Ruben Figari | Derecho Penal

Archive for marzo 2014

Mar/14

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Femicidio (art. 80 inc. 11)

Por Rubén E. Figari

 

Art. 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: …11. a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”.-

 1.- Aspectos generales.

Este dispositivo se erige en la parte nuclear de la reforma originada por la ley 26.791, pues el andamiaje de argumentos legislativos se centró, justamente en esta cuestión, que luego derivó también en otras anexas como las del inc. 1º – con la parte final del art. 80, referido a las circunstancias extraordinarias de atenuación – y al inc. 4º de la misma norma.-

Propiamente las palabras “femicidio” o “feminicidio” no tienen una definición concreta en el Diccionario de la Real Academia Española, pero dichos neologismos fueron creados y tienen su origen en los estudios realizados por movimientos feministas anglosajones que introdujeron dicho concepto en los años noventa, más concretamente creados a través de la traducción del vocablo inglés femicide y que aparece mencionado por primera vez en la literatura, en el libro “Femicide: The politics of woman killing”, de Jill Radford y Diana Russell ([1]) y se define como “el asesinato misógino de mujeres cometido por hombres”.-

No siempre las traducciones textuales reflejan el verdadero sentido de las palabras, de allí que no existe una idea genérica respecto a cuál de los términos es el más apropiado para determinar desde ese punto de vista – el asesinato de mujeres en un contexto de género – el homicidio de mujeres por el hecho de ser tales en un contexto social y cultural, en la medida que las proyecta o favorece esta actitud en dirección a variadas formas de violencia.-

En tal sentido Toledo Vásquez amplia el concepto originario y habla de la expresión “feminicidio” creado por la antropóloga mexicana Marcela Lagarde para diferenciarse de la expresión “femicidio” empleada por Russell-Radford, porque es más comprensivo para incluir un conjunto de delitos de lesa humanidad que contienen los crímenes, secuestros y desapariciones de niñas y mujeres en un marco de colapso institucional – se trata de una fractura del estado de derecho que favorece la impunidad –, por lo tanto lo considera como un crimen de Estado y aclara que se puede dar tanto en condiciones de guerra como de paz. “La noción de femicidio incluye, entonces, tanto los crímenes cometidos dentro de la llamada esfera ‘privada’ como ‘pública’, tal como lo hace la definición de violencia contra la mujer contenida en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). En su artículo 1°, la Convención señala que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”” ([2]).-

De hecho, cualquiera sea la amplitud del término que se utilice para determinar la muerte de una mujer en un contexto determinado, no resultaría aconsejable utilizar una noción demasiado laxa de la locución a los fines penales, de lo contrario se desvirtuaría su objetivo. En realidad, el femicidio contempla la muerte de una mujer en un contexto de género o sea que no se estaría en presencia de esta casuística ante un hecho de violencia de cualquier intensidad pero sólo efectuado contra una mujer. Buompadre lo define como la muerte de una mujer en un contexto de género, por su pertenencia al género femenino – porque es una mujer – ([3]).-

Según este autor, nuestro Código Penal de 1921 no hablaba de género y fue pensado en términos de neutralidad con respecto a los sexos, por lo tanto no existe una definición de violencia de género como tampoco un elemento o herramienta conceptual para dilucidar la cuestión y define esta primera etapa en la que se pone cierto énfasis en los casos de malos tratos en el ámbito familiar que se plasmaría en la ley 24.414 de la Protección contra la Violencia Familiar. Pero antes de ello existía la ley 23.179 que aprobaba la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer ([4]), la cual adquiere jerarquía constitucional al estar incluida entre los instrumentos internacionales de derechos humanos que menciona el art. 75 inc. 22 de la C.N..-

La segunda etapa se caracteriza por dar un paso importante en contra de la violencia sexista y lo da la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones  Interpersonales que adopta la Convención de Belém do Pará ([5]).-

Y la tercera etapa ya se imbrica en el proceso legislativo que revela las recientes incorporaciones en el Código Penal de los delitos de género.-

El uso de la expresión “violencia de género”, expresa Maqueda Abreu ([6]), es tan reciente como el propio reconocimiento de la realidad del maltrato a las mujeres. Reflexiona que es significativo que hasta muy avanzado el siglo pasado no se encuentre ninguna referencia precisa a esa forma específica de violencia en los textos internacionales, salvo acaso como expresión indeterminada de una de las formas de discriminación contra la mujer proscrita por la Convención de Naciones Unidas de 1979. Sólo a partir de los años noventa, comienza a consolidarse su empleo gracias a iniciativas importantes tales como la Conferencia Mundial para los Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer del mismo año, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (1994) o la Conferencia Mundial de Mujeres de Beijing (1995). Es una manifestación más de la resistencia que existe a reconocer que la violencia contra las mujeres no es una cuestión biológica ni doméstica sino de género. “Se trata de una variable teórica esencial para comprender que no es la diferencia entre sexos la razón del antagonismo, que no nos hallamos ante una forma de violencia individual que se ejerce en el ámbito familiar o de pareja por quien ostenta una posición de superioridad física (hombre) sobre el sexo más débil (mujer), sino que es consecuencia de una situación de discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal. El género se constituye así en el resultado de un proceso de construcción social mediante el que se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres. Fruto de ese aprendizaje cultural de signo machista, unos y otras exhiben los roles e identidades que le han sido asignados bajo la etiqueta del género. De ahí, la prepotencia de lo masculino y la subalternidad de lo femenino. Son los ingredientes esenciales de ese orden simbólico que define las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, origen de la violencia de género.  Esa explicación de la violencia contra las mujeres en clave cultural, no biológica, es la que define la perspectiva de género”.-

Refiere Laurenzo Copello que la  causa última de la violencia contra las mujeres no ha de buscarse en la naturaleza de los vínculos familiares sino en la discriminación estructural que sufren las mujeres como consecuencia de la ancestral desigualdad en la distribución de roles sociales. La posición subordinada de la mujer respecto del varón no proviene de las características de las relaciones familiares sino de la propia estructura social fundada todavía sobre las bases del dominio patriarcal. Bien es verdad que, en la práctica, es en el contexto doméstico donde con mayor frecuencia se manifiesta este tipo de violencia. Porque es allí donde adquieren más intensidad las relaciones entre hombre y mujer. Pero eso no significa que la familia sea la causa de la violencia de género. También las agresiones sexuales o el acoso laboral son manifestaciones de este fenómeno y nada tienen que ver con el contexto familiar. De ahí lo inapropiado de identificar violencia de género con violencia doméstica. Aunque emparentados, se trata de fenómenos diferentes, debidos a causas distintas y necesitadas de respuestas penales autónomas. La confusión de ambos conceptos ha conducido a que la violencia contra las mujeres quede diluida entre otras muchas manifestaciones de agresividad originadas en causas ajenas al sexo de la víctima, dando lugar a una respuesta desenfocada del Derecho penal no carente de peligrosos efectos prácticos. Entre las consecuencias más evidentes destaca el riesgo de que, una vez más, la violencia de género quede oculta tras otras formas de comportamiento violento, impidiendo así que la sociedad visualice  de modo claro que se trata de la manifestación más extrema de una discriminación estructural que las mujeres vienen padeciendo desde tiempos remotos y no del efecto indiferenciado de unas relaciones de sujeción familiar que pueden afectar por igual a cualquier miembro del entorno doméstico, sea hombre o mujer, niño o anciano ([7]).-

 Luego de este panorama genérico sobre cómo se interpreta todo lo relacionado con la violencia de género desde el punto de vista doctrinal y de los Tratados Internacionales, es menester adentrarse en los postulados y gestación de la norma sujeta a comentario.-

Normalmente ciertos cambios abruptos en nuestra legislación penal se dan a la luz de los acontecimientos cotidianos que informan los medios periodísticos, pero que a su vez fomentan una especie de hornalla donde se fragua el ideario comunitario sobre determinados y resonantes casos que en definitiva apuran a los legisladores, tal como bomberos corriendo a apagar un incendio, para llevar adelante apresuradas y no tan bien depuradas pautas de respuestas a la sociedad – muestra de ello están las denominadas “leyes Blumberg” –.-

En el caso en tratamiento y sin perder de vista el altísimo interés en juego – violencia de género – las cuestiones se precipitan a raíz de ciertos hechos de resonancia, a guisa de ejemplo se menciona el caso del homicidio de “Carla Figueroa” ([8]) víctima de su esposo en un hecho ocurrido en 2011, que posteriormente deriva en la sanción de la ley 26.738 que deroga la figura de avenimiento prevista en el art. 132 del C.P. Tomaselli – marido de Carla – fue condenado a la pena de prisión perpetua como autor responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo ([9]). U otro caso emblemático como el de “Wanda Taddei” en el que Eduardo Vázquez – integrante del grupo musical “Callejeros” – fue condenado a prisión perpetua por ser considerado autor del delito de homicidio agravado por el vínculo ([10]). Posteriormente, se produjeron una seguidilla de homicidios de mujeres por quemaduras, con lo cual se precipitaron varias iniciativas legislativas para sancionar estos casos de femicidio, hasta concretarse la formulación de la actual legislación prevista en la ley 26.761.-

Pero es del caso preguntarse, si no se ha propugnado y concretado nada más que un derecho penal simbólico, puesto que el femicidio – tal como se ha conceptuado – es la culminación o el punto final de una sucesión de ataques de diversa índole a la integridad de la mujer. El femicidio se concreta con el homicidio en un ámbito de violencia de género, es decir, que anteriormente se han producido diversos episodios violentos. Entonces, la sanción máxima punitiva se aplica cuando ya se está en el punto más álgido del contexto – el homicidio o su tentativa –, lo cual, a simple vista parece correcto y justo. Mas aquí la pena ha cumplido su función específica?.-

Varias de las exposiciones de los legisladores que debatieron la incorporación de este delito en el Código Penal, en términos generales se extendieron en la consideración del poder disuasivo de la pena, más propiamente en un factor de prevención y en caso de que ello no se lograra, que cumpla la función de castigar, redimir y resocializar. Se coincidió en que el Derecho Penal no iba a modificar la realidad pero sí se podía enviar un mensaje al respecto de imponer una sanción ejemplarizadora para estos casos de extrema violencia.-

Esto lleva inexorablemente al largo debate que se centralizó a través del tiempo en las funciones que cumple la pena en el Derecho Penal.-

No resulta novedoso decir que la pena constituye desde los principios de la cultura humana uno de los más importantes medios del poder estatal y la cuestión referida a su justificación, su naturaleza y su significado continúa siendo una de las problemáticas más debatidas del derecho. Esto es trascendente porque las respuestas que se pueden encontrar dejan de ser una cuestión solamente referida al capítulo de la pena para pasar a ser una teoría completa del derecho penal. Por ello, se han sostenido y sostienen diferentes teorías, como por ejemplo, teorías positivas que cimentan la idea de que el castigo es un bien para la sociedad y para quien sufre la pena. De esta manera se dice que la pena tiene una función de prevención general, es decir, que se dirige a quienes no delinquieron para que no lo hagan o de prevención especial, es decir, señalada para quien delinquió y no se reitere en el acto, de manera que quien sostenga la función de prevención general se estará dirigiendo a la gravedad del hecho cometido, mientras que quien se centre en la prevención especial se atiene al riesgo de reincidencia.-

Según Zaffaroni no hay ninguna teoría positiva de la pena que sea verdadera, vale decir, que todas las teorías positivas de la pena son falsas. “Es posible que alguna vez una pena cumpla alguna de las funciones que le asigna una de las teorías positivas, pero eso no autoriza la generalización a todo el poder punitivo. Así, el efecto preventivo de una multa que pueda ser que no estacionemos el auto en un lugar prohibido, no puede identificarse con el hecho de abstenernos a tomar un arma y matar para robar un auto” ([11]).-

Las teorías positivas de la pena desde su sistematización realizada por Antón Bauer en 1830 hasta nuestros días son más o menos las mismas, porque todas postulan que cumplen una función de defensa de la sociedad. La diferencia se reduce a que unas prueban esa función en forma deductiva, o sea, deduciendo su necesidad de una idea previa del estado y la sociedad, estas vendrían a ser las llamadas teorías absolutas, tal como las vertidas por Kant y Hegel y se afirman en un imperativo categórico que se patentiza en la pena talional. Las teorías relativas son las que asignan a la pena funciones prácticas y verificables y de allí se desprende dos grandes grupos de teorías legitimantes: a) las que sostiene que las penas actúan sobre los que no han delinquido – teorías de la prevención general – que se dividen a su vez en teorías negativas – disuasorias, provocan miedo – y positivas – reforzadoras, generan confianza –; b) las que afirman que actúan sobre los que han delinquido, llamadas teorías de la prevención especial, subdivididas en negativas – neutralizantes – y positivas – que buscan una socialización – ([12]).-

Un concepto negativo de pena podría conformarse como una coerción que impone una privación de derechos o un dolor que no repara, ni constituye y tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. “El concepto así anunciado se obtiene por exclusión: la pena es un ejercicio de poder que no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directa. Se trata de una coerción que impone privación de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos de solución o prevención de conflictos (civil o administrativo). Este concepto de pena es negativo, tanto porque no le asigna ninguna función positiva a la pena como por ser obtenido por exclusión (es la coerción estatal que no entra en el modelo reparador ni en el administrativo directo). Como vimos, es agnóstico en cuanto a su función, pues parte de su desconocimiento. Mediante esta teoría negativa y agnóstica de la pena es posible incorporar al horizonte del derecho penal (hacer materia del mismo) las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos discursivos negativos del derecho penal dominante” ([13]).-

En definitiva, se podría afirmar que el aspecto preventivo de la pena está en tela de juicio, pues no ha demostrado que funcione con la efectividad que se calcula a la hora de instituir las escalas penales, no ha funcionado como elemento disuasorio y se ha demostrado que en la medida en que se aumentan desmedidamente las penas el efecto no es el buscado. Pero necesariamente la pena debe existir y debe cumplir otro tipo de función tal como lo establece el art. 5º inc. 6 del Pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía constitucional – art. 75 inc. 22 de la C.N. – donde dice que: “… Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados…”. Esto lo resume todo.-

Trasladados estos conceptos al caso en cuestión, es evidente que en el supuesto de femicidio el objetivo que imperaba en los legisladores, respecto al fin preventivo y disuasivo de la sanción no ha sido el esperado, pues si se toma en cuenta las investigaciones realizadas por el Observatorio de Femicidios en Argentina “Adriana Maricel Zambrano” de la Asociación Civil “La Casa del Encuentro” en el año 2008 se registraron 208 femicidios, en el 2009, 231, en el 2010, 260, en el 2011, 282, en el 2012, 255 y en el 2013 – ya con la vigencia de la ley 26.761 –, 209. Lo cual da la pauta que a pesar de la sanción de dicha ley el efecto preventivo o disuasivo de la norma penal no ha tenido mayor incidencia en la comisión de dichos delitos.-

Por ello Ces Costa ([14]) sugiere la aplicación de medidas preventivas, que no se originan obviamente en la ley de fondo, – que solamente son aplicables al hecho tentado o consumado – a las propuestas en materia procesal por la ley 26.485, art. 26 ([15]) aunque no esté bien definido quien puede ser el juez competente, no obstante lo cual, la norma indica que las medidas pertinentes pueden ser tomadas por un juez incompetente, según el art. 22 ([16]).-

2.- Consideraciones sobre el tipo penal.

Ya en el análisis concreto del nuevo inc. 11 del art. 80 del C.P. se puede decir que el bien jurídico protegido es el genérico para los “Delitos contra la vida”, es decir, la vida misma en su sentido físico-biológico de la mujer víctima del delito, no tratándose de un bien jurídico distinto por tal circunstancia. Se está ante un tipo de homicidio especialmente agravado por la condición del sujeto pasivo y por su comisión en el contexto ambiental determinado ([17]).-

“De hecho se trata de un homicidio como cualquier otro con la diferencia de que el sujeto pasivo es una mujer en un determinado contexto de género – fundamento de mayor penalidad – y el sujeto activo necesariamente debe ser un hombre. “De aquí que el asesinato de cualquier mujer, en cualquier circunstancia, no implica siempre y en todo caso femicidio, sino sólo aquella muerte provocada en un ámbito situacional específico, que es aquél, en el que existe una situación y sometimiento de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigual de poder” ([18]).-

Destaca el jurista en cita que esta formulación penal tiene dos aspectos que deben resaltarse, por un lado, se está ante una “hiperprotección” de la mujer con exclusión del varón, el marco de una relación heterosexual, cosa que podría generar algún planteo de inconstitucionalidad porque se vulnera el principio de igualdad receptado por el art. 16 de la C.N., no solamente se advierte un diferente tratamiento punitivo en torno de los sujetos del delito – pena más grave cuando el sujeto pasivo es la mujer y menos grave cuando es el hombre y resulta víctima de la agresión de una mujer –, sino también en el homicidio perpetrado en el ámbito de una relación homosexual – hombre-hombre, mujer-mujer –; y por otra parte se advierte un marco punitivo de severidad extrema para aquellos casos de violencia que involucran una cuestión de género y no así en circunstancias en que no existe de por medio tal contexto ([19]).-

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) en el artículo 1º establece que debe entenderse por violencia contra la mujer “cualquier acción o conducta, basada en su género que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.-

Pero el concepto de “violencia de género” – elemento normativo del tipo – que es extralegal hay que buscarlo y remitirse a la mentada ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales que en su art. 4º define la violencia contra la mujer en los siguientes términos: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón” y el decreto 1011/2010 en su art. 4º define la “relación desigual de poder” consignando: “Se entiende por relación desigual de poder, la que se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en condiciones estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales”.-

El art. 4º – que debe interpretárselo juntamente con el art. 5º – en realidad habla de “Violencia contra la mujer” pero también, para lograr una interpretación adecuada de la norma del inc. 11º debe asociárselo con el concepto “Violencia de género”.-

Señalan Arocena – Cesano que el concepto de “violencia de género” es una noción que, a diferencia de la idea de “odio de género” no repara en la cuestión biológica de la condición orgánica masculina o femenina de hombres y mujeres, sino en el aspecto cultural de la construcción de roles que derivan de las estructuras sociales de naturaleza patriarcal, en las que un aprendizaje cultural de signo machista ha consagrado desigualdades  entre una “identidad masculina” y un subordinado conjunto de rasgos inherentes a “lo femenino” ([20]).-

Si bien el texto penal no exige que la muerte de una mujer causada por un hombre, mediando violencia de género, tenga lugar en ámbitos íntimos o intervinientes conocidos, de acuerdo a los estudios de campo realizados, estadísticamente son protagonizados mayoritariamente por esposos, novios, concubinos o amantes, más que por otras personas y se producen en situaciones de pareja que dimanan de ciertas características que podrían denominarse constantes, cuales son: el control de la mujer, como sinónimo de posesión y con la idea de dominarla; los celos patológicos; el aislamiento de la víctima de su familia y amigos para perpetuar la violencia; el acoso, que embota las capacidades críticas y el juicio de la ofendida; la denigración y las humillaciones y las indiferencias ante sus demandas afectivas, entre otras ([21]).-

Otro factor, no menos desdeñable y por cierto de suma importancia, es el relativo a la cuestión probatoria, de las situaciones antes señaladas. En efecto, se hace necesario demostrar que el óbito de la víctima mujer ha ocurrido en un contexto de género y parecería que demostrar tal circunstancia le competería al agresor, con lo que podría afectarse el principio de inocencia, pero para evitar esto hay que apelar al principio de libertad probatoria, debido a que las contingencias anteriores, concurrentes o posteriores al hecho están teñidas de la circunstancia de que se hablaba que generalmente se dan por comportamientos agresivos, múltiples, de cierta duración que a veces van in crescendo y que constituye lo que justamente es el contexto de violencia.-

Se trata de un delito doloso de dolo directo y no requiere ningún elemento subjetivo especial distinto del dolo. Otros admiten el dolo eventual en relación al resultado mortal, pero no en lo atinente a la condición femenina de la víctima ([22]).-

   3.- Acotaciones.

La agravante que se anota no se encuentra en el nuevo texto del Anteproyecto de reforma integral del Código Penal, tal como lo establece la ley 26.761.-

La razón se infiere por la redacción final del Título III “De las penas y medidas” Capítulo I “De las penas y su determinación”, art. 18. Fundamentos para la determinación de la pena: “… 3. Por regla general, serán circunstancias de mayor gravedad: … e) Actuar por motivos fútiles, abyectos, o por razones discriminatorias….” ([23]). Disposición que se debe complementar con el art. 63.4.u) “Discriminación” y “discriminatorio” comprende toda distinción, exclusión, restricción o cualquier otra conducta que implique jerarquización de seres humanos basada en religión, cosmovisión, nacionalidad, género, orientación e identidad sexual, condición social, filiación o ideología política, características étnicas, rasgos físicos, padecimientos físicos o psíquicos, discapacidad, prejuicio racial o cualquier otro semejante” ([24]).-


[1] RADFORD Jill – RUSSELL Diana “Femicide: The politics of woman killing”, Twayne Publishers,  New York, 1992

[2] TOLEDO VÁSQUEZ Patsilí ¿Tipificar el Femicidio? www.anuariocdh.uchile.cl

[3] BUOMPADRE Jorge “Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2013, p. 128

[4] Art. 1º: “Apruébase la convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por res. 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1979, y suscripta por la República Argentina el 17 de julio de 1980, cuyo texto forma parte de la presente ley”. Convención Parte I. Art. 1: “A los efectos de la presente convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

[5] Art. 1º: “Apruébase la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem Do Pará”, suscripta en Belem do Pará República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994, que consta de veinticinco (25) artículos, cuyo texto forma parte de la presente ley”.

[6]  MAQUEDA ABREU María “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social” en “Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología” (en línea).  2006, núm. 08-02, p. 02:1- www.criminet.ugr.es

[7] LAURENZO COPELLO Patricia. “La violencia de género en la Ley Integral: valoración político-criminal” en “Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología” (en línea). 2005, núm. 07-08, p. 08:1-08:23. www. criminet.ugr.es

[8] 1 – “El pedido de avenimiento formulado por la víctima de una agresión sexual con fundamento en el matrimonio contraído con su agresor es procedente, en tanto se verifican los requisitos necesarios según el art. 132 del Cód. Penal, y la propuesta resulta el modo más equitativo de armonizar el conflicto existente, no solamente en resguardo del interés de la víctima, sino además del hijo que ambos tuvieron antes del ataque. (Del voto del Dr. Flores)

2 – El  pedido de avenimiento formulado por la víctima de un ataque sexual con fundamento en el hecho de haber contraído matrimonio con su agresor resulta procedente, toda vez que se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el art. 132 del Cód. Penal y se ha verificado que la unión celebrada deviene de un afecto real y de la voluntad de ambos de convivir con el hijo que tuvieron antes del agresión y no de una mera estrategia procesal para eludir un reproche penal. (Del voto del Dr. Jensen)

3 – El pedido de avenimiento formulado por la víctima de un ataque sexual, con fundamento en el hecho de haber contraído matrimonio con su agresor es improcedente, si el consentimiento brindado por aquélla no es formulado con libertad, toda vez que su difícil historia de vida —su madre fue asesinada por su padre cuando era una niña y tuvo un hijo con el imputado a temprana edad— la colocan en una evidente situación de vulnerabilidad e inferioridad respecto de su victimario”. (Del voto en disidencia del Dr. Balaguer) Tribunal de Impugnación Penal de Santa Rosa, 02/12/2011 – T., M. J. (F., C. – querellante) s/impugnan rechazo de avenimiento – LLPatagonia 2011, 695

[9] Tribunal de Juicio Gral. Pico, La Pampa, 27/06/12 – “Ministerio Público Fiscal c/ Tomaselli, Marcelo Javier s/ Homicidio Agravado por el Vínculo”, Legajo Nº 3535/2 – www.pensamientopenal.com.ar

[10] C. Fed. Casación Penal,  Sala IV, 17/09/2013 – Vásquez, Eduardo Arturo s/ recurso de casación – elDial.com – AA81D8

[11] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Manual de Derecho Penal. Parte General” 2º edición, ed. Ediar, Buenos Aires, 2010, ps. 33/34.

[12] Idem (ob. cit. p. 38)

[13] Idem (ob. cit. p. 56)

[14] CES COSTA Juan “Actualidad de la tutela penal de la mujer” en “LL Actualidad”  19/02/2014.

[15] Art. 26: Medidas preventivas urgentes. “a) Durante cualquier etapa del proceso el/la juez/a interviniente podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar una o más de las siguientes medidas preventivas de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres definidas en los artículos 5º y 6º de la presente ley: a. 1. Ordenar la prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia; a.2. Ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que, directa o indirectamente, realice hacia la mujer; a.3. Ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto privada de los mismos; a.4. Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren en su posesión; a.5. Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención y atención de la violencia contra las mujeres; a.6. Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer; a.7. Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer. b) Sin perjuicio de las medidas establecidas en el inciso a) del presente artículo, en los casos de la modalidad de violencia doméstica contra las mujeres, el/la juez/a podrá ordenar las siguientes medidas preventivas urgentes: b.1. Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente; b.2. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente de la titularidad de la misma; b.3. Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si ésta se había retirado, previa exclusión de la vivienda del presunto agresor; b.4. Ordenar a la fuerza pública, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para retirar sus efectos personales; b.5. En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia; b.6. En caso que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad. b.7. Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas; b.8. Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de los/as hijos/as; b.9. Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno; b.10. Otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que estime conveniente, del mobiliario de la casa.

[16] Art. 22: “Competencia. Entenderá en la causa el/la juez/a que resulte competente en razón de la materia según los tipos y modalidades de violencia de que se trate. Aún en caso de incompetencia, el/la juez/a interviniente podrá disponer las medidas preventivas que estime pertinente”.

[17] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 154)

[18] Idem (ob. cit. ps. 154/155)

[19] Idem (ob. cit. p. 156)

[20] AROCENA Gustavo – CESANO José “El delito de femicidio. Aspectos político-criminales y análisis-dogmático-jurídico”  Ed. B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2013, p. 89

[21] YAVARONE M. – GATESCO C. – BUSAMIA C. “Feminicidio: último eslabón de la violencia” en AA. VV. “Compromiso social frente a las problemáticas actuales. Compilado de los trabajos presentados en el XIII Congreso Argentino de Psicología. Córdoba, Argentina, 2009”, Ed. Lerner, Córdoba, 2010, ps. 637/638 citado por idem (ob. cit. p. 87)

[22] AROCENA Gustavo – CESANO José (ob. cit. p. 94)

[23] En la Exposición de Motivos sobre este preciso punto e inciso, los proyectistas afirman: “…e) Cuando la motivación repugna a los sentimientos medios culturalmente compartidos, siendo insignificantes en relación al injusto, o bien abyectos en el usual sentido de la expresión, o sea, bajos, viles, la culpabilidad es mayor que en los casos en que no presentan esas características que la hacen repudiable. En igual sentido, la motivación dada por razones políticas, ideológicas o religiosas o por prejuicios, agrava la culpabilidad. Conforme al concepto de discriminación que se aporta en el artículo 63º, ésta siempre debe importar una jerarquización de seres humanos, es decir, que el motivo aquí es considerar al otro como un ser inferior y que, por tanto no merece el mismo respeto que un igual. Pocas dudas pueden caber acerca de que esta motivación debe aumentar el reproche de culpabilidad”.

[24] La Exposición de Motivos también habla de esta definición: “12) Varias veces en el texto de emplean los conceptos de discriminación y discriminatorio. A efectos de evitar reiteraciones y también omisiones que son susceptibles de dar lugar a equívocos interpretativos, se precisa el concepto en el apartado u). El elemento común en todos los casos es la jerarquización de seres humanos. La fórmula empleada es amplia y puede pensarse que la referencia final a cualquier otra semejante no respeta la estricta legalidad. Esta objeción no sería válida, pues el concepto queda definido por el requerimiento de la primera parte, o sea, que discriminación no es cualquier diferencia que se establezca entre seres humanos (como puede ser la idoneidad para la función pública, la edad para la jubilación, el título habilitante, etc.), sino sólo las distinciones que implican jerarquización, es decir, la pretensión de que hay seres humanos que, como tales, son superiores o inferiores. Por ello, el enunciado de la segunda parte de la fórmula no es taxativo, sino ejemplificativo, mencionando los criterios con que se puede discriminar y con los que se lo ha hecho hasta el presente, pero sin cerrar el listado, porque la historia enseña que jamás se puede agotar la imaginación maligna que constantemente filtra jerarquización humana por nuevos itinerarios, pero de cualquier manera marca el nivel de gravedad que debe tener cualquier otra discriminación no enunciada expresamente. Es conveniente hacer notar que no se hace referencia a raza ni racial, en razón de que eso supone la existencia de razas humanas, lo que es más que problemático. De allí que se prefiera emplear prejuicio racial”.

Publicado en Código Penal comentado en www.pensamientopenal.com.ar

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Por Rubén E. Figari  

 

1.- Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima.

Art. 80: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:

1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”.-

Este inciso ha sido reformulado, agregándole otros sujetos pasivos, en virtud de la ley 26.791 (B.O. 14/12/12) pues anteriormente su texto respondía al homicidio del “ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”.-

 Bien se sabe que el Título I denominado “Delitos contra las personas” incluye seis capítulos: Delitos contra la vida, Lesiones, Homicidio y Lesiones en riña, Duelo, Abuso de Armas y Abandono de Persona. A decir verdad este título genéricamente hace referencia, en cuanto a su bien jurídico, a la integridad psicofísica del ser humano en todas sus manifestaciones, salvo las referidas al honor, sexualidad, estado civil y libertad que, como bien se sabe, se regulan en otros títulos.-

De hecho el Capitulo I “Delitos contra la vida” comienza con la disposición del art. 79 – homicidio – ya tratado y rige en la medida “que en este Código no se estableciere otra pena”. Por ello se puede decir que el tipo penal del art. 79 se encuentra sumergido en un régimen de especialidad expresa. Por ello, al decir de Soler, no tiene más alcance que el de destacar ese carácter de figura genérica con relación a todas las otras formas de “matar a otro”. No se trata de una relación subsidiaria, sino especifica y por ende el agregado resulta innecesario, pues, tácitamente está en todas las figuras genéricas de la Parte Especial, pero aclara, que la frase es justificada solamente en atención a la gran variedad de figuras de homicidio, proporcionando una definición negativa: “es la muerte de un hombre sin que medie ninguna causa de calificación o privilegio” quedando en consecuencia, la figura base como un residuo ([1]).-

Con anterioridad a la reforma se tipificaba las figuras de parricidio y del uxoricidio, es decir la muerte dolosa de un ascendiente, descendiente o cónyuge. De allí que el sujeto activo de la relación delictual se encontraba ligado con el ofendido por un vínculo de consanguinidad – ascendiente o descendiente (art. 352 C.C. ([2])) y uno matrimonial (arts. 159 y sgtes. C.C.). En el primer caso la agravante se fundamentaba en el menosprecio al vínculo de sangre que une a la víctima con el victimario ([3]) y en el segundo, el fundamento se fincaba en el desprecio a la calidad y condición de la persona y a los deberes recíprocos que tienen los esposos, los que devienen ínsitamente de la propia institución ([4]).-

   Mediante la ley mencionada ut-supra se agregan otros sujetos activos como son: el excónyuge o a la persona con quien se mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.

 De acuerdo a la ley 26.618 que implementa el matrimonio igualitario es irrelevante que los contrayentes sean del mismo o diferente sexo.-

En el caso de divorcio vincular – art. 213 inc. 3º C.C. – antes de la ley 26.791 se consideraba que no se aplicaba la agravante, mas ahora sí. En el caso del matrimonio anulable, mientras no se haya declarado la nulidad, la muerte del cónyuge por otro será un homicidio calificado, pero después también porque entraría en el supuesto del “ex-cónyuge”. Igual temperamento se aplica para el caso de matrimonio absolutamente nulo, lo mismo acontece con la separación personal que no disuelve el vínculo matrimonial (art. 201 C.C.).-

Todo esto último revierte situaciones que antes no eran contempladas por la ley penal porque ahora se agrega como sujeto pasivo no sólo al excónyuge, sino a aquél con quien se mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. De allí que en esta especificación quedan comprendidos el homicidio de la concubina/o, de la novia/o siempre que haya habido una relación de pareja entre el agresor y la víctima, dejando de lado las relaciones pasajeras, transitorias o amistosas ([5]). Aunque se puede recurrir, para una mayor precisión a lo expuesto en el Título III “Uniones convivenciales” por el art. 509 ([6]) del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (media sanción), pero apartándose de lo que disponen el art. 515 inc. e) en contra la exigencia de mantener la convivencia por un período inferior a dos años, pues ello no se condice con lo consignado en el texto penal, como lo hacen Arocena -Cesano ([7]).-

Siguiendo con los sujetos del delito, se hace menester realizar una distinción de si se trata del homicidio de los ascendientes, descendientes, cónyuges o excónyuges, porque se estaría ante la presencia de un tipo especial de autor cualificado en el sentido de que el sujeto activo debe reunir esa condición que requiere la norma. Lo mismo que ocurre con el sujeto pasivo. En sentido adverso, si se tratara del homicidio de la pareja o conviviente el sujeto puede ser cualquier persona, es decir, indiferenciado, y son circunstancias objetivas que el legislador ha tenido en cuenta para determinar este plus punitivo.-

Asevera Buompadre que en cualquiera de las dos hipótesis referidas, los sujetos son indiferentes en cuanto al sexo, debido a que pueden pertenecer al sexo masculino o al sexo femenino – hombre-mujer, hombre-hombre, mujer-mujer, mujer-hombre – lo que da la pauta que en este caso – que no es el referido en el inc. 11 del art. 80 – no son homicidios configurativos de delitos de género, sino conductas neutrales en las que pueden estar involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de los dos sexos ([8]).-

Este nuevo texto no ha estado exento de acervas críticas porque no se comprende bien cuál es el fundamento de aplicar semejante pena – prisión perpetua – por el homicidio de la ex pareja o novia con quien ya no se tiene una relación de convivencia, o incluso, que nunca se tuvo, con ese criterio habría que mencionar también al anciano, niño, o a una persona especialmente vulnerable con quien se puede estar compartiendo, o haber compartido una situación de convivencia. De hecho que el principio de proporcionalidad de las penas, en este caso, se da de traste con el art. 16 de la C.N..-

Resulta un tanto confuso interpretar exactamente que cualidades o características deben revestir dos personas que llevan una “relación de pareja”, porque la palabra “cónyuge” o “excónyuge” son conceptos definidos en el ordenamiento civil actual, no pasa lo mismo con la expresión “relación de pareja” ([9]). Será necesario una convivencia previa?; una determinada cantidad de citas?; reconocimiento social como “novios”?; mantener relaciones sexuales?; relaciones monógamas?, en definitiva los interrogantes son variados y conducen a diversas interpretaciones que normalmente son peligrosas pues socavan el principio de la ley estricta en materia penal, no basta con un lenguaje coloquial. Salvo recurrir, como se dijo ut-supra, a una interpretación más o menos aproximada de la unión convivencial que trae el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 509.-

El novel texto prescinde del conocimiento asertivo acerca del vínculo entre sujeto activo y pasivo – “sabiendo que lo son” – aunque tal omisión no trae aparejado un cambio relevante de interpretación del tipo subjetivo. Hay que recordar que este conocimiento tenía relación con los vínculos previstos en la norma, no con el resultado de la acción – muerte de la víctima –, de lo que se desprende que era admisible el dolo eventual. A guisa de ejemplo Laje Anaya afirma: “la ley no dice el que matare a su padre queriéndolo matar, sino el que matare a una persona conociendo que es su padre. La especificidad del parricidio radica en ese conocimiento previo que, de faltar, el delito no existe, y no en la posibilidad de atribuirlo culpablemente sólo al título de una especie de dolo” ([10]).-

Es suficiente el dolo eventual en relación con el resultado, pero no en lo referente a la condición de la víctima, sabiendo de la particular calidad de ésta y la mate por considerar seriamente como posible la realización de la muerte y se conforma con ella ([11]).-

El error sobre la existencia del vínculo excluye el tipo agravado, similar cosa ocurre con los casos de aberratio ictus. El error in personam no modifica el título de imputación por lo que concurre el tipo agravado y cambia la situación cuando se cree matar, por ejemplo, a la novia o el novio y se mata una persona anónima, distinta.-

2.- Circunstancias extraordinarias de atenuación.

El último párrafo del art. 80, de acuerdo a esta reforma, establece las circunstancias extraordinarias de atenuación, con la siguiente tónica: “Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.-

Como regla general se reconoce que en los casos previstos en el inc. 1º, cuando mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez está facultado a aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Pero seguidamente, deniega esta facultad para “quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.-

En la normativa originaria del Código Penal el marco de movilidad que tenía el juzgador era sumamente estrecho pues sólo ante el caso tipificado lo ubicaba en la elección de dos posibilidades punitivas: prisión o reclusión perpetua – art. 80 inc. 1º – o prisión o reclusión de diez a veinticinco años cuando la muerte se perpetraba en estado de emoción violenta que las circunstancias hacían excusables – art. 82 –. En cambio con el agregado de la posibilidad de las circunstancias extraordinarias de atenuación, el campo de acción ofrecía perspectivas de mayor justicia, no obstante que se criticaba la adopción de la pena en cuestión, pues resulta una incongruencia la comparación entre la del art. 80, último párrafo – ocho a veinticinco años – y la del art. 82 – diez a veinticinco años.-

Sobre este tópico Carrera consideraba que emocionarse violentamente, que lo contemplado en este último (art. 82) es mucho más que matar mediando circunstancias extraordinarias de atenuación, previstas en el restante. Dicho de otro modo, emocionarse violentamente es más leve lo primero que lo segundo pues, a pesar de la naturaleza subjetiva de ambos, la intensidad del estado emocional y la consecuencia es mayor que la atenuación resultante de la concurrencia de las circunstancias extraordinarias. Insólitamente, no obstante, la ley castiga más severamente – reclusión de diez a veinticinco años – el parricidio emocional que el extraordinario o excepcional – ocho a veinticinco años –. En la práctica, el defensor que se esforzara por demostrar, para beneficiarlo, que su asistido obró emocionado violentamente, en realidad de tener éxito, lo perjudicaba, en razón de que la pena aplicable disminuye en sentido inverso de lo que debería ser ([12]).-

El antecedente más aproximado al que luego se plasmaría en la ley de facto 17.567 se puede encontrar en el Proyecto Peco de 1941 que en la Sección Primera “Delitos contra los bienes jurídicos de los particulares”, Título Primero “Delitos contra la vida y la Integridad corporal y de poner en peligro a las mismas”, Capítulo I “Delitos contra la vida”, art. 112 decía: “Se aplicará privación de libertad perpetua; o privación de libertad de diez a veinticinco años, si concurrieren circunstancias importantes de menor peligrosidad, al que matare a otro en alguno de los casos siguientes: …”. Pero es recién con la ley de facto mencionada que se instaura en la parte final del art. 80 las circunstancias extraordinarias de atenuación, tal como se las conoce actualmente: “Cuando en el caso del inciso 1º de este artículo mediare en circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años” ([13]).-

En términos generales se ha considerado que el fundamento de un menor castigo se erige en el hecho de motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de los respetos hacia el vínculo de sangre, o la calidad de cónyuge que se origina fuera del propio individuo.-

Laje Anaya estima que la benignidad de la represión no puede encontrar su fundamento ni justificante en la propia calidad del ascendiente, descendiente o cónyuge, ni que en determinadas situaciones se haga necesario proteger con otra pena la vida de ciertos parientes, sino que debe buscarse en la calidad de los motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de los respetos hacia el vínculo de sangre o la calidad de cónyuge, razonabilidad que encuentra, como ya se ha dicho antes, su origen fuera del propio individuo ([14]). Es así que esta disminución puede tener su génesis a la conducta anterior del agredido cuando éste ha resquebrajado los vínculos familiares de manera que le haga desmerecer las consideraciones o respetos que se exigen para tales vínculos, o, en fin, pueden originarse a estímulos de mayor envergadura que el respeto familiar, siendo nobles y desinteresados, lo que determina la ausencia de consideraciones naturales entre quienes, unidos por vínculos de familia, se deben mayor estima, apoyo y protección ([15]).-

En la aplicación de este último párrafo debe descartarse la posibilidad de que la muerte haya sido causada en un estado de emoción violenta excusable por la circunstancias, en tal hipótesis se estaría ante el encuadramiento en el art. 81 inc. 1º. Cabe aclarar, por otra parte que la decisión judicial al respecto – circunstancias extraordinarias de atenuación – es facultativa y debe tener su sustento en elementos criminológicos positivos y negativos. Los primeros se resumen en que suceda una objetividad, un hecho, un acontecimiento que trasunte en sí mismo una entidad de tal naturaleza que se halle fuera del orden o regla natural – es decir extraordinario – y que esa objetividad sea captada subjetivamente por quien actúa y funciona como causa determinante del pariente o cónyuge y determine una disminución de la culpabilidad. En este caso puede provenir de la conducta propia de la víctima, del victimario o de ambas a la vez. Pueden ser provocaciones mediante ofensas, amenazas, e injurias ilícitas o graves. El elemento negativo es que no se trate de una emoción violenta excusable por las circunstancias ([16]).-

Hechas estas acotaciones sobre la génesis de las circunstancias extraordinarias de atenuación es dable adentrarse en la legislación en vigencia. Y es aquí donde la cuestión se complica con el agregado de que estas circunstancias no serán aplicables “a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”, es decir, en el contexto de violencia de género sobre una persona de sexo femenino, de manera tal que tales circunstancias de atenuación se pueden aplicar si la muerte se ocasionare en una persona de sexo masculino (sic). Está visto, que esta decisión legislativa que se ha concretado en el último párrafo del art. 80 es un instrumento dirigido a prevenir y castigar, no ya la violencia familiar en general, sino específicamente la violencia contra la mujer ([17]).-

Es decir, que en síntesis, la no aplicación de la sanción privilegiada es para el sujeto – hombre o mujer – que hubiere matado o tentado a hacerlo a su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge o persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia y anteriormente haya realizado actos de violencia contra la mujer víctima.-

Para ello se debe recurrir, dado que se trata de una norma en blanco, para completar el aspecto normativo a la ley 26.485 art. 4 que dice: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”. El presente artículo se complementa con el art. 5 ([18]).-

De hecho se presentan algunas dificultades ya advertidas por algunos publicistas al momento de la aplicación de esta circunstancia atenuadora de la pena.-

La primera está dada por el hecho de que en el caso en estudio, la norma como se anticipa ut – supra, está diseñada exclusivamente para proteger a la mujer – biológica – víctima de los actos de violencia, lo cual genera un desequilibrio o inequidad porque de acuerdo a la ley 26.743 referida a la identidad de género, en particular al art. 2º ([19]) quedaría marginada la persona de sexo masculino que de acuerdo a dicha normativa se autopercibe de género femenino ([20]).-

Otra cuestión a dilucidar es el hecho de que dichos actos de violencia, anteriores al homicidio deben ser plurales, ya que confunde un poco la expresión “anteriormente” aludiendo al agente que hubiera realizado acciones violentas contra la mujer víctima.-

Me permito reproducir textualmente la objeción de Buompadre sobre este particular: “La fórmula no es afortunada y puede implicar un obstáculo semántico de insospechables consecuencias. ¿Cómo y qué debe entenderse por la voz “anteriormente”?, ¿un acto de agresión, dos, tres, cuatro […] una orientación, una conducta dirigida hacia un fin determinado, una inclinación?, ¿se requiere que él o los actos de violencia anterior hayan sido declarados en una previa sentencia judicial o es suficiente con la prueba de la violencia precedente o del ambiente donde es probable que se presente, acreditada en el proceso con arreglo al principio de libertad probatoria?, ¿se trata de una apreciación automática de una conducta reiterativa o debe demostrarse la situación de persistencia contextual de la violencia por el hecho de la relación o convivencia entre el agresor y la víctima?, ¿debe tratarse de un comportamiento sistemático o también tiene relevancia dogmática o probatoria las conductas violentas esporádicas y sin solución de continuidad?, ¿la expresión “anteriormente” implica reincidencia, habitualidad, reiteración de actos en el tiempo y que ello sea declarado, como dijimos, en una previa sentencia judicial?” ([21]). Sinceramente endoso todos estos interrogantes pues son los que me surgieron en su momento y continúan en mi interior.-

Lo que sí se puede vislumbrar es que esta expresión deja en manos del operador judicial un lugar importante de discrecionalidad que como no puede ser de otra manera, erosiona ostensiblemente la seguridad jurídica y el principio de máxima taxatividad inherente a la materia penal. Y la duda se da en ambas opciones, es decir, si algunos de esos actos plurales han sido objeto de juzgamiento anterior, se podría vulnerar el principio ne bis in idem, mientras que si queda pendiente la solución en manos del juzgador, se conculca el principio de presunción de inocencia. De modo que se está ante una situación sumamente delicada ([22]). Arocena – Cesano  se inclinan por la alternativa de que estos hechos de violencia anterior pueden o no ser configurativos de delito y por lo tanto no demanda el previo dictado de una sentencia penal condenatoria en relación con tales circunstancias ([23]). Creo que es la armonización más “elegante” en este maltrecho entuerto.-

En definitiva, el jurista correntino se inclina por un perfil cuantitativo en cuanto a que los actos de violencia anteriores deben ser dos como mínimos, o más, pero no menos, a los que se le debe sumar el acto de agresión actual, el que siempre debe haber de concurrir ya que el tipo penal requiere como resultado la muerte de la víctima. “En conclusión y con independencia de los defectos técnicos apuntados, la atenuación de la pena no será de aplicación cuando la “mujer víctima” haya sido objeto de dos actos de violencia “anterior” por parte del agresor, en un contexto que puede o no ser de género, pero que han sido desplegados con anterioridad a su asesinato” ([24]).-

3.- Acotaciones.

En ocasión de que el Presidente de la Comisión destinada a elaborar un Anteproyecto de reforma integral al Código Penal, me solicitara – juntamente con otros investigadores, académicos y juristas – una colaboración para aportar ideas sobre la Parte Especial de dicho Anteproyecto, personalmente consideré, en base a las críticas que recayeron sobre la redacción establecida por la ley 26.791 que lo más adecuado sería trasladar una serie de agravantes a la Parte General, más específicamente a la “agravación de la pena”, sistema similar al adoptado por el Código Penal español e insinué la siguiente redacción: Circunstancias agravantes:…) “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su género, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad, o motivos baladíes o viles”.-

Esto se aproximó bastante a la idea general que tenía Zaffaroni, de acuerdo al Anteproyecto elaborado originalmente ([25]), Título III “De las penas y medidas”, Capítulo I “De las penas y su determinación” Art. 18º Fundamentos para la determinación de la pena: “…3. Por regla general, serán circunstancias de mayor gravedad… e) Actuar por motivos fútiles, abyectos, o por odio fundado en razones políticas, ideológicas, religiosas, o en prejuicios raciales, étnicos, de nacionalidad, género u orientación sexual…”.-

Pero la redacción definitiva quedó de la siguiente manera: Título III “De las penas y medidas” Capítulo I “De las penas y su determinación”, art. 18. Fundamentos para la determinación de la pena: “… 3. Por regla general, serán circunstancias de mayor gravedad: … e) Actuar por motivos fútiles, abyectos, o por razones discriminatorias….” ([26]).-

Esto se concuerda con lo dispuesto en el art. 63.4.u) “Discriminación” y “discriminatorio” comprende toda distinción, exclusión, restricción o cualquier otra conducta que implique jerarquización de seres humanos basada en religión, cosmovisión, nacionalidad, género, orientación e identidad sexual, condición social, filiación o ideología política, características étnicas, rasgos físicos, padecimientos físicos o psíquicos, discapacidad, prejuicio racial o cualquier otro semejante” ([27]).-

Finalmente, mi propuesta para la novel redacción del art. 80 inc. 1º, en base a lo antes dicho fue: “art… Se impondrá prisión de diez (10) a treinta (30) años al que matare: a) A su cónyuge, ex-cónyuge, conviviente  estable o ex-conviviente, ascendiente o descendiente, adoptivo o adoptante, sabiendo que lo son…  Cuando en el caso del apartado a) del inciso anterior, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión de ocho (8) a veinticinco (25) años”, bastante aledaño al pergeñado por Zaffaroni en su original Anteproyecto. Título II “Delitos contra las personas” Capítulo I “Delitos contra la vida” Art. 77º: Homicidios agravados. “1. Se impondrá prisión de DIEZ (10) a TREINTA (30) años, al que matare: a) A su cónyuge o a su conviviente estable, o a quienes lo hayan sido, a su ascendiente o descendiente, a su padre, madre o hijo adoptivos, sabiendo que lo son…. 4. Cuando en el caso del apartado a) del inciso 1º, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá imponer una pena de prisión de OCHO (8) a VEINTICINCO (25) años”.-

El texto definitivo del Anteproyecto no recibió modificación alguna ([28]).-


[1] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 15.

[2] Art. 352 C.C.: “En la línea ascendente y descendente hay tantos grados como generaciones. Así, en la línea descendente el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo, y el bisnieto en el tercero, así los demás. En la línea ascendente, el padre está en el primer grado, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en el tercero, etcétera”.

[3] FIGARI Rubén “Homicidios” 2º edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 91.

[4] Idem (ob. cit. p. 94)

[5] BUOMPADRE Jorge “Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2013, p. 142

[6] Art. 509: “Las disposiciones de este título se aplicarán a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”

[7] AROCENA Gustavo – CESANO José  “El delito de femicidio. Aspectos político-criminales y análisis-dogmático-jurídico”  Ed. B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2013, p. 73 nota 12.

[8] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 143)

[9] MOLINA Magdalena – TROTTA Federico “Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados” LL 2013- A- 493  

[10] LAJE ANAYA Justo “Homicidios calificados” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970,  p. 823. Respecto a la duda de si el sujeto puede incurrir en la figura agravada con dolo eventual. “La respuesta es que el elemento subjetivo cognoscitivo (“sabiendo que lo son”) no se identifica con el dolo. El autor debe saber de quiénes se trata; pero el querer directamente la muerte o asentir  a su producción eventual resulta indistinto, y en ambos casos de imputación del hecho se hará a título de dolo. Se equivocan los penalistas que enseñan que no puede concurrir en el caso del dolo eventual… Pero lo eventual no es el conocimiento que sí debe concurrir, sino el eventual es el resultado de muerte. De manera que si el agente persigue un objetivo, que para él es de mayor valor que la eventual muerte del padre, y actúa, habrá parricidio con dolo eventual” (Cfme. TERRAGNI Marco “Tratado de Derecho Penal” t. II, Parte Especial I, Ed. La Ley, Buenos Aires 2012, p.178

[11] AROCENA Gustavo -CESANO José (ob. cit. p. 75)

[12] CARRERA Daniel “Parricidio en estado emocional”, nota a fallo. “Semanario Judicial” nº 746, 1, citado por FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 100/101)

[13] La Exposición de Motivos explicaba que en el caso: “Determinamos una escala penal alternativa, igual a la del homicidio simple, para el caso de homicidio de parientes cuando mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación (no comprendidas como emoción violenta), porque la práctica judicial ha puesto en evidencia, para este caso, la inconveniencia de una pena fija” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio – ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina” t. VII, Ed. AZ Editores, Madrid, 1996, p. 64

[14] LAJE ANAYA Justo “Homicidio calificado por el vínculo y circunstancias extraordinarias de atenuación” JA 1968 -V -819

[15] FISZER Fernando en BAIGUN David-ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” 2º edición, t. 3, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, ps. 458/459. Pueden ser concomitantes con el hecho, por ejemplo sorprender a la esposa en adulterio, o preexistentes desarrollándose en corto o largo plazo, por ejemplo una larga enfermedad de la víctima a cuyos padecimientos el autor decide poner fin. Pueden originarse en las relaciones de la víctima con el agente, como es el caso de una larga vida de malos tratos de un cónyuge con el otro; puede proceder de la misma víctima, como es la situación del homicidio piadoso y hasta originarse en circunstancias relativamente extrañas a las relaciones puramente personales, tal la situación de la madre que decide poner fin a la vida de sus hijos ante un estado de miseria tal que le es muy difícil atender. (Cfme. CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” 7º edición actualizada y ampliada, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 16/17)

[16] ABOSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” Ed. B de F, Montevideo- Buenos Aires, 2012, p. 476.

[17] AROCENA Gustavo – CESANO José (ob. cit. p. 99)

[18] Art.5º: Tipos. “Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer: 1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física.2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.

3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres. 4.- Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:

a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo. 5.- Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad”.

[19] Art. 2º: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

[20] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 149)

[21] Idem (ob. cit. ps. 149/150)

[22] Idem (ob. cit. p. 150)

[23] AROCENA Gustavo – CESANO José (ob. cit. p. 105)

[24] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 151)

[25] Publicado en www.pensamientopenal.com.ar y en www.eldial.com.ar del 17/02/2014

[26] En la Exposición de Motivos sobre este preciso punto e inciso, los proyectistas afirman: “…e) Cuando la motivación repugna a los sentimientos medios culturalmente compartidos, siendo insignificantes en relación al injusto, o bien abyectos en el usual sentido de la expresión, o sea, bajos, viles, la culpabilidad es mayor que en los casos en que no presentan esas características que la hacen repudiable. En igual sentido, la motivación dada por razones políticas, ideológicas o religiosas o por prejuicios, agrava la culpabilidad. Conforme al concepto de discriminación que se aporta en el artículo 63º, ésta siempre debe importar una jerarquización de seres humanos, es decir, que el motivo aquí es considerar al otro como un ser inferior y que, por tanto no merece el mismo respeto que un igual. Pocas dudas pueden caber acerca de que esta motivación debe aumentar el reproche de culpabilidad”.

[27] La Exposición de Motivos también habla de esta definición: “12) Varias veces en el texto de emplean los conceptos de discriminación y discriminatorio. A efectos de evitar reiteraciones y también omisiones que son susceptibles de dar lugar a equívocos interpretativos, se precisa el concepto en el apartado u). El elemento común en todos los casos es la jerarquización de seres humanos. La fórmula empleada es amplia y puede pensarse que la referencia final a cualquier otra semejante no respeta la estricta legalidad. Esta objeción no sería válida, pues el concepto queda definido por el requerimiento de la primera parte, o sea, que discriminación no es cualquier diferencia que se establezca entre seres humanos (como puede ser la idoneidad para la función pública, la edad para la jubilación, el título habilitante, etc.), sino sólo las distinciones que implican jerarquización, es decir, la pretensión de que hay seres humanos que, como tales, son superiores o inferiores. Por ello, el enunciado de la segunda parte de la fórmula no es taxativo, sino ejemplificativo, mencionando los criterios con que se puede discriminar y con los que se lo ha hecho hasta el presente, pero sin cerrar el listado, porque la historia enseña que jamás se puede agotar la imaginación maligna que constantemente filtra jerarquización humana por nuevos itinerarios, pero de cualquier manera marca el nivel de gravedad que debe tener cualquier otra discriminación no enunciada expresamente. Es conveniente hacer notar que no se hace referencia a raza ni racial, en razón de que eso supone la existencia de razas humanas, lo que es más que problemático. De allí que se prefiera emplear prejuicio racial”.

[28] En la Exposición de Motivos se hace un relato bastante interesante sobre la cuestión: “1. En el caso de los homicidios agravados se prevé la pena mínima de quince años y la máxima de treinta. Se ha optado por evitar la pena única, sin alternativa, que en la ley vigente ha traído dificultades. En todos los casos es conveniente que el juez disponga de la posibilidad de evaluar las circunstancias particulares, a fin de evitar obstáculos a la individualización de la pena en concreto, conforme a las pautas bastante precisas que se le indican en la Libro Primero. La falta de otra opción que la pena fija, como en el texto vigente, respondía en su tiempo a la abolición de la pena de muerte y, en la práctica ha dado lugar a dificultades, incluso consideradas legislativamente, lo que motivó la introducción de las “circunstancias extraordinarias”, limitadas al caso del inciso 1º del artículo 80º vigente. La flexibilidad de la pena, que llega a tener la misma gravedad que la actual llamada “perpetua”, permite que el juez valore cada caso y, según el grado de culpabilidad y las otras pautas, llegue a esa pena o a una inferior, nunca igual a la del homicidio simple o básico. Esta flexibilidad facilita también la ampliación de los supuestos de agravación que, algunos de los cuales, en caso de mantener la pena fija, se vuelven dudosos. Incluso sospechamos que la interpretación excesivamente restrictiva de algunas de las agravantes vigentes –o bien su desestimación en juicio por cuestiones de hecho y prueba – responden a evitar caer en la pena fija. a) La tradicional figura del parricidio, limitada al cónyuge, ascendientes y descendientes, se amplía considerablemente al incluir al conviviente estable o a quienes lo hayan sido. Es sabido que la convivencia es una forma de familia que se ha extendido en la realidad social. La razón tradicional de la agravación por parentesco – la confianza depositada en el pariente –  es válida de hecho para el conviviente y también para quien lo haya sido, al que se le ha franqueado el acceso a toda su intimidad, sus modos de vida y sus costumbres. La previsión del conviviente, de paso, resuelve el problema que planteaban los matrimonios nulos. Si bien la calificación en este caso responde tradicionalmente a un mayor contenido injusto, precisamente por la confianza que se supone que el vínculo genera, no siempre tiene lugar esta circunstancia y pueden jugar también las motivaciones, o sea, cuestiones de culpabilidad, todo lo que el juez deberá tener en cuenta y que justifican sobradamente la flexibilización de la escala penal. (La convivencia puede no existir entre parientes, es posible que el vínculo afectivo se haya roto muchos años antes, que casi no se conozca al pariente, lo que disminuye el contenido injusto; al igual que el caso en que la motivación sea la respuesta a una agresión permanente hacia otro pariente – el hijo que da muerte al padre motivado por los malos tratos que le dispensa a la madre –; por el contrario, puede ser que la motivación eleve la culpabilidad y, por consiguiente la pena, cuando se actúe por mero despecho o afán de dominio sobre el otro, cosificándolo, lo que por desgracia no deja de ser frecuente en las relaciones intrafamiliares). En síntesis: si bien es una calificante que por lo general responde a un mayor contenido injusto, no es pura en este sentido, pues también entran en consideración cuestiones de culpabilidad (motivación). El grado de parentesco no interesa cuando se trata de ascendientes y descendientes, al igual que en el texto vigente. Se aclara la cuestión del parentesco por adopción, aunque en este caso se limita el grado a padre, madre e hijo. La supresión del requerimiento de conocimiento se resolvería conforme a las reglas del error de tipo. No obstante, para evitar posibles dificultades interpretativas y en homenaje a la tradición se aconseja mantenerla…4. Se reproduce el último párrafo del vigente artículo 80º, limitado al párrafo a) del inciso 1º, al igual que en el texto vigente. Dada la flexibilidad de la pena para todo el artículo, no es aconsejable su extensión a otros supuestos, pues el juez dispone en el texto proyectado de una amplio espacio de individualización”.

Publicado en Código Penal comentado en www.pensamientopenal.com.ar

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