Mes: octubre 2012

Por Rubén E. Figari (**)

Desde antaño se ha hablado de la crisis del derecho penal pero la misma se da más que nada en el panorama legislativo que alimenta al mismo. Se refleja en una tensión expansiva y más que nada en un simbolismo que se traduce en el crecimiento y aumento de los tipos penales, endurecimiento de las penas, creación de nuevos bienes jurídicos, ampliación de los espacios de riesgo penalmente relevantes, en la flexibilización de imputación, es algo similar lo que ocurre con el derecho procesal penal y en la relativización de los principios políticos criminales de garantía ([1]).-

Esta inflación del derecho penal entendida como ejercicio del poder punitivo se enanca en una aparente necesidad de resolver nuevas emergencias o cuestiones coyunturales con la falsa creencia – antigua por cierto – de que ese poder punitivo va a ser el instrumento mágico para resolver eventuales conflictos o problemas sociales.-

Esta circunstancia se ha venido dando desde los últimos años a partir básicamente en el período comprendido por la era del denominado “Blumbergstrafrecht” ([2]) – que responde a todas las características de la política criminal Völkisch (populachera) consistente en alimentar y reforzar los peores prejuicios para estimular públicamente la identificación del enemigo de turno ([3]).-

El discurso Völkischer parte de una concepción lineal del tiempo en su relación y vinculación con el derecho penal, más precisamente con la pena, entrañando la idea de venganza, se parte del método científico propio de las ciencias blandas, sociales, humanas o del espíritu que busca otorgar validez a la premisa que postula la Criminología, en su escuela Sociológica, al proponer la premisa de un “consenso social”. “Es así que basada en la Escuela Sociológica priorizaba la protección del cuerpo social, y de la comunidad, por sobre el individuo, y partió de la premisa que existe un “consenso social”, que da origen a una “sociedad consensual”… si bien la Política Criminal Völkisch en algún momento se sustentó en postulados Filosóficos, Epistemológicos, Penológicos, Criminológicos, Dogmáticos, Procesalistas y Político Criminales, de rigor científico – jurídico…, en la actualidad ante las severas y contundentes críticas formuladas por los especialistas del Derecho Penal contra este modelo político criminal en cada una de las áreas constitutivas del Derecho Penal, efectuó un rápido giro hacia un Modelo Político Criminal, que exhibe una clara y nítida pauperización del discurso penal a manos de una política criminal declamatoria, proclive a suministrar respuestas de carácter emotivo, más que de decisiones técnico jurídicas y de rigor científico sobre la solución de los conflictos sociales” ([4]). De ello se puede deducir que este tipo de política criminal viene a considerar al Derecho Penal como la prima o sola ratio, al concebirlo como omnipotente, omnicomprensivo y omnipresente de todas las actividades sociales.-

De lo antes dicho, a la denominada ordinarización del derecho penal de emergencia, hay un solo paso.-

Pero, haciendo un poco de historia, desde la Inquisición hasta nuestros días el poder punitivo se sustenta sobre una situación de emergencia o excepcionalidad. “Siempre se utilizó (y si no existía se inventó) una amenaza cósmica que intentó o permitió justificar la acumulación y verticalización del poder” ([5]). Es así que el primer discurso de emergencia data del Malleus Maleficarum (“Martillo de las Brujas” 1487) de Kraemer y Sprenger que resultaba un manual muy completo de un modelo de derecho penal, procesal penal y criminológico ([6]).-

De lo anterior al llamado derecho penal del enemigo también hay un paso.-

Esta dialéctica de amigo – enemigo fue elaborada por Carl SCHMITT quien entendía que la homogeneidad es condición de la democracia y la esencia de la política es la decisión entre amigos y enemigos. Pero donde esta consigna se lleva a la máxima expresión es en 1933 donde es institucionalizada por el nacionalsocialismo con la ley del delincuente habitual y en 1943 por MEZGER que fundamentó el proyecto de la ley de “extraños a la comunidad” durante el nazismo y sostuvo que en el futuro había un derecho penal para la generalidad – manteniendo el sistema de garantías – y un derecho penal para determinadas personas como los delincuentes por tendencia, a quienes debía derivarse a campos de concentración ([7]).-

Pero la idea del derecho penal del enemigo, bajo otras condiciones, es retomada por JAKOBS sosteniendo que la distinción se hace inevitable, para salvar una parte – del derecho penal del ciudadano – y evitar que todo el derecho penal termine regido por los principios del derecho penal del enemigo. De esta manera, según el autor, las características de este derecho penal son: a) el adelantamiento de la protección penal y una amplia posibilidad de castigar hechos alejados de la lesión de un bien jurídico; b) el paso a una legislación de lucha contra la delincuencia económica, el crimen organizado y el terrorismo; c) el debilitamiento del sistema de garantías, en tanto con este lenguaje el Estado no habla con sus ciudadanos sino que amenaza a sus enemigos ([8]).-

Por consiguiente se avanza a un nuevo concepto de peligrosidad que históricamente “encumbró” al positivismo italiano pero no ya ligado a la peligrosidad lombrosiana o ferriana, asociada con delincuentes crónicos, con patologías psiquiátricas o psicológicas, etc. sino referida a una peligrosidad que comprende a grupos de personas o etnias religiosas, en función de amenaza terrorista y ello trasunta un derecho más bien policial que se aleja mucho de la ultima ratio del derecho penal liberal.-

Viene a colación unas palabras de ZAFFARONI que realmente, con su fina ironía, pintan el panorama actual: “Una de las reglas de la construcción dogmática de Radbruch era la de la estética, es decir, que la construcción resultante sea limpia, pulcra, simétrica, no amanerada ni artificiosa. La observación de esta regla se facilita cuando se construye dogmáticamente sobre un código que tiene armonía normativa, es decir, que responde a una arquitectura. Reconozco que hay arquitecturas horribles, como la del Código de Rocco que se asimila a la Stazione Centrale de Milán, un enorme y pesado monumento fascista. Hay otros códigos que son gráciles que parecen inspirados en los castillos de Praga o en los palacios producto de la fantasía de Luwing II, en Munich. Algo de eso creo ver en el Código de Feuerbach para Baviera. El Código de Austria – para mencionar alguno más moderno – me recuerda la actual arquitectura berlinesa: se me ocurre con mucho cristal y ascensores externos. Nuestro Código de 1921 respondía a un estilo funcional, sobrio, sin nada más que lo necesario, algo así como nuestro colonial. Su propio lenguaje ahorraba palabras, no tenía definiciones pesadas ni acudía a parrafadas complicadas. Fue un texto simple, con las puertas y ventanas en su lugar y con corredores que siempre conducían a algún sitio al que razonablemente había que llegar. Permitió un altísimo desarrollo de nuestra ciencia jurídico-penal proyectada en buena parte de nuestra jurisprudencia, especialmente provincial, aunque no cabe decir lo mismo de la capitalina, que, salvo algunas perlas aisladas, siempre tendió a su interpretación más punitiva. Este texto fue la culminación de una larga tarea comenzada por el de Tejedor y seguida por los fundadores de nuestra Facultad de Filosofía y Letras (Rivarola, Piñero y Matienzo), jalonada por una extensa crítica del catamarqueño Julio Herrera y finalmente impulsada políticamente por el conservador Rodolfo Moreno (h), quien en difícil empeño logró el consenso de las fuerzas políticas de su tiempo y la promulgación nada menos que con la firma de Hipólito Yrigoyen. Pero hoy, comentar lo que queda de este texto es poco menos que una tragedia, porque quien lo haga habrá de deambular en los escombros de una obra irrecuperable demolida a cañonazos despiadados…” ([9]).-

¿A qué viene todo este introito crítico?

A que una marcada ausencia de sistematicidad de algunas reformas ponen en jaque principios constitucionales inveterados que a su vez ponen en jaque a los operadores judiciales ya que, como se dijo ut-supra se altera el sistema punitivo, su proporcionalidad y se produce un desmadre del orden o jerarquía de los bienes jurídicos. CASTEX, con criterio, ha señalado que: “Se han criminalizado odios y disensos políticos, económicos, sociales y culturales. No es extraño que recientes campañas políticas se apoyen en sus supuestos logros judiciales en el ámbito criminal o en respuestas demagógicas a sensaciones de inseguridad ciudadana promovidas mediáticamente en formas inescrupulosas” ([10]).-

Un claro ejemplo de lo que se ha estado diciendo es la popularmente conocida “Ley Antiterrorista” 26.734 (Sancionada: Diciembre 22 de 2011; B.O.: 28/12/2011) ([11]) que deroga los arts. 213 ter ([12]) y quater ([13]) e incorpora el polémico art. 41 quinquies: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.

Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.”.-

Entre los comentarios adversos a dicha normativa siempre se alude a la marcada vaguedad de la descripción normativa que el legislador adoptó y que se vincula con los parámetros internacionales utilizados para la prevención y la represión del terrorismo. Es común decir que no queda claro quién y cómo habrá de constatar el nivel de terror de la población. Por otra parte si bien se prevé en el segundo párrafo que esta causal de agravación no se aplicará cuando se tratare de ejercicios de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional, lo real y concreto es que el texto representa un grave atentado contra la libertad de prensa y de expresión, particularmente en la medida que los medios masivos de comunicación – llámese televisión, prensa, radio, internet, etc. – ejerzan su legitimo derecho constitucional de informar o divulgar no sólo los actos de naturaleza terrorista sino un tema cualquiera alusivo a la economía o política y ello sea interpretado como una imposición por parte de los medios, grupos o corporaciones de una obligación de hacer o no hacer algo determinado para el gobierno de turno. Asimismo, se sostiene que puede criminalizarse la protesta social cuando se ejercen legítimos derechos de petición. En concreto aquí se peca de exceso de vaguedad y afecta el principio de máxima taxatividad de la ley penal ([14]).-

Se ha postulado el interrogante para definir el concepto “de aterrorizar a la población” y obviamente el abanico de respuestas es múltiple porque incluso, todo dependerá de ciertas circunstancias coyunturales políticas o económicas que se den en el país. Como crítica a dicha vaguedad se ha dicho que se trata de una figura muy útil para instaurar el terror penal y se complica aún más el tema luego de la “u” porque cualquier acto destinado a exigir o a peticionar a las autoridades podría ser criminalizado. Si bien para atenuar las consecuencias de esta formulación, como último párrafo, se agrega que la agravante no se aplicará cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de cualquier derecho humano o constitucional, se le achaca a esto que es una frase meramente simbólica, porque esta causa de justificación ya se encuentra prevista en el art. 34 inc. 4º del C.P. que justifica cualquier acción que se realice en ejercicio legítimo del derecho ([15]).-

Otra de las críticas que se le realiza a la normativa es que el giro “finalidad de aterrorizar a la población es totalmente desafortunado y recuerda a la ley 14.039 de 1951 que en su art. 1º establece que: “será reprimido con prisión de cinco a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua, el argentino que por cualquier medio propiciare la aplicación de sanciones políticas o económicas contra el Estado Argentino” – norma que se encuentra en vigencia –. “La violación al mandato de determinación (o principio de taxatividad) es flagrante y genera además un grave problema de sobreinclusión, pues dada su enorme indeterminación se incluyen casos que el legislador no ha querido castigar. De ahí la preocupación legislativa que se ve reflejada en el obvio e innecesario párrafo segundo del art. 41 quinquies, que establece que las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los bienes de que se trate tuvieran lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional. Naturalmente el legislador podría haberse esforzado en concretar al máximo el cometido de la disposición, colocándola en un catálogo cerrado, aunque esta mayor precisión tenga como principal coste el riesgo de infrainclusión, lo que es preferible a la sobreinclusión que deja en manos del juzgador el acotamiento del poder punitivo cuando violente algún derecho constitucional lo que es problemático porque – como bien señala Alagia –, no todos los jueces tienen el mismo criterio respecto del contenido de los derechos sociales y políticos constitucionales” ([16]). Este problema se traslada y agrava en el caso del art. 306. En definitiva, se concluye en que la modificación ha sido desafortunada porque violenta el mandato de determinación que deriva del principio de legalidad.-

Las críticas también vienen del ámbito constitucional. Así, entre otras cosas, GIL DOMINGUEZ reflexiona que “establecer como bien jurídico tutelado, a efectos de incrementar las conminaciones previstas por el Código Penal, “el temor de la población”, “la obligación de realizar actos” o la “imposición de una omisión” implica utilizar el ius puniendi para castigar estados de ánimo colectivos – desvinculados de los bienes jurídicos primariamente tutelados – que quedan sujetos a una arbitraria discrecionalidad policial y judicial” ([17]) y agrega que el temor en realidad es una cuestión subjetiva de cada persona de modo que para dirimir tal mensura debería existir una suerte de instrumento medidor para determinar los reales temores sociales de una población, de manera que se pregunta cuáles serían los parámetros para aplicar la punición o la coacción penal. No le parece importante o trascendente que el terrorismo vinculado al “temor social” sea una cuestión relevante que preocupe a la población en estos momentos. Concluye en que “Lo expuesto demuestra que la ley 26.734 no protege ningún bien jurídico constitucionalmente relevante y que impone una suerte de derecho penal de autor encubierto – como una variante que se encamina hacia el derecho penal de ánimo y peligro – en donde el pecado jurídico o la peligrosidad se puede dirigir contra aquellos que piensan distinto a los que gobiernan soslayando desde un “biopoder formalmente democrático” a las bases estructurales del Estado constitucional de derecho… La ley 26.734 configura un claro ejemplo de cómo la construcción del temor social como entidad holística, se impone sobre los derechos de las personas a partir de una inevitable reducción de su subjetividad y con una mirada estatal lubricada por el monismo moral que tienen sus cimientos ideológicos en el “modelo”, “el nunca menos” y el “vamos por todos” … la ley 26.734 es la muestra más evidente de un aparato represivo comandado por el actual régimen de gobierno que intenta castigar mediante el ejercicio del poder estatal al que piensa distinto (tal como lo planteó Roberto Gargarella). Con un tipo penal tan abierto y autoritario sólo habrá ley para el amigo, para el enemigo (el disidente, el crítico) ni siquiera derecho (ni del enemigo) tan sólo la abusiva selectividad de la coacción penal” ([18]).-

En dicha ley se agrega el art. 306: “1. Sera reprimido con prisión de cinco a quince años y multa de dos a diez veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte: a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisión de delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies. 2. Las penas establecidas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se destinara el financiamiento y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueran utilizados para su comisión. 3.  Si la escala penal prevista para el delito que se financia o pretende financiar fuera menor que la establecida en este artículo, se aplicará al caso la escala penal del delito que se trate. 4. Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal que se pretende financiar tuviere lugar fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, o cuando en el caso del inciso b) y c) la organización o el individuo se encontraren fuera del territorio nacional, en tanto el hecho también hubiera estado sancionado con pena en la jurisdicción competente para su juzgamiento”.

El objeto de esta norma es adecuarse a los compromisos internacionales para reprimir esta clase de actividad financiera destinada a brindar apoyo económico para las organizaciones terroristas.-

Se trata de un delito común que puede llevarlo a cabo cualquiera y las acciones típicas consisten en recolectar o proveer directa o indirectamente bienes o dinero con el propósito de ser aplicados para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies del C.P., vale decir con la finalidad de atemorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar actos o abstenerse de hacerlo. Asimismo, se reprime con las mismas penas si las acciones descriptas tienen como propósito financiar una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies. La misma sanción se prevé cuando dicha actividad tenga por objeto financiar la acción individual de un terrorista (inc. c).-

Nuevamente se advierte la encrucijada – al igual que en el caso del art. 41 quinquies – de determinar qué se entiende por una actividad terrorista. La Convención Internacional se remite a nueve Tratados sobre la materia.-

Se trata de un delito doloso – “con intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados” – y de peligro abstracto – el punto dos habla de que las penas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se destinare el financiamiento, y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueren utilizados para su comisión –.-

Finalmente el último párrafo determina que este delito procede de igual modo cuando los actos, la organización o el individuo se encontraren fuera de la jurisdicción nacional. Cabe agregar que se exige que ese hecho también se encuentre sancionado en el país extranjero ([19]).-

Esta norma recibe una crítica severa porque se penaliza al que ayudare a cometer un delito indeterminado que un juez, fiscal o la UIF considere de lo descripto por el art. 41 quinquies, con el agravante de que la pena se aplica aún en el caso de la no comisión del delito – típico supuesto de punir un acto preparatorio.-

Conclusiones

Nuevamente el legislador hace gala de un acto irreflexivo, y como últimamente nos tiene acostumbrados, a emitir leyes simbólicas, en este caso a “instancias internacionales” – GAFI – e incluso excediéndolas, pues con una carestía de argumentos y de debate se llega a la producción de normas que van a contrapelo de los ordenamientos jurídicos habituales y eventualmente en contra de normas constitucionales. En el caso de esta denominada “ley antiterrorista” el articulado presenta graves falencias, que más arriba se han indicado, y que ha sido severamente criticado por variados sectores de la comunidad, incluso no jurídicos.-

Amén de no definirse concretamente lo que persigue la ley, la misma deja un campo muy fértil para la discrecionalidad, lo cual se erige en la contraparte de la legalidad, la aclaración final del art. 41 quinquies no despeja esa situación y la parte primera de la norma puede constituir un pasaporte para punir un abanico de posibilidades que van desde la mera protesta social hasta la libertad de expresión, presentando esto simplemente como un principio de mínimo y de máxima. La remisión al art.306 de la fórmula del art.41 quinquies, solo agrava la situación en vez de aclararla.-

El código tradicional ha dejado de ser tal – con sus bis, ter, quarter y hasta quinquies – para constituirse en un conglomerado de supuestos tipos penales insertados, a veces sin ton ni son, porque se ha logrado descalabrar su hermenéutica, se han inventado bienes protegidos, y consecuentemente las puniciones se han dislocado, todo ello producto de la “inflación penal”, derecho de emergencia o simbólico.-

Lo ideal sería reformular esta legislación, pues la aplicación por los operadores judiciales va a ser sumamente conflictiva y muy probablemente algunos se verán en la ingrata tarea de declarar la inconstitucionalidad de varias normas.-

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(*) Ponencia expuesta en el “V Encuentro Académico Cuyano San Luis mayo 2012” 17/18 de mayo de 2012. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

(**) Profesor de Derecho Penal I y II de la Carrera de Abogacía de la U.N.S.L; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal; Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes); Autor de numerosos libros y artículos especializados en Derecho Penal.

[1] ERBETTA Daniel “Seguridad y reformas penales ¿Hacía donde vamos?” en “Reformas penales” t. II, DONNA Edgardo (director), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006,  p. 45.

[2] La expresión – el derecho penal de Blumberg – le pertenece a MAIER Julio en “NDP” 2004- B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 1.

[3] ZAFFARONI Eugenio “El enemigo en el Derecho Penal” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 56.

[4] SUEIRO Carlos “La política criminal de la posmodernidad. (Entre la política criminal Völkisch y la política criminal jus-humanista. El Derecho Penal del enemigo vs. humanistas en el Derecho Penal)” LL-2009-A-874.

[5] ERBETTA Daniel (ob .cit .p. 47)

[6] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte General” 2ª edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 158

[7] MUÑOZ CONDE Francisco “Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo” Ed. Tirant lo Blanch, 2002, p. 38.

[8] JAKOBS Günther “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” en “Fundamentos de derecho penal” Ed. Ad – Hoc, Buenos Aires, 1996, ps. 237 y sgtes. citado por ERBETTA Daniel (ob. cit. p. 49)

[9] ZAFFARONI Eugenio en “Presentación” al “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” de ABOSO Gustavo. Ed. B de F. Buenos Aires 2012, p. IX

[10] CASTEX Francisco “Leyes Antiterroristas, Anti mercado y Anti ¿Quién?” en “Suplemento especial Reformas del Régimen Penal Tributario. Lavado de dinero. Orden económico” ALMEYRA Miguel- LASCANO Marcelo (directores) LL enero/febrero 2012  p.3

[11] “Tanto la ley 26.268 como la actual 26.784 fueron precedidas del segundo y tercer informe de la Evaluación Mutua realizada por el FATF-GAFI que contenía precisas críticas a la legislación argentina. En el primero de ellos del 28/06/2004 se señalaba que no se tipificaba específicamente el terrorismo, los actos terroristas o el financiamiento del terrorismo. También se indicaba que se guardaba silencio respecto del terrorismo como componente de cualquier otro delito penal o como circunstancia agravante general o específica, todo ello sin perjuicio que las autoridades argentinas habían informado que algunos de sus actos delictivos estaban contemplados por su legislación interna, como por ejemplo los arts. 210 y 211 bis del Código Penal y los arts. 217 y 218 del Código Aeronáutico. También se decía que el financiamiento del terrorismo estaría cubierto por las reglas generales de conspiración e instigación del Código fondal (arts. 45 y 46)… En el tercer informe de Evaluación Mutua fechado el 16/12/2010 se señaló respecto de la recomendación especial II que la tipificación de la financiación del terrorismo es limitada, pues no cubre la recolección o provisión de fondos para uso de un terrorismo individual o un acto terrorista fuera del contexto de un organización terrorista, que la definición de organización terrorista es también muy limitada, pues no cubriría organizaciones terroristas que existan únicamente dentro de la Argentina, y no incluía los actos comprendidos en el artículo 2 (1) (a) y (b) del Convenio para la Represión del Financiamiento del Terrorismo de las Naciones Unidas que se cometan fuera de este tipo de organización, que tampoco cubre totalmente todas las disposiciones del artículo 2 (1) (b), ni los actos incluidos en todos los tratados detallados en el Anexo del Convenio de CFT, como lo requiere el artículo 2 (1) (a) y que no existe responsabilidad penal para la persona jurídica, por lo que consideró que la recomendación estaba parcialmente cumplida. Igualmente se consideró no cumplida la recomendación especial III (Cfme. SIMAZ Alexis “Incorporación del art. 41 quinquies como nueva agravante genérica en el Código Penal” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” ZAFFARONI Eugenio (director) año II, nº 2, Marzo 2012, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 43/44.

[12] 213 ter :“Se impondrá  reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las siguientes características: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas.

Para los fundadores o jefes de la asociación el mínimo de la pena ser de diez años de reclusión o prisión.”

[13] 213 quater: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años, salvo que correspondiere una pena mayor por aplicación de las reglas de los artículos 45 y 48, el que recolectare  o proveyere bienes o dinero, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte, para financiar a una asociación ilícita terrorista de las descriptas en el artículo 213 ter, o a un miembro de éstas para la comisión de cualquiera de los delitos que constituyen su objeto, independientemente de su acaecimiento.”

[14] ABOSO Gustavo (ob. cit. ps. 152/153). En la misma dirección se expresa CASTEX Francisco (ob. cit. p. 4)

[15] CASTEX Francisco (ob. cit. p. 4). En igual sentido GORRA Daniel “La criminalización por intermedio de la vaguedad jurídica” en “Suplemento especial…” (ob. cit. p. 71)

[16] SIMAZ Alexis (ob.cit.p.47)

[17] GIL DOMINGUEZ Andrés “¿Ley antiterrorismo o antigarantismo?” en “Suplemento especial…” (ob. cit. p. 58). Una crítica en la misma orientación la hace SABSAY Daniel “A propósito de la Ley Antiterrorista” elDial.com – DC17C3.

[18] Idem (ob. cit. ps. 59/60)

[19] ABOSO Gustavo (ob. cit. ps. 1405/1406)

Publicado en www.ijeditores.com.ar

Por Rubén E. Figari

Sumario: 1.- El fallo. 2.- La cuestión sobre la “poena naturalis”. 3.- El principio de oportunidad y la “poena naturalis”. 4.- Las contingencias del fallo.

1.- El fallo.

El Juzgado de Garantías nº 8 de Lomas de Zamora (Buenos Aires) en la causa nº 00-055775-09 “G. s/homicidio agravado por el vínculo” resolvió con fecha 30/12/2011 dictar el sobreseimiento de G. en orden del delito de homicidio  agravado por el vínculo y por la participación de un menor, aplicando el principio de la poena naturalis, en adhesión a lo dictaminado por el señor agente fiscal.-

El factum se erige sobre fechas no establecidas con exactitud, aunque pueden ubicarse en un lapso comprendido entre el día 7 de agosto del año 2009 y 19 de septiembre del mismo año, aproximadamente a las 4 horas, en un domicilio de la localidad de Esteban Echeverría y en una habitación que compartían S. de 17 años de edad y su concubino G., suministraron a su hija A. de 42 días de edad, quien se hallaba a exclusivo cuidado de los progenitores mencionados, altas dosis de alcohol etílico con la intención de causarle la muerte “habida cuenta de que sabían que dicha sustancia en la cantidad administrada era totalmente tóxica en una lactante, lo que produjo en A. una intoxicación alcohólica de primer grado (la cual fuere constatada con el estudio del dopaje de tóxicos en sangre: determinándose la presencia de alcohol etílico con una concentración de 0,95 gramos/litro) con graves alteraciones orgánicas, a saber: edema intra alveolar e intra bronquiolar con congestión de septos y tabiques y sectores de colapso en pulmón, congestión cardíaca, congestión hepática, renal y cerebral y edema sufusiones hemorrágicas, las que a la postre le ocasionaron su óbito”.-

En principio el agente fiscal encuentra en esta actitud disvaliosa marco de adecuación en homicidio agravado por el vínculo y por la participación de un menor de edad (arts. 41 quater, 45 y 80 inc. 1 del C.P.) encontrando probado que G. le administró una dosis alta de alcohol etílico a su hija de 42 días de edad con intención de causarle la muerte. El juez afirma que no existe elemento alguno que haga inferir el elemento subjetivo necesario descripto por el representante del Ministerio Público. Narra todas las actividades realizadas en el procedimiento instructorio, como ser: la constatación de la muerte de la menor por parte del médico, el protocolo de la autopsia que determina las lesiones mortales inferidas a la niña, la pericia toxicológica y clínica, los resultados de la pericia del asesor técnico y médico forense que concluyó que la muerte resultó violenta, siendo secundaria una asfixia por obstrucción de la vía aérea en un contexto de intoxicación etílica, otro informe del médico forense que arriba a la conclusión de que el deceso obedeció a una intoxicación alcohólica del primer grado, anormal en un lactante, etc..-

Por su parte, la defensa oficial solicita el cambio de calificación legal sustentada en la falta de dolo, y en la poca instrucción, condición de vida, nivel económico y costumbres del imputado, lo que dan cuenta que no tenía conocimientos ni la capacidad intelectual para poder determinar que se produciría. Que se podría estar frente a la posición de garante que tenía el padre con respecto al hijo o dentro de la esfera culposa, a la violación del deber de cuidado.-

El Juez valora, luego de las audiencias celebradas con presencia de G. y su familia, que “la historia pasada y presente del imputado, el desarrollo de su vida, sus temores y sus limitaciones; la transmisión que realizó de su profunda angustia recordando todos los días lo sucedido, no puede pasar desapercibida para la Justicia; ya que debe analizarse minuciosamente y contraponerla al contexto, para eventualmente tomar las decisiones, que ineludiblemente repercutirán en la vida del justiciable. Entiendo que estas consecuencias del hecho, han perjudicado notablemente la forma de vida de G., por lo que se hace innecesaria la persecución penal, el juicio oral y público y una posible pena en expectativa. Un esbozo de este instituto, puede considerarse receptado en el art. 56 bis del C.P.P, normativa que contempla taxativamente los criterios especiales de archivo. Si bien la norma se dirige a la actuación del Ministerio Público Fiscal, en ella se recepta el principio de pena natural, precisamente en su inc. 2º…”. Posteriormente, realiza un análisis sobre la cuestión punitiva, define lo que es la poena naturalis, habla del principio de congruencia y culmina su argumentación absolutoria en los siguientes términos: “Entiendo que G. al perder a su pequeña hija, grabó una huella, entendiblemente difícil de superar para cualquier ser humano y a partir de lo sucedido se encuentra perturbado, con la necesidad imperiosa de trabajar día y noche para cubrir las necesidades de su hija viva y del pequeño que se encuentra por nacer, atormentándose cotidianamente con el miedo de que a ellos no les suceda nada malo…”.-

2.- La cuestión sobre la “poena naturalis”.

La aplicación de la “poena naturalis” no es una cuestión novedosa sino que arranca desde los contractualistas como una situación contrapuesta a la “poena forensis”, distinción que ya había realizado Kant al sostener que ni la “poena forensis” ni la “poena naturalis” pueden ser impuestas como mero medio para favorecer otros bienes a favor del propio delincuente o a favor de la sociedad civil, sino que se infligen porque se ha delinquido: pues la persona no puede nunca ser manipulada como mero medio para los propósitos de otro y mezclada con los objetos de los derechos reales. Pero la idea ya aparecía en Hobbes quien le adjudicó el nombre de “pena divina” pues consideraba que ciertas acciones están conectadas por su naturaleza con diversas consecuencias perjudiciales, como cuando, por ejemplo, una persona al atacar a otra se golpea o lesiona a sí mismo, o cuando alguien contrae una enfermedad al ejecutar una acción contraria a la ley, tales perjuicios en relación a la persona no integran el concepto de “pena”, ya que no es infligida “por una autoridad humana, aunque, en relación a Dios, el Señor de la naturaleza, es posible hablar de aplicación y por lo tanto de una pena divina” ([1]).-

Hay consenso en que se llama poena naturalis al “mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa pérdida, la repuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad. Por cierto que no se puede descartar que, en hipótesis extremas la poena naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal (vgr. El conductor imprudente que causa la muerte de toda su familia, que queda parapléjico, ciego, etc.)…la idea de compensación viene impuesta por la necesidad liberal de una medida y equilibrio para todas las cosas – incluso para la reacción punitiva – lo que lleva a considerar los casos de poena naturalis como supuestos especiales de renuncia estatal de pena en base a que su imposición resultaría notoriamente errónea tal como lo prevé el art. 60 del código alemán, aunque con curiosa limitación a delitos de muy poca entidad” ([2]) ([3]).-

Dicho lo anterior, se hace menester consignar que existen dos alternativas metodológicas que sustentan el instituto. Una de las mismas la plantea desde la pena, en base a los principios de legalidad, proporcionalidad y racionalidad que debe regir en aquélla, de manera que la aplicación de una pena a casos en que es afectado el agente por su misma conducta disvaliosa, vulneraría o afectaría garantías constitucionales que prohíben penas crueles e inhumanas. En esta línea se inscriben prevalentemente ZAFFARONI, VITALE y otros autores que los siguen. En tanto que BACIGALUPO, desde otro punto de vista, entiende que la poena naturalis debe ser encarnada desde la teoría del delito y más específicamente en el ámbito de la culpabilidad en el sentido de que el Estado prescinde de la pena, porque la culpabilidad del autor fue compensada por las graves consecuencias del hecho, que tiene para él los mismos efectos que una pena ([4]).-

Está claro que esta pena natural es autoinflingida por el autor a raíz de la comisión del delito, ya sea porque directamente se causa a sí mismo la pérdida o porque lo hacen terceros con motivo de su autopuesta en peligro. La pérdida del autor no responde sólo a una cuestión de naturaleza física o corporal, sino que también puede abarcar una cuestión económica o de otro tipo, con tal que lo sea con motivo de su delito y sin que constituya un obstáculo que haya sido previsible o previsto, en la medida que lesione los principios constitucionales de irracionalidad mínima y humanidad.

El Anteproyecto de Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, además de contener una norma similar a la del actual art. 41, preveía en el art. 9 la exención de pena o reducción de la misma en casos en que “las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o partícipe” ([5]).-

También se han considerado casos especiales de pena natural las dilaciones indebidas del proceso penal que afectan el derecho del procesado a un juicio en tiempo moderado ([6]). En el código español, por ejemplo actualmente, se lo ha tenido como una circunstancia de atenuación.-

De todas formas al acudir al art. 41 del C.P. se le impone al juez al momento de individualizar la pena “tomar conocimiento… de las demás circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso” lo que incluiría tomar contacto con las particularidades del hecho que pueden conducir, en definitiva, a la aplicación de la pena natural.-

El fundamento de este instituto, si se quiere de aplicación pretoriana, – salvo que se lo incluya en el principio de oportunidad como lo hacen algunos códigos procesales provinciales (cosa que se verá más adelante) o que derive de la aplicación del art. 41 del C.P. – se basa en que una sanción penal normada por la ley resultaría innecesaria o desproporcionada ya que los fines de prevención de toda pena, sea especial o general, se cumplió; de manera que no hay necesidad de pena pues el daño causado por el delito resultó infinitamente menor que el daño que padeció el agente al cometerlo y/o la pena aparece como totalmente desproporcionada.-

En rigor de verdad la solución de estas cuestiones, dogmáticamente deberían pertenecer a la Parte General del Código Penal, tal como lo abordan, en forma de atenuante el Código Penal español o el §60 del Código Penal alemán, mas en nuestro país se ha acudido a la asociación con el principio de oportunidad que contienen, en algunos casos, los códigos procesales penales de cada provincia. Más allá de la discusión sobre si el principio de oportunidad debe encararse por el lado de la legislación de fondo o abordada por los códigos adjetivos, cuestión que se soslayará por su extensión en el tratamiento y por exceder el marco de este comentario, como se dijo, varios códigos procesales han incursionado en este tema y de hecho se ha aplicado su normativa, como en el caso en cuestión.-

3.- El principio de oportunidad y la “poena naturalis”.

Se ha dicho en el acápite anterior que la argumentación sobre la aplicación de la “poena naturalis” en la definición de algunos casos que así lo requieren, se asocia con el principio de oportunidad que han receptado algunos códigos procesales provinciales que junto con el principio de insignificancia, mencionan el fundamento del instituto, como una posibilidad de promover o no, la acción penal por parte del Ministerio Fiscal.-

Así, por ejemplo, lo prevén los códigos procesales penales de las provincias de Santa Fé ([7]), Buenos Aires ([8]), Chubut ([9]), Ciudad Autónoma de Buenos Aires ([10]), Entre Ríos ([11]), Mendoza ([12]), Santiago del Estero ([13]) y Río Negro ([14]) ([15]).-

Como denominador común se advierte en todos estos códigos mencionados que los criterios de oportunidad y sus consecuencias quedan en manos del Ministerio Fiscal, como una atribución de activar o no la acción penal en determinados casos y además se propende a la mediación, conciliación y reparación del perjuicio.-

Otra particularidad estriba en la mayor o menor amplitud sobre la que va a redundar la “poena naturalis”, trátese de delitos culposos o dolosos en forma expresa o en casos en que la norma no hace ninguna distinción. Por ejemplo, el Código Procesal Penal de Santa Fé entra dentro de estas últimas categorías pues la limitación sólo se encuentra en que “mediaren razones de seguridad o interés público”. Lo mismo acontece con el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires y el de Santiago del Estero. En cambio, el criterio de oportunidad en el Código Procesal Penal de Chubut, en cuanto a la aplicación de la “poena naturalis”, queda restringido para los delitos culposos, al igual que el Código Procesal Penal de Río Negro. Similar tesitura se sigue en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, agregándose además el requisito de la conformidad del Fiscal de Cámara. El Código Procesal de Entre Ríos fija pautas genéricas en las cuales puede interpretarse el principio de oportunidad. Lo mismo acaece con el Código Procesal Penal de Mendoza, aunque con otra redacción.-

Ya en lo concerniente a la determinación de las penas que proponen los arts. 40 y 41 del C.P. se puede observar que en la ley de fondo hay penas absolutas – en pocos casos – la más significativa es la de privación de la libertad perpetua, pero en general se recurre a penas denominadas divisibles, o sea, en las que se fija un marco o escala penal dentro del cual el Tribunal o Juez debe determinar la pena en el caso concreto. Estas penas divisibles en razón del tiempo – temporales – son las de reclusión, la prisión y la inhabilitación; en razón de la cantidad: la multa, respecto de la cual rige además las disposiciones establecidas en el art. 21 del C.P..-

Apunta ZIFFER que no obstante que el Código no lo disponga expresamente, estos criterios deben orientar también la decisión en casos de penas alternativas, incluso si ello se da entre penas absolutas – no divisibles – por cuanto se plantea en ese supuesto el mismo objetivo legal, cuál es, que la decisión entre varias opciones se ha tomado fundamentalmente y siguiendo ciertos criterios ([16]). “Los arts. 40 y 41 estructuran un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias relevantes a tal fin, sin determinar el sentido de la valoración, esto es, sin establecer de antemano si se trata de agravantes o de atenuantes, ni cuál es el valor relativo de cada una de tales circunstancias, ni tampoco cómo se soluciona los casos de concurrencia entre ellas y sin una “pena ordinaria” que especifique cuál es el punto de ingreso a la escala penal, a partir del cual hacer funcionar la atenuación o la agravación. Se trata, por lo tanto, de un sistema en el que una amplia gama de decisiones queda sujeta a la construcción dogmática, a partir de la interpretación sistemática no sólo de los fines que debe cumplir la pena, sino, más específicamente de las reglas generales derivadas de la teoría de la imputación, de los delitos en particular y del sistema de sanciones. Tradicionalmente se ha hecho referencia a esta problemática sosteniendo, simplemente, que el art. 41 abre un ámbito sujeto a la discrecionalidad judicial más o menos amplio según los autores – SOLER, JIMÉNEZ DE ASÚA, BAIGÚN, NUÑEZ, CHICHIZOLA –. Sin embargo, la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea “discrecional” , en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico – racional del proceso de decisión” ([17]).-

4.- Las contingencias del fallo.

Como se ha reseñado ut-supra la cuestión referida a la poena naturalis, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, no pertenece a la dogmática de la Parte General, y para su aplicación se ha apelado al principio de oportunidad regido por los Códigos procesales provinciales.-

También se ha visto la disimilitud en el tratamiento de los mismos, en el sentido que en algunos se abarca al delito doloso y en otros se restringe al delito culposo. Y esta constituye la cuestión dilemática.-

Tratándose de una argumentación tan sensible – poena naturalis – es difícil enrolarse en un criterio u otro.-

Entiendo que a pesar del peso de las opiniones que se inclinan por el sentido amplio, estimo, en términos generales, que este instituto que ha proliferado, quizás en demasía en la jurisprudencia, debe regir en los delitos culposos tal como lo proponen algunos códigos procesales, especialmente en los delitos de tránsito que son los más comunes, pues ampliar su órbita implicaría una onda expansiva de discrecionalidad que pesaría sobremanera sobre los jueces y por otra parte se estaría siempre en el límite peligroso de vulnerar el principio de legalidad.-

En el caso de marras se plantea un evento sumamente complicado, porque el acusado juntamente con su pareja, intencionalmente matan a la menor haciéndole ingerir alcohol hasta que se produce la muerte. Aparentemente de las audiencias receptadas se traduce de los dichos de G. más que un arrepentimiento por lo sucedido con su hija, una preocupación sobre cómo iba a mantener, en caso de pesar sobre él una condena, a sus otros hijos. Sin duda, el juzgador se ha encontrado en una encrucijada sumamente álgida pues la alternativa era la de imponerle la condena de prisión perpetua por el homicidio calificado por el vínculo o eximirlo de sanción aplicando el principio de la pena naturalis y ante la falta de una regulación entre los mínimos y máximos de la pena se inclinó por la última alternativa.

Sin duda se crea un precedente sumamente riesgoso en casos extremos de delitos dolosos que yo creo no deben marcar una tendencia ni un antecedente válido, sino más bien una cuestión de excepción, pues en esa inteligencia cualquier delito de menos envergadura, pero doloso, en el que el agente reciba un daño por su propio obrar, de inmediato podría beneficiarse con tal prebenda. Lo cual no parece muy auspicioso.-

El §60 del Código Penal alemán que estatuye en su ordenamiento fondal los requisitos de la eximición de pena lo hacen para aquéllas que no superen un año de prisión, es decir para delitos menores ([18]) y el Código Penal español lo establece como un atenuante en vez de eximición. Válidas razones han tenido para legislar de esa manera y no dejar librado todo sobre las espaldas del juez.-

Para concluir, sería aconsejable que el legislador tome cartas en el asunto y esboce una norma clara y precisa sobre la teoría de la poena naturalis, sus condiciones de aplicación y alcances para poder dirimir el conflicto evitando dispersiones jurisprudenciales sin apelar solamente a las normas adjetivas.

[1] BACIGALUPO Enrique “Principio de Culpabilidad, carácter del autor y poena naturalis en el derecho penal actual” en “Teorías actuales en el Derecho Penal.75 aniversario del Código Penal” Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998,p. 147

[2] ZAFFARONI Eugenio – ALAGIA Alejandro – SLOKAR Alejandro “Derecho Penal. Parte general” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 996/997.

[3] § 60.  Exclusión de pena: “El tribunal puede prescindir de pena cuando las consecuencias del hecho que el autor ha sufrido son de tal gravedad que la imposición de una pena sería manifiestamente equivocada. Esto no es aplicable cuando el autor ha incurrido por el hecho en una pena privativa de la libertad superior a un año”.

[4] IRIBAREN Pablo “La poena naturalis y su aplicación en la provincia de Río Negro” LL 2006- B- 87.

[5] Art. 9°: “Exención o reducción de la pena. El juez podrá determinar la pena por debajo de los mínimos previstos e inclusive eximir de pena, cuando el peligro o daño causados sea de escasa significación. Del mismo modo se podrá eximir o reducir la pena, cuando las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o partícipe”.

[6] Art.21 del C.P. español: “Son circunstancias atenuantes: … 6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.” Introducido por L.O. 5/2010. Sobre su evolución, in extenso, BACIGALUPO Enrique (ob. cit. ps. 147/152)

[7] Capítulo II: Reglas de disponibilidad. Art. 19: “Criterios de oportunidad. El Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente, de la acción penal, en los siguientes casos:… 3) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público;… En los supuestos de los incs. 2, 3 y 6 es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación”.

[8] Art. 56 bis: “(Texto según ley 13.943, art. 1) Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos:…2) Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;…”.

[9] Segunda Sección: Reglas de disponibilidad. Art. 44: “Criterios de oportunidad. No obstante el deber impuesto por el art. 37, el fiscal podrá plantear al tribunal el cese del ejercicio de la acción penal, total o parcialmente, o su limitación a alguna o varias infracciones, o a algunas de las personas que participaron en el hecho, de acuerdo a los siguientes criterios de oportunidad:… 2) En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave, que torne desproporcionada la aplicación de la pena;… En los casos previstos en los incs. 1 y 2 será necesario que el imputado haya reparado el daño ocasionado, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación. Si el tribunal considerase conveniente la aplicación de alguno de los anteriores criterios, deberá solicitar la opinión del fiscal…”.

[10] Título VIII: Archivo. Capítulo único. Art. 199: “Archivo de la denuncia y de las actuaciones de prevención. Revisión. El archivo de las denuncias y de las actuaciones de prevención procederá cuando: … i) Con la conformidad del/la Fiscal de Cámara en los delitos culposos, cuando el imputado hubiera sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena…”.

[11] Art. 5: “El Procurador Fiscal General podrá establecer pautas objetivas para la priorización de la investigación de determinados delitos, de acuerdo a las necesidades de cada circunscripción judicial, así como también teniendo especialmente en cuenta la insignificancia de los hechos, la conciliación entre las partes, el expreso pedido de la víctima para que el fiscal se abstenga de ejercer la acción penal y la reparación del perjuicio causado por parte del imputado. En ningún caso, estas pautas afectarán las investigaciones de los delitos cometidos contra la Administración Pública en las que los acusados fueran funcionarios o empleados públicos”.

[12] Art. 26: “Principio de oportunidad. El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: 1) Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua contribución de éste, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él; 2) Se haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para el control de ella;”

[13] Art. 61: “Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados o de uno o más de los participes, en los siguientes supuestos:…2. Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;…”.

[14] Art. 180 ter: “Criterios de Oportunidad. El agente fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, de oficio o a petición de parte, siempre previa audiencia de la víctima, en los casos siguientes: …3. En los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada o superflua la aplicación de una pena”.

[15] Una recopilación similar realizan CARBONE, Carlos “ La pena natural como regla de oportunidad en los principios políticos del proceso penal” LL 2011-B- 752; MORABITO, Mario “Un fallo para elogiar. Nuevamente sobre la aparición de un antiguo y olvidado instituto: «La Pena Natural» y su importancia como criterio de oportunidad y justicia”. LLBA 2010 -236.

[16] ZIFFER Patricia en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. IIA, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 59.

[17] Idem (ob. cit. p. 59)

[18] “Las graves consecuencias del hecho deben haber afectado al autor o bien a una persona cercana a él. El daño debe ser de tal gravedad que no sea necesaria una reacción ulterior, con el objeto de hacer comprensible la dispensa de la pena para la colectividad. La aplicación del §60 no resulta necesariamente excluida por las circunstancias de que en el hecho hayan resultado lesionadas también terceras personas. En este contexto se debe considerar, por ejemplo la mutilación del autor con ocasión de una conducción en estado de ebriedad, el homicidio culposo de la cónyuge en un accidente culpablemente provocado, la tentativa de la mujer de llevar consigo a su hijo a la muerte, el homicidio recíproco frustrado para una de las partes, la muerte ruego de uno de los cónyuges o de un pariente cercano; excepcionalmente, alteraciones psíquicas con rango de enfermedad y de cierta duración y relevancia pueden ser suficientes, no así empero el mero arrepentimiento o temor …el principio “todo o nada” que domina al §60, resulta una vez más perjudicial. Otra de sus consecuencias es la ausencia de la posibilidad de la atenuación de la pena (en lugar de la completa dispensa de ellas). Consecuentemente, la noción jurídica manifestada en el §60 puede ser considerada con efecto atenuante de la culpabilidad en el marco de la medición judicial de la pena tomada en sentido general” (Cfme. MAURACH Reinhart- GÖSSEL Karl- ZIPF Heinz “Derecho Penal. Parte General” t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 855/856).

Publicado en www.ijeditores.com.ar

Por Rubén E. Figari (*)

Cuando la ley 25.087 introdujo el avenimiento en el art. 132 del C.P., se lo concibió como una novedad legislativa y como la primera admisión de la conciliación en materia penal, sustituyendo – aunque no excluyéndolo – al matrimonio con la víctima para que se diera la eximente de pena que anteriormente alojaba la previsión legal.-

En los Antecedentes Parlamentarios se aducía que: “Se elimina la eximente de pena por matrimonio con la víctima, sólo justificable en el marco conceptual en el cual el bien jurídico protegido era la honestidad en términos tradicionales de tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Por otra parte, esta eximente ha llevado a situaciones de abuso, donde la víctima resultaba sometida a matrimonios indeseados. Asímismo, se equiparaba simbólicamente la pena de prisión con el matrimonio…la sustitución del matrimonio por el avenimiento, judicialmente controlado y aprobado, que debe dar lugar a la extinción de la acción penal en forma inmediata, o luego de un período de prueba, mantiene en la anterior posibilidad de un final no punitivo, sólo que con otra base que se ha reducido indebidamente, a una relación personal preexistente, cuando nada justifica semejante condicionamiento, pues también pueden existir otras circunstancias que hagan deseable a la víctima un final no punitivo…” ([1]).-

“Avenir” de acuerdo al Diccionario de la Real Academia, significa: concordar, ajustar las partes discordes; componerse o entenderse bien, ponerse de acuerdo.-

Esta modalidad de acuerdo debía partir de la víctima mayor de 16 años hacia el imputado con el fin de que el conflicto pueda resolverse en libertad e igualdad de condiciones para el beneficio de aquélla, en la medida que haya existido entre ambas partes una relación afectiva preexistente y sujeta a la valoración del juez, quien será, en definitiva, el que decida sobre la conveniencia o no de la aplicación del instituto. Este supone un trabajo de mediación y recomposición de vínculos entre el agresor y el damnificado/a (inclusive sus familias respectivas).-

Si la víctima es menor de 18 años y mayor de 16, debía ser asistida por un representante legal, éstos podían ser los representantes naturales – padres – o legales – tutor, como así también – si hubiesen asistido al menor – autoridades de organismos públicos o privados, quienes podrián estar presentes en las audiencias o bien prestar su conformidad al respecto.-

La propuesta en cuestión debía haber sido libremente formulada por la víctima. Para algunos ello significa que se trataba del resultado o la consecuencia de un hecho voluntario, es decir, ejecutado con discernimiento, intención y libertad, de acuerdo a lo estipulado por los arts. 897, 921, 922 y c.c. del C.C. ([2]). Por su parte, AROCENA cita la opinión contraria de TRAVALLINI de AZCONA, quien afirma que la libertad a que alude la disposición no puede equipararse rasamente con los requerimientos civiles del consentimiento válido (arts. 921 y s.s. del C.C.), ni considerársela excluida sólo cuando la víctima es obligada mediante amenazas, cuando actúa incursa en error o ignorancia o si el consentimiento es prestado por personas que por su menor edad o sus condiciones no pueden consentir válidamente ([3]).-

Tanto de la ley como de los Antecedentes Parlamentarios no se deducía expresamente ni se establecía una regla precisa sobre el contenido de este nuevo instituto, es decir, acerca de lo que podía consistir la propuesta de la víctima. Situación sobre la cual ha habido algún desacuerdo entre los autores que han abordado el tema.-

Así, por ejemplo, LAJE ANAYA sostiene que la única propuesta a formular se traduce en una de carácter matrimonial que parte de la mujer víctima destinada a un especial imputado ([4]) – se obvia el término “mujer” debido a la introducción en el C. C. del matrimonio igualitario –.-

CREUS-BUOMPADRE, por su parte expresan que: “La ley no regula el contenido del “avenimiento” con lo que, desde luego no queda excluido el matrimonio de los sujetos del delito ([5]).-

REINALDI admite que la propuesta a formularse puede ser el matrimonio, en caso de participación delictiva múltiple, la víctima podrá celebrarlo con uno solo de los intervinientes en el hecho que sea distinto al suyo – aquí valen las mismas acotaciones que se hicieron al exponer la opinión de LAJE ANAYA –. “Ello, sin perjuicio de que con los demás en otros aspectos, como los indemnizatorios. Esta posibilidad que la norma anterior no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez la diferencia más pronunciada que se advierte entre esta norma y la actual” ([6]).-

PANDOLFI incluye en el avenimiento a una propuesta exclusivamente económica o incluso el establecimiento de una relación connubial estable, con o sin matrimonio ([7]).-

Le asiste razón a AROCENA cuando puntualiza que el legislador tuvo como intención y plasmó en la norma la eliminación del eximente por matrimonio con la víctima, para sustituirla por un instituto composicional entre autor y víctima que permita una mejor satisfacción de los intereses de ésta a través de cualquier medio – no sólo el matrimonio – eficaz a tal fin ([8]).-

La ley no impone pautas sobre el contenido del avenimiento, por lo que puede ser cualquiera, en la medida que no sea ilícito o inmoral y no hay impedimento en que se pacten indemnizaciones pecuniarias u otros modos de compensación ([9]).-

De hecho, queda descartado el perdón liso y llano porque el mismo no es posible ni siquiera en el caso de los delitos de acción privada (art. 73 del C. P.) ([10]).-

La propuesta debía ser formulada al imputado, según la norma, refiriéndose a aquél que ha atacado la integridad sexual de quien tenía con la víctima una relación de carácter afectivo preexistente o existente al momento de la comisión del hecho. Es obvio que con ello quería vincularse en la institución a personas conocidas o más o menos conocidas. Así se ha dicho que se circunscribe a una persona a la cual se está ligado, vinculado por sentimiento que traducen una determinada unión espiritual permanente, rota o quebrantada por el conflicto que ha creado el imputado por la comisión del delito. En este sentido, el avenimiento deberá concretarse, por ejemplo, con el concubino, con el novio o prometido, hayan vivido o no hubiesen vivido bajo un mismo techo” ([11]). Relación afectiva, amorosa, noviazgo, romance, concubinato, matrimonio, sin que tenga mayor importancia el tiempo de duración de dicha relación.-

De lo dicho se desprende que la propuesta tal como lo consignaba la ley “podrá excepcionalmente” ser aceptada por el tribunal no sólo cuando haya sido libremente formulada en condiciones de plena igualdad con una comprobada relación afectiva preexistente, sino que aquél considere que es el modo más equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del interés de la víctima ([12]).-

Esto pone a las claras que en definitiva es el juez el que debe valorar la propuesta. En este sentido éste puede asesorarse con expertos en la materia o persona de confianza de las partes ([13]). Asimismo, el juez podrá rechazar “in limine” la petición cuando ésta no cumpla con los extremos objetivos exigidos por el tipo – por ejemplo, si la víctima no tiene dieciséis años – en este caso podrá hacerlo por decreto, pero si existiera otro tipo de causa, como ser que el avenimiento sea inconveniente para los intereses del menor, es aconsejable que se exteriorice mediante un auto.-

La propuesta de avenimiento podía interponerse en cualquier instancia y en caso de que se haga lugar a las propuestas, la acción penal quedará extinguida y se podrá disponer la suspensión del juicio a prueba, de lo contrario se ordenará el archivo.-

En caso de arribarse a un avenimiento – como se ha dicho ut- supra – una de las alternativas que proponía la ley, además de la extinción de la acción penal, era del supuesto de la suspensión del juicio a prueba, al hacer mención de lo consignado por los arts. 76 ter y 76 quater del C.P.. Pero en este último caso se adviertía un problema porque bien se sabe que ésta institución se utiliza en aquéllos delitos cuya pena máxima no supere los tres años de prisión; y los ilícitos que contempla el capitulo “Delitos contra la integridad sexual”, evidentemente superan ese máximo de pena. La pregunta surge naturalmente de cómo se armonizaba dicha incongruencia. Hay quienes sostienen que esto lleva a pensar dos cosas: a) al legislador no le preocupa el límite de los tres años que se fijan en el párrafo primero del 76 bis, pues los delitos de esta ley superan ese límite; b) que la efectividad de la “suspensión del juicio a prueba” puede concretarse aunque el imputado no haya solicitado esa suspensión. Incluso se cuestionaba la constitucionalidad del artículo, puesto que el legislador nacional ha avanzado aquí sobre la regulación de la acción procesal, excediendo sus posibilidades.-

Otros indicaban que la voluntad del legislador, la cual ha querido que se permita la suspensión del juicio a prueba en los delitos que contiene una escala penal máxima de quince años de prisión, tira por tierra los argumentos en los cuales se limita la suspensión a los delitos correccionales. La voluntad del legislador es la de tener un medio más idóneo para la resolución de conflictos, evitando la condena y permitiendo el descongestionamiento de la función judicial en un marco más amplio.-

También se planteaba una cuestión respecto a la pluralidad de agentes intervinientes en el hecho – delitos designados en el art. 132 –. Hay hipótesis que han interpretado que la extinción de la acción penal beneficia  a quien ha participado en el avenimiento, en tanto que la suspensión del juicio a prueba es para los copartícipes ([14]). En realidad, era más ajustado a derecho y de conformidad con las finalidades del instituto que la extinción de la acción se haga extensiva a todos ([15]). “Si el menor ya no desea el proceso, carece de sentido que continúe para los que intervinieron en el hecho. O el proceso termina para todos o continúa para todos” ([16]).-

En su momento se dijo que el instituto era perfectible pero no se puede soslayar que inicia un camino de naturaleza composicional en estos delitos contra la integridad sexual que reivindican el papel esencial que tiene la víctima en estos sucesos y que no obstante la propuesta que puede ser efectuada por ésta, el sistema queda relegado a la decisión judicial, la cual en definitiva valorará lo que estime más conveniente para los intereses del sujeto pasivo de la relación delictual. “En definitiva esto nos dice que sigue siendo el juez la autoridad que decide” ([17]).-

Hasta aquí un somero racconto de las significancias del contenido del art. 132 sobre el avenimiento.-

Pero es a partir de la muerte de Carla Figueroa ([18]) quien se había avenido con su violador y padre de su hijo, donde se pone en jaque el instituto e inmediatamente legisladores presentan diversos proyectos para la derogación del avenimiento – ocho en la Cámara de Senadores e igual cantidad en la Cámara de Diputados –.-

Por ejemplo, la Senadora Iturrez de Cappellini propone la siguiente redacción: art. 132 “En los delitos previstos en los artículos 119: 1º,2º,3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas”. En sus fundamentos destaca el caso de Carla Figueroa como detonante de la cuestión y remarca que la Convención de Belem Do Pará para “Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” o la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” cuenta con legislación como la 26.485 “Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales”, que a todas luces resulta contrarias al avenimiento. Luego realiza la exposición de una serie de estadísticas para apoyar su decisión.-

El Senador Di Perna y la Senadora Escudero esbozan una solución similar.-

El Senador Filmus propone idéntica redacción para derogar la figura del avenimiento sustentándose en una relación histórica de cómo funcionaba el art. 132 a partir del Código de 1921, cómo se reforma el mismo agregando que: “Es de común conocimiento que la mayor parte de los delitos sexuales se producen en el seno de las relaciones de familia, en vínculos de convivencias permanentes o accidentales, y en relaciones afectivas. En todos los casos la mayoría de las víctimas son las mujeres y las niñas, y en menor medida los niños. Tan es ello así, que el propio Código establece una agravante para los casos en que tales delitos hayan sido cometidos por quienes ostenten una relación de poder, autoridad o dependencia con respecto a la víctima. Una primera observación al texto vigente, pone en evidencia que, existiendo “avenimiento” quedarían impunes los casos de violaciones maritales, los abusos sexuales perpetrados por padrastros, etc. Evidentemente se produce una revictimización, ya que la mujer o niña perjudicada puede ser fácilmente inducida, por los lazos afectivos y/o familiares preexistentes, a aceptar que el ofensor sea exculpado en vez de castigado. Cómo puede pensarse que una persona que ha sido sometida sexualmente puede adoptar decisiones en situación de igualdad y plenamente libres frente a su agresor? Cómo considerar que ello es posible cuando, además, la unen a él lazos afectivos preexistentes?… De alguna manera este avenimiento constituye una rémora de los conceptos machistas imperantes en la sociedad hasta que comenzaran a visualizarse los cambios producidos por la mirada de género”. Luego invoca los Tratados y la ley 26.485.-

Parece ser que los argumentos más fuertes invocados en contra de la aplicación del avenimiento son la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – ratificada por la ley 24.632 – cuya jerarquía constitucional posee media sanción de la Cámara de Diputados y la ley 26.485 de violencia contra la mujer y su decreto reglamentario Nº 1.011/2010.-

Precisamente el avenimiento no se condice con el compromiso asumido por el Estado Nacional en el primer párrafo del art. 7 y sus incisos ([19]). “La obligación internacional asumida no puede ser disponible por los particulares, mediante un instituto consagrado normativamente. En especial cuando dicha obligación comprende entre otras…la de modificar o abolir leyes vigentes y prácticas jurídicas que respaldan la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer. De no ser así, el avenimiento se convertiría más que en un instituto que protege el interés de la mujer en uno que premia al agresor. Ello por cuanto, como se destacara, resulta una creación normativa que requiere de manera previa que se ejerza violencia sobre la mujer” ([20]).-

Otro de los argumentos invocados son los contenidos en la ley 26.485 en especial el art. 6 inciso a) ([21]) y art. 28 última parte ([22]).-

Entonces en base al principio de que una ley posterior deroga a la anterior, de hecho la ley 25.485 derogaría tácitamente la 25.087 en lo atinente al art. 132 del C.P. ([23]). De todas formas el Congreso de la Nación dio sanción a la ley 26.738 que deroga el instituto del avenimiento para los delitos sexuales a través de la modificación del artículo 132 del Código Penal.-

Lo que aparece algo desdibujado o al  menos un poco extraño es que el avenimiento, de ser un modelo composicional de la resolución del conflicto, pasa a ser denostrado por una decisión judicial inconveniente que trajo aparejado un hecho trágico. Siempre se dijo que el avenimiento era un instituto de aplicación excepcional y que quedaba, su aplicación, a la última decisión de los jueces. Es obvio, que en el caso que motivó toda esta “movida”, de acuerdo a los antecedentes con que contaban los magistrados, la mayoría tomó la decisión incorrecta.-

No voy a defender la redacción del art. 132, porque como bien se sabe presenta algunas falencias y tiene características peculiares que impiden considerarlo como una forma de conciliación pura, en que las partes tienen amplias facultades para la resolución de sus conflictos como así también que está restringido a determinados delitos que taxativamente enuncia. Con lo que discrepo es con la forma en que se realizan estos cambios, es decir, normalmente precedidos de hechos concretos – en este caso de suma gravedad – que se han ventilado en la justicia y han tenido una profusa propagación mediática y es cuando el legislador espasmódicamente reacciona de la manera que lo hizo, con una avalancha de proyectos propugnando la derogación del avenimiento. ¿Desde 1999 hasta la fecha no se podría haber hecho algo al respecto para prevenir situaciones de vulnerabilidad de la mujer?.-

No caben dudas de que los paradigmas utilizados en 1999, cuando se introdujo el instituto mediante la sanción de la ley 25.087, han mutado ostensiblemente y que sin duda el modelo composicional parece haber conspirado en contra de la mujer en los casos de abusos sexuales, por ello adquiere real relevancia la Convención de Belem Do Pará y la ley 26.738 que protege las facetas de la vida en sociedad de la mujer, quien últimamente se ve agredida en forma constante, basta ver las crónicas policiales en cuanto a los delitos de femicidio, por ejemplo.-

De modo que un instituto como el avenimiento que en su momento, a pesar de todo, representó una propuesta superadora al antiguo art. 132 y  “un evidente seguimiento a las nuevas tendencias criminológicas de darle mayor protagonismo a la víctima en el derecho penal” ([24]), hoy día ya no lo es y por consiguiente cae de maduro su derogación.-

 

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(*) Profesor de Derecho Penal I y II de la Carrera de Abogacía de la U.N.S.L; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal; Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes); Autor de numerosos libros y artículos especializados en Derecho Penal.

[1] Antecedentes Parlamentarios p.1617

[2] LAJE ANAYA Justo “La bendición judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante artículo 132 del C.P.” en “Estudios de Derecho Penal” t. I, Ed. Lerner, Córdoba, 2001, p. 551; CLEMENTE José “Abusos sexuales” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 155 y DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual” 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 202.

[3] AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 187. citando a TRAVALLINI de AZCONA Mónica “Las desavenencias de un avenimiento – a propósito del nuevo artículo 132 del C.P.” en “Pensamiento Penal y Criminológico”, año II, nº 2, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2001. 

[4] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 553)

[5] CREUS Carlos- BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 268.

[6] REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087” 2ª edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, p. 299.

[7] PANDOLFI Oscar “Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087)” Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 128.

[8] AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 189)

[9] BREGLIA ARIAS Omar- GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado y anotado” 6ª edición actualizada y ampliada,  t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1126.

[10] REINALDI Víctor (ob. cit. p. 299); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 189) ; LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 546); CLEMENTE José (ob. cit. p. 156)

[11] LAJE ANAYA Justo (ob. cit. p. 548)

[12] “…El considerar como condición necesaria que el avenimiento de la víctima haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y libremente expresado soslayan la potencial desigualdad entre víctima e imputado, neutraliza cualquier exageración de sus pretensiones y resta posibilidad de la privatización del derecho, acentuando la participación estatal en la solución de conflictos. Asimismo, elimina cualquier posible actuación abusiva del imputado. Creemos que de este modo, se satisface la pretensión punitiva del Estado, como así también se toma en cuenta el reclamo de la víctima de que se atiendan sus intereses, recurriendo a una alternativa legítima cual es la de participar, decidiendo el conflicto de acuerdo a los puntos de vista de los protagonistas” (Antecedentes Parlamentarios p. 1617)

[13] Idem (ob. cit. p. 1617)

[14] GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 109; ESTRELLA Oscar “De los delitos sexuales” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 270; ESTRELLA Oscar – GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” 2ª edición t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 557.

[15] FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual” 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. S & S, Río Cuarto, 2011, p. 551.

[16] BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, 2ª edición actualizada, Ed. Mave, Corrientes, 2003, p. 467; PARMA Carlos “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 43; CASTRO Alicia “El avenimiento (C.P. 132): ¿Incorporación al Código Penal de un modelo composicional de resolución de conflictos? Algunas consideraciones…” en “Temas del Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 458; DONNA Edgardo (ob. cit. p. 203) aunque la eximición la asimila al perdón. BREGLIA ARIAS Omar – GAUNA Omar (ob. cit. p. 1125)

[17] PARMA Carlos (ob. cit. p. 44)

[18] 1- “El pedido de avenimiento formulado por la víctima de una agresión sexual con fundamento en el matrimonio contraído con su agresor es procedente, en tanto se verifica los requisitos necesarios según el art. 132 del Cód. Penal, y la propuesta resulta el modo más equitativo de armonizar el conflicto existente, no solamente en resguardo del interés de la víctima sino además del hijo que ambos tuvieron antes del ataque (del voto del Dr. Flores)” (Trib. IMPUGNACIÓN PENAL, Santa Rosa, 2011/12/02 –T.M.J. (F.C.-Querellante s/impugnan rechazo de avenimiento)- DFyP 2012-95 con nota de Juan José de Oliveira.

2- “El pedido de avenimiento formulado por la víctima de un ataque sexual con fundamento en el hecho de haber contraído matrimonio con su agresor resulta procedente, toda vez que se encuentren reunidos los requisitos exigidos por el art. 132 del Cód. Penal y se ha verificado que la unión celebrada deviene de un afecto real y de la voluntad de ambos de convivir con el hijo que tuvieron antes de la agresión y no una mera estrategia procesal para eludir un reproche penal (del voto del Dr. Jensen)”. (Trib. IMPUGNACIÓN PENAL, Santa Rosa, 2011/12/02 –T.M.J. (F.C.-Querellante s/impugnan rechazo de avenimiento)- DFyP 2012-95 con nota de Juan José de Oliveira.

3- “El pedido de avenimiento formulado por la víctima de un ataque sexual, con fundamento en el hecho de haber contraído matrimonio con su agresor es improcedente, si el consentimiento brindado por aquélla no es formulado con libertad, toda vez que su difícil historia de vida – su madre fue asesinada por su padre cuando era una niña y tuvo un hijo con el imputado a temprana edad – la colocan en una evidente situación de vulnerabilidad e inferioridad respecto de su victimario (del voto en disidencia del Dr. Balaguer)”. (Trib. IMPUGNACIÓN PENAL, Santa Rosa, 2011/12/02-T.M.J. (F.C. -Querellante s/impugnan rechazo de avenimiento)- DFyP 2012-95 con nota de Juan José de Oliveira.

[19] Art. 7: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención”

[20] CUETO Mauricio “El avenimiento y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” ZAFFARONI Eugenio (Director) año II, Nº 2 marzo 2012,Ed. L.L., Buenos Aires,2012, p.125.

[21] Art. 6: “Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia…”

[22] Art. 28: “…Quedan prohibidas las audiencias de mediación o conciliación”

[23] Participa de esta idea MANCHINI Héctor “El avenimiento, errónea aplicación de una ley derogada” en “Revista…” (ob. cit.)p.130

[24] BERTELLOTI, Mariano, “Acción penal y avenimiento en los delitos contra la integridad sexual”, Y considerando… Buenos Aires. A. 4 número 27 (julio 2001), 14 citado por MOLINA Magdalena “Derogación del avenimiento” LL 30/03/2012.

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Por Rubén E. Figari

Sumario: 1. Los hechos. 2. Los argumentos del decisorio. 3. Opinión y desarrollo de los antecedentes.

1. Los hechos

Para que el lector entre en tema es necesario relatar los hechos sobre los cuales en definitiva se produce la decisión en la causa “F. A. L. s/medida autosatisfactiva” ([1]) por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.-

A. F., en representación de A. G., su hija de 15 años de edad, el 14 de enero de 2010 solicitó a la justicia penal de la provincia de Chubut que se dispusiera la interrupción del embarazo de la adolescente mencionada, sobre la base de lo previsto en el art. 86 inc 1º y 2º del C. P. – hay que aclarar que en el mismo fuero se tramitaba una causa contra O. C., esposo de la presentante, por la violación de A. G. –. De esta manera se relató que el 3/12/09 habían denunciado la violación ante el Ministerio Fiscal y que, el 23 del mismo mes y año un certificado médico acreditó que A. G. se encontraba embarazada y en la octava semana de gestación, de acuerdo a las constancias obrantes en el expediente. En su momento, el juez penal sostuvo que carecía de facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de investigación, ordenando en consecuencia, el pase de las actuaciones a la fiscalía. Este organismo declaró que ese fuero no era competente para resolver el pedido, de modo que la madre de A. G. inicia una medida autosatisfactiva que originó la presente causa. Paralelamente, con fecha 22/01/10 plantea ante la justicia de familia su solicitudes anteriores vinculadas con la interrupción del embarazo de su hija, peticiones que fueron rechazadas tanto en primera instancia como en la alzada, empece los informes que se habían ordenado y que en lo principal reflejaban problemas psicológicos en A. G. producto del embarazo, incluido el riesgo de vida.-

El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Chubut, con fecha 8/03/2010 revocó la decisión de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la presentante y en la sentencia dictada, con distintos fundamentos de los sufragantes se acordó que: a) El caso encuadraba en el supuesto de “aborto no punible” previsto en el inc. 2º, primera parte del art. 86 del C. P.; b) que esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y c) que pese a la innecesaridad de la autorización judicial de esta práctica, se la otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso.-

Así las cosas, la intervención médica abortiva se produjo el 11/03/2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew.-

El decisorio fue puesto en crisis mediante recurso extraordinario por el Asesor General Subrogante de la provincia de Chubut en su carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces, argumentando que no obstante de haberse llevado a cabo la práctica médica, el caso revestía gravedad institucional y que la interpretación del art. 86 inc 2º del C. P. que efectuó el a quo al no haberse restringido su interpretación y procedencia para el caso de la víctima violada idiota o demente vulneraba el plexo constitucional según el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepción ( art. 75 inc. 23 de la C. N.) y de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.-

Por su parte la Defensora General de la Nación, asumiendo la representación de  A. G., interpretó que correspondía confirmar la sentencia apelada al tiempo que entendía que todos los casos de embarazo forzado – víctimas de violaciones – debían ser considerados como abortos no punibles, más precisamente, como casos particulares de hipótesis general de peligro para la salud de la gestante (art. 86 inc. 1º del C. P.). Así también se le confirió traslado a la Defensora Pública de Menores e Incapaces, quien representando al nasciturus solicitó que se revocara la sentencia recurrida.-

2. Los argumentos del decisorio

¿Qué dijo la Corte?-

En realidad aborda dos temáticas asimétricas, una la interpretación del art. 86 inc 2º del C. P. y otra, la obligación de los médicos de actuar en consecuencia en casos de abortos expresamente “no punibles por la ley” sin dilaciones judiciales, pues la ley no lo requiere.

En primer término, el Tribunal asume su jurisdicción empece a que los agravios carezcan de actualidad por haberse consumado el acto médico, al respecto argumenta que teniendo en cuenta lo rápido con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos es difícil, en la práctica que lleguen a estudio de ese Tribunal cuestiones constitucionales importantes que conllevan sin haberse tornado abstracto. Apelando al conocido precedente de la Corte Suprema de Estados Unidos “Roe v. Wade” (410 U. S. 113- 1973) “las cuestiones relacionadas con el embarazo – o su eventual interrupción – jamás llegan al máximo Tribunal en término para dictar útilmente sentencia, debido a que su tránsito por las instancias anteriores insume más tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. En consecuencia, se torna necesario decidir las cuestiones propuestas, aún sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro”. Ello significa que aunque la cuestión resulta abstracta – por la realización del acto médico, el aborto, – el Tribunal se pronuncia sobre la temática por la trascendencia del “factum”.-

En la parte medular del decisorio, la Corte invoca todos los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y en base a ello expresa que autorizar la interrupción de los embarazos sólo en los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental traería aparejada una distinción irrazonable de trato respecto a toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación, lo cual resulta inadmisible “máxime cuando, en la definición del alcance de la norma, está involucrado el adecuado cumplimiento del deber estatal de protección de toda víctima de esta clase de hechos en cuanto obliga brindarle atención médica integral, tanto de emergencia como de forma continuada”.-

En segundo término, con sustento en los mismos Tratados Internacionales se aduce que el principio de inviolabilidad de las personas rechaza la tesis restrictiva de la norma según la cual se contempla como aborto no punible el caso del embarazo como consecuencia de una violación de una incapaz mental porque ello va en desmedro de aquella otra a quién se le pretende exigir que lleve a término un embarazo no querido como producto de una violación conculcando de esa manera uno de los principios más sagrado de la persona. Por ende en base a los principios de estricta legalidad y pro homine es menester adoptar una interpretación amplia.-

La Corte remarca – como la ha hecho inveteradamente – que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos. De la lectura del art. 86 inc. 2º se advierte que el legislador al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a “… (s)i el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” previó dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esa naturaleza. Agrega que un examen sistemático y conjunto de los diferentes apartados lleva a adoptar una interpretación amplia porque su redacción comienza estableciendo como premisa general que no serán punibles los abortos allí previstos que fueran practicados por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. “Es precisamente porque este extremo no es aplicable respecto de la mujer incapaz, que, como excepción a dicho requisito general, en la última parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que establecer en forma expresa que “en este caso”  –  referencia que sólo puede aludir al caso del atentado al pudor y que obliga a distinguirlo, desde la sola semántica, del de violación – “el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Por ello, debe descartarse la tesis restrictiva en tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la norma dejando inoperante sus demás previsiones”. Además, señala la Corte, el mencionado art. 86 inc. 2º en concordancia con el sistema de abusos sexuales – art. 119 del C.P. – diferencia dos causas de embarazo: la violación propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer “idiota o demente”. Si la ley hace referencia a las causas de embarazo, el atentado al pudor no puede ser otro que un acceso carnal el que sobre una mujer con deficiencias mentales es considerado como una forma de violación impropia y no es posible sostener que cuando el principio dice “violación”, también se refiera al mismo tipo de víctima, es evidente que por exclusión, “violación” se refiere al acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no “idiotas ni dementes”. Reconoce que al formular esta norma, refiriéndose a la violación y al atentado al pudor, se tradujo – inadecuadamente, atento a que esta última figura por definición no implica acceso carnal – la correlativa prevista del Anteproyecto del Código suizo de 1916, fuente del dispositivo y que estipulaba como aborto no punible el practicado respecto de un embarazo que provenía de dos supuestos diferentes: la violación o el acceso carnal producido respecto de un incapaz mental era denominado “profanación”.-

El fallo, antes de abordar el otro tema, en base a lo establecido por el art. 19 de la C.N. afirma que el art. 86 inc. 2º del C.P. no exige ni denuncia ni prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación. “Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de ese hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por la ley penal”. Con relación a lo antes dicho en el cons. 28 el Tribunal admite y advierte la posibilidad de configuración de “casos fabricados”, pero considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos – situación hipotética – no puede erigirse en razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce de sus legítimos derechos o que constituya un riesgo para su salud.-

En cuanto al otro tema que también aborda el Tribunal cimero y en base al caso en cuestión, destaca la judicialización en estos casos que se reiteran como una verdadera práctica institucional, la que además de ser innecesaria es ilegal porque obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada y porque la demora que trae consigo esa burocracia pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como el derecho al acceso a la interrupción de un embarazo en condiciones seguras. Se afirma enfáticamente que “…a pesar de que el Código Penal argentino regula desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de despenalización del aborto, como el traído a discusión en este Tribunal (artículo 86 inciso 2º), se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo características intolerables a la luz de las garantías y principios constitucionales y convencionales  que son ley suprema de la Nación”. Entonces el Tribunal recuerda que tanto los profesionales de la salud como los operadores de los diferentes poderes judiciales o provinciales, de  acuerdo a la normativa del art. 19 del la C.N. y 86 inc. 2º del C.P., no pueden obligar a la víctima o a su representante a solicitar una autorización judicial  para interrumpir su embarazo, porque la ley no lo exige, de modo que advierte a los profesionales de la salud la imposibilidad de eludir sus responsabilidades en vez de enfrentarlas ante la situación fáctica, la misma admonición se extiende a los operadores judiciales, pues es la embarazada junto con el profesional de la salud quienes deben decidir si la interrupción del embarazo debe ser llevado a cabo o no y no un magistrado a pedido del médico. Finalmente, exhorta a las autoridades nacionales y provinciales a implementar protocolos hospitalarios para la atención de los abortos no punibles para remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos y deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras y comprometa la atención de la requirente del servicio. Asimismo, apela a que en los distintos niveles de gobierno de todas las jurisdicciones se implementen campañas de información pública, especialmente a focos vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de violación.-

En base a todo ello declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.-

3. Opinión y desarrollo de los antecedentes.

En realidad lo que ha hecho la Corte mediante el dictado de este fallo ha sido poner luz sobre lo oscuro y adoptar una posición – la amplia – en una polémica que nace con el mismo código de 1921 sobre la interpretación exclusiva del inc. 2 del art. 86 del C.P. No se puede hacer otra lectura, salvo que se quiera ver el árbol y no el bosque. Afirmar que con este fallo se abre la despenalización del aborto es erróneo, porque de su lectura nada hace presumir esa conclusión, simplemente se aclara una norma que trata el aborto impune practicado por un médico con el consentimiento de la mujer encinta, más propiamente el inc. 2º de confusa redacción y por otra parte se reafirma el concepto de la no judicialización del trámite, cosa frecuente en los últimos tiempos, esgrimiendo una interpretación in malam partem de la ley. La despenalización del aborto en forma indiscriminada es una situación que se está barajando a nivel del Poder Legislativo y esto sí va a concitar una gran polémica, pero que quede claro que los resultados de este fallo – como lo dijo el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación – no abre una puerta a la despenalización del aborto.-

Desde antaño a esta norma se la ha denominado “aborto eugenésico” y “aborto sentimental” y no se tuvo claro si sólo se refiere al primero, al segundo o a ambos.-

A decir verdad, la denominación de “aborto eugenésico” resume un tufillo racista imposible de soslayar y que se traduce en los textos de la Exposición de Motivos de la Comisión del Senado al considerar el Proyecto del Código Penal “…es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa a los fines del perfeccionamiento de la raza” – refiriéndose a la mujer idiota o demente –. JIMÉNEZ DE ASÚA ([2]), cuyas cavilaciones fueron citadas por la Comisión del Senado, haciendo referencia al Anteproyecto suizo (art. 112) fuente del art. 86, manifestaba: “Es la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado”.-

Entre los que consideran que la norma sólo comprende el aborto “eugenésico” se apunta que no es punible el aborto bajo estas condiciones: que el embarazo provenga de un acto carnal con una mujer que, en el momento del hecho, era idiota o demente; que exista el consentimiento de la mujer – en caso de que estuviera sana en el momento de prestarlo – o el de su representante legal y a falta de éste, el de su guardador ([3]) y no aceptaban el aborto “sentimental” basándose fundamentalmente en la estructura de la fórmula legislativa: porque falta una coma después de la palabra violación la que no habría sido omitida si se hubiera querido distinguir el caso de la violación del que le sigue; y porque las palabras “en este caso” aluden a un caso único, de lo contrario se hubiera dicho “en este segundo caso”, o “en este último caso” ([4]).-

A este argumento de la falta de la coma se le replicaba que “aunque no supone incorrección sintáctica u ortográfica poner coma antes de la conjunción copulativa o de la “o” disyuntiva, cosa que puede hacerse cuando necesitamos destacar un período, de ordinario no van precedidas de comas dichas conjunciones, a lo que se agrega que en el proyecto suizo se utilizaba para separar dos de los tres casos que figuraban en el texto: violación, atentado al pudor en mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia o de un incesto. Fatalmente entre los dos primeros casos había de hallarse una coma, que no aparece en el tercer caso separado por la conjunción disyuntiva “o”. También se ha hecho otro tipo de consideraciones que de citarlas excederían el marco de este comentario.-

Pero debe recalcarse sintéticamente algo que es fundamental para la interpretación legal de esta norma. En efecto, el Código Penal argentino en su antiguo art. 119 contemplaba – con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 – todos los supuestos de violación, vale decir, el acceso carnal con menor de doce años (inc. 1º), con persona privada de la razón o sentido (inc. 2º) y cuando se usare fuerza o intimidación (inc. 3º), en tanto que el proyecto suizo de mentas, siguiendo la orientación de la legislación alemana, utiliza denominaciones técnicas distintas para designar la violación mediante el uso de la fuerza o intimidación a la que llama propiamente notzucht, y a la violación de la mujer idiota o enajenada la llama schändung – profanación –. Así, esta última palabra o término en la versión francesa del Proyecto suizo se traduce en: “attentat à la pudeur d´une femme idiote, alinée, inconsciente ou incapable de résistence” (atentado al pudor de una mujer idiota, alienada, inconsciente o incapaz de resistir) y esta es la versión y la traducción que toma la Comisión de Código del Senado de la Nación y es trasladada al art. 86 del C.P. ([5]). Pero aún existe otro elemento más, de carácter gramatical o si se quiere de sintaxis, en el que probablemente no se ha reparado y que da mayor sustento a la posición de la tesis amplia. En la redacción del inc. 2º del art. 86 se utiliza la palabra “cometido” en singular al referirse a la violación o a un atentado al pudor. Gramaticalmente si se hubiese querido referir al caso de una mujer idiota o demente, en la que se ejecutaran cualquiera de las dos acciones se tendría que haber utilizado el plural en la palabra “cometido”, quedando en realidad redactado “cometidos” ([6]).-

SOLER remarca que: “Para nosotros, pues el equívoco tenía dos causas: el hecho de que la palabra violación sea genérica; el hecho de que se haya aceptado en el texto de la ley una traducción que es correcta, pero que al incorporarse en nuestro Código resultaba equívoca con respecto a la expresión “abuso deshonesto”. Para entender la disposición, pues, es necesario afirmar que en este caso la ley ha llamado “atentado al pudor” a la violación prevista en el inc. 2º del art. 119 y que en consecuencia, la impunidad sancionada en el art. 86, alcanza a todo caso de violación, y no sólo al de la mujer idiota o demente” ([7]).-

Hubo varios proyectos y decretos leyes que trataron de enmendar las falencias de la redacción que antes se apuntaba. En efecto, por ejemplo el Proyecto Coll-Gómez de 1937 en el art. 125, bajo la rúbrica de “aborto autorizado” decía: “No dará lugar a sanción alguna el aborto que practique un médico diplomado con el consentimiento de la mujer o de su representante legal, cuando el embarazo proviene de una violación” ([8]).-

El Proyecto Peco de 1941 en la segunda parte del art. 121 rezaba: “No dará lugar a sanción alguna el aborto proveniente de una violación o incesto, practicado antes de los tres meses de embarazo” ([9]).-

El Proyecto Soler de 1960 bajo la rúbrica de “aborto impune” en el art. 120 consignaba: “No es punible el aborto practicado por un médico, con consentimiento de la mujer encinta:…2º si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción haya sido iniciada. Si la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”.-

Como se sabe estos proyectos no tuvieron en su momento tratamiento parlamentario, salvo el de Soler que se interrumpe por un golpe institucional. Pero la cuestión retoma su vigencia con motivo de la aprobación de la ley de facto 17.567 de 1967 tomando la fórmula del Proyecto Soler con algunas pequeñas modificaciones que no son sustanciales: “inc. 2º) Si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”.-

FONTAN BALESTRA – MILLÁN reseñan que el inc. 2º fue uno de los que provocó mayores dificultades en la interpretación de la ley argentina, situación que la reforma trata de salvar con la nueva redacción. Se suprimió la referencia al embarazo proveniente de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, limitándose a prever el que proviene de una violación. De este modo se aclara que la norma alcanza a los embarazos que provienen de cualquier modalidad de violación, pero además se requiere que el hecho de ésta haya sido motivo de acción penal y esta exigencia se explica por sí misma y tiende a evitar supercherías. “Se ha sostenido la conveniencia de llevar la provisión al extremo de exigir la condena por el delito denunciado, pero tal exigencia conduciría, en la práctica, a causar abortos sobre embarazos muy avanzados, para el supuesto más favorable de que la condena fuera anterior al nacimiento. La acción, tratándose de incapaces, debe ser interpuesta por las mismas personas cuyo consentimiento es necesario para practicar el aborto, ya que la violación es un delito dependiente de instancia privada. Cuando la víctima del delito contra la honestidad es una persona capaz, no existe problema alguno” ([10]).-

Pero esta reforma fue derogada por la ley 20.509 del año 1973 volviendo la situación a la redacción del “Código de 1921”.-

Pero los vaivenes institucionales nos llevan a la ley de facto 21.338 de 1976 que restaura la fórmula de la 17.567. En 1979 un Proyecto reproduce el texto de estas dos normativas en el art. 126. Posteriormente, con el advenimiento de la democracia se deroga la ley de facto 21.338 y vuelven las cosas al estado anterior, tal cual vige en la actualidad.-

Por último el Anteproyecto de la reforma integral del Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación del año 2004, pergeña el art. 93 con el siguiente texto: “Abortos no punibles. El aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer, no es punible: … b) Si el embarazo proviene de una violación. Si se tratare de una menor o incapaz, se requerirá el consentimiento de su representante legal”.-

Como se apreciará del decurso de todo este panorama concerniente a los antecedentes legislativos y las normas que tuvieron operatividad en algunos instantes de nuestra historia, en ningún caso se intentó despenalizar el aborto en forma indiscriminada. Y bien que estuvo, porque esa no es nuestra ideología la cual hemos puesto de manifiesto en reiterados trabajos. La temática siempre rondó en tratar de corregir la ambigua redacción originaria del art. 86 inc. 2º y establecer con precisión cuáles son los abortos no punibles que se reducían a dos casos, manteniendo la punibilidad para los restantes.-

De modo que entendemos que lo ha hecho la Corte ha sido fijar una posición sobre esos abortos no punibles, fundamentalmente sobre el consignado en el inc. 2º y nada más. Quizás la parte más vulnerable del fallo consiste en el requisito de la presentación de una declaración jurada ante el profesional de la salud, cuando en otros intentos de reformas o legislaciones vigentes en cierto lapso, el requisito era el inicio de una acción penal por el delito contra la integridad sexual cometido. Ello lo convertía en una cuestión más sólida que la mera declaración jurada, aunque si la misma es falsa la consecuente punición resulta bastante grave desde el punto de vista penal.-

Otro punto sobre el que se expide la Corte, pero más que nada haciendo recomendaciones, es el hecho de no judicializar el trámite de la interrupción del embarazo en los casos de aborto producto de una violación, para ello nos remitimos a las razones esgrimidas por el Tribunal cimero en los considerandos pertinentes. Porque ello conspira contra la salud de la víctima, burocratiza el trámite, debido a que los tiempos biológicos no condicen con los tiempos de la justicia y ponen en grave riesgo a la víctima. Aconseja un protocolo de actuación y ampara la objeción de conciencia.-

Esta posición la venimos sosteniendo desde antaño con respecto al art. 86 inc. 1º, que válidamente puede extenderse al inc. 2º, al comentar un fallo sobre estas dilaciones perjudiciales hemos concluido en lo siguiente. “a) Que resulta indiscutible que la protección jurídica de la vida comienza desde la concepción intra o extra corpore con posterioridad a la anidación en el seno materno, circunstancia reconocida y tutelada por la Constitución Nacional y los Tratados Regionales e Internacionales que han adquirido jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22.  b) Que la destrucción del feto sea por la madre o con la intervención de un tercero constituye delito y por ende es punible por la normativa penal. Y así debe seguir siendo. c) Que el art. 86, inc. 1° e inc. 2° conceden una autorización legal o exime de punición al médico y la mujer encinta, en el primer caso, a fin de realizar un aborto terapéutico cuando se den las causales allí establecidas. En el segundo caso, hace lo propio en lo concerniente al médico y el representante legal. d) Que dichas disposiciones no están reñidas con el ordenamiento constitucional. e) Que en el caso del inc. 1° (motivo de este ensayo) los únicos que toman parte del evento son el médico diplomado y la mujer encinta con prescindencia de cualquier otra opinión (llámese judicial) por tanto es irrelevante e innecesario la solicitud efectuada en tal sentido.  f) Que el fallo que se ha analizado a la luz de lo expuesto, recepta estos principios” ([11]).-

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(*) Profesor de Derecho Penal I y II de la Carrera de Abogacía de la U.N.S.L; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal; Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes); Autor de numerosos libros y artículos especializados en Derecho Penal.

[1] elDial.com – AA 7457

[2] JIMÉNEZ DE ASÚA Luis “El aborto y su impunidad” LL 26-977 y “Libertad de amar y derecho a morir” Ed. Losada, Buenos Aires, 1946.

[3] FINZI Marcelo “El llamado aborto eugenésico. El consentimiento del representante legal” JA 1946-IV-426.

[4] Idem (ob. cit. JA  1946-IV-425)

[5] FIGARI Rubén – BAILONE Matías “El delito de aborto y la cuestión penal” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 186.

[6] FIGARI Rubén “Homicidios” segunda edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 121.

[7] SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino”, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1951, ps. 130/131.

[8] Con respecto a ello la Exposición de Motivos decía que la primera hipótesis – el realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre – caía dentro del estado de necesidad y por lo tanto era inútil consignarlo expresamente. En cuanto a la segunda hipótesis se apuntaba que “en parte, carece de sentido, pues el embarazo no puede provenir de un atentado al pudor que, conforme a una clarísima definición del mismo código se caracteriza por la circunstancia de no haber habido acceso carnal. El código, por otra parte, limita la justificación al caso en que la violación o ultraje al pudor se haya cometido sobre una mujer idiota o demente. Nosotros excluimos la primera hipótesis, porque, cuando ella se realiza, no hay delito, desde que se procede el estado de necesidad; y corrigiendo los defectos señalados, con relación a la segunda, establecemos que no dará lugar a sanción alguna el aborto que practique un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer o del representante legal, cuando el embarazo provenga de una violación” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio- ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina” t. IV, Ed. A-Z Editora, Madrid, 1996 ps. 608/609)

[9] En la Exposición de Motivos Peco señalaba: “Introducimos dos modificaciones al artículo 86. En el aborto del inciso 2º, se suprime el procedente de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. Como lo destaca el maestro Ramos es compatible con la sistemática del proyecto suizo de 1916, pero inconciliable con la del código argentino. A diferencia del código suizo el atentado al pudor excluye el acceso carnal en la legislación argentina. En el código actual el aborto se contrae a la violación sobre la mujer idiota o demente. Así se colige del contexto, de los propósitos eugenésicos y de la fuente del artículo. Así lo establece explícitamente el código penal de Ecuador, sin la ambigüedad del texto argentino. Con todo, sea cual fuere la interpretación del código, la causa de no punibilidad alcanza a todo aborto oriundo de una violación. El vástago de la violación evoca el recuerdo de un acto que lastima el pudor de la mujer soltera y perturba la tranquilidad de la mujer casada, sin que la ley deba obligarla a soportar una maternidad odiosa…” (Cfme. Idem ob. cit. t. V p. 195)

[10] FONTAN BALESTRA Carlos- MILLAN Alberto “Las Reformas al Código Penal. Ley 17567” Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, ps. 79/80

[11] FIGARI Rubén “Aborto terapéutico (y un fallo paradigmático)” LLBA 2005 – 1332.

Publicado en www.pensamientopenal.com.ar

El Diario de La República – San Luis – 21/03/2012 al 24/03/2012

www. Terragnijurista.com.ar