrales de la vida social. En cuanto a la vida fisiológica fundada en el clásico principio de que vivir es respirar, por aplicación del cual se sostiene que no puede quitarse la vida a quien todavía no la tiene pues no ha respirado. A ello se responde que hay demostraciones clínicas que establecieron casos de fetos que vivieron un tiempo más o menos largo de vida orgánica circulatoria sin respirar. Cita, la opinión de Taylor, aceptada por varios autores modernos [téngase en cuenta que la obra de Gómez que se dispone data de 1939], en el sentido de ser bastante la prueba de una vida orgánica para considerar como infanticidio el caso en estudio. Finalmente, se enrola en esta postura, propugnando que ésta es la que debe prevalecer ([9]).-

      Para Buompadre el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que comienza el proceso de expulsión de la criatura del seno materno, configurando este instante el límite mínimo en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el límite superior queda fijado en el momento de la separación total del cuerpo de la madre, con independencia de cualquier otra exigencia ulterior, por ej. que se produzca el corte del cordón umbilical o de que se constaten otros signos vitales ([10]).-

Se ha desdeñado la posición civil expuesta primeramente por Llambias al extremo de decirse que si se siguiera ese criterio en el ámbito penal, se llegaría al extremo de no castigar el delito de aborto, ya que la criatura a la que se da muerte en el vientre de la madre, no ha existido jamás. Esto lo manifiesta Donna apoyándose en las atestaciones de Etcheverry. Seguidamente sintetiza las posiciones en tres: la primera que afirma que la vida humana se inicia con el comienzo de la expulsión del seno de la madre (Bacigalupo, Lüttger, y con variantes, Gössel). La segunda, afirma que se produce después de la dilatación, cuando el feto corona y está preparado para iniciar la expulsión (Huerta Tocildo). La tercera, sostiene que hay vida dependiente mientras el feto permanezca dentro del seno de la madre (García Vitoria). En tanto otros autores, mayoritariamente en España, exigen la separación completa del seno de la madre – hay que recordar que allí se habla de vida dependiente y vida independiente – pero en ello hay ciertas disquisiciones. Un sector afirma que se exige la respiración pulmonar autónoma (Quintano, Cobo del Rosal), otros estiman que es suficiente la percepción visual del feto completamente separado de la madre (Gimbernat, Muñoz Conde), sin darle trascendencia a que el feto haya vivido separado de la madre o exista respiración pulmonar o corte de cordón umbilical, lo manifiesta Rodríguez Deveza y finalmente requiriendo respiración pulmonar autónoma se pronuncia González Rus quien también esboza la llamada interpretación funcional independiente. Por último, Donna reseña su tesis: “De acuerdo a una interpretación que debe estar basada en las normas constitucionales y los pactos sobre derechos humanos, hay que adherir a la posición que afirma que desde el comienzo de las contracciones y de los dolores, o sea desde el inicio real del proceso activo, con su fase interna que conduce normalmente al nacimiento. Que coincide con la noción del parto del niño de acuerdo a la naturaleza, según la cual comienza el nacimiento cuando ha terminado el proceso de desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsión. Por eso, las contracciones de dilatación ya pertenecen a los intentos de expulsión del vientre materno. Este momento, o en el parto complicado (rotura de bolsa), comienzo de la cesárea, marcan el instante en que el feto se vuelve humano, en el sentido del Derecho Penal” ([11]).-

Por último y sin agotar la pléyade de opiniones sobre el tema, estimo, juntamente con Reinaldi y Villada que el criterio diferenciador entre el aborto y el homicidio se halla en el modo y momento de cometer la acción de dar muerte al ser humano en gestación: si se ejecuta a través de la madre en cuyas entrañas se alberga o provocando su expulsión antes de ser viable, hay aborto; si se la desplegó directamente sobre la criatura, a la que se percibe hay homicidio, aún cuando permanezca unida a su progenitora ([12]).-

5.- Conclusión.

No obstante, la divergencia de argumentaciones que se despliegan, el fallo en su faz resolutiva no presenta objeciones, pues es evidente que de acuerdo al análisis que se hace de la prueba se puede advertir que la causa inmediata de la muerte del feto se produce por “asfixia intrauterina”, es decir, asfixia prenatal lo que indica que el feto nació muerto – hay que reconocer que en el fallo “Fraguas” el análisis del material probatorio es más pormenorizado – por lo que no se advierte, por parte de los profesionales del arte de curar acusados una negligencia, impericia o imprudencia o inobservancia de los reglamentos que pueda encasillarse en el art. 84 del Código Penal – homicidio culposo –, como así tampoco un aborto, ya que el mismo es una figura dolosa y no se ha comprobado una intencionalidad en ese sentido, amén de no existir en nuestro ordenamiento legal el aborto culposo, por lo tanto el hecho es atípico. De allí que deviene correcta la confirmación del sobreseimiento que oportunamente se dictara en primera instancia.-

Sin ir en desmedro de la posición asumida por el juez Pociello Argerich, me inclino a pensar como lo hace la juez que emite el primer sufragio en el sentido que apela para determinar el elemento típico normativo del “otro” en el homicidio, a la legislación civil que no solamente se refleja en la adquisición de derechos personales sino que complementa en muchos casos a la legislación penal. Por ejemplo, el mismo art. 80 inc. 1º que habla de los sujetos activos que agravan el homicidio, como el ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, se debe recurrir para un mayor ajuste técnico a los grados de parentesco que se detallan en el Código Civil; lo mismo acontece con las agravantes del art. 119 con respecto a los ascendientes, descendientes, afines en línea recta, hermano, tutor, curador y en otras figuras agravadas por ese tipo de vínculo de sangre o jurídico; en los supuestos de matrimonios ilegales cuando existe el impedimento que causa la nulidad absoluta; en el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 138. 1 y 2 del C.P.), para definir “los medios indispensables para la subsistencia” y en la consignación de los sujetos activos de dicho delito, o en el tipo de insolvencia alimentaria fraudulenta (art. 138.3 del C.P.) y en muchos otros agravantes de distintas figuras que sería tedioso enumerar.-

Sin ir más lejos, el derecho penal no fija por sí mismo el momento en que ocurre la muerte, hay que acudir a la ley de trasplante de órganos 24.193 (DJA ASA-1856) para determinarla (art. 23), una normativa extraña al fuero.-

Dicho esto, debo endosar el pensamiento siguiente: considerando que el ordenamiento jurídico se erige en una unidad de conceptos que los operadores, en especial de los servicios de justicia, deben interpretar en su conjunto y no como compartimiento estancos en virtud de la gran dispersión normativa que se ha producido en los últimos tiempos y teniendo en cuenta que el sistema jurídico se debe entender como un todo orgánico y siendo el derecho penal sancionatorio de las ilicitudes consagradas en otras ramas del derecho, se debe recurrir a ellas para interpretar el alcance de la protección penal ([13]).-

[1] C.N. Crim. Y Correc.. Sala V – Fraguas, Erika Liliana y otros – 12/05/2006,  LL 2006-D-422.

[2] Es menester remarcar que el art. 70 va a ser derogado por la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación el primero de agosto del presenta año con este formato: art. 19: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. “El CCyC define el momento desde el cual se considera que se es persona humana como centro de imputación de efectos —derechos y deberes— jurídicos en el ámbito civil. El CCyC señala que el comienzo de la existencia de la persona humana acontece desde la concepción. No aclara qué se entiende por concepción cuando se trata de personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida (también conocidas por su sigla: TRHA), pero ello se concluye por interpretación según la línea legislativa que adopta el CCyC y atendiendo a otras legislaciones como la Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida y a lo decidido por la Corte IDH, cuya jurisprudencia es obligatoria para la Argentina, so pena de incurrirse en responsabilidad internacional. Por otra parte, la disposición transitoria segunda del CCyC establece que una ley especial deberá regular la protección del embrión no implantado. Por lo tanto, la naturaleza, límites y grado de protección que se le otorga al embrión no implantado o in vitro, serán materia de una normativa especial, no siendo objeto de regulación de la legislación civil. El CCyC mantiene el momento de la existencia de la persona (agregándole el calificativo de “humana”) desde la concepción, tal como lo previó Vélez Sarsfield siguiendo a Freitas y al Código prusiano. De este modo, el concebido es considerado una persona humana a los efectos del CCyC, en los mismos términos y con la misma extensión, limitación y condición (nacimiento con vida) que hasta la actualidad…” (Cfme. HERRERA Marisa en ““Código Civil y Comercial de la Nación  comentado” HERRERA Marisa – CARAMELO Gustavo – PICASSO Sebastián (directores), Ed. Infojus, Buenos Aires, 2015, ps. 49/50)

[3] El art. 74 es sustituido por el 21 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: “Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”. “El CCyC sigue la línea de la legislación anterior al sostener que los derechos y deberes que se adquieren antes del nacimiento están sujetos al efectivo alumbramiento y nacimiento con vida del niño, entendiéndose que ello acontece cuando es separado de la persona que dio a luz. Una diferencia sustancial es que en el CC no se diferenciaban los casos de nacimiento derivado del acto sexual de las técnicas de reproducción asistida. Si bien el art. 19 refiere a la noción de concepción a secas y de manera general, el articulado en análisis sí diferencia ambas situaciones o maneras de concebir… ¿Cuándo se produce el nacimiento con vida? Cuando acontece el alumbramiento y es separada de la persona que dio a luz; es decir, cuando se está ante dos personas con individualidad propia. Si fallece antes de ese momento, se considera que la persona nunca existió…”. (Cfme. Idem ob. cit. p. 54)

[4] RIVERA Julio “Código Civil de la República Argentina explicado. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía” t. I, COMPAGNUCCI De CASO Rubén – FERRER Francisco – KEMELMAJER De CARLUCCI Aída – KIPER Claudio – LORENZETTI Ricardo – MEDINA Graciela  – MENDEZ COSTA María – MOSSET ITURRASPE Jorge – PIEDECASAS Miguel – RIVERA Julio – TRIGO REPRESAS Félix (Directores) Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 215.

[5] MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes” t. III, Ed. H.A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923,  p. 321

[6] BONNET Emilio “Medicina Legal”, t. II, 2ª edición, Ed. López Libreros Editores, Buenos Aires, 1980, p. 1217.

[7] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 11/12; FONTÁN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Abeledo  Perrot, Buenos Aires,1992, p. 77. LEVENE (h) fundándose en la existente figura del infanticidio, asevera: “Creemos, en cambio, ante el claro texto de la ley (art. 81, inc. 2, del Cód. Penal), que en el derecho argentino debe aceptarse que desde el momento del nacimiento, o sea, desde que comienza el parto, o su expulsión del seno materno, el ser humano es sujeto pasivo del delito que estudiamos” (Cfme. LEVENE (h) Ricardo “El delito de homicidio”, 3ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p.69). FELLINI Zulita critica la argumentación de Soler en cuanto a que la protección de la vida por el tipo de homicidio comienza con los “dolores de parto” pues esta conclusión no se deducía del art. 81 inc. 2, ya que el mismo expresaba que el infanticidio se comete durante el nacimiento, pero Soler no daba ningún punto de apoyo para saber cuando comienza el nacimiento. “El argumento, de todos modos ya no debe ser alegado después de la derogación del inc. 2º del art. 81 del Cód. Penal o la ley 24.410”. Esta crítica también la extiende para Creus y para Fontán Balestra (Cfme. FELLINI Zulita en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial” t. III, 2º edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 107. En igual sentido se pronuncia en contra de la posición de Soler, PRUNOTTO LABORDE Adolfo ( en ob. cit. anterior p. 558)

[8] NÚÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal. Parte especial”, t. III, vol. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 24

[9] GÓMEZ Eusebio “Tratado de Derecho Penal” t. II, Ed. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, ps. 107/108.

[10] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 2º edición actualizada, Ed. Mave, Corrientes, 2003, p. 74. A esta opinión parece enrolarse BREGLIA ARIAS quien luego de analizar diferentes tesis concluye en que no se compadece con la realidad el hecho de que el niño pueda ser muerto dentro del cuerpo de la madre y esto ser homicidio “cuando comienzan los dolores de parto”. “Preferimos aceptar que la exclusión del niño, ya sea completa o aún en trámite, es el momento del nacimiento. Cualquiera diría de ese momento: “¡el niño está naciendo!”. ¿Acaso cuando despunta el día no se oye decir, “ya es de día”?” (Cfme. BREGLIA ARIAS Omar “Homicidio simple”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, p.59

[11] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 19/21. En igual sentido GOERNER Gustavo “El sujeto pasivo del delito de homicidio” en “Revista de derecho Penal. Delitos contra las personas-1” año 2003, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 317. Parece seguir esta impronta FELLINI  Zulita (ob. cit. t. III p. 110)

[12] NÚNEZ Ricardo “Manual de Derecho Penal. Parte especial”,4ª edición actualizada por REINALDI Víctor, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, p.21; VILLADA Jorge “Delitos contra las personas”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p.s. 6/7; FIGARI Rubén “Homicidios”, 2ª edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 31.

[13] Así también PRUNOTTO LABORDE Adolfo en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal…” (ob. cit. t. 3, p. 559).

Publicado en el diario La Ley el 30/07/2015

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