Ruben Figari | Derecho Penal

Archive for julio 2013

Sumario: 1.- Introducción y antecedentes legislativos nacionales. 2.- Bien jurídico protegido. 3.- Aspecto objetivo. 3.1- Venta. 3.2- Gravamen. 3.3- Arrendamiento. 3.4- Bien. 3.5- Ajeno. 3.6- Litigioso. 3.7- Embargado. 3.8- Gravado. 3. 9 – Ardid. 3. 10- “Hurto – defraudación”. 3.11- Encubrimiento y estelionato. 4- Aspecto subjetivo. 5- Consumación y tentativa. 6- Jurisprudencia relacionada.

Por Rubén E. Figari

 

1.- Introducción y antecedentes legislativos nacionales.

El inc. 9º del extenso Art. 173, castiga con la pena correspondiente a la estafa para: “El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”.-

Sobre la denominación de este tipo hay unanimidad en la doctrina de llamarlo “estelionato”.-

En cuanto a esta forma de fraude, se puede decir que el stellionatus ([1]) se trataba de un crimen extraordinario no definido por el derecho romano, creado en el siglo II DC y comprendía las lesiones patrimoniales fraudulentas no previstas anteriormente, es decir, que no absorbía las especies de fraudes ya previstas y castigadas. Algunos casos de estelionato consistían en vender o permutar dolosamente una cosa ya obligada a otro, ocultando esta circunstancia; transferir al acreedor como propia una cosa donada al hijo, sin la voluntad de éste; entregar en prenda cosas ajenas; entregar en prenda a un acreedor cobre por oro. Atento a su sustancia, todos los casos de estelionato integraban un atentado o una lesión a bienes patrimoniales, de modo que el estelionato, es un delito patrimonial, por ende, privado, y castigado menos severamente que el crimen falsi ([2]).-

Siguiendo con este racconto histórico, ya en la Edad Media la doctrina crea un nuevo falsum, en el cual también se incluyeron los casos de fraude patrimonial, por consiguiente, el estelionato pasó a ser un delito subsidiario, empece se confundieron las dos figuras y el estelionato medieval se diferenció en forma notable del romano y de la estafa actual. Los estatutos y las constituciones italianas reprodujeron los errores de la doctrina; en el derecho canónico sólo se encuentra alguna que otra disposición relativa a casos auténticos de fraude, e incluso en algunas imponían la excomunión. En el derecho germánico había una confusión frecuente entre la falsedad y el fraude ([3]).-

CARRARA apunta que el legislador de la VII Partida española indicó sabiamente que este delito – el estelionato – no podía ser definido, que se lo podía ejemplificar en alguna de sus formas, de las cuales los juzgadores pudiesen deducir un criterio para distinguir los artificios criminosos de los no criminosos en las transacciones humanas. “En la infinita variabilidad de las astucias humanas es, en efecto, imposible enumerar taxativamente todos los modos con los cuales se puede cometer este delito, engañando a otro para inducirlo a realizar una convención obligatoria en contra suya o que importe abdicar de su propiedad. Por eso todos los legisladores contemporáneos se han encontrado frente a la dificultad que confesó el antiguo legislador de la península Ibérica, y han repetido el sistema de ejemplificar algunas formas de este delito, advirtiendo luego los magistrados que estas indicaciones no eran sino demostrativas…” ([4]).-

Añade el maestro de Pisa que: “Sea lo que fuere acerca de esta etimología, lo cierto es que el nombre de estelionato se mantuvo como clásico en la teoría y en la práctica, desde los tiempos romanos hasta los más recientes, para designar una forma especial de delitos contra el patrimonio económico ajeno, y que su carácter es precisamente configurar un despojo injusto de la propiedad ajena, que no es ni verdadero hurto, ni verdadero abuso de confianza, ni verdadera falsedad, pero que participa del hurto, porque ataca injustamente la propiedad ajena; del abuso de confianza, porque se abusa de la buena fe de otros, y de la falsedad, porque a ella se llega mediante engaños y mentiras. No es verdadero hurto, pues la posesión de la cosa que quiere usurparse, se obtiene con el consentimiento del dueño, aunque este consentimiento, por serle arrancado dolosamente al propietario engañado, no se considera, en las relaciones de éste con el delincuente, como capaz de transferir el dominio. No es verdadera falsedad, pues la mutación de la verdad es principalmente ideológica, y si de alguna manera se le añade alguna falsedad material, ésta no recae sobre un documento que tenga apariencias de coacción jurídica contra otra persona, y por lo tanto no ofrece las verdaderas características de la falsedad instrumental. Y no es verdadero abuso de confianza, porque ordinariamente se supone que la cosa se recibió del dueño con título traslativo de dominio; y por esto, al apropiársela, se usa de ella en conformidad con ese delito. Por lo tanto, no hay sustracción contra la voluntad del dueño, ni hay falsificación de documentos dotados de valor jurídico, ni hay inversión de uso en contra de lo pactado. La criminalidad está toda en los antecedentes, en los artificios para engañar; por esto el engaño constituye la verdadera esencia de este delito, y por medio de esta palabra (Betrug) lo definieron muy bien los legisladores alemanes. Y no es propiamente el delito éste en el acto de tomar o de apropiarse una cosa, en que pueden consistir su resultado engañoso y su consumación, pero no su criminalidad especial; ésta consiste en los artificios engañosos con que se indujo maliciosamente al propietario al despojarse de su dominio, haciéndole creer lo falso como verdadero” ([5]).-

Más abajo se verá si la figura en estudio se adapta actualmente a la concepción tradicional carrariana, pues al introducirse al campo de la estafa se tiene en cuenta que no se trata de concebirla en el marco  del concepto de mise en scène o concretamente de los denominados “artificios engañosos”, tal como hace hincapié el célebre maestro pisano.-

Ya pasando a los antecedentes nacionales de esta norma, se puede advertir que el precepto se encuentra en el Código Tejedor (Art.337) que establecía: “El que fingiéndose dueño de una cosa la enajene, grave, arriende ó empeñe, ó disponga de ella como libre á sabiendas que está gravada, será castigado con tres meses de arresto y una multa de tanto al doble del valor del perjuicio que cause”, y tenía su fuente en el Código peruano de 1862 (Art. 348) y del Código español de 1848 (Art. 455).-

El texto en similar redacción pasa al Código de 1881 (Art. 330).-

El Código de 1886 (Art. 204) introduce una nueva redacción tal como la siguiente: “El que vende como bienes libres los que fuesen litijiosos ó estuviesen embargados ó gravados, y los que vendan, graven ó arrienden como propios bienes que sean ajenos, serán castigados con la pena del artículo 201”.-

El Proyecto de 1891 (art. 208 inc. 9º) es el que contempla la redacción actual.-

El Proyecto Segovia de 1895 (art. 239 inc. 2º) disponía: “El que enajenare, por título oneroso, como bienes libres los que fuesen litigiosos ó estuviesen gravados ó se hallasen bajo el embargo ó inhibición, y el que enajenare á título no lucrativo ó gravare ó arrendare como propios, bienes ajenos”.-

El Proyecto de 1906 (Art. 188 inc. 9º) sigue los lineamientos del Proyecto de 1891 y pasa al Proyecto de 1917 (art. 173 inc. 9º) y consecuentemente al “Código de 1921”. –

El Proyecto de 1937 (Art. 228 inc. 1º) lo conserva en su estructura original al  del Código de 1921.-

El Proyecto de 1941 lo excluye.-

El Proyecto de 1951 (Art. 245 inc. 1º y 2º) lo desdobla en dos incisos: “1º al que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados, disimulando esa condición mediante ardides; 2º al que vendiere, gravare o arrendare bienes ajenos, haciéndolos pasar  por propios mediante ardides …”.-

El Proyecto de 1953 (art. 221 inc. 6º) establecía: “Se impondrá prisión de uno a ocho años si el delito previsto en el artículo anterior fuere cometido: …6º Vendiendo, gravando o arrendando como bienes libres o propios los que estuvieren en litigio, embargados o gravados, o fueren ajenos, respectivamente”.-

El Proyecto de 1960 (Art. 215 inc. 1º) acoge el estelionato propiamente dicho: “Se impondrá prisión de seis meses a seis años: 1º al que, recibiendo una contraprestación, vendiere o gravare, bienes litigiosos, embargados o gravados, callando u ocultando la condición en que se encuentran…” ([6]).-

La ley de facto 17.567 modifica el inc. 9º en los siguientes términos: “El que, recibiendo una contraprestación, vendiere, gravare o arrendare bienes litigiosos, embargados o gravados, callando u ocultando la condición en que se encuentran” ([7]).-

La ley 20.509 deroga la anterior modificación y se vuelve al texto original..-

La ley de facto 21.338 reestablece el texto del inciso de acuerdo a los cánones de la 17.567.-

El Proyecto de 1979 (Art. 221 inc 1º) disponía la siguiente redacción: “Al que, recibiendo una contraprestación, otorgare o prometiere a otro un derecho real o personal sobre un bien litigioso, embargado, gravado o ajeno,  callando u ocultando la situación jurídica en que el bien se encuentra”.-

Finalmente, la ley 23.057 vuelve al texto originario del “Código de 1921”.-

El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal del M.J.D.H.N (Art. 175 inc. i)) no contempla ninguna modificación para el texto actual.-

2.- Bien jurídico protegido.

En cuanto a este aspecto cobran importancia las consideraciones referentes a los hechos que se enmarcan en la estafa, pues el presente no es otra cosa que una forma particular de fraude. “Esta figura, en efecto, no puede ser trazada con claridad sin subordinarla totalmente al tipo genérico de la estafa. Por lo tanto, la manera correcta de distinguir la operación lícita de la delictual consiste en investigar la concurrencia de los elementos comunes de la estafa” ([8]).-

3.- Aspecto objetivo.

En primer término, se debe dejar en claro que la presente figura tiene un sentido diferente al que se lo trata en el Derecho Civil (Arts. 1174 ([9]), 1178 ([10]) y 1179 ([11])). ABOSO entiende que el Código Civil en el art. 1178 lo define a este delito de una manera más restringida ([12]).-

ETKIN hace una enumeración de lo que considera diferencias entre lo que puede ser abarcado por la ley civil y lo que compete a la ley penal: a) La ley civil se refiere a “todo contrato” sobre cosas ajenas o gravadas, en cambio la ley penal reprime únicamente la “venta” o “gravamen” como libres de bienes litigiosos, embargados o gravados y la “venta”, “gravamen” o “arrendamiento” como propios de bienes ajenos. Por lo tanto cualquier otro contrato como por ejemplo, el comodato, mutuo, depósito, dación en pago, donación, legado, no sería delito por la razón de que en materia penal no puede haber una interpretación analógica; b) El gravamen al que se refiere la ley penal es el “gravamen” real, o sea, derecho reales de garantías o servidumbres – reales o personales ya que estas últimas importan siempre gravamen real a favor de una persona (Arts. 2503, 2807, 2948, 2970 etc. C.C.) – por lo que toda otra afectación de la cosa no constituye delito: la promesa de venta – aunque esto como se verá ut – retro es discutible –, la promesa de prenda o hipoteca, la denuncia a embargo, los actos accesorios a la compraventa (Arts. 1362 y sgtes. C.C.), el privilegio del locador (Art. 3883 C.C.), derecho de explotación de una película cinematográfica, el contrato de mutuo, etc.; c) Debe tratarse de una venta o gravamen válido, tanto del ya constituido o del que constituya el imputado; el constituido no debe haber caducado antes de la nueva venta o gravamen ya que podría estarse ante un delito imposible. Siendo simulados los actos jurídicos no hay delito, aunque si se transfiere simuladamente un bien a una persona y ésta la vende o grava como propia comete el delito de estelionato. No probándose la venta o gravamen tampoco hay delito y la venta al propio dueño constituiría el ilícito del Art. 172; d) En caso de embargo debe haber sido trabado válidamente; e) El condómino que vende la totalidad de la cosa ocultando el condominio, vende cosa ajena y comete este delito; f) La ley se refiere a toda clase de bienes, muebles o inmuebles ([13]).-

Por tal razón MORENO (h) postulaba que era preciso, al aplicar la disposición tener en cuenta los rasgos del caso, los propósitos perseguidos por las partes, los objetos sobre que hayan recaído las transacciones y todos los detalles del convenio civil o comercial para determinar si existe un delito o una operación lícita, ya que si se tomara el precepto a la letra y en toda su rigidez una gran parte de las operaciones normales del comercio, no serían posibles ([14]).-

Las acciones típicas consisten en dos supuestos: “vender” o “gravar” como bienes libres los que fueren litigiosos o ya estuvieran embargados o gravados y las dos primeras acciones, más la de “arrendar” como bienes propios, los ajenos. Es preciso aclarar que el sujeto pasivo resulta ser el comprador, acreedor o el arrendatario y haber obrado de buena fe. Coetáneamente en los casos de venta, gravamen o arrendamiento de cosa ajena, nunca se trata del propietario, por ejemplo, del inmueble. “Éste puede ser sujeto pasivo de otro delito anterior por el que se vio despojado del bien por el autor del estelionato, como sería un hurto, una usurpación o una estafa, pero estos delitos son independientes del estelionato del cual el propietario no participa como sujeto típico” ([15]). El sujeto activo es el vendedor, el deudor o el locador.-

3.1- Venta.

Vende: el que se obliga a transferir la propiedad de una cosa a otro mediante las formalidades exigidas por la ley a través de un precio cierto en dinero (Art. 1323 del C.C. ([16])). En el caso de las cosas muebles se aplica simplemente el artículo recién mencionado. En el supuesto de los inmuebles corresponde la instrumentación del Art. 1184 del C.C. ([17]). El boleto de compraventa – instrumento privado – no es más que una promesa de venta (Art. 1185 del C.C. ([18])) y en este caso, no se puede hablar de estelionato, aunque la percepción total o parcial del precio contra promesa de venta, como libre, de un bien propio que en realidad se encuentra sometido a litigio, o que está embargado o gravado, así como contra la promesa de venta como propio de un bien ajeno, puede encasillarse en el Art. 172 ([19]). No es imprescindible que se haya efectuado la tradición ([20]) de la cosa, ya que la venta a que hace alusión el ordenamiento penal es el respectivo contrato y no la adquisición perfecta del derecho real ([21]). En cambio, señala NÚÑEZ la falta de tradición de la cosa siempre genera la ofensa ([22]).-

Con referencia a los bienes inmuebles pero más precisamente a la “venta” mediante boleto de compraventa, si bien se ha afirmado mayoritariamente que no configuraría el delito de estelionato, quedando como remanente, en todo caso, el tipo básico de estafa, la situación, como lo admiten CREUS – BUOMPADRE, es discutible ([23]).-

En efecto, basándose en jurisprudencia que, por ejemplo sostiene: “Configura el delito de defraudación especial por estelionato el silencio guardado por los vendedores respecto de la vigencia de una hipoteca que gravaba el inmueble que enajenaban al tiempo de firmar el convenio con la cláusula “libre de gravámenes” recibiendo una parte considerable del precio a cuenta del total, tornando sus conductas merecedoras de penalización, toda vez que no se trata de una promesa de venta, sino que se verifica ya una real venta con comienzo de ejecución, sin que sea necesario la escritura traslativa de dominio para perfeccionarla, como exige el Código Civil” ([24]). “El llamado “boleto de compraventa” inmobiliaria es el contrato a que alude el Art. 1323 C.C., puesto que la escritura pública y la toma de razón registral no son otra cosa que los recaudos de publicidad, autenticidad y fecha cierta que resguardan la adquisición del derecho real, en atención al carácter erga omnes que reviste. De ahí que cometa estelionato quien, constándole la existencia de gravámenes asevere en el boleto la libertad del bien” ([25]) y usando como fundamentación lo establecido en el Art. 1185 bis ([26]) ([27]) y 2355 segundo párr. ambos del C.C. ([28]) se ha considerado que la interpretación de “venta” conforme las previsiones del Art. 1184 del C.C. traería como consecuencia que los hechos quedarían siempre en grado de tentativa en el inter criminis, la que además resultaría en muchos supuestos inidónea, pues para su consumación habría que sortear los obstáculos exigidos por la ley ante el notario interviniente como resultaría, por ejemplo, la acreditación de dominio del inmueble por parte del supuesto vendedor, mediante la documentación respectiva, certificados de dominio, titularidad, constancia de libre gravamen, etc., salvo participación dolosa del escribano, negligencia de éste en el control de la apócrifa documentación presentada por el supuesto vendedor, o error del registro de la propiedad en la expedición de los informes que permitieran la consumación del hecho ([29]).-

 A la misma conclusión llegan NAVAS RIAL – ALVERO por la vía de que la palabra “venta”, constituye un elemento normativo de la figura del estelionato y en el sentido de que en la práctica unánime, el boleto de compraventa importa para los contratantes el contrato mismo, sin interesar si ha contratado un lego, un obrero, un sabio o un letrado; sea quien fuere tiene la plena conciencia de que sus obligaciones convencionales nacen de ese instrumento que es el contrato y que han querido celebrar y no otro preparatorio o de distinta naturaleza; es decir, que más allá del mundo de los conceptos hay una expresión de vida innegable, de vivencia jurídica. “En definitiva, esta postura que ahora se reafirma … puede resumirse en que de acuerdo al normal sentido de las cosas, cuando las partes celebran un boleto de compraventa se sienten compradores y vendedores del bien de que se trate sin perjuicio de aquellos requisitos que para una mayor seguridad jurídica haya podido establecer el legislador como una forma de cumplir con la compraventa nacida de dicho contrato o boleto … por ende, y para una correcta interpretación del texto legal en estudio, al mencionarse la venta debe estarse a lo que la gente entiende por tal”. Asimismo, dichos autores apelan a la imposibilidad de consumación ante la presencia del escribano ([30]).-

 En igual sentido BAIGÚN comentando un caso de un boleto de compraventa, con pacto de retroventa firmado entre vendedores y compradores posterior a la hipoteca registrada, en el que se consigna el bien como libre de todo gravamen, engañándose de esa manera al adquirente del inmueble, concluyendo en que la venta se produce con el contrato y la escritura es un requisito formal que hace a la adquisición del dominio ([31]).-

Sin embargo, a pesar de estos notables esfuerzos interpretativos en el sentido de considerar que la mera confección de un boleto de compraventa con respecto a los bienes inmuebles o muebles registrables, ya implicaría “venta” a los fines del encuadramiento en el inc. 9 del Art. 173, interpreto que con ello se corre el riesgo de vaciar de contenido – al menos en este aspecto – al inc. 11, dada su relación íntima con el inc. 9º. Esto se observa a poco que se analicen los antecedentes de la norma del Art. 173 inc. 11º, la que fuera específicamente diseñada para prever dichos conflictos, esencialmente, a más de otros que se verán oportunamente.-

En efecto, ya en el Proyecto de 1960 en el Art. 215 incs. 1º y 2º (estelionato) se hablaba de las circunstancias que se han comentado ut – supra  y en las notas se daban la razón de ello ([32]).-

Más puntualmente, el Decreto Ley 4778/63 consideraba el tema del boleto de compraventa de la cosa mueble o inmueble en el Art. 173 inc. 11º en los siguientes términos: “El que, habiendo firmado boleto de venta de una cosa, mueble o inmueble, y recibido total o parcialmente su precio, durante la vigencia de aquél o por acto voluntario imposibilitare la transferencia del dominio en las condiciones establecidas en el mismo”, este artículo es derogado por la ley 16.648 y la ley de facto 17.567 introduce un texto que contempla tal situación, más otras, por la repercusión que habían tenido los fallos plenarios “Cusel” ([33]) y “Barredo” ([34]) ([35]).-

En apoyo de esta corriente interpretativa, razonadamente se ha dicho que la inclusión del boleto de compraventa dentro de la tutela de la figura de desbaratamiento de derechos es incuestionable por varias razones: 1) se ha trasladado al delito de desbaratamientos de derechos acordados una problemática que si bien puede tener cabida en la figura del estelionato, cuando se analiza el significado que debe acordarse al término “venta” no encuentra la misma justificación en el inc. 11, donde expresamente se consigna la frase “aunque no importe enajenación”. Con esta redacción y entendiendo las palabras “enajenación” y “venta” como sinónimo, resulta evidente que la presencia de este último elemento normativo no resulta necesario para la configuración del ilícito, por lo tanto, dicha interpretación permite prescindir del análisis de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa que ha traído gran dificultad para la aplicación de la figura, ya que sea que se lo considere como un precontrato o como la venta misma, la conducta del otro contratante que frustre aquel acuerdo será igualmente delito. 2) por otra parte, debe tenerse en cuenta los antecedentes que dieron origen a la cuestión y que fue plasmada, como se ha visto, en el texto del decreto – ley 4778/63 y en el propio inc. 11. 3) se considera inadmisible efectuar una distinción de las obligaciones comprendidas que no surgen del texto mismo de la norma y que no se compadece con los antecedentes, ya que el texto legal alude a “una obligación” sin otro aditamento, por ende no hay una razón de peso que autorice una interpretación restrictiva, donde la ley no lo hace ([36]).-

MILLAN sobre el particular enfatiza que: “Es necesario poner en claro que la necesidad de validez del pacto no llega a requerir que éste se halla perfeccionado cuando para ello deben observarse ciertas formas esenciales. El caso más común es el de la transmisión del dominio de cosas inmuebles que debe hacerse por escritura pública, conforme con el artículo 1184 del Código Civil. Sin embargo, si se pacta en instrumento privado (boleto de compraventa, que es la situación más frecuente y uno de los que especialmente ha tenido en cuenta la ley penal), si bien el contrato no queda concluido como tal, queda concluido como contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura pública, artículo 1185 bis, es decir, el enajenante contrae una obligación de hacer. Esto se afirma aún más con la reforma del artículo 2.355 del Código Civil, que establece que “se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediante boleto de compraventa” (conf. Exposición de Motivos de la ley 17.567; Fontán Balestra, Tratado… tomo VI, pág. 129 y Soler, Derecho Penal Argentino,  tomo IV, pág. 400). Precisamente el caso del boleto de compraventa es el que determinó la reforma penal del año 1963, por decreto ley 4778 y, con mayor amplitud, la del año 1968. Semejante es el supuesto de las cesiones de otros derechos sobre inmuebles, artículo 1184 del Código Civil. En este caso, como en el caso anterior, la escritura pública será necesaria en definitiva para el perfeccionamiento de lo pactado y la publicidad erga omnes. Pero no lo es para la configuración del delito, pues justamente a raíz del no perfeccionamiento es que se abre la posibilidad del desbaratamiento de lo pactado” ([37]).-

URE en cambio, al tratar el desbaratamiento de derechos acordados sostiene que la acción que desbarata el derecho o la garantía debe ser cumplida ulteriormente a la constitución de la obligación pactada, pues si fuere anterior y ocultada al acreedor, se trataría según las circunstancias del caso, de estafa (Art. 172) o de estelionato (Art. 173 inc. 9º) y este delito – el desbaratamiento de derechos acordados – no puede confundirse con el del inc. 9º en el que se protege al comprador o contratante último para el caso de que exista contra él un derecho preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor o la garantía sobre los cuales contratara. En el 11º el caso es, en cierto sentido, inverso a la anterior ([38]).-

Al considerarse en la causa “Quiroga” ([39]) que las obligaciones de hacer no podían ser desbaratadas y puntualmente, con relación al boleto de compraventa, se sostuvo que al no dar derechos sobre un bien se genera una obligación referente al mismo, pues se trata de una promesa en los términos del art. 1185 del C.C., se desconocía, en cierta forma, lo expuesto por el legislador en la Exposición de Motivos de la ley de facto 17.567, pues la adopción de texto tenía como causa eficiente la problemática referida a estos casos.-

Es evidente que en el contrato de compraventa no sólo se pueden encontrar las obligaciones de hacer, sino también la obligación de dar, tal es la entrega del bien en posesión al comprador, sin olvidar que la misma es un derecho real sobre la cosa y que las condiciones requeridas por el art. 1184 del C.C. son salvadas por el párrafo final agregado por la mentada ley de facto 17.567 al art. 2355 ([40]) y es donde se produce el acto desbaratador tal como lo afirma TERAN LOMAS al comentar el fallo mencionado, sosteniendo que: “El momento del hecho en el caso comentado, es la entrega de la posesión, dado que desde ese momento se hace imposible el derecho acordado al otro adquirente… El momento de la acción delictiva y el de la consumación coincide” ([41]).-

MORELLO puntualiza que la naturaleza jurídica del contrato de compraventa responde auténticamente a un contrato y no a un precontrato, ya que es falsear la realidad y la verdadera voluntad e intención de las partes contratantes y entender que con el boleto no se han querido obligarse como verdaderos comprador y vendedor; que sólo pensaron ajustar anteacto, un acto previo o anterior al definitivo, mera promesa que sólo lo facultaba para exigir la obligación de hacer, y que después al escriturar, comprarían y venderían en firme. Este esquema, se aparta de las reales exigencias de la vida y contraviene abiertamente las finalidades jurídico-sociales y económicas que tienen los particulares, agregando, que las normas de los artículos 1185, 1186 y 1187 del C.C. no son óbice para considerarlo como un verdadero contrato de compraventa en firme, serio y definitivo, perfecto en sí mismo, en donde la exigencia de escritura pública es un requisito formal que hace al modo de la adquisición del dominio con independencia de la compraventa en sí ([42]).-

En síntesis, creo que la inclusión del boleto de compraventa con un derecho acordado y por ende susceptible de ser desbaratado, a esta altura del relato y con los argumentos expuestos al referirme al estelionato, aunados a los anteriormente mencionados, marginan toda duda respecto a la cuestión que resulta clara en el sentido expresado, recordando, a fuer de ser redundante, que los antecedentes que se tuvieron en cuenta en la confección – más allá de ciertas imperfecciones lingüísticas – de la norma, justamente preveían las operaciones inmobiliarias con boletos de compraventa, que posteriormente se frustraban ante las actitudes del “vendedor” que realizaba operaciones “non sanctas”([43]).-

Una problemática semejante se plantea con respecto a los bienes muebles registrables pues para que se produzca la venta de los mismos resulta, en principio, constitutiva de derechos la inscripción en el Registro Público respectivo ([44]). Hago la aclaración “en principio”, toda vez que en este aspecto la jurisprudencia se encuentra bastante dividida, pues algunos tribunales han considerado que la venta de un automotor ocultando un gravamen cuando la misma no había sido inscripta en el Registro de la Propiedad del Automotor constituye estelionato. En tanto que, otros organismos jurisdiccionales se expidieron en el sentido de que había una estafa en los términos del Art. 172, como así también que se podía incurrir en un desbaratamiento de derechos acordados. Tal discordancia también se produjo con relación a la venta de un automotor ajeno como si fuera propio ([45]).-

El Decreto 1114/1997 – Régimen Jurídico del Automotor (T.O. 1997). Dec-Ley 6582/58 fija claramente en el Título I la cuestión referida al dominio de los automotores, su trasmisión y su prueba y en el Art.  1 establece: “La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producir efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor”. Asimismo el Art. 14 estipula que: “Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado, se inscribirán en el Registro mediante la utilización de las solicitudes tipo mencionadas en el artículo anterior, suscriptos por las partes. Cuando la transferencia se formalice por instrumento público o haya sido dispuesta por orden judicial o administrativa, se presentará para su inscripción junto con el testimonio u oficio correspondiente, la solicitud tipo de inscripción suscripta por el escribano autorizante o por la autoridad judicial o administrativa. En todos los casos se presentará el título de propiedad del automotor. En las transferencias dispuestas por autoridad judicial, se transcribirá textualmente la parte pertinente del auto que la ordena. Un duplicado del contrato de transferencia será presentado por el adquirente ante la Municipalidad del lugar donde quedare radicado el vehículo”.-

Si se es coherente con lo expuesto sobre los bienes inmuebles, vale el mismo criterio a adoptar, con respecto a los bienes muebles registrables.-

3.2- Gravamen.

Grava: quien constituye un derecho real de garantía sobre la cosa: hipoteca (Art. 3108 del C.C. ([46])), prenda (Art. 3204 del C.C. ([47])) y anticresis (Art. 3239 del C.C. ([48])). No lo son las obligaciones personales del autor limitadoras de su derecho a disponer de sus bienes (Art. 1364 de C.C. ([49])); ni la inhibición del autor para disponer de ellos decretada judicialmente; ni la afectación del bien a un privilegio – por ejemplo el privilegio concedido al locador por el Art. 3883 del C.C. –  ([50]).-

De hecho, se entiende que el gravamen debe ser válido, estar constituido – trabado – y no haber caducado – subsistente – antes de la venta o gravamen sobre el bien ([51]).-

3.3- Arrendamiento.

Arrienda: quien concede a otro el uso y goce de una cosa por un precio determinado en dinero (Art. 1493 del C.C. ([52])).-

Con el texto actual ha quedado marginada la “permuta” (Art. 1485 del C.C. ([53])) ([54]) cosa que contemplaba la ley de facto 21.338 en el texto del inc. 9º que consignaba: “El que, recibiendo una contraprestación, vendiera, permutare, gravare o arrendare bienes litigiosos, embargados o gravados, callando u ocultando la condición en que se encuentran”. Aunque, también sobre esta cuestión hay algunos que entienden que en el caso de la permuta cabe una protección similar a la de la venta, pues aquélla, de conformidad con las leyes civiles, es una doble venta ([55]). DONNA considera, no obstante, la exclusión, que debe estarse a las reglas generales que presiden a la estafa (Art. 172 C.P.) ([56]).-

3.4- Bien.

El objeto sobre el cual recaen las conductas antes enunciadas es un bien, el cual puede ser una cosa mueble o inmueble ([57]) y que los mismos pueden revestir la condición de ajenos ([58]), litigiosos, embargados o gravados.-

3.5- Ajeno.

Ajeno: a los efectos del inciso en cuestión, el bien es ajeno no sólo si su dominio corresponde a otra persona, sino también cuando es parcial por condominio o comunidad hereditaria, ya que las enajenaciones, gravámenes o arriendos de las porciones de los copropietarios o coherederos realizadas como si el bien fuera propio pueden constituir actos que no son aprobados por la ley (Arts. 2682 ([59]) y 3451 ([60]) del C.C.). No es un bien ajeno aquél sobre el que el autor tiene un dominio revocable (Art. 2661 del C.C. ([61])), en este caso la venta o gravamen ocultando dicha condición, puede recaer en la estafa genérica del Art. 172 ([62]). “… es ajeno el bien cuya tradición fue hecha por su dueño con arreglo a la ley, aunque en los registros públicos figure a su nombre. Al revés, no es ajeno el bien vendido de acuerdo a la ley, pero cuya tradición no se ha realizado (Arts. 577 ([63]), 1371 inc. 2º ([64]) y 3265 ([65]) del C.C); ni es ajeno el bien cuya tradición se ha hecho en otra forma que la dispuesta por la ley” ([66]).-

3.6- Litigioso.

Litigioso: el bien es de este carácter si al momento del acaecimiento del hecho constituye el objeto de una litis judicial, no sólo sobre el dominio, sino sobre su condición de libre o gravado.-

3.7- Embargado.

Embargado: se encuentra en esta condición el bien, cuando al momento del hecho, se haya individualizado y afectado al pago de un crédito mediante su secuestro – cosa mueble – o, por la anotación del embargo en el registro respectivo – cosa mueble registrable o inmueble – y tiene que tratarse de un embargo “trabado” no siendo suficiente la existencia del pedido de parte ni la orden del juez mientras ésta no se haya cumplido ([67]).-

3.8- Gravado.

Gravado: reviste tal condición el bien cuando pesa sobre el mismo un derecho real de garantía – según se ha visto ut – supra – constituido de acuerdo a las formalidades requeridas por la ley a los efectos de que aquél pueda ser opuesto contra terceros.-

3. 9- Ardid.

Al tratar el bien jurídico protegido se había deslizado la opinión de que el estelionato participaba de la forma de la estafa y por consiguiente era necesario la concurrencia de un ardid inicial. Ahora cabe indagar en qué consiste dicho ardid en el sentido de si es suficiente la afirmación o impetración de la libertad o propiedad del bien o si se requiere otro tipo de maniobra. Aquí sucedidamente, las opiniones se dividen.-

Nuevamente hay que remontarse a los antecedentes del texto actual. En efecto, SOLER en la nota al Art. 215 inc. 1º  –  precedente del inc. 9º –  aducía: “Preferimos esta forma, porque con ella se destaca que en tales casos existe el deber de decir la verdad y que, en consecuencia, no se requiere un ardid positivo, como lo podría dar a entender la expresión empleada por la ley vigente: “como bienes libres”. En este caso, a diferencia del siguiente, se protege al comprador o contratante último para el caso de que exista contra él un derecho preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor o la garantía sobre los cuales contratará. Conf. art. 45 a, ley 12.962 (decreto 15.348/1946)”. La ley de facto 17.567 que incluye la expresión “callando u ocultando la condición en que se encuentran” explicaba en la Exposición de Motivos que: “… La idea central del nuevo texto consiste en exigir en el sujeto activo el deber positivo de informar la condición en que una cosa se encuentra, cuando recibe una contraprestación por el trato que a ella se refiere. El silencio y la ocultación juegan, pues como el ardid propio de una estafa, ya que son directamente determinantes de un pago que no se haría si se supiera la verdad. La estafa queda consumada entonces, por que se transmite sólo la apariencia de un derecho. El sujeto activo o bien no podrá entregar lo vendido, o bien podrá hacerlo, pero le será quitado a la víctima, que en ese momento descubrirá que ha sido burlada”.-

Con aquella redacción, parecía saneada la disputa, pero al regresar nuevamente al texto del “Código de 1921” vuelve la misma.-

En efecto, un sector de la doctrina entiende que el tipo penal en cuestión, no requiere ningún despliegue ardidoso, siendo suficiente con haber vendido como libre de embargos, litigios o gravámenes un bien que no lo estaba y el dolo sólo requiere, en este caso, el conocimiento del embargo, gravamen o litigio y la voluntad de vender el bien sin informarlo al adquirente ([68]).-

Otro sector postula la posición de que el tipo requiere, no sólo la simple afirmación, sino que además se hace menester el empleo de otros ardides o maniobras objetivas que llevan al fraude ([69]). “No consistía el estelionato de la simple venta de bienes ajenos, sino en la venta de éstos como propios, expresión que evidentemente aludía a la exigencia de un fingimiento, para lo cual será preciso recurrir a algún ardid” ([70]).-

NÚÑEZ parece ubicarse en esta última postura, aunque se aprecian algunos matices. “…No cabe duda de que la demanda de un ardid como fraude en el inciso 9º, no puede fundarse en una exhumación, consciente o insconciente, de la distinción entre el fraude civil (C.C, arts. 1178 y 1179) y el penal; ni puede afirmarse en una teoría del ardid requerida por el tipo general de nuestra estafa (Art. 172), ya que este tipo admite como fraude tanto el ardid como el engaño y éste, a su vez, también puede ser un silencio calificado; ni esa demanda puede apoyarse en la idea de que el “fingimiento” requerido por la fórmula “como propios”, exija el ardid, pues no sólo finge el que aparenta objetivamente algo, sino, igualmente, el que se limita a dar a entender lo que no es cierto; y mucho menos, la demanda del ardid puede basarse en doctrinas extranjeras que no prevén el estelionato como tipo especial, sino que lo incluyen en la figura general de la estafa. Claro que para negar la necesidad del ardid, no es necesario llegar a negar que el estelionato es una estafa. Las fuentes no admiten esta idea, pero concebían un estelionato sin engaño ardidoso, como era el cometido por silencio ([71]). Se trata de una cuestión de hecho, que corresponde a la consideración probatoria, la de si en el caso concreto el autor ha dispuesto el bien “como propio” o “como libre” de una manera idónea para engañar al tercero de buena fe o si, por el contrario, éste obró de mala fe” ([72]) y agrega que el estelionato es una estafa porque es una ofensa a la propiedad ajena mediante engaño. De allí que para el autor mediterráneo el engaño está en la simulación o apariencia de que el bien es propio o de que está libre ([73]).-

Se advierte que parte importante de la doctrina exige un ardid adicional postulando que como es una estafa debe existir un engaño especialmente desplegado para respaldar el ocultamiento sobre la propiedad o condición del bien. A ello se le replica que: “Lo que confunde a los autores que exigen este plus de ardid, es que es tan variada la gama de operaciones o negocios que se pueden hacer mediante un contrato (en cuanto a las modalidades, cosas muebles o inmuebles) que el engaño se presenta, en cada uno de ellos, en forma muy particular, e incluso, con las dificultades probatorias de cada uno de ellos. Por ejemplo: no es lo mismo, vender o gravar como propio, un bien inmueble cuya escrituración exige solicitudes previas de dominio y gravamen, ante lo cual hace evidente que el autor debe desplegar necesariamente ardides como el de lograr certificaciones falsas sobre esas condiciones, etc., que vender o gravar un bien mueble como propio donde el silencio del autor sobre su ajenidad es suficiente engaño típico” ([74]).-

CREUS – BUOMPADRE sostienen que empece haber sido eliminada la expresión “callando u ocultando la condición en que se encuentran” el ardid en este caso se conforma no sólo con el mero engaño sino hasta con el silencio, “… puesto que, además de los argumentos deducibles de la misma estructura normativa por la interpretación sistemática de la ley, se tiene que concluir  en que éste es uno de los casos en que es exigible el deber de decir la verdad (Art. 1179, Cód. Civil), con lo que estamos en un supuesto de silencio calificado, configurador de defraudación por omisión” ([75]).-

Estimo, siguiendo la interpretación que sostengo en el análisis del tipo genérico del Art. 172, que si tal como en el presente se está en presencia de una estafa con todas las características propias de la misma ([76]), resulta congruente con lo antes expuesto, expedirse en el sentido que se aboga por la última opinión, conformándose el ardid no sólo como mero engaño sino también con el silencio, con la particularidad de que se trata de uno de los casos en que se debe decir la verdad – por la relevancia del principio de la buena fe que preside estos casos – y de no hacerse así se estaría ante una defraudación por omisión, debiéndose analizar cada caso en concreto teniendo en cuenta las condiciones  personales del sujeto pasivo, el hecho, la formalidad del acto y las circunstancias de tiempo y lugar, pues no hay que olvidarse que toda la tipología observable en las estafas y otras defraudaciones, se producen en el marco de un cierto refinamiento esgrimido por parte del agente, que excede en demasía, por ejemplo, el burdo ataque violento que caracteriza el robo o la mera sustracción inherente al hurto. Aquí, lo que impera es el ardid que produce el engaño y consecuentemente el perjuicio patrimonial derivado de aquella elaboración.-

3. 10- “Hurto – defraudación”.

Otro items conflictivo, sobre el cual la doctrina y consecuentemente la jurisprudencia, tienen opiniones encontradas, es el caso referido al ladrón que vende a un tercero de buena fe la cosa espuria ocultando su verdadero origen o condición. Esta es una figura denominada “hurto – defraudación”.-

SOLER consigna al abordar esta cuestión que: “Pocas disposiciones penales han dado lugar, entre nosotros, a más encontrados comentarios y resoluciones, sobre todo por el hecho de que esta disposición ha sido reiteradamente aplicada con la del hurto, creándose la figura compleja del hurto – defraudación, construcción de la cual resultan castigados por defraudación la mayoría de los autores de hurto, ya que la venta de lo hurtado es el proceder casi constante del ladrón… Se trata de una ingeniosa manera indirecta de castigar a los ladrones que en vez de consumir la cosa (tornando irreparable el mal) la enajenan (haciendo posible la reivindicación) de manera que el hurto con consumo tiene pena máxima de dos años y el hurto con venta, la de ocho, pena que se aplicó hasta en el caso en que el comprador había consumido por mezcla la cosa comprada y beneficiado vendiendo el producto…” ([77]). Ya al hablar de las acciones anteriores y posteriores analiza esta cuestión presentando los siguientes criterios: a) la acción de vender el objeto robado desplaza al Art. 173 inc. 9º, pero no al Art. 172; luego cuando haya ardid habrá estafa autónoma (SCHWARTZ, URE ([78]), GAVIER); b) no es aplicable dicho tipo del Art. 173 inc. 9º, porque aún el poseedor vicioso tiene la presunción simple de buena fe (Art. 2362 del C.C) (BARBERIS ([79])); o porque el Art. 173 inc. 9º, se refería sólo a inmuebles (SANTA COLOMA ([80])); c) no es aplicable, porque la consumación del delito del Art. 173 inc. 9º, dependía de hechos posteriores realizados por el tercer adquirente – guardar, consumir, vender, destruir – (SANTA COLOMA); d) no es aplicable porque la ley civil no ampara al comprador irregular (BERUTI ([81])); e) el Art. 173 inc. 9º no era considerado absorbido por el Art. 162 ni desplazado por el Art. 277 inc. 3º, en la jurisprudencia de las Cámaras de Apelaciones de Córdoba y Buenos Aires ([82]).-

La cuestión tratada por SOLER gira en torno a cómo se insertan las disposiciones del Código Civil con respecto a la adquisición de cosas ajenas en caso de mediar mala fe o buena fe ([83]). Así considera que no obstante la existencia del Art. 173 inc. 9º le caben serias dudas de que ella pudiera ser aplicada como una infracción concurrente con el delito de hurto, pues es necesario tener en cuenta las particularidades de la legislación civil que impiden la aplicación de teorías alemanas en que se han fundado los pocos pronunciamientos que en tal sentido se invocan y debe ponerse atención en la manera en que juegan a los efectos de la buena fe con respecto a la reivindicación, al rescate y al precio de la cosa. Llama a la situación del Art. 2768 del C.C. como de optima fides, para distinguirla de la simple buena fe ya que la redacción negativa de este artículo puede llevar a confusiones pues parece distinguir dos clases de buena fe, pero advierte que nuestra ley civil, a diferencia de la ley alemana, ninguna de las dos categorías de compradores de buena fe debe al propietario el precio de la cosa. Así la diferencia entre una y otra consiste en que la optima fides tiene el llamado derecho de rescate consistente en ser reembolsado por el reivindicante del precio pagado por la cosa, pero las hipótesis de esta buena fe privilegiada son taxativas: comprar la cosa en venta pública, en casa de venta de objetos semejantes o que la cosa se venda con otras iguales. En estos casos es evidente que la consumación del delito de estafa al comprador no resulta del sólo hecho del pago del precio y lo peor que puede ocurrirle es que le reivindiquen la cosa; pero esta última posibilidad está ex ante calificada por la ley como no generadora posible de perjuicio, porque el objeto no puede ser retirado sin rescate y no parece, que en el pago del precio se comprenda ni siquiera un perjuicio potencial para el comprador normal. Considera que el que compró creyendo comprar en una casa de comercio es comprador de optima fides, aunque se tratase de una falsa casa de comercio, por lo tanto esa verdadera presunción de buena fe está cubierta desde la compra en todos los lugares de venta hasta la modesta operación que realiza la dueña de casa con el más rudimentario comercio ambulante. Pero ante el texto del Art. 2768 del C.C. se pregunta cuál es esa buena fe restante a que se refiere y dice que dicha norma ha sido textualmente tomada del Art. 2280 del Código francés reproduciendo los argumentos de PLANIOL. En el análisis estima, que ante nuestro derecho, la posibilidad de considerar víctimas de defraudación solamente se daría con respecto a los compradores de simple buena fe y a los de mala fe, si se descarta esta última, en la cual la ley civil, punitivamente, pone el daño a cargo del comprador, sin rescate y con pago de precio y daños (Arts. 2784 y sgtes C.C.) resulta evidente que en este caso, no puede haber estafa, ya que no hay error de comprador. Ahora si un comprador de buena fe compró fuera de donde se debe comprar, puede suceder que el comprador consuma o destruya la cosa y entonces, no parece que se haya perjudicado porque él no debe el precio de la cosa consumida al propietario. De modo, que la única posibilidad restante de considerar existente la defraudación, estaría dada por el caso de que el comprador de simple buena fe conservara la cosa y se la reivindicaran. “Obsérvese de inmediato la irregularidad de que en un caso en que ha cesado la protección civil, se pretende hacer intervenir la protección penal. Pero, prescindiendo de ello, que es en sí una razón decisiva, no parece que se examine con detención que tampoco en este caso media un error acerca de las condiciones en que la cosa se adquiere. Porque una cosa es tener buena fe genérica acerca de la compra y otra cosa es saber positivamente que se compra en condiciones de irreivindicabilidad, porque estas últimas condiciones son específicas en la ley. Si el comprador ha sido engañado acerca de esas condiciones, ya hemos dicho que es comprador de buena fe perfecta, y la cosa no le puede ser recuperada sin rescate por el dueño. Pero si no ha sido engañado acerca de esas condiciones, el comprador, a pesar de su buena fe (?) sabía que compraba en condiciones que no lo ponían a cubierto de la reivindicación sin rescate. De manera que no hubo error sobre esa circunstancia, que es la única que interesa, porque la estafa no consiste en determinar cualquier error, sino precisamente aquel error en que el perjuicio se identifica… sí le reivindican la cosa, éste [el deudor del propietario] no tiene derecho al precio que pagó, si la consume, debe indemnizaciones por enriquecimiento ilícito. La estafa, en este caso, puede efectivamente considerarse consumada por el pago del precio al ladrón, por el cual éste no hace ninguna contraprestación valiosa… Son infinitas, en cambio, las confusiones que se generan con respecto a la idea del delito de estelionato, cuando el perjuicio no consiste en el acto mismo del pago del precio, porque entonces… La consumación del delito depende de hechos absolutamente accidentales, realizados por el comprador”. Concluye, en que: “Lo que consuma una estafa es el acto mismo de disposición patrimonial, y no lo que puede ocurrir posteriormente. Si así fuera, la defraudación sería un hecho realmente dependiente de la producción de un suceso, para usar la terminología de FINZI… La venta de la cosa robada no constituye, pues, una defraudación concurrente con el robo ([84]). En general, debemos considerar consumido por la figura principal todo aquello que, en cuanto a acción (anterior o posterior) está concebido por la ley como explícitamente o implícitamente necesario; como así también aquello que dentro del sentido de una figura constituya quod plerumque accidit. Ahora bien, el acto posterior será impune solamente cuando con toda estrictez pueda ser considerado como tal, es decir, que sea un verdadero acto posterior y no una acción autónoma ejecutada en otra dirección, lo cual no se caracteriza solamente por el hecho que recaiga en otra persona, sino por la naturaleza del nuevo hecho cometido con relación al poder “de absorción” de la figura anterior” ([85]).-

LOPEZ REY y ARROJO entiende: “1º Los arts. 172 y 173 C.P. contienen tanto la estafa como la defraudación. La estimativa de uno u otro delito dependerá de las circunstancias de cada caso. 2º La estafa implica un engaño peculiar diferente a cualquier engaño. Esa peculiaridad se halla originada por un singular nexo psicológico que se da entre el estafado y el estafador, el cual determina al primero a proceder como el segundo desea. 3º El delito de estafa y el de defraudación en ningún caso exigen como elemento o condición de uno y otro la existencia de una buena fe en la víctima. Esta actitud subjetiva de la misma puede influir en la sanción, pero no forma parte integrante de tales delitos y ni puede estimarse como condición de ninguno de ellos. El estafado y el defraudado pueden obrar, a su vez, con mala fe, lo que no excluye la apreciación de dichos delitos. Engaño y buena fe no son conceptos sinónimos ni paralelos. 4º Como regla general, la venta posterior de la cosa hurtada o robada, a un tercero no encubridor, no constituye por sí sola la estafa ni la defraudación del Art. 173 inc. 9º C.P.,  y ello aunque el vendedor mienta, calle o emplee un cierto engaño, pues la simple mentira, el silencio o ciertas formas menores del engaño no configuran la estafa ni aún la defraudación. La primera, especialmente, exige un engañar peculiar sobre el cual ya hemos dicho lo necesario. Por lo tanto, dicha venta posterior es la derivación racional del hurto o del robo en todos los casos en los que la finalidad del mismo sea un ánimo de lucro. 5º Para que excepcionalmente, pueda estimarse la estafa o la defraudación en esa venta posterior – Art. 173 inc. 9º – es necesario que el ladrón realice una conducta de engaño típica de dicha estafa o defraudar, lo que no puede hacer, del hecho simple de una buena fe en el adquirente” ([86]).-

NÚÑEZ coincide en varios aspectos con SOLER – salvo en lo que ut – retro se hará la salvedad –. En efecto, considera que la disposición de la propiedad en el caso de la venta de un bien ajeno como propio es el precio pagado por el comprador para adquirir su dominio y no la pérdida de éste sobre ella por parte de su propietario que de acuerdo a las condiciones en que se hizo la venta no la puede reivindicar. Dicha pérdida, si bien se produce en virtud de la operación de compraventa lograda engañosamente por el vendedor de la cosa ajena, no constituye en rigor, la “propiedad” de la que dispone la víctima del engaño a favor del autor, sino que ella es otra consecuencia jurídica perjudicial para un tercero que no surge de un estelionato civil (Art. 1178 del C.C), sino de otro delito civil (Art. 1072 ([87]) del C.C) ([88]). Posteriormente, analiza que el estelionato por venta de cosa ajena se consuma en el momento de la entrega del precio en el que deben concurrir las condiciones que hacen que el pago del precio resulte perjudicial para el comprador y ello acontece – tal como en el estelionato civil – cuando el vendedor no hace tradición de la cosa (Art. 1078 del C.C.) y el problema aparece cuando el vendedor ha hecho dicha tradición, entonces si lo vendido es un inmueble, el pago del precio significa siempre un perjuicio para el comprador de buena fe, porque no adquiere el dominio de la cosa (arts. 2603 ([89]) y 3270 ([90]) del C.C) que puede ser reivindicada por su dueño (Art. 2777 del C.C ([91])). De esta forma el perjuicio no se excluye por la circunstancia de que el dueño no haya ejercido todavía su derecho, ya que el comprador pagó el precio para adquirir un derecho que no tuvo lugar dado que la posesión del inmueble no equivale a su dominio.-

En el caso de las cosas muebles sucede una cosa diferente, teniendo en cuenta que, con la salvedad de que sean robadas o perdidas, su comprador de buena fe adquiere su dominio (Art. 2412 del C.C ([92])), de manera que el pago del precio de una cosa mueble de la que se ha hecho tradición, únicamente puede ser perjudicial para el comprador de buena fe si la cosa es robada o perdida y su naturaleza no impide la reivindicación (Art. 2762 del C.C ([93])), en este caso el pago del precio no es perjudicial para el comprador de buena fe en las dos situaciones siguientes: si el comprador ha dispuesto de la cosa como dueño, consumiéndola, transformándola o confundiéndola; si la reivindicación solamente procede con reembolso del precio pagado por el comprador, por haberle sido vendida la cosa con otras iguales, en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes (Art. 2768 del C.C). En ambos casos el perjuicio desaparece por compensación y no deben ser identificadas con aquellas circunstancias en las cuales el vendedor repara el perjuicio sufrido por el comprador. En el caso de la venta como libre del bien que no lo está, igualmente el ofendido es el comprador que pagó el precio, pues en vez de adquirir el dominio de una cosa libre, lo adquirió de un bien sujeto a un litigio o que está embargado o gravado y en este caso la consumación se da en el momento del pago del precio. En el supuesto de gravar como libre el bien que no lo está, el perjuicio se caracteriza porque existe únicamente si la carga que pesa sobre el bien prevalece sobre el gravamen que se constituye. Finalmente, en el caso del arrendamiento como propio del bien ajeno, el ofendido es el arrendatario que pagó el precio y su perjuicio estriba en que, haya o no recibido la cosa, ha pagado por la adquisición de una situación jurídica que no adquirió ([94]).-

NÚÑEZ no coincide con SOLER en lo referente a que cuando el vendedor es el propio ladrón, la venta de la cosa ajena como propia no es un acto posterior impune pues considera, que un acto anterior o posterior al delito es impune si está implícitamente comprendido en el proceso de su consumación, y no lo está, contrariamente, el acto independiente de la consumación, aunque, como lo hace la venta de la cosa por el ladrón, agote el designio del delincuente. De esta manera, el hurto o el robo constituye un hecho distinto e independiente de la estafa (Art. 55 C.P.) ([95]), aunque la condición de robada de la cosa puede establecerse en el proceso por defraudación a los efectos de ésta, sino es posible el proceso por el robo ([96]).-

Es factible colegir, comulgando en este aspecto con la opinión de NÚÑEZ, que el ladrón que vende la cosa que hurtó, ejecuta y agota el primer ilícito – hurto (Art. 162 C.P.) – y en segundo término ejecuta y agota el delito de defraudación contemplado en el Art. 173 inc. 9º. Son dos hechos totalmente independientes que tienen lugar uno después de acontecido el otro. “En una palabra, el Art. 173 inc. 9º no es un límite a la actuación del Art. 55 del Código penal, porque no contiene en sí mismo al Art. 162. Si lo contuviera, el concurso no sería real sino que la situación estaría regulada por el concurso aparente. Y si el concurso no puede ser ideal porque cuando se comete el hurto no se comete a su vez la defraudación, no puede pensarse sino, y únicamente, en el concurso real” ([97]).-

3.11- Encubrimiento y estelionato.

Finalmente, otra cuestión problemática consiste en el caso de que una persona, conociendo o sabiendas de que la cosa ha sido sustraída, la vende como propia a un tercero de buena fe.-

NÚÑEZ considera que en este caso no existe un concurso de leyes, ya que el tipo de estelionato no comprende siempre el de encubrimiento, sino que éste concurre en el caso particular por la circunstancia de que el vendedor sabe que la cosa que vende y cuya propiedad se atribuye proviene de una sustracción. Los delitos concurren en forma ideal (Art. 54 C.P.), pues el mismo hecho de la venta de la cosa ajena como propia merece la calificación de estelionato y, además, debido a la circunstancia de que el vendedor conoce su origen encuadra en la figura de encubrimiento ([98]).-

LAJE ANAYA al comentar algunos fallos, relata que nada impide que el encubridor también puede ser un estafador, ello en la medida en que el adquirente de la cosa sea de buena fe por la razón de que el inciso en comentario es una estafa especializada y requiere que el estafador engañe al estafado. Ahora, si el adquirente compra sabiendo que adquiere cosas proveniente de un delito, se habrá convertido en un nuevo encubridor por haberle comprado al primer encubridor y esto último no determina que el nuevo comprador no asuma la calidad de encubridor, de la misma forma que quien le hurta o roba al que hizo lo propio, se constituye en un nuevo ladrón ([99]).-

El mismo autor considera que en razón de que el inc. 9º del Art. 173 no limita la calidad de autor, el mismo puede ser cualquiera – exceptuando el dueño de la totalidad de la cosa –, de modo que puede ser un cómplice y hasta un cómplice secundario que hubiese prometido la venta después de haberse consumado el robo o hurto, dándose en esta hipótesis un concurso real (Art. 55 C.P.). Destaca que en la medida en que la víctima luego de la venta hubiese conocido que adquirió una cosa ajena, se tendrá como autora pues al tiempo del hecho sabía que la cosa era ajena y si la misma, la adquirió por precio y sabía que era ajena ese hecho la convertirá en encubridora y si posteriormente la vendiere como propia la defraudación concurre en forma real con la anterior infracción ([100]).-

También se pone en consideración el caso de una cosa hurtada que el ladrón luego vende a un adquirente de buena fe y posteriormente éste procede a vender a otro adquirente de buena fe, es decir, se trataría de un hurto y dos ventas. Contrariamente, si el primer comprador hubiese sido de mala fe y el segundo también, habría un hurto y dos encubrimientos. Asimismo, si el primer adquirente lo hizo de buena fe y el segundo de mala fe, el encubridor sería este último y si el primer adquirente fue de mala fe y el segundo de buena fe, el primero sería el encubridor ([101]).-

Es decir, que este autor, de acuerdo a los comentarios que efectúa de algunos fallos que se han puesto a guisa de ejemplo, se inclina por la existencia del concurso real entre el encubrimiento y el estelionato. En efecto, ésta parece ser la posición adecuada.-

D´ALESSIO destaca, que al considerar de acuerdo a la nueva redacción del Art. 277 que el encubrimiento por receptación solamente requiere el dolo eventual – para otros resulta ser un delito culposo – que se satisface con la sospecha acerca de la compra y la imposibilidad de identificar al supuesto vendedor, la jurisprudencia ha entendido en tal sentido que quien adquiere una cosa debiendo sospechar su procedencia ilícita y luego la vende, comete el delito de encubrimiento en concurso material con estelionato ([102]).-

4- Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso, de dolo directo, pues requiere el conocimiento por parte del agente de la condición en que se encuentra el bien y la voluntad dirigida a negociar con el mismo, con el objeto de recibir una contraprestación del sujeto pasivo, con el aditamento, por parte de este último del desconocimiento de las mentadas condiciones del bien ([103]).-

5- Consumación y tentativa.

Este tipo se consuma – delito de resultado material – como en tantos otros, cuando el sujeto activo o un tercero por él recibe la contraprestación, esto es, cuando se ocasiona el perjuicio patrimonial. Situaciones que se operan en los distintos casos que se han visto ut – supra.-

“En concreto, el delito se consuma, pues con la recepción de la prestación por parte del agente; no basta que el sujeto se haya desprendido de aquélla en virtud del negocio engañoso, si el agente – o un tercero por él – no la recibió; en este supuesto, el delito queda en tentativa, como tampoco pasa de tentativa el perfeccionamiento formal del negocio jurídico de que se trate, en las circunstancias típicas, sin que el sujeto pasivo se haya desprendido del bien que constituye su prestación” ([104]).-

6- Jurisprudencia relacionada.

1. En el caso del art. 173 inc. 9no. del C. P., cuando el legislador incrimina al que “vendiere” utiliza una expresión cuyo significado debe buscarse en las normas que regulan la compraventa en el C. C., y allí la compraventa de inmuebles tiene su regulación expresa que no deja lugar a dudas, como surge del art. 1185 y siguientes. Resulta entonces, que cualquiera fueren las expresiones usadas en el boleto de compraventa, la venta no se realiza cuando no se formaliza el contrato mediante escritura pública.

Cám.Pen., La Plata, Sala I, 23/08/1984, “E.,V. s/ Defraudación y otros”, RSD-97-84 S, www.jusbuenosaires.gov.ar

2. En el especial caso del estelionato el perjuicio debe ser sufrido por el comprador de la cosa ajena vendida como propia, y no el de un tercero extraño a ese contrato, como es el verdadero de la misma. Puede advertirse claramente que éste, no es el destinatario del ardid o engaño, no cae por ello en ningún error, ni tampoco realiza una disposición patrimonial determinada por aquél, de manera tal que no resulta posible considerarlo víctima desde el punto de vista penal, de la acción desplegada por el agente, independientemente del perjuicio que tal conducta le acarrea, el cual solo genera una obligación resarcitoria estrictamente civil, siendo solo una consecuencia indirecta de la venta.

Cám.Pen., Azul, 17/11/1987, “L.,A. s/ Hurto”, RSD-215-87 S, www.jusbuenosaires.gov.ar

3. El estelionato es una defraudación especial, pero responde al género y constituye una figura de estafa. (art. 173 inc. 9º del C. P.).

Cám.Pen., Pergamino, 30/09/1996, “L.,D. s/ Hurto”, RSD-121-96 S, www.jusbuenosaires.gov.ar.

4. La permuta, no forma parte del tipo contenido en la figura penal prevista en el art. 173 inc. 9º del C. P. P., el cual en su redacción actual vigente, la excluye como modo de perpetración del delito de que se trata, ello sin perjuicio de que la conducta del agente pueda ser encuadrada en la figura de estafa genérica prevista en el art. 172 del C. P.. – (Del voto del Juez BRESILLARD (SD).

Cám. Apel. y Garantías, Trenque Lauquen, Buenos Aires. 4-6-1991 V.,R. s/ Encubrimiento – Hurto calificado ” Defraudación. 924 RSD-23-6. JUBA B2250036.

5. La promesa de venta de un inmueble formalizada en un boleto de compraventa ocultando el gravamen hipotecario que registraba no constituye estafa, ni defraudación, en los términos del art. 173, inc. 9º del C. P., ya que hasta tanto no se otorgue la escritura pública, con las formalidades exigidas por la ley, sólo existe un contrato preliminar, por el que las partes se obligan a celebrarla.

C.N.Crim. y Correc., Sala II, 14/09/1990, “Cuppiraggi, José y otros” Causa Nº 35.712. (pjn.gov.ar).

6. “Al recibir el imputado en préstamo una máquina hormigonera de una tercera persona, no devolverla cuando ello le es requerido por su propietario y finalmente venderla, es decir disponer como si fuera dueño y afirmando esta circunstancia ante quien se la adquiriera, ha consumado los delitos de Defraudación por apropiación indebida y Estelionato en concurso ideal -artículos 173 incisos 2 y 9 del Código Penal, en calidad de autor”.

C. Crim. 1º, Sala II, Paraná, Entre Ríos, 13/02/1991, “R., C. A. s/ defraudación por retención indebida y estelionato en concurso ideal”, 102 1857 001857 S. J (www.jusentrerios.gov.ar).

7. El silencio guardado por los vendedores al suscribir el boleto de compraventa acerca de una hipoteca que gravaba el inmueble, si bien pudo tener relevancia penal según el art. 173 inc. 9 del Código Penal anterior al correspondiente según ley 23.077, que captaba la conducta de callar u ocultar el gravamen, actualmente dicha omisión no basta, en tanto el texto reimplantado requiere el concreto elemento de atribuir al bien gravado apariencia de libre, de allí que ésta disposición sea más benigna en el caso.

SCBA, 05/03/1985, “C.,C. s/ Estafa”, P 32930 S, www.jusbuenosaires.gov.ar

8. Si se ha acreditado que el imputado sustrajo el vehículo del damnificado del interior de un garaje y luego procedió a transferirlo a un tercero, valiéndose para ello de un poder firmado por su madre “titular registral del vehículo a pedido de su verdadero propietario, el aquí damnificado” quien no se encontraba en condiciones psíquicas de hacerlo pues padecía una disminución psíquica que le debilitaba su capacidad judicativa y no tenía capacidad para disponer de sus bienes, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de hurto de automóvil en concurso real con estelionato (arts. 163, inc. 6º y 173, inc. 9º del C. P.). En virtud del estado psíquico de la poderdante, debe considerarse falso el contenido del acto, por cuanto la escribana que extendió el referido instrumento público no podía desconocer su estado de salud y, por ello, corresponde homologar su procesamiento en orden al delito de falsificación ideológica de documento público en calidad de autora en concurso real con defraudación por estelionato como partícipe necesaria (arts. 45, 55, 292, primer párrafo y 173, inc. 9º del C. P.).

C. Crim. y Correc., sala I, c. 19.795, “Bergonzi, Alejandro”, 25-3-2003, BCNCyC Nº 2/2003.

9. Son acciones preparatorias aquellas actividades que por sí mismas son insuficientes para poner en peligro efectivo a un bien jurídico determinado y para mostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito también determinado. Si la imputada colocó un cartel de venta en la fachada del inmueble que no es de su propiedad, demostró su vinculación directa con el propósito de defraudar (art. 173, inc. 9º del C. P.) y, ante el claro peligro hacia el bien jurídico propiedad, lógico resulta concluir en que la tentativa ha comenzado.

Por tanto, corresponde revocar el auto mediante el cual se sobreseyó a la imputada en orden al delito de defraudación por estelionato.

C.N.Crim. y Correc.,Sala V, 27/11/2003,” Portillo, Ana María”, c. 23.058. (www.pjn.gov.ar).

10. No constituye el delito de estelionato, la conducta de quien, en su calidad de intermediario inmobiliario, y en connivencia con los co-procesados, realiza un aporte fundamental para que éstos simularan ser propietarios de un inmueble -sobre el que pesaban embargos e hipotecas-, logrando así la suscripción de un boleto de compraventa con el damnificado, para luego apoderarse de la suma abonada por éste a la celebración del acto. No importa gravamen alguno sobre un inmueble la firma del boleto de compraventa, dado que el tipo en análisis requiere que los gravámenes se realicen a través de instrumentos públicos, ello sin perjuicio de configurar dicho accionar, el delito de estafa, puesto que la calidad de corredor del procesado, implica un deber de garantía en relación a cada una de las partes de la operación, por lo que al silenciar las irregularidades que poseía el inmueble, indujo a error a la víctima, quien de tal forma, dispuso de su patrimonio en forma lesiva para sus intereses.

C.N. Crim. y Correc., Sala IV, 17/10/1995, “Fernández, Hugo H.” Causa Nº 44.871. (pjn.gov.ar).

11. No constituye el delito de estelionato (art. 173, inc. 9, C. P.), la conducta del sujeto consistente en haber enajenado bienes no registrables pertenecientes a la empresa concursada, pues ello conforma un acto ordinario de administración para el cual el concursado se halla facultado aunque limitado por las restricciones y prohibiciones establecidas en los arts. 16 y 17 de la ley 24.522.

C.N.Crim. y Correc., Sala V, c. 18.660, “Bocedi, Mauricio Domingo”, 17-5-2002, www.rubinzal.com.ar

12. El hecho que se imputa a la procesada, consistente en haber vendido un inmueble a un tercero, no obstante la existencia de una sentencia civil por la que se declaró simulado el acto por el cual aquélla había adquirido el bien cuestionado, resulta atípico en cuanto al posible perjuicio por el que se agravia la querella, dado que no se acreditó la connivencia del tercer adquirente, recaudo necesario para tornar aplicable la figura del art. 173 inc., 6º C. P., así como tampoco la de estelionato (art. 173 inc. 9º), por no ser querellante la adquirente del bien. Tampoco se acreditó la existencia de contraprestaciones realizadas por la recurrente, determinadas por el ardid de la procesada, razón decisiva para excluir el tipo legal de la estafa.

C.N. Crim. y Correc., Sala VII, 27/11/1984, “Gallardo, Celia” Causa Nº 4.314. (pjn.gov.ar).

13. No pueden los imputados hacer valer como excusa, su olvido respecto de la prenda que pesaba sobre el rodado vendido al damnificado, si se está ante un caso de personas que se dedican a la venta de automotores y que deben guardar un mínimo de orden en las operaciones a realizarse, a lo que se añade que ninguna buena disposición tuvieran al momento del reclamo de su cliente, para solucionarle un problema del cual eran los únicos responsables. Por ello, debe confirmarse el auto que decreta el procesamiento de los incusos en orden al delito de defraudación por estelionato.

C.N.Crim y Correc., sala VII, 5-11-2002, “C., S.A.”, c. 19.928, BJCNCC Nº 4-2002.

14. La promesa de venta de un inmueble formalizada en un boleto de compraventa, ocultando que sobre el mismo pesaban dos (2) embargos, cuyo monto sobrepasaba el precio de venta, no configura el delito de estelionato (Art. 173 inc. 9 C. P.), por cuanto la suscripción de un boleto de compraventa constituye; en materia de inmuebles, una promesa y no venta, que debe estimarse sólo consumada mediante la suscripción de la correspondiente escritura pública y el Art. 173 inc. 9 cit. se refiere a la venta en cuanto trasmisión de la propiedad; pero sí el de estafa (Art. 172 C. P.), porque, en el caso debe entenderse que hubo engaño al afirmarse la inexistencia de los embargos que realmente existían.

C.N. Crim. y Correc., Sala III, 15/02/1983, “Cigno, Roberto C.” Causa Nº 15.873. (pjn.gov.ar).

15. Comete el delito de defraudación por estelionato (art. 173, inc. 9 del Código Penal), en grado de tentativa, el imputado que entregó para su cobro unos bonex, haciéndose pasar por su titular, a quien le habían sido sustraídos anteriormente, maniobra que no llegó a concretarse toda vez que la consulta realizada por la empresa receptora a la sociedad anónima “Caja de Valores”, para verificar la titularidad de los documentos, permitió impedir que la transacción se materializara.

T.O. Crim. Cap. Fed. Nro. 7, “Fernández, Roberto Daniel”, Rta. 27/6/00, c. 869.

16. La venta de cosa ajena como delito penal aprehendido por el art. 173 inc. 9º C. P. requiere cierta consumación estafatoria, en la que la afirmación de propiedad en el que vende contenga elementos engañosos suficientes para inducir en error al que compra, haciéndole creer en la virtualidad de la operación que realiza, que no le acarreara consecuencias perjudiciales, extremos de dados en el caso de autos, ya que al deponer el comprador ­supuesta víctima­ manifestó no recordar si el vendedor había dicho que los efectos no le pertenecían, aunque “cree que dijo que eran de un amigo”. En consecuencia, no puede afirmarse que haya existido la venta de una cosa ajena “como propia” como lo exige la norma penal de referencia y con la interpretación que debe otorgársele de constituir una especie de estafa.

C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 26/02/1988, “Equioiz” Causa Nº 15.321. (pjn.gov.ar).

17. No pueden los imputados hacer valer como excusa, su olvido respecto de la prenda que pesaba sobre el rodado vendido al damnificado, si se está ante un caso de personas que se dedican a la venta de automotores y que deben guardar un mínimo de orden en las operaciones a realizarse, a lo que se añade que ninguna buena disposición tuvieran al momento del reclamo de su cliente, para solucionarle un problema del cual eran los únicos responsables. Por ello, debe confirmarse el auto que decreta el procesamiento de los incusos en orden al delito de defraudación por estelionato.

C.N.Crim. y Correc., Sala VII, 05/1172002, “Campobasso S.A..”, c. 19.928. (www.pjn.gov.ar).

18. Una corriente de opinión sostuvo la imposibilidad de que, “el silencio” y, consecuentemente, la comisión por omisión puedan adquirir el carácter de un medio defraudatorio engañoso. Tal concepción, empero, ha partido de una vieja jurisprudencia defendida por Juan P. Ramos, recogiendo de manera acrítica la doctrina francesa elaborada en torno al art. 405 del Código de 1810, donde la expresión “manoeuvres frauduleses” ha gravitado sensiblemente (confr. Ricardo C. Nuñez, “Tratado de Derecho Penal”, Tº IV, pág. 299, nota nº 52). En este sentido, se ha entendido que el art. 172 del Código Penal enumera medios positivos y que se requiere una “maquinación”. Dicho criterio no puede ser compartido, pues como señala Enrique Bacigalupo: “La falta de consistencia de este argumento es perceptible de inmediato al comprobarse que ” salvo los casos de delitos puros de omisión ” gran parte de los delitos del Código Penal se estructuran de la misma manera y, en principio, pueden cometerse por omisión cuando el autor omitente era garante frente al orden jurídico para evitar la producción del resultado” (cfr. “Estafa, estelionato y silencio en la reciente reforma penal”, en: “Estudios Jurídico ” penales sobre insolvencia y delito”, Edit. Depalma, Bs. As., 1970, pág. 45)(del voto del Dr. Armando Luis Vidal, por la minoría, pero en este punto en concordancia con la mayoría).

Trib. Sup. Justicia de Neuquén, “Diaz, Juan Carlos”, Rta. 28/3/00, Acuerdo Nº7/2000, expte. Nro. 361-año 1999, www.rubinzal.com.ar.

19. La acción del procesado que defraudó al querellante en una elevada suma de dinero, mediante la firma del boleto de compraventa de un inmueble, en que se dejó constancia de un solo gravamen hipotecario, silenciando otro y un embargo, no configura el delito de estafa del art. 172 C. P. sino el de estelionato (art. 173 inc. 9º C. P.), o sea venta de bienes embargados o gravados.

C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 18/05/1982, “Martínez, G.” Causa Nº 8.360. (pjn.gov.ar).

20. No se configura el delito de estelionato (art. 173, inc. 9 del C. P.) si el autor suscribió con la víctima un boleto de compraventa mediante el cual le vendía una unidad funcional de un edificio consignando que la misma se hallaba libre de todo gravamen, cuando conocía que sobre ella pesaban diversos embargos e hipotecas, pues un boleto de compraventa no es más que una promesa de venta.

C.N.Crim. y Correc., Sala V, 25/08/2005, “Kibudi, Alberto Daniel y otro s/ defraudación por estelionato”. Causa Nº 27.290, www.rubinzal.com.ar

21. No se configuró el delito de estelionato porque el boleto de compra­venta es una mera promesa de venta que se concreta recién con la escritura.

C.N. Crim. y Correc., Sala III, 20/02/1986, “Seno Díaz, Horacio” Causa Nº 19.728. (pjn.gov.ar).

22. Si se encuentra comprobado que el imputado simultáneamente a la compra de un inmueble constituyó una hipoteca, y ese mismo día y en el mismo lugar, enajenó el bien mediante la firma de los correspondientes boletos de compra venta de los que se desprendía que se vendía libre de gravámenes en todo concepto, se advierte la existencia de dolo coetáneo: el dueño hace creer al comprador que el bien era libre cuando en realidad soportaba un gravamen real de garantía (art. 173, inc. 9º del C. P.). El objeto material en el tipo de estelionato de bien aparentemente libre, debe ser, conforme fuera entendido pacíficamente por la doctrina, propio y además es presupuesto que sea litigioso, embargado o gravado. El carácter de propio del bien, exigido implícitamente por el tipo, es justamente el que remarca la especialidad de la figura en análisis: sujeto activo y objeto, en la especie, no son intercambiables. La acción de agresión al bien jurídico -los derechos patrimoniales- sólo puede realizarla el sujeto que ostente la calidad de dueño, porque sólo el, salvo supuestos especiales, puede ejercer actos de disposición respecto del bien del que es propietario. Por ello, autor del ilícito investigado sólo puede ser quien, en virtud de la escritura de compra venta, ostentaba, previamente a la firma de los boletos en cuestión, el carácter de dueño. Si, además, otro imputado estaba al tanto de todos los negocios jurídicos llevados a cabo por aquel (su yerno), y por ende, conocía de la falsedad de lo asentado en los boletos de compra venta respecto que el inmueble se vendía libre de gravámenes en todo concepto, su participación es indiscutida y, en el caso, reúne la calidad de inductor, por cuanto habría hecho que el autor del ilícito adopte la resolución de voluntad de llevar a cabo una acción típica y antijurídica. Es decir, ha conseguido, “prima facie”, que el autor realice la acción delictiva, mediante influencia psíquica, la que consistió en la promesa de conseguir un beneficio económico a raíz del dinero por él invertido. Por ello, debe confirmarse el procesamiento dictado a los imputados en orden al delito de estelionato, con la aclaración que se los considera “prima facie” autor e instigador, respectivamente (arts. 45 y 173, inc. 9º del C. P.).

C.N.Crim. y Correc.,Sala V., 28/03/2003,” Villoldo, Oscar Alfredo.”, c. 20.854. (www.pjn.gov.ar)

23. Debe descartarse el delito contemplado por el art. 173 inc. 9º del C. P. (estelionato) pues el boleto de compra-venta no instrumenta la conducta a la cual se refiere dicha norma ­vender, para el caso, como libres, bienes litigiosos, gravados o embargados­.

C.N. Crim. y Correc., Sala I, 28/02/1992, “Cornejo, Juana L.” Causa Nº 39.902. (pjn.gov.ar).

24. Si de la escritura de compra venta del inmueble se desprende que el inmueble se vendía libre de gravámenes en todo concepto, pero la mitad indivisa de este había sido adquirido con anterioridad en virtud de una subasta pública ordenada por el magistrado comercial, se configuran los elementos del delito previsto por el art. 173, inc. 9º del C. P. Se advierte la existencia de dolo simultáneo con la contratación: el dueño hizo creer al comprador que el bien era libre cuando en realidad había sido adquirido previamente por un tercero en subasta pública. Por ello, debe confirmarse el procesamiento de la imputada en orden al delito de estelionato (arts. 173, inc. 9º del C. P.).

C.N.Crim. y Correc.,Sala V, 15/06/2005, ” Barrera, Virginia Ercilia y otros”, c. 26.964. (www.pjn.gov.ar).

25. La acción de la procesada que comprometió en venta, mediante el correspondiente boleto de compraventa un inmueble como libre de todo gravamen, el que reconocía un embargo y una hipoteca anteriores a la contratación malográndose la escritura en virtud del no levantamiento de los embargos no constituye estelionato (art. 173 inc. 11º C. P.), por cuanto el boleto de compraventa no perfecciona la “venta” del inmueble, sino que tratase de una mera promesa de venta.

C.N. Crim. y Correc., Sala I, 15/06/1987, “Leiva, Isabel” Causa Nº 31.915. (pjn.gov.ar).

26. En el delito de estelionato, el fraude tiene que estar dirigido a inducir en error al sujeto pasivo sobre la condición del bien respecto del cual contrata (art. 176 inc. 9 C. P.).

Cám.Pen., Pergamino, 09/08/1994, “D.,M. c/ L.,M. s/ Defraudación”, RSD-62-94 S, www.jusbuenosaires.gov.ar

27. El procesado que ilícitamente sustrajo un bien del lugar donde trabajaba, para luego venderlo, actuó con clara unidad delictual, pues se apoderó del objeto con el único propósito de venderlo al denunciante, constituyendo su conducta un accionar continuo desde su primitiva decisión de lucrar con la cosa de otro, por lo que debe calificarse el hecho como hurto en concurso ideal con estelionato tentado.

C.N. Crim. y Correc., Sala V, 04/05/1995, “Pacheco, Luis A.”, Causa Nº 33.124. (pjn.gov.ar).

28. Si comprometido en venta un inmueble, con constancia que se lo hacía sobre la base de “títulos perfectos”, resultó que el bien se hallaba gravado con una hipoteca y dos embargos, con lo que se obstaculizaría la escritura de la finca; no se configura el delito de estafa, si el silencio u ocultamiento carecieron en el caso de basamento real para revestirla de verosimilitud, y si el sujeto pasivo no llevó a cabo las diligencias de control, que le eran exigibles para confirmar la veracidad de lo prometido, con lo que parecen intempestivas las reclamaciones intentadas “a posteriori”, a menos en sede penal. El incumplimiento no puede configurar el delito de estelionato, pues se produjo “ex­ante” a la instancia escrituraria, pues hasta ese momento, no hubo venta, sólo un boleto de compraventa con los efectos que el mismo habitualmente irroga. 

C.N. Crim. y Correc., Sala VII, 02/02/1984, “Goldberg de Aloi” Causa Nº 3.464. (pjn.gov.ar).

29. No puede considerarse configurada la figura descripta por el inc. 9 del art. 173 del Código Penal -que exige para la adecuación típica de la conducta que se trate de vender “como bienes libres, los que fueran litigiosos o estuvieran embargados o gravados”- si de la descripción del cuerpo del delito surge que el comprador, al celebrar la operación inmobiliaria, conocía al menos la existencia de un gravamen sobre el bien, el que le fuera comunicado por el vendedor.

SCBA, 15/09/1998, “M.,J. s/ Defraudación”, P 56271 S, Salas www.jusbuenosaires.gov.ar.

30. En el estelionato, como en todo fraude defraudatorio, tiene que estar dirigido a inducir a error al sujeto pasivo sobre la condición del bien del cual contrata. Ello resulta claro cuando se trata de un acto de ocultación, pero también está presente también en el silencio: el agente calla para que el sujeto pasivo no conozca la condición del bien y contrate como si ella no existiera o fuera distinta” (Carlos Creus; Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Astrea, 1993, pág 525/6). En consecuencia, incurre en el delito de estelionato quien evitó poner en conocimiento del sujeto pasivo que los bienes muebles estaban embargados, para poder lograr su posterior venta.

T. O. Crim. Cap. Fed., Nº 13, 20/8/2008, “Molina, Alberto Horacio”, Causa Nº 2699, www.rubinzal.com.ar.

31. El llamado”boleto de compraventa” inmobiliaria es el contrato a que alude el artículo 1323 del C. C., puesto que la escritura pública y la toma de razón registral no son otra cosa que los recaudos de publicidad, autenticidad y fecha cierta que resguardan la adquisición del derecho real, en atención al carácter “erga omnes” que reviste. De ahí que cometa estelionato quien constándole la existencia de gravámenes, asevere en el texto del boleto la libertad del bien. –

Cám.Pen., La Plata, Sala II, 21/06/1988, “C.,R. s/ Estelionato”, RSD-55-88 S, www.jusbuenosaires.gov.ar.

32. Si no hubo impedimento que obstara a la revisación y examen del bien adquirido, ni engaño del vendedor tendiente a ocultar su calidad inferior, no puede hablarse de la defraudación del art. 173 inc. 9º. del C. P.

C.N. Crim. y Correc., Sala II, 24/02/1981, “Chapela, Héctor” Causa Nº 25.136. (pjn.gov.ar).

33. Si el hecho probado consiste en que el imputado recibió de persona no identificada un vehículo robado, con conocimiento de su procedencia ilícita y con ánimo de lucro, intercambió el chasis con el de un rodado propio que se encontraba chocado, suprimió o hizo suprimir su numeración registral, insertando o haciendo insertar la numeración del propio y, luego, vendió el vehículo armado y adulterado a una tercera persona, resulta correcto considerar que entre los delitos de encubrimiento agravado por el ánimo de lucro y el delito de estelionato media un concurso real de delitos y no uno ideal, pues resulta claro que han concurrido, de manera sucesivas, dos hechos penalmente típicos, independientes, configurando el primero de ellos un ataque a la administración pública y el otro un atentado a la propiedad.

T.S.J Córdoba, sala penal – 15/11/2010 – Bagatello, Hugo Roque – LLC 2011, 185 – DJ 18/05/2011, 40.

34.  Corresponde procesar por el delito de defraudación por estelionato a quien fue imputado de haber locado un inmueble a sabiendas de su ajenidad y aparentando ser el propietario, mediante la celebración de un contrato de locación en virtud del cual recibió dinero al tiempo de su celebración.

C.N. Crim. y Correc. – 17/08/2010 – K. del G., B. M. y otros – La Ley Online

35. No incurre en el delito de estelionato quien vende un reloj ajeno si, por el contexto en el que se llevo a cabo la venta —en la vía pública, de noche y de manera meramente circunstancial—, cabe concluir que el comprador tenía conocimiento del origen delictivo del objeto vendido ya que, cuando se constata la ausencia de buena fe del comprador, hay imposibilidad de engaño.

T.S.J Córdoba, sala penal – 29/04/2009 – Ferreyra, Leonardo David y otro – LLC 2009, 1170 con nota de José Antonio Freytes.

36. Corresponde encuadrar en el tipo genérico de estafa, y no en el delito de estelionato, la conducta de quienes, mediante la exhibición de poderes falsos, se presentaron como apoderados de los titulares de ciertos lotes de terrenos y procedieron a la venta de los mismos pues, el art. 173 inc. 9 del Cód. Penal reprime a quien vende como propios, bienes ajenos, y en el caso los imputados no se presentaron como dueños de las tierras vendidas, sino como sus apoderados.

C.N Crim. y Correc. Federal, sala I – 24/02/2009 – J., C. E. y otros – La Ley Online.

37. La actitud de los imputados consistente en silenciar la real situación de los vehículos -en el caso, se trataba de dos camiones de los cuales uno estaba gravado con prenda y el otro contenido en un contrato de leasing- para obtener así la rúbrica de los respectivos boletos de compraventa y el beneficio económico, con el correlativo perjuicio de los compradores por el pago al menos de parte del precio convenido y la frustración de la adquisición del dominio prometido en los instrumentos, constituye una conducta ardidosa suficiente para tener por configurado el delito de estafa, pero no el de estelionato.

C. Acus. Salta, sala III – 02/06/2008 – Strizich, Oscar José y otros – LLNOA 2008, 796.

38. Si el vehículo fue entregado en pago por el imputado a la víctima a cuenta de mayor precio, para la compra de otro automotor, pese a la existencia de un formulario 08 donde se reflejaba la venta del vehículo, la venta en realidad no ocurrió y, en consecuencia, al no existir tal enajenación no puede bajo ningún concepto calificarse la supuesta conducta disvaliosa del encartado en las previsiones del art. 173 inc. 9 del Cód. Penal.

C. Crim. 2a Nominación Catamarca – 06/03/2008 – Gallo, Rodolfo Ernesto –  La Ley Online.

39. Corresponde decretar el procesamiento en orden al delito de estelionato respecto del imputado que habría vendido un automóvil prendado sin advertir al comprador sobre dicha circunstancia, ya que prima facie se encuentra acreditado que el encartado habría comprado el vehículo por un precio que comprende en forma evidente la existencia de la deuda, para posteriormente venderlo por un precio mayor y sin especificación alguna acerca de la prenda en el respectivo contrato (del voto del Dr. Muchnik).

C. Apel. Río Grande, sala Penal – 26/11/2007 – Eiriz, Cristian – LLPatagonia 2008, 206.

40. La figura del estelionato exige, para su configuración, que la apariencia de propiedad en el que actúa como vendedor esté dotada de mecanismos engañosos aptos para inducir a error al comprador —en el caso, se absolvió al imputado por no encontrarse acreditados estos extremos—, convenciéndolo de la inobjetabilidad de esa operación.

C. Crim. 1º Nominación Catamarca – 14/11/2005 – Villagra, Luis R. – LLNOA 2006, 245 con nota de Adolfo Javier Christen.

41. Corresponde confirmar el sobreseimiento en orden al delito de estelionato -art. 173 inc. 9 Cód. Penal- decretado respecto del propietario de un automotor que intentó venderlo a pesar de la existencia de una deuda por patentes impagas que impedían el traspaso del dominio, ya que el hecho de haber ocultado dichos gravámenes no configura el fraude típico de la estafa, en tanto la simple mentira o bien callar cuando no existe el deber de expresarse no importan por sí mismos la conducta prevista por la norma, si no van acompañados de un proceder intencionalmente dirigido a inducir a un error.

C.N. Crim. y Correc., sala VII – 30/04/2003 – Mussa, Juan R. y otro – DJ 2004-1 , 955.

42. Resulta improcedente calificar dentro del tipo previsto por el art. 173 inc. 9° del Cód. Penal -en el caso, se consideró que mediaba estafa- la conducta de los imputados quienes, abusando de la confianza deparada y del escaso nivel cultural de los damnificados, lograron la disposición patrimonial de abultadas sumas de dinero, las que fueron entregadas por la compra de un inmueble, ocultándole a los compradores la existencia de un gravamen con derecho real de hipoteca en primer grado si sólo medió una promesa de venta a través de un boleto de compraventa y no pudo perfeccionarse la operación, pese a la tradición concretada, por la carencia de las formalidades legales exigidas para el contrato.

C.N. Crim. y Correc., sala VI – 25/04/2002 – Weich, Enrique – LL 2002-F , 94 – DJ 2002-3 , 418.

43. Es competente la justicia de instrucción con sede en el lugar de celebración de la compraventa -en el caso, de un rodado- mediante la cual se cometió estelionato, al ocultar el vendedor la existencia de un gravamen mediante el empleo de documentación adulterada de la que surgía su cancelación, pues el ardid determinante del acto de disposición que configura el estelionato se consuma en el lugar en que se produce el pago por la adquisición, como libre, del bien gravado (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).

C.S.J.N.- 10/10/2000 – Traico, Juan Ramón – JA 2001-III, 95.

44. No cabe encuadrar dentro de la figura del estelionato (art. 173, inc. 9º, Cód. Penal) la conducta de quien suscribió un boleto de compraventa de un terreno ocultando el gravamen que pesaba sobre el mismo, no obstante recibir la totalidad del precio a título de pago, ya que vende un inmueble quien con las formalidades exigidas por la ley se obliga a transferir a otro la propiedad por un precio, pero perfeccionada a través de la escritura traslativa de dominio y su inscripción, resultando ineficaz a ese efecto, la suscripción del boleto de compraventa que implica tan sólo una promesa y no la venta misma y corresponde encuadrarla en la figura genérica de la estafa (art. 172, Cód. Penal).

C. Crim. y Correc. Mercedes, sala I – 09/10/1997 – Domínguez, Noemí C. – LLBA 1998 , 242

45. El imputado defraudó al acreedor prendario al supeditar con la venta del bien la efectividad de sus derechos a las resultas de un litigio, obligándolo a ejercer la acción reipersecutoria contra el tercero, incurriendo en desbaratamiento de derechos acordados, que concurre en forma ideal con el delito de estalionato en relación a la venta al tercero.

C.N. Crim. y Correc., sala VI – 08/03/1996 – Barletti, Martín – DJ 1996-2 , 1198.

46. La figura descripta en el art. 173, inc. 9º del Cód. Penal se conforma hasta con el silencio, puesto que se tiene que concluir que éste es uno de los casos en que es exigible el deber de decir verdad (art. 1179, Cód. Civil), con lo que estamos en un supuesto de silencio calificado configurador de defraudación por omisión.

C. 2º Crim. y Correc. Bahía Blanca, sala II – 28/02/1994 – Pastene, Angela O. y otros – LLBA 1994 , 558.

47. El autor del hurto o robo de una cosa, al venderla a un tercero no encubridor que la compró fuera de los casos de de excepción precisados en los arts. 2768 y 3214 del Código Civil, comete nuevo delito si el comprador actuó de buena fe en la operación, que tal delito encuadra en la disposición del art. 173 inc. 9 del Código Penal.

C.N. Crim. y Correc., en pleno – 01/10/1946 – Branstein – La Ley Online

48. El estelionato, como cualquier defraudación, requiere como elemento de la tipicidad, el perjuicio que sufre el sujeto pasivo, y para que ese perjuicio exista, debe tratarse de un perjuicio jurídicamente posible. Si esa posibilidad jurídica no existe, no existirá defraudación aunque se haya producido efectivamente perjuicio, porque el mismo no deviene como efecto de la conducta del sujeto activo, sino que arranca de una actitud asumida libremente por quien se sindica como víctima.

C.Apel. Penal Santa Fe, sala I – M., E. J. – 15/09/1978 La Ley Online.

49. Respecto a la venta de bienes gravados como libres, es de destacar que “la venta” aludida en el art. 173 inc. 9° del Cód. Penal sólo se perfecciona, tratándose de inmuebles, con la escritura pública respectiva (art. 1184 inc. 1°, Cód. Civil), por lo que, el mero consenso de partes (art. 1323, Cód. Civil), no constituye la “venta” necesaria para la realización del tipo penal imputado.

C.N. Crim. y Correc., sala VII – Vacas, Alfredo y otros – 12/12/1980- La Ley Online.

50. La enajenación de un bien litigioso configura la figura de estelionato.

C. Penal Morón, sala II – Solfori, Luis R. – 27/07/1989 – DJ 1989-2, 1090.


[1] “El estelión o salamandra, animal de colores indefinibles, pues varían ante los rayos del sol, sugirió a los romanos el nombre de stelionatus como título de delito aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, que fluctúan entre la falsedad y el hurto, y que aunque participen de las condiciones de uno y de otro delito, no son propiamente ni el uno ni el otro.” (Cfme. CARRARA CARRARA Francesco “Programa de derecho criminal” vol. IV, Ed. Temis, Colombia, 1996, § 2336).

[2] FINZI Conrado “La estafa y otras defraudaciones, según las enseñanzas de Tolomei y los Códigos Penales italiano, argentino y alemán en vigor, en su doctrina y en jurisprudencia”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1961, p. 18. “Por sobre las discusiones acerca del crimen stelionatus habidas en relación al derecho romano, está bien claro que la hipótesis configurada por ULPIANO en la ley 3, § 1, Digesto, XLVII, XX, en el hecho de quien vende o permuta o da en pago, dolosamente, una cosa ya obligada a otro, disimulando esta circunstancia, el vendedor, permutante o pagador se vuelve reo de estelionato respecto de aquel a quien la cosa le fue transferida”. (Cfme. NÚÑEZ  Ricardo“¿Quién es el defraudado en  la venta ajena como propia?” LL  72 – 518).

[3] FINZI Conrado (ob. cit. p. 18).

[4] CARRARA Francesco (ob. cit. §2340)

[5] Idem (ob. cit. § 2337).

[6] La nota al artículo 215, en cuanto al inciso 1º dice: “Preferimos esta forma, porque con ella se destaca que en tales casos existe el deber de decir la verdad y que, en consecuencia no se requiere una ardid positivo, como lo podría dar a entender la expresión empleada por la ley vigente: “como bienes libres”. En este caso, a diferencia del siguiente, se protege al comprador o contratante último para el caso de que exista contra él un derecho preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor o la garantía sobre los cuales contratara. Conf. art. 45 a), ley 12.962 (decreto 15348/1946)”. (Cfme. ZAFFARONI Eugenio – ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina” t. VI, Ed. AZ editora, Madrid, 1996, p. 470).

[7] En la Exposición de Motivos se explica la modificación en tales términos: “Las dificultades suscitadas por la interpretación del inciso 9º del artículo 173 son notorias, hasta el punto de determinar una variedad de opiniones difícilmente conciliables. La idea central del nuevo texto consiste en exigir en el sujeto activo el deber positivo de informar la condición en que una cosa se encuentra, cuando reside una contraprestación por el trato que a ella se refiere. El silencio y la ocultación juegan, pues, como el ardid propio de una estafa, ya que son directamente determinantes de un pago que no se haría si se supiera la verdad. La estafa queda consumada entonces, porque se transmite sólo la apariencia de un derecho. El sujeto activo o bien no podrá entregar lo vendido, o bien podrá hacerlo, pero le será quitado a la víctima, que en ese momento descubrirá que ha sido burlada” (Cfme. Idem t. VII ob. cit. p. 81)

[8] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1951,  p. 374.

[9] Art. 1174 C.C.: “Pueden ser objetos de los contratos las cosas litigiosas, las dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas, salvo el deber de satisfacer el perjuicio, que del contrato resultare a terceros”. “La validez del contrato sobre cosas que están bajo gravamen (litigio, embargo, hipoteca, prenda o anticresis), depende del conocimiento de esa situación que tengan los contratantes (Art. 1179). Ello aparte, si no hay advertencia en el contrato sobre la condición en que está la cosa, al producirse por su celebración un perjuicio a terceros (embargante, acreedor), el contrato entre los celebrantes es válido, pero incurre en responsabilidad el promitente, sea o no de buena fe, frente a ese tercero si se le ocasiona algún perjuicio, tanto por el hecho propio como por el de otra parte” (Cfme. CIFUENTES Santos  (director), SAGARNA Fernando (coordinador) “Código Civil, comentado y anotado”, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 37). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Naciónen el art. 1009 establece: “Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe”.

[10] Art. 1178 C.C.: “El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, sino hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato y es responsable de todas las pérdidas e intereses”.  El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1008 consigna: “Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos”.

[11] Art. 1179 C.C.: “Incurre también en el delito de estelionato, y será responsable de todas las pérdidas e intereses quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe”. “Si ambas partes saben que la cosa es ajena, el que la promete debe tratar de obtenerla para cumplir, pero si no lo garantizó le basta con que emplee los medios necesarios para ello, y sólo debe pagar indemnización si no la obtiene por su culpa. En cambio, si garantizó esa entrega, la indemnización se debe aunque no obrare con culpa. Si sólo éste – oferente – sabía que la cosa no le pertenecía y no ejecuta su promesa ni hace tradición de la cosa, incurre en el delito de estelionato y debe pagar daños y perjuicios. También incurre en ese delito sino puso al tanto a la otra parte, de la situación de la cosa en cuanto a la existencia de gravámenes que recaen sobre ella (Arts. 1174 y 1179). Pero no se incurre en delito y responsabilidad si el que ofertó la cosa desconocía que era ajena” (Cfme. Idem. t. II ob. cit. p. 39).

[12] ABOSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentando, concordado con jurisprudencia” Ed. B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2012, p. 919.

[13] ETKIN Alberto “Estelionato”  JA 1958 – III – 178.

[14] MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes” t. V, Ed. H.A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1923, p. 213.

[15] GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones. Abusos de situación. Apoderamiento de inmuebles y daños” en “Derecho Penal. Parte especial I. Dogmática (interpretación)” BALCARCE Fabián (director), Ed. Lerner, Córdoba, 2007, p. 432.

[16] Art. 1323 C.C.: “Habrá compra y venta cuando una de las partes le obliga transferir la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar un precio cierto en dinero”. “Las obligaciones y derechos que se crean entre las partes a partir de la celebración de este contrato son: el vendedor la obligación de transferir a la otra parte la propiedad de una cosa, lo cual trae aparejado la obligación de entregársela, y correlativamente, el derecho por parte del comprador de exigir la entrega; por su lado, el comprador la obligación de recibirla y pagar un precio cierto en dinero, de lo cual correlativamente emerge el derecho del vendedor de obligarlo a que reciba la cosa o, en su caso, puede efectuar el depósito judicial y de obtener el pago del precio cierto en dinero, con la respectiva obligación suya de recibirlo”. (Cfme. CIFUENTES Santos t. II ob. cit. p. 172). Se trata de un contrato bilateral pues existen obligaciones recíprocas. Es oneroso  porque las ventajas de una de las partes están relacionadas con la contraprestación de la otra. Es consensual ya que la creación de las obligaciones se producen desde que se ha prestado el consentimiento. Es conmutativo debido a que las ventajas – en principio – y sacrificios son determinadas y conocidas por las partes ab initio. Es nominado o típico porque tiene nombre asignado y regulación legal y es en principio no formal (Arts. 974 a 977 del C.C.)  con excepción de que el objeto sean bienes  inmuebles. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación no difiere con el actual Código en la definición de lo que es el contrato de compraventa puesto que el art. 1123 dispone: “Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero”. El art. 1124 del mentado Proyecto dice: “Las normas de este capítulo se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a: a) transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero; b) transferir la titularidad de títulos, valores por un precio en dinero”.     

[17] Art. 1184 C.C.: “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1º Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobres inmuebles de otro; …”. Este inciso hace referencia a los contratos sobre inmuebles en los que hay traspaso de derechos reales (propiedad, usufructo, gravámenes, servidumbres, etc.). “En ciertos casos la formalidad es ad solemnitatem o formalidad absoluta, en otros ad probationem o relativa, y ello depende del contrato que se celebre y la aplicación de las respectivas disposiciones, que estatuyen el carácter de la formalidad impuesta bajo pena o no de nulidad” (Cfme. Idem. t. II ob. cit. ps. 41/42). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1017 establece que: “Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley deben ser otorgados en escritura pública”.

[18] Art. 1185 C.C.: “Los contratos que debiéndose hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las  partes se obligasen a reducir a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligados a hacer escritura pública”.

Art. 1187 C.C.: “La obligación de que habla el art. 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere a hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas o intereses”. “El Art. 1187 califica a la obligación de escriturar del Art. 1185 como obligación de hacer (arts. 629 y 630). La controversia acerca de la solución posible frente al incumplimiento de esta obligación de hacer la escritura, se ha inclinado por la postura que sostiene que ella puede ser otorgada por un juez o por un delegado suyo, en reemplazo de la parte remisa, descartando la doctrina que sostenía, ante ese incumplimiento, que sólo era posible reclamar daños y perjuicios. Pero, en general, la sustitución de la parte por el juez se admite siempre y cuando sea posible y no si por alguna circunstancia material o jurídica no lo fuera (p. ej.: dominio a nombre de un tercero; gravámenes sobre la cosa no cancelables; falta de pago del precio por la otra parte que no es solvente para hacerlo) y, en este último caso, la obligación se convierte en la de daños y perjuicios. Tal situación de reemplazo suele estar prevista en los códigos procesales. Ha habido diversidad de opiniones acerca de la solución cuando, el que debe otorgar la escritura de traspaso de dominio de un inmueble, lo ha enajenado a un tercero. Para algunos, de todos modos, corresponde condenar a otorgar la escritura bajo apercibimiento de ser otorgada por el tribunal, y sólo en el caso de que se mantuviere la situación de imposibilidad, se transformará dicha obligación en la indemnización de daños. Para otros, ya se ha producido la imposibilidad en ese supuesto y la condena sólo debe imponer el pago de los daños, eludiéndose el doble paso. Por la primera postura, que es razonable y mayoritaria en la jurisprudencia, se trata de agotar las posibilidades del cumplimiento en especie, acorde con la orientación del Art. 1083, ya que todavía el vendedor puede obtener la recuperación de la cosa para cumplir con el comprador. Los textos de los arts. 1185 bis y 2355, según la ley 17.711, hacen expresa mención a los boletos de compraventa de bienes inmuebles. Dos posiciones disputan la índole del acto, celebrado en ese instrumento privado: a) la que sostiene que son contratos de compraventa inválidos, meros precontratos o contratos preeliminares, y que sólo se convierten en verdaderos contratos de compraventa válidos, una vez otorgada la escritura pública estatuida por el Art. 1184, como consecuencia de la conversión que se prevé en el Art. 1185; y b) la que sostiene que son en realidad contratos consensuales de compraventa válidos, firmes, serios y definitivos, en los que se prevé la ejecución de las obligaciones que ellos generan, una de cuyas prestaciones es el traspaso del dominio por medio de la tradición del inmueble (Art. 577), de la escritura pública traslativa de dominio (Art. 1184 inc. 1º) y de su inscripción en el respectivo registro (Art. 2505)” (Cfme. Idem t. II ob. cit ps. 44/45). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación habla en el art. 1018 del otorgamiento pendiente del instrumento en los siguientes términos: “El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o se ha asegurado su cumplimiento”.

[19] NÚÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 345; DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 494; BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 133; FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. VI, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 86.

[20] Art. 577 C.C.: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. “Para la constitución de derechos reales por acto entre vivos, salvo en materia de hipoteca, es necesario que ocurran dos hechos: el título y el modo. El título es el acto jurídico en el que se declara la voluntad de enajenación y la correlativa voluntad de adquisición de la otra parte. El modo es la tradición de la cosa o hecho material de entrega, que voluntariamente realiza el tradens, y de recepción igualmente voluntaria, por parte del accipiens que la recibe (Art. 2377). Sin tradición el título resulta insuficiente para transmitir el derecho real. Sin el título respectivo, la entrega tampoco transfiere a quien recibe la cosa del derecho real” (Cfme. CIFUENTES Santos t. I ob. cit. ps. 428/429).

[21] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, 7ª edición actualizada  y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 543; DONNA Edgardo (ob. cit. p. 493); BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 133); ABOSO Gustavo (ob. cit. p. 920)

[22] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 345).

[23] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 542).

[24] CN Crim y Correc. Sala IV, 24/09/87 J.A. 1988 III – 82.

[25] C 3º Crim. y Correc. La Plata, Sala II, 21/06/1988, R.S.D 55 – 88.

[26] Art. 1185 bis C.C.: “Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa del dominio”. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación tiene una norma similar en el art. 1171: “Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta  otorgados a favor  de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio”. Y el art. 1170 dice: “El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó el veinticinco por ciento (25%) del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria”.

[27] En sede civil también es controvertida la cuestión pues se ha sentado que quien adquirió un inmueble por boleto de compraventa, con tradición de buena fe, ha abonado más del 25% del precio y el destino es para vivienda, puede oponer su dominio a un acreedor embargante y podría afirmarse que si el boleto y la tradición son válidos, producen los efectos que las partes le atribuyen (Arts. 1037 y 1137 del C.C.), sobre todo desde la esfera de la cuestión penal, en la interpretación de “venta” fraudulenta (Cfme. POGGETTO Pablo “Algunas cuestiones sobre defraudaciones especiales” en “Temas de Derecho Penal argentino”, FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador) Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 657, nota 12.

[28] Art. 2355 C.C.: “… Se considera legítima adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”. “Es posesión legítima y oponible al vendedor, a los terceros, y a los acreedores si se tratare de un inmueble destinado a la vivienda” (Cfme. CIFUENTES Santos, t. III ob. cit. p. 192).

[29] POGGETTO Pablo (ob. cit. p. 667).

[30] NAVAS RIAL Claudio – ALVERO Marcelo “El elemento normativo venta en el delito de estelionato” en “Revista de Derecho Penal. Estafas y otras defraudaciones” II, 2000- 2, DONNA Edgardo (director), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 193 citando el fallo de la C.N Casación Penal, Sala I, 28/12/94, “Ferreira R. C” causa 255, en J.P.B.A. 89 – 233 y GOMEZ Eusebio (ob. cit. p. 279) “Generalmente en la venta de inmuebles el engaño es insusceptible de producirse”.

[31] BAIGÚN David “Comentario a la jurisprudencia reciente en defraudación con grandes inmuebles” en “N.P.P.” nº 1, p. 104/129 citado por D´ALESSIO Andrés (director), DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” t. II, Parte Especial, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, 2009, p. 727.

[32] “Inc. 1º. Preferimos esta forma, porque con ella se destaca que en tales casos existe el deber de decir la verdad y que, en consecuencia, no se requiere un ardid positivo, como lo podría dar a entender la expresión empleada por la ley vigente: “como bienes libres”. En este caso, a diferencia del siguiente, se protege al comprador o contratante último para el caso de que exista contra él un derecho preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor o la garantía sobre los cuales contratará. Conf. art. 45 a, ley 12.962 (decreto 15.348/1946). Inc. 2º. Este es el caso que más necesitado se hallaba de especificación, en particular frente al auge alcanzado por las ventas de inmuebles sin escritura. En cierto sentido, es el caso inverso al anterior, esto es, el caso en que se desbarata un derecho prometido mediante el otorgamiento ulterior a otra persona de un derecho mejor. Desde luego que en esta disposición quedan comprendidas también las figuras derivadas del incumplimiento de los deberes impuesto por el contrato de prenda sin desplazamiento, art. 44 ley 12.962 (decreto 15.348/1946)”.

[33] C.Crim. y Correc. Capital Federal – Cusel – JA 1966 – IV – 177.

[34] C.Crim. y Correc. Capital Federal – Barredo – JA 1967 – IV – 366.

[35] La Exposición de Motivos en este aspecto dice: “Inc. 11º) Desbaratamiento de derechos acordados. Nuestro texto parte del P. 1960, cuya extensión había sido considerablemente restringida por el Decreto – Ley 4778/63. Además del caso que específicamente consagra éste, de quien hubiera firmado boleto de compra – venta y después imposibilitara la transferencia del dominio en las condiciones establecidas, se contemplan otros que ocurren en la práctica: retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenaciones o gravámenes ulteriores a un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc. La disposición consagra, pues, la obligación de abstenerse de realizar ciertos actos, impuesta a quien haya concertado u otorgado por precio algún derecho sobre un bien”.

[36] CARNOVALI Anelise – GOERNER Gustavo “Delito de desbaratamiento de derechos acordados y el boleto de compraventa inmobiliario” LL 1999 – D – 82.

[37] MILLAN Carlos “Los delitos de administración fraudulenta y desbaratamiento derechos acordados” 2ª edición, actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 77/78.

[38] URE Ernesto “El delito del artículo 173 inciso 9 del Cód. Penal” LL 10-126; FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 139).

[39] C.S.J. Tucumán, 7/12/72, J.A 19-789

[40] CABALLERO José “Desbaratamiento o frustración de derechos acordados (art. 173 inc. 11) y el Proyecto argentino del Código Penal de 1979” LL 1983-A-822; TARDITTI Aida “El delito de desbaratamiento de derechos acordados. Opúsculo de Derecho Penal y Criminología” t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984,  p. 55.

[41] TERAN LOMAS Roberto “El desbaratamiento de derechos acordados” J.A. t. 19 -789; CARRIZO Rubén “Ilícitos penales en el ámbito contractual”, Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2004, p. 184.

[42] MORELLO Augusto “El boleto de compraventa inmobiliaria”, Editora Platense, La Plata, 1965, p. 50 y sgtes.; BORDA Guillermo “Tratado de Derecho Civil”, Contratos, t. I, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 397; MOSSET ITURRASPE Jorge “Compraventa inmobiliaria”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1976, p. 100 citados en la causa “Mumbach” C.N. Casación Penal, Sala III, 14/12/1995 LL 1997 -B- 783 (39.283-S)  LL 1999-D-83.

[43] FIGARI Rubén “Delitos de índole patrimonial” t. II, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, p. 144. En igual sentido DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 528/529).

[44] Registro Nacional de la Propiedad del Automotor; Registro Nacional de Buques dependiente de la Prefectura Naval Argentina; Registro Nacional de Aeronaves a cargo de la Fuerza Aérea Argentina (Cfme. NAVAS RIAL Claudio – ALVERO Marcelo ob. cit. p. 190 nota nº 8).

[45] Esta discordancia se presenta, a guisa de ejemplo en un solo fallo – “Maiorano” T. Oral Crim. nº 14 26/04/99 LL 1999-F-585 – donde la mayoría considera que: “Si bien la inscripción registral de un automotor tiene carácter constitutivo pues el dominio se transfiere, tanto para las partes cuanto en relación a terceros, a partir de dicho acto, la entrega del formulario “08” perteneciente al registro de la propiedad Automotor, es un claro acto de disposición, sin perjuicio del eventual inscripción de la transferencia y sus efectos jurídicos. El formulario “08” del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, con la firma de transmitente debidamente autenticada, resulta equiparable a la escritura pública exigida por el Art. 1184 del Cód. Civil a los fines de la transmisión del dominio de los inmuebles, pues con dichos instrumentos las partes han agotado su obligación de hacer, requiriéndose la publicidad registral para alcanzarlos respecto de terceros”. En base a ello el procesado es condenado por el delito de estelionato. Por la minoría se considera que “el verbo utilizado por el Art. 173 inc. 9 del Cód. Penal, en el futuro imperfecto del modo subjuntivo “vendiere” implica para la existencia de este ilícito, la efectiva transferencia del dominio del rodado y así, hasta la inscripción del respectivo contrato en el Registro de la Propiedad del Automotor no puede hablarse de venta, sino de una simple promesa, no hallándose configurado el delito de marras” (Del voto en disidencia del Dr. Cataldi).

[46] Art. 3108 C.C.: “La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre los bienes inmuebles, que continúa en poder del deudor”. Los caracteres de la hipoteca son: “a) es un derecho accesorio; b) recae sobre inmuebles; c) es indivisible; d) es solemne; e) es convencional; f) determina un privilegio sobre la cosa hipotecada; g) puede provocar un vencimiento anticipado dadas ciertas circunstancias; h) no autoriza el pacto comisorio para apropiarse del bien; i) requiere capacidad de disponer; j) requieren en principio la propiedad de la cosa para constituirla; k) está sujeta a la regla de la especialidad” (Cfme. CIFUENTES Santos t. III ob. cit. p. 639). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación conceptúa la hipoteca en el art. 2205: “La hipoteca es un derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado”.

[47] Art. 3204 C.C.: “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”. “La norma examinada define la prenda civil que es un contrato que da nacimiento al derecho real de garantía; dicho acuerdo puede ser celebrado de manera simultánea o posterior a la génesis de la obligación cuya ejecución se pretende garantizar mediante la prenda. Por consiguiente, si la obligación tiene fuente contractual, cabe distinguir el contrato principal en sí mismo, del acuerdo accesorio a través del cual se constituye el derecho real de prenda. El precepto hace referencia al supuesto de la entrega de la cosa por parte del deudor al acreedor, pues éste es el caso más frecuente”. Entre los caracteres se cuentan: “a) es un contrato real. La sola convención importa promesa que permite al acreedor exigir la entrega; b) entre partes no es formal. Respecto de terceros se requiere el instrumento a que hace mención el Art. 3217; c) es accesorio con relación a la obligación que le ha dado causa; d) es unilateral porque el acreedor es el único que asume la obligación de restituir; e) es oneroso” (Cfme. Idem t. III ob. cit p. 719). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación define a la prenda en el art. 2219 de la siguiente forma: “La prenda es un derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes…”.

[48] Art. 3239 C.C.: “La anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente sino se deben intereses”. Es decir que las condiciones de la anticresis estriban en: “a) un inmueble como asiento; b) la entrega del mismo al acreedor; c) la autorización para que éste perciba los frutos que se imputarán a los intereses primero o al principal en su caso”. Los caracteres son: “a) es un derecho real; b) recae sobre cosa ajena; c) es de constitución convencional; d) es accesoria, constituida como carga sobre la cosa, en seguridad de un crédito; e) es indivisible; f) tiene función de pago de las obligaciones; g) rige a su respecto el principio de especialidad (Art. 3131)” (Cfme. Idem t. III ob. cit. p. 738). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 2212 conceptúa al anticresis de esta forma: “La anticresis es un derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posición se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda”.

[49] Art. 1364 C.C.: “Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; más no a una persona determinada”. “Cuando la cláusula de no enajenar se extiende a toda persona, cualquiera sea el tiempo de interdicción, tal pacto es inválido, pero no lo es que se imponga al comprador la imposibilidad de enajenar la cosa a ciertas y determinadas personas. En todo caso el juez debe indagar la finalidad de la prohibición de venta, para establecer su validez. En caso de que el pacto fuera inválido, tal nulidad de acto nulo no afecta el contrato. Para una opinión, la venta sería válida, pero habría que indemnizar al vendedor; para otra, la nulidad del pacto implica admitir la validez de la venta y el vendedor carecería de derechos a daños y perjuicios…” (Cfme. Idem t. II ob. cit. p. 215).

[50] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit p. 346); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 543).

[51] BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 133).

[52] Art. 1493 C.C.: “Habrá locación, cuando dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el uso y goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por ese uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio, se llama en este Código “locatario”, “arrendatario” o “inquilino”, y el que lo recibe “locador” o “arrendador”. El precio se llama también “arrendamiento” o “alquiler””. “Esta norma define en un concepto único tres clases de locación que tiene diferente configuración: la de cosas, de servicios y de obra. Estas dos últimas se reglan en los arts. 1623 y sgtes., a los que corresponde remitirse, y la de cosas en los 1494 y sgtes.. La locación de cosas es el contrato en el que una de las partes (locador) se obliga a entregar por cierto tiempo el uso y goce de una cosa a la otra, quien a su vez se obliga a pagar por ello un precio cierto en dinero (locatario)”. Los caracteres son: “a) es un contrato bilateral porque origina obligaciones reciprocas entre locador y locatario; b) oneroso y conmutativo, porque supone contraprestaciones que guardan equivalencia; c) consensual y de tracto sucesivo, porque se concluye por el mero consentimiento y su cumplimiento se prolonga por un lapso mínimo y máximo, según lo establezca la ley o las partes; d)  trasmisible porque se transmiten los derechos y las obligaciones a los herederos – arts. 1496 y 1498 –; e) no formal porque sigue el principio de la libertad de las formas del Art. 974” (Cfme. CIFUENTES Santos t. II ob. cit. ps. 322/323). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación define a la locación en el art. 1187: “Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero. Al contrato de locación se aplica un subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa”.

[53] Art. 1485 C.C.: “El contrato de trueque o permutación tendrá lugar cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que éste le dé la propiedad de otra cosa”.  “No obstante las afinidades de la permuta con la compraventa y de que la regla de este contrato le son subsidiariamente aplicables (Art. 1492), se distinguen porque en la permuta la obligación de transferir la propiedad de una cosa tiene, como contraprestación, no el pago de un precio en dinero, sino la recíproca obligación de transferir la propiedad de otra cosa. Es de su esencia la creación y obligaciones recíprocas del traspaso de propiedad de dos cosas entre los permutantes, pero cuando hay además, en una de las prestaciones la obligación parcial de pagar dinero, se aplica el Art. 1356. La distinción de ambos contratos repercute sobre todo en materia de la garantía de evicción (Art. 1489) y acerca de los efectos que la nulidad del contrato por vicios del consentimiento (Art. 1487). A diferencia de las donaciones mutuas (Art. 1819), en la permuta la tradición en propiedad de una cosa es causa de la tradición en propiedad de la otra, mientras que las donaciones se concretan en un mismo y solo acto, lo que debe analizarse en cada caso en particular para establecerlo”.  Los caracteres de este contrato son: consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y no formal, salvo en lo que hace no al contrato sino a su cumplimiento cuando se permutan bienes inmuebles (Art. 1184) (Cfme. ídem t. II ob. cit. p. 316). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1172 la define: “Hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero”.

[54] “A pesar de que para incriminar el caso de la permuta existirían las mismas razones que respecto de la venta, el inciso 9º no lo comprende”. (Cfme. NÚÑEZ Ricardo ob. cit. p. 345; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge ob. cit. p. 543).

[55] “Aplicar la punición contenida en el tipo penal del estelionato sólo a los casos en que el sujeto activo “venda” un auto prendado y no cuando lo “permute”, resulta contrario al método de interpretación progresivo de la ley ya que, si bien esta última está regulada en forma separada de la compraventa, no es sino una especie de aquélla, desde que en fondo ese trueque de una cosa por un precio en dinero”. Voto de la mayoría en “Maiorano” T. Oral Crim. nº 14 26/04/99 LL 1999- F – 585. Por la negativa el voto en disidencia del Dr. Cataldi.

[56] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 493).

[57] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 346).

[58] “La eliminación de la venta de bienes ajenos como conducta del estelionato operada por la  ley 21.338, tuvo origen en la ley 17.567, que, a su vez, respondió al Proyecto de 1960 (Art. 215 inc. 1º), del cual Soler prefirió excluirla, posiblemente a raíz de las dudas erigidas por cierta doctrina que creyó ver en el Art. 173 inc. 9º, la prohibición de la venta de la cosa ajena, por lo menos admitida por la ley comercial y por las complejidades del concurso en los supuestos de venta de cosas hurtadas o robadas. (SOLER Sebastián ob. cit. p. 341). Habíamos señalado que tal exclusión no descartaba la punibilidad de la conducta, ya que ella podía quedar cubierta por el tipo de estafa cuando se diesen sus requisitos. El texto vigente nos hace retornar a la situación que encontramos antes de las modificaciones establecidas por la ley 17.567; la venta de cosa ajena como propia puede constituir la estafa del Art. 172 cuando ha mediado un ardid estafatorio por parte del agente para aparentar ser propietario de una cosa, un engaño ocultador de la condición ajena de ella, o un estelionato cuando el autor se ha limitado a venderla silenciando dicho carácter, incumpliendo su obligación de revelarlo al adquirente” (Cfme. CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge ob. cit. p. 544).

[59] Art. 2682 C.C.: “El condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningún valor”. “Existe la prohibición de que los condóminos realicen actos de disposición material o jurídica que impliquen ejercicio de derecho de propiedad respecto de la cosa en comunidad o en fracción físicamente determinada, sin requerir para ello la conformidad de todos los demás comuneros, en virtud de la circunstancia de que ninguno de los copropietarios posee la cosa exclusivamente, ni siquiera una porción materialmente determinada de ella hasta la partición. La realización por cualquiera de los consortes, sin el consentimiento unánime de los demás, de actos de tal naturaleza importa un verdadero menoscabo del derecho de los otros condóminos” (Cfme. CIFUENTES Santos t. II ob. cit. p. 414). El Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación con respecto a condominio en el art. 1983 dice: “Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las partes de los condóminos se presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción”. El art. 1989 dispone: “Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar al resultado de la partición, que le es inoponible. La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos”.

[60] Art. 3451 C.C.: “Ninguno de los herederos tienen el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos de mayor número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión”. El Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto a la administración por parte de los herederos de la sucesión, el art. 2325 expresa: “Los actos de administración y de disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden dar a uno o a varios de ellos o a terceros un mandato general de administración. Son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación de locaciones. Si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con conocimiento de los otros y sin oposición de ellos, se considera que hay un mandato tácito para los actos de administración que no requieren facultades expresas en los términos del párrafo anterior”. Asimismo, el art. 2324 consigna que: “Cualquiera de los herederos puede tomar las medidas necesarias para la conservación de los bienes indivisos, empleando a tal fin los fondos indivisos que se encuentren en su poder. A falta de ellos puede obligar a los coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios”. “Los actos otorgados por coheredero en representación de otro que está ausente, o impedido transitoriamente, se rigen por las normas de la gestión de negocios”, dice el art. 2326, y el art. 2327 reza que: “Aún antes de la apertura de proceso judicial sucesorio, a pedido de un coheredero, el juez puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el interés común, entre ellas, autorizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas societarias, la percepción de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales es necesario el consentimiento de los demás sucesores, si la negativa de éstos pone en peligro el interés común. Asimismo, puede designar un administrador provisorio, prohibir el desplazamiento de cosas muebles, y atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de éstas”. Finalmente, el art. 2328 regula lo siguiente: “El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de los otros coparticipes. Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez. El coparticipe que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida”.

[61] Art. 2661 C.C.: “Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o al reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”. El Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación describe en el art. 1946 así: “El dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazos resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales”. Los supuestos están acuñados en el art. 1964: “Son dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado. El dominio revocable se rige por los artículos de este Capítulo, el fiduciario por lo previsto en las normas del Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero, y el desmembrado queda sujeto al régimen de la respectiva carga real que lo grava”.

[62] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 346).

[63] Art. 577 C.C.: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. “Para la constitución de derechos reales por acto entre vivos, salvo en materia de hipoteca, es necesario que ocurran dos hechos: el título y el modo. El título es el acto jurídico en el que se declara la voluntad de enajenación y la correlativa voluntad de adquisición de la otra parte. El modo es la tradición de la cosa o hecho material de entrega, que voluntariamente realiza el tradens, y de recepción igualmente voluntaria, por parte del accipiens que la recibe (Art. 2377). Sin tradición el título resulta insuficiente para transmitir el derecho real. Sin el título respectivo, la entrega tampoco transfiere a quien recibe la cosa del derecho real” (Cfme. CIFUENTES Santos t. I ob. cit. ps. 428/429). El Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación contiene una norma similar en el art. 750: “El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario”. Art. 1924: “Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que se otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla”. Art. 1925: “También se considera hecha la tradición  de cosas muebles, por la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna, y si son remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el envío”.

[64] Art. 1371 inc. 2º C.C.: “Cuando la condición fuese resolutoria, la compra y venta tendrá los efectos siguientes: … 2º Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños; más el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella”. “La segunda parte del Art. 1371, define el régimen que rige cuando, cumplida la condición, el contrato se resuelve habiendo las partes dado ejecución al contrato. Se deben aplicar las  disposiciones generales sobre la obligación de restituir una cosa cierta, a la que se refieren los arts. 584 a 591 por el efecto retroactivo de la condición. La cosa se restituye, pues, libre de cargas, servidumbre e hipotecas. En el caso de bienes muebles si los terceros ignoraban la modalidad que afectaba a la  compraventa, los derechos de propiedad, uso y usufructo quedarán firmes” (Cfme. Idem t. II ob. cit. p. 221). El Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación destaca en el art. 1169 que: “La compraventa sujeta a condición resolutoria produce los efectos propios del contrato, pero la tradición o, en su caso la inscripción registral, sólo transmite el dominio revocable”.

[65] Art. 3265 C.C.: “Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, solo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones”. “Si bien se reitera aquí el principio general del Art. 577 en cuanto es la tradición al requisito constitutivo del derecho real sobre la cosa, debe recordarse que la transmisión de los bienes inmuebles se perfeccionan con la inscripción del título en el registro inmobiliario y que tampoco se requiere la tradición cuando la transmisión opera por causa de muerte, ya que queda reemplazada por la posesión hereditaria. Por otro lado, los alcances de dicha disposición no rige respecto de ciertos bienes muebles registrables, cuyo dominio se adquiere también por disposición legal a través de la inscripción registral como es el caso de los automotores” (Cfme. Idem  t. IV ob. cit. p 2).

[66] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 347).

[67] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 544); ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular”, t. II, 2ª edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 588, quienes consideran que una cosa es el embargo y otra su consecuencia que es el secuestro; cuando la ley habla de embargo no exige que sea con secuestro, y no por ello, deja de ser embargo en los términos del inc. 9º del Art. 173.

[68] BREGLIA ARIAS Omar  – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado”, 6ª edición, actualizada y ampliada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007,  p. 306.

[69] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 374 ed. 1951); MORENO (h) Rodolfo (ob. cit. p. 215); URE Ernesto “El engaño en el delito de la venta de la cosa ajena” LL 14- 42; GAVIER Ernesto “Aplicación de la ley penal y concurso de leyes”, Ed. Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1941,  p. 54; JIMÉNEZ DE ASÚA Luis “Tratado de derecho penal”, t. II, Ed. Losada, Buenos Aires, 1964,  ps. 588/589.

[70] SOLER Sebastián (ob. cit. p. 342).

[71] “… El delito del Art. 173 inc. 9º, se produce no con la simple y sola invocación del carácter de propietario o de libre de la cosa, sino con la exhibición de ésta, con su tenencia, y con la calidad de la persona que no infunda sospechas al adquirente. No debe requerirse mayores ardides, engaños o maniobras, para dar jerarquía legal a dicho inciso, que si bien es ejemplificante del Art. 172, tiene un matiz  especial de acuerdo con toda su tradición histórica, y con las necesidades de la política criminal de salvaguardar el derecho de propiedad y los derechos reales o gravámenes sobre cosas propias, al no exigir el despliegue de todos los ardides de la estafa, sino que basta con la invocación y la apariencia de propiedad o de libertad del bien. El simple silencio, cuando es suficiente para equivocar a la víctima es hábil para estructurar este delito”  (Cfme. ETKIN Alberto ob. cit. p. 194).

[72] NÚÑEZ  Ricardo (ob. cit. p. 348/349).

[73] En este sentido parece inclinarse BUOMPADRE al entender que el estelionato es una forma de estafa por lo que debe reunir todos y cada uno de los elementos esenciales de manera que si en el caso particular el engaño fue idóneo para provocar error en el sujeto pasivo, derivándose de ello una disposición patrimonial lesiva para él mismo o para un tercero, es irrelevante  que ese engaño se asiente sobre simples mentiras o por verdaderas maniobras objetivas que tienden al mismo fin. (Cfme. BUOMPADRE Jorge “Estafas…” ob. cit. p. 135).

[74] GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones, abusos de situación, apoderamiento de inmuebles y daños” en “Derecho penal. Parte especial. Dogmática (interpretación)”, BALCARCE Fabián (director), t. I, Ed. Lerner, Córdoba, 2007,  ps. 433/434.

[75] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 545). “Como todo fraude defraudatorio, el que nos ocupa tiene que estar dirigido a inducir en error al sujeto pasivo sobre la condición del bien respecto del cual se contrata; esto resulta claro cuando se trata de un acto de ocultación: la disimulación no puede tener otra finalidad que el engaño; pero está presenta también en el silencio: el agente calla para que el sujeto pasivo no conozca la condición del bien y contrate como si ella no existiera o fuera distinta”  (Idem ob. cit. p. 545). Idéntica postura sustenta DONNA al considerar que el tipo en cuestión, se trata de una forma de estafa y que el sólo silencio alcanza para consumar la misma, dándose el supuesto de estafa por omisión, apoyándose en las enseñanzas de GONZALES RUS (Cfme. DONNA Edgardo ob. cit. p. 434). Así también ABOSO Gustavo (ob. cit. p. 921). SOLER con la redacción propuesta por le ley 17.567 al analizarla entendía que se trataba de un caso en el cual, a diferencia de los demás, media un ardid omisivo. “En realidad, se da en tal caso una combinación de facta concludentia y de mentira, que según dice Welzel con frecuencia se superpone. El sujeto presenta un objeto y recibe por el un precio que corresponde a la calidad jurídica ostensible o presupuesta, ya que la calidad oculta (litigiosa, embargada, gravada) no altera la apariencia de la cosa. En este caso, como en otros muchos de comisión por omisión, existe el deber positivo de decir la verdad, y el silencio es suficiente para constituir ardid” (Cfme. SOLER Sebastián ob. cit. p. 344).

[76] “El estelionato definido en el inc. 9º el Art. 173 no es otra cosa que una forma especial de estafa. Su esencia, como la de la estafa, reside, no en un acto de apoderamiento, como el hurto; ni en un acto abusivo de la entrega en confianza de la cosa, como en la no restitución indebida; sino en un acto de disposición patrimonial por error. La noción de la estafa – no alterada por el Art. 172 de Cód. penal – exige que la defraudación que la constituye, consista en la disposición patrimonial directamente causada por el medio engañoso utilizado por el autor. Por ejemplo, el perjuicio o defraudación constitutivo de la estafa residirá en la cosa de que el ofendido penalmente por la estafa se desprendió, sea por el error en que lo indujo el autor, sea por el error en que éste indujo a otro que dispuso de ese bien. Todo otro perjuicio patrimonial es extraño a la defraudación que integra el corpus criminis de la estafa …” (Cfme. NÚÑEZ Ricardo“¿Quién. ..?” ob. cit. p. 521).

[77] SOLER Sebastián (ob. cit. ps. 371/372 ed. 1951).

[78] Este autor considera que no es posible sentar apriorísticamente y como principio invariable, que siempre comete el delito creado en el art. 173, inc. 9º del C.P., quien vende a un tercero de buena fe el objeto material del anterior delito de robo o hurto, sino que la situación debe ser resuelta según las modalidades de hecho que ofrece cada caso particular sometido a decisión judicial, con especial referencia a los elementos constitutivos que exige para su configuración jurídica el delito en cuestión. De modo que con la aplicación de este criterio, cada vez que la conducta del agente reproduzca exactamente el tipo delictuoso descripto en la mencionada norma penal, con todos los elementos esenciales que reclama, habrá que declarar que incurre en estafa quien cumple aquella actividad fraudulenta, pero, en cambio, habrá que declarar la inexistencia del delito no bien se observe la ausencia de un “essentialia”, entre los que se cuenta, por cierto, el ardid o engaño productivo del error en el sujeto pasivo. “… En nuestra opinión, no comete el delito de estafa del Art. 173 inc. 9º, el ladrón que vende la cosa substraída silenciando la condición de la misma, y por ende, sin robustecer el error en que se encontraba el comprador por aplicación del principio consagrado en el Art. 2412 del Cód. Civil, porque ni una cosa ni la otra constituyen el ardid o engaño suficiente que requiere la estafa para su configuración, y porque no creemos razonable suponer que el legislador haya querido introducir una modificación fundamental y revolucionaria en la estructura del delito de estafa, sobre todo cuando no encontramos motivo serio que autoricen tal suposición” (Cfme. URE Ernesto “El delito del Art. 173…” ob. cit. LL 10 – 126; “El engaño…” ob. cit. LL 14 – 42). Posición seguida por GOLDSTEIN Raúl “El llamado hurto-defraudación y la jurisprudencia”, JA 1944-III-535).

[79] “Para el juez BARBERIS, no habría ardid, ni venta de cosa ajena, pues el ladrón adquiría la posesión de la cosa; y, además, el hurto se realiza siempre para lucrar con ella, de manera que la venta es la consecuencia natural de la acción delictuosa, y no una nueva; y, por último, mayor peligrosidad revela el que se propone defraudar, no el que hurta para apropiarse del precio de la cosa” (Cfme. ETKIN Alberto ob. cit. p. 198).

[80] “Para el juez SANTA COLOMA no puede compararse jamás el animus doli del ladrón que vende la cosa, con del estafador que realiza el mismo acto; el primero no hace más que confirmar la voluntad criminal puesta en movimiento al sustraer la cosa, o sea, el animus lucrandi, que no varía si la usara o consumiera; el segundo, en cambio, realiza con tal acto su propósito criminal. Además, no hay perjuicio para el comprador de buena fe; y el de mala fe o el negligente no puede ser amparado. De ahí que de este delito no podrán ser objeto las cosas muebles y sí solamente los inmuebles. Además, no hay ardid en la simple invocación de propiedad…” (Cfme. Idem ob. cit. p. 198).

[81] “Para el juez BERUTI el considerar al ladrón que vende incurso en el delito de defraudación, sobrepasaría las necesidades de la defensa social, castigando con demasiado rigor y exceso; además, no habría ardid ni perjuicio” (Cfme. Idem ob. cit. p. 198).

[82] SOLER Sebastián (ob. cit. t. II p. 179).

[83] Art. 2768 C.C.: “La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida de un tercer poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en venta pública o en casa de venta de objetos semejantes”. “El reivindicante, no obstante ser cosa robada o perdida no está obligado a la restitución del precio pagado por ella. Caso contrario la restitución de precio importaría la pérdida de la cosa. El adquirente de buena fe sólo puede demandar por evicción contra el que le enajenó la cosa. En cambio y por excepción, se exige la restitución de ese precio por el reivindicante: 1) Cuando la cosa fue vendida con otras iguales en venta pública (p. ej. en feria, mercado o bolsa de comercio); 2) Si la cosa fue vendida en casa de comercio que se dedica a venta de artículos de ese ramo (Art. 3214). El tercero en tales casos ha incurrido en error invencible siendo imposible discernir el carácter de cosa robada o perdida, de ahí su derecho a reembolso (Art. 2422). 3) En caso de que a su vez el adquirente en las condiciones expuestas en 1) y 2) la hubiera enajenado a un tercero, también el propietario reivindicante debe restituirle a aquél el precio que su vendedor hubiera obtenido.” (Cfme. CIFUENTES Santos, t. III, ob. cit. p. 480). El Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación bajo el epígrafe de “derecho de reembolso” contiene la siguiente normativa: art. 2259: “Si se reivindica un objeto mueble no registrable robado o perdido de un poseedor de buena fe, éste no puede reclamarle al reivindicante el precio que pagó, excepto que el objeto se haya vendido con otros iguales en una venta pública, o en casa de venta de objetos semejantes, o por quien acostumbraba a venderlos. Si se trata de una cosa mueble registrable robada o perdida, y la inscripción registral se obtiene de buena fe, el reivindicante debe reintegrar al reinvindicado el importe abonado. En caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a repetir el pago contra el enajenante de mala fe”.

Art. 2769 C.C.: “El que hubiese adquirido una cosa robada o perdida, fuera del caso de excepción del artículo anterior, no puede, vender la cosa en una venta pública, o en casas donde se venden cosas semejantes, mejorar su posición, ni empeorar la del propietario autorizado a reivindicarla”. “Si no se han dado las condiciones de la segunda parte del Art. 2768, la posterior venta pública del primer adquirente no implica: a) Impedir la reivindicación y obligaciones subsiguientes. El propietario en su caso puede reclamarle el pago de su valor; b) El propietario reivindicante no queda obligado a pagar el precio de la cosa” (Cfme.  Idem, t. III, ob. cit. p. 481).

Art. 2771 C.C.: “Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía la capacidad o medio para adquirirla”. Se da la presunción de mala fe cuando: “a) La adquisición de la persona sospechosa que no acostumbra a vender cosas semejantes; b) La adquisición de persona sin capacidad o medios para ser dueño de la cosa vendida. El autor del robo o el que halló la cosa perdida que enajenaron al tercero debe resarcir al propietario reivindicante el precio y accesorios pagados al tercer poseedor de buena fe. La prueba de la mala fe del adquirente debe ser inequívoca y no basta demostrar que había anuncios de hurtos o pérdidas. Sin embargo, basta probar que el adquirente tenía conocimiento de esos anuncios en diarios u otros medios, a menos que aquél pruebe que tenía razones para creer que esos anuncios se referían a otras cosas y no a la comprada por él” (Cfme. Idem, t. III, ob. cit. p. 483). El Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación considera al poseedor de mala fe en el art. 1919: “La relación de poder se presume de buena fe a menos que exista prueba en contrario. La mala fe se presume en los siguientes casos: a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona”. El art. 1920 dispone que: “La buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se produzca una nueva adquisición. No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la citación al juicio”.

Art. 2784 C.C.: “El que de mala fe se da por poseedor sin serlo será condenado a la indemnización de cualquier perjuicio que de este daño haya resultado el reivindicante”.

[84] “Prescindimos, por lo tanto, en el presente desarrollo, de la supuesta posibilidad de aplicar esta figura en concurso con la de hurto o robo” (Cfme. SOLER Sebastián, t. IV, ob. cit. p. 372 ed. 1951).

[85] Idem  (ob. cit. t. II ps. 180/184).

[86] LOPEZ REY – ARROJO Manuel “Consideraciones sobre la venta a un tercero no encubridor de la cosa hurtada o robada” J.A. 1946 – IV – 623.

[87] Art. 1072 C.C.: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de  otro, se llama en este Código “delito””. El Proyecto de Código Civil y Comercial  de la Nación deja de lado esta normativa y la sustituye por la del art. 279: “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”

[88] Ya anteriormente había expuesto con claridad su posición al puntualizar que: “en el estelionato por venta de la cosa ajena como propia, la disposición patrimonial producida directamente por el medio engañoso utilizado por el vendedor, es el pago del precio. No es ni el defecto de la transferencia de un dominio real sobre la cosa que, en verdad, integra el medio engañoso; ni es el derecho de reivindicar sin cargo alguno de poder del vendedor, perdido por el dueño en virtud de la venta a un tercero de buena fe. El dueño de la cosa no es el estafado por el acto de venta, aunque pueda ser un damnificado. La frustración de su derecho a reivindicar o a hacerlo sin cargo, no es el resultado intencional y directamente logrado por el empleo del medio engañoso de que se ha servido el vendedor, sino sólo una consecuencia indirecta de la venta, no vinculada como acto de disposición de alguien al engaño del vendedor”. (Cfme. NÚÑEZ Ricardo“¿Quién …?” ob. cit. p. 521).

[89] Art. 2603 C.C.: “Los únicos derechos que pueden trasmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace”. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 750 dispone que. “El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario”. El art. 1892 reza: “La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir un derecho real. La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. No es necesario, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa al dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. La inscripción registral en modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera…”. Art. 1923: “Las relaciones de poder se adquieren por la tradición. No es necesaria la tradición, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde que el tenedor queda notificado de la identidad al nuevo poseedor. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otra, reservándose la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo poseedor. La posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa”.

[90] Art. 3270 C.C.: “Nadie puede trasmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el gozaba; y recíprocamente nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiriere”. “La norma consagra el principio general de que nadie puede trasmitir un derecho mejor del que tiene – nemo plus iuris –, pero aunque en relación al derecho sucesorio es de estricta aplicación existe finas excepciones al mismo como el caso de la validez de las enajenaciones efectuadas por el heredero aparente, siempre que tuviere declaratoria de herederos a su favor y el adquirente fuere de buena fe. Y ello, aunque fuere desplazado por el verdadero sucesor del de cuius”  (Cfme. CIFUENTES t. III ob. cit. p. 6).

[91] Art. 2777 C.C.: “Compete también contra el actual poseedor de buena fe que por título oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante como el comodatario”. Hace referencia al artículo anterior, el 2776 referida a la cosa inmueble donde la reivindicación es posible contra el actual poseedor que lo hubo por despojo contra el reivindicante.

[92] Art. 2412 C.C.: “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea, a favor del poseedor, la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”. “Se exige para la presunción del dominio, la posesión de la cosa mueble, descartándose la tenencia y la buena fe (Art. 2356)”. Además, que la cosa no sea robada ni perdida (arts. 2766 y 2530). Por otra parte, para repeler la acción reivindicatoria del propietario la posesión tiene que ser a título oneroso (arts. 2767 y 2778), lo que no se exige frente a terceros no propietarios que hayan desposeídos al poseedor, el cual aún siendo a título gratuito puede reivindicarla. Quedan fuera de la presunción de dominio por la posesión, a que se refiere el Art. 2412. Así los automotores, buques, aeronaves, ganado, caballos de pura sangre de carrera” (Cfme. Idem t. III ob. cit. p. 231).

[93] Art. 2762 C.C.: “No son reivindicables los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque lleguen a separase de las principales, a no ser éstas reivindicadas, ni las cosas muebles cuya identidad no pueden ser reconocida, como el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles” .

[94] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 350/354).

[95] Nota de redacción al fallo “Oliver Rodolfo” CSJN 20/09/48 (ob. cit. LL 55 – 251).

[96] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 354); BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit. p. 137). “Tampoco es correcto sostener que el ladrón al hurtar y vender realiza una misma acción; por más que el propósito haya sido lucrar materialmente con la cosa, ese propósito de lucro económico, pecuniario, no es de la esencia del delito de hurto, que se consuma con el apoderamiento de la cosa ajena. Su venta o gravación posterior es un hecho autónomo, que configura otra acción delictuosa, independiente de la primera, aún cuando en el fuero interno el agente haya tenido desde que realizó su primer delito, el propósito de consumar el segundo… Por otra parte, el ladrón no adquiere nunca la posesión animus domini de la cosa por cuanto el Art. 2412 funciona en base a la buena fe. Por último, los propósitos de política criminal son ajenos a la figura típica de los delitos, a su ontología, como diría CARRARA” (Cfme. ETKIN Alberto ob. cit. p. 200).

[97] LAJE ANAYA Justo “La estafa y otras defraudaciones en la Doctrina Judicial Argentina”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2005, p. 369. “Cuando un sujeto se apodera ilegítimamente de una cosa mueble que otra persona tiene bajo su poder, esta última podrá decir que fue víctima de un hurto o de un robo. Podrá decir que le robaron. Cuando una persona de buena fe compre lo que otro le vende como bien propio cuando ese bien es ajeno, no podrá decir que fue víctima de un hurto o de un robo, sino que dirá que fue estafada. Precisamente ello ocurre cuando el ladrón hurtó la cosa, y luego la vendió como propia a un tercero de buena fe. En tal sentido, dirá que fue estafado por el ladrón que había hurtado con anterioridad la cosa. Dirá, además, que fue despojado de su dinero, porque al fin de cuentas, siempre de buena fe, compró la cosa a quien creía que era el dueño. Y, mientras, la víctima del hurto, dirá, y dirá bien, que a ella le hurtaron la misma cosa que luego fue vendida por el ladrón. Así, parece haber en todo esto, dos víctimas, y dos ofendidos patrimoniales. La víctima del hurto, y la víctima de la estafa; el perjudicado por el hurto, y el perjudicado por la estafa…” (Cfme. Idem ob. cit. p. 393).

[98] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 354); BLASCO FERNÁNDEZ DE MOREDA Francisco Nota al fallo 39.325 LL 83 – 562 quien entiende que es necesario que se trate de bienes muebles o semovientes; que se vendan mediante ardid, no requiriendo el solo encubrimiento ningún ardid; que el comprador experimente un perjuicio patrimonial, mientras que el encubrimiento no exige tal requisito.

[99] LAJE ANAYA Justo “La estafa…”  (ob. cit. p. 365).

[100] Idem (ob. cit. p. 377).

[101] Idem (ob. cit. ps. 385/386).

[102] D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 493); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 435).

[103] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 546); BUOMPADRE Jorge “Estafas…” (ob. cit p. 137); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 496/497); GAVIER Ernesto – RIVERA Euclides (ob. cit. p. 435). Por el dolo eventual se inclinan LAJE ANAYA Justo “La estafa…” (ob. cit. p. 362); D´ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 493) “… Dado que aunque el autor no conozca efectivamente la condición del bien, alcanza para configurar el tipo, así como la duda sobre la existencia de un gravamen o la sospecha de algún otro impedimento, siempre que tenga la intención de realizar alguno de los contratos antes enunciados”.

[104] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 546).

Publicado en www.ijeditores.com.ar y en www.terragnijurista.com.ar

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