¿La “inmadurez sexual” de la víctima es lo mismo que la “inexperiencia sexual”?

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- Fallo. 2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P. 3.- Inmadurez sexual de la víctima. 4.- Las afirmaciones del fallo. 5.- Conclusión.

1.- Fallo.

Llega al Tribunal Superior de Justicia de Córdoba por vía de la instancia casatoria la sentencia del 30/12/2008 de la Sala unipersonal de la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores por la que se lo condena a L.E.D. como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal de una persona menor de dieciséis años de edad con aprovechamiento de la inmadurez sexual, calificado (art. 120 en función del art. 119 párr. primero y tercero y cuarto párr. inc. f) del C.P.) Imponiéndosele la pena de seis años y seis meses de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 412, 550, 551 y c.c. del C.P.P. y arts. 5, 9, 12, 40, 41 del C.P.).-

La defensa plantea nulidad referente a una valoración que realiza el a- quo con respecto a los peritajes realizados en el decurso de la causa, que no serán materia de análisis de este comentario pues el objetivo es la cuestión de fondo.-

En ese trance se agravia en cuanto a que la norma contenía en el art. 120 del C.P., exige como elemento objetivo del tipo penal la inmadurez sexual de la víctima, “lo que implica inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales”. Sostiene que según el testimonio de M.M.L.A la damnificada fue abusada por su primo Diego, circunstancia esta que derrumba de modo contundente la pretendida inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales que se le asigna a V.R.L. y que no puede afirmarse con certeza como así tampoco descartarse, configurándose una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos legalmente incorporados al proceso, criticando que no se valoró esta prueba decisiva incurriendo en una deficiencia de razonamiento. Aduce asimismo que falta un elemento esencial del tipo penal como así también el elemento subjetivo “aprovechamiento”. Resalta la escasa instrucción del acusado – quien apenas concluyó sus estudios primarios – y el entorno sociocultural en el cual se desarrolló el suceso pudieron haber llevado a su defendido “al convencimiento erróneo (pero no atribuible a él) de que contaba con el consentimiento de la menor, máximo, al no oponer resistencia pudo haber generado en el encartado el ánimo y/o la sensación de asentimiento a la relación, de manera tal que, al no poder intelectualizarlo por su aminorada educación, tampoco pudo explotarlo, esto descalifica al decisorio como un acto jurisdiccional válido”.-

Finalmente, agrega que el sentenciante descarta la posición exculpatoria del acusado en cuanto desconocía la edad real de V.R.L creyendo que tenía más de dieciséis años, debido a su aspecto físico.-

El factum que el a-quo entendió por acreditado es el siguiente: “En fecha que no se ha podido establecer con exactitud, pero que sería un día lunes durante los meses de septiembre u octubre del año 2007, aproximadamente alrededor de las diez horas, en el interior de la vivienda ubicada en calle Presidente Perón Nº 1880 de la Ciudad de Villa Dolores, Departamento San Javier, Provincia de Córdoba, el imputado L.E.D., quien había vivido en dicho domicilio hasta diciembre de dos mil siete, aprovechando la convivencia preexistente con la menor V.R.L. – a la sazón de catorce años de edad –  ( hermana de la esposa del imputado), aprovechándose también, en razón de su mayoría de edad, de la inmadurez sexual de la menor, que no tenía por entonces dieciséis años de edad, y que por su precaria personalidad, frente a situaciones de alto impacto como la vivida no contaba con recursos para implementar maniobras defensivas, L.E.D., asegurándose su designio delictivo en virtud de que en la vivienda, además de los mencionados, sólo se habrían encontrado en otro lugar de la casa M.E.L – de siete años de edad, no vidente – y M.S.L – de nueve años de edad, accedió carnalmente a V.R.L. introduciéndole su miembro viril vía vaginal hasta eyacular en su interior”.-

2.- Sobre el abuso sexual con el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (estupro). Art. 120 C.P.

Sabido es que por medio de la ley 25.087 se reformuló todo el capitulo referente al denominado “Delitos contra la honestidad” para trocarlo en “Delitos contra la integridad sexual”, suprimiendo rúbricas, acuñando artículos excesivamente largos, endureciendo las penas y otras cuestiones más.-

En lo que hace al art. 120 que regulaba el antiguo estupro donde se refería a una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y que haya existido acceso carnal, ahora la edad va desde los trece a los dieciséis años, requiriendo en vez de la famosa “honestidad”, la inmadurez sexual de la víctima y ésta puede ser varón o mujer.-

Ya anteriormente, “la honestidad de la víctima”, en virtud de la interpretación doctrinal y judicial, se asimilaba a la “inexperiencia sexual” y en cuanto al bien jurídico protegido, aún después de la reforma algunos autores entienden que el mismo no ha variado sustancialmente ([1]) porque aseverar que la inexperiencia de la que se aprovecha el autor en cierto modo se compadece con la honestidad exigida por la figura anterior.-

DONNA esboza el comentario mediante el cual considera que al suprimirse el elemento “mujer honesta” del tipo penal del estupro, es evidente que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de manera válida, ya que no ha comprendido la significación del acto. Acota que: “De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de escándalo de nuestros legisladores con la expresión “mujer honesta” que si se hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y la jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo con cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier persona, entre 13 y 16 años, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la real significación del acto… Entonces, no hay duda que se protege la libertad y la conformación sexual de la víctima ya que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexual. De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien jurídico protegido” ([2]).-

REINALDI comienza opinando que la nueva figura tiene muy poco en común con el delito de estupro antes previsto en el art. 120 del C.P., no obstante señala algunos aspectos comunes, como por ejemplo el consentimiento del menor – que puede ser dado en forma expresa o tácita – aunque el empleo de una violencia, amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la condición de la víctima por su edad o la imposibilidad en la que se encuentra, por cualquier causa de consentir libremente la acción, ubica al hecho en la figura de abuso sexual previsto en el art. 119, párrafo primero, calificado por las circunstancias contenidas en los párrafos segundo y tercero de esa misma disposición. Antes de la reforma el hecho de que la víctima tuviera menos de doce años y de que el autor se aprovechara de la circunstancia de estar privada la víctima de razón o de sentido no pudiera resistir a la enfermedad o por cualquier otra causa o doblegar su voluntad mediante el empleo de fuerza o intimidación, encuadraba la conducta en el delito de violación. En el nuevo delito la escala penal es la misma que se determinaba en el estupro. Anteriormente, en el estupro, el acceso carnal se discutía si era por vía vaginal y también por vía anal. Circunstancia que era negada por FONTÁN BALESTRA y admitida por NUÑEZ. En la actual redacción el acceso es por cualquier vía e incluso puede darse un sometimiento gravemente ultrajante. También existen diferencias en cuanto al sujeto pasivo, pues en el delito de estupro sólo podía ser una mujer, mayor de doce y menor de quince, en tanto que ahora la víctima puede ser menor de uno u otro sexo, mayor de trece y que no haya cumplido los dieciséis. Asimismo,  anteriormente se hablaba de mujer honesta y lo era la que carecía de experiencia o contaminación sexual determinable por su conducta. En tanto, que en el nuevo delito el sujeto pasivo debe ser inmaduro sexualmente, lo cual no debe confundirse con inexperiencia sino con madurez relativa ([3]). En cuanto al sujeto activo considera, coherente con su posición con respecto al abuso sexual con acceso carnal, que anteriormente sólo podía ser un varón por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar sexualmente a la víctima, en cambio, según su óptica, sujeto activo del nuevo delito puede ser un varón o una mujer, tanto cuando el acto importare un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima como cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía ([4]).-

De modo que el autor en cita interpreta que el bien jurídico específicamente protegido en esta nueva figura es el libre desarrollo de la sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de dieciséis años, para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es preciso asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe observar que la libertad o reserva sexual del menor víctima del hecho, se entiende como inexistente si no ha alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta los dieciséis años, pues si bien dio su consentimiento para realizarlo, el mismo carece de validez por haber sido obtenido por el sujeto activo aprovechándose de la inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias ([5]).-

AROCENA en su momento admitió que la nueva figura era un tanto asimilable a la abrogada pero luego consideró discutible dicha aseveración y si bien rescata la opinión de REINALDI, se despega un tanto de ella pues entiende que no se trata de la libertad de determinación de la víctima en materia sexual ya que si algo caracteriza a estas personas es justamente una inmadurez sexual que las hace carente de autonomía para determinar su comportamiento en dicho ámbito. Por ende, cree que en el caso de estos menores “el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro (cita de MUÑOZ CONDE). De lo dicho se advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual de estas personas conforme la denotación que a esta expresión dimos al caracterizar el bien jurídico protegido en el título”. Coincide con CREUS que lo que se trata de resguardar es la normalidad temporal del trato sexual fundamentada en la temprana edad y la inexperiencia de la víctima ([6]).-

TENCA al explayarse sobre el término “inmadurez sexual”, indica que está referido en forma equivocada ya que “la madurez sexual” fue fijada a los trece años por la propia ley en el art. 119, párrafo primero. “Seguramente se pretende hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”, con lo que la reforma no hace más que aggiornar la poco feliz expresión de “mujer honesta”, pese a la supuesta intención de eliminar la honestidad como bien jurídico protegido. También se reactualiza “el complicado, anquilosado y casi victoriano concepto de seducción real” ([7]).-

Para DE LUCA – LOPEZ CASARIEGO el bien jurídico protegido sigue siendo la integridad sexual y el cambio fundamental consiste en la eliminación de toda referencia a la honestidad, en especial, del sujeto pasivo y el cambio de paradigma por la violación de los derechos sexuales basados en el libre consentimiento mediante situaciones de poder o sometimiento ([8]).-

D`ALESSIO interpreta que en lo que al objeto de protección se refiere, no está en juego la “libertad sexual”, ya que no se trata de un acto forzado, sino de uno llevado a cabo con consentimiento, aunque prestado por determinadas personas que el legislador ha entendido no tienen, por su edad, la necesaria experiencia o madurez sexual, de modo tal que se adecua en forma superlativa el concepto “integridad sexual” ([9]).-

En su momento entendí, esto es, a poco de formalizarse la reforma, que el cambio de denominación del título originario por el de “Delitos contra la integridad sexual” respondió al convencimiento de que los delitos contemplados no afectaban, en realidad, a la honestidad de las víctimas, sino su integridad, privacidad e identidad. Circunstancia ésta que no veo que pueda alterarse, aunque sí se le puede adicionar la protección de la normalidad temporal del trato sexual que es aprovechado en base a la inexperiencia de la víctima ([10]).-

De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, se ve que resulta complejo individualizar un bien jurídico protegido; si se habla de la libertad, puesto que la víctima ha sido privada de su decisión por no comprender el acto, también se podría hablar de un abuso a la honestidad, ya que la víctima no comprende la propuesta del actor, que la induce por su seducción, por no tener desarrollada sus facultades psicológicas debido a su temprana edad. A través de la norma los legisladores fijan la edad de 16 años, por creer conveniente que aún no es una edad (debido a su falta de experiencia, inmadurez, y demás cuestiones psicológicas) para iniciar su vida sexual. No cabe duda que el bien jurídico protegido, como en los demás delitos de este título, es la integridad sexual, pero en su forma de libre autodeterminación.-

3.- Inmadurez sexual de la víctima.

No existe controversia alguna y por ello queda expresamente claro que en el art. 119, cuando se regula el abuso sexual del menor de trece años se considera que se presume “jure et de jure” que el mismo carece de una madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Desde esa edad hasta los quince años se podría decir que se introduce el concepto de “inexperiencia sexual” asimilable en cierta forma a la incontaminación sexual, tal cual se lo había considerado mediante la interpretación del texto anterior. De manera que se podría precisar que esa incontaminación sexual no quiere decir un desconocimiento sobre la materia que podría adquirirse por medios educativos, sino por un modo de conducta exterior que condiga con ese estado de incontaminación. Desde luego que es un tanto complejo determinar tal requisito que debe manejarse con pautas y cánones acordes al estado de la sociedad actual, sin prejuicios ni moralinas que distorsionan la óptica objetiva de la cuestión, no obstante lo cual deben tenerse en cuenta ciertas condiciones relativas al tiempo y al medio ([11]). De modo tal que no se podrá decir en forma asertiva como una ecuación matemática que desde los trece años hasta los quince una persona es forzosamente inmadura sexualmente o incontaminada en ese aspecto. Ello será objeto de análisis en cada caso particular ([12]). Es menester señalar que esta semblanza referida a la inmadurez de la víctima es un aspecto bifronte porque además de ello requiere indefectiblemente que esa circunstancia haya sido aprovechada por el agente. Tema sobre el que se expondrá ut – retro.-

Se debe advertir que no hay que confundir el concepto de “inmadurez sexual” (art. 120 del C.P.) con el de “honestidad” de la anterior fórmula, ni con el de “inexperiencia sexual”, equiparable a esta última.-

No obstante, hay autores que consideran que el término “aprovecharse de la inmadurez sexual” de un menor de dieciséis años es una expresión impropia de la ley porque hace alusión a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor y éste es el que se aprovecha de la inexperiencia que se compadecía con la honestidad exigida, por la fórmula anterior ([13]). En esta misma línea se alega que “madurez sexual” – facultad para consentir o no un acto de esa naturaleza – fue fijada a los trece años en el art. 119 parr. 1º y se pretendió hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”. BUOMPADRE equipara inmadurez sexual con inexperiencia sexual ([14]). DONNA también entiende que la inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el sentido de aquella persona que no comprende la significación última del acto, aunque pueda conocerla intelectualmente y tal inmadurez no se presume sino que debe probarse a la luz de la sana crítica ([15]).-

Partiendo de la premisa que se menciona ut- supra en el sentido que no hay que confundir “inmadurez sexual” con “inexperiencia sexual” porque el mero conocimiento físico o fisiológico del acto sexual, aunque éste devenga de la práctica sexual, no atiende al objetivo del bien jurídico protegido, el cual comprende una cuestión más amplia en el sentido de abarcar la sana e integra conformación de la personalidad de la víctima en el ítem sexual, en cuanto a la persona comprendida en el núcleo etáreo de entre los trece y dieciséis años, la ley supone que no discierne con la debida intelección el verdadero sentido de la conducta desplegada, aunado a que ese consentimiento prestado está viciado por la mayoría de edad del sujeto activo, relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente. De hecho cada caso debe evaluarse concretamente en el marco judicial. Por ejemplo, el menor de trece a dieciséis años que sea sometido a un abuso gravemente ultrajante o a un abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía, de acuerdo a su falta de madurez le puede parecer absolutamente normal tales prácticas, aún cuando puede tener experiencia en ello, debido a la inmadurez, lo que asume como normal y natural, en realidad no lo es.-

Además debe existir el aprovechamiento, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente.-

En cuanto a la mayoría de edad del sujeto activo se refiere a que ha cumplido dieciocho años y la relación de preeminencia puede emerger de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo de la educación o la guarda, o por una relación de naturaleza religiosa, laboral, funcional o de otra índole. Pero de todo ello se debe sacar un rédito, una ventaja de una determinada situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, que es el llamado “prevalimiento” del Código Penal español ([16]).-

Finalmente, el concepto “otra circunstancia equivalente” hace referencia a situaciones análogas con lo que se está exponiendo que la enumeración es ejemplificativa y no taxativa.-

4.- Las afirmaciones del fallo.

El presente caso no es otra cosa que la reedición de lo que se ha dicho en “Bidondo” ([17]) pues el Tribunal ha afirmado que la inmadurez sexual de la víctima importa una valoración no jurídica, que remite a “criterios éticos-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente” y constituye un elemento normativo del tipo, hace una remisión a los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087 y pone énfasis en que, tal como se ha puesto de manifiesto más arriba, en la medida que un menor de trece años no puede formar un consentimiento válido para trato sexual de ninguna índole – art. 119, primer párr. C.P. – el que supera dicha edad, pero no los dieciséis años, que aún no es sexualmente maduro, sólo puede decidir sobre dicha esfera de su vida de relación en tanto la persona con quien se vincule no se aproveche de una posición de supremacía, dada por su diferencia de edad u otra situación de preeminencia – art. 120 C.P. –.-

En base a un determinado perfil doctrinario, el Tribunal con buen criterio, enfatiza que la madurez sexual no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico del acto sexual, ni aún cuando éste es producto de la práctica sexual. “Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital”. Apelan a definiciones del Diccionario de la Real Academia Española para entender que “madurez” implica “buen juicio o prudencia, sensatez” y “experiencia” “1- Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo. 2- práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo. 3- conocimiento de la vida adquirido por las circunstancias o situaciones vividas. 4- circunstancia o acontecimiento vivido por una persona”. Esta línea distintiva, aparentemente sutil, llevó a esta misma Sala en el Fallo “Bidondo” a sostener que frente a un menor ya inmerso en prácticas sexuales, por sí sola no basta para tenerlo por sexualmente maduro, siendo necesario determinar en cada caso particular todas las circunstancias que rodean el vínculo sexual para identificar si éstas son indicativas de una comprensión íntegra de lo sexual, con las naturales limitaciones de la edad.-

El a- quo tuvo en consideración los peritajes psicológicos de la menor – cosa que el a- quem no desecha – en cuanto se pudo advertir que V. se hallaba en la etapa evolutiva de la adolescencia temprana, no obstante que desde el punto de vista biológico los caracteres sexuales se encuentran desarrollados, pero desde el punto de vista psicológico la víctima no ha culminado con el proceso de maduración sexual, concluyendo en que la capacidad de comprensión y vivencia de una sexualidad genital no se ha desarrollado y tan es así, que otra licenciada destaca que hubo como un pacto de seducción pues la víctima se hacia la ilusión de que el acusado se iba a separar de su mujer y se iba a vivir junto con aquélla – téngase en cuenta que D, a la fecha del hecho tenía veintisiete años de edad y la menor contaba con sólo catorce años de edad –.-

El condenado no sólo reunía los requisitos de la mayoría de edad, sino que contó con un consentimiento viciado, pues lo obtiene aprovechándose de la inmadurez sexual de la víctima.-

Una vez más se está en presencia de este tipo de situaciones en el ámbito intrafamiliar o doméstico, que se repite con tanta frecuencia, más de lo que uno puede imaginar y de lo que no desearía que se produjera, pero también se da la poca frecuente posibilidad de que la víctima denuncie – respaldada por sus representantes – la situación a la que se veía sometida intramuros.-

5.- Conclusión.

Este fallo reafirma una vez más algunos aspectos del tipo del art. 120 del C.P., que a partir de la reforma ha producido algunas polémicas sobre determinados elementos normativos.-

En este caso considero que ha quedado determinado lo que debe entenderse por el término “inmadurez sexual” que corresponde distinguirse, pues no es un sinónimo, de lo que resulta ser “inexperiencia sexual”, en el entendimiento de que lo primero no queda circunscripto a un conocimiento estrictamente físico o fisiológico del acto sexual, ni aún cuando se haya tenido una anterior práctica sexual – fallo “Bidondo” –  sino que es una concepción un poco más amplia que concierne a la sana e integra conformación de la personalidad en el aspecto sexual, ya que el adolescente, no obstante prestar su consentimiento no tiene definido en su intelecto el discernimiento del verdadero sentido o naturaleza de la conducta desplegada.


[1] Tal es el caso de EDWARDS Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999,  p. 50, GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 59; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial”, t. I, 7º Edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 217/218.

[2] DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual”, 2º Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 113.

[3] “La madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital. Ésta es la lectura que atiende al fin de protección de la norma sub examine y que al mismo tiempo surge de su tenor literal, toda vez que “madurez” implica “buen juicio o prudencia, sensatez” (conf. Diccionario de la Real Academia Española, 21° ed., 2001). No es irrelevante, en este sentido, que el legislador haya optado por requerir “madurez” y no “experiencia” sexual, puesto que esta última alude a un simple conocimiento o práctica que no alcanza a trascender a estratos valorativos (del voto de la Dra. Cafure de Battistelli -SD-)”. (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, 07/03/2007, “Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal – Recurso de Casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.1.r4.

[4] REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, ps. 148/149.

[5] Idem (ob. cit. p. 150).

[6] AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 96.

[7] TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 130 y sgtes.

[8] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 118; BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial”, 2ª edición, t. IV, colaboradores: DE LUCA Javier- LOPEZ CASARIEGO, Julio- RIQUERT Marcelo y FELLINI ZULITA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 667.

[9] D`ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal Comentado y Anotado. Parte Especial” t. II , 2º Edición Actualizada y Ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 184.

[10] FIGARI Rubén “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 354.

[11] “Resultando la madurez sexual un elemento normativo de carácter cultural que no requiere necesariamente su experimentación, resulta perfectamente posible que quien es sexualmente maduro, pueda sin embargo ser inexperto en ese aspecto”. (TCPPBA, Sala II, 18/09/2008, “C.,P. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r25.

“Si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate de una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos convictivos legalmente incorporados al proceso”. (T.Cas.Penal, Bs. As., Sala I, 28/08/2003, “O.,C. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r20.

No obsta a la configuración del delito de estupro el hecho de que la damnificada – en el caso, de trece años de edad – haya contado, al momento del suceso, con experiencia sexual por anteriores abusos pues, a tenor de lo afirmado por la perito que la evaluó, por las características vejatorias que revistieron tales relaciones, no puede negarse la inmadurez sexual que presentaba aquella y que requiere el tipo del delito reprochado”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LL Patagonia 2005- 1140.

“La letra del nuevo artículo 120 del Código Penal, según ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484), impone la necesidad de verificar que el abuso sexual reprochado se haya realizado con aprovechamiento, por parte del sujeto activo, de la inmadurez sexual de la víctima – en el caso, se consideró que no obstaba a esta calificación el hecho de que la menor haya sido víctima de abusos sexuales anteriores si se encontraba demostrada, a través de informes psicológicos, su falta de madurez sexual – y habiéndose reemplazado el antiguo elemento normativo de “mujer honesta” que hacía alusión a la inexperiencia sexual de la menor víctima por el de inmadurez sexual, cobra relevancia el bien jurídico protegido desde siempre, cual es, la “reserva sexual de la menor (del voto del doctor Caneo)”. (S.T.J Chubut – 16/03/2005 – V. R.) LLPatagonia 2005- 1140.

[12] Vale para el caso algunas apreciaciones hechas sobre el particular por FIGARI Rubén en “Casuística…” (ob. cit. p. 385 y sgtes.).

[13] GAVIER Enrique (ob. cit. p. 59)

[14] BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 412)

[15] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 116)

[16] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual” 2º edición ampliada y actualizada, Ed. S&S, Río Cuarto, Córdoba, 2011, ps. 290/291.

[17] TSJ Córdoba S. n° 22 – “Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, etc. -Recurso de Casación-” – Sala Penal – 07/03/2007, elDial.com – AA422E.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley, Año II, nº 1, Febrero 2012.

Aproximación al concepto de “arma de utilería” (art. 166 inc. 2º, 3º párr.)

Por Rubén E. Figari

 

Sumario: 1- Introducción. II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882. III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882. IV.- Modos de interpretación. V.- Otras consideraciones importantes. VI.- Conclusiones.

I.- Introducción.

Sabido es que con la reforma introducida por la ley 25.882 (07/04/2004 B.O. 26/04/2004 – ADLA 2004 – C- 2851) en el art. 166 inc. 2º se ha establecido un sistema escalonado punitivo que va de mayor a menor. En efecto, si el robo se cometiere con armas la pena indicada es de cinco a quince años; si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal se aumenta en un tercio del mínimo y un tercio del máximo y finalmente si se cometiere con un arma de fuego cuya actitud para el disparo no pudiese tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena se disminuirá de tres a diez años de reclusión o prisión. En el presente trabajo solamente se va a abordar el análisis de este último concepto que ha traído bastantes conflictos referentes a su adecuada interpretación.-

Está visto que la modificación a que se hace alusión ha tenido por objeto sanear las discusiones que se habían planteado a raíz de los plenarios “Scioscia” ([1]) y “Costas” ([2]) dividiendo las aguas en los argumentos o tesis objetivas – que aducían que el fundamento de la agravante obedecía al peligro para la vida o la integridad física de la víctima y no sólo la aptitud para atemorizarlas – y las subjetivas – enancadas en el mero poder intimidatorio del arma utilizada, no obstante su ineptitud para el disparo o su falta de proyectiles –. La reforma parece captar ambas alternativas ya que conserva la escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión, aludida ut – supra, y le aumenta un tercio del mínimo y un tercio del máximo cuando se trate de un arma de fuego, circunstancia que denota la convalidación del criterio objetivo, pues aumenta la pena por el mayor poder vulnerante del arma que pone en peligro la vida del sujeto pasivo del delito. En tanto, que también se inclina por la tesis subjetiva ya que establece una escala penal intermedia para los casos en que el arma empleada – falta de acreditación de la aptitud para el disparo o de utilería – no hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física, sin embargo por las características extrínsecas de las mismas tienen un poder intimidatorio ([3]).-

II.- Concepción doctrinaria antes de la ley 25.882

La situación de la doctrina con referencia al tema del arma falsa o de juguete, así denominadas, con anterioridad a la reforma de la ley 25.882  y que se hacía extensiva al arma inutilizada o descargada, no era considerada una agravante de robo sino que simplemente formaba parte de la violencia utilizada en el hecho y consecuentemente se la encasillaba en el robo simple. De esta manera NUÑEZ aseveraba que la ley hacía residir la calificante en la comisión del robo con arma y no en una simulación de violencia armada y el delito no se agrava aunque el hecho constituya un robo por la amenaza con un arma simulada o de juguete ([4]).-

En la misma línea de pensamiento SOLER entendía que el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce sobre la víctima, de modo que es robo el hecho cometido mediante el empleo de lo que para aquélla era un arma. “Pero cuando se trata de aplicar la agravante, no parece que la falsa arma, el revólver de juguete, sea suficiente, porque requiriendo la figura que se trate de un arma, se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él. De este modo, el robo cometido con un revólver de juguete es robo; pero no robo agravado…” ([5]).-

También FONTAN BALESTRA requería que el hecho sea cometido “con armas” y tal exigencia no se cumplía por el empleo de un arma simulada por el juguete, porque eso no era un arma, aunque tuviera su apariencia. “Ese tipo de objetos es apto para calificar el apoderamiento como robo, puesto que la intimidación se logra toda vez que la víctima cree que se la amenaza con un arma; pero no lo es para adecuar el hecho a la figura agravada, porque para esto se requiere el empleo real de un arma. Así, pues, el apoderamiento ilegítimo con arma falsa o simulada, es robo, pero no robo agravado” ([6]).-

Asimismo, CHIAPPINI cataloga al robo con un arma de juguete como robo simple pues si bien el poder intimidante resulta ser exactamente el mismo, máxime si se tiene en cuenta las perfectas réplicas y copias que se fabrican y venden libremente desde hace tiempo, desde un punto de vista formal no se está en presencia de un arma. “La ley exige “armas”, y el arma descargada sigue siendo un arma; pero el arma de juguete no porque el género es “juguete” y la especie “arma”. No al revés: el arma género y el juguete especie” ([7]).-

CREUS también, con la anterior redacción, interpretaba que en todo caso debía tratarse de un arma y no lo era la simulada o falsa, las que aunque puedan resultar aptas para aumentar la intimidación de la víctima, no tienen idoneidad para hacer correr peligro a su persona. Pero destacaba que dentro del concepto de arma falsa o simulada incluía las armas propias que no son funcionalmente aptas para su destino ya sea por defectos de mecanismos o por otras insuficiencias, excepto que se utilicen como armas impropias, de manera que salvo este último supuesto la utilización del arma falsa o simulada encuadra en la conducta de la figura básica del art. 164 del C.P. ([8]).-

Sucintamente, este era el panorama doctrinario con respecto a esta problemática con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.882, enumerando – sin agotar – las opiniones de los autores más representativos. Se observa de consuno que las distintas clases de armas que podían utilizarse para calificar el robo debían ser verdaderas.-

III.- Concepción doctrinaria a partir de la ley 25.882

Pero a partir de la inclusión en el párr. 3º del art. 166 del concepto “arma de utilería” puniéndose el robo con una pena de tres a diez años de reclusión o prisión – parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada – es evidente que el panorama cambia y se presentan algunas dificultades a la hora de la interpretación de aquellos vocablos.-

Autores ([9]) y hasta los mismos legisladores – Diputado Fayad ([10]), Damiani ([11]) – han coincidido en que el término empleado no ha sido del todo afortunado pues no despeja algunas dudas sobre el verdadero significado de este dispositivo, como se verá ut – retro.-

Más allá de recurrir al diccionario de la Real Academia para desentrañar el concepto utilizado por el legislador, lo cual se hubiese despejado quizás con la locución “réplica de arma”, desde el punto de vista del lenguaje “utilería” en su segunda acepción significa “Conjunto de útiles e instrumentos que se utilizan en un oficio, un teatro, un plató cinematográfico” y el mismo legislador recurre – como se ve en las notas 10 y 11 – a la palabra asimilable a la anterior como “juguete” que, diccionario mediante, significa “lo que sirve para divertir un niño”. En realidad lo que se trata de determinar cuando se introduce la mentada expresión es definir la apariencia del adminículo y si las definiciones anteriores son intercambiables.-

Un sector doctrinario que se ancla en la definición dada por el diccionario interpreta que si por “utilería” se entiende un conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematográfico, no resulta descabellado sostener que será un arma de utilería toda aquélla que haya sido concebida para su empleo para tales fines específicos y por lo tanto, quedan fuera de la hipótesis legal las armas de juguete y las réplicas, como así también las armas simuladas cuya utilización eventualmente encuadraría en el robo simple ([12]). O también sostener, que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un “juguete”. A ello cabe agregar que la jurisprudencia entendía que, si el arma exhibida al perpetrar el robo era de “juguete”, el hecho debía ser encuadrado en el art. 164 CP, criterio que no debería modificarse por la reforma, ya que ésta incluye, específicamente, a la que es de “utilería” ([13]).-

Existe un criterio extremo que se inclina por proclamar la inconstitucionalidad de la norma, ello en razón de que el término “arma de utilería” no se encuentra definido en el tipo penal, ni existe una definición a la que se pueda remitir o un catálogo de aquellos artefactos que quedan abarcados por dicha expresión, ni otro artículo del Código Penal ni una ley especial. En realidad, siguiendo esta tesitura se podría llegar a un extremo en el que muchos tipos penales serían inconstitucionales porque exhiben palabras que no figuran en un catálogo y en su lenguaje natural o jurídico se presentan como de una interpretación bastante flexible o abierta – lo que habitualmente se denomina “lenguaje de penumbra” – de manera que sin recurrir a una solución tan drástica como la inconstitucionalidad por la mera amplitud de la palabra empleada en una norma, el tema debe ubicarse en la corriente habitual de que sea el juez o el operador jurídico el que debe interpretar la cuestión y no aplicar en forma automática los términos de la ley, todo ello, en la medida que el lenguaje lo permita ([14]).-

La mayoría de los autores que se han ocupado de este tema tratan de poner cierto coto a la hipótesis que se circunscribe a las definiciones lingüísticas, buceando en otros andariveles, para tratar de llegar a una armonización entre la intención legislativa y lo que realmente se plasmó en la norma.-

Por ejemplo, SAYAGO luego de transcribir lo que se entiende por utilería, de acuerdo al diccionario de la lengua española, se pregunta si la norma de referencia alude sólo a esos elementos o por el contrario la expresión empleada tiene una mayor amplitud. Recuerda que los legisladores intervinientes en la discusión parlamentaria señalaron que con dicha expresión – arma de utilería – se hacía alusión a “algo que parezca un arma sin serlo” o sea a “replicas que hoy son exactas a las armas verdaderas” y que se castiga ahora el robo con la escala penal establecida en el párrafo tercero “cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere”. Todo ello conduce a que adherirse a una definición semántica constituye una reducción jurídica inaceptable. “En efecto, si se interpretara que la ley ha querido establecer que el robo se calificará en los términos del tercer párrafo, segundo supuesto del inc. 2º del art. 166 C.P. sólo cuando el autor utilice un arma de las que “…se emplean en un escenario teatral o cinematográfico” se estará reduciendo casi a la mínima expresión las posibilidades de que tal hecho se produzca en la realidad, toda vez que, además de aparecer como muy poco probable o rarísimo que algún ladrón recurre estrictamente a esa clase de artefactos, en caso de empleo de armas simuladas habría que determinar, para poder sostener dicha calificación, que tales artefactos fueron obtenidos de un teatro o de un set cinematográfico o proporcionados por algún actor que se desempeñe en unos de esos lugares o adquiridos en alguna casa especializada en la venta de artículos para “utilería”. Es decir, que ese ínfimo alcance a la expresión “arma de utilería” prácticamente llevaría a que la disposición de la segunda parte del párrafo tercero no se aplicara nunca o casi nunca, lo cual importaría su derogación en la práctica…” ([15]). Por tal razón y en consideración a las expresiones legislativas, razones teleológicas y lógica interpretativa, lo llevan a la conclusión de que con la expresión “arma de utilería” la ley ha querido referirse a todos aquellos elementos, objetos o artefactos cuyo empleo significaba la violencia constitutiva del robo pero cuya utilización no llegaba a tipificar el agravante del inc. 2º, primera parte, del art. 166 por entenderse que no podían ser incluidas dentro del concepto jurídico de “armas”. De modo que el segundo supuesto aludido comprende las “armas falsas”, “simuladas”, “imitativas”, “símil de armas” y las “armas de juguete”. O sea, que la ley se está refiriendo a todos los artefactos que por sus características externas e incluso por aspectos de aparente funcionamiento parecen armas sin serlo ([16]).-

A su turno, TRABALLINI de AZCONA considera que en base a la definición académica de la voz “utilería” es evidente que la norma no hace referencia a los instrumentos concretamente destinados a ser exhibidos en representaciones artísticas imitando ser armas sino que alude a lo que la doctrina y jurisprudencia desde hace mucho tiempo se ha ceñido a expresiones tales como arma no verdadera, réplica o símil. Por descarte, expresa que puede afirmarse que no son armas de utilería el dedo índice que se hace notar dentro del bolsillo, ni el trozo de caño que se apoya en la espalda pretendiendo convencer a la víctima de que está siendo encañonada, es decir, se debe tratarse de una cosa que presente, en apariencia las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “Una vez satisfechas estas características esenciales, la mayor o menor perfección de la réplica carecerá de dirimencia. Al igual que sucede en relación a otras figuras delictivas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante. Así entonces, la eventualidad de que la víctima posea un ojo experto en la materia y reconozca la falsedad que el común denominador no advierte, no será óbice para la aplicación del tercer párrafo. Y congruentemente, quien esgrima un revolver de plástico amarillo con el logo de Piñon Fijo y un corcho atado con un piolín en la punta del caño, no cometerá el robo con un arma de utilería, por más que el niño asaltado lo suponga verdadero…” ([17]).-

REINALDI estima congruente equiparar las réplicas de armas a las que verdaderamente no lo son debido a la capacidad intimidante, aunque no posean la vulnerante, ya que ambas sirven para pensar la resistencia defensiva de la víctima. Por ello considera adecuado que no se excluyera a las réplicas de armas, que pese a estar dotadas de igual poder atemorizante, simplemente porque son “de juguete” y, por tanto “no son armas”, aunque para la víctima lo fueran; remedando la opinión, sobre el particular, de la anterior autora. Agrega que la equiparación del arma de utilería a una verdadera no es novedosa, ya que la Convención Interamericana aprobada en Washington el 13/11/1997 que entró  en vigencia al trigésimo día a partir de la fecha en que se depositó el instrumento de rectificación por la ley 25.449 define en el art. 1º a las armas de fuego y hace excepción expresa de “las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas” (punto 3, a) por lo que es posible interpretar – según el autor en cita – a contrario sensu que están comprendidas en la definición las armas fabricadas desde el inicio del siglo XX hasta el presente y “sus réplicas” por lo que la mención de estas ultimas carece de razón de ser. Por otra parte, resalta, que el Código Penal de Brasil prevé como tipo penal la utilización de “arma de brinquedo”, “simulación de arma capaz de atemorizar a otro con el fin de cometer crímenes” (art. 1º, § 1º, II, ley 9437 del 20/02/1997) ([18]).-

GOERNER resalta que la denominada “arma de utilería” será un juguete o una réplica de aquélla, es decir, un objeto de similares características a las de un arma, pero de ningún modo un objeto de aquella naturaleza y en tal hipótesis pueden quedar comprendidas tanto  las “armas  de utilería” propias como impropias, fundamentalmente porque cuando la ley ha querido referirse sólo a las armas de fuego, lo ha hecho expresamente, pero básicamente la razón de la agravante estriba en la mayor intimidación ya que la víctima desconoce la ausencia de ofensividad del objeto con el cual se la acomete. Aduce que la disposición debería reformarse para acudir a una formulación que prescindiera del término “arma” por el empleo de “cualquier objeto de similares características a la de un arma” ([19]).-

Por su parte DONNA, señala que la primera observación que puede hacerse es que si el objeto es de utilería no se trata verdaderamente de un arma, es decir, que se debería haber prescindido de utilizar dicha palabra cuando normativamente no lo es y consecuentemente se está en presencia de un elemento descriptivo  ya que no existen en la ley de armas la reglamentación de “armas de utilería” aunque, añade, se trata de una forma de utilización del lenguaje que convierte a lo expresado en un elemento normativo, dadas las características que el legislador le ha dado. “De este modo, quedarían incluidos todos aquellos elementos que como si fuera una representación teatral, por sus características, sin ser un arma verdadera se asemejan a éstos, como ser un objeto con esa forma pero de cartón, plástico o yeso, que frente al sujeto pasivo aparezca como un arma y le cause mayor temor” ([20]). Agrega que el término “utilería” no exige que el arma haya sido creada o concebida para el cine o el teatro, sólo se refiere a su utilización para fines análogos, es decir, que debe tratarse de un objeto que sirva para eso, que presente las características de un arma verdadera que permita utilizarla en aquella circunstancia y algunas réplica o determinados juguetes pueden cumplir fielmente con el cometido enunciado en la definición del diccionario. De modo que no sólo deberían considerarse comprendidas aquellas armas exclusivamente creadas para ser utilizadas en el ámbito teatral o cinematográfico, sino también todos aquellos objetos que, por su similitud, pudieran generar en el sujeto pasivo la creencia de que se lo está acometiendo con un arma verdadera, pues ahora el punto de vista es el de la víctima ([21]).-

En punto a la cuestión se puede citar también a LAJE ANAYA quien sobre el particular desliza la opinión de que un arma de utilería es aquélla que tiene forma de arma, pero no es en realidad arma alguna, debido a que simula ser un arma. Pero acota lo siguiente: “No obstante para la ley, y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([22]). Por otra parte, se pregunta que ocurre en realidad cuando el delito se comete con un arma que simula serla, respondiéndose que se emplea un juguete, por medio del cual, el atacante pretende hacer creer a la víctima que lo que usa y emplea es un arma real y verdadera y que de la misma – en el caso de representar una de fuego – pueden salir proyectiles, en concreto, se pretende engañar al sujeto pasivo que no sabe que no es un arma pero, por la forma, que lo es. En definitiva, se logra el objetivo del agente que es infundir miedo con los consiguientes efectos paralizantes.-

BREGLIA ARIAS – GAUNA plantea el problema que se presenta al determinar si el sintagma “arma de utilería” es igual a arma de juguete o arma de réplica. Recalcando que el arma de utilería es propiamente aquélla que se usa en representaciones teatrales, en cine o en un circo y el arma de juguete tiene un destino muy distinto. Explica que existe otro tipo de arma, la de réplica, utilizada por coleccionistas o en decoración de interiores. Pero aclara que el uso de dichos elementos, con independencia de su destino clásico, puede tener otros rumbos, por ejemplo, un niño puede jugar con arma de utilería, absolutamente inofensiva, que le entrega una persona mayor, y al mismo tiempo, un arma de réplica puede ser utilizada en el teatro, de lo que se deduce que se trata de destinos intercambiables. Luego cita las opiniones de VISMARA en contraposición con la de REINALDI ([23]).-

D`ALESSIO aborda la cuestión a partir de la distinción que realiza VISMARA y en tal sentido advierte que ambas definiciones – utilería y de juguete – carecen de algún elemento en común, impidiendo excluirse mutuamente: la “utilería” es definida por el lugar (escenario) – o, en todo caso la ocasión (representación) – en que el objeto es usado, mientras que para el “juguete” se recurre a las personas que lo usan (niños); “…entonces, cuando un actor deja que su hijo juegue con un arma de utilería se tornaría un juguete, y si un actor usa un arma de juguete en el escenario se convertiría en una de utilería. Para evitar estos problemas es que el derecho penal no puede considerar las definiciones del diccionario más que meramente orientativas, no fuente indiscutible de interpretación dogmática; puede entenderse, entonces, que la expresión “arma de utilería” alcanza todo objeto que tiene forma de arma, pero que no lo es” ([24]).-

ESTRELLA – GODOY LEMOS se pronuncian en contra de una interpretación del criterio restrictivo circunscripto al significado que da el diccionario porque fundan la agravante de este tercer apartado del inciso en que se ha adoptado una tesis amplia o de intimidación de tal manera que tanto poder intimidante puede tener la que gramaticalmente es “arma de utilería”, como el juguete que sea la réplica de un arma de fuego o cualquier otra réplica de ésta; lo relevante aquí es la actitud intimidante que puedan tener estas réplicas y no el destino para el que fueron fabricadas, en consecuencia, se incluyen en la agravante de marras tanto las armas destinadas a utilería como los juguetes que imitan armas de fuego o cualquier otras réplica de éstas en la medida que tengan suficiente poder intimidante ([25]).-

Luego de hacer un repaso sobre las principales opiniones de los precedentes autores de nota sobre este especial caso, opino que más allá del sentido terminológico o literal que se mencionó en algunas de las hipótesis tratadas, lo trascendental, a los efectos de encuadrar la cuestión en el cauce más adecuado posible, se apoya – como creo que lo entiende la mayoría – en destacar que la referencia al “arma de utilería”, inmersa en el párrafo tercero del inc. 2º del art. 166, es que la tónica debe ser puesta en enfatizar que el elemento utilizado debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real – de allí su poder intimidante – y no que se trate de algo burdo ([26]), fácil de detectar o advertir, de allí que se podría decir que existe, en mi apreciación, una sutil diferencia entre lo que es un arma de juguete – tal como se concebía antes de la reforma – y un arma de utilería, la cual requeriría un mayor refinamiento en su confección – más allá de la definición que brinda el diccionario – justamente para que el atentado agravado sea creíble para el común de las personas y no para el ojo avisado ([27]). De hecho que en ello contribuyen también algunos factores circunstanciales, tales como que el ataque se haya realizado en la nocturnidad – donde vulgarmente “todos los gatos son pardos” – y por ende la intimidación con dicho adminículo puede ser más efectivo que a la luz del día, o en otra circunstancia parecida. Yo creo, que fundamentalmente las opiniones de la doctrina apuntan a esa cuestión como así también lo hace un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba – “Laxi, Daniel Alberto” p.s.a. robo calificado – recurso de casación 13/11/2009 ([28]) – que en el cons. 4 resalta que: “Resulta evidente que el giro empleado por el legislador abarca la simulación de violencia armada que se efectúa con un objeto que en sí – y no por su especial forma de utilización – imita, remeda o reproduce las características externas del arma. Es decir, la simulación de violencia armada debe materializarse a través de una réplica de arma de fuego, esto es, de un objeto que presente las características esenciales o definitorias de ésta. Indudablemente, el fundamento de la agravante del robo por el empleo de arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima. No obstante, el juicio para ponderar el objeto y que determinará, en su caso, la configuración de la agravante intermedia debe de ser observado bajo el criterio ‘del hombre medio’ desligado de la efectiva secuela que ocasione o efectivamente haya ocasionado a la víctima”. Por ello se descarta, en el caso concreto y consecuentemente no corresponde la agravante, ya que el elemento utilizado por el agente daba cuenta de un objeto de madera en forma ‘de letra L’ (de unos 17 cm de largo y unos 10 cm. de alto, aproximadamente) y envuelto en cinta aisladora (‘casi’ en su totalidad), por lo que no se trataba de una cosa que presente, en apariencia, las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. “La mera utilización de un objeto con forma de “L” y de color negro permite inferir como muy pobre la similitud lograda, sin ninguna otra circunstancia adicional que procure un mayor parecido objetivo con su correspondiente versión real. Estos elementos distintivos de un arma de fuego no han sido plagiados, ni siquiera por aproximación, en el objeto secuestrado al encartado; sencillamente, se trata de un trozo de madera que aún envuelto en cinta adhesiva de color negro y de tipo aisladora, cuando no en su totalidad, ni tan siquiera puede afirmarse que asemeje a los materiales de su fabricación”.-

Estimo que el argumento del fallo va al meollo de la cuestión: el arma de utilería debe ser una réplica o imitación lo más cercano a lo verdadero y no un artefacto burdo que pretende ser una réplica.-

IV.- Modos de interpretación.

Volviendo a la cuestión del tenor literario de los términos que se emplean en la norma y que en este caso se han utilizado con asiduidad, se suele decir que hay diversas formas de interpretación de las palabras comunes ([29]) utilizadas en el lenguaje jurídico. Una de ellas – quizás a la que primero se apela – es la interpretación gramatical que trata de encontrar el significado de la ley en base a su sentido lingüístico. Es claro que el legislador al momento de confeccionar la norma, en este caso penal, trata de comunicar su destinatario a través de palabras y con términos de lenguaje natural o sea del uso corriente del término, mas no llega a ser una determinación lingüística del sentido de los enunciados normativos, sino se apela a ciertos patrones culturales que se toman como lingüísticamente legítimos, de allí que se tratará de coincidir con los buenos usos, reflejados, en un léxico académico del lenguaje. Pero se advierte que el sentido literal de un término debe estar inmerso en un contexto ya que por lo menos requiere la factibilidad de ser sustituido por una equivalente o sinónimo sin que se produzca una significativa alteración ([30]). AROCENA completa el pensamiento al subrayar que el sentido literal posible de los términos de la ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado ([31]).-

Pero también en este contexto se afirma que en el ámbito del Derecho Penal el sentido literal de las palabras que utiliza o emplea el legislador tiene una función altamente dirimente debido a la máxima de que: “La letra de la ley no debe ser sobrepasada nunca cuando está en juego la imposición de una pena: nullum crimen sine lege” ([32]).-

Apuntan MAURACH – ZIPF que a la interpretación gramatical se le debe reconocer al menos una prioridad temporal toda vez que toda interpretación comienza con la palabra, pero seguidamente agregan, que como único factor de interpretación ésta es inútil ya que, por una parte, se debe a la poca confiabilidad y a la variabilidad de su medio de interpretación que es el habla humana y por la otra, porque la simple interpretación de términos tienen objetivos analíticos que no sirven al derecho penal. “Es en primer término fuertemente inevitable que el lenguaje del derecho y en especial el de la ley se aleje muchas veces del camaleónico (Binding) lenguaje vulgar, con muchos cambios, descuidos y expresiones que admiten varios sentidos, no puede convivir, por razones de exigencia de clara técnica conceptual. Por ello se llega necesariamente a concluir que el lenguaje del derecho se refiere, con conceptos similares, a contenidos distintos de los del lenguaje cotidiano” ([33]).-

Ahora bien, no caben dudas de que todo concepto legal, o más precisamente la norma, debe materializarse por medio de las palabras y consecuentemente ellas tienen un significado y un alcance, pero cuando la interpretación gramatical no dilucida los interrogantes que se plantean sobre lo que realmente se ha querido decir o que dimensión alcanza lo dicho, se hace menester incurrir en otro tipo de interpretación, como podría ser la teleológica, debido a que a veces las palabras que el legislador utiliza para confeccionar la norma resultan vagas o insuficientes y en definitiva la mentada interpretación gramatical se enmarca en un acercamiento o en una orientación primigenia que debe realizar el intérprete.-

La interpretación teleológica está dada por la búsqueda de los fines del precepto de las instituciones, del orden jurídico penal o del derecho en general y vendría a ser el único que está orientado a descubrir la finalidad y los criterios valorativos, de los que, en definitiva se deduce de modo vinculante el sentido legal normativo ([34]).-

MAURACH – ZIPF consideran que la crítica tradicional no sólo puso en claro la insuficiencia de los métodos de investigación no orientados según su objeto, sino que además, ofreció el punto de partida para un trabajo correctamente dirigido el cual sólo puede tener lugar si se aplica el método teleológico, cuestionándose el sentido del derecho penal en general y el objetivo del precepto penal específico de que se trata y un importante caso de aplicación es el objeto de protección de la norma. “Si al respecto se ha llegado a alcanzar suficiente claridad, no hay impedimentos para aplicar los métodos de interpretación antes mencionados con fines de complementación y precisión; porque ahora existe la garantía frente al peligro de que la voluntad de una época, a caso hace tiempo sucumbida, violente las necesidades del presente (peligro de la interpretación histórica) o que una palabra, mal entendida en su sentido presente y funcional, lleve a quien aplique la ley por un sendero equivocado (peligro de interpretación gramatical). El principal campo de aplicación del método de interpretación teleológica en el derecho penal es la Parte Especial, puesto que, en virtud de la función jurídico – estatal de garantía de las leyes penales, aquí se trata siempre de determinar si el caso singular que se subsume está aún cubierto por el tenor literal de la norma, o si se ha sobrepasado la frontera hacia una analogía que está prohibida. Es decisiva para la interpretación teleológica la elaboración del bien jurídico protegido frente al respectivo tipo penal; en tal relación también juega un rol el principio de la poca importancia. El método teleológico posibilita, asimismo que se tengan en cuenta las consecuencias que se traen consigo la interpretación de la ley penal” ([35]).-

Pues bien, si la interpretación literal y la teleológica – apuntan los autores antes citados – se encuentran en conflicto y pueden desajustar el sentido y el objetivo de la norma, en la medida que ello ocurra dentro de las significaciones posibles de las palabras; frente a esta frontera cesa, absolutamente, la interpretación permitida ([36]).-

Finalmente, respecto a esta cuestión, se hace menester adunar, que definitivamente, se debe acordar que si bien la ley penal se manifiesta o se expresa con palabras y ya se ha visto que éstas no son lo bastante precisas, ello no da pie para que se soslaye el principio de legalidad, por consiguiente es una exigencia máxima para el legislador que éste utilice todos los recursos técnicos para lograr una mayor precisión en su tarea, contribuyendo a que no se vulnere el principio de máxima taxatividad legal. “Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a concepto vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley o (b) aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa” ([37]). Este último tiene su patente manifestación mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem.-

V.- Otras consideraciones importantes.

Resulta adecuado, resaltar el alcance que la norma específica le otorga al instrumento “arma de utilería”, porque en la primera parte del párrafo tercero y en el segundo, la ley alude específicamente a las “armas de fuego”, en tanto que la segunda parte y en el párrafo primero, nos habla simplemente de “armas”. De modo que la pregunta surge inevitablemente a si la expresión “arma de utilería” alude a las “armas de fuego” o a todo tipo de armas.-

Si se es coherente con el sentido de que el fundamento de la agravante estriba en el poder de intimidación que ejerce sobre la víctima el empleo de un artefacto imitativo, que cree que es un arma verdadera y que tiene, por ende, el poder ofensivo que conlleva la misma, es evidente que no existe una limitación y comprende genéricamente a las “armas” sin distinción si son de fuego o de otra índole ([38]), pero siempre debe tratarse de un “arma propia”, dado que la denominada “arma impropia” adquiere el carácter de arma por la forma en que se emplea con independencia de la conformación de su estructura o su destino final.-

Otra cuestión interesante a determinar es la referida a que tomando en consideración que la agravante que recepta al “arma de utilería” se funda en el mayor poder intimidante y se equipara punitivamente al arma de fuego verdadera cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditado, si se trata también de un “arma”, debido a la utilización de ese vocablo antepuesto al de “utilería”.-

REINALDI sobre este ítem asevera que para la ley hay dos tipos de armas: las “operativas” que por serlo tienen poder vulnerante – primer párrafo del art. 166 inc. 2º, primer supuesto – y las que carecen de operatividad y también las que son sólo “arma de utilería” que no tienen poder para hacer correr un peligro para la vida o salud de las personas pero pueden impedir o disminuir las posibilidades defensivas del sujeto pasivo. De modo, que tanto “el revolver descargado como el de juguete” no aumenta real y objetivamente el poder ofensivo de quien usa uno u otro para delinquir. “La ley 25.882 ha venido a tener a estos objetos cuyo empleo no aumenta la capacidad vulnerante como armas por su poder intimidante… en resumen: los objetos a los que me vengo refiriendo son, ahora, también “armas” aunque sólo para los tipos que se satisfagan con su aptitud para atemorizar, mientras que las que fueron construidas para el ataque y la defensa o por su modo de utilización aumentan el poder vulnerante del que las emplea, también son “armas” para los tipos que sólo se satisfacen con el empleo de éstas últimas” ([39]). En concreto cataloga a las “armas de utilería” como “armas”, debido a su poder intimidante, mas no vulnerante.-

Sin embargo, ya con anterioridad a la reforma tanto NUÑEZ, SOLER, FONTAN BALESTRA y otros autores resaltaban que la calificante se daba cuando el hecho era cometido con armas, pero no lo eran las simuladas o de juguete.-

LAJE ANAYA en el desarrollo del tema vierte consideraciones un tanto contradictorias, aunque en definitiva remedia las mismas, ya que en la pág. 11 escribe: “Y cuando la ley se ha referido al arma de utilería, habrá que entender que esa arma, aunque sea un arma para la ley, no es un arma de fuego, ni es tampoco un arma blanca. El arma de utilería es un objeto, una cosa que tiene forma de arma, y dentro de las distintas clases de armas, estimamos que se trata de un arma impropia”. Más adelante en las págs. 68/69 apunta que: “Un arma de utilería es aquella que tiene forma de arma pero no es en realidad arma alguna, porque simula ser un arma. No obstante, para la ley y a los fines del robo, es un arma, porque el último párrafo dice eso; dice, precisamente, que es un arma. Es que, hasta podría decirse, en la mayoría de las veces, es un arma de juguete, como cualquier otro juguete que tiene forma de arma de fuego, pero que ciertamente, no es un arma de verdad, o no es realmente, un arma, y menos aún, un arma de fuego” ([40]).-

Es innegable que las “armas de utilería” ejercen un poder intimidante sobre la víctima que no sabe realmente si es verdadera o simulada, de allí su efecto, y ello ha sido uno de los puntales sobre los cuales el legislador se ha servido para la agravación del robo, pero ello dista mucho de que aquéllas sean consideradas también “armas” en el sentido que se le asigna en los primeros párrafos del art. 166. Sencillamente porque el “arma de utilería” no es técnicamente un “arma” sino un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera. De modo que coincido con SAYAGO en que la reforma no ha cambiado el concepto de “arma” sino que la ley acuerda a tales artefactos un poder intimidante superior al originalmente exigido para la configuración del robo simple (art. 164) con la cual su empleo lo agrava y consecuentemente eleva la escala penal de un mes a seis años a tres a diez años de prisión o reclusión ([41]).-

VI.- Conclusiones.

A partir de todas las consideraciones efectuadas hasta este momento, la cuestión podría resumirse en estos ítems:

a) Antes de la reforma llevada a cabo por la ley 25.882 al art. 166 inc. 2º del Código Penal la doctrina y jurisprudencia era conteste en afirmar que el empleo de un arma falsa o de juguete – de esta manera se denominaban – no se consideraba un agravante del robo sino que formaba parte de la violencia utilizada en el hecho, el cual se tipificaba como robo simple (art. 164 C.P.).-

b) A partir de los cambios introducidos por la mentada ley se incorpora el concepto de “arma de utilería”, parificándola con el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, se agrava el robo con una pena que va de tres a diez años de reclusión o prisión.-

c) Tanto la doctrina como los mismos legisladores que intervinieron en el debate parlamentario se manifestaron en desacuerdo con el término empleado – “arma de utilería” – pues se prestaba a variadas interpretaciones.-

d) Un sector doctrinario minoritario se apegó a las definiciones dadas por el diccionario en cuanto a los términos “utilería” y de “juguete”, lo cual obviamente desde ese punto de vista no significa lo mismo. La mayoría trata de superar dicha dicotomía y se enfoca en el carácter intimidante del objeto utilizado que lo caracteriza como armas falsas, simuladas, imitativas, símil de armas y las equipara también a las de juguete.-

e) Particularmente, adhiero a esta última  posición con la aclaración de que más allá de cualquier distinción semántica, el objeto debe ser lo más cercano a la imitación de algo que es verdadero o real y que no se trate de algo burdo, fácil de detectar o advertir, por lo que existe una sutil diferencia entre la vulgar “arma de juguete” y el “arma de utilería”, pues ésta última requeriría mayor refinamiento en su confección  para no entrar en el terreno de una grosera imitación que puede ser constatada hasta por el “hombre medio” y por consiguiente no podría constituir una agravante del robo.-

f) Cuando la interpretación gramatical de las palabras utilizadas en las normas no conducen al objetivo deseado existen otros métodos de interpretación, como por ejemplo el teleológico, pero en todo caso bajo ningún concepto se debe incurrir en la analogía in malam partem, pues ello vulnera los principios fundamentales del derecho penal.-

g) El empleo del concepto de “arma de utilería” no está restringido solamente a las armas de fuego sino a todo tipo de armas, ya que la norma no distingue.-

h) La defectuosa nomenclatura “arma de utilería” no autoriza a considerar que verdaderamente se trata de un “arma” tal como lo conceptúan los párrafos primero y segundo del art. 166 inc. 2º. No obstante su poder intimidatorio, se trata de una réplica de “arma” o de un remedo de la misma o un artefacto muy similar a la verdadera, pero no es un “arma”.-


[1] C.N.Crim. y Correc., 10/12/76 – Scioscia Carlos A. – LL1977-A-1.

[2] C.N.Crim. y Correc., 15/10/86 – Costas Héctor y otro – LL1986-E-376.

[3] REINALDI Víctor “Delincuencia armada” 3º Edición ampliada y actualizada, Ed. Mediterránea, Córdoba 2006, p. 45; JULIANO Mario “El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25882- o “el tiro por la culata”” en elDial.com DC3F5; FIGARI Rubén “Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 195. MOROSI Guillermo “Robo con armas según la reforma de la ley 25.882” en “Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial” ABOSO Gustavo (Coordinador) Ed. BdeF, Montevideo Buenos Aires, 2005, ps. 138/139 y 148 considera que la reforma se adhiere a la tesis objetiva y SAYAGO Marcelo “Nuevo régimen legal de robo con armas. Ley nº 25.882” Ed. Advocatus, Córdoba, 2005, p. 205 entiende que se ha adoptado el criterio subjetivo.

[4] NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Lerner, Córdoba, 1989, p. 240; LAJE ANAYA Justo – GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino”, t. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, p. 315.

[5] SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 267. También DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte especial” t. II B, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 160.

[6] FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 559.

[7] CHIAPPINI Julio “El arma descargada o de juguete: ¿Robo calificado? en “Cuestiones de Derecho Penal”, Ed. Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1982, ps. 126/127.

[8] CREUS Carlos “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 455/456.

[9] “No es necesario profundizar demasiado para advertir que la expresión utilizada por el legislador – “de utilería” – puede resultar pintoresca pero en verdad es muy poco feliz” (Cfme. TRABALLINI de AZCONA Mónica “El nuevo robo con armas (art. 166 inc. 2º C.P.) las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilería” en “Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de derecho penal integrado” año V nº 9-2004, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 263); SAYAGO Marcelo
(ob. cit. p. 149); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 184); GOERNER Gustavo “Apuntes sobre algunas de las recientes reformas al Código Penal” en “Reformas penales” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 194; DEFRANCO Alejandro “Aspectos salientes de las reformas introducidas del Código Penal” en “Reformas penales II” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 135; CASTRO Julio “El nuevo robo con armas. “Sin armas”” en “Reformas penales actualizadas” DONNA Edgardo (coordinador), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 314. “La inclusión del “arma de utilería” (cualquier arma) como supuesto típico de agravación del robo (3 a 10 años de reclusión o prisión) aparece como un franco desacierto legislativo [cita jurisprudencia SCBA P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98; SCBA P.42.258 S 21-6-96; P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 10-3-98] De esta forma incluir a las “armas de utilería” (el famoso cuchillo de papel o el revólver de plástico) en el mismo casillero en que se encuentran las armas verdaderas, o aquellas en relación a las cuales no se puede acreditar su aptitud para el disparo, aparece como una injustificada desproporción, máxime tomando en consideración la gravedad de las penas que se prevén para los que roben con esos elementos (3 a 10 años de reclusión o prisión)” (Cfme. JULIANO Mario (ob. cit.).

[10] “…Se incluye la expresión “o con un arma de utilería”… También existe unanimidad en cuanto a que un arma de utilería no es un arma. Podemos decir “arma de utilería” o “arma de cotillón” o de lo que fuere, pero no existe ni un solo autor ni un solo fallo jurisprudencial que agrave un delito que se cometa con un arma de juguete. Por lo tanto, ahí estamos sembrando las nulidades… Propongo que se elimine esa parte del artículo…” (Antecedentes Parlamentarios).

[11] “… Un supuesto es cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidación o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se define como arma de utilería, y todos hubiéramos querido definirlo con mayor claridad. Hablamos de réplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas. Por supuesto, aquí no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece; o incluso cuando utilizara un arma cuya aptitud para el disparo de ninguna manera pudiera probarse… La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de tres a diez años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. ¿Por qué? Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, solo deberíamos castigar esta conducta con la norma del artículo 164, es decir, como el robo simple, la figura básica…” (Antecedentes Parlamentarios). La cursiva me pertenece.

[12] MOROSI Guillermo (ob. cit. p.153).

[13] VISMARA, Santiago “Nuevo régimen del delito de robo con armas” LL 2004-D-1080.

[14] BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco (coordinación), “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. 6, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, ps. 314/315.

[15] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 152).

[16] Idem (ob. cit. p. 153); BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” 2ª ed. Actualizada y aumentada, Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 94; CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho penal. Parte especial” 7ª ed. Actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 466.

[17] TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. ps. 236/264).

[18] REINALDI Víctor (ob. cit. 3ª ed. 2006 ps. 49 y 52).

[19] GOERNER Gustavo (ob. cit. ps. 194/195).

[20] DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 2º edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 228/229.

[21] Idem (ob. cit. p. 230).

[22] LAJE ANAYA Justo “Atentados contra la libertad, robo con armas y otros delitos” Ed. Alveroni, Córdoba, 2005, p. 69.

[23] BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” 6ª ed. Actualizada y ampliada t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 169/170.

[24] D`ALESSIO Andrés (director) DIVITO Mauro (coordinador) “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” 2ª ed. Actualizada y ampliada, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 625/626.

[25] ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” 2ª ed., t. II, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 436.

[26] “… Se ha incluido así al “arma” de utilería o de juguete, que por su apariencia de real tiene la entidad suficiente para crear a la víctima una intimidación igual a la que le irrogaría la amenaza con un arma verdadera no obviamente a aquella arma de juguete que por sus burdas características no tenga poder o efecto intimidatorio –; y de ahí el sentido y fundamento de que se agrave la pena prevista para el delito de robo simple, pero menos que para el caso del delito de robo con armas verdaderas o impropias – contenido en el artículo 166, inciso 2., primer párrafo, del C.P. –, pues en estos últimos casos sí se encuentra presente el peligro vital inmediato para la víctima…” (C.N Casación Penal, sala IV, 07/02/2007, Villa, Alberto D. s/rec. de casación) LL Online. La cursiva me pertenece.

[27] FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 185/187).

[28] (T.S.J Córdoba,  sala Penal, 13/11/2009 – Laxi, Daniel A) Lexis Nº 1/70057872-2

“Debe interpretarse como “arma de utilería” utilizada en el texto legal del art. 166, inc. 2, segundo párrafo del Cód. Penal, todo elemento que guarde las características exteriores de un arma – en el caso, se condenó al imputado por esta figura al haber utilizado un arma de plástico –, incluido las réplicas de juguete”. (C. Crim. Neuquén, sala I,15/09/2005 – Gomez Tejada, Nelson Alejandro) LLPatagonia 2006- 231.

“La circunstancia de que el art. 166 CPen. contemple los supuestos de robo con “arma de utilería”, encamina a conceptuar “que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un ‘juguete'”, entendido ello como “el ‘objeto atractivo con que se entretienen los niños'”; porque “el fundamento de la agravante del robo por el empleo de un arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima”. Es por este motivo que dicha expresión no incluye cualquier tipo de objeto, sino que se trata de un arma no verdadera, una réplica o un símil de arma: un arma de juguete como tradicionalmente se la ha denominado; pero siempre debe estarse en presencia de un objeto que imita, remeda o reproduce las características externas del arma, aún cuando la mayor o menor perfección de la réplica no resulte dirimente. Al igual que lo que sucede en relación a otras figuras básicas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante”. (C.N Crim. y Corr.,  sala 7ª, 20/02/2006, Herrera, Carlos A.) Lexis Nº  12/15057.

“…Como el objeto secuestrado se trata de una pistola de agua, plástica y de color, que siquiera mínimamente se asemeja a un arma verdadera, sino que surge evidente que se trata de un “juguete”, procede confirmar el procesamiento y modificar la calificación legal, como robo simple (art. 164, Cód. Penal”( C.N. Crim. y Corr., sala VII, 19/12/05, “Busto, Christian de y otros”, c 28.076, P.J.N. Intranet.).

[29] “Las palabras que aparecen en las normas jurídicas para aludir a hechos, sucesos o actividades humanas, y proporcionar pautas o criterios para guiar o juzgar estas últimas tienen… una zona de penumbra, es decir, son actual y potencialmente vagas. La vaguedad se pone de manifiesto frente al caso marginal o atípico. En su presencia, quien trata de orientar su conducta según la regla, o apreciar el comportamiento ajeno a la luz de ella se siente desconcertado. El caso no está claramente incluido en el área de significado central donde se congregan los casos típicos o paradigmáticos, ni claramente excluido de ella” (Cfme. CARRIÓ Genaro “Notas sobre derecho y lenguaje” 4ª edición corregida y aumentada, reimpresión, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 55/56.

[30] VERNENGO Roberto “Curso de teoría general del derecho” 4ª reimpresión, de la 2ª edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 412.

[31] AROCENA Gustavo “El concepto de arma y la interpretación de la ley penal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de derecho penal integrada” año V, nº 7 – 2003, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 317; “Interpretación gramatical de la ley penal” Ed. Advocatus, Córdoba, 2003, § 8.

[32] En tal sentido GIMBERNART ORDEIG Enrique “Concepto y método de la ciencia del derecho penal” Tecnos, Madrid, 1999, p. 45 y ROXIN Claus “Derecho penal.  Parte general” Civitas, Madrid, 1997, ps. 149/150 ambos citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. p. 321 notas  22 y 23).

[33] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz “Derecho Penal. Parte general” traducción de la 7ª edición alemana, BOFILI GENZSH Jorge – AIMONE GIBSON Enrique, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 149.

[34] GIMBERNART ORDEIG Enrique (ob. cit. p. 77); JESCHECK Hans “Tratado de Derecho Penal. Parte General” 4º Edición, Comares, Granada, 1993, ps. 138/139, citados por AROCENA Gustavo “El concepto de arma…” (ob. cit. ps. 322/323).

[35] MAURACH Reinhart – ZIPF Heinz (ob. cit. ps. 150/151).

[36] Idem (ob. cit. p. 151)

[37] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte general” 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 117.

[38] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 155); FIGARI Rubén (ob. cit. p. 186); TRABALLINI de AZCONA Mónica (ob. cit. p. 262); MOROSI Guillermo (ob. cit. p. 153); GOERNER Gustavo (ob. cit. p. 194) haciendo extensivas a las armas propias como a las impropias. DEFRANCO Alejandro (ob. cit. p. 135); CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 466); BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 170); VISMARA Santiago (ob. cit. LL 2004-D-1080); LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 68). En contra ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 437); CASTRO Julio (ob. cit. p. 314); D`ALESSIO Andrés (ob. cit. p. 626).

[39] REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 50/51)

[40] LAJE ANAYA Justo “Atentados…” (ob. cit. ps. 11 y 68/69)

[41] SAYAGO Marcelo (ob. cit. p. 159)

“La utilización de un arma de utilería constituye un mayor poder intimidante para la victima, por consiguiente, mayor estado de indefensión, independientemente de la capacidad operativa-funcional del arma empleada, ello genera en la psique de la persona un estado emocional que disminuye su capacidad de reflexionar y, como contrapartida, que estimen como muy probable que se le cause un daño en el cuerpo o salud (del voto del Dr. Barbarosch). En consecuencia debe confirmarse el procesamiento de un imputado en orden al delito de robo con arma de utilería (art 166 inc. 2º Cód. Penal)” CN Crim. y Corr., sala IV 24/11/04 “Engler Ricardo J y otro” c 25.345, PJN Intranet.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley, Año I, nº 2, Octubre 2011.