Abigeato

Por Rubén E. Figari

Art. 167 ter: “Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años el que se apoderare ilegítimamente de UNA (1) o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto. La pena será de TRES (3) a OCHO (8) años de prisión si el abigeato fuere de CINCO (5) o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte”.-

Art. 167 quater: “Se aplicará reclusión o prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1.- El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el artículo 164. 2.- Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del animal. 3.- Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente, falsos. 4.- Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal. 5.- Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión. 6.- Participaren en el hecho TRES (3) o más personas”.-

 Art. 167 quinque: “En caso de condena por un delito previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o reuniere las condiciones personales descriptas en el artículo 167 quater inciso 4, sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena. En todos los casos antes previstos también se impondrá conjuntamente una multa equivalente de DOS (2) a DIEZ (10) veces del valor del ganado sustraído”.-

§ 1.- Antecedentes

La problemática referida a la sustracción de ciertos animales ya preocupaba a los pueblos de antaño pues éstos representaban para ellos elementos primordiales para satisfacer las necesidades de la vida humana desde diversos puntos de vista, encarnadas tanto como factores de producción, como instrumento de trabajo y hasta como seres sagrados a quienes se les rendían culto religioso. Al respecto, consigna Carrara que: “Pero aún cuando las cosas no fueran llevadas a tanta exageración, la idea de proteger a algunos animales contra la perversidad humana, con sanciones especiales, fue casi universalmente acogida. De aquí nació que muchas legislaciones conminara penas severísimas contra el hurto de aquellos animales que por sus costumbres eran considerados como más especialmente útiles, y a ese hurto se le dio, a causa de su odiosidad, un nombre distinto; de ahí el título de abigeato” ([1]).-

Esta última palabra viene de ab y agere, que significa echar por delante, arrear y que describe de una forma material la manera con que se consuma el hurto de los animales que no se toman en los brazos para llevarlos, así como de ab y ducere, llevar a tras de un lugar a otro, se sacó la palabra “aducción”, que describe la forma como se guía a un hombre de un lugar a otro. “Por esto creo que, mirando el fondo de este asunto, el origen del nombre especial dado a esta forma de delito debe más bien buscarse en la sutil adhesión de los romanos a la exactitud del lenguaje, pues al colocar la esencia del hurto en la contrectación, y no viéndola en la sustracción de ciertos animales, al no ser aplicable a éstos el nombre de hurto, hubo que inventar un nombre diverso” ([2]).-

Historia Carrara que los romanos condenaban a los reos de abigeato según la cualidad de las personas, o a trabajos forzados en las minas, o a las fieras, o a trabajos públicos, o a ser gladiador de acuerdo al Digesto. También se observaban diversas penas para el abigeato en los variados códigos de la antigua Germania. Asimismo, en la antigua Francia, los reos de abigeato eran castigados con la muerte, como sucedía también en Holanda y en Zelandia. Teodosio consideró este delito como una causa especial de divorcio, así también lo entendía Justiniano, por considerarse que el temor de perder las ganancias de la dote alejaba del hurto de animales a los maridos. En lo concerniente a las leyes bárbaras, también se sancionó el abigeato con multas y la ley sálica  ponía especial énfasis para los animales negros. Por su parte, la ley Carolina no impuso punibilidad específica contra el abigeato y lo dejó bajo las reglas ordinarias del robo, de manera tal que el hurto de un caballo no era castigado con la muerte, excepto a causa de su precio especial, o de la repetición del delito, o de la manera peligrosa de cometerlo ([3]).-

Pero se debe resaltar, siempre siguiendo las consignas del maestro pisano, que no todos los animales resumían un interés suficiente como para que se lo considerara abigeato, ya que sólo se aplicaba esta figura a los cuadrúpedos y entre ellos a los que sirven para la agricultura, las labores o el pastoreo, con el componente que solamente se consideraba como tales – cuadrúpedos – a los que pastoreaban en rebaño – quae gregatim pascuntur – o solo aquellos cuyas carnes se comían. Posteriormente, también se hizo un distingo en el sentido de que algunos se consideraban “mayores”, u otros “medianos” y otros “menores” y también se estableció que para que se consumara el delito de abigeato bastaba haberse robado una sola cabeza de los primeros – bueyes, caballos y camellos –; de los segundos – mulos, asnos y cerdos – era menester haberse robado dos, tres o cuatro, respectivamente, y de los terceros – ovejas y cabras – se necesitaba haber sustraído diez. Todo ello importaba que se tomaba en consideración como única razón, al objeto robado ([4]).-

Pero con el decurso del tiempo a la vez que se fueron aminorando los castigos sumamente severos que se imponían para este tipo de delito, a la par se fue perfilando otro punto de vista que no se fincaba solamente en el objeto robado, sino en el lugar donde se encontraban los animales, circunstancia ésta que ya la tomaban en consideración los romanos al exigir que el animal fuera sustraído del potrero, que era, en definitiva, lo que luego se tendría en cuenta – el hecho de estar librado a la confianza pública –, en la legislación moderna.-

§ 2.- Antecedentes Legislativos Nacionales

§ 2.1.- Proyecto de 1891

En el Derecho argentino se advierte que la cuestión referida al hurto o sustracción de ganado, más propiamente llamado “abigeato”, recién se encuentra en este Proyecto cuya comisión, designada por decreto del 7 de junio de 1890, quedó integrada por Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola y José Nicolás Matienzo que en el Título V “Delitos contra la propiedad”, Capítulo I “Hurto”, el art. 198, inc. 3º especificaba: “Se aplicará penitenciaría de uno á cuatro años en los casos siguientes: …3º Cuando fuere de  animales en rebaño ó de productos separados del suelo y dejados por necesidad en el campo…” reconociendo como antecedentes de esta redacción el Código italiano (art. 403 inc. 6º); francés (art. 388); holandés (art. 311 inc. 1º); uruguayo (art. 370 inc. 4º) y chileno (art. 449) ([5]).-

§ 2.2.- Proyecto Segovia de 1895.

En el año 1882 y sin encargo oficial alguno, Lisandro Segovia realiza una serie de observaciones críticas al Proyecto de 1891 y publica en la “Revista Jurídica y de Ciencias Sociales” de Buenos Aires un “Proyecto de Código Penal” que no tuvo recepción parlamentaria.-

Con respecto al instituto en cuestión se repite la ubicación de la agravante en el Título V “Delitos contra la propiedad”, Capítulo I “Hurto” en el art. 220, inc. 4º: “Se aplicará penitenciaría de seis meses á tres años en los casos siguientes: … 4º Cuando fuere de animales en rebaño, ó de productos separados del suelo, que se hayan dejado por necesidad en el campo”. Obsérvese que esta redacción es prácticamente idéntica a la del Proyecto de 1891.-

§ 2.3.- Ley 4.189 de 1903.

La ley en cuestión tuvo un proceso bastante largo y controvertido, pues en la sesión de la Cámara de Diputados del 13 de junio de 1900, se consideró el despacho producido por una comisión integrada por Juan Antonio Argerich, M.J. Moreno y Pedro T. Sánchez proponiendo la reforma parcial del Código de 1886, el primero fue el miembro informante. La discusión se prolongó en las sesiones del 15 y del 20 de junio y en la del 22 se aprobó el Proyecto en general, postergándose su consideración en particular para agosto de ese mismo año, retomando la discusión el 31 de dicho mes de 1900 y la discusión en particular se prolongó durante las sesiones del 3, 5, 7, 10 y 12 de septiembre, aprobándose en la sesión del 14 de septiembre de 1900. Pero el Proyecto con media sanción de Diputados fue demorado en el Senado durante tres años. El 2 de julio de 1903 dicho cuerpo recepta el despacho de su comisión integrada por los senadores Palacio, Mantilla y Pellegrini que proponían diez enmiendas al proyecto de Diputados, fue allí que el senador Julio Herrera se opuso a la sanción del proyecto, pero en definitiva se obtuvo la aprobación el 11 de julio de 1903, luego el proyecto volvió a la Cámara de Diputados, la que en la sesión del 3 de agosto de 1903 aprobó sin objeciones las reformas introducidas por el Senado. Así quedó sancionada la ley 4.189 promulgada el 22 de agosto de 1903 ([6]).-

En lo que respecta al abigeato, es recién que con esta ley aparece el texto más definido y que se asemeja al de la actualidad ya que se emplean los términos “ganado mayor o menor” en el Título VIII “De los delitos contra la propiedad particular”, Capítulo I “Robos y hurtos” en el art. 22 disponía: “… Se aplicará penitenciaría de dos á seis años, en los casos siguientes: …4º Cuando fuere de ganado mayor ó menor, ó de productos separados del suelo y dejados por necesidad en el campo…”.-

§ 2.4.- Proyecto de 1906.

A principios del gobierno de Quintana, en 1904, se designa una comisión integrada por seis miembros para redactar un nuevo proyecto de Código Penal integrada por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero, Cornelio Moyano Gacitúa, Francisco Beazley, Diego Saavedra y José María Ramos Mejía elevando el proyecto el 10 de marzo de 1906 el cual fue remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso y la Cámara de Senadores lo giró al estudio de la comisión, la que nunca produjo despacho ([7]).-

En el caso presente también se contempla como una agravante del hurto el abigeato, pero en la redacción se vuelve el término de “animales en rebaño”. En efecto, en el Título VI “Delitos contra la propiedad”, Capítulo I “Hurto”, el art. 178 rezaba: “Se aplicará prisión de uno á seis años, en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de animales en rebaño, ó de productos separados del suelo, y dejados por necesidad en el campo…”. Los proyectistas en su Exposición de Motivos no dan razón alguna del cambio efectuado en la redacción, aludiendo simplemente que se hace una disminución de algunos de los hechos que importan hurto calificado.-

§ 2.5.- Proyecto de 1917.

En 1916 luego de diez años de presentado el Proyecto de 1906, Rodolfo Moreno (h), siendo diputado nacional tomó dicho proyecto y acompañándolo de una planilla de modificaciones lo presentó a la Cámara de Diputados, alegando que se lo tomara como base para la preparación de un proyecto definitivo y propuso que se designe una comisión de cinco miembros para que se estudie los proyectos de reforma penal y penitenciaria, la comisión estaba integrada por los diputados Jerónimo del Barco, Délfor del Valle, Antonio Di Tommaso y Carlos Pradere y presidida por Moreno (h). Este proyecto luego de varias consultas con juristas de primera línea – Julio Herrera, Rodolfo Rivarola, Tomás Jofré y Gonzáles Roura – fue aprobado por la Cámara de Diputados el 22 de agosto de 1917 y remitido en esa fecha al Senado de la Nación y luego tuvo un agitado trámite ([8]).-

En este caso bajo el Título VI “Delitos contra la propiedad”, Capítulo I “Hurto”, el art. 163 inc. 1º reitera el texto del Proyecto de 1906 pues establece que: “Se aplicará prisión de uno a seis años, en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de animales en rebaño, o de productos separados del suelo y dejados por necesidad en el campo…”. Al respecto, la Comisión manifiesta haber aceptado el criterio del Proyecto de 1906 sobre los hurtos calificados en cuanto a la punición considerándola bastante elástica como para que los jueces puedan graduarla según los casos que se presenten, sin hacer alusión puntual al abigeato.-

§ 2.6.- Código de 1921.

El Proyecto de 1917 constituye la base de lo que luego sería el Código de 1921 y en el Titulo VI “Delitos contra la propiedad”, capítulo I “Hurto” se consagra el art. 163 referido a las agravantes del hurto en los siguientes términos: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuese de ganado mayor o menor o de productos separados del suelo o máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo; o de alambres u otros elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial…”. Este texto va introducido por la segunda Comisión de Códigos del Senado que dio al inciso 1º del artículo en cuestión la redacción que tenía hasta que se reformara posteriormente.-

Resalta MORENO (h) que se ha considerado que el término “ganado”, no expresa unidad sino colectividad ([9]), lo que es necesario para que concurra este hurto especial, es decir, que haya habido apoderamiento de varios animales y como el código no fija números se recurre para su aplicación a la ley 19, Titulo 14 Partida 7. En consecuencia, se hurta ganado cuando el agente se apodera de diez ovejas o más; cinco puercos o cuatro yeguas o más o igual cantidad de animales parecidos ([10]).-

§ 2.7.- Proyecto de 1937.

El Proyecto elaborado por José Eduardo Coll y Eusebio Gómez que el Poder Ejecutivo remite a la Cámara de Diputados el 27 de agosto de 1937, si bien se le dio algún trámite, en realidad nunca llegó a tratarse.-

Éste recepta el instituto en el Titulo VI  “Delitos contra el patrimonio” Capítulo I “Hurto” en el art. 214 que decía: “Se impondrá prisión de uno a seis años, al que cometiere el delito previsto en el artículo anterior, en los siguientes casos: …4º Cuando fuere de ganado de mayor o menor; o de productos separados del suelo, máquinas o instrumentos de trabajo dejados en el campo; o de alambres u otros elementos de los cercos…”. Se observa una redacción similar al Código de 1921, con excepción de la eliminación de la última parte referida a la causación de la destrucción total o parcial de los alambres u otros elementos de los cercos, cosa que posteriormente ocurriría en otras reformas hasta llegar a la actual.-

§ 2.8.- Proyecto de 1941.

José Peco en su Proyecto – presentado en la Cámara de Diputados el 25 de septiembre de 1941, el cual no fue tratado debido a la disolución del Congreso en 1943 – no prescribe una disposición específica sobre el particular ([11]).-

§ 2.9.- Proyecto de 1951.

Este catálogo legal de autoría del profesor Isidoro De Benedetti,  en el Titulo IV “De los delitos contra el patrimonio” Capitulo I “Hurto” en el art. 233 se dispone: “Se impondrá prisión de uno a seis años cuando el hurto: 1º fuere de una o más cabezas de ganado mayor o menor; o de productos separados del suelo, o máquinas o instrumentos de trabajo, si esas cosas se encontraren en el campo…”. Aquí se advierte la señalización de la cantidad de cabezas de ganado, mayor o menor, que requiere la figura para su punición, saneando así la controversia que se había suscitado con la anterior redacción. También, se contempla en el inciso 2º el denominado hurto de cercos y alambres, separándolo del abigeato y el hurto campestre.-

§ 2.10.- Proyecto de 1953.

Este Proyecto de Código Penal atribuible a Ricardo Levene (h), Horacio Maldonado y Francisco Laplaza en el Titulo VI “Delitos contra los derechos patrimoniales” Capitulo I “Delitos contra la propiedad y otros derechos reales” el art. 209 punía con prisión de uno a seis años si el delito previsto en el artículo anterior fuere cometido: “… 4º Apoderándose de una o más cabezas de ganado mayor o menor, productos o minerales separados del suelo o de sus yacimientos y máquinas o instrumentos de trabajo, que hubiesen sido dejados en el campo; alambres u otros elementos incorporados a los cercos campestres, utilizando a éstos en todo o en parte para que sirvan como tales …”. Por primera vez se aprecia que se menciona también a los minerales separados del suelo o de su yacimiento.-

§ 2.11.- Proyecto de 1960.

Esta iniciativa que tuvo por autor a Soler a quien mediante decreto 7.292 del Poder Ejecutivo Nacional del 13 de octubre de 1958 se le encomienda la redacción de un proyecto del Código Penal. El 31 de marzo de 1960 Soler eleva su proyecto al ministro, quien lo somete a una comisión constituida por Enrique Ramos Mejía, representando al Poder Judicial; José Peco a la Universidad de Buenos Aires; Ernesto Gavier por la Universidad de Córdoba; Jorge Frías Caballero por la Universidad de La Plata: Jaime Prats Cardona, por la Universidad del Litoral; Ernesto J. Ure por el Colegio de Abogados y Osvaldo Loudet por la Sociedad de Criminología. Esta comisión aconsejó su sanción, con algunas modificaciones y luego de aceptadas, el proyecto definitivo fue remitido al Congreso por el Poder Ejecutivo, pero el trámite legislativo se interrumpió con la clausura del Congreso con motivo del golpe de 1962 y el nuevo parlamento de 1963 no retomó los trabajos sobre este proyecto ([12]).-

En el Título VII “Delitos contra la propiedad” Capitulo I “Hurto” en el art. 208 se establecía: “Se aplicara prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de una o más cabezas de ganado mayor o menor o de productos separados del suelo o máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo;  o de alambres u otros elementos de los cercos…”. La Exposición de Motivos no brinda ningún comentario sobre este tipo delictivo y simplemente se expresa que se amplían los casos de agravación del hurto y se prevén formas atenuadas de dicho delito.-

§ 2.12.- Ley de facto 17.567.

Este decreto-ley llevado a cabo en el gobierno de facto del General Onganía por una comisión integrada por Sebastián Soler, Carlos Fontán Balestra y Eduardo Aguirre Obarrio proyectó una reforma sobre la base del Proyecto de 1960.-

En ese trance, se sustituyó el art. 163 del Código Penal vigente en la época por el siguiente texto: “Se aplicará prisión de uno a ocho años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de una o más cabezas de ganado mayor o menor o de productos separados del suelo o de máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos…”([13]).-

§ 2.13.- Ley 20.509.

Esta ley deroga disposiciones que no hayan emanado del Congreso Nacional, cualquiera sea el nombre que se le haya dado al acto legisferante por el que se las dictó, (art. 1º) salvo lo dispuesto por el art. 4º referido a los arts. 173 incs. 7 y 11 y 179 segundo párrafo, 190, 194 y 198 establecidos en el Código Penal por la llamada ley 17.567 y 175 bis sancionado por la llamada ley 18.934. El decreto-ley 19.359 y 20.184; el decreto-ley 17.250 arts. 7, 17, 18 y 28. Por consiguiente, se suprime la reforma introducida en el art. 163 inc. 1º referida al abigeato y al hurto campestre.-

§ 2.14.- Ley de facto 21.338.

El decreto- ley retoma la redacción instaurada por el decreto-ley 17.567, es decir que el art. 163 queda de la siguiente forma: “Se aplicará prisión de uno a ocho años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de una o más cabezas de ganado mayor o menor o de productos separados del suelo o de máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos…”.-

§ 2.15.- Proyecto del 1979.

Mediante una resolución del 14 de abril de 1979, el Ministerio de Justicia encarga un nuevo proyecto de código penal a una comisión integrada por Sebastián Soler como supervisor, Luis M. Rizzi como secretario y Eduardo Aguirre Obarrio y Luis C. Cabral como vocales, dicha comisión se expide el 6 de noviembre de 1979 elevando el proyecto al Ministerio, pero el fallecimiento de Soler y otras circunstancias hicieron que el trabajo no se discutiera, aunado a ello se advertía la falta de una voluntad política por parte del gobierno para sancionarlo. “No cabe descartar la posibilidad de que el régimen mismo lo haya considerado demasiado garantista” ([14]).-

En este ensayo de catálogo legal en el Título VII “Delitos contra la propiedad”, Capitulo I “Hurto” el art. 214 disponía que: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de una o más cabezas de ganado mayor o menor, de productos separados del suelo, de máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo, o de elementos de los cercos o de otras instalaciones, propias de la explotación agropecuaria…”.-

§ 2.16.- Ley 23.057.

La presente ley deroga el texto impuesto por el decreto-ley 21.338 y retorna al originario de la ley 11.179 “Código Penal de 1921”, modificado por la ley de fe de erratas 11.221 que agregó una coma después de “trabajo” y punto y coma después de “campo”.-

§ 2.17.- Ley 25.890.

Esta ley (21/04/2004 B.O. 21/05/2004 – ADLA 2004 – C- 2863) en el art. 3 consigna: “Incorpórase como Capítulo 2 bis: Abigeato, del Título 6: Delitos contra la propiedad, Libro Segundo: De los Delitos, del Código Penal, el siguiente: “Capítulo 2 bis: Abigeato”, agregando los actuales arts. 167 ter, 167 quater y 167 quinque.

Cabe consignar que la ley de marras introdujo varias reformas en el Código Penal, ya que añadió un párrafo al art. 77, sustituyó por otros los textos de los arts. 163 inc. 1º y 206 e incorporó otras cuatro nuevas normas: las de los arts. 248 bis, 277 bis, 277 ter y 293 bis.-

§ 2.18.- Anteproyecto de Reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N.

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos mediante la Resolución 303/2004 creó una Comisión para elaborar un Proyecto de reforma integral del Código Penal, integrada por el ex Ministro de Justicia, Dr. Alberto Juan Bautista Iribarne y conformada por David Baigún, Raúl Ochoa, Carlos Chiara Díaz, Guillermo Yacobucci, Edmundo Hendler, Daniel Erbetta, Alejandro Tizón y Gustavo Raúl Ferreyra.-

Este Anteproyecto en el Título VII “Delitos contra la propiedad y el orden económico”, Capitulo I “Hurto” en el art. 168 alude a las agravantes y dice: “Se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CUATRO (4) años en los casos siguientes: … b) cuando el hurto fuere de ganado que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto”.-

Sobre el particular, la Exposición de Motivos señala que: “… Se han introducido modificaciones en la enumeración de agravantes del hurto de manera de incorporar como conducta de esa índole el abigeato, suprimiendo en cambio las figuras heterodoxas incorporadas por la Ley Nº 25.890, fuente de verdaderos desajustes e inconsistencias sistemáticas”.-

Laje Anaya apunta algunas críticas respecto a la redacción del presente texto. En efecto, se pregunta sí el ganado que se hurta en qué lugar debe encontrarse. Según la fórmula proyectada habla de un establecimiento rural – tal como lo hace la ley 25.890 –. “¿Será que el ganado debe encontrarse en el campo de ese establecimiento, es decir, dejado o librado a la confianza pública?. El art. 163 del Código, en su versión originaria, requería simplemente, que el ganado debía estar situado en el campo. Pero como el Proyecto no dice nada sobre el punto, es suficiente que el ganado pueda hallarse en el campo del establecimiento, esto es, sin custodia alguna, o mientras el animal o los animales se encuentran en galpones, corrales, etc.. Es decir, bajo custodia real y efectiva. ¿Cuál será pues, a razón de la agravante en el Proyecto? ¿Será el valor del animal?. Creemos que también cabe una segunda observación y es la siguiente: cuando el Código fue sancionado en 1921 el inc. 1º del art. 163 disponía: “Cuando el hurto fuese de ganado mayor o menor”. La referencia al término “ganado”, dio muchos dolores de cabeza, pues la doctrina y la misma jurisprudencia, no llegaron a interpretar uniformemente aquella expresión. Así, se dijo que era suficiente la sustracción de un solo animal para que el delito se agravara, pero también se llegó a entender que como la palabra “ganado” hacía referencia a un sustantivo colectivo, era imprescindible que el hecho debía recaer en varios cuadrúpedos. De ahí es que, modificado el texto del inc. 1º del art. 163, la ley hiciera concreta referencia a “una o más cabeza de ganado”. ¿No será cierto que el art. 168 del Proyecto, viene a resucitar problemas de antaño?” ([15]).-

§ 2.19.- Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación

Mediante el decreto presidencial Nº 678/12 se crea una comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración de Código Penal de la Nación, presidida por Eugenio R. Zaffaroni e integrada por León Carlos Arslañán, María Elena Bargelata, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo. Ellos tuvieron a cargo hacer un relevamiento general del Código vigente y las leyes especiales y compendiar todo en un cuerpo armónico para su posterior discusión en todos los ámbitos y finalmente ser pasible de su tratamiento legislativo.-

El abigeato es tratado en el Título VII “Delitos contra el patrimonio”, Capítulo I “Hurto” en el art. 140 punto 2º inc. b) bajo el siguiente formato: “El máximo de la pena será de seis años de prisión cuando:…b) Se tratare de una o más cabezas de ganado mayor o menor, que se encontrare en establecimientos rurales, o en ocasión de su carga, transporte, escalas o entrega en destino…”. En la Exposición de Motivos simplemente se menciona que en el inc. 2º y sus apartados se prevén las diferentes formas de hurto calificado y el apartado b) se corresponde con el vigente art. 167 ter.-

§3.- Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la propiedad – o el patrimonio, si se quiere optar por este concepto –. Pero entiendo que se debe hacer alguna aclaración, al considerarse ahora al abigeato en un capítulo específico dentro del Título VI.-

Tradicionalmente, antes de la reforma, al abigeato se lo comprendía junto con el hurto campestre, dentro de las categorías de los hurtos calificados, y la razón estribaba en brindarle a los bienes mayor protección cuando se presentan dificultades para que su tenedor ejerza sobre ellos una custodia efectiva por el desamparo en que se encuentran, dada la situación en que dichos bienes tienen que ser dejados a la confianza pública. Esta circunstancia sigue rigiendo para el caso del hurto campestre. En tanto, que en el abigeato, ahora el bien jurídico protegido es eminentemente “pecuario”, circunscrito al ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno que ya no se encuentra “a campo abierto”, sino en establecimientos rurales o en ocasión de su transporte – de todas formas esta va a ser una cuestión que merecerá su análisis oportunamente –. Es así que, tal como señala Villada, el valor individual y social “ganado” nunca existió como tal, y peor aún, viene a tener una especie de plusvalía legislativa, únicamente cuando reviste carácter de explotación comercial o extensiva, desprotegiendo al pequeño productor o al que posee escasos animales y agrega, que el bien jurídicamente protegido es la propiedad del ganado – aunque de una manera parcializada en extremo – criterio, según el cual, ahora se debería regular la propiedad de la producción en cada sector, la de objeto de uso público, la de bienes de utilidad general, etc., además, una cuestión es la protección del derecho de propiedad y otra distinta es la protección exclusiva de uno de los tantos objetos de la propiedad ([16]).-

Esta crítica – de las tantas que se van a observar – también es puesta de manifiesto por Laje Anaya quien refiere: “Nos parece muy equivocado haber hecho de una circunstancia, tan sólo de una circunstancia, un modo genérico de lesionar al bien protegido que, en este caso es la propiedad… [apelando a las enseñanzas de Carrara  embiste contra la sistemática adoptada]… los títulos de la Parte Especial del Código Penal representan el bien protegido; los capítulos representan el modo genérico de lesionar a ese bien protegido, y los artículos, el modo o la forma particular de destruirlo. Así, y en relación a la propiedad, ese será el objeto de tutela, bien el que se puede lesionar mediante el hurto, el robo o, por ejemplo, mediante la defraudación… Creemos pues, que la flamante ley ha hecho con el nuevo capítulo, algo que resulta raro, pues el abigeato es una forma particular de lesionar la propiedad y no un modo genérico de atacar al bien protegido representado por el Título. El hurto y el robo son modos: el abigeato es tan sólo una circunstancia…” ([17]).-

Idéntica apreciación, sobre la cuestión metodológica en cuanto a la inserción del abigeato en el Capitulo 2 bis del Título VI, realiza Arocena al reprocharle al legislador cuestiones de índole dogmático – jurídica, pues tal inclusión se aparta de los criterios con referencia a los cuales se estructura la Parte Especial del Derecho Penal en la ley vigente. “Con arreglo a la sistemática del Código Penal, los diversos títulos de su Libro Segundo se ordenan en función de diferentes bienes jurídicos, de diferentes “valores espirituales del orden social sobre los que descansa la seguridad, el bienestar y dignidad de la existencia de la comunidad”, cuya protección da lugar a distintas especies de delitos. A su vez, los capítulos o subdivisiones de los títulos delictivos están distribuidos de acuerdo con los modos genéricos de lesionar o atacar el bien cuya ofensa constituye la objetividad jurídica de la especie de delitos comprendida en cada uno de esos tipos delictivos. Por último, cada artículo contiene los tipos penales a través de los cuales se lesiona de modo específico el bien jurídico protegido…”. De acuerdo a estas pautas, la reforma incluyó en el Titulo VIel Capítulo 2 bis comprensivo de distintas figuras penales de abigeato que reprimen formas de agredir la tenencia de las cosas muebles total o parcialmente ajenas, posibles de distinguir del apoderamiento de cualquier otra cosa mueble sólo por el objeto material de la acción o del ataque, en tanto que el abigeato es, por definición, el apoderamiento ilegítimo del ganado total o parcialmente ajeno. Por consiguiente, a tenor de lo argumentado por el autor de marras, en lugar de prever el nuevo capítulo un modo genérico de atacar contra el bien jurídico protegido en el Titulo VI, agrupa formas de ataque contra la tenencia de cosas muebles total o parcialmente ajenas cuya única particularidad se funda en la determinación del ganado como objeto material del delito, pero que no se concretan en un modo genérico de ataque contra la tenencia de cosas muebles total o parcialmente ajenas, diferente del específicamente previsto en la represión del hurto y del robo ([18]).-

 Donna relativiza estas disquisiciones metodológicas, al punto de considerarlas “más académicas que conceptuales” ([19]), opinión que no comparto pues estimo que no es un detalle menor todo lo que hace a la hermenéutica que debe observarse en la legislación, de lo contrario se aprecian en forma sucesiva y constante desajustes de esa naturaleza que llevan al caos legislativo – en este caso en materia penal – sumido en la permanente inflación penal, sin mayor sentido práctico. Viene a colación de lo antes dicho algunas reflexiones de Zaffaroni, sobre lo que él denomina “el arte de legislar” (se transcribe el texto con los pies de páginas originales):

 “Carrara señalaba que el giure penale se componía de tres momentos: en el primero se extraían del pensamiento de los filósofos los principios, al que llamaba filosofía penal; el último se ocupaba de la interpretación jurídica de las leyes penales por los doctrinarios, pero entre el primero y el segundo momento era indispensable el del establecimiento de la legislación positiva, tarea a la que asignaba el predominante carácter de arte ([20]). El mundo ha cambiado desde que Carrara expresaba esos conceptos. La filosofía penal del profesor de Pisa es hoy la política criminal en sentido amplio, o sea, el conjunto de datos fácticos,  jurídicos e ideológicos que se toman en cuenta para adoptar una decisión legislativa. Era natural que Carrara se refiriese sólo a los filósofos, porque el legislador de su tiempo no conocía límites constitucionales. Buena parte del derecho natural que Carrara extraía de la razón filosófica hoy se halla positivizado en las Constituciones y en el derecho internacional, lo cual, por cierto, no cancela el debate entre jusnaturalismo y positivismo, pero al menos de momento, resuelve la mayor parte de los problemas prácticos ([21]). En cuanto a los otros dos momentos la observación de Carrara sigue siendo plenamente válida: la traducción en leyes de las decisiones político criminales y la interpretación de las leyes requieren cierta técnica, que en el primer caso – siguiendo su gráfica terminología – es el arte de la legislación. La confección de un código requiere una especialísima capacidad en el manejo que ese arte requiere, pues un código ([22]) es una única ley que contiene todas las disposiciones de una rama jurídica en forma orgánica y sistemática, para facilitar su aplicación no contradictoria por los tribunales a los casos particulares. La doctrina no hace más que interpretarlo para proyectar jurisprudencia, siendo un saber que parte de la ley y se ofrece a los jueces. Es la herramienta indispensable y altamente técnica que produce el legislador y que sirve para dictar sentencias judiciales. Si la legislación penal es un arte – y más aún la elaboración de un código –, requiere que quien lo ejerce conozca y observe las reglas de ese arte para llevar a cabo su obra con éxito. Pero los legisladores no necesariamente son juristas ni tienen por qué conocer las reglas de ese arte o, al menos, no en tan alta medida como la requerida para hacer un código. Esto genera una falsa contradicción que se planteó en tiempos del romanticismo revolucionario francés, cuando se pretendía que un Parlamento omnipotente podía sancionar leyes tan claras que no necesitaban interpretación y que serían aplicadas por jueces legos electos popularmente. Superado ese romanticismo volvieron los juristas, no sólo a juzgar, sino también a redactar las leyes. Con buen criterio Rudolf Von Ihering observó que hasta el más humilde de los menesteres requiere cierta técnica. Esa aparente contradicción, que surge porque quienes no manejan un arte deben ejercerlo por mandato constitucional y, a la vez, quienes lo manejan carecen de ese mandato, se presenta en toda democracia representativa y no tiene por qué traducirse en un conflicto, aunque éste no lo evita ninguna previsión constitucional ni legal, sino la sabiduría y la prudencia de los propios protagonistas. Alguien debe legislar, y no hay duda que es mejor que lo haga una asamblea que una persona, y tampoco puede discutirse que es mejor que esa asamblea la elija el Pueblo y no que resulte autoconvocada o apoderada por un dictador, aunque haya quienes opinen lo contrario, por supuesto. La racionalidad democrática parte, pues, de que no hay nadie omnisciente y por ello deposita ese poder en una asamblea plural electa por toda la ciudadanía. La sabiduría de los legisladores consiste en reconocer sus naturales limitaciones, es decir, en no considerarse omniscientes sino seres humanos apoderados por el Pueblo para consultar en cada caso a quienes les pueden proveer los elementos para llevar a cabo su función de la mejor manera posible. De este modo, tomarán en forma excluyente decisiones políticas y convocarán a quienes disponen del arte para que les asistan en la tarea de plasmarlas en leyes, lo cual no pasa de ser una experiencia de la vida cotidiana: si decido colocar una estufa llamo al gasista, quien me aconseja el tipo de estufa, puede convencerme de colocarla en otro lugar y con otras dimensiones o incluso de la imposibilidad misma de hacerlo. Lo que no podrá hacer es traerme una estufa y pretender instalarla en mi casa contra mi voluntad, pues sería un gasista loco, y lo que no puedo hacer es ponerme a construirla e instalarla, porque carezco del arte correspondiente y lo más seguro es que haga volar la casa, con lo cual sería un friolento insensato. Por ende, aplicando los mismos criterios que en la vida común y corriente, la contradicción se disuelve, salvo que los técnicos pretendan imitar al gasista loco que viola domicilios o las asambleas legislativas hagan lo propio con el friolento insensato que vuela su casa… A partir de la última década del siglo pasado comenzó una tarea de demolición asistemática de nuestro código penal por parte de los legisladores, que no parece cesar. Hoy directamente el in dubio pro libertate y el marco constitucional e internacional son las únicas reglas que pueden salvarnos de la explosión catastrófica de legisladores que olvidaron llamar al gasista… Los políticos, en todos los países, se ven obligados a una constante confrontación mediática, porque la política ha perdido su contacto directo con la población, para convertirse en una actividad mediática, o sea, en buena medida en un espectáculo, que debe respetar todas las reglas que hacen al mismo, con considerable pérdida de naturalidad y alta cuota de representación y dramaturgia. Ante el creciente sentimiento de inseguridad pública y la reproducción del delito que provocan los mensajes publicitarios del delito y de una supuesta impunidad o gratuidad del crimen, los políticos han optado por enviar mensajes contrarios, con lo cual, en un mundo comunicado como nunca antes, la política criminal y la propia técnica legislativa quedaron reducidas a un intercambio de mensajes entre los medios – en especial la televisión – y los políticos. Los poderes legislativos se convierten en un servicio de contramensajería comunicacional y los códigos penales pasan a ser colecciones de mensajes coyunturales. Las olas de mensajes van pasando y luego se olvidan  y a cada ola se responde con una ley penal especial o con una reforma al código penal como contramensaje. El código penal no es hoy para los legisladores una herramienta técnica indispensable para que los jueces dicten sentencias, sino un instrumento ideal para responder mensajes de los medios. No obstante, si bien el código penal es usado por los políticos como mensajería a los medios, los jueces no pueden menos que seguir usándolo para dictar sentencias, de modo que éstos deben dictar sentencias con un instrumento que se elabora para otra cosa y que va asumiendo la forma de una colección de telegramas remitidos con diferentes motivos y en distintas fechas, que los propios remitentes han olvidado, porque las olas de mensajes de los medios pasan, pero los mensajes de respuesta política quedan plasmadas en la ley…” ([23]).-

Hecha esta disquisición, donde las opiniones doctrinarias divergen es en lo concerniente a si a pesar de cobrar autonomía el abigeato mediante un capítulo específico, sigue siendo un hurto agravado por el objeto y por consiguiente todas las agravantes que no entren en colisión con las consignadas en el capítulo 2 bis son de aplicación, inclusive la disposición del art. 185 del C.P.-

Un sector entiende que si bien el delito aparece como un tipo penal independiente debe tenerse en cuenta que debe reunir los elementos del tipo penal básico respectivo, esto es, el hurto, porque, desde el punto de vista dogmático, el abigeato es un hurto o un robo agravado tipificado de manera casi independiente, con un particular sistema de agravantes, ubicado en un capítulo propio dentro de los delitos contra la propiedad. “El legislador, por más que lo pretenda, no puede cambiar la esencia de la institución o si se quiere, la estructura lógica – objetiva del hurto, que no es otra cosa que el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, y las vacas lo son por más empeño que se ponga en decir que no –, de modo que se está ante un hurto con características especiales en la forma de apoderamiento y posterior venta y con cierta resonancia en la riqueza del país y en el sector social de poder… Se podrá decir que se trata de un capítulo distinto, como la extorsión, al cual no se le aplican, como es obvio, las agravantes del hurto y del robo, y esa afirmación es cierta para la extorsión o la quiebra, pero insistimos, es que esto es un hurto especificado por el objeto: hurto de un animal, pero hurto al fin, salvo que ahora se diga que a los animales no se los hurta, pero ésta es una cuestión posmodernista ajena a nuestra pobre inteligencia… En síntesis, se trata de un hurto y por ello todos los capítulos de este título referidos a él se le aplican” ([24]).-

Piña sostiene que más allá de la metodología adoptada en el capítulo 2 bis, se está ante un tipo penal de abigeato simple que en comparación con el abigeato previsto antes de la reforma (art. 163 inc. 1º del C.P.) presenta una situación relativa a que se ha aumentado el mínimo de la escala penal – de uno a dos años –, en ambos tipos penales del objeto del delito es una o más cabezas de ganado mayor o menor y en el nuevo art. 167 ter. 1º párr. se aclara en forma expresa cuáles son las circunstancias en las que el apoderamiento debe darse para que la conducta sea considerada abigeato ([25]).-

Estrella – Godoy Lemos, luego de criticar la ubicación del capítulo en cuestión, aseveran que la acción material de la figura básica del abigeato sigue siendo la misma que la del hurto, esto es, un ilegítimo apoderamiento sin fuerza en las cosas o violencia en las personas ([26]).-

En la misma dirección se encamina Arocena quien especifica que a pesar de que la ley 25.890 consagra la previsión autónoma del abigeato, de hecho éste, constituye un hurto agravado por el objeto material del ataque, al que el legislador de la reforma ha otorgado erradamente, estatus de “tipo penal independiente”, con sus propias derivaciones típicas ([27]).-

Ya se anticipó más arriba, la opinión de Laje Anaya en este mismo sentido y en otro trabajo se explaya sobre lo que puede suceder con esta figura frente a la excusa del art. 185, pues si se considera que la infracción en cuestión es un atentado distinto del hurto y que por lo tanto tiene su propia autonomía, su propia personalidad, el hijo que ha hurtado al padre una cabeza de ganado se hallará excluido del régimen de la excusa, en virtud de que la referida disposición hace alusión al hurto, pero no dice nada con respecto al abigeato – lo que demuestra que el legislador cuando no es muy cuidadoso, siempre queda algo en el tintero (textual) – en cambio, si se sigue pensando que el abigeato es un hurto calificado que ha sido separado del art. 163, ocurrirá lo contrario. “Se trata, en consecuencia, de un hurto calificado, porque la acción constitutiva del abigeato es idéntica a la que describe el art. 162” ([28]).-

También Sayago interpreta que la conducta descripta por la nueva disposición legal repite la estructura del tipo de hurto simple (art. 162) toda vez que se refiere a quien “se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena”, conducta que se especializa por el objeto sobre el que recae – cabezas de ganado mayor o menor –, por el lugar en donde se encuentre dicho objeto – establecimiento rural – o por la ocasión en que se produce la sustracción – en ocasión de su transporte –, la que se agrava a su vez por la cantidad de animales sustraídos y por el medio para hacerlo. Todo ello está indicando, que no se está en presencia de un “tipo básico” sino frente a una figura “subordinada” cuya ubicación no debería ser otra que la que tenía antes de la reforma, es decir, dentro de uno de los incisos del art. 163 junto con los restantes “tipos subordinados” que constituyen agravantes del hurto simple. Pero seguidamente refiere que: “Sin embargo, la sistemática impuesta por la ley 25.890 desprende esta conducta de las reguladas en los capítulos I y II del Título VI (“Hurto” y “Robo”) y la independiza dentro del nuevo Capítulo II bis, en el cual otorga a la disposiciones legales que la conforman autonomía respecto al sistema de agravantes y atenuantes establecidos por aquéllos” ([29]).-

Otro sector doctrinario interpreta que la reforma ha creado un nuevo tipo penal ubicado en un capitulo propio e independiente del hurto de modo que, el abigeato ha dejado de ser una figura derivada del hurto – agravada por la naturaleza del objeto protegido – para convertirse en un delito autónomo, constituido por un tipo genérico o básico con sus propias circunstancias de atipicidad, especialmente distintas de las del hurto del art. 162. De esta manera, la nueva figura ha pasado a constituir un género propio de los delitos contra la propiedad, con circunstancias agravantes propias, que excluyen la aplicación de las agravantes específicas del hurto y del robo ([30]).-

En esta misma corriente se inscribe Franceschetti quien reflexiona que ante la nueva regulación legal, se puede afirmar que el fundamento de su tipificación independiente y la punición más grave se basa en la protección de la actividad pecuaria y su proceso de comercialización y no sólo en la “naturaleza de la cosa” o su situación de indefensión. “Así asistimos a una desnaturalización del abigeato a partir de una ampliación y redefinición de su fisonomía y motivaciones. Lo que se protege es la actividad humana que desarrolla un ciclo biológico destinado a la obtención de productos para el consumo, es decir que, se tutelan los bienes en tanto participan de este proceso productivo”. Más adelante consigna, que con esta nueva legislación puede afirmarse que el abigeato no es un hurto ni un robo, sino una nueva modalidad de afectación al bien jurídico propiedad y tal aserto se basa a partir de la tipificación independiente de las restantes modalidades comisivas, de su ubicación en un capítulo distinto al del hurto y a la del robo, a la regulación de una figura básica con agravantes propios, a la especial naturaleza de su objeto, a que se protege el bien en tanto forma parte de un proceso productivo, a la específica modalidad comisiva que atiende a las circunstancias de lugar y tiempo en que la sustracción se produce, al tratamiento unitario junto al proceso de comercialización del ganado obtenido ilícitamente y al establecimiento de una sanción diferenciada, pena privativa de libertad más grave y penas conjuntas de inhabilitación y multa  no previstas para las otros supuestos. A todo ello le aduna la circunstancia de que no es aplicable lo dispuesto por el art. 185 del C.P. y también, en caso de concurrencia de tipos penales, se deberá resolver a favor de la víctima ya que habrá – ante la sustracción de animales – un concurso aparente entre abigeato y hurto – simple o agravado – desplazándose este último por la regla de especialidad ([31]).-

Particularmente, considero que no obstante la autonomía brindada a este tipo penal por la ley 25.890, el abigeato sigue participando de todos los elementos que tradicionalmente ha brindado el hurto calificado, pues se sigue tratando de una sustracción de ganado con las características que se destacan, a lo que se le han aunado las expresiones “total o parcialmente ajeno” – típica adjetivación del hurto –, se ha circunscripto el lugar donde el mismo se encuentra o la forma de comisión durante el transporte, se ha aumentado la pena, se agrega un componente, con mayor punición en el caso de que la sustracción fuere de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte. De modo que, no ha cambiado la esencia misma de la institución, sólo que bajo una alternativa metodológica inadecuada se la ubica en un capítulo diferente – Capítulo 2 bis – y se le agregan agravantes con penas desmesuradas y otras alternativas conexas, de las cuales oportunamente me ocuparé. En otros trabajos anteriores he dejado deslizar tal idea, simplemente a través de su sistematización, al seguir considerando al abigeato como “hurto de ganado” ([32]).-

En cuanto a los antecedentes parlamentarios de la ley 25.890, se puede decir que es en el Mensaje de Elevación del Proyecto del Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados – Expte. 431/2003 P.E. 3/12/03 – donde se hace un amplio relato de los antecedentes que sobre el particular existían y en razón de ello la Comisión Asesora tenía por objetivo, relevar la totalidad de los Proyectos legislativos con tratamiento parlamentario en materia penal y armonizar el contenido de aquéllos buscando una cadencia con las propuestas que podrían surgir en el seno de la Comisión. Pero además, se podía advertir dos tendencias: una destinada a incrementar las escalas penales, mientras que la otra, buscaba abarcar los fenómenos delictivos que tenían lugar en las áreas rurales, proponiendo regular agravantes especificas en los distintos tipos penales del Código. Para ello se tomaban en consideración fuentes emanadas de las legislaciones de Uruguay ([33]), Paraguay ([34]), Ecuador ([35]) y México ([36]), entre otras y disposiciones de los Códigos Rurales Provinciales, como así también leyes relativas al comercio de carnes. “Así las cosas, hemos delineado dentro del título 6: “Delitos contra la propiedad” del libro segundo del Código Penal, un capítulo específico referido al delito de abigeato, el cual, como capítulo 2 bis, se sitúa luego de los referidos a los delitos de hurto (capítulo 1º) y robo (capítulo 2º). En los últimos años el problema del abigeato se ha venido transformando en un fenómeno delictivo bastante complejo que progresivamente fue evolucionando desde el simple hecho perpetrado con fines de consumo, pasando a modalidades de mucha mayor violencia en las que se incluye asaltos a vehículos y establecimientos rurales perpetrados por bandas que actúan con inteligencia previa y que finaliza en la organización de una verdadera industria clandestina que faena y comercializa el ganado de procedencia ilícita. Frente a este grave panorama las normas penales existentes se han mostrado incapaces para reprimir con energía este nuevo tipo de delincuencia. El importante incremento de los hechos denunciados, sumado a los reclamos permanentes de los productores rurales y de las organizaciones que los agrupan son una muestra elocuente de tal situación. Además, distintas provincias, ante la falta de una respuesta por parte del gobierno nacional, han pretendido reformar sus propias legislaciones procesales a efectos de acordar un tratamiento más severo a este delito en materia de libertad caucionada. Como se sabe tales iniciativas han merecido serios cuestionamientos en cuanto a su sustento constitucional. En suma, el cuadro descripto justifica que se proponga una importante reforma de las normas penales de fondo que permita restablecer una situación de equilibrio, protegiendo más intensamente los bienes jurídicos amenazados. Las ideas que sostienen la reforma propuesta son las siguientes: a) Redefinir y ampliar el concepto de abigeato; b) Agravar las escalas penales de los delitos ya existentes vinculados con este problema; c) Describir nuevas situaciones calificantes que se correspondan con las actuales modalidades delictivas; d) Sancionar en forma autónoma las conductas que, con posterioridad a la consumación del abigeato, constituyen los distintos eslabones del proceso de comercialización del ganado ilegítimamente obtenido, sus productos y subproductos; e) Ampliar el marco de la prohibición tipificando las conductas afines con este proceso que se realicen a título de culpa o imprudencia; y f) Intensificar el mandato de acción que pesa sobre los funcionarios públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de la norma de comercialización de ganado, sancionando penalmente las omisiones de dar cumplimiento a los deberes a su cargo” Con referencia a los incs. 2º y 3º el mensaje expresa que: “El segundo y tercer calificante (incs. 2º y 3º) contempla casos en los que a la acción prevista en el tipo básico se le adicionan conductas que atentan contra la fe pública: alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para la identificación del animal; falsificación y utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito o documentación equivalente o falsificación de boletos de marca o señal” ([37]) aduciendo que la legislación uruguaya sigue pautas de agravación similares a los cuatro últimos supuestos. Están mal consignados los artículos ya que comienzan con la reforma a partir del art. 167 bis, cuando en rigor éste hace referencia al agravamiento del robo en el caso de la intervención de miembros de las fuerzas de seguridad,  policiales o del servicio penitenciario.-

El debate en la Cámara de Senadores (17/12/03) es desoladamente paupérrimo, pues se reduce a tratar sobre tablas el mensaje y proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo con las modificaciones implementadas y se vota sin más con la sola intervención de la senadora Paz quien manifiesta su beneplácito por la aprobación como así también por el aumento de las penas para que el delito no sea excarcelable, agregando como nota de realce intelectual que: “Se trata de un delito que es una verdadera plaga y creo que hoy los cuatreros van a llorar y nosotros a festejar” para culminar en una alabanza para el Ministro del Interior, el Secretario de Seguridad y el Presidente de la Nación.-

El debate en la Cámara de Diputados (21/04/04), si bien ha sido más extenso, no abunda en consideraciones técnicas respecto a resaltar las razones jurídicas por las cuales se introducen estas modificaciones, a no ser el hecho de jerarquizar la protección del bien “ganado” y procurar con el aumento de penas la no excarcelación de los presuntos autores de los ilícitos que se cometan con respecto a dicho bien. Tanto el diputado Romero como Alchouron si bien admiten que existen algunos errores y que el proyecto es perfectible, consideran que el tema no se puede demorar más y por ende debe votarse por la afirmativa. En cambio, el diputado Rivas vota en contra del proyecto de ley pues entiende que, en realidad son varios los bienes jurídicos que el Código Penal especifica y que a partir de esta incorporación se deberían modificar para mantener cierta sistematización y coherencia. También se expide por la negativa el diputado Cappelleri, por considerar que las penas son excesivas. Hay una intervención del diputado Borsani quien propugna incrementar la pena para la sustracción de tractores, cosechadoras o cualquier otra clase de maquinaria dotada de capacidad motriz para desplazarse sin necesidad de ser remolcada y que hayan sido dejadas en el campo ([38]).-

§ 4.- Tipo objetivo.

El primer párrafo del art. 167 ter dispone: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el que se apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto…”.-

Resulta adecuado ir analizando este tipo penal, parte por parte, pues se advertirá que la reforma incorporó algunos elementos dejando subsistente otros que conformaban la agravante del art. 163 inc. 1º.-

En primer término se advierte el aumento del mínimo de la escala penal al doble, con lo que, por ejemplo, el hurto de una vaca o un cerdo punitivamente resulta más oneroso que el hurto de un tractor, de una cosechadora, una sembradora o sustraer el contenido de un silo (¡!).-

La acción típica sigue consistiendo en el apoderamiento ilegítimo de un animal – una o más cabezas de ganado mayor o menor – con el aditamento de que sean “total o parcialmente ajenas”, esto último corresponde a la reforma.-

Anteriormente se requería que los bienes se encontraran “dejados en el campo”, librados a la confianza pública, ahora se especifica que deben encontrarse en “establecimientos rurales” o que el hurto se produzca en “ocasión de su transporte” entendido éste desde el momento de su carga hasta su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen en el trayecto, todo ello también ha sido incluido en la norma por la reforma.-

§4.1.- Acción típica.

Como se describió ut – supra la acción típica, tal como en el texto anterior, consiste en el apoderamiento ilegítimo del ganado – en la forma especificada en la manda – total o parcialmente ajeno. Esto último se observa en la figura básica del hurto (art. 162 del C.P.). De modo que sobre el concepto de apoderamiento corresponde remitirse a todo lo concerniente y expuesto con referencia a este último delito en cuanto a los elementos objetivos y subjetivos, por tratarse, como se ha dicho en el anterior capítulo, de un hurto agravado en razón del objeto.-

Sobre la consideración y elemento normativo referente a la ajenidad parcial o total de la cosa – en este caso del ganado – apunta Arocena que el apoderamiento de ganado propio cuando un tercero lo tiene legítimamente en su poder, se considera una defraudación en los términos del art. 173 inc. 5 del C.P. y es totalmente ajeno para el autor si, no siendo su propietario – art. 2506 del C.C. ([39]) – o poseedor – art. 2412 del C.C. ([40]) – no es condómino – art. 2673 del C.C. ([41]) –, ni participa en una comunidad hereditaria respecto de él – art. 3416 del C.C. ([42]) –. También lo es, para el socio, el ganado de la sociedad, en cambio el agente es condómino o comunero hereditario en relación con el ganado, de modo que resulta parcialmente ajeno y su apoderamiento lo convierte en autor de abigeato, según lo establece, respecto de las cosas de una sucesión indivisa, el art. 185 inc. 2º del C.P.. Asimismo, el ganado tiene el carácter de ganado cuando constituye res nullius o res derelictae, aunque en este supuesto no hay abigeato, porque no lo tiene nadie y su apoderamiento es legítimo, de acuerdo al art. 2525 del C.C. ([43]); pero los casos del ganado sin dueño no deben confundirse con aquéllos en que el dueño no es conocido ([44]).-  

Resulta adecuado puntualizar que el apoderamiento del bien – ganado mayor o menor – que se encuentra dentro de los límites del establecimiento rural y que es sacado del mismo, puede ser perpetrado por cualquier medio, sea cargándolo sobre sí el sujeto activo, por arreo o utilizando un medio de locomoción.-

Sujeto activo y sujeto pasivo puede ser cualquier persona.-

§4.2.- Objeto de la acción.

Se trata del “ganado”, término que se incorporó en la ley 4.189 de 1903 con el aditamento de “mayor o menor” pero que luego se dejó de lado hasta su inserción en el “Código de 1921” ya que anteriormente se utilizaba la fórmula “animales en rebaño”, según se ha podido ver en los antecedentes legislativos nacionales.-

   La locución “ganado” hace referencia a cuadrúpedos domésticos de cierta alzada que habitualmente conforma una grey o rebaño y deben ser de una especie doméstica de cierta talla (especies vacunas, caballar, asnal, mular ([45]), también especies ovinas, caprinas y porcinas ([46])), de modo que quedan excluidas las aves de corral o cuadrúpedos menores, tales como, conejos, nutrias, perros, los animales de caza salvajes que crecen y se desarrollan espontáneamente en el campo ([47]) y aquéllos que no son para carga o carne, vale decir, que el apoderamiento de estos animales, sea en el campo o dentro de un establecimiento rural, constituye hurto simple ([48]).-

También, de acuerdo al diccionario de la lengua castellana, se define la voz en cuestión como un “conjunto de bestias mansas de una especie que apacientan y andan reunidas”.-

Asimismo, la especificación de “ganado mayor o menor” hace alusión a animales de acuerdo a su alzada, que es una medida tomada en el animal desde el piso hasta la cruz – parte más alta del lomo – .-

En su momento, dada la redacción que tenía la norma, en la cual no se especificaba el número de especies objeto de sustracción, hubo encontradas opiniones respecto a si era necesaria una pluralidad de cabezas de ganado o si bastaba una sola para que operase la ocurrencia del tipo. Así un sector de la doctrina, ateniéndose a la significación estricta del término “ganado” que se dio en el párrafo anterior, entendía que estaba referida a una colectividad y no a la unidad (Moreno (h), Jofré, Gómez, Ramos, Malagarriga, Molinario y otros). En tanto, otro sector entendía que bastaba la sustracción de un solo animal, dado que la agravante no se fincaba en su número o su valor, sino en el lugar donde permanecían, además argumentaban que si bien la palabra “ganado” puede tomarse como un nombre colectivo, en realidad tiene una acepción genérica que no excluye, ya que justamente contiene a cada uno de los individuos y que es tradicional el principio según el cual cuando la ley habla en plural comprende por lógica el singular, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Así lo entendieron Soler, Núñez, Laje Anaya, Tozzini y otros ([49]).-

Pero este conflicto de opiniones se torna ocioso al ser saneado por la ley 17.567 cuando modifica la redacción del inciso al incorporar la fórmula “cuando el hurto fuese de una o más cabezas de ganado mayor o menor…” que vige hasta la ley 23.077 que retoma su texto original y por ende renace aquella antigua polémica, pero finalmente la ley 23.588 restituye el texto de la ley 17.567 y también lo hace la 25.890 ([50]).-

§4.3.- Situación del objeto.

a) Establecimiento rural.

Ya se explicaba en el mensaje del Poder Ejecutivo Nacional presentado al Congreso en el que, entre otras consideraciones, se tendía a superar los problemas interpretativos que traía aparejado la expresión “dejados en el campo”: “Conforme con la redacción vigente, el tipo penal previsto por el artículo 163, inciso 1, sólo alcanza a los apoderamientos de una (1) o más cabezas de ganado “dejados en el campo”. La razón del agravamiento reposa pues en dos extremos fácticos: el objeto y el lugar (conf. Núñez, Derecho penal argentino, Omeba, Buenos Aires, 1976, Parte especial, V, pág. 191). Esta expresión ha generado una serie de problemas interpretativos y, en principio, se afirma que quedan fuera de este marco punitivo, la sustracción de animales que no se encuentren apartados de la vigilancia de su dueño (conf. Donna, Derecho penal. Parte especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 54, y jurisprudencia citada en pág. 93). Las nuevas modalidades delictivas y los reclamos formulados por los hombres del campo muestran con claridad que la vigilancia directa o no sobre el ganado por parte de su propietario suele ser irrelevante a la hora de la consumación de aquéllas. En esa inteligencia se amplía el ámbito de la prohibición a todos los apoderamientos de ganado que se encuentre en establecimientos rurales, o durante su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto, distinguiéndoselos del hurto campestre (artículo 163, inciso 1)” ([51]).-

De modo que, se introduce en el art. 77 del C.P. una definición de lo que se considera establecimiento rural: “Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: … El término “establecimiento rural” comprende todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”.-

Tal definición adoptada por la ley 25.890 deviene del Código Rural de la Provincia de Buenos Aires ([52]) que dice en su art. 2: “A los efectos de este código se entiende por establecimiento rural todo inmueble que, estando situado fuera de los ejidos de ciudades o pueblos de la provincia, se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”.-

La legislación pertinente de Santa Fe, en el art. 3 establece: “Propiedad rural es la consistente en bienes raíces, muebles o semovientes, existentes o radicados en estancias, chacras, quintas, granjas y – en general – fundos o predios rústicos, establecidos fuera de los arrabales o de la planta urbana de los pueblos” y el art. 4: “La propiedad rural se divide en pecuaria y agraria. Entiéndese por propiedad rural pecuaria, todo establecimiento, cuyo principal objeto sea la cría o invernada, pastoreo o mejora de razas de ganados de toda especie. Están también comprendidos en esta denominación, los ganados mismos y las poblaciones, cultivos para el consumo, árboles, bosques, instrumentos y aparejos, corrales y servicios accesorios a dichos establecimientos. Entiéndese por propiedad rural – agraria, todo establecimiento, cuyo principal objeto sea el cultivo de la tierra. Forman parte de los establecimientos agrícolas, el terreno, poblaciones, sementeras, los cereales, legumbres, hortalizas, árboles, plantas, forrajes, hilazas, animales, máquinas, instrumentos, útiles y demás accesorios de tales establecimientos”.-

El Código rural de la provincia del Chaco en el art. 2 determina: “A los efectos de este Código se entiende por establecimiento rural todo inmueble, estando situado fuera de los ejidos de las ciudades o pueblos de la provincia, se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, o aprovechamientos semejantes”.-

Por su parte el Código rural de la provincia de Formosa da una definición en su art. 2: “A los fines de este ordenamiento, se entiende como “establecimiento rural”, o indistintamente “empresa agropecuaria”, a todo predio ubicado fuera del radio urbano de las ciudades o pueblos que tenga por destino principal la producción agropecuaria o forestal en cualquiera de sus especializaciones, con destino al mercado”.-

El Código rural de la provincia de Entre Ríos (ley 1.509) en su art. 2 dispone: “Para los efectos de este Código, se consideran establecimientos rurales todos los situados fuera de la planta urbana de las ciudades y villas que tengan constituido el gobierno Municipal”.-

Finalmente, a título ejemplificativo, el Código rural de la provincia de San Luis (Ley Nº VI-0158-2004 (5553) destina tres artículos referidos al “establecimiento rural”. Art. 2º: “Se entiende por establecimiento rural a toda propiedad inmueble, situado fuera del ejido de las ciudades o pueblos de la Provincia”. Art. 3º: “Se llama estancia a todo establecimiento rural cuyo principal objeto es la cría de ganado, sea mayor o menor. Forman parte de una estancia los ganados, poblaciones, cultivos, árboles, bosques, útiles, corrales y demás accesorios de los mismos”. Art. 4º: “Son establecimientos rurales agrícolas aquellos cuyo objeto principal es el cultivo de la tierra en cualquier forma. Forman parte del establecimiento agrícola, en general toda producción agrícola, útiles de labranza, animales y poblaciones que tenga”.-

El título XIII “Significación de conceptos empleados en el Código” contiene en los artículos 77 y 78 un catálogo de la terminología que se utiliza para tener en consideración a fin de la aplicación de diversas normas, pero, específicamente el art. 77 dice que para la inteligencia del texto de este Código se tendrán presente las siguientes reglas, circunstancia ésta que parecería ampliar la denominación del título, pues algunos establecen reglas para resolver en general una determinada situación, mientras que otros responden a la idea de asignarle un cierto significado a las palabras, evitando la  ambigüedad o valgedad inherente al lenguaje ([53]).-

De allí que se señala que el valor legal de las significaciones contenidas en este artículo es relativo, ya que está condicionado por los particulares alcances que puedan resultar asignados a estas palabras en los tipos penales de la Parte Especial del Código ([54]).-

Pero también se considera que el último título de la Parte General contiene hipótesis relativas a lo que se da en llamar interpretación auténtica o legislativa contextual ([55]), porque, con independencia de que la “significación sea exacta”, es la exacta desde el punto de vista jurídico y como es hecha mediante la ley, tiene fuerza de tal, de modo que impide que el juez pueda dar a cada concepto, una significación distinta que hubiera podido acordarle, en caso de que este título no hubiera sido sancionado. Empece, no impide a su vez, interpretar el sentido y el alcance que puede tener la expresión en el caso concreto ([56]).-

Hechas estas aclaraciones, y ya en el análisis de la cuestión en concreto, se advierte que con la definición que incorpora la ley 25.890 del “establecimiento rural” ([57]) – concepto jurídico inexistente hasta este momento – se trata de consolidar una mayor precisión en el término y de esta forma se considera que aquél está referido a todo inmueble destinado a la cría ([58]), mejora ([59]) o engorde ([60]) de ganado ([61]) – con los alcances que se le han dado más arriba a este término –, actividades de tambo ([62]), granja o cultivo de la tierra ([63]), a la avicultura u otras crianzas ([64]), fomento o aprovechamiento semejante ([65]).-

Tal como se adelantó más arriba, la definición que se concreta en el art. 77 del Código Penal respecto al “establecimiento rural” devenía de la establecida por los Códigos rurales, especialmente el de la provincia de Buenos Aires, pero según puede advertirse en este último, se hace referencia a que dicho establecimiento esté ubicado fuera de los ejidos de las ciudades o pueblos de la provincia (art. 3); en el de la provincia de Santa Fe “fuera de los arrabales o de la planta urbana de los pueblos” (art. 2); en el de la provincia del Chaco “estando situado fuera de los ejidos de las ciudades o pueblos de la provincia” (art. 2); en el de la provincia de Formosa “fuera del radio urbano de las ciudades o pueblos” (art. 2); en el de la provincia de Entre Ríos “fuera de la planta urbana de las ciudades y villas que tengan constituido el gobierno Municipal” (art. 2) y el de la provincia de San Luis “situado fuera del ejido de las ciudades o pueblos de la Provincia” (art. 2). Es decir, que el denominador común de estas disposiciones es que el establecimiento rural se debe encontrar fuera del ejido de las ciudades o pueblos de la provincia. Pero esta circunstancia no se encuentra en la disposición del art. 77, es decir, que la ley no exige que el establecimiento rural esté ubicado en el campo, no obstante que la connotación “rural” esté asociada con el “campo”. “Un establecimiento rural puede ser el que se encuentra en el campo, como el campo mismo donde se encuentran los animales; puede estar en una zona rural como no estarlo porque, a pesar de que lo rural se relaciona con el campo, nada impide que ese establecimiento rural se encuentre dentro del ejido municipal, y por ello se halle situado dentro de un lugar poblado; sigue siendo pues, un establecimiento rural… La ley dice establecimiento rural, pero no dice establecimiento de campo situado en el campo; tampoco dice establecimiento rural situado en el campo, y tampoco dice “establecimiento rural dedicado al ganado” ([66]). Por lo que hay que concluir que lo decisivo es el destino que se le da al inmueble y no el lugar donde se encuentra ([67]).-

Queda al margen de la normativa cualquier tipo de establecimiento fabril o comercial, aunque se haya relacionado con las actividades del campo, sus productos o subproductos ([68]).-

Anteriormente a la reforma, el hurto de ganado mayor o menor se punía por encontrarse en el campo – “dejados en el campo” – (art. 163 inc. 1º del C.P.), vale decir, en un sitio carente de protección o custodia por parte del hombre. Entonces se daba la controversia pues, para algunos, tratándose de “resguardos especiales” que constituirían un modo de vigilancia directa no darían lugar a la calificante – Núñez ([69]) –, en tanto que para otros, mientras no se trate de establos o corrales que sean dependencias inmediatas de la casa habitación o destinadas a habitación, se daría igualmente la razón de ser de la calificante – Soler ([70]) – considerándose que esta última es la opinión que condice con la motivación del agravante: ella no depende tanto de las mayores o menores dificultades para el apoderamiento, cuando de las menores posibilidades que el propio tenedor tiene para impedirlo ([71]).-

A la luz de la reforma ¿ha cambiado en algo esta interpretación?.-

Para Buompadre las cosas no han cambiado con la reforma. “La razón de ser del tipo penal sigue residiendo, no en el objeto de protección (el ganado), como cosa mueble, sino en la mayor indefensión que presenta el animal, el cual, aún cuando se encuentre dentro de un establecimiento rural, está fuera del alcance de la vigilancia de su dueño o tenedor. Por lo tanto, será abigeato tanto el apoderamiento de un animal dentro de un corral o un galpón, próximos a la vivienda del tenedor o dueño, como fuera de ellos (por ej. el animal pastando en campo abierto), siempre que el lugar en donde se encuentre constituya, normativamente, un establecimiento rural. En la actualidad no interesa el mayor o menor mecanismo de defensa que el tenedor pueda implementar para proteger al animal; es suficiente, para que concurra la aplicación de la figura, con que el animal se encuentre en un establecimiento rural, con independencia de su situación de indefensión por no estar bajo la vigilancia del dueño. Vale decir que, a diferencia de lo que establecía el texto derogado, el nuevo delito de abigeato exige que el apoderamiento del animal se realice dentro de un establecimiento rural o en ocasión de su transporte” ([72]).-

Según Laje Anaya el animal constitutivo de ganado – vacas, bueyes, cabras, ovejas, mulas, caballos, cerdos – deben hallarse en un “establecimiento rural”, esto es, dentro de aquél y es lo que cuenta para el art. 167 ter y como ya no se exige que el animal se encuentre dejado en el campo – campo abierto – es suficiente con que el hurto recaiga en una o más cabeza de ganado, y que se ejecute en cualquier lugar perteneciente a ese establecimiento rural y si el animal se encuentra bajo custodia efectiva por hallarse, por ejemplo, dentro de un galpón para que allí pueda parir al amparo de mayor protección, y ese galpón como dependencia se halla situado a muy escasos metros del ámbito de lo doméstico, o del lugar donde se curan otros animales enfermos, e incluso, si hay gente que trabaja en esos menesteres y en otros más, el hurto será calificado, aunque esas pudieran haber sido las circunstancias del lugar. “Quien hurta una cabra o la chiva madrina dentro de un corral, también muy cercano a la casa donde vive el puestero, hurta calificadamente porque hurtó una cabra o la chiva madrina. Tan sólo falta eso; que se hurte la cabra, o que se hurte la chiva. Claro es que el ladrón puede cometer abigeato cuando sustraiga al animal de ganado mayor o menor que ha sido dejado en el campo; que está situado en el campo, y que del campo no vuelve a los corrales… ¿Qué pasará cuando, por sí solo, el animal hubiese dejado el establecimiento rural y hubiese pasado a otro campo pero que no es un establecimiento rural? Aunque se puede decir que se encuentra en el campo, sin protección de ninguna naturaleza, el hurto no será calificado; solamente será un hurto simple, por la sencilla razón de que no se encontraba dentro de un establecimiento rural, sino fuera de él. Lo que ocurre es que en el sistema actual de abigeato, las cosas se han dado vuelta: a mayor protección privada, mayor protección de la ley; a menor defensa privada, igual protección de la ley…” ([73]).-

Por su parte, Arocena reflexiona que el legislador al haber abandonado la alusión al ganado “dejado en el campo”, entiende que sería discutible seguir afirmando que el fundamento político del castigo más severo del abigeato se funde en un especial estado de indefensión material de la tenencia de la riqueza ganadera. No obstante, y aunque una primera aproximación a la figura penal en cuestión, llevaría a pensar que el agravante se cimenta en la exclusiva consideración de la cosa que es objeto de tutela, la justificación del mayor castigo no se sustenta en la absoluta o indistinta protección del cuadrúpedo – en tanto y en cuanto, a la exigencia de que el apoderamiento se trate de cabezas de ganado mayor o menor, se suma el requisito de que las cabezas de ganado mayor o menor se encuentren en un lugar determinado: un establecimiento rural – sino en la necesidad del dueño que, en ocasiones, por la naturaleza misma del animal o por algunos usos suyos, está obligado a dejarlo vagar en la intemperie o tenerlos en lugares alejados y no custodiados por él; de lo cual deriva la necesidad de que la defensa pública se muestre más enérgica precisamente allí donde la defensa privada es menos potente ([74]).-

Las dos opiniones vertidas primeramente se ajustan a la verdad, pues es evidente que actualmente basta con que el ganado se encuentre dentro del “establecimiento rural”, sin distinción de que se halle en un establo cercano a la vivienda del cuidador o del puestero, como que se encuentre a “campo abierto”: lo determinante es que el ganado se localice dentro del ámbito de dicho establecimiento, para considerarse el tipo  que desarrolla la figura del art. 167 ter. De modo, que si bien Buompadre se identifica con este argumento, pienso que desacierta al sostener que con la reforma “las cosas no han cambiado”, pues yo digo que sí han cambiado, ya que este autor, antes de la reforma, decía que si el corral o el establo son inmediatos a la casa habitación, no se daría la calificante, en cambio, si el hurto se perpetra sobre animales que están encerrados en corrales alejados de la casa habitación, en campo abierto, en donde la protección es más difícil de proveer, debe aplicarse la agravante ([75]). Este argumento era compartido por la doctrina y la jurisprudencia. Entonces, se puede afirmar que luego de la reforma no se necesita hacer esta disquisición, pues el abigeato comprende la sustracción de una o más cabezas de ganado, mayor o menor, que se encuentren simplemente dentro del establecimiento rural.-

De hecho, que esta elaboración se ha realizado en base a los sectores rurales importantes que se encuentran en las principales provincias ganaderas, pues, el establecimiento requiere, por definición, una cierta infraestructura o acondicionamiento para la actividad que se desarrolla lo cual también implica la existencia de un cercamiento para deslindar un establecimiento del otro, pero con ello, paradójicamente el legislador restringe la posibilidad de comisión del delito en sí, ya que, si una cabeza de ganado mayor o menor se encuentra fuera de dichos lindes, por ejemplo a la vera del camino, el hecho caería en un hurto simple ([76]). También, cabe otra posibilidad, cual es, la del pastor de cabras, típico de la zona serrana, que trashuma de un lugar a otro buscando pastaje para sus animales y que, desde luego, se encuentran a campo abierto, ya que en ese caso no se puede hablar de establecimiento alguno, de modo que el hurto de alguna cabra, será simplemente el hurto del art. 162 ([77]).-

Laje Anaya desliza la posibilidad de que en caso de que el animal se encuentre introducido en un campo ajeno pero que no es un establecimiento rural, sea apropiado por el dueño de este campo. En ese caso este propietario no habrá cometido abigeato, ni siquiera hurto, se habrá apropiado de una cosa mueble ajena, en los términos del art. 175 inc.2º y en el caso de que el animal hubiera dejado por sí el establecimiento rural y no hubiere ingresado a ningún campo sino que estuviere en los caminos, se tratará de una cosa perdida porque no la tiene nadie y si un sujeto lo aprehendiera y se apropiara de él tampoco cometería abigeato sino que su conducta se canalizaría por el art. 175 inc. 1º ([78]). Aunque se debe convenir que esta situación que refleja el maestro cordobés, al menos se presentaría un tanto dudosa si el animal tuviera una marca o señal, lo cual denota que tiene dueño ([79]).-

Normalmente el hurto en pequeñas cantidades de animales va acompañado,  incluso en el mismo lugar donde se comete el hecho, con el faenamiento. De allí que la pregunta que se suscitaba es qué relación podía haber con el caso de hurto de ganado y lo que disponía el art. 206 con la reforma introducida por la ley 25.528 (27/11/2001 B.O. 09/01/2002 – ADLA 2002 – A- 30) ([80]). Se debe dejar sólidamente aclarado que para nada el faenamiento constituye el momento consumativo del hurto dado que previo a eso se ha consumado el apoderamiento del animal, más bien aparecería como una circunstancia posterior una vez que se agotó el delito. Con referencia a la citada relación con el art. 206 a que se ha hecho alusión antes – sobre el mismo se ampliará ut – retro –, es evidente que todo consistirá en saber quién puede ser el autor de la infracción: si lo puede ser el cuatrero que hurtó el animal, o si el delito se haya dirigido a un tercero ajeno. En principio, y tal como surgía del texto en cuestión el autor no puede ser el mismo que hurtó el animal, sino un tercero ya que la disposición no puede estar dirigida al cuatrero quien, obviamente, conoce el origen delictivo del animal a faenar, por la sencilla razón de que fue él quien cometió el ilícito. En cambio, podría serlo el cómplice secundario del hurto que se comprometió a faenar la cosa hurtada. En ese caso éste será cómplice secundario del hurto y autor del faenamiento delictivo, dándose el concurso ideal ([81]).-

Pero es del caso que la reforma también alcanzó al art. 206 ([82]) ya que la participación en el hecho principal por la persona que, entre otras cosas, se dedique a la “faena”, de acuerdo al Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso indicaba que “… las calificantes ahí descriptas se subsumen en las nuevas situaciones contempladas por el artículo 167 ter del Código Penal proyectado y en los diferentes supuestos de encubrimiento…”, aunque Álvarez sostiene que: “Esta supresión viene a despenalizar una conducta que surgía necesaria de los motivos del cuatrerismo, esto es, la comercialización del producto robado. Es necesariamente una incongruencia, por más que se intente limarse penalizando a los funcionarios encargados del control sanitario, como se realiza en los artículos siguientes. Ello, porque la referencia introducida por la ley 25.528, se dirigía especialmente a los frigoríficos no constituidos regularmente en base a las disposiciones sanitarias vigentes, o aquellos establecimientos que, sin llegar a considerarse como tales, pasan a ser escala obligada en el curso del ilícito para la comercialización de los productos ganaderos” ([83]) ([84]).-

b) En ocasión del transporte.

En este caso se advierte un paralelismo con lo dispuesto por el art. 163 inc. 5ºrespecto a las mercaderías transportadas, pues, el fundamento de ello se finca en la especial protección que requieren ciertas cosas, dadas las circunstancias en que se encuentran a disponibilidad del sujeto activo, quien actúa sin mayor interferencia. “Siempre se había entendido que debía protegerse con mayor intensidad a la carga transportada, atento a que muchos tramos de las rutas son despoblados y, por lo tanto, sin posibilidad de control policial; la única protección es el propio transportista, quien además, está obligado a dejar su vehículo sin vigilancia directa cuando hace sus escalas; sin embargo, no se entiende por qué esa “protección” debe ser mayor cuando se trate de ganado” ([85]).-

Pero la ley no efectúa distinción alguna en cuanto al medio de transporte, por lo que puede ser cualquiera – terrestre, aéreo, marítimo o fluvial, aunque no sea un medio específicamente destinado al transporte de ganado –, difiriendo del párrafo segundo en que es imprescindible que sea motorizado.-

La frase “en ocasión de su transporte” significa en ocasión de su traslado de un lugar a otro y el lapso está dado desde el momento en que se carga el ganado en un transporte hasta el lugar de su destino o entrega, es decir hasta la finalización del viaje o del paso del ganado de poder del transportista. En ese ínterin quedan incluidas – de acuerdo a la redacción misma de la manda – las escalas que se realizan durante el trayecto – paradas –, previstas o no ([86]).-

  Según el Diccionario de la Real Academia “transportar” (del lat. Transportare) significa llevar o trasladar una cosa de un lado a otro.-

Laje Anaya – Laje Ros estiman que el animal no es transportado cuando es llevado de un lugar a otro arreándolo ([87]) o cuando es tirado por otro animal ([88]). Asimismo, no interesa que todos los animales que se debían cargar se hubiesen efectivamente cargado, puede ser que el hurto recaiga en lo que se ha cargado, es decir, cuando la carga es parcial. También, señalan que los animales que no se hayan cargado aún, toda vez que se encuentren dispuestos en el lugar donde se cargará en el medio que los ha de transportar, empece el delito deberá ser considerado igualmente como abigeato, si ese lugar se encuentra dentro de un establecimiento rural. “Si, por ejemplo, se llegara a encontrar en una feria ganadera, ya el delito será hurto, porque la feria no es, conforme lo establece el art. 77, un establecimiento rural, aunque se halle situado en el campo. Lo que se ha de sustraer es el animal o los animales, lo cual no indica siempre, que los ladrones hubiesen de descargar necesariamente lo que ya se había cargado. Si se hurta la carga, y además se hurta el medio de transporte, hay que distinguirlo. Si el hecho se comete en el establecimiento mientras la carga tiene lugar, se habrá cometido abigeato, y el concurso no será real en razón de que el hurto no se multiplica por la cantidad de objetos hurtados, sino por las esferas de custodia violadas. Ahora, si el hecho tiene lugar cuando el trayecto ha comenzado, habrá que tener en cuenta si el vehículo ha sido dejado en la vía pública o en la escala, sin custodia alguna. Si esto ocurre, el episodio debe tenerse como un único hurto que cae en dos circunstancias de calificación: esto es, en el abigeato, y en el hurto de vehículos dejados en la vía pública… En lo que hace al lugar de la carga, puede ser que él sea, en efecto, un establecimiento rural, pero no es condición sine qua non. Es suficiente pensar que una vez efectuada la carga, los animales deben ser descargados por cualquier circunstancia, mientras el transporte sea iniciado y proceder a cargarlos nuevamente en otro medio de transporte. Por otra parte, la disposición no limita el lugar al establecimiento rural, porque no dice “desde el momento de la carga en el establecimiento”, sino que se refiere al transporte ya en curso, lo cual permite inferir que el lugar de la carga puede ser otro distinto al lugar donde se encuentra situado aquel establecimiento” ([89]).-

Pero existen opiniones que divergen parcialmente de lo antes dicho. En efecto, Buompadre considera – y en esto se sigue el anterior lineamiento – que de acuerdo al texto legal, la sustracción del ganado debe realizarse “en ocasión de su transporte”, lo que se concreta desde el momento de su carga y hasta el lugar de destino o entrega, es decir, desde el preciso momento en que los animales son cargados en algo que los recibe – que los carga – y los conduce de un lugar a otro, de modo que, si se llevan en tropilla, se arrean, pero no son “cargados” al medio de transporte, la sustracción sólo quedará en los límites de la figura básica, siempre que la acción haya sido desplegada dentro del establecimiento rural [aquí se produce la disidencia con la posición anterior]. “Si la sustracción se produce mientras los animales son conducidos caminando, en tropilla, hasta el lugar donde van a ser cargados al transporte, pero aún no se ha producido el proceso de carga, el hecho queda fijado como hurto o robo, según las circunstancias. La expresión de la ley “desde el momento de su carga” no admite otra interpretación, pues fija el dies a quo del momento consumativo. De aquí que el “arreo” (tradicional abigeato) del animal no necesariamente queda siempre fuera del alcance del tipo penal, como piensa alguna doctrina, sino que deberá apreciarse en el marco de un contexto normativo expreso. Si se conduce el animal en tropilla (arreo), desde dentro de un establecimiento rural hacia fuera de él para cargarlo al camión jaula que transportará el ganado a otro lugar, no pueden caber dudas de que el hecho encuadra en el tipo de abigeato. El arreo del animal no tiene mayor importancia típica, lo que tiene relevancia (mediante arreo o no) es que el animal, al momento del apoderamiento se encuentre dentro del establecimiento rural o en viaje… Ahora bien, si el arreo es de una tropilla de animales que han sido dejados en el campo, entonces la sustracción típica es un hurto simple del art. 162” ([90]). Yo creo que la intención del autor correntino ha sido, mediante esta casuística, precisar con mayor nitidez el ámbito de aplicación del tipo penal, no dejando de lado que el arreo en si mismo quede fuera de aquél, sino que el arreo que se realiza en el ámbito externo del establecimiento rural, constituye hurto simple.-

En cambio, Estrella – Godoy Lemos al considerar indiferente el medio de transporte utilizado, incluye el arreo, poniendo énfasis en que la ley no hace ninguna distinción sobre el particular y alegan que según el Diccionario de la Lengua española “transportar” significa llevar cosas o personas de un lugar a otro lo que no excluye el transporte por el propio y natural esfuerzo del ganado. “La ley no requiere un medio distinto al mismo animal para su transporte, a diferencia del inc. 5º del art. 163, que por la distinta naturaleza del objeto del delito – mercaderías o cosas muebles –, se refiere a su transporte “por cualquier medio”; o al agravante del segundo apartado del artículo que comentamos, que exige “un medio motorizado”” ([91]).-

Entiendo que lo que debe quedar en claro es que, de acuerdo a la nueva formulación, el abigeato se comete apoderándose en forma ilegítima de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajenas, en dos circunstancias: cuando se encuentre en un establecimiento rural – con los alcances que se le ha dado a este término y en la forma de perpetración que se ha expuesto ut – supra – o, en ocasión de su transporte. Y para sanear cualquier duda sobre este último punto, también se debe recurrir a la redacción de la norma, pues habla del aspecto temporal, pero también del medio, ya que al decir “desde el momento de su carga” se está indicando que el ganado debe llevarse en algún medio de locomoción, pues es en el único en que se puede “cargar”, cosa que no ocurre con el arreo – de arrear que significa estimular a las bestias con la voz, con las espuelas etc., para que caminen o vayan más de prisa – ([92]).-

§5.- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso, de dolo directo, pues el agente debe actuar con el conocimiento de que se apodera del ganado total o parcialmente ajeno, sin derecho a ello y con la intención de someter a su propio poder material o a su propia esfera de custodia ([93]).-

§6.- Consumación y tentativa.

El hecho queda consumado cuando el animal o animales con vida, han pasado del poder de quien los tenía a poder del sujeto activo, es decir cuando se viola la esfera de custodia por apoderamiento. Mientras los animales no hubieran salido del establecimiento rural o no hubieran sido cargados al medio de transporte, se está en el terreno de la tentativa.-

§7.- Agravantes.

§7.1.- Por el número de cabezas de ganado mayor o menor y la utilización de un medio motorizado.

La primer circunstancia agravante del tipo básico que se vio en el capitulo anterior surge del párrafo segundo del art. 167 ter que dispone: “La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato fuere de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte”.-

 Este texto ya se encontraba en el último párrafo del art. 163 inc. 1º según la ley 23.588 (27/07/1988 B.O. 24/08/1988 – ADLA 1988 – C- 2803) con la diferencia que ahora la pena mínima es de tres años de prisión, cuando antes era de dos años.-

Por lo tanto, sobre este particular valen las consideraciones que se han hecho con  anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.890.-

Se ha considerado como el fundamento de una mayor punibilidad en este caso, el hecho de que el ataque al bien jurídico protegido es más amplio o se traduce en un mayor daño material a la propiedad ajena – cabezas de ganado mayor o menor – y conjuntamente, el mayor reproche se ajusta al hecho de la especial facilidad de comisión al utilizar un medio motorizado que le da la ventaja al agente de que en un lapso más o menos corto, alejar y poner a resguardo el bien, fuera de la esfera de custodia del sujeto pasivo ([94]). Pero Laje Anaya – Laje Ros plantean sus inquietudes sobre tal fundamentación en tales términos: “Sin embargo, la circunstancia de que deba tratarse de un medio motorizado puede determinar que cuando se utiliza un medio tirado por caballos, el delito vuelva a su forma simple, no obstante el número de cabezas hurtadas y el mayor perjuicio causado. Si se quiso proteger la propiedad con más énfasis, en razón del mayor perjuicio para ella, ¿en virtud de qué se exigió que el medio fuera a motor? ¿No hubiera sido suficiente el empleo de cualquier medio como lo indica el inc. 5 del art. 163?. El medio debe ser un medio de transporte terrestre, porque, a diferencia del inc. 5 del art. 163, la infracción no se califica cuando el medio es cualquiera. Aquí, en el abigeato, el medio debe ser motorizado y transportar animales por tierra, aunque no sea uno destinado específicamente a ello” ([95]).-

Aquí, como se observará, se requieren dos condiciones para que funcione la agravante: que se trate de un apoderamiento de cinco o más cabezas de ganado y que en tal circunstancia se utilice un medio motorizado.-

Se ha puntualizado que también surge la duda respecto a que la norma no requiere en forma indispensable que la calificante se produzca en el momento en que se da el apoderamiento. Aunque como señalan Creus – Buompadre, dicha conducta quedará a fortiori comprendida en el tipo: p. ej. cargar los animales en el transporte en el mismo establecimiento donde se encuentran para sacarlos de allí; será suficiente que el medio se emplee para perfeccionar el apoderamiento, p. ej. también quedaría comprendido en el tipo agravado la acción de sacar los animales del campo donde se encuentran, por arreo, conduciéndolos a un brete donde son cargados en un camión-jaula, para trasladarlos al lugar previsto por el autor como destino de los mismos ([96]). Agregan que alguna doctrina entiende que el medio motorizado debe emplearse para lograr el apoderamiento del ganado, es decir, para consumar el delito. Pero entienden que esto no es lo que se ajusta al texto legal. “Si bien se observa, se podrá apreciar que el párrafo 2º del art. 167 ter exige la concurrencia del abigeato (apoderamiento de ganado) “y” la utilización de un medio motorizado para su transporte, para perfeccionar el tipo. La ley no dice “en” la consumación del abigeato se emplee un medio de tales características, sino que “el abigeato” esto es, el apoderamiento de los animales sea de un determinado número (cinco o más cabezas) “y” se utilice, “para su transporte”, un medio motorizado. Vale decir que, como puede apreciarse el tipo penal admite dos modalidades comisivas por el medio motorizado: una, que éste se emplee en los actos consumativos del apoderamiento y, la otra, que sea utilizado para el transporte de los animales que ya han sido extraídos del establecimiento rural, sin solución de continuidad. Tanto en uno como en otro supuesto estaremos ante el tipo agravado de abigeato. Interpretar lo contrario significaría que, en todos los casos, los actos de apoderamiento del ganado y su carga en el medio motorizado para su transporte deberían concretarse dentro de un establecimiento rural. Al ladrón, entonces, para evitar la aplicación de la figura agravada, le convendría mantener el medio de transporte fuera del establecimiento rural y allí proceder a la carga de la hacienda para su traslado, conclusión que no parece consultar con corrección el texto de la ley. El medio motorizado no es el medio para consumar el apoderamiento sino, simplemente, el medio de transporte” ([97]). De todas formas se consideraba que la aplicación de esta calificante dependía en gran manera de los hechos objetivos y de la prudente interpretación judicial sobre el momento en que se consuma el apoderamiento y el transporte motorizado de los animales, para la cual juegan un rol importante el lugar, el tiempo de conducción del ganado y el existente entre la sustracción y la carga, la distancia, etc. ([98]).-

Otras opiniones se han vertido en contraposición a la anterior, por ejemplo:

Donna interpreta que la ley habla de que el hurto fuere de… y se utilizare un medio motorizado para su transporte, de modo que en alguna etapa de la ejecución del delito y antes de su consumación debe utilizarse un medio motorizado, de lo contrario ya se estaría dentro del delito de encubrimiento, que nada tiene que ver con la agravante ([99]).-

Laje Anaya entiende que lo que cuenta es el medio de transporte y que éste se haga en un medio motorizado, de allí que si se hurtan cinco o más animales fuera de lo que establece la agravante, el abigeato no se califica porque el delito no consiste en hurtar muchos animales sino de hacerlo mediante el empleo de un medio motorizado. “Entendemos que no es tan sólo el empleo del medio motorizado; en este sentido, no será suficiente con que el autor sustraiga los animales y después los cargue en el medio a motor. Es que el hurto, es decir, la sustracción misma, se debe hacer mediante el empleo del medio a motor. El hurto debe consumarse mediante ese medio, y en ese medio las cabezas deben ser sacadas, como carga, de la esfera de custodia en que se encontraban. Si el delito se consumó antes ([100]), y después los animales fueron cargados en el medio que los transportará, la calificante no ocurre ([101]). Cuando los animales son cargados después de la consumación, entran ya en el período de agotamiento del delito. En una palabra, el animal debe encontrarse en un establecimiento rural, y no fuera de él. Desde luego, que el apoderamiento no se perfecciona cuando el medio de transporte se  hubiese cargado y se encontrase aún dentro del establecimiento rural. Si en esas circunstancias llegara por ejemplo, la autoridad o el medio de transporte no pudiera ser puesto en marcha, el hecho quedará en tentativa porque el abigeato consiste en apoderarse de la cosa cuando el animal se encuentra en el establecimiento rural y, por sustracción, sale de ese lugar. Se consuma pues no dentro del establecimiento, sino cuando es sacado de él” ([102]).-

Para Arocena no es suficiente que el sujeto activo utilice el medio motorizado para perfeccionar el apoderamiento, sino, por el contrario, dicho medio debe emplearse para lograr el apoderamiento, para consumarlo. En definitiva, el agente debe realizar la sustracción misma valiéndose del medio aludido ([103]).-

En lo concerniente al medio utilizado para el traslado, se expresa que el transporte puede ser de cualquier naturaleza, aéreo, acuático o terrestre, sólo basta que se desplace por medio de un motor aunque no sea específicamente destinado para el transporte de animales. Tampoco es menester que el ganado sea conducido en un único medio de transporte, ya que pueden intervenir varios vehículos, siempre que el hecho sea realizado en un único contexto de acción. Ahora bien, si se transporta uno o más animales sin llegar a la cifra de cinco y luego se retorna al lugar para cargar más y de esa forma se completa el mínimo requerido por la agravante en cuestión, no se configuraría la misma, sino más bien que son hechos aislados en la manera básica que concurrirán en forma material ([104]).-

Tozzini con respecto a la agravante misma, señala que ella se configurará con sólo que el medio especial de transporte haya sido utilizado para cubrir algún tramo parcial de la ejecución del delito o para lograr su consumación ([105]).-

§7.2.- Figuras agravadas del tipo básico.

La ley de reformas introduce el art. 167 quáter determinando seis circunstancias agravantes y estipulando una escala penal que va de cuatro a diez años de reclusión o prisión. Estas penas resultan sumamente severas con relación a otros bienes jurídicos protegidos más importantes e incluso, con los determinados en otros tipos penales del mismo Título. Pero si se toman en consideración los argumentos esgrimidos en la discusión parlamentaria se aprecia – como en otros casos – que el denominador común era procurar con ese monto punitivo la “inexcarcelabilidad” del presunto sujeto activo. En efecto: “… En este caso no estamos incrementando la punibilidad por un delito cualquiera, sino para el caso del abigeato. Se trata de que los delincuentes que cometan este tipo de delitos no sean excarcelados. No estamos pidiendo otra cosa que justicia para un sector que ha sufrido mucho daño” ([106]). “En el sector agropecuario hay una gran expectativa acerca de lo que hoy vayamos a resolver, y no porque con este proyecto se arreglen todos los problemas sino porque es una señal de que estamos a favor de contener la situación y agravar las penas para que el delito de abigeato no sea excarcelable” ([107]).-

§7.3.- Circunstancias del art. 164.

El art. 167 quáter dispone: “Se aplicará reclusión o prisión de cuatro a diez años cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1º El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el art. 164…”.-

Es decir que el apoderamiento del ganado mayor o menor que describe el art. 167 ter se califica cuando se den los requisitos de utilización de fuerza en las cosas o violencia física en las personas, teniendo lugar ésta antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad. O sea, que la sustracción tenga lugar con las modalidades del robo, comprendiendo la acaecida en establecimientos rurales o en ocasión de su transporte y la contemplada en el último párrafo del art. 167 ter. Obsérvese que la pena prevista para el robo es de un mes a seis años y en el caso de que el apoderamiento se realice con dicha modalidad se incrementa a la de cuatro a diez años de prisión ([108]).-

En cuanto a las características propias del robo, hay fuerza en las cosas cuando el agente despliega una energía física, humana o artificial, sobre el ganado, para lograr su apoderamiento, sea que aquélla resulte necesaria para vencer la resistencia de la cosa – en este caso ganado – que opone por si misma o a través de los resguardos o defensa predispuesta por su dueño, como sería el caso de romper el candado que asegura la abertura del lugar donde se encuentra el ganado, sea que la fuerza aparezca indispensable a tal fin. Realmente la fuerza relevante que interesa a los fines penales va más allá del esfuerzo necesario para transportar o simplemente remover del lugar la cosa, ya que el esfuerzo necesario que se realiza debido al peso de la misma o su volumen, es sabido que no constituye fuerza típica ([109]).-

Incursionando en los aspectos genéricos que se tienen en cuenta en el robo, en alusión al término “fuerza en las cosas”, el mismo se centra en la idea de que fundamentalmente haya una oposición de resistencia de la cosa, más allá que la utilización de la fuerza sea normal o anormal, ya que la fuerza que determina que un hecho ilícito, tal como el hurto se trastoque en robo, es la que se necesita para vencer justamente esa resistencia. Ahora bien, esa fuerza propia del robo exige una cuantía apreciable ya que de lo contrario no podría vencerse esa resistencia y es la que se emplea para vulnerar ésta, que el propietario o tenedor utiliza para evitar que se apoderen en contra de su voluntad, sus cosas. La resistencia consiste en encerrarlas, resguardarlas o rodearlas de obstáculos materiales que las defiendan y que se erigen, a la vez, en una expresión manifiesta de la voluntad constante y contraria en cuanto tiene por fin sacarlas de su dominio y posesión o removerlas del lugar en que se encuentran. De allí que el empleo de la mentada fuerza debe ser concomitante con un factor psicológico emanado del propietario o tenedor, ello es, la creación de un medio de seguridad contra el cual va encaminada aquella fuerza. Determinar esto es una cuestión fáctica que debe analizarse en cada caso en particular, de allí la diversidad existente en la jurisprudencia, y es menester – agregaría de relevancia – la constatación ocular, como medida probatoria que normalmente se efectúa en las primeras etapas de la investigación, más propiamente en la prevención, para deducir cuán relevante ha sido la fuerza utilizada en el evento ([110]).-

Otro tema de análisis lo constituye la vinculación entre la fuerza y el acto de apoderamiento que debe tener un contenido objetivo y subjetivo. En cuanto al primero, se requiere que la fuerza sea el procedimiento o la forma empleada para perpetrar o consolidar el apoderamiento, aunque no es indispensable que haya sido un procedimiento necesario. Creus – Buompadre ponen el ejemplo de aquél que para apoderarse de la lana de la oveja, en vez de enlazarla, prefiere matarla y después esquilarla, allí se comete el robo ([111]).-

Desde el punto de vista subjetivo es evidente que la fuerza tiene que haber sido querida por el sujeto activo como una forma de actuar que tenga relación con el apoderamiento, ya sea por una especie de dolo directo o eventual, no así el culposo. Queda descartada la fuerza que tenga una motivación diferente al apoderamiento y que sólo sea producto de una animadversión o espíritu de ocasionar un daño. “En este último caso el daño cooperará en concurso con el hurto o, en su caso, con el robo, si tal constituye el apoderamiento de que se trate, no así cuando el daño sea resultado de la fuerza desplegada voluntariamente en orden al apoderamiento, en cuyo caso, cualquiera que sea en el momento en que se realice, quedará consumido por el robo, que desplazará a la figura del art. 183 del C.P.” ([112]).-

Puntualiza Núñez que el apoderamiento debe realizarse con fuerza en las cosas, es decir, que aquélla debe practicarse en los actos ejecutivos del apoderamiento mismo, para vencer materialmente la resistencia que la cosa opone a su sustracción o a la del hurto. De este modo, no pueden tenerse en cuenta sólo los actos consumativos, tal como lo enuncia Soler, sino todos aquéllos que integran el proceso ejecutivo del apoderamiento aunque haya existido un intervalo entre aquéllos y la sustracción. “A diferencia de lo que sucede respecto de la violencia física en las personas, carecen de poder agravatorio todos los actos de fuerza en las cosas no comprendidos en el tramo de ejecución del hurto. Quedan excluidos, por consiguiente, los actos de fuerza en las cosas que sólo hayan tendido a preparar el proceso ejecutivo del apoderamiento … Empero, la fuerza en las cosas hecha ya en el proceso ejecutivo de apoderamiento, califica la consumación de éste a pesar de que entre ambos actos medie un espacio de tiempo. Por lo tanto, comete robo el ladrón que rompe la cerradura y al día siguiente se apodera de la cosa” ([113]). Pero el hurto no se trastoca en robo si la fuerza en las cosas se produce en forma posterior a la consumación del apoderamiento, tal como la llevada a cabo por el ladrón sobre el continente, después de haberse apoderado de éste para sacar la cosa. En igual sentido Donna ([114]), Estrella – Godoy Lemos ([115]), Tozzini ([116]), Laje Anaya – Gavier ([117]). “Con arreglo al texto legal, la fuerza en las cosas sólo convierte el hurto en robo cuando se ejerce durante los actos de apoderamiento, quedando excluida aquélla que es desplegada después del apoderamiento para lograr la  impunidad o para obtener la cosa… Sólo la violencia en las personas permite su aplicación posterior a los actos comprendidos durante la ejecución del hurto” ([118]).-

La “violencia en las personas” está referida a un despliegue de energía física, que tiene como objetivo el vencimiento de la resistencia que el sujeto pasivo opone o puede oponer en el desapoderamiento. Es la denominada vis absoluta. De allí que el mentado despliegue puede estar dirigido a vencer una resistencia actual o evitar que la persona sobre la cual se aplica pueda poner en ejecución cuando todavía no la ha hecho. Es lo que Creus – Buompadre denominan violencia ablativa. De manera que el robo se da aún cuando se ejerce violencia sobre quien está incapacitado para ejercer algún tipo de resistencia. De allí que ésta puede ser real, presunta o imaginaria y no requiere una determinada intensidad sino que debe estar en relación con el apoderamiento, de igual manera, no se hace menester en forma imprescindible un contacto físico del cuerpo del sujeto activo con el pasivo. Cabe adunar que la violencia es factible que recaiga sobre éste o sobre un tercero que se oponga o intente oponerse al apoderamiento. Señala Tozzini que la violencia consiste en el despliegue que hace el ladrón de una energía física, humana, animal o mecánica, fluida o química – entre las cuales el art. 78 del C.P. ubica a los medios hipnóticos o narcóticos –, real o simulada, ante una víctima que la vivencia como real, y que se utiliza para vencer física o psíquicamente, la resistencia que ésta pudiera oponer al apoderamiento. “Esta definición concuerda con la llamada vis compulsiva o relativa, que afecta a la libertad de opción del sujeto pasivo y que lo hace actuar con voluntad coacta, entregando al ladrón o aceptando que éste se lleve la cosa que, verbi gratia, es de su propiedad. Pero también esta violencia puede actuar como vis absoluta, que, privando a la víctima del movimiento voluntario, la hace intervenir sin que medie de su parte acción humana alguna, como un instrumento inerme, tal y como ocurre sí, por ejemplo, alguien es empujado por otro contra el escaparate de una tienda, que éste, así, rompe, lo que aquél aprovecha para sustraer efectos que estaban allí expuestos, en cuyo caso concurrirá en el robo los medios comisivos típicos del robo: la fuerza en las cosas y la violencia física en las personas. De esto se deduce que la agravación se produce porque al ataque contra la propiedad se une, ora una violencia psíquica y un daño psicofísico que la intimidación ([119]) produce en la persona atacada (como cuando se emplea un arma de juguete descargada, que la víctima cree verdadera), ora una violencia física sobre ella, que la coacciona, al ponerla ante el riesgo objetivo de sufrir un daño vital y mediato (como por ejemplo, ocurre en el caso de la misma amenaza con un arma), o bien, finalmente, una violencia incontrastable, que transforma la víctima en un mero “instrumento” del robo cometido por otro” ([120]).-

Donde se producen algunas divergencias interpretativas es cuando se abordan las calificantes del robo y en especial el caso del robo con armas.-

Por ejemplo Donna, a partir de la premisa de que no obstante la autonomía que se le ha brindado al abigeato por la ley 25.890, lo sigue considerando como un hurto o un robo agravado por el objeto. Concluye, en que “no se alcanza a ver el porqué no se puede aplicar la agravante del art. 165 o 166, cuando el apoderamiento del ganado lleva a las lesiones o a la muerte de otra persona, y en cambio se aplican las reglas de esos tipos penales. En síntesis, se trata de un hurto y por ello todos los capítulos de este título referidos a él se le aplican” ([121]).-

Laje Anaya primeramente, se plantea la cuestión sobre qué es lo que ocurre cuando el ladrón perfora techos, puertas o ventanas y de ese lugar sustrae el animal (art. 167 inc. 3º) y esto resulta importante, según el autor, en cuanto a la pena, pues el robo calificado por efracción se reprime con pena de tres a diez años y el abigeato calificado o robo se reprime con entre cuatro a diez años. “Salta a la vista que el robo con efracción es menos grave que el robo simple [en el abigeato], de manera que sería mucho más conveniente robar aquel lechoncito con efracción, en vez de hacerlo tan sólo con fuerza en las cosas o violencia en las personas” ([122]).-

Luego se interroga qué ocurre cuando el abigeato es cometido con armas, y se responde, que como el art. 167 quáter se ha referido al art. 164, es decir, al robo simple, ya no se podrá aplicar la pena de cuatro a diez años, sino que se deberá aplicar la agravante del robo con armas; es decir, de cinco a quince años de prisión y si las armas fueran de utilería la pena deberá ser de tres a diez años de prisión, pero como el abigeato agravado por el robo se castiga con entre cuatro y diez años, de idéntica pena, habrá que aplicar ésta porque el fundamento de la calificante del actual abigeato es en razón del objeto y del hecho de hallarse eventualmente el animal en un establecimiento rural, de donde deviene que el robo con armas de utilería, que es más grave porque se ha eliminado toda posibilidad de reacción de la víctima, resulta, frente al abigeato agravado, menos severamente penado que éste ([123]).-

Villada realiza una enumeración de una serie de circunstancias que se omitieron incluir de las demás modalidades agravadas del robo, posibles de aplicar al abigeato: en despoblado y en banda, en despoblado solamente, en banda únicamente, por efracción de paredes o techos o cercos, como los de una cabaña o criadero, con uso de llave falsa o ganzúa para abrir el candado de una tranquera o el portón de ingreso al establecimiento, mediante escalamiento, aprovechando de un infortunio de la víctima, mediante el uso de armas comunes – no de fuego –, mediante el uso de armas de fuego, mediante el uso de armas de utilería, calificado por lesiones graves o gravísimas, seguido de muerte, agravado por homicidio, etc.. Entonces, resume las siguientes hipótesis con la consabida pena: 1º) Abigeato por robo simple de cinco o más cabezas de ganado, por medio motorizado y desde un establecimiento rural o transportado: la pena aplicable, será de 4 a 10 años de prisión; 2º) Abigeato o robo cometido con armas de fuego: pena de 5 años y 4 meses a 15 años – incremento de un tercio del mínimo y un porcentaje similar del máximo, conforme el art. 41 bis del C.P. –; 3º) Abigeato cometido con robo agravado por el empleo de menores: pena de 5 años y 4 meses a 15 años – art. 41 quáter C.P. –; 4º) Abigeato por robo con homicidio: 10 a 25 años de prisión, porque el art. 165 protege bienes de mayor rango y conmina mayor pena, con lo que se produce un caso de desplazamiento de un tipo por otro; 5º) Abigeato mediante otras formas de robo agravado: pena de 4 a 8 años (?) del art. 167 quáter, por atipicidad de formas calificadas de abigeato en modo específico; 6º) Abigeato por hurto agravado: la pena es la de abigeato simple, primer párrafo del art. 167 ter, por ausencia de previsión legal ([124]).-

Sayago considera que si se sustrae una o más cabezas de ganado mayor o menor que se encuentren en un estableciendo rural o en ocasión de su transporte y el hecho se comete con violencia en las personas, consistente en el empleo de un arma, propia o impropia, de fuego o de utilería, éste encuadra en la figura de abigeato calificado del art. 167 quáter inc. 1º, sin que sean de aplicación al caso las disposiciones del art. 166 inc. 2º del C.P., pues éstas se encuentran en el Capítulo II del Título “Delitos contra la propiedad”, es decir, en otro capítulo y constituyen circunstancias que califica otro “tipo básico”: el robo simple (art. 164 C.P.). Ahora, si el arma empleada para cometer “abigeato” es de fuego – con aptitud o no para el disparo – y con ella se ha ejercido violencia o intimidación contra las personas, deberá tenerse en consideración lo dispuesto por el art. 41 bis del C.P., con lo cual la escala penal del art. 167 quáter se incrementará un tercio en el mínimo y en el máximo. Resumiendo, se plantean las siguientes hipótesis: a) Si se comete un abigeato con violencia física en las personas y ésta consiste en el empleo de un arma que no sea de fuego – propia o impropia – la conducta encuadra en el art. 167 quáter inc. 1º, sin que se produzca ninguna modificación en la escala penal correspondiente – 4 a 10 años de reclusión o prisión –; b) Si el arma empleada en dicho hecho es de fuego – apta o no para el disparo – esa escala, en virtud del art. 41 bis, se incrementa un tercio del mínimo y del máximo, con lo cual queda en cinco años y cuatro meses a trece años y cuatro meses de la misma pena. Contrariamente, si se empleó para consumar el abigeato un arma de utilería, ninguna influencia tendrá sobre la escala penal del art. 167 quáter el dispositivo del art. 41 bis, ya que el elemento intimidante utilizado es un artefacto que simula ser un arma de fuego, pero que por su naturaleza no lo es. En el caso de que dichas sustracciones con armas se lleven a cabo fuera de los ámbitos descriptos, como ya no se trata de un “abigeato calificado” rigen las disposiciones del art. 166 inc. 2º en sus diversos supuestos ([125]).-

Buompadre reduce la cuestión al empleo de un arma de fuego y en tal sentido entiende que es de aplicación la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del C.P. y no la agravante específica del robo con armas del art. 166 inc. 2º ya que no son aplicables al abigeato las agravantes del hurto ni del robo ([126]).-

Estrella – Godoy Lemos estiman que al abigeato se agrava conforme expresa y exclusivamente, lo dispone el inc. 1º del art. 167 quáter por lo que no serán de aplicación las formas y penas agravadas del robo previstas en los arts. 165, 166, 167 o 167 bis ya que ello importaría una violación al principio de legalidad y si en el abigeato se utiliza un arma de fuego con aptitud para el disparo y cargada con sus correspondientes proyectiles, no será de aplicación el art. 166 inc. 2º ap. 2. “El hecho será típico al inciso que analizamos toda vez que la intimidación con un arma de fuego es la vis compulsiva comprensiva de la violencia requerida por el art. 164… Solamente en el ejemplo analizado, será de aplicación también la agravante genérica prevista por el art. 41 bis, habida cuenta que el uso de un arma de fuego no es elemento constitutivo de los tipos penales previstos por los arts. 164 o 167 ter. También será aplicable sólo el inciso que comentamos aún cuando concurrieran las otras circunstancias del art. 166 o las de los arts. 167 o 167 bis… Si con motivo u ocasión del abigeato resultare un homicidio, estaremos frente a dos hechos distintos o independientes, el abigeato y el homicidio, culposo, preterintencional o doloso según corresponda, que concurrirán materialmente” ([127]).-

Franceschetti ante la posibilidad de la colisión entre la agravante en cuestión y las del robo, se expide en el sentido que la especificidad de la figura del abigeato agravado – art. 167 quáter inc. 1º – desplaza el tipo penal del robo agravado que concurre sólo en apariencia, por lo que corresponde la pena de aquél, la cual resulta de menor cuantía en los supuestos del art. 166 y de mayor cuantía en los del art. 167, ambos del C.P. ([128]).-

Los demás autores que tratan el tema no se expiden sobre estas particularidades ([129]).-

Por mi parte, luego de analizar todas las opiniones que anteriormente se expusieron, estimo que en el caso de la utilización en el robo con un arma de fuego en el abigeato se debe aplicar la agravante contemplada en el art. 41 bis. Ello es así pues esta norma alcanza a las figuras básicas y calificadas que no exijan, para su comisión, el empleo de un arma de fuego, ya que éstas se construyen con la finalidad de agredir y afectar con más efectividad el bien jurídico vida o integridad física ([130]). Pero en el caso de la utilización de otro tipo de arma, o de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o con un arma de utilería – circunstancias éstas contenidas en el nuevo art. 166 inc. 2º – se estaría ante un concurso aparente de leyes ([131]). En el caso del abigeato cometido con la participación en el hecho de menores de edad sería de aplicación el art. 41 quater del C.P.. El abigeato por robo con homicidio desplaza el tipo trasladándolo al art. 165 del C.P.. Al abigeato mediante otras formas de robo agravado (despoblado y banda, despoblado, perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas, incs. 2º, 3º, 4º del art. 163) se le aplica la pena de las agravantes del art. 167 quáter por atipicidad de dichas formas calificadas ([132]). En todos estos casos, obviamente, se está hablando del abigeato agravado que se comete en el ámbito del “establecimiento rural” o “en ocasión de su transporte”, caso contrario recobran vigencia las agravantes naturales del hurto o robo, según como se califique el hecho.-

§7.4.- Alteración, supresión o falsificación en marcas o señales.

En este punto el art. 167 quáter agrava la pena del abigeato cuando: “…2º Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del animal…”.-

El Mensaje del Poder Ejecutivo enviado al Congreso, en su parte pertinente, con atinencia a esta segunda agravante expresaba: “El segundo y tercer calificante (incs. 2º y 3º) contemplan casos en los que a la acción prevista en el tipo básico se le adicionan conductas que atentan contra la fe pública: alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para la identificación del animal; falsificación o utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito o documentación equivalente falsa o falsificación de boletos de marca o señal”.-

Piña justifica la existencia de esta normativa atendiendo a la circunstancia de que el legislador ha entendido que, al afectarse otro bien jurídico, el delito resulta ser más grave y, por lo tanto, el sujeto activo deberá soportar una pena superior. Resalta que estas agravantes – incs. 2º y 3º – resultan novedosas y tienen directa relación con la forma de identificar al ganado, con las formalidades requeridas para su transferencia y transporte y tales conductas se encuentran previstas como agravantes del tipo básico, con absoluta independencia de la posible comisión de algún o algunos de los delitos contra la fe pública previstos por el Código Penal. Finalmente acota, que el espíritu de la ley tiende a proteger a toda la cadena productiva de la actividad ganadera ([133]).-

Para hablar del tema de las marcas y señales hay que remitirse a la ley nacional que rige la cuestión, la cual en la oportunidad de sancionarse la ley 25.890, era la ley 22.939 (06/10/1983 B.O. 11/10/1983 – ADLA 1983 – D- 3897), la cual ha sido modificada recientemente por la ley 26.478 (04/03/2009 B.O. 01/04/2009) la que amplía el espectro de las formas de las marcas y señales, pues se sustituye el Título I de la anterior ley por el siguiente: “De las marcas y señales del ganado en general y de los medios alternativos de identificación animal para la especie porcina”. Y así el art. 2º dispone: “Sustitúyase el art. 1º de la Ley 22.939 por el siguiente texto: Art. 1º: La marca es la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos del Ministerio de Economía y Producción. La señal es un corte, o incisión, o perforación, o grabación hecha a fuego, en la oreja del animal. La caravana es un dispositivo que se coloca en la oreja del animal mediante la perforación de la membrana auricular. El tatuaje es la impresión en la piel del animal de números y/o letras mediante el uso de puntas aguzadas, con o sin tinta. El implante es un dispositivo electrónico de radiofrecuencia que se coloca en el interior del animal. La autoridad de aplicación podrá incorporar otros medios de identificación que por su tecnología y funcionalidad sean considerados apropiados para la identificación del ganado”. Otro artículo relevante lo constituye el Art. 9º que establece: “Sustitúyase el primer párrafo del art. 9º de la Ley 22.939 por el siguiente: Art. 9º: “Se presume, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de la presente ley, que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado, o en el caso exclusivamente del ganado porcino, señalado o identificado con alguno de los medios alternativos descritos en el artículo 1º de la presente ley pertenece a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal, o medio de identificación alternativo aplicado al animal”.-

De hecho, en las provincias en sus respectivas leyes sobre el tema, también definen lo que constituye una marca o señal ([134]), no obstante se toma como referencia la ley nacional a los efectos del análisis del presente inciso.-

Las acciones típicas consisten en: “alterar”, tratándose esto de un cambio o modificación concretamente en las marcas o señales que se utilizan para la identificación del animal y que tiene la finalidad de cambiar la apariencia, esencia  o forma para que no se vean como eran. “Suprimir” importa la desaparición del símbolo o signo identificador ([135]) y “falsificar” es imitar las marcas o señales que se aplican para aquellos menesteres, esto se compadece con lo prescripto por la ley 26.478 en su art. 6º: “Sustitúyase el artículo 5º de la Ley 22.939 por el siguiente texto: Artículo 5º: Es obligatorio para todo propietario de ganado mayor o menor tener registrado a su nombre el diseño que empleare para marcar o señalar, conforme a lo dispuesto en la presente ley. Queda prohibido marcar o señalar sin tener registrado el diseño que se emplee, con excepción de la señal que fuera usada como complemento de la marca en el ganado mayor…”.-

Las marcas son dibujos, caracteres gráficos o iniciales que comúnmente se aplican a los animales, preferentemente vacunos y caballares, utilizándose en el caso un hierro candente con el diseño del dueño del animal. Conjuntamente con ello se realiza una señal, que normalmente va ubicada en una de las orejas del semoviente que también identifica la pertenencia, agregándose, ante el avance tecnológico, el implante de un dispositivo electrónico de radiofrecuencia que se coloca en el interior del animal – ley 26.478 art. 1º –. Los conceptos sobre marcas y señales y demás formas de señalización instrumentados por la ley 26.478 constituyen elementos normativos del tipo a los cuales hay que remitirse a los fines de la aplicación de la norma en cuestión.-

En esta manda se advierte una similitud con lo dispuesto por el art. 289 inc. 1º  del C.P. ([136]) referido a la falsificación de contraseñas y marcas – Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” – ya que dicho inciso hace alusión a la falsificación de marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas no sólo para contrastar pesas o medidas sino también para identificar cualquier objeto (en este caso el semoviente) o certificar su calidad, cantidad o contenido y el que las aplicare a objetos distintos de aquéllos a que debían ser aplicados. La figura al requerir que las marcas, contraseñas o firmas sean las “oficialmente usadas”, hace referencia a las que son utilizadas por cualquier administración pública nacional, provincial o municipal, que para los fines de control o identificación previstos coloca el funcionario público competente, pero también la referencia a que estos objetos sean legalmente requeridos contempla a los que, por ley, decreto, ordenanza o reglamento obligatoriamente deben utilizar los particulares para los mismos fines de seguridad que persigue la ley ([137]).-

Obsérvese que la pena contemplada para el art. 289 es la de prisión que va de seis meses a tres años, mientras que la falsificación a que hace alusión el presente inciso se conmina con la pena de cuatro a diez años de prisión. ¿Cuál es la razón?. El hecho de que se trate de ganado mayor o menor (¡).-

Pero, además de advertirse la cuestión anterior, varios autores, siguiendo a Laje Anaya han puesto énfasis en una circunstancia que en cierta forma viene a desvirtuar el presente agravante – aunque después se deban hacer malabarismos interpretativos para poder “justificar” su inclusión –. En efecto, según destaca el autor cordobés es poco factible hurtar alterando, suprimiendo o falsificando marcas o señales, pues dichas conductas no consisten en sí mismas modos de apoderamiento. “Nadie puede hurtar valiéndose de una marca adulterada. Lo que sí es posible, y realmente posible, es que en el momento del hecho, o luego de hurtado o robado aquel lechoncito, el ladrón, a los fines de poner en tráfico a ese animal, proceda conforme lo describe el inc. 2º de este art. 167 quáter. En otras palabras; el ladrón, además de apoderarse del animal, hace lo otro; esto es, se vale de medios para falsear la identificación del animal; que aparente no pertenecer a su dueño, y que aparente pertenecer a quien no es su dueño” ([138]). Es decir, que si primero se hurta y luego se hace el resto, se advierten dos hechos, el atentado contra la propiedad y un atentado contra la fe pública y en este caso habría un concurso real. Sin embargo, la ley ha considerado el punto como un agravante del abigeato de modo que no se podrán concursar los hechos sino que, en definitiva, no se podrá hablar de concurso real ni ideal, sino tan sólo de un único delito ([139]).-

Buompadre también advierte este conflicto y al respecto sostiene que pareciera ser que estas conductas – las de falsificar, adulterar y suprimir las señales o marcas – deben aparecer antes de que se concrete la sustracción del ganado, por ej., sustituir la vieja marca por la nueva y luego extraer el animal del establecimiento rural, con lo que devendría discutible la aplicación del agravante, por cuanto la nueva marcación se estaría consumando antes de los actos de apoderamiento, o poco tiempo después del apoderamiento, aunque fuera un lapso de corta duración, para facilitar el tráfico ilícito del ganado, únicas hipótesis que se presentan como posibles formas de consumación de este tipo agravado ([140]).-

Donna por su parte, entiende que las acciones – descriptas en el inc. 2º – deben ser realizadas por el autor para conseguir el apoderamiento ilegítimo del ganado mayor o menor, pero quien se apodera del mismo consumando de esta manera el injusto y luego procede a alterar, suprimir o falsificar las marcas o señales que identifican a los animales desapoderados, obviamente con el fin de facilitar la comercialización de lo mal habido, evidentemente no tipifica la agravante y en todo caso, podría eventualmente presentarse un concurso material de delitos entre los arts. 167 ter y 289 inc. 1º del Código Penal ([141]).-

Recapitulando, se puede afirmar que es evidente que se advierte una incorrecta – por no utilizar un término más agresivo – redacción de la norma que no tiene ninguna explicación técnica ni científica, pues ambas conductas constituyen un tipo de imposible realización, ya que no se puede materialmente sustraer animales alterando las marcas o señales identificatorias o empleando guías falsas o documentos de la misma naturaleza. Estas conductas pueden darse después de haberse consumado el abigeato, pero nunca para llevarlo a cabo – imagínese el lector como se podría aplicar esta agravante en el caso del art. 1 ley 26.478 “…El implante es un dispositivo electrónico de radiofrecuencia que se coloca en el interior del animal” en momentos de llevarse a cabo la sustracción del o los animales del establecimiento rural? –. Si se sigue este natural razonamiento tampoco creo, que se produzca una subsunción del art. 289 inc. 1º al inciso en comento y que por ende no se daría ni un concurso real ni ideal. Por el contrario, habría en todo caso un concurso real entre la figura básica del art. 167 ter y el art. 289 inc. 1º, ambos del Código Penal.-

Pero, en tren de plantear situaciones alocadas – ya que la normativa se presta a ello –, se podría hipotizar lo siguiente: la situación que se critica, la que sería de imposible realización en la sustracción del ganado que se encuentre en un “establecimiento rural”, sí se podría dar, por ejemplo, en el segundo supuesto, esto es, en ocasión de su transporte, pues en tal circunstancia el ganado se halla en otra situación temporal, susceptible de poder realizar la actividad falsificatoria para procurar su tránsito. Pero, ¿Se pueden desdoblar dichas acciones típicas para agravarlas? No, ya que esta “lógica” fragmentaría las acciones típicas básicas con agravantes o concursos diferentes: en el caso del abigeato en un “establecimiento rural” bien podría darse el concurso entre el art. 167 ter con el 289 inc. 1º y el abigeato con motivo del transporte podría ser agravado por el inc. 2º, todo ello con las diferencias de penas consecuentes para cada caso. Hasta aquí, se está tratando de emplear un razonamiento lógico – sistemático de acuerdo con los parámetros utilizados, pero todo ello tropieza en forma inexorable con lo prescripto por la norma del art. 167 quáter inc. 2º. Quizás alguien cuestione judicialmente la constitucionalidad de semejante disposición legal. En mi caso lo hice desde el punto de vista de la irrazonabilidad de la pena ([142]).-

Cabe aclarar que no necesariamente el autor del apoderamiento debe ser el mismo que falsea, altera o suprime la marca o señal. En tal caso el sujeto que se apodera de la/s cabeza/s de ganado responderá por el art. 167 ter, en tanto que el falsificador lo hará por el art. 289 inc. 1º, ambos del C.P.. Aquí, la situación se presenta diáfana. En cambio, Villada sostiene que en el supuesto de que la marca haya sido falsificada sin conocerse o conectarse el autor de la falsedad con el autor del abigeato posterior, aquel sujeto responderá por un delito autónomo, en tanto que si fabricó la marca apócrifa, para un hecho de abigeato, será partícipe (en el grado que corresponda), por esta modalidad agravada del delito ([143]).-

§7.5.- Falsificación o utilización de certificados, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentos equivalentes falsos.

En este caso el art. 167 quáter agrava la pena: “…3º Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente, falso…”.-

             Sostiene Piña, tal como en el caso anterior, que el legislador ha entendido que, al afectarse otro bien jurídico, el delito resulta ser más grave y, por lo tanto, el sujeto activo deberá soportar una pena superior. Asimismo, esta agravante – tal como la del inc. 2º – resulta novedosa y tiene directa relación con la forma de identificar al ganado con las formalidades requeridas para su transferencia y transporte. “Tales conductas se encuentran aquí previstas como agravantes del tipo básico del abigeato, con absoluta independencia de la posible comisión de algún o algunos de los delitos contra la fe pública previstos por el Código Penal”. De allí que el espíritu de la ley 25.890 sea, según su entender, el de proteger a toda la cadena productiva de la actividad ganadera, por ello también se incorpora el art. 293 bis entre los delitos contra la fe pública en el Capítulo III Titulo XII ([144]).-

Donna también destaca que en este punto la reforma es importante, ya que se pune una parte relevante de las acciones necesarias para el traslado y venta del ganado, ya que sería ingenuo castigar el hurto y olvidarse de que éste se hace para llegar a la venta, mediante este tipo de documentación, por lo que estima, que a veces es más importante la producción de estas conductas que el simple hurto, de modo que ha sido inteligente la idea del legislador ([145]).-

Para referirse a la documentación a la que alude el presente inciso, por ser un elemento normativo del tipo, se debe recurrir a la ley 22.939 en lo que no ha sido modificado por la ley 26.478.-

En cuanto al certificado de adquisición el art. 12 de la ley 22.939 establece: “Todo acto jurídico mediante el cual se transfiera la propiedad de ganado mayor o menor, deberá instrumentarse con un certificado de adquisición que, otorgado por las partes, será autenticado por la autoridad local competente”. El art. 13 dice: “El certificado a que se refiere el artículo anterior, deberá contener: a) Lugar y fecha de emisión. b) Nombre y apellido de las partes y en su caso de sus representantes, sus domicilios y la mención de los documentos de identidad. c) Especificación del tipo de operación de que se trata, matrícula del título de la marca, señal o medio alternativo de identificación propuesto exclusivamente para el ganado porcino, y diseño de éstos o el tatuaje de la reseña correspondientes en los animales de raza. (modificado por la ley 26.478). ch) Especificación de la cantidad de animales comprendidos en la operación, con indicación de su sexo y especie. d) Firma del transmitente o de su representante, y si no pudiere o no supiere firmar, la firma a ruego de otra persona, junto con la impresión digital del que no pudiere o no supiere firmar. La firma del transmitente podrá ser suplida por la del consignatario. e) Firma y sello del oficial público competente que autenticare el certificado”. El art. 14 estipula: “La transmisión de dominio de los animales de pura raza, podrá perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los registros genealógicos y selectivos, a que se refiere el art. 11”.-

Asimismo, el Código Rural de la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, en sintonía con la ley nacional regula esta actividad en el art. 168: “Todo acto sobre ganados marcados o señalados o primera adquisición de los cueros que significa transmisión de su propiedad, deberá documentarse a los fines administrativos, mediante el certificado de adquisición que, otorgado entre las partes, será visado por el organismo competente”. El artículo siguiente determina el contenido de dicho certificado: “El certificado a que se refiere el artículo anterior deberá contener: a) Lugar y fecha de emisión. b) Número de identificación. c) Nombre y apellido de las partes intervinientes, sus domicilios. d) Especificaciones del tipo de operación que se realiza, del número de boleto de marca o señal y del diseño de éstas en su caso, constancia de la autorización del titular de la marca o señal. e) Especificaciones del objeto de la operación, de la cantidad de animales vendidos, sexo y especie o cantidad de cueros de primera adquisición vendidos con indicación de especie. f) Firma del transmitente o de su representante, y si no pudiera o no supiere firmar, la firma a ruego de otra persona, junto con la impresión digital de la que no pudiere firmar. La firma del transmitente podrá ser suplida por la del consignatario. g) Firma y sello del funcionario competente que expide el certificado”.-

Con referencia a las guías de tránsito alude el art. 16: “Para la licitud del tránsito de ganado, es obligatorio el uso de guía, expedida en la forma que establezcan las disposiciones locales. La validez de la guía y su régimen, serán juzgados de acuerdo a las leyes de la provincia en que fuera emitida” y el art. 17 (modificado por la ley 26.478) consigna: “Cuando se trate de animales de pedigrí o puros registrados que no tuviesen marca o señal o medio alternativo de identificación propuesto exclusivamente para el ganado porcino, las guías que por ellos se extiendan deberán mencionar esa circunstancia y suministrar los datos que puedan contribuir a individualizar cada animal. En todos los casos deberá acreditarse la propiedad de dichos animales”.-

También el Código Rural de la provincia de Buenos Aires regula lo atinente a las guías de tránsito en el art. 170: “Sólo la guía de tránsito autorizará para transitar con ganado o con cueros de primera adquisición, de un partido a otro de la Provincia o de ésta a otra provincia”. El art. 171 refiere: “Las guías de tránsito serán expedidas por el organismo competente del lugar, contra la presentación del certificado de adquisición, archivo de guía o registro del boleto de marca o señal”. El art. 172 consigna el contenido de las mismas: “La guía de tránsito deberá contener: 1. Número de orden de emisión. 2. Fecha y lugar de expedición. 3. Nombre y apellido del remitente y su domicilio, con indicación de los documentos de identidad, como también el nombre, apellido y domicilio del destinatario. 4. Especificación de lo que se llevará en tránsito, del certificado de adquisición o el certificado de animales de raza, salvo que sean crías que sigan a la madre. 5. Diseño de la marca o señal. 6. Destino y causa del tránsito. 7. Nombre y apellido, domicilio del porteador y conductor y documento de identidad. Si el tránsito se realiza a nombre de un tercero se consignarán los mismos datos personales de éste. 8. Firma y sello del funcionario que expide la guía”. Particular importancia tienen los arts. 176 y 177, respectivamente, que disponen: “Los empresarios de transporte no podrán recibir carga de ganado o cueros de primera adquisición sin exigir la exhibición de la guía, de cuyo número de orden dejarán constancia en sus registros”. “Llegados a destino, los animales o cueros de primera adquisición, el conductor o transportador entregará la guía de tránsito al destinatario o a quien corresponda. En caso de tratarse de hacienda para faena o feria la entregará a la autoridad policial que la remitirá a la autoridad correspondiente”. Por otra parte, los artículos siguientes regulan ciertas prohibiciones: art. 178: “Queda absolutamente prohibido facilitar formularios de guías en blanco, para ser llenados fuera de la oficina”. Art. 179: “En caso de extravío o sustracción de formularios se comunicará el hecho a la policía y demás autoridades encargadas de estos documentos”. Art. 180: “Queda absolutamente prohibido otorgar certificados o guías por ganado orejano separado de las madres”. Art. 181: “Exceptúase del cumplimiento de las prescripciones del artículo 180: a) Las crías de terneros apartados de las madres en explotaciones de tambo y con destino a faena y a crianza, menores de treinta días de vida, los que deberán transitar con una declaración jurada del productor, certificada por la Municipalidad del Partido en que opere. b) Los terneros que, formando parte de la hacienda con cría, sigan a la madre”.-

El boleto de marca o señal es un documento que prueba la titularidad registral de la marca o señal por parte de la persona física o jurídica. El Código rural de la provincia de Buenos Aires al respecto señala en su art. 120°: “El derecho sobre la marca o señal se prueba con el boleto expedido por el organismo competente, o en su defecto, por las constancias de sus registros” y el art. 129 dispone: “Otorgado el diseño por el organismo competente y hecha efectiva la tasa que corresponda, se procederá a inscribir la marca o señal en el registro y a entregar el correspondiente boleto”.-

Finalmente, la norma a fin de no dejar afuera documentación relacionada con el ganado habla de documentación equivalente con lo que queda en claro que la enumeración de la ley no es taxativa. Piña pone como ejemplos, el documento para tránsito de animales (DTA) que remplazó el permiso sanitario de tránsito de animales y se utiliza para el transporte interprovincial de acuerdo a la resolución 848/98 del SENASA ([146]). También quedarían incluidos la documentación de la AFIP, ONCCA, etc.. Iriarte incorpora, a título ejemplificativo, el acta, la escritura o la sentencia judicial a través de las cuales el titular de una marca  transfiere tal derecho – arts. 133 a 138 del Código Rural de la provincia de Buenos Aires – o el duplicado del boleto que otorga el organismo competente, en caso de pérdida o extravío del original – art. 141 del Código Rural de la provincia de Buenos Aires – ([147]).-

Las acciones típicas son las de falsificar o utilizar la documentación especificada en la manda, lo cual remite a las acciones contenidas en el Título XII “De los delitos contra la fe pública”, pero al Capítulo III “Falsificación de documentos en general”.-

Como primera medida se debe puntualizar que de acuerdo a la nueva redacción del Art. 77 del C.P. (ley 26.388 (04/06/2008 B.O. 25/06/2008)) “el término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión”. Esta definición alcanza al documento informático o electrónico que no responden al concepto tradicional o restringido de documento manuscrito en soporte de papel, sino a una noción mucho más amplia ya que hace alusión a casos en que el lenguaje magnético constituye la acreditación, materialización o documentación de una voluntad – quizás ya expresada en las formas tradicionales – y donde la actividad de un computador – o de una red – únicamente comprueban y/o consignan un hecho, una relación jurídica o una regulación de intereses preexistentes en forma electrónica, digital o magnética. De modo que, por documento electrónico debe entenderse como toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos, con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica ([148]).-

No es mi intención hacer un estudio exhaustivo de los delitos de falsedad documental, pues la cuestión se reduce al análisis de los agravantes del abigeato, pero entre aquéllos se hace especial mención a la falsificación de instrumentos relacionados con el delito base, por lo que no se puede soslayar el tema neurálgico del ilícito de falsificación, concerniente a si se trata de un instrumento público o privado – diferente punición – y de allí se verá qué connotación trae aparejada con el uso y falsificación de los certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentación equivalente.-

El art. 292 del C.P. reza: “El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda causar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado…”.-

La norma menciona la acción típica que debe perpetrarse en un documento y la pena se regula en base a las características del instrumento – público o privado –. Se ha tratado de ver en esas palabras si existe alguna diferencia.-

En realidad la expresión “instrumento” hace una referencia a la forma como está “instrumentado” el documento o en su defecto, al modo de representar el hecho pasado, aunque en materia de falsedades documentales aparecen como sinónimos. “La ley penal, como hemos visto, entiende aquí el documento como instrumentación de algo, como representación de ese algo; con esta idea es difícil plantearnos una distinción conceptual entre lo que es documento y lo que es instrumento que, superando la mera especificación verbal de la función documental, tenga influencia decisiva en el contenido de los tipos. Con la expresión documento se hace referencia a la materialidad jurídica del objeto; con la de instrumento, a la función jurídica de él, pero no a esencialidades diferentes o distinguibles … ahora se insiste en que la ley, con la expresión “documento” se refiere al bien jurídico protegido; de ello se deduciría que la de “instrumento” queda reservada para designar el objeto material del delito: éste, para serlo tiene que reunir las características de “documento” que sólo sería el que está destinado a sustentar la confianza pública, como confianza general exigible a todos los componentes de la sociedad. No será típica, por tanto, la falsificación que recaiga sobre un instrumento que no sea documento en el sentido expuesto” ([149]).-

Carreras es más conciso al señalar las conductas tipificadas por el art. 292, especificando que la protección penal comprende a los instrumentos públicos y a los privados. “Por lo tanto documento e instrumento no son términos sinónimos: el instrumento no es más que la forma de documentar, la cual puede ser pública o privada” y cita el art. 973 del C.C. ([150]) ([151]).-

Con respecto a los instrumentos públicos se han vertido diversas opiniones en cuanto a qué documentación abarcaba dicho concepto. Parafraseando a Creus se pueden advertir tres alcances: a) restricción del concepto de documento público a los enunciados en el art. 979 del C.C. ([152]); b) ampliación del concepto a cualquier documento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en las forma que las leyes hubieren determinado, entendiéndose por ley “toda disposición jurídica dictada por autoridad competente” y c) dentro de esta última hipótesis que supera los límites del art. 979 mencionado ut-supra, invocando esa misma normatividad, restringe el concepto de la “ley” mencionado por el inc. 2º a la ley en sentido formal ([153]).-

Durante un lapso bastante prolongado la jurisprudencia se inclinó por la alternativa enunciada en el punto a), pero posteriormente se fue ampliando el concepto civilístico para incursionar en lo que se puntualiza en el apartado b), de esta manera esa amplitud conceptual es acogida por la jurisprudencia y los Tribunales comienzan a considerar documento público a “todo el que documenta una situación dotada de significación jurídica sustancial, en cuya formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos competentes” ([154]). Pero cierta jurisprudencia al advertir que la extensión antes señalada encontraba su razón de ser en el inc. 2º del art. 979 del C.C. ([155]), entiende que cualquier ley podía ampliar el abanico de los documentos públicos lo cual podría desvirtuar el concepto. Son partidarios de esta idea Baigún – Tozzini quienes estiman que si bien no es factible desconocer que la expresión “leyes” del inc. 2º del art. 979 del C.C. no conforma exactamente un ingrediente del tipo del art. 292 del C.P. y que su extensión a las disposiciones administrativas (nacionales, provinciales o municipales) pertenecen a lo que se conoce comúnmente como una interpretación extensiva, advierten que ésta, por vía indirecta, incrementa la pretensión punitiva al disponer una pena mayor que la que correspondería a la falsificación de instrumento privado. “La valoración, si bien no se transforma en un caso de cruda analogía, vedado por el art. 18 de la C.N., alcanza idénticos efectos, o para decirlo en lenguaje hegeliano, el quantum de la interpretación extensiva se transforma cualitativamente en una categoría distinta”, por ende, se adscriben a la posición limitativa, pues aducen, que en tanto se mantenga la redacción actual del art. 979 del C.C., el vocablo “leyes”, para el ámbito penal, debería ser valorado conforme a la tesis restrictiva, esto es, como disposición emanada del Congreso Nacional y de las asambleas provinciales ([156]).-

No participa de esta opinión Creus quien entiende que la significación del vocablo “ley” del inc. 2º del art. 979 del C.C. normalmente ha sido ampliada hasta comprender la ley en sentido material y no vislumbra razones de peso para variar tal interpretación debido a que la protección del bien jurídico “fe pública” no impone la necesidad de restringirla, de modo que sustenta la tesis amplia ([157]).-

En esta última línea interpretativa enfáticamente Carreras sostiene que el concepto de instrumento público no se subordina exclusivamente a la idea civilista que suministra el art. 979 del C.C., de allí que instrumento público a la luz de la ley penal no es únicamente el que extienden los escribanos o funcionarios públicos “en las formas que las leyes hubieren determinado” pues ellos no agotan todo el material que la ley penal ampara en orden a la genuinidad y veracidad protegiendo la ley, la fe pública. Afirma, que el instrumento público que documenta una situación jurídica sustancial dotada de significación probatoria, en cuya formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos competentes, es público por la fe que le es comunicada a ese instrumento precisamente por tal intervención. “El instrumento público es aquél que emana de un funcionario público – o de persona equiparada al él – dentro de las formas legales y en el ejercicio de funciones determinadas por una ley material, sea cumpliendo un fin de derecho público, o bien certificar declaraciones privadas, de voluntad y verdad, atribuyéndoles pública fe a las mismas. Sintéticamente, debe entenderse por instrumento público todo aquél que ha sido otorgado por un funcionario público u otro órgano del Estado de conformidad a una ley en sentido material” ([158]), cita en apoyo las atestaciones de Bielsa ([159]). Como corolario de ello afirma que todo instrumento público de la ley civil será tal para la ley penal; pero no puede aceptarse el razonamiento inverso, en el sentido de que sólo serán tales para la ley penal los enumerados en el Código Civil. Creo que esta es la posición correcta que impera mayoritariamente en la doctrina y jurisprudencia.-

La norma del art. 292 pune con una pena inferior – seis meses a dos años de prisión – la falsificación o adulteración de los instrumentos privados. La doctrina tradicional ha considerado a éste en un sentido residual a todo aquél que no tenga la categoría de “público” ([160]).-

Más concisamente se ha conceptuado al instrumento privado como una declaración escrita de la voluntad que ha sido suscrita con el fin de hacer constar un acto o negocio que interesa al derecho pero que no tiene fuerza probatoria por sí mismo. “El instrumento privado está liberado de formalidades y rige sustancialmente el principio de libertad de las formas, sólo restringida en dos aspectos: la firma y el doble ejemplar. Por ello es que no se exige como en el instrumento público, que se redacte en idioma nacional; puede extendérselo en cualquier día, aunque sea feriado o domingo; se lo escribe manuscrito, a máquina o impreso; puede no dar constancia de fecha ni de lugar, y, hasta puede firmarse en blanco. En fin, las partes tienen la facultad de imponer ciertas formalidades en el instrumento privado, o al contrario, redactarlo sin ninguna solemnidad o requisito especial” ([161]). También se ha dicho que: “Son todos aquéllos que contienen una declaración con eficacia jurídica, extendidos por los distintos sujetos de derecho (persona física, ideal o jurídica) sin sujeción a forma determinada que le confiera autenticidad” ([162]) o “Toda aseveración escrita… atribuible a alguien y que sirva de prueba de hechos o relaciones jurídicas” ([163]).-

Cabe apuntar que el instrumento privado carece de autenticidad mientras no sea reconocido por la parte contra quien se lo pretende hacer valer, a partir de ello adquiere las características de un instrumento público ([164]), no obstante, existe una tutela penal antes de tal reconocimiento, ello deviene de la consideración de dos aspectos diversos: la eficacia probatoria – reconocimiento judicial del documento privado – que está directamente relacionada con el proceso – la etapa de prueba – y la aptitud probatoria con el concepto “en sí” del documento ([165]). También, como lo indica el Código Civil a los fines de tal eficacia probatoria, es menester que exista un doble ejemplar (art. 1021 del C.C. ([166])) lo cual no es exigible en el supuesto que se deposita el único ejemplar en una escribanía encargada de conservarlo (art. 1025 del C.C. ([167])). Por otra parte, de acuerdo al art. 1034 del C.C., este tipo de instrumento aún después de reconocidos no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos ([168]).-

Finalmente, para redondear el concepto de falsificación documental, cabe consignar una exigencia típica de la falsedad, esto es, que de ella “pueda resultar perjuicio”. Tal requisito del tipo objetivo se advierte en los delitos consignados en los arts. 292, 293, 293 bis y 294, es decir, en la falsedad material, ideológica e impropia, queda fuera de ese marco la extensión del certificado médico falso contenido en el art. 295 que requiere un perjuicio efectivo. De todo ello se deduce que para concretarse la comisión delictiva se requiere la posibilidad de perjuicio o sea, la afectación de otros bienes jurídicos que no atañan exclusivamente a la fe pública. De allí se puede establecer que no alcanza con la mera falsificación del instrumento sino que se hace imprescindible que a dicha conducta se le sume la posibilidad de conculcación a otros bienes jurídicos ([169]).-

Tal como lo afirma Buompadre, en la generalidad de los casos se está frente a infracciones de pura actividad y de peligro concreto que exige la posibilidad de afectación de un bien jurídico distinto de la fe pública, este perjuicio potencial ([170]) se constituye en el límite mínimo de la tipicidad. Por otra parte, dicho perjuicio potencial puede ser de cualquier naturaleza, patrimonial o extrapatrimonial, con indiferencia de quién sea el titular del bien jurídico puesto en peligro. De allí que lo realmente importante no estriba en el peligro que deviene de la falsificación en sí misma sino de los efectos ulteriores ([171]).-

Como el inc. 3º de las agravantes que se comentan hace alusión al uso de la documentación falsificada se impone una remisión obligada al art. 296 del C.P.: “El que hiciera uso de un documento o certificado falso o adulterado será reprimido como si fuera autor de la falsedad”.-

Brevemente, se puede decir que la acción típica consiste en hacer uso de un documento falso en el tráfico jurídico, trátese de que aquél sea público o privado, nacional o extranjero, de conformidad con el destino probatorio. No es punible la tenencia del documento falsificado, el uso falso del documento auténtico, el hecho de llevarlo encima, el uso de un documento verdadero con datos erróneos, etc. ([172]).-

Con respecto a la posibilidad del perjuicio que pueda derivar del uso de un documento o certificado falso o adulterado se deben tener en cuenta los principios generales expuestos ut-supra con atinencia a la posibilidad o efectividad del perjuicio, poniendo énfasis en la forma en que el documento falso es utilizado.-

El sujeto activo del tipo delictivo puede ser cualquier persona, en tanto y en cuanto no se trate del propio falsificador ya que el uso del documento falso es una figura autónoma, de modo que se castiga siempre que no haya coincidencia entre la persona del falsificador y de quién usa el documento en cuestión. La conducta de usar un documento que el mismo sujeto previamente había falsificado es absorbida por las respectivas figuras de las falsedades documentales, las que se excluyen mutuamente con esta figura, ya que castigar la falsificación y el uso en una misma persona es violatorio de la regla “ne bis in idem” ([173]). En el caso de documentos privados, el autor de la falsedad al usar el documento, en realidad consuma el delito que había iniciado con la falsificación, en tanto que si se trata de documentos públicos, que no requieren de su uso para que se perfeccione el delito, el autor de la falsedad que usa el documento continúa con la consumación de aquél ([174]). Requiere dolo directo esto es, el conocimiento positivo por parte del sujeto activo de la falsedad y la voluntad de usar el documento como tal, descartándose así el dolo eventual y obviamente las formas culposas. El delito se consuma con el uso del documento o certificado falso o adulterado de modo que pueda causar perjuicio. En el caso del certificado médico requiere la efectiva producción de ese perjuicio. En cuanto a la tentativa, en términos generales, es rechazada por la doctrina.-

Entiendo, a pesar de la extensión, que ha sido necesario acudir a estos conceptos generales sobre la falsificación de documento por el punto de contacto que tiene con el contenido del inc. 3º del art. 167 quáter, pues se tropieza con graves inconvenientes.-

En primer término, porque se parifican la punición de falsificación y utilización, tanto de instrumentos privados – certificados de adquisición de ganado – como de instrumentos públicos –guías de tránsito, boletos de marca o señal –, en el caso que se adopte tal criterio. Pero aún cuando no se lo comparta, pues se considera que toda esa documentación pueda constituir un instrumento privado, se le impone una pena extremadamente grave como es la de cuatro a diez años, cuando la falsificación del instrumento público es castigada con uno a seis años de reclusión o prisión y la de instrumento privado con seis meses a dos años – art. 292 del C.P. –. Es más, el documento falsificado o adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas o la titularidad de dominio o habilitación para circular de vehículos automotores se agrava con una pena de hasta tres a ocho años – segundo párrafo del art. 292 del C.P. – .-

Es decir, que el legislador ha considerado, en todo caso, más grave la falsificación de documentación destinada a acreditar la posesión de los animales que los referidos a la acreditación de la identidad de las personas – cédulas de identidad, libreta cívica o de enrolamiento, pasaportes, certificados de parto y de nacimiento (ley 24.410; 30/11/1994 B.O 02/01/1995 – ADLA 1995 – A- 6) – o los vehículos automotores. Asimismo, se puede llegar al absurdo en que falsificar cualquier documentación descripta en el inc. 3º relacionada con el ganado es más grave, que falsificar por ejemplo, la escritura de dominio del “establecimiento rural” que contiene dicho ganado. Esto, lisa y llanamente me parece un despropósito – por no llamarlo disparate – jurídico producto de la carestía intelectual legislativa que campea en esta coyuntura.-

Comparto las críticas que efectúa Villada cuando expresa: “Parece que “el clamor ganadero” forzó esta apurada reforma y otra vez el legislador se llevó por delante la sistematización científica del Código Penal … Si se sigue legislando (o reformando) en igual sentido en todos los delitos, puede que lleguemos a tener un Código Penal de 1000 artículos o más, con lo cual la gente (la población), lo conocerá menos de lo que ya bastante poco conoce, alejándonos así de las valiosas enseñanzas de Beccaría (las leyes deben ser simples y conocidas por todos) … ¡Cuánto celo puesto en estos pecuarios intereses! ¿Porqué no ocuparse mejor de amparar con mayores penas a la vida, la libertad, la integridad física, la integridad sexual o el medio ambiente? ¿Tan importante es el valor “hacienda” en esta degradada y consumista sociedad en la cual vivimos?” ([175]). Menos severo en su apreciación, aunque también resalta su disconformidad, es Álvarez al señalar: “No nos parece tan lógico el agravante sin embargo, para los incs. 2º y 3º, toda vez que podrían aplicarse las reglas del concurso para el caso de la falsificación de las marcas o señales animales, o la adulteración de las guías de tránsito” ([176]).-

Frente a la situación antes descripta es evidente que se está ante una colisión de normas que reprimen con distinta penalidad idénticos objetos protegidos por el bien jurídico que tutela, ya que la documentación a que hace alusión el inc. 3º del art. 167 quáter es la misma a la que se refiere el art. 292 del C.P., falsificación o adulteración de instrumentos públicos o privados, pero que sin especificar argumento valedero alguno, el legislador le ha conferido mayor punición a los primeros – inc. 3º –.-

Laje Anaya – Laje Ros señalan que a pesar de que en la primera parte del art. 167 quáter hace expresa referencia a “cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias”, el sentido que tiene el inc. 3º se relaciona con el período de agotamiento; ya que supone, por lo tanto, que la infracción ya se consumó, y que ahora el producto del delito se halla en movimiento, porque es llevado de un lado a otro, sea por medio de un transporte, sea que la marcha fuere por arreo. Pero posteriormente, agregan que la falsificación del documento no concurre ni real ni idealmente, porque lo que en realidad ocurre es que la falsedad ya se halla contenida en la calificante ([177]).-

La misma reflexión es válida para lo previsto en el inc. 2º que ut – supra se analizó y que guarda idéntica relación con el art. 289 inc. 1º del C.P.. Por ende, lo razonable sería aplicar la normativa concursal a fin de sanear esta superposición de normas de idéntico contenido ([178]) porque tampoco aquí se puede materialmente sustraer animales empleando o falsificando certificados, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentos equivalentes falsos, pues no son instrumentos que permitan realizar la conducta básica – robar, sustraer –, lo que sí es factible es lograr la entrega de animales con tales documentos, con lo que se consuma una defraudación, pero materialmente “sustraer” con ellos los animales, no. Esto constituiría el razonamiento lógico de la cuestión, tal como se hizo en el análisis del inciso anterior, pero igualmente existe la valla puesta por el legislador al incorporar un inciso de tamaño talante.-

Villada con respecto al inciso en cuestión, expresa que se deben hacer algunas disquisiciones porque hay dos delitos diversos que aparentemente deberían reprimirse de diversas maneras según las circunstancias siguientes: 1º Aunque puede discutirse seriamente, en principio no habría concurso de delitos, si quién falsifica es el mismo que emplea la guía, porque la confección de un instrumento falso para utilizarlo en el abigeato forma parte de un misma empresa o finalidad delictiva contemplada como única conducta típica – por consunción típica –. 2º Pero si quien falsificó es otro sujeto que llevó a cabo la falsedad sin conocer el fin con el que sería empleada la guía o certificación, debe responder a título independiente por la falsedad y 3º si quien falsificó lo hizo con el fin de ayudar a otro a cometer el delito de esta manera, es partícipe necesario de abigeato calificado por el uso de certificaciones falsas, ya que aportó un elemento indispensable para la consumación del delito principal ([179]). Contrariamente, Arocena interpreta que como la agravante no exige que quien cometa el abigeato sea también el autor de la falsificación del certificado de adquisición, la guía de tránsito, el boleto de marca o señal, o la documentación equivalente, la realización de ambas conductas por el mismo sujeto determina la existencia de un concurso real de delitos (art. 55 C.P.) ([180]).-

§7.6.- Calidades personales del sujeto activo.

La agravante prevista en el art. 167 quáter en este caso determina: “4º “Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o productos o subproductos de origen animal”.-

De acuerdo al mensaje del Poder Ejecutivo que envía el Proyecto al Congreso, sobre este particular se expone: “el cuarto y el quinto calificante son supuestos en los que el desvalor de la conducta se incrementa a partir de la condición personal que reúne algún partícipe en el hecho; esto es, la condición de dedicarse a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de producto o subproductos de origen animal o la calidad de funcionario público (incs. 4º y 5º). En la legislación uruguaya se siguen pautas de agravación similares a los cuatro (4) últimos supuestos que aquí se proponen”.-

En la apreciación de Piña, de acuerdo a la redacción de este inciso se deduce que los individuos mencionados colaboran en la cadena de producción ganadera y el dueño de los animales deposita en ellos la confianza necesaria para emprender la tarea asignada, de modo que, además de afectarse el patrimonio del titular del ganado, éste se ve defraudado en su confianza o buena fe, es evidente que el legislador ha considerado que la conducta de estos individuos es merecedor de un castigo más severo ([181]).-

En la misma inteligencia Arocena considera en este caso la razón política de la mayor sanción, se halla en la facilitación para la comisión del delito que surge de los especiales conocimientos de las particularidades de la actividad ganadera, propia de los sujetos aludidos en la norma ([182]).-

Buompadre entiende que el fundamento de la mayor sanción reside en la sola condición del sujeto activo, con prescindencia de que dicha cualificación haya facilitado la comisión del delito, porque si esto no se entendiera así, no se podría explicar por qué razón el legislador no condicionó la concurrencia del tipo agravado de la misma forma que lo hizo con la figura descripta en el inc. 5º, esto es, sólo en aquellos casos en los que la condición del autor “facilitare directa o indirectamente la comisión del hecho” ([183]).-

Laje Anaya se hace una serie de cuestionamientos respecto a cuál ha sido el fundamento de esta agravante ya que no se alcanza a ver porque razón la pena se debe agravar cuando, por ejemplo, el que participa en el delito sea un matarife, o un experto en el hecho de despostar a los animales. También se pregunta si la calidad de comerciante puede determinar que el abigeato se agrave o el caso del camionero que se dedique a transporte de animales ([184]). Probablemente, como se ha manifestado, se ha querido proteger la cadena productiva ganadera, que va desde el abigeato hasta la comercialización definitiva, pasando por diferentes estadios intermedios.-

Villada habla del denominado “agente facilitador” – por la especificidad de sus tareas – y entre ellos designa a los “potrerizos” – encargados de los cuidados de la hacienda –, personal encargado de la crianza, cuidado del animal, su faenamiento, elaboración de productos o subproductos pecuarios, de su comercialización, transporte de animales o de productos o subproductos. De modo que, además del simple peón, del empleado del tambo, o del faenador, del alambrador o encargado de su cuidado o mantención, del elaborador de productos o subproductos, o del transportista, deben considerarse incluidos en la disposición calificada, a quienes están a cargo de labores de mayor rango o envergadura, como aquéllos que efectúan la supervisión de estos trabajos, porque la ley no discrimina. Llega a la conclusión que si la norma se hubiese referido a empleados o dependientes del establecimiento damnificado, la reforma hubiera tenido sentido, porque se trataría de sujetos a los que su posición laboral les otorga mayores facilidades para cometer el ilícito o ayudar a cometerlo por parte de otros – conocen los movimientos y horarios del establecimiento, seguridad con la que cuentan, situación de los animales, lugares más vulnerables, etc. –, pero en cambio, la ley no se refiere a ellos sino genéricamente a personas dedicadas a tal actividad, con lo que basta que uno o más partícipes trabajen en la actividad pecuaria, para que se agrave el hecho en perjuicio de todos los integrantes del delito ([185]).-

Franceschetti trata de morigerar la anterior interpretación en el sentido de que aunque el inciso no establece una vinculación directa entre la calidad personal y el modo de participar en el hecho, se requiere realizar una suerte de “encerramiento”, pues escapa a la teleología de la norma el agravamiento de un abigeato por la sola circunstancia de ser faenador o transportista, por lo que entiende que tales calidades individuales deben ser puestas en relación con el hecho concreto y ver si tuvieron injerencia en la modalidad delictiva, ya que el sólo hecho de ser cuidador de ganado no habilita la aplicación de la agravante, la que sólo debería funcionar si el ganado sustraído es el que estaba a su cargo; el caso del transportista o de faenador, en tanto intervenga como tal, etc. ([186]). Si bien es destacable el esfuerzo interpretativo, no se puede ignorar que la ley no hace ninguna distinción sobre el particular, de allí las tantas críticas que recibe, especialmente de casi todos los autores que se han ocupado con profundidad de este tema.-

Por mi parte, he tomado posición al respecto –  y no me rectifico de la misma –, en el sentido que la agravante abarca desde el simple peón, empleado de tambo o faenador hasta el elaborador de productos o subproductos, transportista, pues debe considerarse que son quienes están a cargo de la supervisión de estos trabajos porque la ley no discrimina ([187]). “Empece a ser reiterativo, dada la modalidad punitiva que se le ha impuesto a este artículo y no obstante la diversa participación que puede haber tomado el agente en el hecho entiendo que podría resultar desproporcionado castigar con idéntica pena, a partir de la mínima – cuatro años de reclusión o prisión – a un simple peón de campo que está al cuidado del ganado que pudo haber participado en la comisión del hecho, a la par de otro sujeto que se dedique y tenga una infraestructura montada para la faena, elaboración, comercialización o transporte del ganado, productos o subproductos derivados de éste de procedencia ilícita” ([188]). Pero, tal como se ha formulado la norma, reitero, no se hace distinción alguna, con lo cual se produce la inequidad aludida.-

La agravante diseñada en la norma alcanza a la participación en la comisión del hecho – abigeato –de una gama de sujetos activos que van desde el productor ganadero, pasando por los administradores, capataces, peones, etc. que normalmente se desempeñan en la actividad pecuaria, en los establecimientos rurales ([189]); siguiendo por todo aquél que participa en el faenamiento, elaboración y comercialización de productos y subproductos de origen animal de procedencia ilícita y también los que lo hacen en el transporte del ganado y sus productos y subproductos.-

En cuanto al verbo “participare” sobre el mismo los doctrinarios utilizan para él un criterio extensivo y otro restringido o específico, ya que con el primero se están refiriendo a cualquier interviniente “activo” en el delito, cualquiera fuere su grado de intervención – incluido el autor –; para el segundo criterio se hace alusión a dichos intervinientes en cuanto no pueden ser considerados autores, es decir, a los cómplices e instigadores. Según esta última postura, es autor el que reúne los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la instigación formas de extender la culpabilidad. La figura del coautor presenta algún tipo de problemas ya que algunos lo tratan como un autor más – autoría plural – ([190]) y otros lo limitan a la calidad de partícipe en sentido específico ([191]) y una tercera postura entiende que los coautores pueden ser una u otra cosa según el caso, pues dogmáticamente se trata de una figura “bifuncional”, pudiendo distinguirse entre una “coautoría propiamente autoral” y una “coautoría participativa” ([192]). En sentido restringido sólo cabría hablar de participación respecto de quienes ayudan a otro a cometer un delito o lo inducen a cometerlo ([193]).-

De acuerdo a la redacción de la norma se puede decir que es suficiente con cualquier forma de participación criminal, en cualquiera de sus gradaciones ([194]), descartándose, por obvias razones al encubridor quien no participa del hecho. Donna agrega que además deberá acreditarse que el sujeto activo haga de alguno de esos oficios su actividad habitual ([195]).-

La norma utiliza en su redacción un verbo no habitual en la terminología jurídica, esto es, el hecho que una persona se “dedique” a las tareas especificadas. Ateniéndose al significado gramatical del verbo “dedicar” del latín dedicare, consiste en destinar una cosa al culto de Dios, de la Virgen o de los Santos, o también a un uso profano “Dirigir a una persona, en forma de obsequio, un objeto cualquiera y más especialmente una obra intelectual. Emplear, aplicar”. Es obvio que esta última acepción es la que podría guardar coherencia con el término utilizado en la emergencia, esto es, que el sujeto esté empleado – persona destinada por el gobierno al servicio público, o por una corporación o un particular al despacho de los asuntos de su competencia o interés – o aplicado a un determinado menester. En el caso concreto crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización, o transporte de ganado de productos o subproductos de origen animal ([196]).-

El sujeto activo requiere calidades específicas, por ello este tipo se concibe bajo la denominación de los delicta propia ([197]), pues se trata de los delitos de autor calificado, los cuales también suelen llamarse delitos especiales – por oposición a los delitos generales o delicta comunia, que pueden ser cometidos por cualquiera – y que se subdividen en delitos especiales propios – cuando la calidad es requerida en el tipo básico – e impropios – cuando es requerida por un tipo calificado – ([198]).-

 §7.7.- Calidad de funcionario público.

El inc. 5º del art. 167 quáter agrava el abigeato cuando: “Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión”.-

Ya se virtió la opinión de Piña sobre estas condiciones personales que reúnen algunos de los participes del delito, en este caso particular la del funcionario público (art. 77 C.P.), quien defrauda la confianza del dueño de los animales, y en ello radica la mayor severidad punitiva ([199]).-

Según Donna la agravante se funda en la idea de que el funcionario público está para servir a la sociedad y no para aprovecharse del cargo para su beneficio o sea, utilizar los conocimientos, formación y el sueldo para cometer delitos ([200]).-

Bien apunta Buompadre al delinear esta agravante bajo la exigencia de la concurrencia de tres condiciones: 1º La participación de un sujeto que reúna la calidad de funcionario público – en los términos del art. 77 del C.P. – 2º que al momento de la realización del hecho delictivo se encuentre en el ejercicio de la actividad funcional, porque sólo puede violar los deberes de su cargo, abusar de sus funciones quien se encuentra en el ejercicio activo de la función pública, y 3º que con su participación, a diferencia del supuesto anterior, haya facilitado, de manera directa o indirecta, la comisión del hecho. Por consiguiente de no reunirse cualquiera de estos requisitos, el tipo se desplaza a la figura básica ([201]).-

Con respecto al punto tercero referido ut – supra, Laje Anaya subraya que en ese caso en realidad, el funcionario público actúa como un cómplice primario por ayuda o por auxilio, porque su aporte no consiste en tomar parte en la ejecución del delito, sino que se traduce en facilitar al autor o coautor la comisión del hecho; asimismo, es posible la participación secundaria porque la ayuda posterior puede significar un aporte que se presta en forma indirecta y tanto se puede facilitar haciendo algo como omitiendo un deber impuesto por el cargo ([202]); por ejemplo, “hacer la vista gorda” es una forma de facilitar o también lo hace en forma directa cuando provee a los autores de la documentación en blanco para su posterior llenado y uso.-

Finalmente, resulta adecuado señalar que esta agravante no concurre con la calidad de funcionario público, sin perjuicio de que tal condición sea tenida en cuenta para la evaluación de la pena conforme los parámetros de los arts. 40 y 41 del C.P.. En lo atinente a la actividad que pueda desplegar el funcionario público – violación de los deberes a su cargo o abuso de sus funciones – valen las consideraciones que se puedan efectuar con referencia al Título II “Delitos contra la Administración Pública”, Capítulo IV “Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos” art. 248 y art. 248 bis.-

Cabe señalar que no cualquier funcionario público en ejercicio de sus funciones puede ser sujeto activo en esta agravante, pues la ley habla de aquel que facilitare directa o indirectamente la comisión del abigeato, lo cual está precisando que debe ser un funcionario relacionado a la actividad pecuaria, como podría ser un inspector de SENASA, los controladores que se hallan en puestos tales como rutas o lugares de destino, los inspectores u otros funcionarios que intervienen en el control de comercialización , acarreo, transporte, desembarco o embarco de ganado, etc. ([203]).-

Alvarez considera que el inc. 5°, es francamente redundante, a partir de la incorporación del art. 167 bis por ley 25.816 (12/11/2003, B.O. 09/12/2003 – ADLA 2004 – A- 36), que ya elevara las penas del capítulo para cuando los autores fueran integrantes de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario ([204]). Esto realmente, en principio no es tan así por la razón expuesta más arriba, en el sentido de que la presente manda alude a determinados funcionarios públicos – más precisamente los relacionados con la actividad pecuaria – y por otra parte, tanto el art. 163 bis como el 167 bis no hacen referencia al abuso de la función o cargo de los miembros integrantes de la fuerza de seguridad, policiales o del Servicio Penitenciario.-

Se trata de un delito especial propio por la calidad del sujeto activo ([205]).-

Por último, cabe referenciar que el funcionario público que facilita la comisión del delito de abigeato violando los deberes a su cargo, según Arocena, parecería que tal accionar es sólo compatible con un dolo directo, mas al demandar que el agente se desenvuelva abusando de sus funciones, el legislador introduce un elemento subjetivo distinto del dolo, ya que toma en cuenta cierto modo de realización de la acción, que integra el sentido del acto y que no puede ser descripto como una relación entre dolo y objeto de bien jurídico. De modo que se advierte un componente subjetivo especial, un elemento del ánimo, que repara en la actitud que pone de manifiesto el agente en la realización del acto típico, quien debe participar en el hecho facilitando la comisión del abigeato abusando de sus funciones por lo que no basta la sola existencia, en el autor, de la calidad de funcionario público, ya que el sujeto activo tiene que haberse aprovechado de dicho carácter para perpetrar la acción típica y esta condición no concurrirá si el autor cometiera el hecho del mismo modo que podría haberlo realizado si no revistiera aquella calidad ([206]).-

§ 7.8.- Por el número de personas.

Finalmente, el inc. 6º del art. 167 quáter habla de la agravación cuando: “6º participen en el hecho tres o más personas”.-

Se trata de una circunstancia agravante objetiva que se focaliza en el número de sujetos intervinientes en el hecho por lo que salta a la vista que tal acontecimiento trae aparejado una mayor peligrosidad, por la especial facilidad de comisión del mismo ([207]).-

Esta forma de redacción no difiere sustancialmente de la empleada en otras figuras, tales son los casos del art. 119 inc. d – el hecho fuere cometido por dos o más personas –; art. 142 bis inc. 6º – cuando participaran en el hecho tres o más personas –; art. 170 inc. 6º – cuando participaran en el hecho tres o más personas –; art. 210 – tomare parte de una asociación o banda de tres o más personas –; art. 216 – tomare parte en una conspiración de dos o más personas –; art. 238 inc. 2º – si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas –, etc..-

En este caso la ley no requiere un determinado grado de complicidad, sino solamente la intervención activa de tres o más personas, bastando con cualquier grado de participación ([208]). No se puede dejar de lado que tangencialmente este inciso tiene su punto de contacto con el tema de la banda – para quienes participamos de la hipótesis amplia – y de la asociación ilícita – para los enrolados en la tesis restrictiva –. Sin embargo, justamente al tratarse de dos cuestiones de interpretación conflictiva, tanto en la faz doctrinal como jurisprudencial, parece ser que el legislador, en un intervalo de lucidez, elude la cuestión álgida con la redacción adoptada. Pero se debe recalcar que en el caso en que sujetos comprendidos en este inciso, fueran integrantes de una asociación ilícita, habrá un concurso material.

Según Donna bastará con la participación de tres personas, con distintas tareas, aunque no siempre que sean de ejecución, límite que la ley no ha colocado, así por ejemplo, quien sabe cómo se hará el acarreo y contribuye indicando lugares, días y horarios en los cuales el delito resulta menos peligroso, más fructífero y con mayores probabilidades de éxito ([209]).-

Finalmente, se ha entendido que la inimputabilidad de alguno de los participantes no excluye la agravante, en tanto y en cuanto que uno de ellos tenga capacidad de culpabilidad ([210]), mas si hay entre alguno de los participantes un inimputable por razón de su edad se aplicará la disposición del art. 41 quáter del C.P. aumentado la pena en un tercio del mínimo y del máximo para los mayores. Para Franceschetti los tres deben ser mayores de edad y debe mediar consenso previo, tácito o expreso, no admitiéndose en casos de participación accidental un conocimiento de la intervención de otro o de los otros y agrega: “En supuesto en que uno de los intervinientes sea menor de 18 años, corresponderá la aplicación del art. 41 quáter del C.P.” ([211]).-

§ 8.- Inhabilitación y multa.

Incluyo como un agravante al art. 167 quinque, porque en realidad no hace otra cosa que imponer, además de la pena privativa de la libertad, una inhabilitación o multa para el funcionario público o las personas que reúnen las condiciones personales contenidas en el inc. 4º del art. 167 quáter. En efecto: “En caso de condena por un delito previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o reuniere las condiciones personales descriptas en el artículo 167 quáter inciso 4, sufrirá, además inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena. En todos los casos antes previstos también se impondrá conjuntamente una multa equivalente de dos a diez veces del valor del ganado sustraído”.-

En el mensaje del Poder Ejecutivo enviado al Congreso se da como fundamento de esta norma que se sigue un temperamento formulado en otras legislaciones, previendo expresamente como penas conjuntas la de inhabilitación especial por el doble de la condena para aquellas personas que reúnen las condiciones personales referidas en los incs. 4º y 5º del art. 167 quáter y además, la pena de multa determinada en un monto que guarda una relación que va de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

Donna estima adecuada la normativa debido a que la persona que aprovecha una determinada posición en el sector pecuario y los conocimientos que ella le acarrea para delinquir, deben encontrar una respuesta por parte de los afectados de tomar ciertas medidas con respecto a dicha persona, ya que ésta deja de ser confiable para la función encomendada. “La reforma no merece objeciones, incluso todo lo contrario, en la aplicación de dicha sanción al caso del funcionario público. Y lo mismo ocurre en lo concerniente a las personas dedicadas a la crianza, faena, elaboración y comercialización del ganado, pues en torno a ellas o bien existe una reglamentación, o bien la actividad requiere de un registro del cual se ocupa la autoridad de aplicación” ([212]).-

La inhabilitación, ocupa el último lugar en el orden de gravedad concerniente a las penas previstas por el Código Penal y las Leyes Complementarias (arts. 5 ([213]) y 57 ([214])). Aquélla puede consistir en una pena única principal o conjunta, o puede ser una pena accesoria o complementaria (art. 20 bis ([215])) y por su alcance, la inhabilitación es absoluta (art. 19 ([216])) o especial (art. 20 ([217])) y en razón de su duración puede ser perpetua o temporal.-

Tal como lo refiere el art. 5 la inhabilitación es una pena y no una medida de seguridad, de esta manera su finalidad consiste en el resguardo de instituciones o actividades tales como las regladas en los arts. 19 y 20 del C.P..-

En esta última norma se prevé una inhabilitación resguardadora de la actividad correlativa al delito cometido, al contrario de la que designa el art. 19 que tiene un efecto global y atiende a la naturaleza del delito. La primera – inhabilitación especial –, es siempre temporal y puede consistir en la privación del empleo, cargo, profesión o derecho en cuyo ejercicio se encontraba el sujeto inhabilitado, pero además puede consistir en la incapacidad de derecho para ejercer en el futuro una de aquellas actividades, habiendo, o no, estado en su ejercicio legítimo al cometer el delito ([218]). Con respecto a la privación de un cargo público – o una tutela o curatela – se alude al cese en el sentido de perder el derecho y tanto es así que la rehabilitación no comportará la reposición (art. 20 ter,  3º párr. C.P.).-

No es necesario que del empleo o el cargo deriven el ejercicio de funciones públicas, pues lo que se pierde es la relación que vincula al penado con la administración pública, en su calidad de agente, sin que tenga relevancia, cualquier accidente. De esta forma, el cargo puede ser permanente o transitorio; remunerado o no, pero debe tratarse de un empleo o cargo público, y no de una actividad privada – en este caso se trata del ejercicio de una profesión o un derecho –, aunque tengan alguna vinculación con la actividad estatal. La actividad pública puede ser nacional, provincial o municipal.-

En cuanto a la profesión ([219]), está referida a la actividad en sentido de profesar que ejercía el inhabilitado a título de profesión, comprendiendo todo título, arte o ciencia – ocupación – y dada la naturaleza de esta pena, la actividad debe ser, en su modo, ejercida públicamente, aunque la misma no se halle sometida a regulación alguna ([220]). O público de la actividad, no está ligado o comprometido a la publicidad, sino que es público, cuando a terceros, cuya determinación no se encuentre circunscripta, les constare.-

En lo concerniente al derecho, se trata de aquél que encuentra su fuente en un acto de la administración pública, o emergente de la actividad privada cuyos efectos se traducen en una habilitación, licencia o autorización para el ejercicio para una determinada o múltiple actividad.-

No obstante, que la enumeración antecedente no incluye el ejercicio de un “arte” – entendido como práctica no continua que exige conocimientos especiales – en ciertos casos aquél necesita de habilitaciones o permisos estatales, de allí que se señala que las artes pueden ser objeto de inhabilitación especial ([221]). Se pone como ejemplo el caso del art. 207 del C.P..-

La incapacidad hace alusión hacia el futuro y por todo el tiempo de la condena, importa inhabilidad para obtener otro empleo, cargo, profesión o derecho del mismo género. Finalmente, la inhabilitación para los derechos políticos abarca el derecho de votar y de ser elegido ([222]).-

Señalan Breglia Arias – Gauna que: “Cuando la acción o la omisión transgreden un deber de cuidado establecido en reglamentaciones muy específicas y distintas a las que comúnmente rigen una actividad dada o cuando para llevarla a cabo se requiere un nivel de especialización mayor que el necesario para desenvolverse de ordinario en una profesión o actividad, se discute si la inhabilitación debe alcanzar sólo este especifico y delimitado ámbito de especialización o extenderse a la actividad básica” ([223]). Nuñez entiende que la incapacidad para ejercer una actividad determinada lleva inherente la interdicción para desempeñar otra del mismo género, esto es, de la misma especie, de esta manera, por ejemplo, la inhabilitación para conducir motocicletas comprende la de conducir cualquier automotor ([224]).-

Lo que está en discusión es el hecho consistente en si para aplicar esta pena es requerible que la profesión, arte o industria esté reglamentada. No es partidario de esta última orientación Nuñez para quien la inhabilitación profesional para que proceda no ha menester que la profesión esté oficialmente reglamentada y que la persona esté autorizada por autoridad competente para ejercerla ya que la razón está dada porque la inhabilitación no se impone porque un autorizado haya violado el sistema regular del ejercicio de una profesión, sino en resguardo de la correcta práctica de una actividad de ejercicio público ([225]). Así también lo entiende Soler para quien basta que se trate de una esfera de actividad lícita, de cuyo ejercicio el delito provenga ([226]).-

Existe otra tendencia que ha sostenido lo contrario, en el sentido de que la inhabilitación sólo puede recaer sobre profesiones o artes reglamentadas por el Estado o que, cuando menos, necesiten de una expresa habilitación estatal para ser ejercitadas. Creus participa de esta opinión, ya que según su entender, responde mejor al principio de legalidad de la pena y condice con el principio de reserva al observar que: “El Estado no puede prohibir una actividad cuando no ha considerado que su ejercicio tiene que permitirlo expresamente (se podrá inhabilitar al conductor de una motoniveladora que produjo con ella lesiones culposas, ya que su manejo necesita una habilitación especial para conducir esa maquinaria, pero no al jornalero que hirió con una horquilla al compañero mientras levantaba una parva, de modo tal que no puede volver a trabajar con horquillas durante el tiempo de la condena). Por otro lado, desde el punto de vista estrictamente dogmático, esta es la doctrina que surge del art. 20 bis inc. 3º del C.P., en su actual redacción, la cual extiende la inhabilitación especial a los casos de “incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio depende de una autorización, licencia o habilitación del poder público”” ([227]).-

Hechas las anteriores atestaciones referidas a los cánones generales que rigen la inhabilitación, no se advierte mayor conflicto en la aplicación de dicha sanción al caso del funcionario público, ya que en las alternativas en que una figura penal alcanza, dada justamente su calidad funcional habitualmente trae aparejado juntamente con la sanción principal una accesoria, como lo es la inhabilitación para ejercer el cargo que ostenta. También, creo que no existe mayor problema en algunos casos en los que se indican a las personas del inc. 4º del art. 167 quater, como sería el agente que se dedique a la crianza, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal, pues para ello existe una reglamentación y también una inscripción o registro que es supervisado por la autoridad de aplicación. Pero no advierto, por ejemplo, cómo se podría imponer tal pena a quien cuida los animales, como sería el caso del peón de campo o “potrerizo” ([228]). Sobre este particular ya se ha hecho una observación al analizar el inc. 4º del art. 167 quater.-

No hay que olvidar lo dispuesto por el art. 12 del C.P. pues dada la pena mínima en consideración a las agravantes previstas en el art. 167 quater – cuatro años de prisión o reclusión – siempre será aplicable ya que en aquél se consigna que la reclusión y prisión por más de tres años lleva como inherente el efecto penal de la inhabilitación absoluta y como civil, las privaciones dispuestas en la segunda parte de la mentada norma.-

Juntamente con la pena de inhabilitación la norma que se analiza prevé la aplicación de una multa equivalente que va de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

La multa también es una pena que procura la prevención delictiva individual y general mediante el castigo pecuniario del condenado, sin restricción de su libertad o de su actividad, como respeto de esta última, lo hace la pena de inhabilitación. Tal como se ha visto, la multa penal es una pena prevista en el art. 5 que opera sobre el patrimonio del condenado, con límite constitucional de la prohibición de confiscación, pero que no reconoce el objetivo reparador que caracteriza a la multa administrativa. Como se sabe, la multa consiste en el pago por parte del condenado al Estado de una cantidad de dinero fijado por la sentencia condenatoria firme – art. 21 C.P.– que en este caso tiene su equivalencia al valor – que va de dos a diez veces – del ganado sustraído de acuerdo al precio cotizable en plaza ([229]). Destaca Piña que esta forma de multa tiene la ventaja de tener directa relación con el efecto económico producido por el delito – principio de proporcionalidad – y además no necesita de una permanente actualización frente a la eventual inestabilidad del valor de nuestra moneda ([230]).-

Si bien en términos generales la cantidad de dinero constitutiva de la multa deberá ser fijada por el Tribunal en cada caso con arreglo a los criterios objetivos y subjetivos del art. 41 y a la situación económica del penado, en el caso que se examina hay un mínimo y un máximo predeterminado por la misma normativa dentro de la cual se puede expedir el Tribunal. Al igual que la inhabilitación, de acuerdo al art. 5, la multa es una pena principal que puede ser impuesta como pena única, conjunta o alternativa y también complementaria – art. 22 bis –. Laje Anaya – Laje Ros interpretan que con respecto a la redacción de la última cláusula “en todos los casos antes previstos” puede entenderse que con ella se hace referencia a todos los casos previstos en el art. 167 quáter, porque estos son los casos antes previstos, no obstante, esta interpretación puede presentar el inconveniente de excluir al art. 167 ter, pero si el art. 167 quinque se ha referido a un delito previsto en este Capítulo, es obvio que el art. 167 ter lo integra, de modo que la multa conjunta corresponde, toda vez que el abigeato sea regulado por el art. 167 ter o por el 167 quáter y en este caso, no es aplicable lo dispuesto por el art. 22 bis. Agregan que en caso de que el abigeato quedara en tentativa, la multa no corresponde porque el mentado art. 167 quinque se refiere al ganado sustraído, implicando con ello que el hecho se ha consumado ([231]).-

Apunta Villada que este caso de pena de multa conjunta y obligatoria, también parece adecuada como contrapartida de delitos contra el patrimonio en el que se persigue un fin de lucro, pero a su entender, ya estaba contemplada en el art. 22 bis del C.P. al establecer la imposición de multa, para todo delito realizado con ánimo de lucro, y éste lo es. Pero, en el supuesto de que en el art. 167 ter, dos o más sujetos sustrajeren un animal para comerlo no se le aplicará el art. 22 bis que exige ánimo de lucro y no hambre, de modo que, con la presente disposición, el legislador se aseguró de agravar la pena cualquiera sea el ánimo o fin perseguido por el culpable de abigeato – aún cuando se trate de un caso famélico – ([232]).-

La falta de pago de la multa no implica entrar en mora con el consecuente pago de intereses sino que se transforma en prisión – que no excederá de un año y medio – condicionada ésta a que el penado pueda satisfacer la multa por otro medio. “La idea de la ley es que el condenado, sometiéndose a la sentencia, pague en ese término la cantidad de dinero determinada por ella. Pero si el condenado no paga, la ley no renuncia ya a ejecutar la pena pecuniaria. El tribunal está autorizado para facilitar, en ese caso, el pago en dinero antes de convertir la multa en prisión, pues ésta representa el último recurso legal para que el renitente o el carente de medios de pago o de capacidad laborativa, no se libre de pena. Por un lado, el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda hacerlo, sea encerrado; y, por otro lado, debe evitar que se burle la condena, dejando a elección del reo el pago o la prisión. Al que desee pagar, pero no lo pueda hacer dentro del término fijado por la sentencia, el tribunal podrá autorizarlo para amortizar mediante el trabajo libre (art. 21, §3º, 2ª disp.) o para pagar por cuotas (art. 21, §4º, 1ª disp.)… La falta de pago de la multa en el término que fije la sentencia, el incumplimiento del pago de una cuota o la falta de prestación del trabajo a prestar, llevan a la conversión de la multa en prisión para el condenado. Pero esto no sucede de una manera directa y sin solución de continuidad. El primer objetivo de la ley es que el penado pague la multa, porque ésta es la pena individualizada para el caso por la ley y por el juez. Para alcanzar ese objetivo, el tribunal no sólo puede autorizar los modos de pago estudiados, sino que, en última instancia, vencido el término fijado por la sentencia y, en su caso, inobservados de esos modos especiales de pago, antes de transformar la multa en prisión, debe procurar la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art. 21, §3º, 1º disp.). En ningún caso el tribunal puede prescindir de ese procedimiento previo. Su omisión constituye una inobservancia de la ley sustantiva subsanable por vía de casación o apelación de la sentencia. La transformación de la multa en prisión se debe realizar de acuerdo con la proporción del artículo 24 del Código penal. Esta inteligencia surge de la regla del artículo 22, §2º, respecto del computo de la prisión sufrida en el supuesto de que el reo satisficiere la multa una vez impuesta a aquélla. La pena de prisión sustitutiva de la multa no puede exceder de año y medio (art. 21, §2º), y para establecerle se debe descontar el monto de la multa ya abonada, por cuotas o trabajo” ([233]).-

§ 9.- Acotación

El Anteproyecto de Reforma de Código Penal en cuanto a la inhabilitación para el caso de abigeato – el cual está comprendido en el inc. 2º apartado b) del art. 140 como un hurto agravado y en el art. 141 inc. 2º apartado f) – prevé en el inc. 5º la siguiente disposición: “En el supuesto del apartado b) del inciso 2º del artículo 140, y en el correspondiente en función del apartado f) del inciso 2º de éste artículo, sufrirá, además, inhabilitación por el doble de tiempo de la condena, todo partícipe que desempeñare alguna actividad de crianza, comercialización, cuidado, faena o transporte de ganado” ([234]).-

[1] CARRARA Francesco “Programa de derecho criminal. Parte especial” vol. IV, Ed. Temis S.A., Bogotá, Colombia, 1996,  § 2074.  

[2] Idem (ob. cit. § 2074).

[3] Idem (ob. cit. § 2078).

[4] Idem (ob. cit. § 2075).

[5] Sobre el particular la Exposición de Motivos refiere: “El artículo 198, enuncia las circunstancias agravantes del hurto derivado del sitio en que se cometiere el delito, de los objetos en que recayere, de la ocasión en que se ejecutare, ó del medio que se empleare… Determinaotra agravante la conveniencia de proteger contra el hurto los productos ó semovientes que por necesidad quedan en el campo, no siendo posible que el propietario tome respecto de ellos las precauciones que se toma con los objetos que pueden ser guardados en un recinto cerrado…” (Cfme. ZAFFARONI  Eugenio – ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina”, t. II, Ed. AZ, Madrid, 1996. ps. 430/431).

[6] Idem (ob. cit. t. I. ps. 43/44).

[7] Idem (ob. cit. t. I. ps. 67/69).

[8] Idem (ob. cit. t. I. ps. 76/78).

[9] En contra NÚÑEZ Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 193.

[10] MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”, t. V, Ed. H.A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1923, ps. 113/114.

[11] En la Exposición de Motivos argumenta lo siguiente: “A propósito de las circunstancias calificativas de agravación, el proyecto subraya la tendencia progresiva a eliminar el sistema casuista… Al sistema prolijo, objetivo y exhaustivo de las legislaciones italiana, española y la mayor parte de los códigos penales americanos, es preferible el sistema genérico, subjetivo y ejemplificador del código suizo. La complejidad de los delitos en general y de los delitos contra el patrimonio en particular de consuno con las características desiguales de los autores de estos hechos, llevarán en un porvenir, más o menos cercano a la expulsión de las circunstancias calificativas legales. Las fórmulas genéricas no son sino contemporizaciones entre los códigos del pasado propicios al casuismo y los códigos del porvenir a buen seguro impermeables a la minuciosidad legislativa. Ínterin el proyecto, como tránsito, procura salvar el escoyo adoptando el régimen genérico ágil dejando amplitud a la sanción” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio – ARNEDO Miguel (ob. cit. t. V. p. 224).

[12] Idem (ob. cit. t. I. p. 102/103).

[13] Sobre el particular en la Exposición de Motivos se consignaba: “Elevamos el máximo de la pena a ocho años de prisión. Superamos, ciertamente, el tope de seis años, característico de nuestra legislación [en referencia al inciso 1º]… Nos referimos a “una o más cabezas de ganado” para eliminar las diferentes interpretaciones existentes en cuanto al número de animales objeto de apoderamiento. En cuanto al hurto de cercos o sus elementos, suprimimos la cláusula “causando su destrucción parcial o total” porque originaba frecuentes dificultades en cuanto a la distinción de este caso con el robo y el robo agravado. El fundamento de la agravación deriva también aquí de la situación en que se encuentran los cercos campestres” (Cfme. Idem (ob. cit. t. VII p. 75).

[14] Idem (ob. cit. t. I. p. 113).

[15] LAJE ANAYA Justo  “Observaciones y críticas al Proyecto de Código Penal de 2006”, ed. Alveroni, Córdoba, 2007, p. 71.

[16] VILLADA Jorge “Abigeato. Las nuevas figuras de la ley 25.890”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2004, ps. 16/17).

[17] LAJE ANAYA Justo “Delitos con armas y abigeato” Ed. Alveroni, Córdoba, 2004, ps. 21/22.

[18] AROCENA Gustavo “La represión del abigeato y de otras actividades conexas, según la ley 25.890” en “Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial” ABOSO Gustavo (Coordinador), Ed. B de F, Buenos Aires, 2005,  ps. 255/257 citando a JESCHECK Hans – WEIGEND Thomas “Tratado de Derecho Penal. Parte General” 5° ed., renovada y ampliada, trad. OLMEDO CARDENETE Miguel, Granada, 2002, p. 277 y NÚÑEZ Ricardo “Parte General y Parte Especial del Derecho Penal – Sus sistematizaciones –” en “Cuadernos de los Institutos” n° 142, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1981, p, 64.

[19] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 71.

[20] No basta con que los publicistas se hayan puesto de acuerdo sobre las verdades cardinales de la razón prohibitiva, punitiva y judicial, ni basta con que los jurisconsultos hayan acordado las reglas conforme a las cuales se debe interpretar un derecho penal constituido y adaptarlo a los casos concretos. Desde la primera perspectiva el filósofo prevé un código que ha de hacerse; en la segunda, el jurista presupone un código ya hecho. Pero entre las dos fases, inevitable e importantísima es la segunda, en la que el código ya se ha previsto o supuesto, se estará haciendo por el legislador (Francesco Carrara, Lineamenti di Pratica Legislativa penale esposti mediante svariate esemplificazioni, Roma-Torino-Firenze, Fratelli Bocca, 1874, pág. 3).

[21] Cfr. Giuliano Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale, Milano, 2001, pág. 318.

[22] Entendido en sentido moderno, como producto de la “codificación”, que partió del iluminismo y que siguió los carriles del “enciclopedismo” en su afán de agotamiento del contenido de una materia, por oposición al concepto antiguo de mera recopilación de leyes.

[23] ZAFFARONI Eugenio “El arte de la legislación penal” en “La familia en el nuevo derecho” en “Libro homenaje a la Dra. Cecilia P. Grosman” t. II. KEMELMAJER de CARLUCCI Aída (Directora) – HERRERA Marisa (Coordinadora), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009.

[24] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 72/73).

[25] PIÑA Roxana “Comentario a la ley 25.890. Abigeato” en “Reformas penales” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 160.

[26] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular”  2º edición. T. II., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 479.

[27] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 258). En igual sentido GAVIER Ernesto J. – RIVERA Nicolás E. “Delitos contra la propiedad consistentes en apoderamientos ilegítimos de muebles o el uso de coacción” en “Derecho Penal. Parte Especial I. Dogmática e interpretación” BALCARCE Fabián (director), Ed. Lerner, Córdoba, 2007, p. 395. Quienes aseveran que el abigeato es una forma especial de lesionar la propiedad y no un modo genérico de atacar el bien protegido por el Título; es nada más que una circunstancia, por lo que el criterio seguido por la nueva ley es a- científico y arbitrario. D´ALESSIO Andrés (director), DIVITO Mauro (coordinador), “Código Penal comentado y anotado. Parte especial” t. II, 2º edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 635.

[28] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas al Código Penal Argentino. Reformas. Actualización”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2006, ps.  235/236.

[29] SAYAGO Marcelo “Nuevo régimen legal del robo con armas. Ley nº 25.882” Ed. Advocatus, Córdoba, 2005, p. 200.

[30] BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad. Doctrina y jurisprudencia” 2º edición actualizada y aumentada, Ed. Mave, Buenos Aires, 2008, p. 107; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I,  7º Edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 476.

[31] FRANCESCHETTI Gustavo “La reforma penal impuesta por ley 25.890. Tipificación de afectaciones al proceso productivo y comercial ganadero” en “Derecho agrario” Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005, ps. 239/240.

[32] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 135); “El hurto campestre, el abigeato sus agravantes y normas conexas (ley 25.890)” en elDial. com DC528; “El delito de abigeato y sus conexidades” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2012, p. 82.

[33] Art. 258: “Comete el delito de abigeato, el que fuera de las ciudades o pueblos, hurta o roba ganado vacuno, caballar, lanar, cabrío o porcino, cueros, lanas, pieles, plumas o cerdos, y el que marca o señala, borra o modifica las marcas o señales de animales o cueros ajenos sin consentimiento del dueño y para aprovecharse de ellos.” Art. 259: “La pena será de doce meses de prisión a ocho años de penitenciaría cuando concurran alguna de las siguientes agravantes especiales: 1º) Si el delito se ejecutara en banda, con la participación de tres o más personas. 2º) Si para cometer el delito se emplearan vehículos de carga, utilizados para el transporte de ganado o demás efectos. 3º) Si para cometer el delito se dañaran cercos, cortando alambre, destruyendo o arrancando postes, cadenas o cerrojos de porteras. 4º) Si para la comisión del delito se utilizaran guías de propiedad y tránsito o documentación equivalente falsos o expedidos para terceras personas o se falsificaran botas de marca o señal. Son circunstancias agravantes muy especiales que elevarán la pena de dos a diez años de penitenciaría: 1º) La de ser jefe o promotor del delito o el haber facilitado los medios de transporte o la documentación falsa aludida en el numeral 4º precedente. 2º) La de poseer calidad de hacendado o productor agropecuario. 3º) “El delito de abigeato será castigado de conformidad con las disposiciones del Título XIII, Libro II, del Código Penal.” Art. 260: “Son también aplicables a este delito los principios generales establecidos en los diferentes títulos del Libro Primero del Código Penal”. Art. 261: “Si el abigeato se hubiera cometido en animales de silla o tiro, en cualquier parte en que el dueño de tales animales los encuentre puede detenerlos y tomarlos, y en caso de no entenderse con quien los tiene o los usa, podrá denunciar el delito ante la autoridad judicial más próxima”. Art. 262: “Son responsables del delito de abigeato, además del autor, todos los que concurren intencionalmente a su ejecución, fuere como autores o como cómplices, de acuerdo con lo que dispone el Capítulo II, Título IV, Libro I, del Código Penal. El encubrimiento se regirápor el artículo 197 del Código Penal”. Art. 263: “El dueño u ocupante del terreno será responsable civil y solidariamente enlos casos de delito de abigeato cometido por personas que de él dependan, siempre que conociendo el hecho del delito no lo hubiera denunciado a la autoridad competente o si se hubiera cometido por persona de notorios malos antecedentes” (Remisión al art. 134: “Todo propietario que tenga agregados en su establecimiento, es responsable civilmente de las faltas o delitos que cometieren, siempre que teniendo conocimiento de los hechos los tolerase o que se tratase de agregados de notorios malos antecedentes” Remisión al art. 1324 del C.C.). Art. 264: “Las personas que hayan sido condenadas por abigeato no pueden negociar en ganado o frutos del país durante un tiempo igual al doble de la duración efectiva de la pena, a contarse desde la fecha de la sentencia y salvo la liquidación estricta de los ganados y frutos que posea el condenado”.

[34] Art. 163: “El que hurtara una o más cabezas de ganado, mayor o menor, de un establecimiento rural, granja, quinta, casa o en campo abierto, será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez años”.

[35] Art. 554: “El hurto o el robo de ganado caballar, vacuno, porcino o lanar, cometido en sitios destinados para la conservación, cría o ceba de los mismos, constituye el delito de abigeato, sin consideración a la cuantía del ganado sustraído”. Art. 555: “El abigeato será reprimido con la pena de uno a tres años de prisión, en caso de hurto; y de dos a cinco años, de prisión, en caso de robo. La reincidencia se castigará con el doble de dichas penas”. Art. 556: “Si el abigeato cometido con violencias ha causado heridas o lesiones, o la muerte de alguna persona, se aplicarán al culpable las penas establecidas, para estos casos, en el Capítulo del robo”.

[36]Art. 296: “Comete el delito de abigeato quien se apodere de una o más cabezas de ganado ajeno, sin consentimiento de quien legalmente pueda disponer de ellas”. Art. 297: “Cuando se trate de ganado vacuno, equino, mular o asnal, se sancionara conforme a las siguientes reglas: I. de una a tres cabezas, con prisión de dos a cinco años y de cincuenta a ciento veinticinco días multa; II. de cuatro a diez cabezas, con prisión de tres a ocho años y de setenta y cinco a doscientos días multa; y III. más de diez cabezas, con prisión de cuatro a doce años y de cien a trescientos días multa”. Art. 298: “Cuando se trate de ganado porcino, ovino o caprino, se sancionara conforme a las siguientes reglas: I. de una a diez cabezas, con prisión de uno a tres años y de treinta a setenta y cinco días multa; y II. más de diez cabezas, con prisión de dos a cinco años y de cincuenta a ciento veinticinco días multa. En el caso de este articulo y el que le antecede, si el delito es cometido por dos o más personas, las penas se incrementaran en una mitad”.Art. 299: “Se equiparan al delito de abigeato las siguientes conductas: I. cambiar, vender, comprar, comerciar, transportar u ocultar de cualquier forma animales, carne en canal o pieles, a sabiendas de que son producto de abigeato; II. alterar, eliminar las marcas de animales vivos o pieles, contramarcar o contraseñar sin derecho para ello; III. marcar o señalar animales ajenos, aunque sea en campo propio; y IV. expedir certificados falsos para obtener guías simulando ventas o hacer conducir animales que no sean de su propiedad, sin estar debidamente autorizado para ello o hacer uso de certificados o guías falsificados, para cualquier negociación sobre ganado o pieles. Al que cometa cualquiera de las conductas señaladas en las fracciones anteriores se le impondrán de uno a ocho años de prisión y de treinta a doscientos días multa”. Art. 300: “No será punible el delito de abigeato cuando sea cometido por un ascendiente en contra de su descendiente, o por este contra aquel, por un cónyuge contra el otro, por el concubinario contra la concubina o por esta contra aquel o por el adoptante contra el adoptado o por este contra aquel”. Art. 301: “El delito de abigeato es perseguible por querella del ofendido, en los siguientes casos: I. cuando se cometa por el suegro o suegra contra el yerno o nuera o por estos contra aquellos, por el padrastro o madrastra contra su hijastro o hijastra o por estos contra aquellos o por parientes consanguíneos hasta el cuarto grado; y II. respecto a la persona que intervenga en el abigeato cometido por un ascendiente en contra de su descendiente o por este contra aquel, por un cónyuge contra el otro, por el concubinario contra la concubina o por esta contra aquel o por el adoptante contra el adoptado o por este contra aquel y sea ajena a ellos”.

 [37] Mensaje de Elevación del Proyecto del Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados – Expte. 431/2003 P.E. 3/12/03.

[38] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 170/171) y “El hurto campestre…” en el Dial. com DC528.

[39] Art. 2506 C.C.: “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. Nota: “… La propiedad debía definirse mejor en sus relaciones económicas: el derecho de gozar del fruto de su trabajo, el derecho de trabajar y ejercer sus facultades como cada uno lo encuentre mejor. Para la legislación aceptamos la definición de los jurisconsultos AUBRY Y RAU, §190”. “Si bien se ha considerado que los términos “propiedad” y “dominio” son sinónimos (SALVAT), en general se acepta (SEGOVIA, LAFAILLE, ALTERINI) que el primero es el género y abarca a todos los derechos de contenido patrimonial, incluido también los que recaen sobre las cosas, mientras que el “dominio” se emplea para el derecho real sobre las cosas en el comercio (arts. 2311 y 2336). Desde antiguo la Corte Suprema ha dado al vocablo del art. 17 de la Constitución – propiedad inviolable –, una interpretación lata comprendiendo todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad, o sea, lo perteneciente a la persona fuera de si misma o que no se confunde con ella” (Cfme. CIFUENTES Santos (Director); SAGARNA Fernando, (Coordinador), “Código Civil. Comentado y anotado”, t. III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 307).

[40] Art. 2412 C.C.: “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea, a favor del poseedor, la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”.

[41] Art. 2673 C.C.: “El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”.

[42] Art. 3416 C.C.: “Cuando muchas personas son llamadas simultáneamente a la sucesión, cada una tiene los derechos del autor de una manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesión”.

[43] Art. 2525 C.C.: “La obtención de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ella”.

[44] AROCENA Gustavo (ob. cit. ps. 260/261).

[45] Ganado mayor.

[46] Ganado menor. VILLADA Jorge incluye entre éstos a las vicuñas y llamas (ob. cit. p. 20 nota 10).

[47] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 136); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 94/95); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 260); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 108/109); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 396); D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 635); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob cit. p. 480) entre otros.

[48] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 109).

[49] En su momento se habló de dos tesis: la gramatical y la lógica. La primera, se basa en una observación puramente exegética o literal: la voz ganado es un sustantivo de los llamados colectivos, que semánticamente significa “conjunto de bestias mansas que se apacientan y andan juntas”. Por ende, y para esta opinión, el que hurta una sola cabeza no hurta “ganado”, no incurriendo así en la figura calificada sino meramente en la simple (art. 162 C.P). Amén de tales argumentos, la susodicha interpretación gramatical goza de un favor muy especial: es, claro, la más favorable al imputado; por ende, debe prevalecer. La interpretación histórica, por su lado, coadyuvaba a esta conclusión; ya que las Leyes de Partidas imponían, por cierto, la pluralidad de cabezas (ley 19, título 14, partida 7); numerosa doctrina y jurisprudencia fueron adhiriendo a esta tesis restrictiva. La segunda, opina que basta el hurto de un solo animal para que se dé la calificación. Por lo general, esta orientación se fundamenta en el hecho de que la agravante “no obedece al criterio del número, sino al de la necesidad de una mayor protección en razón del lugar donde se encuentra la cosa”. Un muy buen sector de la doctrina y de la jurisprudencia se ha enrolado en esta tesis más severa; que, se cree es la correcta. Por lo demás, esta interpretación más represiva se basa también en la discusión habida en la Cámara de Diputados de la Nación al tratarse el art. 22, letra b, inc. 4º de la ya citada ley de reformas 4189; con lo que operaría aquí incluso una suerte de interpretación “auténtica”. En definitiva entonces, se entiende que la hermenéutica meramente gramatical debe aquí ceder, algo análogo ocurre, por ejemplo, con el sustantivo “armas”, que aparece en el art. 166, inc. 2º del Código Penal: claro está que basta una sola arma para que el robo se califique. (Cfme. CHIAPPINI Julio “El concepto de “ganado” (Artículo 163, inciso 1º, Código Penal)”  LL 1985-C- 882).

[50] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 136); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…· (ob. cit. p. 98).

[51] Mensaje de Elevación del Proyecto del Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados – Expte. 431/2003 P.E. 3/12/03.

[52] Ley 1.081/83 modificada por las leyes 10.462, 11.477, 12.063, 12.257 y 12.608 y el Decreto Reglamentario 3347/84.

[53] AVILA Juan “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, t. II, BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (Directores), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 890.

[54] DE LA RUA Jorge “Código Penal argentino. Parte general” 2ª Edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1183.

[55] “Los alcances de la expresión “establecimiento rural”, contenida en la figura básica el delito de abigeato del art. 167 bis del C.P., sobre que sustenta la calificante del art. 167 quáter inc. 1º C.P. aplicado al caso, vienen determinados por la definición del término desarrollada por la interpretación auténtica dada por el legislador en el art. 77, 9º párr. C.P.” T.S.J, Sala Penal “Stefanoni Pablo p.s.a. partícipe secundario de abigeato agravado reiterado – Recurso de casación” 19/02/08, Foro de Córdoba, nº 130, año XIX, abril 2009.

[56] LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal argentino. Parte general” t. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1994, p. 427.

[57] Lugar donde habitualmente se ejerce una industria o profesión, que tiene que ver o que hace a lo que se relaciona con el campo y en las labores propias de éste. (Cfme. LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” ob. cit. p. 141).

[58] Reproducción y crianza, como el hecho de alimentar, cuidar o cebar animales (Cfme. Idem ob. cit. p. 143).

[59] Procurar su perfección o acrecentamiento, de manera que los animales pasen de un estado a otro mejor. También se puede relacionar con el mejoramiento de la raza o la salud de los animales enfermos (Cfme. Idem ob. cit. p. 143).

[60] Dirigido a hacer que el ganado engorde, es decir cebar, dar de comer para elevar su peso (Cfme. Idem ob. cit. p. 143).

[61] “El sentido literal posible de la referencia a la cría de animales, debe definirse en el contexto de la otras dos actividades mencionadas por la disposición legal [mejora y engorde]. Lo que determina que deba entenderse por tal, toda tarea relacionada con la actividad de reproducción natural o artificial de los animales. A su vez constituyen actividades de mejore o engorde del ganado, aquéllas que se relacionan con su alimentación y cuidado. Más específicamente, las mejoras se relacionan con la perfección o acrecentamiento del ganado conduciéndolo de un estado a otro mejor (salud, raza), mientras que el engorde consiste en el cuidado y cebamiento destinado a que los animales dejen de ser flacos y se vuelvan gordos. Lo que determina que quedan fuera de la fórmula legal las actividades de aquellos establecimientos ocupados en temas diferentes a la agrícolo – ganadera y avicultura. Como acontecería, por ejemplo, con la actividad minera o la piscicultura” T.S.J, Sala Penal “Stefanoni Pablo p.s.a. partícipe secundario de abigeato agravado reiterado – Recurso de casación” 19/02/08, Foro de Córdoba, nº 130, año XIX, abril 2009.

[62] Actividad referida con la leche que puede ser de vaca o de cabra. Productor, por ordeño, sea que aquel producto se comercialice total o parcialmente, sea que, a su vez, el mismo establecimiento pueda transformar a aquel producto en otros, como quesos, mantecas u otros derivados. (Idem ob. cit. p. 144). Cabe apuntar que el Código alimentario argentino (art. 34) dispone: “Entiéndase por tambos, los establecimientos que poseen animales de ordeño cuya leche se destina a abasto o industria, no considerándose como tal la tenencia de animales cuya leche se destine al exclusivo consumo de su propietario en el sitio de su obtención. Esta circunstancia no exime a éste de las obligaciones que sobre sanidad animal e higiene general establece el presente, pudiendo intervenir la autoridad competente cuando lo considere necesario”. IRIARTE considera que la amplia extensión que se le ha querido dar al concepto de tambo en la ley 25.890, no sólo incluye, por ejemplo, los tambos propiamente dicho, sino todos los lugares donde se práctica tal actividad, de este modo, no se sigue el concepto restringido de “tambos” que contiene el Código alimentario argentino (Cfme. IRIARTE Ignacio “Reforma al abigeato. El derecho penal como ilusión de seguridad (Un poco de reflexión político – criminal y análisis dogmático)” ADLA 2004 – E- 6554. No obstante, AROCENA entiende que: “… la alusión de la ley 25.890 a todo inmueble que se destine a actividades de tambo, y la propia connotación del término “tambo” – referido a los establecimientos ganaderos destinados al ordeño de vacas y a la venta, generalmente al por mayor de su leche –, impide que pueda incluirse en su denotación a todos los lugares donde simplemente se practique tal actividad, pero ella no sea el destino específico – aunque no necesariamente exclusivo y excluyente de toda otra finalidad – del establecimiento”. (Cfme. AROCENA Gustavo ob. cit. p. 244).    

[63] Fundo de relativa extensión, a manera de gran huerta, que se caracteriza por una múltiple actividad relacionada con los animales domésticos, sean de cabeza mayor o menor, aunque no en gran cantidad; igualmente, con aves y sus productos naturales y con ciertos animales que son objeto de consumo, como pueden ser los conejos. No impide que, como conjunto de actividades, la granja pueda ser destinada en parte al cultivo de la tierra para la producción de hortalizas u otros alimentos (Cfme. LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” ob. cit. p. 144).

[64] Esto está referido a los criaderos de pollos – también se pueden incluir otro tipo de aves – y con respecto a otras crianzas se alude, por ejemplo a los criaderos de iguanas, ranas, nutrias o conejos. Queda al margen la piscicultura porque el sentido de la disposición se circunscribe al medio terrestre (Idem ob. cit. ps. 144/145).

[65] Esta última mención resulta sumamente vaga, por lo que se hace menester darle algún contenido más preciso, lo cual, a título de ejemplo podría comprender a actividades dedicadas a la producción o reproducción de lombrices, caracoles o a la actividad relacionada con la miel, por  medio de colmenas (Idem ob. cit. p. 145).

[66] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. ps. 24/25); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 112); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 246); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 483); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 78); FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 138) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 102).

[67] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 78). PASTORINO Leonardo citando a VIVANCO Antonino refiere que éste se esfuerza en distinguir los vocablos rural y agrario, y para ello recurre a la etimología, pero también al sentido con el que se los utiliza en las distintas lenguas romances. Por ello da al primero un concepto espacial y estático que identifica el espacio no urbano y al segundo un sentido productivo, económico y dinámico que luego se vinculará más aún a una determinada técnica de producción. (Cfme. ROMERO Roxana “Incidencia de la reciente reforma penal en el Derecho Agrario: abigeato y otros hurtos campestres, ley nº 25.890” en “Derecho agrario” (ob. cit.  p. 221) citando a PASTORINO Leonardo “Derecho agrario y ambiente en la evolución dogmática argentina” en “Revista del Colegio de Abogados de La Plata”  nº 59, p. 229).   

[68] Idem (ob. cit. p. 25).

[69] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 192/193) “El objeto tiene que haber sido dejado en el campo. Esto significa que la cosa debe estar en el campo y no en un resguardo especial situado en el campo, verbi  gratia, un granero o establo cerrado. Significa también que la cosa no debe estar bajo una custodia inmediata, por ejemplo, la del pastor, arriero o jinete”.

[70] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970.p.213. “Sacar animales de las dependencias, inmediatas de una casa o de un establo situado en zonas edificadas y vigiladas normalmente por sus dueños no constituye abigeato”.

[71] FIGARI Rubén “Hurtos” 1º Edición, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, ps. 77/78.

[72] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 111); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 480).

[73] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. ps. 26/28). “…Desde la vigencia de la ley de reformas, el hurto se agrava por el objeto. Si bien el lugar tiene su importancia, ese lugar debe ser un establecimiento rural… Lo mismo da que se halle con custodia, o sin ella. Si el lugar no responde a esta categoría, el abigeato es hurto simple, así la res pudiera encontrarse, al momento del apoderamiento, dejada en el campo. Por el contrario si el animal se encuentra custodiado en ese establecimiento, por ejemplo, en el interior de un establo cercano, en el interior de un galpón, se halla dentro de un corral o en la clínica veterinaria del establecimiento, la calificante será objeto de aplicación; no ya por una menor defensa privada, sino tan sólo porque fue hurtado de un establecimiento rural…Todo parece indicar que la fuente extranjera del art. 167 ter, es el art. 163 del Código paraguayo de 1997, que en ese lugar reprime al abigeato. La disposición establece: “El que hurtara una o más cabezas de ganado mayor o menor, de un establecimiento rural, granja, quinta, casa o en campo abierto, será castigado con pena privativa de libertad hasta 10 años”. La diferencia es clara, porque el hurto se agrava cuando el apoderamiento ha recaído en un animal que al momento del hecho, se encontraba en cielo abierto, lo cual hace que no necesariamente, la res debe encontrarse en un establecimiento rural, o que ese campo abierto debe pertenecer a un establecimiento de ese carácter” (Cfme. LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” ob. cit. p. 240).

[74] AROCENA Gustavo (ob. cit. ps. 263/264) citando a CARRARA Francesco (ob. cit. §2076).

[75] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. II, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000,p. 51.

[76] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 139) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. ps. 106/107). En contra GALLINO para quien no se requiere un determinado tipo de tecnología o infraestructura ni tampoco la presencia de cercamiento (Cfme. GALLINO Sebastián en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (directores) (ob. cit. t. 6 p. 431)

[77] Se menciona el caso de sustracción de varios caballos o mulas, destinadas a acarreo o transporte de minerales, desde una planta de extracción de tales objetos, que aunque se hallen en el campo y en zonas absolutamente alejadas – como suelen estar las minas, donde resultan sumamente indispensables para esa clase de explotación – al no tratarse de establecimiento rural sino minero o industrial, la conducta queda inmersa en el de hurto simple de semovientes (Cfme. VILLADA Jorge ob. cit. p. 25). O el caso de la sustracción de una mula o asno utilizados en una fábrica de ladrillos o cortadero (Cfme.  LAJE ANAYA Justo “Delitos…” ob. cit. p. 25).

[78] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 29 nota 29).

[79] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 140) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 108).

[80] Art. 206: “Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal. Si la violación a las reglas precedentes se cometiere realizando el faenamiento de un animal que, de acuerdo a las circunstancias, debía sospecharse proveniente de un delito, la pena será de ocho meses a dos años de prisión. La pena será de uno a tres años cuando conociere el origen ilícito del animal. Si hiciere de ello una actividad habitual se le aplicará además pena de inhabilitación especial por doble de tiempo del de la condena”.

[81] LAJE ANAYA Justo – LAJE Sebastián – LAJE ROS Cristóbal – LAJE ANAYA Celina “El hurto en la doctrina judicial argentina” Ed. Alveroni, Córdoba, 2003, ps. 332/333.

[82] Quedando solamente la primera parte de la redacción. “A efectos de compatibilizar las disposiciones contempladas en el capítulo II bis, resulta necesario derogar la reforma introducida en el art. 206 del C.P. por la ley 25.528. Ello pues, las calificantes ahí descriptas se subsumen en las nuevas situaciones contempladas por el art. 167 ter del C.P. (debería decir 167 quater) proyectado y en los diferentes supuestos de encubrimiento” (Mensaje de elevación del proyecto por parte del Poder Ejecutivo).

[83] ALVAREZ Carlos “Delitos rurales. La incorporación que realiza la ley 25.890” Boletín ADLA 2004 – C, 4113.

[84] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 140/141) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito.” (ob. cit. p. 109).

[85] IRIARTE Ignacio (ob. cit. ADLA 2004 – E – 6554).

[86] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 83 nota 186).

[87] En igual sentido GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 396); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 84); AROCENA. Gustavo (ob. cit. p. 266); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 24); FRANCESCHETTI Gustavo (ob. cit. p. 239); FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 141) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 110)

[88] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 30).

[89] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” (ob. cit. ps. 241/242).

[90] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 113/114); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 482).

[91] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 484). En igual sentido PIÑA Alejandro “Abigeato y delitos conexos. La reforma de la ley 25.890” en “Revista de derecho penal y procesal penal” nº 4, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 705.

[92] FIGARI Rubén “El delito …” (ob. cit. p. 113)

[93] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. p. 237) parecen admitir el dolo eventual.

[94] AROCENA Gustavo (ob. cit. ps. 268/269).

[95] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. p. 247). Debe entenderse cualquier vehículo propulsado a motor, que por sus características y dimensiones permita el traslado en forma simultánea o sucesiva, de por lo menos cinco animales, sea cargándoles en él o arrastrándolos en un acoplado. (Cfme. LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique ob. cit. t. I. ps. 298/299)

[96]  CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 478); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 115).

[97] Idem (ob. cit. p. 479); Idem (ob. cit. ps. 115/116); “La figura no requiere que el transporte motorizado se utilice para el desapoderamiento. Basta que se utilice para perfeccionar el apoderamiento y consumar el hurto…” (Cfme. ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto ob. cit. p. 485). “Entiéndase que el medio motorizado debe utilizarse con la finalidad de perfeccionar el desapoderamiento”. (Cfme. ALVAREZ, Carlos “Delitos rurales. Las incorporaciones que realiza la ley 25.890” ADLA 2004 – C – 4113); FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 142); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito …”(ob. cit. p.119). “… el citado párrafo requiere que las cabezas de ganado sean más de cinco, y la utilización de un medio motorizado para su transporte en el apoderamiento, lo que puede ser en cualquier etapa de este último, ya sea en la consumación o en circunstancias posteriores” (Cfme. BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar, “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado”, 6º edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 192).

[98] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. t. II. p. 50)

[99] DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 55.

[100] El hecho no consiste en transportar animales hurtados, sino en cometer el hurto mediante el empleo del medio de transporte (Cfme. LAJE ANAYA Justo “Delitos…” ob. cit. p. 32 nota 38).

[101] Como si primero los animales fueran sacados del campo por arreo y luego en el camino, fueran cargados en el medio de transporte (Cfme. Idem ob. cit. p. 32 nota 39).

[102]  Idem (ob. cit. ps. 31/32).

[103] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 269); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 396).

[104]  ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 485).

[105] TOZZINI Carlos “Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia” 2º edición actualizada, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, ps. 72/73 y 194/195.

[106] Diputada María del Carmen Alarcón. Lo resaltado con negrita me pertenece.

[107] Diputado Guillermo Eduardo Alchourón. Lo resaltado con negrita me pertenece.

[108] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 145/146); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito …” (ob. cit. p. 123)

[109] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 270).

[110] FIGARI Rubén “Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 51.

[111]  CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 453).

[112]  Idem (ob. cit. ps. 452/453). En igual sentido LAJE ANAYA Justo “El robo y la extorsión en la doctrina judicial argentina”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2004, p. 35.

[113]  NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 219).

[114]  DONNA Edgardo “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 110).

[115]  ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 391 y sgtes.).

[116]  TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 257).

[117]  LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 308).

[118]  BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 81); FIGARI Rubén “Robo…” (ob. cit. ps. 51/53).

[119] Sobre este punto SOLER estima que no solamente entra en consideración el peligro de daño para el cuerpo o la salud sino también la propia libertad de disposición, puesto que la violencia interviene precisamente para anular la voluntad de la víctima, agregando que la amenaza con armas, acompañada de la exigencia de una cosa, constituye robo y no extorsión según lo corrobora el art. 166  inc. 2º del C.P., pues si no se admitiera esta conclusión, el resultado sería el de la casi total inaplicabilidad de la referida agravante, porque el puro hecho de amenazar con armas seguiría siendo extorsión o como decir que un revolver no es un arma hasta que con ella no se ha herido a alguien (Cfme. SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” 4º Edición, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 2000, ps. 273 y sgtes.). En el mismo sentido ZARINI Andrea – SIMAZ Alexis “La intimidación en el delito de robo simple y el test de taxatividad” LL 2009-A-1313. En sentido contrario y glosando los autores que se adscriben a la posición amplia y a la restrictiva SCHIAVO Nicolás “La violencia física en el robo” Ed. Fabián Di Placido, Buenos Aires, 2005, ps. 109/ 161.

[120]  TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 261); FIGARI Rubén “Robo…” (ob. cit. ps. 62/63).

[121] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 73).

[122] LAJE ANAYA “Delitos…” (ob. cit. p. 35).

[123] Idem (ob. cit. ps. 36/37). Esta posición es refrendada en LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal “Notas…” (ob. cit. p. 253). Aquí también desechan las calificantes del hurto contenidas en el art. 163 por aplicación del art. 167 quáter que sólo califica cuando concurren las circunstancias del art. 164. “En este sentido, toda vez que se corten los alambres del campo para ingresar al establecimiento rural, el abigeato será calificado, pero será simple cuando para ingresar a aquél se procediera a emplear una ganzúa o una llave falsa para abrir el candado que asegura la tranquera. No obstante, este modus operandi debe ser considerado como un agravante genérica de la pena cuando ella es individualizada”. (Cfme. Idem ob. cit. p. 254).

[124] VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 28/30).

[125] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 201).

[126] BUOMPADRE  Jorge (ob. cit. p. 117); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 483).

[127] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 489).

[128] FRANCESCHETTI Gustavo (ob. cit. p. 241).

[129] IRIARTE Ignacio (ob. cit. ADLA 2004 – E- 6554); AROCENA Gustavo (ob. cit. ps. 270/271); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 195); D´ALESSIO Andrés (ob cit. p. 639); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 396); ALVAREZ, Carlos (ob. cit. ADLA 2004 – C – 4113); GUEREÑO, Indiana “Análisis de la ley 25.890”  DJ 2004-3- 677; PIÑA Roxana (ob. cit. p. 162).

[130]REINALDI Víctor “Delincuencia armada. Segunda edición ampliada y actualizada”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 230.

[131] Esta circunstancia se da cuando, a pesar de que a primera vista son varios los tipos que concurren y bajo los cuales se subsume el hecho, en virtud de su respectivo contenido y de diversas relaciones existentes entre ellos sólo uno, que desplaza al otro u otros, resulta aplicable, por ser el que más particularizadamente contempla la totalidad de las modalidades del hecho, agotando su contenido de injusto y culpabilidad. Se trata de tipos que guardan entre sí una manifiesta compatibilidad, de tal modo que no pueden aplicarse conjuntamente al mismo hecho, pues ello violaría el non bis in idem. Es decir que, en definitiva, el hecho no cae efectivamente bajo más de una sanción penal – en cuyo caso debería regirse por el art. 55 y aplicarse al caso el tipo que fijare pena mayor – , sino sólo bajo una de ellas, la que resulta aplicable porque fijare pena menor que la del tipo desplazado. Es precisamente esta última posibilidad de aplicar el tipo de pena menor lo que torna necesaria la figura del concurso aparente de leyes, pues si se aplican a estos casos el art. 54, algunos tipos delictivos nunca resultarían aplicables, lo que contradiría su ratio legis por estar manifiestamente destinados a regular la especificas conductas por ellos descriptas como prohibidas bajo amenaza de pena. De modo que se puede definir el concurso aparente de leyes como el conjunto de relaciones entre ciertos tipos penales que determinan la aplicación al caso de uno de ellos y el desplazamiento del otro o de los otros (Cfme. CARAMUTI Carlos “Concurso de delitos” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 181/182).

[132] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 146/147) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito ….” (ob. cit. ps. 131/132)

[133] PIÑA Roxana (ob. cit. p. 163).

[134] Por ejemplo la ley 5542 de la provincia de Córdoba en el art. 13 define: “La marca consiste en un dibujo, letras, números o signos, los que deberán estamparse con hierros candentes o por cualquier otro procedimiento autorizado por la autoridad de aplicación y que produzca análogo efecto”. El siguiente establece: “La marca deberá tener una dimensión máxima de diez centímetros y mínima de siete, en todos sus diámetros, salvo la que se aplique en la quijada, cuya dimensión máxima se reducirá a siete centímetros y la mínima a cinco” y el art. 15 define a las señales: “Las señales consisten en signos o cortes en las orejas, conforme a un catálogo de dibujos que dispondrá la Oficina de Marcas y Señales”. Según el Código rural de la provincia de San Luis (Ley Nº VI-0158-2004 (5553)) en el Capítulo II “Propiedad de los ganados” el art. 30 establece que: “La posesión de buena fe de los ganados se prueba por las marcas o señales inscriptas legalmente en el registro respectivo”. Por otra parte el art. 33 dispone: “La propiedad de las marcas y señales se obtiene por su inscripción en el registro de marcas y señales, con los requisitos establecidos por la ley respectiva”. Código Rural de la Provincia de Buenos Aires, art. 148: “Es obligatorio marcar el ganado mayor antes de cumplir el año y señalar el ganado menor antes de cumplir los seis meses de edad. Está prohibido contramarcar. Podrá hacerse uso de una “marca de venta” sin perjuicio de la marca que acredita la propiedad del ganado. Autorízase a reducir la marca propia al ganado adquirido, previa intervención municipal”; art. 149: “El ganado vacuno deberá ser marcado en el cuarto posterior o en la quijada, siempre del lado izquierdo. Toda marca nueva será aplicada hacia la izquierda de la marca original, salvo que ésta hubiera sido aplicada en la quijada”; art. 150: “La marca se impondrá en la posición que figure en el boleto y coincidente con la línea vertical”; art. 151: “Los sitios únicos e invariables en que se señalará al ganado menor serán ambas orejas. Queda prohibido señalar trozando ambas orejas, como así también la horqueta, punta de lanza o bayoneta hecha a la raíz”; art. 154: “Toda marca o señal que se otorgue deberá ser registrada en la Municipalidad del partido en que se usare. A ese efecto cada Municipalidad llevará los registros encuadernados y foliados, uno para las marcas y otro para las señales. En ellos se irán asentando las marcas y señales a medida que se presenten para su inscripción, con su diseño, número inmutable y demás constancias del boleto respectivo”.

[135] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 271) pone como sinónimo de supresión a la “ocultación” lo que parece no ser lo mismo.

[136] Art. 289: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que los aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados…”.

[137]  ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, p. 689); FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 148), “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528, “El delito…” (ob. cit. p. 136).

[138]  LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 38).

[139] (Idem ob. cit. ps. 38/39). Así también lo entiende VILLADA quien interpreta que no hay concurso de delitos – ni real ni ideal – (a pesar de existir dos figuras penales en juego) sino que el legislador resolvió que “al menos la materia pecuaria” la falsedad es una circunstancia agravante, preguntándose sobre la sistematización e integración del orden jurídico y respondiendo irónicamente: “bien gracias” (Cfme. VILLADA Jorge ob. cit. p. 31); NUÑEZ Ricardo “Manual de Derecho Penal. Parte especial” 4ª edición actualizada por REINALDI Víctor, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, p. 299.  “En este caso se da una relación de consunción donde el delito contra la fe pública queda englobado en el tipo más amplio del abigeato agravado” (Cfme. ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto ob. cit. p. 490). “Es difícil que la sustracción pueda tener lugar en las condiciones señaladas por el inciso, ya que ninguna de ellas implica un modo de apoderamiento. Lo que sí es posible es que, después de sustraídos los animales, el autor se valga de esos medios para falsificar la identificación del animal y aparentar que es el dueño, cuando efectivamente no lo es” (Cfme. GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides ob. cit. p. 397).

[140] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 118); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 484); GALLINO Sebastián (ob. cit. p. 440)

[141] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 88/89); ÁLVAREZ Carlos (ob. cit. ADLA 2004 – C- 4113).

[142] Planteo efectuado en “El hurto campestre, el abigeato sus agravantes y normas conexas (ley 25.890)”, en el Dial.com DC528; www.terragnijurista.com.ar; “El delito de abigeato y sus conexidades” (ps. 181/215) seguido por los fallos “Stempelet Oscar Lucío y otros s/hurto de ganado agravado” C. Apel. Crim. Zapala, 12/04/06, L.N. Online, con nota  de STORNINI Natalia “La inconstitucionalidad del art. 167 quater del Código Penal”, LL Patagonia 2006-275; “Gómez J. C. s/abigeato doblemente agravado” C. Apel. Crim. Gualeguay, 25/09/06, www.jusentrerios.gov.ar;  “Albornoz Jorge L., abigeato agravado s/rec. de Casación, S.T. Entre Ríos, Sala I, 19/09/08, inédito

[143]  VILLADA Jorge (ob. cit. p. 31).

[144] PIÑA Roxana (ob. cit. p. 163).

[145] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 90).

[146] PIÑA Alejandro (ob. cit. p. 709) citado por DONNA Edgardo (ob. cit. p. 93).

[147] IRIARTE Ignacio (ob. cit. ADLA 2004 – E- 6554).

[148] KOHEN Esteban – LUCERO Pablo “¿Qué es un documento informático o electrónico?” en www.eldial.com, acceso 16/12/08).

[149] CREUS Carlos “Falsificación de documento en general” 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 27/32

[150] Art. 973 C.C.: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso de juez del lugar”.

[151] CARRERAS Eduardo “Los delitos de falsedades documentales” Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires,1998, p. 64

[152] Art. 979 C.C.: “Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: 1° Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; 2° Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado; 3° Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio; 4° Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; 5° Las letras aceptadas por el Gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el Tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; 6° Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al Tesoro público; 7° Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales; 8° Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos; 9° Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones; 10° Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros”.

[153] CREUS Carlos (ob. cit. p. 34)

[154] T.S. Córdoba, sala Crim. Correc., 19/9/69 LL 137 – 278 y ED. 42- 466

[155] Art. 979 C.C: “Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: …2° Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado…”.

[156] BAIGÚN David – TOZZINI Carlos “La falsedad documental en la jurisprudencia” 2ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 80.

[157] CREUS Carlos (ob. cit. ps. 37/38)

[158] CARRERAS Eduardo (ob. cit. ps. 74/75)

[159] BIELSA Rafael “Instrumento público emanado de funcionario u órgano del Estado” JA 1954 – II – 7 “El concepto de ley debe entenderse en cuanto es norma jurídica con los caracteres propia de ella: objetiva, obligatoria, impersonal, relativa a derechos e intereses legítimos. En consecuencia, se trata de ley en sentido material o sustancial”.

[160] SOLER Sebastián (ob. cit. t. V, p. 333), FONTÁN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. VII, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992. p. 556; BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. t. III, p. 590), CARRERAS Eduardo (ob. cit. p. 65), CREUS Carlos (ob. cit. p. 43), ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, p. 715); DONNA Edgardo “Derecho penal…” (ob. cit. t. IV, p. 145); NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. V, vol. II, p. 212) considerando que es un instrumento privado cuando sin necesidad de observar una forma especial y de estar redactado en idioma nacional, está firmado por las partes otorgantes, salvo que la ley disponga lo contrario.

[161] CIFUENTES Santos (ob. cit. t. I, ps. 732 /735).

[162] CAFURE de BATISTELLI María “La “imitatio” como requisito en la falsedad documental” en “Cuadernos del Instituto de Derecho Penal” U.N.C., 1975, Nº 126, p. 215

[163] MARCOPULOS Mario “Delitos contra la fe pública” en “Manual de derecho penal. Parte especial” LEVENE (h) Ricardo (Director), Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976, ps. 609/10

[164] Art. 1026 C.C: “El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores”

[165] CARRERAS Eduardo (ob. cit. p. 65)

[166] Art. 1021 C.C: “Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto”.

[167] Art. 1025 C.C: “ El depósito de un acto bilateral que sólo esté redactado en un ejemplar en poder de un escribano o de otra persona, encargada de conservarlo, efectuado de común acuerdo por ambas partes, purga el vicio del acto. Si el depósito no hubiese sido hecho sino por una parte, la irregularidad no será cubierta sino respecto de ella”.

[168] Art. 1034 C.C: “Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos”.

[169] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. t. III, p. 593), SOLER Sebastián (ob. cit. t. V, p. 361); CREUS Carlos (ob. cit. ps. 64 y sgtes.); CARRERAS Eduardo (ob. cit. p. 118);ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, p. 706); DONNA Edgardo “Derecho penal…” (ob. cit. t. IV, ps. 150/154)

[170] Para mayor abundamiento, sobre perjuicio potencial y efectivo ver BAIGÚN David – TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 261)

[171] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. t. III, ps. 593/94)

[172] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. V, vol. II, p. 219), CREUS Carlos (ob. cit. ps. 187 y sgtes.), SOLER Sebastián (ob. cit. t. V, p. 356), MARCOPULOS Mario (ob. cit. p. 625), ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, ps. 782/784), BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. t. III, p. 616); DONNA Edgardo “Derecho Penal…” (ob. cit. t. IV. p. 261)

[173] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, p. 784)

[174] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. III, p. 784), CARRERAS Eduardo (ob. cit. p. 116), CREUS Carlos (ob. cit. p. 197). Es interesante la disquisición que realizan sobre el particular BAIGÚN David – TOZZINI Carlos (ob. cit. ps. 282 y sgtes.)

[175] VILLADA Jorge “Una reforma penal exclusivamente “Pecuaria”. Ley 25.890” LL 2004-D – 1257.

[176] ALVAREZ Carlos (ob. cit. ADLA 2004 – C- 4113).

[177] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. ps. 256/257).

[178] Extractado de FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 156/166), “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528, “El delito …” (ob. cit. p. 157)

[179] VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 32/33).

[180] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 275).

[181] PIÑA Roxana (ob. cit. p. 163).

[182] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 276); DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 94/95).

[183] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 120).

[184] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 39).

[185] VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 33/34); de esta misma idea participan ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 491).

[186] FRANCESCHETTI Gustavo (ob. cit. p. 242).

[187] En igual sentido ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 491).

[188] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 167/168); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528, “El delito…” (ob. cit. ps. 160/161).

[189] “Corresponde confirmar la resolución que condenó a la esposa de quien realizaba tareas de cuidador en una hacienda, como coautora del delito de abigeato agravado en función del inc. 4 del art. 167 quater del Cód. Penal, si participó de la sustracción de animales bovinos que se encontraban en el campo en donde su cónyuge prestaba tareas, pues la ley no se refiere a empleados del establecimiento, sino genéricamente a personas dedicadas a tal actividad, con lo que basta que uno o más partícipes trabajen en actividad pecuaria, para que se agrave el hecho en perjuicio de todos los integrantes del delito, toda vez que se trata de una calidad personal, transmisible objetivamente”. “Debe considerarse incluido en la agravante contenida en el inc. 4° del art. 167 quater del Cód. Penal, a quien era empleado permanente del establecimiento de donde se sustrajo el ganado, que se desempeñaba en variadas actividades de la explotación agropecuaria del establecimiento, incluyendo su cuidado, lo que generaba que el dueño depositara en él la confianza imprescindible para realizar tales tareas y que se vio defraudado en su buena fe al comprobar la sustracción”. (T.S.J La Pampa, sala B, 17/08/2006, “Reale, Oscar Rodolfo y otros s/ recurso de casación”, LL Patagonia 2006- 792).

[190] FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. t. II p. 432); SOLER Sebastián (ob. cit. t. II ps. 251/252). “Cuando la realización de un hecho converge una pluralidad de sujetos, todos los cuales deben ser considerados autores, puede ser que cada uno de ellos realice por sí la totalidad de la acción típica, en cuyo caso no habrá mayor problema. Esta es la autoría plural que se conoce con el nombre de autoría concomitante (o paralela), cuyo concepto emerge directamente del concepto de autor individual conforme a cada uno de los tipos en particular… No habrá de ser, pues, el caso de la autoría concomitante o paralela el que ofrezca dificultades, sino aquél en que la pluralidad de autores se presente en la forma de co – autoría caracterizada por el dominio funcional del hecho, esto es cuando ninguno de quienes toman parte en el hecho realiza más que una parte de la conducta que el tipo describe, por efecto de una división de la tarea, pero ninguno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica…” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio “Tratado de Derecho Penal. Parte General” t. IV, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, ps. 329/330). Y esto debe juzgarse en cada caso concreto teniendo en cuenta el plan del mismo. En la co – autoría cada uno debe reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor, sino se dan, por más que haya una división de trabajo y un aporte necesario para la realización conforme con el plan concreto del hecho, no habrá co – autoría, esto se trata de una limitación legal al principio del dominio del hecho.

[191] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. II p. 284). Si bien se adhiere estrictamente el concepto formal objetivo en cuanto atañe a la autoría, cuando se refiere a la coautoría se aparta de esa rigurosa noción, entendiendo que en términos generales coautores son los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45 C.P.). De modo que dicho concepto sirve, para delimitar la coautoría de lo que, por ser auxilio, cooperación o ayuda para el hecho únicamente es complicidad (arts. 45 y 46 del C.P.). “… los coautores toman toda la parte del delito, que es precisamente lo que requiere el artículo 45: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho”” (Cfme. LAJE ROS Cristóbal “Participación criminal”, Ed. M.E.L. Editor, Córdoba, 2005, p. 51).

[192] CREUS Carlos “Derecho Penal. Parte General”, 5º Edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, ps. 396 y sgtes.

[193] In Extenso FIERRO Guillermo “Teoría de la participación criminal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001.

[194] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 95); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 491); LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 39); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 397). “La agravante comprende cualquier grado de participación en el abigeato (autoría, complicidad primaria o secundaria o instigadores), es decir, abarca tanto a quienes, en sentido general, han prestado una contribución, cooperación o ayuda a éste” (Cfme. BUOMPADRE Jorge ob. cit. p. 120).

[195] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 95); LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. p. 257).

[196] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. p. 166); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 163).

[197] En contra D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 641).

[198] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 2º edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 788.

[199] PIÑA Roxana (ob. cit. p. 163).

[200] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 96). Se trata de una hipótesis de abuso de autoridad, porque el autor, valiéndose de ella, traiciona la confianza que se ha depositado en él y emplea aquella autoridad como un instrumento para violar la ley, en vez de observarla como su guardián celoso (Cfme. LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal ob. cit. ps. 257/258).

[201] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 120).

[202] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 40); LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. p. 258); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 397).

[203] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 168/169); “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528.; “El delito…” (ob. cit. p. 166); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 34); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 97)

[204] ALVAREZ, Carlos (ob. cit. ADLA 2004 – C – 4113).

[205] En contra D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 642).

[206] AROCENA Gustavo (ob. cit. ps. 277/278).

[207] Idem (ob. cit. p. 278); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 98).

[208] No parecen compartir dicha idea ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Para la aplicación del agravante es necesario que tres o más sujetos hayan acordado con antelación o inmediatamente antes de cometerlo, ejecutar o participar del abigeato. No es suficiente el encuentro ocasional, no acordado, de tres o más personas que cada uno por su cuenta se apodera de ganado de un mismo establecimiento rural” (Cfme. ob. cit. p. 492).

[209] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 98); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 397). En contra IRIARTE Ignacio para quien exige que los tres intervinientes tenga una presencia activa en el momento del hecho y cumpliendo tareas de ejecución (Cfme. ob. cit. ADLA 2004 – E- 6554); D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 642).

[210] LAJE ANAYA Justo “Delitos…” (ob. cit. p. 41); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 278); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 121).

[211] FRANCESCHETTI Gustavo (ob. cit. p. 242).

[212] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 99/100).

[213] Art. 5 C.P.: “Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación”.

[214] Art. 57 C.P.: “A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5”.

[215] Art. 20 bis C.P.: “Podrá imponer inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: 1. Incompetencia  o abuso en el ejercicio de un empleo  o cargo público; 2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela; 3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público”.

[216] Art. 19 C.P.: “La inhabilitación absoluta importa: 1. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular; 2. La privación del derecho electoral; 3. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas; 4. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter existencial que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de su importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas”.

[217] Art. 20 C.P.: “La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquéllos sobre que recayere”.

[218] NUÑEZ Ricardo “Las Disposiciones generales del Código Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, ps. 59 y sgtes.

[219] Se considera también que el vocablo “profesión” denota prácticas con un grado de preparación previa, continuidad y aceptación social, que dan satisfacción material o espiritual al individuo (Cfme. TERRAGNI Marco “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (Directores), t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997, ps. 238/239.

[220] LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas…” (ob. cit. t. I, ps. 84/85); SOLER Sebastián (ob. cit. t. II, p. 395); TERRAGNI Marco (ob. cit. p. 238); NUÑEZ Ricardo “Tratado…”  (ob. cit. t. II. p. 438); ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro (ob. cit. p. 983). Esto se analizará ut – retro.

[221] CREUS Carlos (ob. cit. p. 454); TERRAGNI Marco (ob. cit. p. 239); NUÑEZ Ricardo “Tratado…” (ob. cit. t. II p. 437).

[222] LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas…” t. I, ps. 84/85.

[223] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. t. I, p. 155)

[224] NUÑEZ Ricardo  (ob. cit. “Disposiciones …” p. 64)

[225] Idem (ob. cit. p. 64); en igual sentido LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas…”  (ob. cit. t. I. p. 84)

[226] SOLER Sebastián (ob. cit. t. II, p. 395). En la nota 12 refiere que “Por eso no corresponde inhabilitar a un peón de estancia por el ejercicio de ese trabajo, conf. C. de Ap. de Azul J.A. XII p. 947; tampoco a un ciclista C.C.C., LL. T. 16, p. 558, fallo 8.300”

[227] CREUS Carlos (ob. cit. Parte general, p. 455)

[228] FIGARI Rubén “Hurtos” (ob. cit. ps. 182/184) y “El hurto campestre…” en el Dial.com DC528; “El delito…” (ob. cit. p. 173); VILLADA Jorge (ob.cit. p. 37); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 494). En contra DONNA Edgardo quien entiende que puede verse claramente que la dificultad aludida no está en imponer la pena, sino en la imposibilidad de control de que ella se cumpla. “Aunque la idea de la ley no está pensada para este tipo de personas, sino para aquéllas cuya actividad este inscripta y haga valer esos conocimientos” (ob. cit. p. 100)

[229] Sobre este particular LAJE ANAYA también se plantea varias dudas pues se interroga cuál es el valor del ganado sustraído, si es el que pagó el dueño por el animal, si es un valor relativo o absoluto, si es el valor que tenía al tiempo del hecho o al tiempo de dictar la sentencia lo cual podría introducir ciertas inequidades porque si al tiempo del hecho el ganado sustraído valía más que al tiempo de la sentencia el condenado se habrá empobrecido si tuviera que pagar aquel valor porque habrá pagado de multa una suma mayor y si sucede lo contrario, se habrá enriquecido porque pagará de multa una suma menor. Define la cuestión a su entender, que si el ladrón hurtó o robó una cosa que valía lo que valía al momento del hecho pareciera que deberá pagar la multa consistente en el valor a ese momento, aunque a posteriori la sentencia estimare que la cosa pudiera valer más o menos. Por último, destaca que la multa no es un pago del valor al propietario del animal a título de indemnización sino un pago de una suma de dinero al Estado (Cfme. LAJE ANAYA Justo ob. cit. ps. 41/42). En igual sentido DONNA Edgardo (ob. cit. p. 100); ESTRELLA Oscar- GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 494) aunque critican la técnica legislativa ya que el valor del ganado sustraído es una apreciación que puede variar según la opinión personal del juez que la determine o de los peritos, entendidos o mercados económicos a los que recurra para su determinación, además, debe adunársele la incertidumbre que proviene del hecho respecto a que no todo ganado de la misma especie tiene el mismo valor, concluyendo en que se debe aplicar el principio de la ley penal más benigna.

[230] PIÑA Roxana (ob. cit. p. 164).

[231] LAJE ANAYA Justo – LAJE ROS Cristóbal (ob. cit. ps. 260/261); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 122) aunque indica que el momento de la multa vinculado al valor del ganado sustraído se aplicará teniendo en cuenta el valor del animal al momento de producirse el hecho delictivo. En contra D`ALESSIO Andrés para quien el párrafo “en todos los casos antes previstos” sólo lleva a entender a los casos de abigeato agravado y nada obsta que a la condena por abigeato simple – como cualquier otro delito – se le pueda imponer la pena conjunta de multa si el hecho hubiera sido cometido con ánimo de lucro aún cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla – la de prisión –. (ob. cit. p. 644).

[232] VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 37/38).

[233] NUÑEZ Ricardo  “Tratado…” (ob. cit. t. II. ps. 425, 429/430).

[234] En la Exposición de Motivos sobre este particular se expresa: “El inciso 4º [en realidad se está refiriendo al inciso 5º] proyectado corresponde al vigente artículo 167 quinquies. Teniendo en cuenta la gravedad de las penas, la inhabilitación puede llegar hasta el máximo legal proyectado (veinte años), lo que se justifica plenamente, dado que es muy poco probable que el abigeato con lesión grave, es decir, de múltiples cabezas, se pueda cometer sin intervención o encubrimiento de los funcionarios de seguridad ni de la receptación de los encargados de mataderos”.-

publicado en Código Penal comentado de acceso libre en www.pensamientopenal.com.ar

Tratamiento de los delitos sexuales en el Anteproyecto del Código Penal de la Nación

Por Rubén E. Figari

 

Sumario: 1.- Sobre la rúbrica adoptada y el bien jurídico protegido. 2.- Violación. 2.1.- Agravantes. 3.- Otros abusos sexuales. 3.1.- Agravantes. 4.- Estupro. 4.1.- Agravantes. 5.- Promoción de la prostitución de menores. 5.1. Agravantes. 6.- Promoción de la prostitución de mayores y proxenetismo. 7.- Pornografía infantil y acceso a la pornografía.7.1.- Agravante. 8.- Acceso a espectáculos o suministros de material pornográfico. 9.- Exhibiciones obscenas a menores. 9.1.- Agravante. 10.- Corrupción de menores.

 1.- Sobre la rúbrica adoptada y el bien jurídico protegido.-

Ciertamente en el Título V “Delitos contra la integridad y la libertad sexual” del Anteproyecto de Código Penal – así figura en la rúbrica – se han producido varios cambios con respecto a la vigente ley 25.087, volviéndose a etiquetar los diversos tipos penales y a producirse cambios sustanciales en sus redacciones y también en cuanto a su punición. El objetivo de este trabajo es presentarlos en sociedad y analizarlos comparativamente con el texto vigente.-

En primer término sobre la rúbrica elegida la Exposición de Motivos no dice nada concreto sobre ello, simplemente explica que: “La vigente regulación de los delitos llamados sexuales ha sido sancionada con imperfecciones técnicas que permiten la introducción de criterios arbitrarios, poco respetuosos del principio de estricta legalidad, al mismo tiempo que dejan lugar a lagunas de impunidad o lenidad graves, al menos por vía de interpretación. Se ha buscado, por un lado satisfacer al máximo el principio de legalidad y, por otro, cubrir toda posible laguna de impunidad y lenidad en su tratamiento”.-

Se observa que nuevamente se ha utilizado el término “integridad” esta vez asociado al de “libertad sexual”. Ya superadas las controversias que traía el original término “honestidad”, el cual se asociaba con la moralidad sexual, la locución “integridad” también trajo en la doctrina sus detractores.-

En efecto, por ejemplo Carreras en su momento cuestionó la rúbrica “Delitos contra la integridad sexual” y lo consideró como un despropósito porque en su segunda acepción significa “cualidad de una persona íntegra, recta, honesta”, “por lo tanto la nueva rúbrica no aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras se agregó “sexual” al término honestidad (disfrazado con el vocablo “integridad”) ([1]).-

Por su parte Balcarce señaló que es indiscutible que el término no se debe entender como un derecho de las doncellas a mantener la integridad física de sexo – indemnidad de su himen – “es por eso que se la vincula preponderantemente a la primera acepción de íntegro, lucubrándose como objeto de protección la incolumnidad de la sexualidad de las personas. En pos de “ver bajo el agua”, la doctrina intenta acceder, en forma de paráfrasis, al o a los bienes jurídicos que se encuentran potencialmente cubiertos por la microsistemática legal ([2]).-

Edwards creía que el nombre más correcto que debía llevar este título era la de “Delitos contra la libertad sexual” porque lo que intenta proteger es la libertad de determinación en materia sexual ([3]), pero no agregaba nada sobre aquéllos que no podían ejercer dicha libertad de determinación, como los menores de trece años y los incapaces, por ejemplo.-

A su tiempo Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio de la sexualidad que se asienta sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad en el mismo que depende tanto de circunstancias individuales cuanto de su entorno social y agrega que: “Si bien algunos de los tipos pueden adecuarse más o menos a la denominación del rubro, otros justificarían que se los tilde de indebidamente extensos. En tren de sugerencias hubiere sido preferible seleccionar un rubro que designase una figura básica de la que los demás tipos penales pueden considerarse emanaciones, al menos sino por su naturaleza, por imperio de la ley, como lo hace, por ejemplo, el Código Penal francés, que emplea el rubro genérico De las agresiones sexuales” ([4]).-

Donna interpretó la locución “integridad sexual” de un modo abarcativo en el sentido que se tutela la libertad sexual de la persona mayor de dieciocho años y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, considerando que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena sin la voluntad de otra persona, con capacidad para consentir y menos aún en quien no lo puede hacer. En el primer caso se emplea una vertiente positiva y también negativa, en la positiva se hace referencia a la capacidad de la persona de tener la libre disposición de su cuerpo a los efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos y en la vertiente negativa, en la posibilidad de negarse a ejecutar él mismo o a tolerar la realización por otros de actos de naturaleza sexual que no desee soportar. En cuanto a los menores de trece años, o personas privadas de sentido o abusando de un trastorno mental, aquí se protege la intangibilidad o indemnidad sexual de la persona ([5]).-

Pandolfi criticó el nombre elegido como rúbrica del título al cual considera no muy feliz, aunque admite que una elección del nombre no resultaba una cuestión sencilla y por su parte, sugería como apropiado, la nómina de “Delitos sexuales” o “Delitos contra la autodeterminación sexual” ([6]).-

Estrella – Godoy Lemos consideran que las variadas significaciones y contenidos del bien jurídico “Integridad sexual” que dan los autores que se han ocupado del tema evidencian que atento a las distintas figuras que componen el Título, resulta muy difícil lograr una denominación que abarque a todos los bienes jurídicos protegidos por los tipos que lo integran – tal como ocurría con la rúbrica “Delitos contra la honestidad” – porque alcanza a un complejo grupo de bienes jurídicos tales como la libertad sexual, la reserva sexual, la inexperiencia sexual, el sano y natural instinto de la sexualidad, el derecho de las personas a no ser sorprendidas, involuntariamente, con manifestaciones obscenas o pornográficas, etc. ([7]).-

En aquella oportunidad Buompadre explicaba que la integridad sexual como bien jurídicamente protegido en el Título III, importa un segmento de un bien jurídico más general: la libertad personal entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual y entiende que la denominación “libertad sexual” es la más adecuada para mencionar al bien jurídico pues abarca tanto la sexualidad de los adultos como la de los menores incapaces. La integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella conlleva una injerencia intolerable a la dignidad del ser humano y afecta al derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad ([8]).-

Tenca no está de acuerdo con los autores que le conferían diversa protección a los bienes jurídicos de los delitos considerados anteriormente contra la honestidad, pues luego de hacer un análisis de cada una de las tipologías concluye en que el factor dominante se sienta en la protección de la libertad. Así expresa que: “Resulta claro que todos los delitos contra la libertad afectan la integridad, privacidad e identidad, pero ello no empece a que el bien jurídico protegido sea la libertad, con independencia de las consecuencias que la violación de ese bien jurídico puede ocasionarle a la persona. Por todo lo expresado, consideramos que el título apropiado debió ser lisa y llanamente “Delitos contra la libertad sexual”, tal como lo designa el Código Penal español de 1995, en el que se inspiró gran parte de la reforma” ([9]).-

Algunos se plantean una serie de interrogantes respecto a si el bien jurídico protegido es la integridad sexual o la libertad sexual y al respecto razona que en principio, el significado de “libertad sexual” no se compadece con la expresión “integridad sexual” pues propiciando la primera se confunde lo que fundamentalmente se quiere proteger – integridad y dignidad física y psíquica de la persona – con la afectación previa de la libertad de repeler o aceptar la conducta del agente agresor, que es un presupuesto común para la mayoría de los delitos. En su concepto, la expresión “libertad sexual” se identifica más con el derecho de ejercer la sexualidad de la manera en que cada uno elija, que con la facultad de repeler o aceptar las conductas de terceros dirigidas a la propia sexualidad. Si bien agrega, que en gran parte de los delitos que incluye el título se vulnera la libertad sexual, la afectación fundamental y de mayor relevancia no se encuentra en aquélla. Cita las palabras del miembro informante de la Cámara de Diputados Cafferata Nores, otro tanto hace con la exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/99 que modifica el Código Penal Español donde pone énfasis en los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad e indemnidad de los menores e incapaces, cuya voluntad carente de la necesaria formación, para poder ser considerada verdaderamente libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas, que podrían serlas en los adultos. Concluye en que el bien jurídico protegido no es la “libertad sexual”, sino la “integridad sexual” entendida en un sentido amplio de integridad tanto psíquica como física de la persona y que se instituya como rúbrica del título III “Delitos contra la sexualidad” ([10]).-

Finalmente, por mi parte – luego de hacer una recopilación de distintas opiniones – expongo la idea de que en su momento desde la intención legislativa que emerge de los Antecedentes Parlamentarios, como de la doctrina que se ha elaborado hasta el momento, el título abarca todos aquellos delitos de índole sexual y que cada uno, como también se vio, tienen un bien protegido un tanto disímil, – salvo la opinión de Tenca – pero que en su conjunto y con la nueva expresión “integridad sexual” se pretende aludir a la protección de las personas desde el punto de la intangibilidad – de quienes por ser menores o incapaces no pueden validar su consentimiento – e integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de autodeterminación sexual que así puedan manifestar. Resumiendo, el título en cuestión hace a la lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se lo mire, pues se trata de un concepto homogéneo ([11]).-

Es del caso tener en cuenta que a los efectos de la redacción de la ley 25.087 se tuvo en consideración el Código Penal español de 1995, que en estos delitos, llevaba la rúbrica de “Delitos contra la libertad sexual”, pero cuando se sanciona la mencionada normativa, en España se produce una reforma en 1999 y se apela a la de “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales” que vige hasta la fecha.-

En ocasión de aportar mi colaboración – solicitada junto a otros académicos, juristas e investigadores – para sugerir alternativas en la Parte Especial del Anteproyecto de Código Penal, propuse en base a todos los antecedentes existentes la rúbrica “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual” en atención a lo discutible del término “integridad” y al hecho que con tal denominación – similar a la que tiene el código penal español – se abarcaría la circunstancia de que la libertad sexual hace a los derechos inherentes de la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y elección, en cambio la indemnidad se refiere a los menores e incapaces cuya voluntad, carente de necesaria formación por la edad o por su condición intelectual o física, no puede ser considerada desde el punto de vista de la licitud de una conducta que sí podrían serlas en los adultos.-

Ya Muñoz Conde alertaba luego de la reforma del Código Penal español de 1995 que la problemática que plantea el nomen iuris es precisamente si se puede hablar de “libertad sexual” cuando los delitos recaen sobre menores o incapaces, ya que, mantener en estos casos qué es la “libertad sexual” en el bien jurídico protegido, resulta ser un eufemismo o una forma como otra cualquiera de alterar el significado de las palabras, despojándose de la realidad porque si algo caracteriza a las personas que se encuentran en esa situación, es precisamente la de carecer de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual. Entonces, lo que no aparece tan claro es que el fundamento de la regulación penal sea la protección de la “libertad sexual del menor”, en todo caso se advierte un componente adicional, difícil de definir, que tiene más que ver con la idea de indemnidad e intangibilidad que con la presunta libertad del menor para decidir sobre su sexualidad ([12]).-

El diccionario de la Real Academia entiende por “indemnidad” de latín indemnitas – atis “propiedad, condición o situación del que está exento de sufrir daño o perjuicio” e “intangible” “que no se debe o no se puede tocar”. Términos que en definitiva resumen la idea coloquial “con eso no te metas”. En este caso concreto está referido a los menores de trece años que no pueden consentir ningún acto de las características enunciadas, como así tampoco para aquéllos que presentan una incapacidad mental o que por cualquier otra causa se encuentran privadas del sentido.-

En síntesis, me parece, más adecuado el rótulo para este título V del Anteproyecto el de “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”.-

2.- Violación.-

En el art. 126 del Anteproyecto se ha vuelto a identificar el tipo penal como lo hacía el Código con anterioridad a la ley 25.087 – motivo de varias críticas – lo cual resulta encomiable.-

El texto dice: “1. Se impondrá prisión de SEIS (6) a QUINCE (15) años, al que practicare coito vaginal, anal o bucal, en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Mediando violencia o intimidación. b) Cuando la víctima por cualquier causa no haya podido consentir, comprender o resistir la acción.

2. El máximo de la pena será de DIEZ Y OCHO (18) años de prisión: a) Cuando la víctima fuere menor de trece años, aunque mediare consentimiento. b) Si el hecho causare un grave daño en la salud física o mental de la víctima. c) Cuando el autor tuviere o se valiere de una previa relación familiar, afectiva, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima. d) Si el hecho fuere cometido por un funcionario público, en ocasión de sus funciones. e) Si el hecho fuere cometido por dos o más personas o con arma real o simulada” ([13]).

En la Exposición de Motivos se explica someramente los fundamentos de este texto en los siguientes términos: “…En este inciso se redefine claramente el concepto de violación, sin ahorrar palabras y sin volver al empleo de la voz acceso, que ha sido materia de las conocidas controversias. Se emplea la palabra coito, que es ayuntamiento y, para mayor claridad y evitar futuras controversias, se aclara que puede ser por vía vaginal, anal o bucal. Las circunstancias son las dos clásicas: a) La violencia o intimidación, es decir, la violencia real o ficta. b) Cuando la víctima no haya podido consentir, comprender o resistir, por cualquier causa que fuere, sin limitación de fuentes (inconsciencia, incapacidad, error, ignorancia, sorpresa, etc.). El supuesto de la llamada violación impropia, es decir, cuando la víctima es menor de trece años, donde no son necesarias las condiciones de los dos incisos anteriores y el delito se comete aunque mediare el consentimiento de la víctima, se ha considerado que es conveniente – para mayor protección del menor – someterlo a una escala penal agravada, por lo cual se lo considera entre los supuestos de mayor gravedad. Se ha entendido que la redacción que se propone para el tipo básico evita los equívocos y discusiones anteriores, sin dejar espacios de duda. En todos los casos la pena oscila entre seis y quince años de prisión. En el inciso 2º el máximo de la pena de prisión se eleva hasta diez y ocho años, en cinco supuestos expresados con claridad. La novedad consiste en la ya señalada inclusión del coito con menor de trece años entre las formas más gravemente penadas”.-

A primera vista se advierte que en el punto primero se mantiene la pena – de seis a quince años de prisión – del texto actual pero sólo referido a los incisos a) y b) y se aumenta el máximo a dieciocho años en el punto segundo en los incisos a), b), c), d) y e).-

Se ha omitido la referencia a “persona de uno u otro sexo” aunque esto se puede subsanar con la referencia que hace el art. 63 del Anteproyecto en el punto 2: “Se considerarán indistintamente masculinos y femeninos aquellos términos que correspondan”, aunque la norma en cuestión no lo mencione.-

Como dice la Exposición de Motivos se ha sustituido la palabra “acceso” por “coito”.-

No obstante, la doctrina y la jurisprudencia con la redacción vigente habían determinado que el núcleo típico de la figura lo constituye la introducción del órgano sexual masculino en orificio o conducto natural o naturalizado de otra persona por vía normal o anormal, de modo de hacer posible el coito o acto equivalente sin que sea necesario que el acto sexual alcance la perfección fisiológica, es decir, que se produzca la eyaculación – inmissio seminis – ni que la penetración sea completa – inmissio penis – ([14]). De esta forma la ley requiere sólo la penetración cualquiera sea su intensidad aunque fuera superficial, bastando para ello el llamado “coito vestibular o bulbar” y con ello se deduce que no ha menester la defloración y se descartan los actos de acercamiento o tocamiento sexuales que no importen una penetración física del órgano genital masculino, tales como los actos de molicie, los torpes desahogos o el coito interfémora ([15]).-

La Dra. María Elena Barbagelata en su disidencia propone el verbo “penetrar” condiciéndose con lo expuesto anteriormente. En efecto, el texto, en este aspecto dice: “1. Se impondrá prisión de SEIS (6) a QUINCE (15) años a quien penetrare a otra persona, u obligare a la víctima a penetrar…”. En sus fundamentos expone: “1. La sustitución, en el inciso 1), de la expresión “practicare coito” por “penetrar”, utilizando una expresión adoptada por el Anteproyecto 2006. 2. La inclusión de la conducta de “obligar a la víctima a penetrar”, que de lo contrario quedaría configurada como un abuso sexual con pena sensiblemente menor”.-

En mi colaboración aportada también sugerí el término “penetrar” con el aditamento “con el pene”, en el entendimiento que ese era el significado que la doctrina y jurisprudencia le habrían dado al verbo “acceder”.-

El Anteproyecto dispone que el coito puede ser vaginal, anal o bucal. En la Exposición de Motivos se explica “…que para mayor claridad y evitar futuras controversias, se aclara…” que el coito es factible por las tres vías indicadas. De esta forma – con la interpretación amplia – se sanea el entredicho que suscitaba la redacción actual de “cualquier vía” y que daba pie para los seguidores de la interpretación restrictiva que la penetración bucal o fellatio in ore constituía un abuso sexual ultrajante. En esto se sigue al Código Penal español (art. 179). Particularmente propuse la tesis amplia de la cual participo ([16]).-

Barbagelata en su disidencia se inclina por la misma tesitura pero con aclaraciones: “…por vía vaginal, anal o bucal con miembros corporales o con objetos en el caso de las dos primeras vías…”. En sus fundamentos hace una exposición amplia sobre las razones por las cuales adopta el aditamento mencionado: “…3. La inclusión, en el mismo inciso, de la conducta de introducción de objetos que no merece a nuestro juicio la pena menor de dos a diez años de prisión prevista para el abuso sexual del art. 127 del Anteproyecto, sino la de seis a quince años de prisión. La introducción de objetos constituye una hipótesis de violación de entidad similar a la producida a través del órgano sexual o partes corporales como dedos etc. por las secuelas psicológicas tan o más graves que puede dejar en la víctima. En relación a ello, es importante destacar que la introducción de objetos es tipificada como violación en el art. 179 del Código Penal de España; en el art. 164 inciso b) del Código Penal de Portugal; en el art. 308 del Código Penal de Bolivia, y en el Anteproyecto de Reforma del Código penal de la República Oriental del Uruguay – art. 50 –, entre otros. Por otra parte, la introducción de objetos por vía vaginal o anal configura violación en los términos de los Artículos 7 1) g); 8 2) b) xxii; y 8 2) e) vi del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, conforme los Elementos de los Crímenes aprobados en el primer período de sesiones de la Asamblea de los Estados Parte (3 al 10 de septiembre de 2002) ([17]). El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, por su parte, ha establecido que “las variaciones en el acto de violación pueden incluir actos que incluyen la inserción de objetos y/o el uso de orificios del cuerpo que no se consideran intrínsecamente sexuales” ([18]). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Penal Castro Castro vs. Perú” ha determinado que “la violación sexual no implica necesariamente una relación sexual sin consentimiento por vía vaginal, como se consideró tradicionalmente. Por violación sexual también debe entenderse actos de penetración vaginales o anales sin consentimiento de la víctima. Además, en la perpetración de este delito se pueden usar otras partes del cuerpo del agresor u objetos e inclusive la penetración bucal del miembro viril” ([19]). Por todo ello se propone incluir dentro del tipo penal de violación la introducción de objetos por vía anal o vaginal, y además su supresión del art. 127 inciso 2, b). Se propone, además, la supresión en el inciso 1º, apartado b) del artículo 126, de la referencia a la imposibilidad de “resistir” por parte de la víctima, a fin de despejar cualquier posibilidad de exigencia de resistencia de parte de la misma para que se configure el delito, bastando para ello la falta de consentimiento o la imposibilidad de comprensión de la acción, sin más”.-

La figura se concreta en los supuestos de: a) Mediando violencia o intimidación; b) Cuando la víctima por cualquier causa no haya podido consentir, comprender o resistir la acción. La Exposición de Motivos revela que: “Las circunstancias son las dos clásicas: a) La violencia o intimidación, es decir, la violencia real o ficta. b) Cuando la víctima no haya podido consentir, comprender o resistir, por cualquier causa que fuere, sin limitación de fuentes (inconsciencia, incapacidad, error, ignorancia, sorpresa, etc.)”.

En el primer supuesto se utiliza la palabra “violencia” – en esto no cambia con respecto a la reforma introducida por la ley 25.087 – y se sustituye el vocablo “amenaza” por el originario término de “intimidación” del antiguo art. 119 inc. 3º.

La violencia material es entendida como un despliegue de una energía física, animal, mecánica o de otra naturaleza que lleva adelante tanto el sujeto activo como el partícipe y que tiene por destinatario el sujeto pasivo o víctima con el propósito dirigido a lograr el contacto sexual. Esto equivale al supuesto de vis absoluta que en definitiva trata de anular en forma absoluta la resistencia de la persona aunque aquélla no sea continua y hasta se podría decir heroica, sino que simplemente se hace menester que quiebre la voluntad de la víctima, debido al abuso violento del agente. Esa resistencia, a la que se hace alusión, resulta un elemento fundamental para apreciar en cada caso particular la existencia de la violencia física. Se puede decir que la resistencia existe cuando la víctima se opone y pone de manifiesto tal oposición sin que sea menester para tal situación que la misma sea desesperada y que haya vencido todos sus esfuerzos ([20]).

Algunos consideran que la misma debe ser bastante como para vencer una resistencia seria y constante, bastando que sea capaz de sujetar e inutilizar la resistencia de una persona común. Así lo entiende Donna ([21]) quien alega que dicha resistencia debe tener la connotación de ser seria, verdadera, no fingida, es decir, una expresión de voluntad manifiestamente contraria al acto y también constante, referido este concepto, a que en el lapso en que se produce la agresión la resistencia no debe ser adoptada en un principio y luego abandonada. “Es de destacar que la constancia en el grado e intensidad debe surgir de la voluntad y no de la fuerza física de la víctima que, lógicamente, irá disminuyendo por el cansancio a medida que se la ejerza. El cesar de la víctima en su accionar, ya sea por agotamiento o temor que el acto inspira, no deberá, en ningún caso, entenderse como consentimiento”.-

En sus principios la doctrina, fundamentalmente sustentada en la jurisprudencia francesa y seguida por la italiana anterior al Código de 1930, exigió en cuanto a la consideración de la fórmula fuerza – resistencia, el cumplimiento de condiciones sumamente severas para que se pudiera admitir la real y efectiva resistencia por parte del sujeto pasivo. En términos generales se exigía: a) que hubiese ofrecido una oposición constante y siempre igual, sin posibilidad de declinar en momento alguno, por cuanto esa declinación era interpretada como consentimiento; b) que la lucha defensiva hubiera ido acompañada de exteriorizaciones receptables por terceros, como ser que hubiere gritado; c) que de esa lucha hubieren quedado rastros característicos de la finalidad perseguida por el agresor y d) que las fuerzas y condiciones físicas del agredido sexualmente, fueren inferiores a la del agresor. Sólo con la reunión de tales condiciones, se admitirá la existencia del delito. Esto despertó una crítica en el sentido de que no era indispensable que se haya realizado una resistencia desesperada y que hayan sido vencidos todos los esfuerzos, pues la ley no exige tales extremos, tal es el caso de igualar con la violencia física la intimidación, está hablando a las claras sobre la idea direccional, de modo que no se podía tener como estereotipos mujeres heroínas ni violadores colosos de fuerza o poder. Por ende, habiendo una resistencia verdadera donde se cumplieron los medios capaces de sujetar, inutilizar, amedrentar a una persona común, la violación se encontraba justificada. Aquellos condicionamientos tan severos que caracterizaron a la resistencia en su momento, se trastocaron en otros de carácter un tanto más flexibles, en realidad más realistas, es así que la violencia en su expresión física como fuerza debía ser: a) real, que responda a una decisión verdadera de reserva, connotación con lo serio de la resistencia; b) efectiva, suponiendo el empleo de medios al alcance de la víctima, la que actuará conforme las circunstancias del caso y c) que sea constante, en realidad la palabra más acorde sería continuada (locución empleada por Fontán Balestra) para poder desechar el término de que no sea desesperada. Todo ello lleva a la tarea de especificar que es un medio para alcanzar el acceso, reviste ribetes de cierta energía sin que sea menester que sea brutal y necesariamente, como ya se dijo, debe ser continuada y suficiente ([22]).-

Por ello se ha afirmado que la actual referencia a la violencia del art. 119 estriba en el hecho de relativizar el grado de resistencia exigible a la víctima de un abuso sexual, o sea, que lo que se debe tener en cuenta como criterio delimitador y determinante del tipo es la mayor o menor lesividad del medio utilizado por el agente para doblegar la libertad sexual de aquélla, de manera que es suficiente con probar la existencia de una vis idónea no destinada a vencer la resistencia del sujeto pasivo, sino para doblegar la voluntad del mismo ([23]).-

Queda descartado del término “violencia” la que se lleva a cabo durante un acto sexual consentido, como así también la denominada “vis grata puellis”. También hay que distinguir en que no se debe tomar en consideración la violencia que ejerce el sujeto activo sobre quien consiente la realización del acto con significación sexual pero en circunstancias distintas, por ejemplo, elegir el lugar estimado por la víctima como el más conveniente para mantener esa relación. Pero el caso debe distinguirse si al respecto la reticencia recae sobre alguna particularidad inherente al consentimiento prestado, esto es, sobre la modalidad de ejecución, por ejemplo, del acceso carnal, esto es, la vía elegida para llevarlo a cabo. Si se contraría en forma violenta esa circunstancia se estaría yendo en contra de la reserva sexual ([24]). Finalmente, no se contabiliza para el tipo penal la fuerza física desplegada sobre cosas u obstáculos – puertas, ventanas, etc. – para llegar a la víctima ([25]) ni la desplegada sobre terceros que tratan de impedir el acto o para influir sobre el ánimo del sujeto pasivo, infundiendo miedo.-

En el concepto de violencia quedan comprendidos los casos de utilización de medios hipnóticos o narcóticos (art. 78 del C.P.), norma idéntica al art. 63 inc. i) del Anteproyecto.-

Se vuelve al término “intimidación” que vendría a ser un sucedáneo de la amenaza. La intimidación no es otra cosa que una violencia moral o vis compulsiva idónea para producir una alteración en el estado de ánimo y consecuentemente en la libertad del sujeto pasivo, de modo tal que éste se encuentre compelido a tolerar o ejecutar la acción que el sujeto activo le impele. En esto se hace menester recurrir a ciertos conceptos que definen la amenaza contenida en el art. 149 bis del Código Penal.-

Es así que la amenaza contiene una dosis de energía física anunciada, ya que básicamente está destinada a causar miedo, infundir temor con el anuncio de un mal futuro, constitutivo o no de un delito, que recaerá sobre la víctima o sobre alguien que puede estar vinculado a ella, ya sea por alguna relación de afecto o parentesco, de manera tal que se pone en peligro un bien jurídicamente importante y valioso de la persona, llámese integridad personal, honor, familia, patrimonio, pudor ([26]).-

El juicio sobre lo que infunda un miedo que doblegue la resistencia de la víctima, es relativo, porque lo que en un caso no ha sido intimidatorio para el sujeto pasivo, por haber advertido la falta de seriedad o de eficacia del anuncio, lo puede ser para un espíritu menos sereno o analítico, o menos cultivado. “El punto de mira, habiendo un anuncio de esta especie por parte del autor, no está esencialmente en él objetivamente mirado, sino en lo que realmente pasó en el alma de su destinatario: si frente al anuncio de un mal objetivamente débil, la víctima se atemorizó en forma incluso reprochable, la intimidación existe” ([27]).-

  El segundo supuesto menciona al caso de la víctima que por cualquier causa no haya podido consentir, comprender o resistir la acción.-

En este caso se vuelve a la hipótesis contenida en el antiguo art. 119 que hablaba de la víctima privada de la razón o de sentido o que por enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual.-

El concepto es amplio – por cualquier causa – y la Exposición de Motivos habla de “…sin limitación de fuentes” enumerando algunas a modo ejemplificativo. De allí que se sigue en este aspecto las interpretaciones que se hacen con respecto a la ley 25.087. Por lo tanto es suficiente comprobar en el caso judicial que la víctima se haya visto impedida de expresar libremente su consentimiento y no sea menester probar si hubo oposición o resistencia ni mucho menos la intensidad de la misma. De todas formas se requiere por parte del sujeto activo el conocimiento de dos elementos: que se aproveche de la situación de incapacidad o vulnerabilidad en que se encuentre el sujeto pasivo para comprender el sentido y el alcance del acto sexual que realiza y el conocimiento de la incapacidad en la víctima ([28]). Entonces la imposibilidad de consentir se da no sólo en el caso de la víctima privada de la razón, carente de sentido o impedida de resistir por enfermedad o por cualquier otra causa, sino también en el caso en que por cualquier motivo que fuere, no le es posible prestar válidamente consentimiento.

En lo concerniente a la víctima privada de la razón es obvio que se trata de una cuestión susceptible de ser probada en cada caso particular, de modo que se está en presencia de un caso específico de una presunción “iuris tantum”. Entran dentro de esta categoría aquellas personas que han perdido el juicio, que han sufrido concretamente un trastorno de sus facultades mentales – insuficiente desarrollo intelectual o volitivo o sufre de alteraciones mentales que la colocan en una situación similar a la del inimputable por falta de salud mental (art. 34 inc. 1° del C.P.) ([29]) – de allí que carezcan de la capacidad de comprender la significación del acto sexual al que son sometidas. Aquí se advierte una diferencia con el supuesto de la minoría de edad, que estriba en una razón biológica de ser menor de trece años, mientras que en la presente cuestión es necesario comprobar que la patología mental del sujeto pasivo le ha impedido efectivamente y en forma absoluta, comprender o valorar el acto, quedando al margen de la punibilidad los actos mantenidos con el alineado, voluntariamente, durante intervalos lúcidos de éste, o cuando consintió el acto con plena capacidad y después perdió la razón ([30]).-

Se han citado como ejemplo ciertas enfermedades mentales como la locura epiléptica, erótica, la demencia senil, ciertos niveles de oligofrenia, por ejemplo la idiotez (que es el grado más grave de retraso mental), la imbecilidad (que representa un grado más moderado), etc. ([31]). Teniendo en cuenta esto tal como lo señalan algunos autores, y la propia lógica, aquí se advierte que en el caso concreto la importancia de una pericia médico-psiquiátrica para determinar tales condiciones es de suma relevancia. De más está decir que para que la conducta del agente sea típica se hace menester el conocimiento por parte de aquél del estado mental de la víctima en el sentido de que ella estaba impedida de expresar su consentimiento. El error de tipo elimina el dolo ([32]).-

Clemente subraya que se debe tener presente en este caso las siguientes cuestiones: a) la necesidad de que el autor conozca positivamente el estado de privación de la razón que sufre el sujeto pasivo, debiendo estarse al principio de “notoriedad”, pues no es suficiente para la figura que la persona esté privada de razón, pues si ese estado no es conocido su conducta no será abusiva; b) tener en cuenta que la ley también exige en ese caso que haya “abuso”. Esto resulta importante teniendo en cuenta que los enfermos mentales no están privados del derecho a la satisfacción de su vida sexual. Por ende, si no hay “abuso”, no habrá delito ([33]). “La justificación de la punición reside en el abuso de la situación de la persona privada de la razón; por ello, no alcanza que el sujeto pasivo esté privado de la razón, sino, además, que el autor abuse de la situación. Por ende, el autor debe saber el estado de la víctima y querer realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación” ([34]).

 En lo que hace a la víctima privada de sentido, aquí también el autor aprovecha la circunstancia de que la víctima se encuentra con una ausencia o grave perturbación de las facultades cognoscitivas y volitivas, aunque mantiene incólumes las facultades mentales, pero por razones patológicas o fisiológicas existe un impedimento en expresar su consentimiento. Los ejemplos válidos sobre este particular son el caso del sueño, sonambulismo, desmayo, epilepsia, debilidad en su máximo grado, consumo excesivo de algún estupefaciente, alcohol, etc. ([35]) y también algunas incapacidades de orden físico,  congénitas o provocadas por el autor, al igual que alguna dolencia transitoria o permanente física o mental, siempre condicionada a que impida al sujeto pasivo consentir libremente la acción. Así de esta manera se pone como ejemplo las secuelas, la parálisis, la amputación de los miembros, etc. siempre y cuando haya un impedimento de la autodeterminación sexual ([36]). Aquí la víctima puede comprender el sentido del acto pero está imposibilitada de oponerse materialmente a su ejecución en virtud de una ineptitud física. “Tal imposibilidad física para repeler el acto sexual debe ser total, toda vez que ante la mínima fuerza que practique la víctima para resistir la acción del autor, que incite al sujeto activo a la utilización de fuerza para vencer tal resistencia, estaremos frente a la hipótesis de la violencia” ([37]). La incapacidad por falta de sentido debe ser probada en cada caso y el autor debe aprovecharse de la situación en que la víctima se encuentra.-

Ese estado de privación de sentido que puede equivaler al de inconsciencia debe ser completo – se habló más arriba de ausencia – o al menos sumamente grave que impide una desconexión de las esferas intelectivas con la realidad y por ende el sujeto pasivo no actúa con sus facultades normales de decisión, ello implica que deberá ofrecer lo que vulgarmente se denomina “ajenidad” en su generación por parte del que aprovecha de él. Vale decir, como estado que se considera, la privación del sentido puede tener cualquier causa, excepto la que pone el propio sujeto accedido, por ejemplo, con el fin exclusivo de darse fuerzas para arribar al acceso que su pudor le frena, o para facilitar la actividad del sujeto activo inhibido por timidez, ya que en ambos casos hay plena intervención de su consciencia para decidir su entrega y así lo resolvió, siendo la autocreación de su inconsciencia un medio de concretar su consentimiento previo, tal como lo aduce Fontán Balestra. No debe reconocerse tampoco, como causa la actividad desarrollada con tal finalidad generadora de la inconsciencia, por el sujeto activo, por cuanto con ella éste no haría otra cosa que aplicar su actividad para imposibilitar la decisión como causa de resistencia.-

El Anteproyecto resume en el punto b) el hecho de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir, comprender o resistir la acción. En el Código vigente esa clausula culminaba la oración de esta manera: “por cualquier otra causa no pudiera consentir”. Esta frase en cierta forma resulta más amplia de la contenida en el anterior art. 119 inc. 2° cuando se requería que “por cualquier otra causa, no pudiere resistir”. Según lo consignado en los Antecedentes Parlamentarios el cambio tuvo como objetivo “garantizar que al examinar judicialmente un acto para determinar si un crimen sexual fue cometido no se exija que la víctima pruebe haber ofrecido suficiente resistencia al ataque, sino sólo que su voluntad fue quebrada”.-

Reinaldi pone como ejemplo al error y a la sorpresa. En cuanto al primero dice que debe recaer sobre la naturaleza sexual del acto cumplido por el actor, haya sido causado o no por éste o sobre la persona del que efectúa el abuso sexual. Pone por ejemplo el producido por el ginecólogo que simula la realización de un tacto vaginal cuando, en realidad, lo que hace es abusar sexualmente de su paciente ([38]). Similar ejemplificación hace Tenca ([39]). También un ejemplo de error era el hecho previsto en el anterior art. 121 que contenía al estupro fraudulento. Sobre este particular se explica que la desaparición de dicha figura y la incorporación de la norma vigente ahora, según la cual basta que el sujeto pasivo, por cualquier causa se haya visto impedido de consentir libremente la acción del autor no autoriza a diferenciar el hecho de quien acepta el acto por ignorar la naturaleza sexual del mismo, de quien lo acepta pero con voluntad viciada por el error sobre la persona que lo cometió, porque tanto en uno como en otro caso la víctima se vio imposibilitada de consentir libremente la acción. Creus rechaza esta conclusión alegando que: “no se trata del específico aprovechamiento del “error” de la víctima, sino de una genérica “incapacidad de resistencia” por lo que ella no dejaría de rondar los límites de la analogía” ([40]). Reinaldi no acepta la crítica porque la referencia a “cualquier otra causa” lleva a aceptar todas las que puedan darse y produzcan el mismo efecto, no observándose razón para excluir a la señalada ([41]).-

En lo atinente a la situación de sorpresa que normalmente consiste en actos abusivos intempestivos tales como manoseos, besos, o abrazos, dichos hechos bajo la órbita del derogado art. 127, fueron considerados como para privar de resistencia a la víctima y por ende conductas típicas.-

Tan es así que en algunos casos la doctrina y jurisprudencia llegaron a asimilar la sorpresa a la violencia al no tener en cuenta que aquélla entraba dentro de “cualquier otra causa” impeditiva de la resistencia. Por ejemplo, Fontán Balestra consideraba que esos movimientos rápidos o sorpresivos eran un ejemplo muy claro de la vis absoluta porque en ellos la resistencia es mucho más difícil y entiende que en esos casos, la fuerza es ejercida ya antes de que ella pueda manifestarse ([42]).-

Estrella no comparte esta opinión pues considera que en el acto sorpresivo de impúdico tocamiento, el agente no utiliza ninguna fuerza, solamente abusa de una víctima desprevenida que por ello no puede consentir libremente o resistir el acto o tocamiento no querido, el sujeto pasivo advierte el hecho cuando ya está consumado. Asimismo, tampoco considera atinado el criterio sustentado por la doctrina y jurisprudencia que sostenía que el tocamiento, caricia, beso sorpresivo, que toma desprevenida a la víctima, ejecutados con propósitos deshonestos, no son típicos al derogado abuso deshonesto – abuso sexual – pues no son actos violentos, único medio admitido por la figura y convertir la sorpresa en violencia es sustituir el medio y proceder por analogía – circunstancia ya puesta de manifiesto más arriba por Creus –. Por ello concluye que el acto ejecutado sobre una víctima imposibilitada de consentir libremente la acción, de expresar su disenso o de cualquier forma resistirse, por cualquier causa, como es el acto sorpresivo sobre una víctima desprevenida, o practicado sobre persona que se encuentra totalmente maniatada, aunque realmente no sea violento, se adecua a las circunstancias comitivas que se analizan ([43]).-

Pero además de las causas señaladas anteriormente, en las cuales la víctima puede comprender el sentido del acto, hay situaciones quizás más extremas en las cuales no puede oponerse materialmente a la ejecución del acto por imposibilidad física, la cual debe ser total ya que ante la mínima fuerza que practique la víctima para resistir la acción del agente, que incite al sujeto activo a la utilización de fuerza para vencer tal resistencia se estará ante una situación de violencia ([44]).-

Barbagelata en su disidencia propone un texto similar al Anteproyecto pero con la supresión del último acto, esto es “resistir la acción”, en sus fundamentos aduce: “Se propone, además, la supresión en el inciso 1º, apartado b) del artículo 126, de la referencia a la imposibilidad de “resistir” por parte de la víctima, a fin de despejar cualquier posibilidad de exigencia de resistencia de parte de la misma para que se configure el delito, bastando para ello la falta de consentimiento o la imposibilidad de comprensión de la acción, sin más”.-

En mi colaboración propuse el siguiente párrafo: “o aprovechando que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir, comprender o resistir la acción”. Es decir, que es similar al del Anteproyecto, pero aditando el concepto de “aprovechamiento”.

2.1.- Agravantes.-

En el punto segundo del Anteproyecto se eleva el máximo de la pena a dieciocho años de prisión mencionando como primer causal al inc. a) es decir “cuando la víctima fuere menor de trece años, aunque mediare consentimiento”.-

La Exposición de Motivos es contundente con respecto a esta agravante: “El supuesto de la llamada violación impropia, es decir, cuando la víctima es menor de trece años, donde no son necesarias las condiciones de los dos incisos anteriores y el delito se comete aunque mediare el consentimiento de la víctima, se ha considerado que es conveniente – para mayor protección del menor – someterlo a una escala penal agravada, por lo cual se lo considera entre los supuestos de mayor gravedad”.-

En esto no se ha alterado lo dispuesto en el Código vigente en cuanto el menor de trece años – varón o mujer – se presume iure et de iure que no tiene capacidad porque normativamente se entiende que no tiene una madurez o capacidad suficiente para comprender acabadamente las situaciones sexuales que se le presentan o que puede protagonizar. Se le ha agregado el aditamento “aunque mediare consentimiento” lo cual no agrega mucho a lo ya especificado anteriormente por la doctrina.-

Barbagelata en este aspecto lo contempla en el punto uno, inc. c) sin que constituya una agravante y también le elimina el concepto “aunque mediare consentimiento”. En sus fundamentos no menciona argumento alguno respecto a porqué adopta esta posición.-

Personalmente había propuesto la frase: “Se impondrá la misma pena, aunque no mediare violencia ni intimidación, cuando la víctima fuera menor de TRECE (13) años”.-

Otra de las agravantes está consignada en el inc. b) cuando el hecho causare un grave daño en la salud física o mental de la víctima. En este caso la Exposición de Motivos no hace mención alguna sobre esta agravante, lo cual parece lógico pues se conserva la actual agravante del art. 119 inc. a).-

Ya la ley 25.087 a la anterior agravante del art. 122 le había agregado la expresión “salud mental”. No obstante que la doctrina y jurisprudencia habían llegado a un acuerdo en el sentido que el daño abarcaba también a la salud mental de la víctima, el agregado no parece sobreabundante, pues sobre el particular había algunas disquisiciones.-

En efecto, Núñez entendía que el daño debe producirse en el funcionamiento del organismo de la víctima y no simplemente en su estructura corporal, agregando que debe haber un perjuicio de mucha importancia fisiológica ([45]). Por el contrario, Creus – Buompadre consideran que únicamente quedan excluidos de la agravante y absorbidas por el tipo básico de violación los daños estructurales que carezcan de toda influencia fisiológica, aunque sea temporal, o los que la tienen de escasa importancia ([46]).-

Las razones de incorporación de tal agregado las da el diputado Cafferata Nores en los Antecedentes Parlamentarios que cita al efecto Clemente: “Cuando se incorpora como agravante el daño a la salud mental de la víctima se piensa en un grave plus dañino al daño que de por sí ocasionan los abusos, en un resultado, en una secuela. Se ha considerado conveniente cubrir esta hipótesis no contemplada en la redacción original – no obstante alguna opinión en contrario que sostiene que estaría subsumido en el daño físico – ya que pueden ciertos perjuicios psicológicos ser mucho más desbaratadores, y en ocasiones son excluidos al aplicar la agravante, a pesar de que la Organización Mundial de la Salud entiende que la salud es un concepto abarcador de todos los aspectos del ser humano” ([47]). Vale citar la acotación acertada que efectúa Donna en el sentido de que hay que darle contornos precisos a esa agravante, de lo contrario nunca se podría dar el tipo básico, por ende debe entenderse como grave daño a la salud mental de la víctima el trauma inmediato que tiene el sujeto pasivo, que se traduce en problemas graves de conducta. Pone como ejemplo el abuso sexual de una menor que puede provocar en su adolescencia graves trastornos sexuales en su relación con el sexo opuesto ([48]).-

Pero lo que realmente interesa, desechado el anterior tópico, es la cuestión referible al alcance de la expresión “grave daño”, en el sentido de que si ella comprende sólo a las lesiones graves y gravísimas especificadas en los arts. 90 y 91 del C.P. o si podía extenderse a otros daños graves que podrían ser determinables judicialmente. El nuevo texto no sanea dicha controversia.-

Como en todo aspecto discutible, existen las opiniones que se alinean en un sentido amplio de interpretación, como las que lo restringen.-

En las primeras, es decir, los que entienden que la alusión al grave daño no quiere decir técnicamente lesiones graves o gravísimas, sino que comprende una expresión de naturaleza genérica determinable por el Juez, se alinean varios autores ([49]).-

En el marco opuesto, es decir, en el sentido restrictivo, se hallan Gómez ([50]), Oderigo ([51]), Moras Mon ([52]), De Luca – López Casariego ([53]) y Buompadre ([54]). Al respecto éste último señala que según su opinión, el grave daño no es una expresión genérica que permite una libre interpretación judicial sino una expresión jurídica con contenido propio, cuya única posible determinación sólo puede hacerse a partir de una interpretación legal, de modo que para el Código Penal, grave daño es siempre una lesión grave y, con mayor razón aún, si la lesión es gravísima. Cita a Moras Mon al referir que el juez carece de autoridad para apreciar otros daños graves que no sean los previstos por la ley en los arts. 90 y 91. “Una interpretación que deje librado al arbitrio judicial – más aún si tenemos presente que las conclusiones periciales no son vinculantes para el juez – la determinación del grado de la lesión, constituye a nuestro modo de ver, no sólo un peligroso criterio de interpretación, sino que se convierte en una verdadera fuente de inseguridad jurídica” ([55]).-

Por mi parte entiendo que al hablarse de grave daño, tal como lo sostienen los autores mencionados en la posición amplia, la alusión no contiene los términos estrictamente técnicos concebidos en las normas de los arts. 90 y 91 del C.P., pues no sólo que de haber sido de esa manera, expresamente la ley lo hubiera dicho, tal como enfatiza Fontán Balestra, poniendo los ejemplos, de que se debe tener en cuenta que en este tipo de delitos que frecuentemente se producen en la clandestinidad y consecuentemente la probanza resulta un tanto álgida, hay que considerar una concepción un tanto amplia en tal sentido, sin que por ello se afecte el principio de legalidad. Por ello el juez debe tener la libertad de apelar a todos los elementos probatorios necesarios para constatar el daño, incluidos básicamente la pericial médica, porque ahora expresamente también incluye la salud mental; de modo que es menester el aporte de un gabinete técnico para dimensionar las secuelas del daño producido, lo que orientará la decisión judicial sobre el particular. Es sabido que las conclusiones periciales no son vinculantes para el juez, pero la ejecución de las mismas constituyen un medio relevante para orientar con cierta precisión el pronunciamiento de aquél ([56]).-

Barbagelata en su disidencia lo pone como una agravante con una pena que va de ocho a veinte años de prisión, en el punto dos, inc. a), sin ninguna acotación sobre el particular en sus fundamentos.-

En mi aporte me mantuve en los parámetros del texto vigente que se reproduce en el Anteproyecto.-

El inc. c) del Anteproyecto se le da otro tratamiento al agravante del parentesco y vínculo de la víctima. “Cuando el autor tuviere o se valiere de una previa relación familiar, afectiva, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima”. La Exposición de Motivos no aporta nada sobre este cambio en la redacción vigente.-

Aquí hay que hacer una interpretación en el sentido de que debe existir una relación previa – “tener” – o valerse de la misma – “prevalimiento” –. Esa relación puede ser familiar, pero no establece el límite, tal cual lo hace el Código vigente al referirse al ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano. Asimismo, el Anteproyecto habla de una relación afectiva en forma indeterminada también, lo cual da un margen excesivamente amplio para su interpretación por parte del juzgador. Finalmente, corona la enumeración con la relación de autoridad o de ascendiente sobre la víctima. En cuanto a la primera ya está prevista en la redacción vigente en el 1º párr. del actual art. 119 y en lo referente a la relación de ascendiente sobre la víctima puede tratarse de una relación de dependencia, de poder, tal cual también lo refiere la legislación actual.-

En cuanto a la relación de autoridad atraparía aquellos casos en que el abuso se produce por parte de un superior jerárquico en el marco de una estructura u organismo que se basan sobre parámetros de autoridad o disciplina que derivan en obediencia o un sometimiento a reglas un tanto rígidas más propias de una estructura militar o de similar característica. Así lo consideran también Donna ([57]), Villada ([58]) y Reinaldi ([59]).-

En realidad en todas las situaciones mencionadas hay un uso indebido de relaciones de prevalimiento para lograr los fines sexuales, de manera tal que el sujeto pasivo se ve obligado a soportar o tolerar la situación que se le es presentada, y el sujeto activo aprovecha en cierta forma el estado o situación de inferioridad en que se encuentra la víctima ([60]).-

Barbagelata incluye idéntico texto en el punto dos inc. b), mas en su fundamento no aclara nada sobre esta nueva redacción.-

Adopté en mi modesto aporte la fórmula tradicional: “2º Si el autor se ha prevalecido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente por naturaleza o adopción, o afines en línea recta, hermano, tutor, curador, encargado de la educación o guarda de la víctima”. Delimitando así el parentesco y aquellos que tenían una obligación para con la víctima, haciendo hincapié en el “prevalimiento”.-

El inc. d) del Anteproyecto menciona a los funcionarios públicos que hubiesen cometido el hecho en ocasión de sus funciones. La Exposición de Motivos no se expide sobre este inciso, por razones obvias.-

Se ha ampliado el círculo de autores de la anterior redacción del Código vigente que se circunscribía al personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones y raramente se había omitido al personal del servicio penitenciario. Al mencionar a los funcionarios públicos hay que remitirse a las definiciones que da el art. 63 del Anteproyecto.-

Barbagelata con idéntica redacción lo ubica en el punto segundo en el inc. c), no expidiéndose en sus fundamentos, también por razones obvias.-

Oportunamente me expedí por la fórmula tradicional mencionando a los autores funcionales e incluyendo al personal del Servicio Penitenciario en estos términos: “5º Si el hecho fuese cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales, penitenciarias o de seguridad, en ocasión de sus funciones”.-

Finalmente el Anteproyecto en el inc. e) consigna la agravante de la comisión por el número de personas y por el modo, esto es, si el hecho fuere cometido por dos o más personas o con arma real o simulada. La Exposición de Motivos tampoco hace referencia a esta redacción.-

El contenido del dispositivo es similar al vigente con el aditamento de que el arma debe ser real o simulada.-

En cuanto a la definición de arma se debe recurrir al art. 63 punto cuatro inc. rr) “Por “arma” debe entenderse la destinada por su naturaleza a lesionar gravemente o matar como también cualquier otro objeto con similar capacidad”.-

Es requisito la intervención de como mínimo dos personas, sin que haya una limitación en cuanto al máximo. Esta situación es completamente distinta al caso previsto en el art. 80 inc. 6º que distingue entre el autor y los cómplices. El fundamento de esta calificante radica en la menor alternativa o posibilidad de defensa del sujeto pasivo ante la pluralidad de los activos, lo que denota, una mayor exposición lesiva para la persona tal cual se registra en las otras figuras calificadas por esta circunstancia. Asimismo, no ha menester que todos los partícipes tengan acceso carnal, sino que basta que otros concurran a la ejecución material del evento, no sólo a su auxilio o preparación, ni tampoco es necesario que todos sean responsables, ya que la incapacidad de alguno no hace variar el hecho ([61]). De ello se puede colegir que las dos personas actúan ya sea como coautores o uno como autor y el otro como cómplice, debiendo intervenir ambos en la ejecución del hecho. Si uno accede a la víctima mientras otro, la reduce o la desviste, funciona perfectamente la agravante. No basta que uno de los dos preste un auxilio al otro para cometer el hecho, por ej. oficiar de “campana”, si no realiza una acción típica que lo convierte en autor.-

En cuanto a la agravante autónoma del empleo de arma, el Anteproyecto amplia el concepto al aducir que la misma puede ser real o simulada. En cuanto a la primera, se debe tener en consideración lo dispuesto por el art. 63, punto 4 inc. rr) y la segunda abarca un espectro bastante amplio pues entrarían tanto las armas propias como impropias y también las de utilería. Todo ello implica un poder intimidante para la víctima que vulnera toda capacidad de resistencia. Naturalmente será necesario que el arma sea utilizada como un medio intimidatorio o vulnerante con el objeto de doblegar la resistencia que eventualmente pueda oponer la víctima siendo usada en forma efectiva, ya sea – en el caso de un arma de fuego – disparándola, apuntando o amenazando con su utilización, no es suficiente la mera portación entre la ropa ni su utilización para ejercer fuerzas en las cosas. Igualmente es menester que su empleo sea en la oportunidad y con la finalidad de un despliegue de violencia física en el abuso en cualquiera de sus secuencias.-

Barbagelata incorpora esta agravante en el punto 2 inc. b) con similar redacción a la del Anteproyecto y en sus fundamentos no se expide sobre el particular.-

Personalmente aporté el siguiente texto, en consonancia con el Código Penal español: “Si el hecho fuere cometido por dos o más personas o con armas u otros medios igualmente peligrosos”. Omití expresamente el tema del arma simulada o de utilería, por las controversias que había traído anteriormente en la doctrina y jurisprudencia este último vocablo.-

3.- Otros abusos sexuales.-

El Anteproyecto en el art. 127 dice: “1. Cuando en los supuestos del inciso 1º del artículo anterior se realizaren actos sexuales diferentes de los allí descriptos o se obligare a otro a realizarlos, se impondrá prisión de UNO (1) a SEIS (6) años.  2. La pena será de prisión de DOS (2) a DIEZ (10) años: a) En los supuestos del inciso 2º del artículo anterior. b) Si los actos consistieren en introducción vaginal o anal de objetos o miembro no sexual. 3. El matrimonio preexistente con la víctima no excluye la punición de los delitos de este artículo y del precedente” ([62]).-

La Exposición de Motivos consigna para el tipo básico la siguiente reflexión: “Este artículo tipifica lo que siempre han sido los llamados abusos deshonestos, pero precisa su alcance, conforme a como lo ha entendido tradicionalmente nuestra doctrina: deben tratarse de actos de contenido sexual; deben ser distintos del coito; no deben perseguir ese fin (pues sería tentativa calificada de violación); abarca tanto la realización de la acción por parte del agente como la conducta de obligar a la víctima a realizarlos. La pena de la figura simple es de uno a seis años…”.-

Se ha estructurado el abuso sexual simple o el antiguo abuso deshonesto sobre la base del descarte de la violación, pues hace referencia a los actos sexuales diferentes a los descriptos en el artículo anterior, punto uno, agregando la circunstancia de que se obliga a otro a realizarlos y tiene que haber mediado violencia o intimidación o el supuesto de la víctima que por cualquier causa no haya podido consentir, comprender o resistir la acción. La pena se eleva a prisión de uno a seis años en contraposición a la anterior de seis meses a cuatro años de reclusión o prisión.-

Los abusos a que se hace referencia esta normativa son aquéllos que consisten en la ejecución de actos tales como tocamientos o contactos corporales, de un sujeto con otro o con un tercero u obligar a la víctima a realizarlos en el cuerpo del sujeto activo.-

Hay una corriente doctrinaria que exige una intención o un ánimo especial del agente en la concreción del tipo, de modo que el ilícito se da si se cuenta con el elemento subjetivo en el autor que se identifica en propósitos impúdicos, lúbricos, lujuriosos o satisfacción sexual de la propia concupiscencia de forma tal que si el sujeto activo experimentase alguno de esos ánimos, se estaría en el marco del abuso sexual, cualquiera haya sido la parte del cuerpo de la víctima.-

En realidad a esta hipótesis que requiere algún tipo de elemento subjetivo, como el antes enunciado, se les puede contestar que ello no es menester para la tipificación del delito, sino que el acto esté caracterizado por un contenido sexual objetivamente impúdico, con prescindencia del elemento subjetivo ya que su connotación focalizada en la libertad sexual y dignidad de la persona contra el ultraje de un tercero – sin analizar sus deseos – puede constituir un abuso sexual cualquier acto con sentido objetivamente impúdico con la única limitación del acceso carnal y que la ofensa sea consciente ([63]).-

En realidad la concepción objetiva-subjetiva es la que ha predominado en la doctrina argentina basándose substancialmente en dos ítems: a) si el acto es objetivamente obsceno, el abuso sexual o abuso deshonesto quedará consumado; b) si objetivamente no lo es, de todas formas podrá constituir delitos en los casos en los cuales el sujeto activo le atribuye al acto un contenido sexual desde su obrar subjetivo. La jurisprudencia de nuestros tribunales adopta esta tesis mixta. Vale decir, que en ese contexto el delito se materializa con tocamientos sobre las zonas púdicas o inverecundas, sin requerir que el autor le haya dado al acto contenido sexual alguno, o bien mediante contactos corporales en partes no pudendas si el autor le otorga contenido lúbrico ([64]).-

 Se le ha asignado a este contenido al supuesto del beso propiciado en contra de la voluntad de la víctima. Sobre esto hay un vasto aporte doctrinal y jurisprudencial que exceden los límites de este análisis.-

En definitiva, se puede concluir en que el abuso sexual se concreta si se afecta físicamente el cuerpo del sujeto pasivo, tanto que el acto recaiga sobre él o que por obra del sujeto activo la víctima actúe sobre el cuerpo de éste. Quedando descartadas cualquier tipo de actitudes tales como las palabras obscenas, gestuales, el “voyeurismo”, los actos de aproximación, las proposiciones deshonestas, en fin, requieren la exigencia concreta de actos corporales directos de tocamiento, excluyendo el acceso carnal – o coito – o su conato ([65]).-

La Dra. Barbagelata en su disidencia propone el siguiente texto: “1. Cuando en los supuestos a) y b) del inciso 1º del artículo anterior se realizaren actos sexuales diferentes de los allí descriptos o se obligare a otro a realizarlos, se impondrá prisión de UNO (1) a SEIS (6) años.  2. La pena será de prisión de DOS (2) a DIEZ (10) años en los supuestos del inciso 1º, apartado c) y 2º del artículo anterior. 3. El matrimonio preexistente con la víctima no excluye la punición de los delitos de este artículo y del precedente”. En sus fundamentos se remite a lo dicho en la disidencia del anterior artículo, la que se transcribirá ut – retro.-

    Oportunamente aporté a la Comisión el siguiente texto: “Se impondrá prisión de UNO (1) a OCHO (8) años al que con violencia o intimidación obligare a otro a realizar o tolerar alguna acción de contenido sexual que no estuviera contemplada en el artículo… (referido a la violación). La misma pena se impondrá aunque no hubiera violencia ni intimidación si la víctima fuera un menor de TRECE (13) años”.-

3.1.- Agravantes.-

En el abuso sexual se eleva la pena de dos a diez años en los supuestos del punto dos, es decir: cuando la víctima fuere menor de trece años, aunque mediare consentimiento; si el hecho causare un grave daño a la salud física o mental de la víctima; cuando el autor tuviere o se valiere de una previa relación familiar, afectiva, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima; si fuere cometido por un funcionario público en ocasión de sus funciones y si el hecho fuere cometido por dos o más personas o con arma real o simulada. Asimismo, si los actos consistieren en introducción vaginal o anal de objetos o miembro no sexual. Finalmente el punto tres se refiere al caso del matrimonio preexistente con la víctima que no excluye la punición de los delitos de este artículo ni del anterior.

La Exposición de Motivos al respecto dice: “…Siempre se ha observado que existen abusos deshonestos particularmente graves. Se llamó la atención con la discusión acerca del coito oral, que en el proyecto queda fuera de consideración por configurar violación, pero existen otros actos que son singularmente graves. En principio son los que se cometen con las agravantes comunes a la violación (inciso 2º del artículo 126º). En segundo lugar, cuando los actos consistan en la introducción vaginal o anal de objetos o miembro no sexual. En ambos casos la pena oscila entre dos y diez años de prisión. Matrimonio. En todos los tiempos ha habido sentencias aberrantes en esta materia. Entre otras, dada la rúbrica de delitos contra la honestidad del código de 1921, no faltó la tesis de que la prostituta no podía ser violada, porque carecía de honestidad. Algo parecido sucedía con el viejo requisito de la mujer honesta del estupro en su versión original, que algunos asimilaban a virginidad y otros se planteaban la cuestión de la mujer viuda. Semejantes absurdos no pueden plantearse en el texto proyectado, donde desde el rubro hasta los tipos se ha omitido por completo cualquier referencia nebulosa a la honestidad. Pero aún en la doctrina a veces se plantea el caso de la violación intramatrimonial, aduciendo que no puede haberla, porque el marido puede exigirle a la mujer el débito conyugal, pasando por alto que una eventual causal de divorcio no le da el derecho a forzar a su esposa para realizar el coito. Aunque esto parece elemental, dado lo anterior, no lo es, de modo que se ha considerado necesario introducir el inciso 3º de este artículo proyectado, dejando claro que el matrimonio no excluye la punición de este delito, o sea, precisando que esa conducta del marido sería violación o abuso sexual, según el caso”.-

Los supuestos del inc. 2º o punto segundo, ya fueron analizados en ocasión de tratar las agravantes del art. 126, por lo tanto se hace una remisión a ellos.-

El otro caso contemplado en el punto 2 b) que consiste en la introducción vaginal o anal de objetos o miembro no sexual hace referencia, en cuanto a los objetos, por ejemplo a los palos, botellas, consoladores o cualquier otro elemento de connotaciones sexuales que no sea el pene. El miembro no sexual podría constituir la introducción de un dedo o la lengua – cunnilingus –. Son manifestaciones que se acercan a lo que en la legislación vigente se condicen con el abuso sexual gravemente ultrajante. En realidad, en estas circunstancias se somete a la víctima a humillaciones y a la “cosificación” de ésta.-

En el Código Penal español la introducción de objetos (art. 179 ([66])) por las vías descriptas se ha considerado como una violación.-

Esto posiblemente ha dado lugar a la disidencia de Barbagelata en cuanto a que sugiere en el art. 126 la siguiente redacción: “Se impondrá prisión de seis a quince años a quien penetrare a otra persona, u obligare a la víctima a penetrar por vía vaginal, anal o bucal con miembros corporales o con objetos en el caso de las dos primeras vías en cualquiera de los siguientes supuestos: …”. En los fundamentos se expide tal como se lo ha expuesto ut-supra al hablar de la violación.

De esta manera el texto propuesto para el art. 127 es el siguiente: “1. Cuando en los supuestos a) y b) del inciso 1º del artículo anterior se realizaren actos sexuales diferentes de los allí descriptos o se obligare a otro a realizarlos, se impondrá prisión de UNO (1) a SEIS (6) años. 2. La pena será de prisión de DOS (2) a DIEZ (10) años en los supuestos del inciso 1º, apartado c) y 2º del artículo anterior. 3. El matrimonio preexistente con la víctima no excluye la punición de los delitos de este artículo y del precedente”. 

En ocasión de expedirme sobre esta agravante propuse la siguiente redacción: “La pena será de TRES (3) a DIEZ (10) años de prisión si concurriere alguna de las circunstancias de agravación del artículo anterior o si los actos consistiesen en la introducción vaginal o anal de objetos o miembro no sexual”.-

Finalmente, el punto 3 que alude al matrimonio, en el sentido que el mismo con la víctima no excluye la punición de los delitos de este artículo y del anterior, es un precepto que no figura en el Código vigente, pero que era una circunstancia aprobada por la doctrina, tal como se explicita en la Exposición de Motivos del Anteproyecto.-

 En efecto, había una tendencia con el texto anterior a la ley 25.087 que entendía que no resultaba punible la violación del marido contra la esposa y ello se fundaba en la existencia del débito conyugal que emergía del vínculo matrimonial, cuya obligatoriedad está prevista en los arts. 198 ([67]) y 199 del C.C. ([68]) (ley 23.515). De esto también se deduce que los cónyuges tienen el deber jurídico de no incurrir en adulterio y a tener relaciones sexuales únicamente entre ellos (arts. 202, 214 y 220 del C.C.  ([69])).-

Sin prejuicio de todo lo antes dicho, lo cual se fundamenta en el matrimonio heterosexual, a partir de la introducción en el Código Civil del matrimonio homosexual – ley 26.618 (15/07/2010, B.O. 22/07/2010) – habrá que revisar algunas soluciones que se han dado y hacerlas extensivas a esta nueva modalidad. Pues, en primer lugar ya la ley ha suprimido la palabra “cónyuges” y la ha cambiado por la de “contrayentes” para abarcar tanto al matrimonio heterosexual como el homosexual. Por otra parte, entiendo que la violación entre los contrayentes heterosexuales sigue existiendo, haciéndose extensiva a los contrayentes homosexuales de sexo masculino, más no en el caso de contrayentes de sexo femenino, dado que entre mujeres no puede darse el acceso carnal o penetración, sin perjuicio de que el hecho recaiga en otra figura ([70]).-

La cuestión referida a esta casuística de abusos sexuales o violaciones  presentaba algunos matices de opinión que se reducían a los siguientes:

a) Un sector consideraba que el acceso violento o abusivo de la esposa legítima no es ilícito cuando se consuma por vía normal, ya que el autor tiene derecho a exigir la relación sexual. Pero ésta pasa a ser ilegítima cuando en aquélla hay actos contra natura. Son partidarios de esta postura Soler ([71]), Nuñez ([72]), Fontán Balestra ([73]), Peco ([74]), Creus – Buompadre ([75]). No obstante la reforma, según apunta Buompadre, algunos sostienen que es condición necesaria para que el acceso carnal constituya un abuso sexual punible que el autor no tenga derecho a exigirlo, lo que ocurre en la relación carnal entre contrayentes que jurídicamente están obligados a prestar el débito conyugal y en ese caso el delito podría quedar excluido, sin perjuicio de la figura de lesiones o de coacción que pudiera corresponder si se utilizó violencia o amenazas ([76]).-

Esta última consideración parece ser el sustento de la posición de Reinaldi quien concretamente expresa que entre los contrayentes existe el derecho – deber a la prestación sexual reciproca y si uno de ellos se manifiesta renuente a cumplir con esa obligación y el otro logra hacerlo contra su voluntad, no comete delito de violación, no obstante “porque no tiene derecho a lograrlo ab torto collo, por la fuerza sin respetar la dignidad del otro, su conducta indiscutiblemente antijurídica lesionará otros bienes suyos merecedores de protección legal y, por consiguiente, encuadrará en otro delito previsto para su protección: el de coacción, contemplado en el art. 149 bis § 2º C.P. cuya criminalidad “no reside en la ilicitud de lo exigido a la víctima, sino en la ilicitud del hecho de exigir en sí”, del modo en que se lo hace, constriñendo a efectuar una acción que ese otro, pese a estar obligado, se rehúsa a cumplir” ([77]).-

b) También tiene lugar el delito cuando el rechazo del contrayente tiene su fundamento en circunstancias motivadas en enfermedades contagiosas por razones de profilaxis o fisiológicas. Así lo entienden Soler ([78]), Fontán Balestra ([79]), Creus – Buompadre ([80]). En la posición contraria se encuentra Núñez, quien entiende que “el acceso vaginal violento o abusivo no constituye violación cuando la oposición de la esposa se basa en razones profilácticas o fisiológicas porque el acto no ofende la honestidad de la esposa sino otros intereses como la salud o la de la prole. El acceso normal violento o abusivo entre esposos sólo puede configurar una violación cuando su ejecución, por las circunstancias que la rodean, constituyen un atentado al pudor de la esposa” ([81]).-

c) Finalmente, se encuentra la tesis – mayoritaria – que sostiene que existe violación en todos los supuestos en que el marido accede carnalmente a la esposa contra su voluntad y mediante el uso de violencia ([82]).-

Cabe señalar que si bien existen una serie de obligaciones que impone el matrimonio de acuerdo a la ley civil, en última instancia los disensos que podrían darse en el curso de aquél serían factibles de ser saneados por los remedios que el mismo fuero contempla, tal es el caso de la separación o el divorcio ([83]).-

Pero lejos de ello se encuentra el hecho de que el matrimonio legitime cualquier tipo de intimidación o violencia que se ejercite en perjuicio del contrayente, tal es el acceder en forma violenta a algún tipo de relación sexual, de lo contrario se estaría instrumentando una cosificación de la víctima y sí el abuso sexual con acceso carnal – violación – es sancionado cuando tiene lugar en detrimento de cualquier persona, se estaría discriminando en forma injustificada al contrayente por el solo hecho de adquirir la calidad de cónyuge. Es menester remarcar que en esta línea de pensamiento el derecho a tener acceso carnal – coito – en el matrimonio sólo está legitimado en la medida que medie consentimiento de la otra parte. “El asentimiento es el mejor camino hacia el débito conyugal; la violencia o el abuso, por el contrario, son el camino más seguro al delito. Sólo cabe hablar de derechos si se ejerce legítimamente, con consentimiento y con respeto a la dignidad y libertad de la persona” ([84]) ([85]). De la misma manera cabe reflexionar respecto a los casos en que el contrayente ha accedido a una relación sexual consentida para una determinada especie o forma en que ésta se realice, y tal voluntad se contraríe mediante violencia o amenaza a que el trato sexual sea de una manera diferente. “El consentimiento dado para un acto no se extiende indiscriminadamente a otros de similar naturaleza, sino que la persona conserva respecto de ellos una total disponibilidad. Esto quiere decir, no sólo que la autorización a realizar algunos hechos inscribibles en el sustrato típico de las agresiones sexuales (besos, abrazos, caricias íntimas, etc.) inhabilita al agente para acometer el acceso carnal – coito –, sino también le impide practicar otros a los que su pareja no le permite acceder (cunnilingus, heteromasturbación, etc.)” ([86]).-

Las mismas argumentaciones deben adoptarse con respecto al concubinato y a la violación de la prostituta/o, debido a que lo que está en juego y el bien jurídico protegido tiene en cuenta es la libertad sexual.-

4.- Estupro.-

En este caso el Anteproyecto postula la siguiente regulación en el art. 128: “1. Será penado con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años, el que siendo mayor de edad, realizare cualquiera de los actos de los artículos 126 y 127 con el consentimiento de una persona mayor de trece años y menor de diez y seis, aprovechándose de una situación o relación familiar, de convivencia, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima. 2. El máximo de la pena será de OCHO (8) años: a) Si el hecho causare un grave daño en la salud física o mental de la víctima. b) Si la relación de autoridad o de ascendiente proviniere del ejercicio de una función pública” ([87]).-             

En la Exposición de Motivos los miembros de la Comisión explicitan que: “El estupro se configura nuevamente, sobre la base de que la víctima es una persona mayor de trece años y menor de diez y seis, que consiente la relación. Tradicionalmente, en el derecho comparado el estupro requería seducción, concepto vago por cierto. Nuestro código de 1921 exigió que la víctima fuera mujer honesta y no hizo referencia a la seducción, con lo cual tampoco mejoró el tipo, sino que introdujo un elemento valorativo de contenido moral subjetivo que hoy parece intolerable, sin contar con la lesión a la legalidad y al propio artículo 19º constitucional que encerraba. En el texto proyectado no se ignoran los cambios que sufrió la sexualidad desde 1921 y la frecuencia de las relaciones adolescentes. Por tal motivo no se quiere proyectar la punición de esos actos entre adolescentes, por lo cual se exige que el sujeto activo sea un mayor de edad, es decir, una persona mayor de diez y ocho años. Pero tampoco es suficiente para configurar un delito de la gravedad del presente, con una simple relación consentida, que bien puede estar asentada en un vínculo afectivo fuerte y serio. Descartada la vieja seducción que evoca a un mítico Don Juan y que ha dado material para la imaginación – no siempre sana – de varios penalistas, se exige que el mayor de edad se aproveche (es decir, que abuse) de una situación o relación familiar, de convivencia, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima, cuyo caso más frecuente –aunque no el único, por cierto- es el del padrastro o conviviente de la madre, que se observa cotidianamente en los tribunales”.-

En la nueva redacción propugnada por el Anteproyecto se advierten varios cambios al texto vigente, aunque se conservan algunos. En efecto, en primer término, en la figura básica el mínimo de la pena se baja de tres a dos años de prisión, conservándose el máximo – seis años –.-

Se aclara expresamente que el sujeto activo debe ser una persona mayor de edad – dieciocho años para arriba – cuestión que ya había sido clarificada por la doctrina ante la redacción del texto vigente “en razón de la mayoría de edad del autor” que se prestaba a algunas interpretaciones equívocas en el sentido de que el sujeto pasivo podría tener mayor edad que la víctima mayor de trece y menor de dieciséis años pues se agrega al tema de otras circunstancias previstas por la ley en vigor como ser la “relación de preeminencia” o bien “otra circunstancia equivalente”. Reinaldi expresa que estas pautas dadas por la ley para determinar la existencia de aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, son alternativas. No son forzosamente acumulativas. En consecuencia, la falta de una de ellas, como la mayoría de edad, no impide aceptar que hubo aprovechamiento si se dan algunas de las otras circunstancias que, para la ley lo pone de manifiesto ([88]). La enumeración no es taxativa sino ejemplificativa.-

Los actos punibles son los previstos en los arts. 126 y 127 del Anteproyecto, es decir, la violación y los abusos sexuales, por eso la remisión se impone.-

El sujeto pasivo es una persona mayor de trece y menor de dieciséis años, tal cual figura en el art. 120 del C.P., pero se consigna en forma expresa la necesidad del consentimiento de aquél. Buompadre señala que en el texto actual la mayoría de edad puede ser, a lo sumo, un elemento indicativo de la obtención del consentimiento de la víctima, pero no, por esa sola razón, debe automáticamente pasar a constituirse en una presunción iuris et de iure. En el proceso judicial deberá someterse a comprobación, independientemente de la conducta sexual abusiva de que se trate, la existencia o inexistencia del aprovechamiento de tal inmadurez del sujeto pasivo, demostración que estará a cargo, naturalmente, de la acusación. Si los hechos de la causa demuestran que el consentimiento fue libremente prestado, porque no hubo tal inmadurez sexual o aprovechamiento por parte del sujeto activo, la conducta sexual será atípica ([89]). En mi concepto, puedo agregar que el consentimiento es un elemento que no se tiene muy en cuenta como integrativo del tipo, pues se parte de la base de que el mismo padece de cierto menoscabo fruto de la propia inexperiencia. Pero es del caso que el mismo es relevante, pues hace la diferenciación entre la violación y el abuso coactivo ([90]).-

Se omite el “aprovechamiento de la inmadurez de la víctima”, frase que tantas complicaciones interpretativas ha concitado en la doctrina y jurisprudencia ([91]), pero se sigue utilizando el término aprovechamiento en el sentido de sacar una ventaja o partido de una determinada situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, sino más bien el llamado “prevalimiento” a que hace alusión el Código Penal español ([92]). El aprovechamiento por parte del sujeto activo se produce derivado de una situación por relación familiar, de convivencia, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima. Redacción similar a la del art. 126, punto dos, inc. c). En la Exposición de Motivos se menciona como ejemplo – aunque no el único – el caso del padrastro o conviviente de la madre, con referencia a su hijo o hija.-

En realidad, para este caso tienen vigencia los conceptos que se han esbozado al tratar las agravantes de la violación en el punto dos, inc. c), aunque también resulta de singular importancia compatibilizarlo con la actual “relación de preminencia u otra circunstancia equivalente” pues la doctrina sobre ese particular se ha manifestado en el sentido de que tal situación se da cuando el autor se encuentra en una posición de superioridad, prevalencia o prerrogativa frente al menor, cualquiera sea la causa que pueda haberla originado. De modo que la relación puede emerger de una situación parental, de tutoría o curatela, del encargo de la educación o guarda o por una relación de índole religiosa, laboral, funcional, de adopción, etc. ([93]). Desde luego que dichas circunstancias deben ser determinadas en cada caso particular mediando la prudente valoración judicial.-

 4.1.- Agravantes.-

El punto segundo del art. 128 del Anteproyecto se refiere a las agravantes y en este caso se mantiene el mínimo en dos años de prisión pero se aumenta el máximo a ocho años de la misma especie de pena. En la Exposición de Motivos simplemente se argumenta que: “El inciso 2º aumenta la pena hasta ocho años cuando las consecuencias fueren lesivas para la salud de la víctima o cuando la relación de autoridad se derive del ejercicio de la función pública”.-

           Las agravantes son las mencionadas en los incs. a) y b) referentes al grave daño en la salud física o mental de la víctima y a la relación de autoridad o de ascendiente derivados del ejercicio de una función pública, respectivamente. Ambas circunstancias agravatorias ya han tenido su comentario al abordar las agravantes del art. 126, referido a la violación – inc. b) – y en el otro caso habría una conjunción de la relación que derive de la autoridad o ascendiente del ejercicio de la función pública en cualquiera de sus formas, lo que da a entender que el suceso es aprovechado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones.-

Barbagelata no hace ninguna disidencia sobre este texto.-

5.- Promoción de la prostitución de menores.-

El art. 129 del Anteproyecto contempla este tipo penal normándolo de la siguiente manera: “1. Se impondrá prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años, al que promoviere o facilitare la prostitución de menores, aunque mediare el consentimiento de la víctima. 2. Será penado con prisión de SEIS (6) a DOCE (12) años, el que cometiere el hecho con violencia, engaño, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, o si el autor tuviere o se valiere de una previa relación familiar, afectiva, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima. 3. Si la víctima fuere un menor de trece años, la pena será de prisión de SEIS (6) a DOCE (12) años” ([94]).-

En la Exposición de Motivos la explicación es concisa pues simplemente se dice que: “corresponde al vigente art. 125”. En rigor la remisión es errónea, porque el art. 125 del Código vigente trata la promoción y facilitación de la corrupción y sus agravantes. En tanto que el art. 125 bis (Texto según ley 26.842 (B.O. 27/12/12)) se refiere a la promoción y facilitación de la prostitución y el siguiente – art. 126 – a sus agravantes.-

Lo que primero se puede observar es que se aumenta la pena en el tipo básico de seis a diez años de prisión. El texto es idéntico al art. 125 bis vigente.-

Actualmente, el art. 125 bis fue modificado por la ley 26.842 –que, a su vez, modificó la ley 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas– y pasó a contemplar como sujeto pasivo a cualquier persona, sin efectuar distinciones en cuanto a su edad, previéndose una agravante en caso de que la víctima fuera menor de edad. Además, el tipo básico le restó cualquier clase de efecto al consentimiento de la víctima y ya no exige que las acciones sean cometidas por algún medio en particular –engaño, fraude, violencia, amenaza, o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad, o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima–, que quedaron previstos en la figura agravada del art. 126 ([95]).-

En cuanto al concepto de prostitución se ha caracterizado como un trato sexual promiscuo, habitual y por precio, estas son las tres características que tradicionalmente se han tenido en cuenta para su definición, de allí que el trato carnal venal, realizado circunstancialmente con determinadas personas, no llega a ser prostitución, porque falta la entrega indiferenciada, al margen de los impulsos de la libido, que es lo que hace de la prostitución la característica de un modo de vivir, que por algo se lo llama “comercio”. Es una actividad ([96]).-

La prostitución en sí misma no es un comportamiento delictivo – según nuestro sistema abolicionista –, pues la conducta sancionada consiste en promover o facilitar esa conducta. También se debe poner de resalto que la realización por parte de una persona de un acto carnal por lucro o eventuales entregas por lucro a una misma persona no implica un estado de prostitución, en última instancia podría tildarse de una conducta sexual desarreglada.-

El perfil sexual que puede tener esta actividad abarca los coitos normales o anormales u otro tipo de actividades o tocamientos sexuales, aunque no signifique verdaderos actos de penetración y, desde ya, los sujetos pasivos son indistintos.-

Las conductas típicas son las tradicionales, es decir: la promoción y la facilitación. La primera consiste en la actividad desplegada por el sujeto activo que da inicio en el sexo a un menor por dinero o lo incita a mantener contactos de esa naturaleza con terceros en las mismas condiciones, mantenga o intensifique si ya tiene el estado de prostitución, como el caso de quien trata que el sujeto pasivo en vez de buscar clientes en la calle ingrese en una casa de tolerancia o prostíbulo ([97]). Es así que lo punible no es entonces, como ya se dijo ut-supra, el ejercicio de la prostitución, ni el pago del precio por parte del cliente, sino la actividad realizada por el autor tendiente a introducir a la víctima en un modo de vida que implica el ejercicio de la prostitución, o a mantenerse o intensificar el que ya tenía ([98]).-

“Facilita” el que allana o hace más sencillo los obstáculos que pueden encontrarse para la autoprostitución del menor o el sujeto activo que proporciona los medios para que caiga, se mantenga o se agrave aquel estado tal como cuando se analiza la promoción, la facilitación puede darse por medio de conductas positivas, tal es el caso de ceder una habitación al menor para que ejerza la prostitución o proponerle clientes, o por medio de omisiones devenidos de deberes de guarda o educación, de vigilancia o protección jurídicamente impuestos. Se habla de autoprostitución porque en este caso la víctima ya se encuentra inmersa en un contexto y quien facilita la prostitución solamente allana el camino de quien ya tomó una decisión de ejercer la prostitución o lo ha hecho por iniciativa de un tercero, pero en cambio no sólo allana sino que favorece esa práctica y aquí la conducta del favorecedor tiene una connotación con la del cómplice pues no es otra cosa que una cooperación, ayuda o auxilio a quien está promoviendo la prostitución de un menor y la gradación de cómplice primario o secundario dependerá del aporte que ha de efectuar.-

Tanto la normativa vigente como la propuesta por el Anteproyecto hacen irrelevante el consentimiento de la víctima.-

En cuanto a la minoridad de la víctima, en el tipo básico, en el Anteproyecto, se refiere a la menor de dieciocho años, pues la menor de trece años está considerada como un agravante. En cambio el texto vigente pune, en el art. 125 bis a la promoción y facilitación de la prostitución de “una persona” sin limitación de edad.-

De hecho se trata de un delito formal que se consuma aunque no se logre el fin deseado.-

Barbagelata en este tipo penal impulsa una disidencia, denominando al tipo como “promoción de la prostitución y proxenetismo” y como tipo básico propone el siguiente: “1. Se impondrá prisión de TRES (3) a SEIS (6) años y multa de sesenta (60) a trescientos sesenta (360) días al que promoviere o facilitare la prostitución de una persona, aunque mediare su consentimiento…”. En sus fundamentos alega: “Las recientes reformas introducidas por la ley 26.842, del 19 de diciembre de 2012, modificatoria de la ley de trata 26.364, cuya reglamentación aún está pendiente, han significado un importante avance en esta materia al considerar irrelevante el consentimiento supuestamente prestado por las personas mayores de 18 años para ser sometidas a las condiciones de indignidad que implican la trata y la explotación sexual y  para tener por configurada la comisión de estos delitos. El Anteproyecto no sigue este criterio en lo atinente a promoción y explotación de la prostitución ajena. Si bien en materia del delito de trata de personas se ha obtenido consenso para seguir el lineamiento del texto legal vigente, conforme surge del art. 111 –incluso elevando la pena en su límite superior – no sucedió lo mismo en el caso de los arts.129 y 130. Por consiguiente, siguiendo el criterio de política criminal hoy vigente proponemos considerar irrelevante el consentimiento de las víctimas para tener por configurados estos delitos. Asimismo, nos parece acertada la propuesta formulada por CELS, UFASE e INECIP, en un documento que fuera remitido a la presidencia de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación en septiembre de 2012, titulado “Modificación a la ley 26.364 de trata de personas y asistencia a sus víctimas. Análisis y propuestas sobre los aspectos penales del proyecto de ley aprobado por el Senado de la Nación Argentina el 31 de agosto de 2011 (Cámara Revisora: Diputados. Expediente: 0128-S-2011)”, en el cual se plantea la necesidad de incorporar otros aspectos además del lucro, como el ejercer dominio sobre una persona en situación de prostitución. En este sentido, en el texto mencionado se dice: Quien ejerce dominio sobre el ejercicio de la prostitución ajena, amén de no recibir una compensación económica directa en algún caso en particular, vulnera la libertad e integridad sexual del otro/a. El dominio incorpora otras dimensiones de sujeción, no siempre posibles de ser reflejadas en un sentido económico o material. Este puede definirse como el poder del explotador sobre su víctima, expresado en, por ejemplo, la exclusividad en relación al lugar y al explotador, anulándose la capacidad de decidir o rechazar con quién se realizan las prestaciones sexuales que se pactan a merced de la víctima. También puede expresarse en el cómo y quién define las condiciones y modalidades del ejercicio de la prostitución, o en la disposición o autonomía de las ganancias, etc.”([99]).

En su oportunidad y a requerimiento, propuse el siguiente texto del delito base: “Se impondrá prisión de TRES (3) a OCHO (8) años al que promoviere o facilitare la prostitución de menores de DIECIOCHO (18) años, aunque mediare consentimiento…”.-

5.1. Agravantes.-

En este ítem el Anteproyecto sigue algunos lineamientos del texto actual, pero lo primero que se aprecia es el aumento de la pena en las agravantes tradicionales, que van de un mínimo de cinco – actual – a seis años de prisión y un máximo de diez años – actual – a doce años de la misma especie de pena. En el punto segundo, se consignan como agravatorias del delito base los casos de violencia, engaño, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, o si el autor tuviere o se valiere de una previa relación familiar, afectiva, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima y en el punto tercero la punición se eleva a un mínimo de seis a doce años de prisión en el caso que la víctima fuera menor de doce años de edad. En este aspecto la punición se disminuye con relación al texto actual, último párrafo del art. 126 que es de diez a quince años de prisión cuando la víctima fuere menor de dieciocho años.-

En la Exposición de Motivos no se habla de las agravantes, pues son las consabidas.-

Poco hay que agregar al comentario de las diferentes circunstancias agravatorias, que no se haya hecho antes, pues sobre la violencia, el abuso de autoridad, la relación familiar afectiva, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima, se debe acudir a la remisión para evitar tediosas repeticiones.-

Sólo se podría acotar algo referente al “engaño” – que figura tanto en el texto vigente como en el Anteproyecto –. El mismo consiste en algún tipo de maniobra o maquinación tendientes a determinar un error en el sujeto pasivo y que en forma eficaz la realiza el autor para la concreción o la tentativa del ilícito. Por ejemplo, llevar a la víctima a un prostíbulo haciéndole creer que es una casa de pensión para menores, ejemplo tomado de SOLER ([100]). De hecho debe tratarse de una víctima que sea susceptible de ser engañada, de modo que deba tener capacidad para comprender en alguna medida el carácter de los actos, es decir hacer incurrir en un error para determinarla a la comisión del tipo penal.-

Con atinencia a la frase “cualquier otro medio de intimidación o coerción” se puede decir que se trata de aquellos actos que están destinados a coartar de alguna manera la libertad de decisión de la víctima. Suelen darse persuasiones coercitivas que difieren de las simples persuasiones, pues éstas consisten en razones o halagos de los que se vale el autor para lograr que sus víctimas hagan lo que él se propuso obtener de ellas. Vendría a ser una suerte de seducción. En cambio, las persuasiones coactivas, consisten en que las conductas pretendidas por el autor se logran en razón del temor que éste ha provocado ([101]). Definitivamente, con esta fórmula, se ha tratado de incluir cualquier otra manera diferente de las enunciadas en la norma que afecte la libertad de decisiones de la víctima.-

Barbagelata en su disidencia postula como agravantes las siguientes: “2.  La pena de prisión será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años si concurrieren alguna de las siguientes circunstancias: a) Si la víctima fuere menor de 18 años. b) Si mediare engaño, violencia, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad o cualquier otro medio de intimidación o coerción o concesión o recepción de pagos o beneficios o el autor tuviere o se valiere de una previa relación familiar, afectiva , de autoridad o de ascendiente sobre la víctima. 3. Si la víctima fuere un menor de trece años, la pena de prisión será de SEIS (6) a DOCE (12) años. 4.  Será reprimido con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años y multa de SESENTA (60) a TRESCIENTOS SESENTA DIAS (360) días, el que ejerciere dominio o explotare económicamente u obtuviere cualquier otro beneficio del ejercicio de la prostitución ajena, en forma habitual o no, aunque mediare consentimiento de la víctima. 5. La pena será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años de prisión y multa de DOSCIENTOS (200) a SETECIENTOS VEINTE (720) días cuando  concurriere alguna de las siguientes circunstancias: a) Si la víctima fuere menor  de 18 años. b) Si mediare engaño, violencia, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad o cualquier otro medio de intimidación o coerción o concesión o recepción de pagos o beneficios o el autor tuviere o se valiere de una previa relación familiar, afectiva, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima. c) El autor fuere funcionario público; 6. La pena será de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión y multa de TRESCIENTOS (300) a SETECIENTOS VEINTE (720) días cuando la víctima fuere menor de trece años”. Los Fundamentos ya han sido transcriptos ut-supra.-

En lo personal consideré factible que se concentraban las agravantes de la promoción y facilitación de la prostitución en el siguiente texto: “Se impondrá prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años al que promoviere o facilitare la prostitución de menores de TRECE (13) años. La pena prevista en los casos anteriores se elevará en UN TERCIO (1/3) del mínimo y del máximo si el hecho se cometiera con violencia, engaño, abuso de autoridad o cualquier medio de intimidación o coerción, o situación de vulnerabilidad, o si el autor, fuera ascendiente, cónyuge, conviviente estable, hermano, tutor o encargado de la educación o guarda del menor”.-

 6.- Promoción de la prostitución de mayores y proxenetismo.-

En el siguiente texto normado en el art. 130 el Anteproyecto destina la manda de acuerdo a estos términos: “1. Será reprimido con prisión de TRES (3) a OCHO (8) años y multa de SESENTA (60) a TRESCIENTOS SESENTA (360) días, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promoviere o facilitare la prostitución de mayores de edad, mediando violencia, intimidación, engaño o abuso de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. 2. Será reprimido con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años y multa de SESENTA (60) a TRESCIENTOS SESENTA (360) días, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando violencia, intimidación, engaño o abuso de una relación de dependencia, de autoridad o de poder” ([102]).

En la Exposición de Motivos escuetamente se expresa: “El inciso 1º corresponde al vigente artículo 125 bis. El inciso 2º corresponde al vigente artículo 127”.-

En realidad, el texto del punto primero de esta norma se compadece más con la redacción del art. 126, según ley 25.087 y no con el art. 125 bis al que se hace referencia. Y el punto segundo se asimila más a la normativa del art. 127, de la misma ley mencionada.-

La pena se reduce a tres a ocho años de prisión más la multa de sesenta a trescientos sesenta días para el primer caso. Para el segundo, también se reduce a tres a seis años de prisión y la multa es similar al primer caso.-

Aquí lo que se pretende proteger es un derecho a la incolumnidad del trato sexual de los mayores de dieciocho años, acorde con la dignidad que debe tener toda persona dado que en este caso hay una constricción que contraría la voluntad expresa o tácita de ellas, tendiente a ejercer la actividad sexual promiscua con caracteres que conlleva la prostitución. De este análisis deviene en forma natural y sin mayor esfuerzo, que si existe consentimiento libremente manifestado por estas personas mayores de dieciocho años, la situación se vuelve atípica pues su accionar encontraría marco en lo dispuesto por el art. 19 de la C.N. ([103]).-

En el primer punto se pune al que promoviere o facilitare la prostitución de mayores de edad – entiéndase mayores de dieciocho años – con el fin del ánimo de lucro que en este caso se vuelve a la tradicional concepción de que sin realizar actos de satisfacción del propio sexo, lo hace para obtener una ganancia o provecho – no moral – consistente o no en dinero, sea grande o pequeño. Dicha ganancia o provecho debe ser para el autor, aunque sea en forma indirecta. En este caso la ley no requiere simplemente que el autor obre por cualquier finalidad de carácter lucrativo, que puede ser la ganancia o provecho de otro, sino que obre con ánimo de lucro, es decir, con ánimo de ganar o beneficiarse. “No basta que el autor pueda obtener algún provecho a raíz del hecho o que, incluso, lo haya obtenido, sino que es necesario que la idea de ganancia o provecho esté en su ánimo al obrar aunque ella no sea la razón determinante de su conducta (móvil)” ([104]). Se requiere la existencia del ánimo de lucro y no el lucro propiamente dicho.-

Naturalmente la actividad la lleva a cabo el llamado proxeneta, lenón o alcahuete pues éstos son los que pretenden la ganancia o provecho material susceptible de apreciación económica.-

Apunta Gavier que no debe confundirse el ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo que está especializando el dolo y señalando cuál es la intención y finalidad del autor, con el precio pagado por el cliente como contraprestación, porque éste puede decirse que es un presupuesto necesario para que exista la prostitución ([105]).-

Otra modalidad que ha previsto la ley y que queda como uno de los sedimentos de la anterior redacción es la de satisfacción de deseos ajenos – queda claro que se trata de deseos sexuales, ya sean estos normales o anormales –.-

Según Núñez este elemento subjetivo concurre tanto cuando el tercero a satisfacer por el autor en sus deseos sexuales está determinado y ligado o no, como instigador o cómplice, con el proxeneta, como cuando éste obra para arrojar indeterminadamente a la víctima al libertinaje o a la prostitución. De esta manera se considera proxeneta al que mediante actos que no son de satisfacción del propio sexo, se constituye en agente intermediario de prostitución. También existe lenocinio si una depravación sexual intentada o lograda por el autor sin seducción personal obedece simplemente al fin de prostituir en sí mismo, en este caso el autor deprava para satisfacción del deseo sexual ajeno, incluso sólo el de la propia víctima ([106]).-

En cambio para Fontán Balestra los deseos, además de ser sexuales, normales o anormales deben estar referidos a personas indeterminadas en el caso de la prostitución porque este último delito requiere entrega promiscua, indiferenciada ([107]).-

Creus – Buompadre entienden que una cosa es que el autor tenga presente, al actuar, que la prostitución de la víctima terminará en la satisfacción de deseos ajenos, y una distinta es que se quiera satisfacer deseos ajenos, que es lo que reclama el tipo, de allí que éste no necesita la satisfacción de personas indeterminadas ([108]).-

Coincido en este aspecto con Reinaldi ([109]) en el sentido de que no es factible de promover o facilitar la prostitución para satisfacer los deseos de una única persona determinada porque de lo contrario habrá corrupción, característica que había sido desechada en esta conducta por la ley 25.087.-

Amén de los condimentos que se han analizado ut-supra, en la promoción o facilitación de la prostitución de mayores de edad debe mediar violencia, intimidación, engaño o abuso de una relación de dependencia, autoridad o de poder. Circunstancias estas de las cuales ya se ha hablado lo suficiente.-

El segundo punto incluido en esta norma – art. 130 – del Anteproyecto trata de la explotación económica del ejercicio de la prostitución mediando las circunstancias anotadas más arriba. En concreto se trata nuevamente de la figura de rufianería.-

 Cabe resaltar que el hecho típico consiste en la explotación económica por algunos de los medios coactivos o ardidosos que determina la norma, de una persona que ejerce la prostitución y se aprovecha de sus ganancias, de modo que en cierta forma, amén de constituir de por sí una actividad ruin y reprobable desde el punto de vista moral o ético, en realidad se atenta en definitiva contra la libertad sexual, pues aquella persona que ejerce la prostitución – que no es punible por ese mero hecho – tiene derecho a hacerlo pues puede disponer de su cuerpo según lo crea conveniente y beneficiarse con el producto de dicho “comercio” sin que sea constreñida a brindárselo al parásito ([110]).-

La acción típica en este ilícito tiene por objeto explotar económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona prostituida y que esté ejerciendo tal actividad, es decir, la obtención de alguna utilidad o provecho de naturaleza económica, esto es, dinero u otros bienes totales o parciales. Concretamente, debe haber un lucro por parte del sujeto activo con el ejercicio de la prostitución de otra persona.-

A primera vista se advierte una sensible diferencia con lo normado por las leyes de facto 17.567 y 21.338, pues allí se requería que el rufián se hiciere mantener por una persona que ejerza la prostitución explotando las ganancias provenientes de esa actividad.-

Como atinadamente advierte Arocena la anterior redacción requería más de lo que exige la figura penal vigente, esto es, que el autor viviera a expensas del sujeto pasivo del delito quien le proveía los medios económicos necesarios para atender a la subsistencia y gastos superfluos. En tanto que con la actual redacción, sólo es menester la explotación económica del ejercicio de la prostitución del sujeto pasivo. “Basta que el autor se apodere de la totalidad de la ganancia proveniente del ejercicio de la prostitución por parte de una persona o sólo de una parte o porcentaje de los ingresos de ésta en dicho concepto, pero obviamente no debe consistir ni en la promoción ni en la facilitación de la prostitución” ([111]).-

Lo cierto y concreto es que el hecho de haber suprimido de la norma la circunstancia de “hacerse mantener, aunque sea parcialmente”, que representaba básicamente la actitud del rufián, por la explotación de las ganancias de la prostitución ajena, en lo esencial tales conductas no marcan ninguna diferencia, pues si el agente explota dichas ganancias tal como un comercio del que se obtienen réditos, es irrelevante si con dicha actividad, se mantiene o no, ya que lo puntual es que el sujeto activo percibe todo o parte de lo que a su vez cobra la persona prostituida ([112]).-

Barbagelata en esta ocasión en su disidencia propone para el art. 130 la rúbrica “Financiamiento, administración y regenteo de establecimientos donde se explote la prostitución” y el texto siguiente: “Será reprimido con prisión de UNO (1) a TRES (3) años y multa de CINCUENTA (50) a CIENTO OCHENTA (180) días el que financiare, administrare o regenteare establecimientos donde se explote el ejercicio de la prostitución ajena, en los términos del artículo 129”.-

Fundamenta esta postura con los siguientes argumentos: “Se propone la incorporación al Anteproyecto de esta figura que se encuentra prevista en la actual Ley 12.331 (art. 17), – hoy vigente –, y que penaliza a quienes sostengan, administren o regenteen casas de tolerancia. Coincidimos con la opinión vertida en este sentido por el ya mencionado documento de CELS, UFASE e INECIP ([113]), como así también con la opinión de la Defensora General de la Nación, vertida en el anteriormente citado documento remitido para su consideración por parte de esta Comisión ([114]). Se considera que la inclusión de esta norma permitiría reforzar una estrategia de persecución penal dirigida a las estructuras de comercialización e intermediación del ejercicio de la prostitución ajena, lo que aportará importantes elementos probatorios más sencillos de obtener que para probar la comisión de otros delitos. Por otro lado, su incorporación al código despejará dudas sobre su vigencia”.-

En esta ocasión propuse la redacción de dos artículos que en sustancia se refunden en uno solo – art. 130 – en el Anteproyecto. Ellos contenían las normas siguientes: Ánimo de Lucro. Art… “Se impondrá prisión de DOS (2) a SEIS (6) años, al que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitución de mayores de DIECIOCHO (18) años de edad mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción”. Proxenetismo. Art… “Se impondrá prisión de DOS (2) a SEIS (6) años, al que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción”.-

7.- Pornografía infantil y acceso a la pornografía.-

El Anteproyecto en el art. 131 se expide sobre este ítem de esta forma: 1. Será reprimido con prisión de UNO (1) a SEIS (6) años, el que produjere o por cualquier medio publicare, comerciare o divulgare imágenes de actividades sexuales explícitas de menores. 2. La misma pena se impondrá a quien organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren menores.  3. Si los delitos de los incisos precedentes se cometiesen contra menores de trece años, la pena de prisión será de TRES (3) a DIEZ (10) años. 4. El que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de trece años, será penado con prisión de UNO (1) a SEIS (6) años” ([115]).-

En la Exposición de Motivos se alegan los fundamentos para reformular el actual art. 128: “Los tres incisos de este artículo proyectado corresponden al art. 128, pero se entiende que debe mejorarse su redacción, suprimir el exceso de verbos, precisar y sistematizar su contenido, elaborar fórmulas claras y evitar la aglomeración de hipótesis. Su redacción actual es de pésima técnica. Se propone una redacción que, en sustancia, no altera el contenido prohibitivo, pero supera sus defectos de técnica legislativa. El acceso a espectáculos y el suministro de material pornográfico se pena cuando el destinatario es menor de diez y seis años, en lugar de los catorce del texto vigente”.-

El texto originario de la ley 25.087, fue modificado por la ley 26.388 (04/06/2008 B.O. 25/06/2008) y en este aspecto resultan atinadas las consideraciones que se hacen en la Exposición de Motivos, pues el texto vigente con dichas modificaciones está atiborrado de verbos superpuestos y conductas que pueden simplificarse sin que se pierda el sentido de la norma. Si algo se le puede rescatar al legislador en la confección de dicha norma es el de abarcar un espectro de actividades disvaliosas a partir de la denominada “ley de delitos informáticos” y en atención a la Convención de los Derechos del Niño (arts. 1 y 34); el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (arts. 2 y 3) y el Convenio sobre la cibercriminalidad (título III).-

En primer término en el punto 1 del art. 131 que sustituiría a la primera parte del art. 128 se observa que se aumenta el mínimo de la pena de seis meses – actual – a un año de prisión y también el máximo de cuatro años – actual – a seis años de prisión.-

La norma del Anteproyecto pone como sujeto pasivo a los “menores” entendiéndose por tales a los que no hayan cumplido los dieciocho años de edad – similar al actual art. 128 –.-

Sin duda lo que se procura es brindar una protección al derecho de los menores a no ser utilizados en producciones, publicaciones o espectáculos que pongan en peligro el normal desarrollo de su personalidad. Ya no se protege la decencia sexual pública de aquellas ofensas a la moral manifestadas mediante conductas obscenas restringiendo el objeto de la tutela a la utilización de menores de dieciocho años en actividades o material pornográfico.-

En el Anteproyecto se reducen las acciones típicas pues en el texto vigente se observaban ciertas superposiciones y por lo tanto se asoma la incongruencia.-

Así, se castiga al que “produjere”. “Producir” implica hacer, crear, fabricar, imprimir, construir materialmente una cosa, en este caso de naturaleza pornográfica; también comprende la reproducción o reimpresión de la imagen o la edición, filmación, retrato, dibujo, etc. ([116]). Para Carbone producir se refiere al concepto amplio de la palabra, abarcando al que crea, el que hace, pero también quien organiza la empresa, pone los recursos, elige las personas, los protagonistas, y los artistas que van a hacer la representación del menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales ([117]). En realidad aquí también se está abarcando a quien financia, al invocar al que pone los recursos o el aporte económico.-

“Publicar” por cualquier medio implica la tarea de difusión o divulgación de la imagen sin que tenga trascendencia el medio por el cual se lo haga pues abarca desde la prensa graficada hasta el enlace por vía de internet. Desde luego que en esa tarea de divulgación existe la impresión o la reimpresión, pues es la forma en que el material se encuentre al alcance de todos. Gavier afirma que es poner lo producido al alcance de un número indeterminado de personas, para que puedan verlo o apreciarlo ([118]). En términos “informáticos” también implica imprimir o colgarlas en la red en un lugar de acceso a una pluralidad de personas, en algún formato que las haga visibles.-

Se apunta que este tipo penal establece una limitación a la libertad de publicar, a la libertad de expresión, mas teniendo en consideración su contenido ideológico y formal, no es menos cierto que una de las limitaciones es la obscenidad, pues si aquella libertad no estuviera sometida a las leyes que reglamentan su ejercicio se podría caer en la degradación social y moral, como así también en la familiar e individual ([119]). Este comentario se hacía con la anterior redacción y si ello pretendía cuestionar el alcance o extensión a la limitación del marco legal derogado, lo restrictivo y grave de la actual legislación – pornografía con intervención de menores o destinada a ellos – echan por tierra toda posibilidad de una deslegitimación sobre el particular ([120]).-

“Comerciar” vendría a ser negociar – a cambio de dinero u otra contraprestación – con la distribución, facilitación y/o publicación de imágenes ([121]) o dar al producto determinadas condiciones y vías de distribución para su venta y también realizar esta última actividad.-

“Divulgar” implica dar a conocer a un número indeterminado de personas. Cabe la posibilidad de que el envío sea destinado a una persona ([122]).-

Estas acciones están determinadas y circunscriptas a imágenes de actividades sexuales explicitas de menores – el texto vigente habla también de partes genitales –claramente se refiere a mostrar a dichos menores practicando determinadamente actos de trato sexual, de deleite sexual. Toda esta terminología deviene del “Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía” que complementa la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño”, aprobada por la ley 25.673 de esta manera el art. 2 inc. c) del Protocolo define la pornografía infantil como “toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.-

   El segundo punto aborda la organización de espectáculos en vivo con escenas pornográficas en la que participen menores de dieciocho años. Esto consiste en coordinar las personas y los medios adecuados para preparar, producir y presentar al público dichos espectáculos que pueden ser en vivo de representaciones sexuales explicitas, en lugares públicos, ya sea teatros o en cualquier otro edificio o lugar en el que se congrega la gente para presenciarlos y para complementar la tipicidad se requiere que en esas representaciones participen menores ([123]).-

7.1.- Agravante.-

El punto tercero agrava la pena en el supuesto de que en los anteriores casos interviniere un menor de trece años.-

8.- Acceso a espectáculos o suministros de material pornográfico.-

Finalmente, el cuarto punto trata la facilitación al acceso de espectáculos pornográficos o suministro de material del mismo tenor a menores de trece años y lo conmina con una pena de uno a seis años de prisión. El texto es similar al vigente, sólo que se aumenta la pena y se disminuye la edad del sujeto pasivo – de catorce a trece años de edad –.-

La facilitación está dada por el que permite la entrada a un espectáculo pornográfico, sea a titulo oneroso o gratuito y no se requiere que el menor vea o no dicho espectáculo, basta con que ingrese al lugar donde se lleva a cabo aquél ([124]). El espectáculo puede incluir la exhibición de videos, películas, muestras fotográficas, escenas de sexo explicito o en vivo, etc. con un deliberado fin o carácter pornográfico. También, se ha opinado que la facilitación del acceso a espectáculos pornográficos puede hacerse vía internet, ya sea por intermedio de website y blogs donde se ofrecen los sistemas de transmisión de pornografía en tiempo real a través de cámaras web. En dicho caso bastará con poner a disposición tales sitios ([125]).-

“Suministra” aquél que hace entrega de material de la naturaleza especificada para que el menor lleve consigo o lo ponga directamente a su alcance, sea a título gratuito o por precio, también incluye el préstamo o la facilitación. En síntesis, abarca la idea de que el menor tenga acceso al mismo siendo captado por los sentidos. Asimismo, esta maniobra se puede dar por internet aunque se plantea la problemática sobre si técnicamente se trata de un suministro el material que se halla estático en el sitio web, ya que como la recepción de la información por el usuario no es pasiva, sino que implica una búsqueda de su parte, por medio de los programas de buscadores, a partir de lo cual el sitio entrega, se puede decir que suministra ([126]).-

El concepto “material” es más abarcativo que el de “imágenes”, pues la enumeración puede ser variada ya que en él pueden quedar comprendidas, no sólo las imágenes sino también, esculturas, películas, objetos de la más variada índole, descartándose todas aquéllas de carácter científico o auténticas obras de arte ([127]).-

  Personalmente en mi aporte propuse dos dispositivos legales que en definitiva se resumen en uno solo con distintos incisos como es el caso del Anteproyecto. En efecto: Pornografía Infantil. Art… “Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años, al que por cualquier medio produjere, publicare, comerciare o divulgare imágenes pornográficas de actividades sexuales explícitas en que se exhibieran menores de DIECIOCHO (18) años, al igual que al que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren aquéllos. Si se tratara de menores de TRECE (13) años, la pena será de UNO (1) a SEIS (6) años de prisión”.-

Acceso a la Pornografía. Art… “Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años a quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de TRECE (13) años”.-

9.- Exhibiciones obscenas a menores.-

En este contexto el Anteproyecto postula el art. 132 bajo la siguiente redacción: “1. Será penado con prisión de UNO (1) a TRES (3) años, el que ejecutare o hiciere ejecutar por otros, actos de exhibiciones obscenas para ser vistas por menores de diez y seis años. 2. El máximo de la pena será de SEIS (6) AÑOS, si se tratare de menores de trece años” ([128]).-

  En la Exposición de Motivos se explica que: “Las exhibiciones obscenas del segundo párrafo del vigente artículo 129 se penan cuando están destinadas a menores de diez y seis años”.-

Tal como se expresa más arriba el Anteproyecto ha procurado punir las exhibiciones obscenas con pena de prisión de uno a tres años si son vistas por menores de dieciséis años y la pena se agrava a un máximo de seis años si se tratare de menores de trece años.-

Voy a obviar toda la discusión y argumentaciones que se han desplegado a través del tiempo en torno al polémico término “obsceno”, pues ellas excederían el ámbito de este análisis. Lo que sí es conveniente remarcar es que en este caso el bien protegido no es ya el “pudor público” entendido como sentimiento medio de decencia sexual sino que lo que se protege es el derecho de que la persona no sea confrontada involuntariamente con la pornografía o con el acto sexual de otro, circunstancia ésta que es aplicable al texto vigente. Asimismo se elimina la situación de que se realicen los actos de modo tal que se encuentren expuestos a ser vistos involuntariamente por terceros.-

En la redacción propuesta por el Anteproyecto se eliminan esas circunstancias y lo que realmente se pune es la ejecución de actos de exhibiciones obscenas para ser vistas por menores de dieciséis años o de trece años. Por ende, lo que se trata de proteger es el normal desarrollo de la sexualidad de esas posibles víctimas. En definitiva, se ha procurado una mayor precisión en el tipo penal y una concisa  individualización del sujeto pasivo, en este caso los menores de determinada edad.-

Se reprime al que “ejecuta” o sea, a quien realiza los actos por sí mismo y al que “hace ejecutar”, valiéndose de otra persona para llevar a cabo el acto.-

Se han planteado algunas cuestiones en materia de autoría y participación en este segundo caso, que como es una constante ha dividido a la doctrina. En tal sentido, Nuñez considera que sí a la acción se la hace ejecutar por una persona inculpable o inimputable, se está ante una circunstancia de autoría mediata, y si el tercero es penalmente responsable habría un caso de instigación ([129]). En contraposición Fontán Balestra interpreta que la ley no puede haberse referido con estos términos ni a la instigación ni a la autoría mediata, ya que en este delito nada obsta para que se sigan las reglas de la participación ([130]).-

Buompadre, con cita de Carmona Salgado, dice que esa modalidad tiene dos alternativas: la primera, consiste en utilizar un tercero como instrumento para que realice los actos de provocación sexual, en cuyo caso, éste será irresponsable por tratarse de un inimputable o haber sido suficientemente instrumentalizado por quien deberá responder como autor mediato; la segunda, se materializa en la conducta de inducción a dicho tercero, que libre y espontáneamente decide exhibirse ante el sujeto pasivo, respondiendo como autor directo en materia de la infracción ([131]).-

Cabe poner de resalto que el autor mediato debe tener un control absoluto de la situación calificada como la utilización del otro como un instrumento que será el ejecutor, estándose en presencia del dominio de la voluntad – el famoso “hombre de atrás” –, de lo contrario si el instrumento del que se habla es responsable no se estaría en presencia de una autoría mediata sino de un caso de instigación. “Pero ninguna duda cabe de que los principios de la autoría mediata y de la participación son perfectamente aplicables; lo que la ley ha querido es incluir en la responsabilidad penal propia de la autoría al agente que no realiza él mismo los actos obscenos; es una forma de clarificar la extensión de aquella responsabilidad para evitar los conflictos interpretativos que podría suscitar la particular naturaleza de la acción material” ([132]).-

Con respecto a los actos propiamente dichos éstos pueden consistir en la mostración de partes sexuales, por ejemplo el miembro viril o genital femenino, o en actitudes denominadas de inverecundía sexual, como sería el coito o su simulación en la vía pública, un acto de bestialidad u orinar intencionalmente en dirección a otras personas. Ejemplos puestos por Nuñez y Reinaldi ([133]).-

Se incluyen los gestos obscenos que al igual que las actitudes con una inequívoca significación sexual que consisten en posturas o movimientos que expresan algo, por ejemplo, aquéllos que representan la copulación carnal o un acto cunnilingus. Y quedan fuera del tipo las palabras obscenas, ya que en realidad no se trata de un “acto”. “No lo sería en cambio, sin perjuicio de su trascendencia en el ámbito contravencional, el acto indecente pero no obsceno de quién orina o se baña desnudo, ni tampoco las obscenidades vertidas verbalmente, si no van acompañadas de actos o al menos de gestos” ([134]).-

Para este tipo penal propuse la siguiente normativa: Art… “Se impondrá prisión de UNO (1) a SEIS (6) años al que ejecutare o hiciere ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas para ser vistas por menores de TRECE (13) años”.-

9.1.- Agravante.-

En el punto segundo se prevé un aumento de la pena máxima a seis años de prisión si el sujeto pasivo fuere un menor de trece años de edad.-

10.- Corrupción de menores.-

El Anteproyecto con respecto a la corrupción de menores le da un tratamiento completamente diferente al texto vigente. En efecto, en el art. 133 postula la siguiente manda: 1. Cuando se cometiere con continuidad, será penado como corrupción de menores: a) Con el máximo de la pena de prisión elevado hasta DOCE (12) años, el delito del inciso 3º del artículo 131º.  b) Con prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años, el delito del inciso 4º del artículo 131º. c) Con prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años, el delito del artículo 132º. 2. Será penado con prisión de UNO (1) a CINCO (5) años, el mayor de edad que tomare contacto con un menor de trece años, mediante conversaciones o relatos de contenido sexual, con el fin de preparar un delito de este Título” ([135]).

La Exposición de Motivos brinda una extensa argumentación respecto a este tipo penal: “Coexisten dos serios problemas en el tratamiento de estos delitos. Por un lado, en la práctica existen algunos de ellos cuya comisión pone de manifiesto un alto grado de perversidad y de desprecio por la víctima o por las consecuencias que no puede dejar de tenerse en cuenta, en forma muy especial cuando se trata de menores y, más aún, cuando son menores de trece años. Por otro lado, infructuosamente se ha tratado de precisar el concepto de corrupción, tanto en ensayos legales como doctrinarios. No sólo no se lo ha logrado, sino que se ha abierto el espacio para cualquier opinión subjetiva y arbitraria. El normal desarrollo y expresiones similares, no hacen más que confundir y ampliar zonas grises donde tanto puede tener lugar la impunidad o la lenidad como la arbitrariedad punitivista, dependiendo de los valores subjetivos de cada juez. A efectos de poner orden en esta materia, se ha pensado en la tipificación de las conductas de corrupción, que por lo general son formas calificadas o recalificadas de las ya tipificadas, pues recorriendo la jurisprudencia y las sentencias prudentes, no se hallan otras que algunas de las anteriores con particulares características de perversión. De esa jurisprudencia prudente se desprende que en general, son las mismas conductas tipificadas que en supuestos particulares resultan particularmente dañosas para el menor, superando el daño psíquico que usualmente la conducta misma conlleva, o sea, que tienen un plus de dañosidad. Al recorrer la legislación comparada, se observa que las previsiones más atinadas, en el fondo, procuran captar ese mismo plus de lesión a la víctima, aunque no siempre lo logren. Sin pretender haberlo logrado, se ha hecho un esfuerzo en el mismo sentido, cuyo resultado es el artículo 133º que se proyecta. Varias conductas corruptoras se han ubicado como supuestos agravados de los respectivos delitos: se establece un máximo de dieciocho años de prisión para la violación impropia, o sea, el coito con persona menor de trece años, aunque mediare consentimiento (artículo 126, inciso 2º, apartado a); y un máximo de diez años de prisión para el abuso sexual de un menor de trece años, aunque mediare consentimiento (artículo 127, inciso 2º). Además, se prevé una pena de prisión de hasta doce años, en cualquier caso, cuando la víctima del delito de promoción de la prostitución de menores fuere menor de trece años (artículo 129, inciso 3º). Por su parte, la producción, publicación, comercialización o divulgación de pornografía infantil, y la organización de espectáculos en vivo con escenas pornográficas, son delitos penados con prisión de tres a diez años cuando se cometieren contra menores de trece años. Además, se eleva a seis años el máximo de la pena del delito de exhibiciones obscenas, si se tratare también de menores de trece años. El delito continuado (artículo 13º) importa una sucesión de actos iguales o semejantes en el tiempo, unidos por una decisión única, llevados a cabo sobre la misma víctima y con unidad de circunstancias, cuando se trate de bienes personalísimos como en estos casos. Por aberrante que sea cualquiera de estos hechos aislados, su efecto sobre la víctima no es el mismo cuando se trata de una continuidad de la conducta que se prolonga en el tiempo, con frecuencia durante meses y años, como se verifica en la práctica judicial en forma permanente. Es obvio que en estos supuestos el daño a la víctima es mucho mayor y sobran al respecto los ejemplos. La jurisprudencia trata de resolver el caso como concurso real, omitiendo aplicar los principios del delito continuado, pero técnicamente se trata de delitos continuados, porque no falta ninguno de sus elementos. El texto proyectado en la parte general reconoce expresamente esta categoría (artículo 13º e inciso 3º del artículo 49º), indispensable para no llevar a sentencias ridículas, que no prestigian al magisterio penal. Por ende, para no buscar atajos por donde violar las reglas del sano pensamiento penal, es preferible tipificarlos como tales y penarlos adecuadamente. Eso es lo que se intenta en el texto previendo en estos casos: a) El delito del inciso 3º del mismo artículo 131º, o sea, la producción, publicación, comercialización o divulgación de pornografía infantil, y la organización de espectáculos en vivo con escenas pornográficas de menores de trece años, son delitos que revisten mayor gravedad cuando tienen continuidad con la misma persona, supuesto en el que como corrupción, se propone elevar el máximo de la pena a doce años. b) El delito del inciso 4º del artículo 131º, o sea, el acceso a espectáculos pornográficos o el suministro de ese material a menores de trece años, reviste gravedad cuando tiene continuidad con la misma persona, supuesto en el que como corrupción, se propone la pena de tres a diez años de prisión. c) En el delito del artículo 132º (exhibiciones obscenas para ser vistas por menores), se propone la pena de tres a diez años de prisión. No se trata de cualquier exhibición obscena, sino de la destinada a ser vista por un menor: no tiene la misma gravedad la exhibición de un exhibicionista que sorprende a un menor en un instante, que el que practica el coito frente al menor. Y tampoco es igual el daño de este último acto en un menor de diez y seis años que en uno de menos de trece. El inciso 2º de este artículo es el único que introduce un tipo cuya modalidad ha crecido con la tecnología digital. Se trata del mayor de edad que simulando o no ser menor, toma contacto o diálogo con un menor de trece años y mantiene con éste diálogos o le hace relatos de contenido sexual, con el fin de preparar un encuentro para cometer otro delito, que no necesariamente es de los previstos en este título, aunque por lo general lo sea. Se trata de la tipificación de un acto preparatorio que si alcanza el nivel de comienzo de ejecución del otro delito desaparece en función de las reglas del concurso aparente. Si bien no son simpáticas las tipificaciones de actos preparatorios, por ser adelantamientos de punibilidad indeseables en general, que muchas veces pueden comprometer actos inofensivos, en este supuesto este riesgo se evita mediante la exigencia del elemento subjetivo ultraintencional del tipo. El mero hecho de tratar de llegar a un contacto directo con la víctima, está revelando un fuerte indicio de este elemento”.-

La normativa se estructura como corrupción de menores sobre la base de la continuidad de los actos corruptores. De esta manera en el caso del delito de pornografía infantil y acceso a la pornografía (art. 131) cuando se cometieren en perjuicio de menores de trece años – cuya pena es de tres a diez años de prisión – el máximo será elevado hasta doce años de prisión. En el supuesto del mismo artículo que concierne a la facilitación al acceso de espectáculos pornográficos o suministros de material pornográfico a menores de trece años – cuya pena es de uno a seis años de prisión – se aumenta a prisión de tres a diez años de prisión. Y en el  supuesto de las exhibiciones obscenas a menores (art. 132) la pena prevista será de tres a diez años de prisión. Finalmente, en el último párrafo, como punto dos se pune con pena de uno a cinco años de prisión el supuesto del “grooming”.-

El término “corrupción”, al igual que lo “obsceno” y “pornográfico”, ha sido una de las cuestiones que más han dado que hablar en la doctrina y jurisprudencia ante la dificultad para entender acabadamente, en este caso, en qué consiste la acción de corromper en consideración a los cambios existentes en materia sexual a través de los tiempos. De modo que el intérprete se encuentra con la problemática propugnada por el legislador, de dar conceptos y no describir conductas. De allí que se ha dicho que el concepto de corrupción es vacío, pues queda librado enteramente al intérprete de especificar su contenido ([136]).-

Tradicionalmente se ha considerado que el bien jurídico afectado por las conductas previstas en el actual art. 125 es el normal desarrollo de la sexualidad que se vería afectada por el modo de su práctica. No obstante, se sostiene que dicho acuerdo se fisura cuando se trata de establecer qué es lo “normal” en el ámbito sexual, pues desde distintos puntos de vista cada persona puede tener su propia concepción y esto es lo que genera la indefinición legal. “Esta última razón es la que nos persuade de no insistir en la búsqueda de un concepto que, en cualquier caso, sería discutible y no lograría sortear el último obstáculo realmente relevante: lo que importa, a los fines de definir la tipicidad, es lo que la ley entiende por corrupción y, si ésta no lo ha definido y además resulta imposible hacerlo mediante los demás métodos que proporciona la teoría de la interpretación, corresponde sincerarse y propiciar la declaración de inconstitucionalidad de esta figura por su seria violación al mandato de certeza de la ley penal que integra el principio de legalidad (arts. 18 Const. Nacional y 9º CADH)” ([137]).-

Los que critican la constitucionalidad del tipo penal de corrupción actual, aceptan que las necesidades de política criminal que ameritan su persistencia pueden ser cubiertas por otros preceptos y en el caso de conductas reiteradas es suficiente la aplicación de la teoría de los concursos, en tanto que si se comprueban daños psíquicos de mayor entidad o perdurabilidad por algunas de las acciones de los arts. 119 y 120, se podrá contemplar una pena mayor de acuerdo a los parámetros de los arts. 40 y 41 del C.P. o en su defecto aplicar las agravantes de los tipos que se han vulnerado ([138]).-

A tal extremo se ha llegado, que por ejemplo, el Proyecto del M.J.D.H.N. de 2006 directamente no legisla esta figura. En su Exposición de Motivos se argumenta: “Se eliminó la figura de la corrupción por la imposibilidad de definir legalmente el concepto sin una seria afectación al principio de legalidad, ya que en materia de integridad sexual, cada habitante parece tener su propia visión sobre la materia y la jurisprudencia ha sido reflejo acabado de esta observación, generando inseguridad jurídica para los habitantes en general y para los justiciables en particular. Ello sin perjuicio de las graves incoherencias tales como que al autor de múltiples agresiones sexuales, le correspondería una pena menor a su sumatoria (concurso real) por el efecto “aglutinador” de conductas que se le atribuye al término corrupción. En cualquier caso, la regulación de las otras disposiciones del Título evita cualquier laguna de punibilidad”.-

Los miembros de la Comisión han optado por la alternativa característica de la corrupción el baremo de la “continuidad” de los hechos y en esa inteligencia la aplicación del instituto del delito continuado, en vez del concurso de delitos. El primero, según la Exposición de Motivos importa una sucesión de actos iguales o semejantes en el tiempo, unidos por una decisión única, llevados a cabo sobre la misma víctima y con unidad de circunstancias ([139]).-

Con la normativa vigente se dice que tanto la doctrina como la jurisprudencia señalan que el tipo de corrupción no requiere de la repetición de los actos y puede consumarse el delito con un solo acto corruptor. Empece, la reiteración puede funcionar como una circunstancia de hecho de la cual dependa la significación corruptora de la conducta. Tenca pone el ejemplo de un padre que le dé un beso en la boca a su hija de 8 años en una oportunidad y por una circunstancia determinada, podría significar un abuso sexual simple o incluso una acción atípica. Mas si ello se lleva a cabo en forma consuetudinaria, podría devenir en el delito de corrupción, pues es precisamente la reiteración lo que le da al acto su potencialidad corruptora ([140]).-

En definitiva, el Anteproyecto considera como corrupción de menores los delitos enumerados en los incisos a), b) y c) – pornografía infantil y acceso a la pornografía en perjuicio de menores de trece años, facilitación al acceso a espectáculos pornográficos o suministro de material de similar tenor a menores de trece años y exhibiciones obscenas a menores, respectivamente –. Dejando de lado otras conductas que consideran que han sido calificadas o recalificadas y excederían el marco punitivo de doce años de prisión.-

Finalmente, en el punto segundo de esta normativa, se introduce el grooming –  figura prevista en el actual art. 131 por la ley 26.904 (B.O. 11/12/2013) ([141]) –, una técnica legislativa a mi criterio cuestionable, pues se debería haber asignado un artículo especifico.-

  El grooming, que en inglés se traduce como “preying sexuality on a child” o ser presa sexual de un niño o “aprovecharse sexualmente de un niño” ([142]). “En la habitualidad de los casos, se utiliza el término grooming – o acoso sexual tecnológico, como se señalara – para describir las prácticas online de ciertas personas mayores de 16 años para ganarse la confianza de un menor de 18 años y crear una conexión emocional con el mismo, a fin de disminuir sus inhibiciones, fingiendo empatía, cariño, etc. con fines de su satisfacción sexual, como mínimo y casi siempre para obtener imágenes de los menores desnudos o realizando actos sexuales, por lo cual está relacionado con la pederastia y la pornografía infantil en Internet, aunque pueda posteriormente derivar en casos de abuso y hasta de violación de menores, así como en su captación con fines sexuales, entre ellos, la prostitución infantil” ([143]).-

Según Lo Giúdice esta conducta tiene una intención determinada que se puede dividir en etapas o fases, y pueden durar semanas o meses, el modus operandi o desarrollo de la relación es el siguiente: 1) una inicial o de “relación”, donde se trata de acercarse al menor generalmente “suplantando identidad”, por lo que se suele hacer pasar por otro menor, en los términos más amigables posibles. Estadio donde se habla de gustos, amigos, deportes, etc.; 2) una intermedia o de “amistad”, donde ganada ya la confianza, se va obteniendo datos personales de la víctima, de la familia, relaciones sociales. Comienza un intercambio de confidencias, secretos. Se trata de ganar el afecto o despertar admiración o compasión. Se crea el lazo emocional. Pero llegará muy pronto la primer petición muy sutil, hasta lograr el compromiso, generalmente bajo amenazas extorsivas con el propósito de obtener imágenes o videos de contenido sexual explicito o implícito por cualquier medio de comunicación por plataforma online y 3) la etapa final o de actuación, ya hay una intención sexual, implícita o explícita, puede consistir en lograr, mediante engaño, una cita real destinada a obtener, un fin sexual ([144]).-

Tal cual como está concebido el delito en vigencia el mismo puede ser cometido por cualquiera, lo que incluye a los menores imputables – la pauta la da la frase indeterminada “el que” – como supuestos sujetos activos ([145]). Sin embargo, en la práctica, en términos generales, se aduce que el groomer es un adulto que crea una falsa identidad, generalmente haciéndose pasar por menor, o que recurre a sustitución de identidad o el uso de un virus para procurar la clave de acceso a los datos del menor para apropiarse de su información ([146]).-

El sujeto pasivo es un menor sin ningún tipo de distinción.-

La acción típica consiste en contactar a un menor mediante alguna TIC (tecnologías de la información y la comunicación) que incluye tanto los SMS, el chat, los e-mails, Facebook, Twitter o cualquier otra de las redes sociales, Skype, WhatsApp, MySpace o aplicaciones similares.-

Se trata de un delito de peligro abstracto pues describe medidas preparatorias o actos ejecutivos para la comisión de algunos de los delitos contra la integridad sexual de un menor. El tipo subjetivo reclama el dolo directo y la conducta se consuma cuando se establece un efectivo contacto con el menor de manera tal que se ponga de manifiesto el propósito ilícito de la comunicación que persigue una finalidad específica.-

Se ha criticado en varios flancos la normativa vigente desde el punto de vista de la condición etaria del sujeto pasivo hasta la punición. Con respecto a esta última se manifiesta que se castiga con una pena de hasta cuatro años de prisión el simple acercamiento telemático con un menor de edad, pero si se comete un abuso sexual simple, la amenaza de pena es idéntica. También, si se entrega material pornográfico o se allana la entrada para acceder a un espectáculo de esa índole a un menor de catorce años la expectativa de pena no superará los tres años. La determinación de la edad de la víctima en la franja de los menores de dieciocho años contemplada en la figura actual implica arbitrario adelantamiento de la barrera de punición de las conductas caracterizadas por la falta de contacto físico entre el actor y la víctima ([147]).-

El Anteproyecto es en este sentido más preciso en algunas cuestiones, en primer término establece una pena que va de uno a cinco años de prisión para el mayor – sujeto activo mayor de dieciocho años – que tomare contacto – no dice específicamente por qué vía, aunque en la Exposición de Motivos se menciona la tecnología digital, lo cual aclara el concepto – con un menor de trece años, mediante conversaciones o relatos de contenido sexual con el fin de preparar un delito contenido en este título. Se reconoce que tipificar un acto preparatorio “no es simpático” porque en definitiva se trata de un adelantamiento de la punición pero la ultraintencionalidad del sujeto activo se traduce en un indicio serio de procurar un contacto directo con la víctima.-

En lo que a mi concierne propuse una redacción muy similar a la del art. 183 bis del Código Penal español, en estos términos: “Será reprimido con prisión de UNO (1) a TRES (3) años al que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de TRECE (13) años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos de este capítulo, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”.-

   

 


[1] CARRERAS Eduardo “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087” LL 2000-C-1059.
[2] BALCARCE Fabián “El bien jurídico tutelado en los delitos contra la integridad sexual” www.eldial.com DC 316.
[3] EDWARDS Carlos “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 7
[4] CREUS Carlos “Delitos sexuales según la ley 25.087” JA 1999 -III- 807/15
[5] DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual” 2º edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 14. En igual sentido REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087” 2ª edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, ps. 36/37; AROCENA Gustavo “Ataques a la integridad sexual”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2012, ps. 4/8.
[6] PANDOLFI Oscar “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 21.
[7] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”, 2ª edición, t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 387; ESTRELLA Oscar “De los delitos sexuales” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 23
[8] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, 2ª edición actualizada, t. II, Ed. Mave, Corrientes, 2003, p. 335; “Delitos contra la Integridad Sexual (un paradigma de lo que no hay que hacer). Algunas observaciones de la ley 25.087 de reformas al Código Penal” en “Revista de Ciencias Penales”, 1999-2, Ed. Mave, Corrientes, p. 52. Parece ser la opinión también de D’ ALESSIO Andrés (director), DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal Comentado y Anotado. Parte especial”, 2ª edición actualizada y ampliada, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 221.
[9]  TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, ps. 14 y sgtes.
[10] ELHART Raúl “El bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual. ¿Es la integridad sexual? ¿Es la libertad sexual? ¿O aún no ha sido correctamente individualizada?” en Suplemento Actualidad  LL 28/10/2000.
[11] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina Nacional actual”, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. S&S, Río Cuarto, Córdoba, 2011, ps. 38/39  
[12] MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho Penal. Parte Especial”, Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, ps. 175/181.
[13] Art. 119: “…La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía”. Remisión: “… persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción…”. Agravantes: “…En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si: a) resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)”.
[14] FIGARI Rubén “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 363; FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 63; NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 248; URE Ernesto “Los delitos de violación y estupro”, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1952, p. 15; REINALDI Víctor (ob. cit. p. 95).
[15] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 282; TENCA Adrián (o. cit. p. 77); MORAS MON Jorge “Los delitos de violación y corrupción” Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, p. 20; LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino” t. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1995, p. 136; DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 83; DE LUCA Javier- LOPEZ CASARIEGO Julio- RIQUERT Marcelo y FELLINI ZULITA en BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial”, 2ª edición, t. IV, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 599; ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 96/99); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 7º Edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 211.
[16] FIGARI Rubén “Delitos…” (ob. cit. ps. 156/159)
[17] Así, los Elementos de los Crímenes establecen como violación, tanto para su consideración como delito de lesa humanidad (art. 7 del Estatuto) como de guerra (art. 8 del Estatuto): 1. Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo. 2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento.
[18] Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Caso Nº ICTR-96-4T, Fiscal vs. Jean Paul Akayesu, sentencia del 2 de septiembre de 1998, párr. 686.
[19] Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C Nº. 160, párr. 310.
[20] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 63)
[21]  DONNA Edgardo (ob. cit. p. 28).
[22] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 64)
[23] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 368).
[24] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 66).
[25] En contra CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 189) o sobre terceros que se oponen o se pueden oponer a aquél, siempre que constituya impedimentos en los que participa – aunque sea moralmente – la víctima (la fuerza típica no se da cuando se realizan los actos de violencia sobre terceros que se oponen a que el agente lleve a cabo la conducta sexual sobre una mujer que ha prestado su consentimiento); pero también la fuerza puede hacerse recaer sobre un tercero para cumplir con el modo amenazador (p. ej., castigar al hijo para que la madre se preste al contacto sexual). (Idem  ob. cit. ps. 189/190).
[26] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 71)
[27] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 263)
[28] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 372)
[29] GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 23; DONNA Edgardo (ob. cit. p. 34).
[30] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 400).
[31]  BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 372).
[32]  REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 57/58).
[33]  CLEMENTE José “Abusos sexuales”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 46.
[34]  DONNA Edgardo (ob. cit. p. 34)
[35] CLEMENTE José (ob. cit. p. 47); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 58); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 27); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 46).
[36]  Idem anteriores y BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 373).
[37]  DONNA Edgardo (ob. cit. p. 36)
[38] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 59) citando a BARBERÁ de RISSO María “Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, vol. I,  Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 313.
[39]  TENCA Adrián  (ob. cit. p. 36)
[40]  CREUS Carlos (ob. cit. p. 808)
[41]  REINALDI Víctor (ob. cit. p. 60)
[42] FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. t. V. p. 119).
[43] ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 54/55).
[44] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 36); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 55).
[45]  NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 268).
[46]  CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 203).
[47]  Antecedentes parlamentarios p. 1615, citado por CLEMENTE José (ob. cit. p. 59).
[48]  DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 88/89).
[49] “Grave daño en la salud no quiere decir técnicamente lesiones graves o gravísimas. Es una expresión genérica y, en consecuencia, el Juez puede libremente apreciar si el daño es o no suficientemente grave” (Cfme. SOLER Sebastián ob. cit. p. 289). “Puede coincidir con el tipo de lesiones graves (art. 90) o gravísimas (art. 91), pero puede apreciarse por el Juez, con ayuda médica, con otros criterios distintos” (Cfme. NUÑEZ Ricardo ob. cit. p. 269). “Durante la vigencia del art. 122, algunos sostuvieran el grave daño en la salud de que habla el art. 122 es el que puede considerarse comprendido en los arts. 90 y 91 (Gómez), últimamente, la doctrina parece coincidir en que no necesita adecuarse a los conceptos típicos de las lesiones previstas en esas normas: aunque por lo común las comprende; puede tratarse también de un daño de importantes consecuencias (como puede ser una enfermedad curable que no origine incapacidad laborativa por más de un mes), que no alcance los límites de las lesiones del art. 90 del Cód. Penal, y menos los del art. 91… La referencia actual de la ley al grave daño en la salud física o mental de la víctima comprende tanto el detrimento en la estructura corporal, como en el funcionamiento del organismo humano…” (Cfme. CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge ob. cit. p. 203). “Es indudable que cuando el Código se ha referido a un grave daño ha debido querer incluir en la agravante consecuencias lesivas de determinada entidad y excluir otras de cuantía menor. Es dudoso, sin embargo, si los términos grave daño deben ser identificados con el concepto de lesión grave o gravísima y limitados, por tanto, los resultados calificantes de la violación a las figuras descriptas en los arts. 90 y 91 del C.P.. Pensamos que es dudoso, porque la ley, en otros casos, ha hecho referencia expresa a los mencionados arts. 90 y 91 (arts. 97 inc. 2°, 99 inc. 2°, 166 inc. 2° y 190, tercer párrafo). Tomando en cuenta las características del delito de violación y la exigencia de que el daño sea una consecuencia directa de él, parece lo exacto tener por bueno el punto de vista que interpreta que el Juez puede apreciarlo con un criterio distinto del que fija el Código de manera taxativa en los arts. 90 y 91” (Cfme. FONTÁN BALESTRA Carlos ob. cit. p. 93). “No debe darse a la expresión grave daño en la salud de la víctima un sentido y alcance restringido; por tales, debe entenderse aquellas lesiones que teniendo repercusión fisiológica, revisten alguna entidad o importancia para la salud de una persona, hablando en términos generales y no técnicos, es decir, sin acotar el término grave daño a la salud al ámbito fijado en los arts. 90 y 91 del C.P., porque cuando la ley ha querido limitar el concepto lo ha hecho en forma expresa y muy clara, como los arts. 72 inc. 1°, 97 inc. 2°, 99 inc. 2° y 166 inc. 1° (Cfme. GAVIER Enrique ob. cit. p. 46). REINALDI Víctor (ob. cit. p. 120). CLEMENTE José (ob. cit. p. 60). TENCA Adrián (ob. cit. p. 103). VILLADA Jorge “Delitos Sexuales”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 70; EDWARDS Carlos (ob. cit. p. 39). BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado”, 6º edición actualizada y ampliada, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1059. LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 360). ESTRELLA Oscar –  GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 405). AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 83). GARONA José “Violación, estupro y abuso deshonesto”, Ed. Lerner, Córdoba, 1971, p. 71. D´ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial” t. II, 2º Edición Actualizada y Ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 254.
[50]  GÓMEZ Eusebio “Tratado de Derecho Penal” t. III, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, p. 113.
[51] ODERIGO Mario “Código Penal anotado”, nota 501, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965.
[52] MORAS MON Jorge “Los delitos de violación y corrupción” Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, p. 88.
[53] DE LUCA Javier – LÓPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 104); DE LUCA Javier- LOPEZ CASARIEGO Julio- RIQUERT Marcelo y FELLINI Zulita en BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) (ob. cit. p. 615).
[54] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 377).
[55] Idem (ob. cit. p. 377).
[56] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 206)
[57] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 32).
[58] VILLADA Jorge (ob. cit. p. 35).
[59] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 74) quien agrega que también se da esta relación cuando es la ley misma la que establece la subordinación de uno al otro, es decir, es una relación de derecho.
[60] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 78)
[61] DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 94/95); CLEMENTE José (ob. cit. p . 76); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 130)
[62] El texto vigente dice: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.
[63] DONNA Edgardo (ob. cit.p. 23); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 393); ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 40/41); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 48); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 184); AROCENA Gustavo “Delitos…” (ob. cit. p. 256)
[64] TENCA Adrián (ob. cit. ps. 23/24); FIGARI Rubén (ob. cit. p.51)
[65] FIGARI Rubén (ob. cit p. 60)
[66]Art.179: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años”.
[67] Art. 198 C.C.: “Los esposos se deben mutuamente, fidelidad, asistencia y alimentos”.
[68] Art. 199 C.C.: “Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas…”.
[69]  Art. 202 C.C.: “Son causas de separación personal: 1° el adulterio…”. Art. 214 C.C: “Son causas de divorcio vincular: 1° las establecidas en el art. 202…”. Art. 220 C.C.: “Es de nulidad relativa… inc. 3° en caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos…”.
[70] FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 176/181)
[71] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 285).
[72]  NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 252).
[73]  FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 66).
[74] PECO José “El delito de violación” LL 5-42. para quien cualquiera sea la forma, el acto, aunque inmoral, no es contrario al derecho.
[75] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 214/215). Agregando los casos de evitación de contagios, o daños en las relaciones sexuales pre o posparto o cuando se agravie el pudor de la esposa por el lugar por la oportunidad en que pretende realizarla.
[76]  BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 401) citando a GAVIER Enrique (ob. cit. p. 44).
[77] REINALDI Víctor (ob. cit. p.110); LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique (ob. cit. p. 358), tanto el primero como los segundos también contemplan la responsabilidad por lesiones.
[78]  SOLER Sebastián (ob. cit. p. 285).
[79]  FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 66).
[80]  CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 214).
[81]  NUÑEZ Ricardo (ob. cit. ps.  252/53).
[82] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 402/403); CLEMENTE José (ob. cit. p. 107); DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 71/72); PARMA Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, ps. 82 y sgtes); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 1052); D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 173); DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 93/94); DE LUCA Javier- LOPEZ CASARIEGO Julio- RIQUERT Marcelo y FELLINI Zulita en BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) (ob. cit. p. 577); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 429); AROCENA Gustavo “¿Violación en el matrimonio? (Apostilla para el estudio de la cuestión)”, en “Ley, razón y justicia. Revista de investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales”, Neuquén, año 2, N° 4, Ed. Alveroni, Córdoba, 2001, p. 116; ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 114); VILLADA Jorge “Delitos sexuales…” (ob. cit. ps. 127/129).
[83]  Si bien el derecho positivo no determina los fines del matrimonio, ello se induce de la confrontación de las normas particulares que organizan los denominados deberes- derechos personales. El Código Civil enumera – en el caso del matrimonio – básicamente la cohabitación (arts. 199 y 200), la fidelidad recíproca (art. 198) y la asistencia (arts. 198, 207 a 209 y 231). El llamado débito conyugal, que se traduce en la prestación de las relaciones sexuales que mantienen recíprocamente los esposos está contenido en la fidelidad y no en la cohabitación, como lo sostiene parte de la doctrina, aunque lo sea implícitamente. Vivir juntos en la misma casa, asistirse afectiva y económicamente, y guardarse mutua lealtad o fidelidad (lo que incluye la entrega sexual), constituye las bases éticas del matrimonio. Es así que los llamados derechos – deberes personales entre los cónyuges no categorizan, en el sentido tradicional verdaderos derechos subjetivos y deberes jurídicos tal como ellos son presentados y definidos por la dogmática civilista. Ello en razón de que, a diferencia de lo que sucede en el caso de los deberes jurídicos en término general, cuando se trata de los denominados deberes personales entre los cónyuges se advierte que no es axiológicamente valioso su cumplimiento coactivo, no obstante que su incumplimiento pueda dar lugar a una causa de separación personal o de divorcio u otras sanciones. Las relaciones conyugales están dominadas por la exigencia de una satisfacción espontánea del contenido que es inherente a esas relaciones (amor, encuentros físicos, comprensión recíproca, entrega, fidelidad y ayuda mutua, apoyo afectivo) y que tienen la impronta de su incoercibilidad. Las relaciones conyugales sintetizan un proyecto de vida común, incoercible. (Cfme. ZANNONI Eduardo “Derecho Civil. Derecho de familia”, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 405 y sgtes.). Si bien el débito conyugal no lo alude la ley argentina, no se puede dudar de su existencia, pues hace al cumplimiento de fines esenciales de la unión de la pareja humana – como son la satisfacción del instinto sexual y la perpetuación de la especie – y que justifica la sujeción al deber de fidelidad. Por lo tanto aún no expresado específicamente en los textos legales, el débito conyugal existe y su incumplimiento injustificado puede fundar sanciones civiles (Cfme. BELLUSCIO Augusto “Derecho de familia”, t. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 386). El deber de fidelidad que emerge del art. 198 del C.C. impone como aspecto positivo el denominado “débito conyugal”, esto es, “el derecho del cónyuge a que el otro sostenga con él relaciones sexuales” y si bien el acceso carnal es un derecho que tiene el cónyuge derivado del deber de fidelidad no está fincado en el conjunto de los denominados “derechos – deberes” sino que tiene un fuerte contenido moral (Cfme. BOSSERT Gustavo – ZANNONI Eduardo “Manual de derecho de familia” tercera edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 202. “La negativa infundada del ius incorpus  o débito conyugal constituye injuria grave capaz de fundar una acción de separación o divorcio (art. 2 inc. 4° C.C.)” (Cfme. FANZOLATO Eduardo “Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, BUERES Alberto (dirección), HIGHTON de NOLASCO Elena (coordinación), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 928.
[84]  BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 403).
[85]  “¿Tiene el esposo el derecho a violar sexualmente a su mujer por medio del ejercicio de un derecho?. ¿Será legítimo ese ejercicio?. Es intuitivo que aún cuando mediara para la mujer la obligación de tener relación sexual con su marido, el derecho de éste no podría llegar a tanto o hasta tanto. Es que el ejercicio del derecho tiene, ahora frente a la ley, sus límites. De que se puede ejercer legítima o ilegítimamente: dentro de sus límites, o fuera de ellos. Intuitivamente, parece también que si el marido violara a su cónyuge, habría ejecutado un hecho que no se presenta, al menos, como bueno. Se presenta como malo. Es que el ejercicio del derecho debe ser ejercido regularmente para que sea lícito. No lo es, cuando contraría a las buenas costumbres, cuando contraría los fines que tuvo la ley al reconocerlo, o cuando fuera más allá de los límites impuestos por la moral. ¿Cómo andaría, y porqué caminos, una institución jurídica que hace al matrimonio civil, que autorizara expresa o tácitamente al marido a violar a su mujer, e impusiera a ésta ese deber?. Sencillamente, y para responder a esa pregunta, podríamos decir que le habría impuesto el deber o la obligación legal de soportarlo. En otras palabras, habría derogado para ella, y para ese caso, el derecho a la legítima defensa; de defenderse, para evitar así, ser víctima del delito de violación. Veamos el punto más cerca. Si en efecto, el esposo tuviera el derecho a tener con su cónyuge un acceso carnal violento, no sería un agresor ilegítimo porque para que alguien pueda defenderse, es necesario que el acometimiento, la agresión, sean indefectiblemente ilegítimas. Sin que esto ocurra, el que se “defiende” no estará justificado y los daños que causen su reacción ya no serán daños justificados, sino ilícitos, y dará lugar a que el agresor, que era agresor no ilegítimo, pueda actuar él, ahora, en legítima defensa. Según esto, la mujer que defendiera su derecho frente al marido para no ser víctima de un acometimiento de carácter sexual no estaría amparada y, lejos de situarse en el art. 35 del C.P. pasaría a ser autora de un hecho ilícito y, además, doloso. A su vez, el marido estaría dentro de los límites de la defensa, porque habría defendido su derecho a tener relaciones violentas con aquélla, en razón de que la mujer estaba obligada por su débito conyugal. No parece razonable que, jurídicamente, las cosas deban ser así” (Cfme. LAJE ANAYA Justo “¿Es posible la violación entre cónyuges que cohabitan?” en “Estudios de Derecho Penal”, t. I, Ed. Lerner, Córdoba, 2001, p. 503).
[86] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 403) citando a SUÁREZ RODRIGUEZ Carlos “El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación”, Ed. Aranzadi, Pamplona, España, 1995, p. 315.
[87] Art. 120 “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado. La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119”.
[88] REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 151/152); CLEMENTE José (ob. cit. p. 133); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p.1067); D’ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 261); VILLADA Jorge “Delitos…” (ob. cit. p. 160)
[89] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 414)
[90] FIGARI Rubén “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 377
[91] Idem “Un caso más sobre el interrogante de sí la “inmadurez sexual” es sinónimo de “inexperiencia sexual”” www.ijeditores.com.ar
[92] “Los casos verdaderamente merecedores de pena pueden, la mayoría de las veces, incluirse dentro del abuso sexual de prevalimiento, en la medida en que la edad y las circunstancias del sujeto pasivo determinen una auténtica inferioridad respecto del sujeto activo” (Cfme. MUÑOZ CONDE Francisco ob. cit. p. 196) citado por idem (ob. cit. p.291)
[93] REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 164/165)
[94] Art. 125 bis: “El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro a seis años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima”. Art. 126: “En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco a diez años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años la pena será de diez a quince años de prisión”.
[95] DE LUCA Javier – LANCMAN Valeria en “Código Penal comentado de acceso libre”, www.pensamientopemal.com.ar
[96]  FONTÁN BALLESTRA Carlos (ob. cit. p. 124)
[97] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 233)
[98] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 76)
[99] Modificación a la Ley 26.364 de trata de personas y asistencia a sus víctimas. Análisis y propuestas sobre los aspectos penales del proyecto de ley aprobado por el Senado de la Nación Argentina el 31 de agosto de 2011 (Cámara Revisora: Diputados. Expediente: 0128-S-2011)”
[100] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 319)
[101] REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 194/195)
[102] Art. 127: “Será reprimido con prisión de cuatro a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima. La pena será de cinco a diez años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.  3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años la pena será de diez a quince años de prisión”.
[103] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 133) citado por FIGARI Rubén (ob. cit. p. 377) sosteniendo que se tiende a tutelar la libertad sexual o autodeterminación que tiene una persona en ese aspecto y a que no se vulnere su voluntad.
[104] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 352)
[105] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 80)
[106]  NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 452).
[107] FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 132).
[108] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 238).
[109] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 223).
[110] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 389)
[111] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 138); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 81).
[112] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 159)
[113] Ídem, nota anterior.
[114] Defensoría General de la Nación, “Dictamen para la elaboración del nuevo Código Penal de la Nación con perspectiva de género”.
[115] Art. 128: “Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro meses a dos años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años”.
[116] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 443); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 139); REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 251/252) quien le adita que los medios pueden ser mecánicos o electrónicos y se puede utilizar compaginaciones en base a fotografías “inocuas” que se altera por la tecnología de la computación transformándola en imágenes pornográficas; DONNA Edgardo (ob. cit. p. 174); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 91); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 149); PARMA Carlos (ob. cit. p. 137). Hacer notorio o patente, por televisión, radio, periódicos o por otros medios, algo, es decir, un escrito, una estampa, etc. (Cfme. FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo – SUEIRO Carlos “Análisis a la reforma en materia de criminalidad informática al Código Penal de la Nación (Ley 26.388)” LL 2008 – E-938).
[117] CARBONE Diego “Comentario a la ley de delitos informáticos, 26.388. Nuevos delitos – viejos delitos” en www.microjuris.com citado por PALAZZI Pablo “Los delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la ley 26.388” Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 45.
[118] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 443); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 139); REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 251/252); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 174); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 91); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 149); PARMA Carlos (ob. cit. p. 137). Imprimir o colgarlas en la red en un lugar de acceso a una pluralidad de personas, en algún formato que las haga visibles (Cfme. PONT VERGÉS Francisco “¿Debe prohibirse y sancionarse penalmente la divulgación de pornografía?” elDial – DCC2.)
[119] MERCADO Ángel “El “destape” y el delito de publicación obscena” LL 1984-A- 981.
[120] RIQUERT Marcelo en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (ob. cit. ps. 764/765).
[121] PONT VERGÉS Francisco (ob. cit. elDial – DCC2E).
[122] Idem (ob. cit. el Dial – DCC2E).
[123] AROCENA Gustavo “Ataques…” p. 111
[124] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 175). En contra DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 220)
[125] PONT VERGES Francisco (ob. cit. el Dial – DCC2E).
[126] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 221) citando a PONT VERGES Francisco (ob. cit. el Dial – DCC2E).
[127] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 469)
[128] Art. 129: “Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años”.
[129] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 387).
[130] FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 174).
[131] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 456/457).
[132] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 258).
[133] NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 387); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 272).
[134] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 93).
[135] Art. 125: “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años.  Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.
[136] DONNA Edgardo (ob. cit. p.133)
[137] DE LUCA Javier – LÓPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 143/144)
[138] Idem (ob. cit. p. 148)
[139] Art. 13: “Cuando los hechos constituyan delito continuado la pena aplicable será solamente la más grave de las previstas para esos hechos”.-
[140] TENCA Adrián (ob. cit. p. 150)
[141] Art. 131: “Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.
[142] CUETO Mauricio “Grooming: el nuevo art. 131 del Código Penal” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” año IV, nº 2, marzo 2014, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 44, nota 2.  
[143] Idem (ob. cit. p. 44)
[144] LO GIUDICE María “Con motivo de la sanción de la ley que introduce el “delito de grooming” en el Código Penal (año 2013)” www.eldial.com.ar DC1C0B
[145] RIQUERT Marcelo “El nuevo tipo penal de “cibergrooming” en Argentina” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” año IV, nº 1, febrero 2014, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, p.24; CUETO Mauricio (ob. cit. ps. 44/45). “Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. Se plantean algunos interrogantes sobre la calidad de autor cuando se trata, a su vez, de un menor de edad, por ejemplo, de diecisiete años. En nuestro caso, la responsabilidad penal plena se alcanza recién a los dieciocho años (ley 22.278), si bien existe una responsabilidad atenuada o restringida para el segmento de los menores de edad que van desde los dieciséis hasta la mayoría de edad …” (Cfme. ABOSO Gustavo “El delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales (child grooming) en el Código Penal argentino” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” año IV, nº 2, marzo 2014, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 157
[146] LO GIUDICE María (ob. cit.)

[147] ABOSO Gustavo (ob. cit. ps. 154 y 156)

Publicado en www.eldial.com DC1CAE; www.terragnijurista.com.ar, www.pensamientopenal.com.ar; www.ijeditores.com.ar; Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. La Ley, año IV, nº 5, Junio,2014.