Ruben Figari | Derecho Penal

Archive for agosto 2010

Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.                                                                                     

                                                                                             Por Rubén E. Figari

Es ajustada a la realidad que mucho se ha hablado y escrito en lo referente a la diferencia existente entre las figuras típicas de los arts 80 inc. 7º y 165, ambos del C.P.. No obstante ello, no resulta superabundante volver a reflexionar sobre ellas, en especial, en cuanto a la auténtica interpretación dogmática de ambos tipos penales que frecuentemente traen aparejados errores de encuadre en cuanto a las conductas a dilucidar.-

Para Ricardo Núñez, el homicidio “criminis causae” encuentra su agravamiento en una conexión ideológica que puede ser tanto final como causal, y la esencia de tal subjetividad reside en la preordenación de la muerte a la finalidad delictiva o posdelictiva, no bastando la concomitancia del homicidio con el otro delito. (“Tratado de derecho penal” t. III, v. I, Ed. Lerner, Córdoba, 1988, ps. 51 y sgtes.).-

Por su parte, Sebastián Soler dice que la figura el art. 80 inc. 7 se caracteriza por la conexión entre el homicidio y otro hecho, siendo su carácter específico el aspecto subjetivo de esa conexión, la que puede ser final (matar “para”) o causar (matar “por no haberlo logrado”) (“Derecho penal argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 43 y sgtes).-

Carlos Creus entiende que esta agravante es estrictamente subjetiva, ya que se exige que el homicidio se conecte ideológicamente con otro delito, pudiendo ser tanto causal como final. Lo imprescindible es el dolo directo más la conexión subjetiva que se tiene que dar en el agente, no bastando la concomitancia ni el concurso entre ambos delitos (“Derecho penal. Parte especial” t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 39 y sgtes.).-

Para Justo Laje Anaya y Enrique Gavier se puede advertir que en el dispositivo hay una conexidad de carácter ideológico, final o teleológica, en la que el homicidio, en la mente del autor, aparece como un medio idóneo y conveniente para materializar sus propósitos delictivos. No basta entonces, la mera concomitancia o concurrencia del homicidio con el otro delito, situación que debe tratarse este de  un robo como quedaría en el art. 165 del C.P., sino que es menester que aquél, subjetivamente se conecte con alguno de los objetivos enunciados en el tipo, en relación de medio a fin con el otro delito cometido o a cometerse. Distinta resulta la situación en el homicidio causalmente conexo, en el que es imprescindible que antes del homicidio, el otro delito se haya consumado o al menos tentado, porque su causa es precisamente el desengaño del autor, al no haber obtenido el resultado apetecido (“Notas al Código Penal argentino” t. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1995, ps. 28 y sgtes.).-

[El art. 80 dice: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:…7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito”.

La característica de este delito es que se trata de un homicidio que se comete en vinculación con otro delito de allí la base de la conexión ideológica. Ese otro delito puede estar antes, al mismo tiempo o después. Las expresiones “para” y “por” son las que dan justamente esa conexión ideológica.-

La fuente originaria del texto deviene del Código italiano de 1889 (art. 366) y pasa al Proyecto de 1891, 1906, ley 4.189 y en definitiva al Código Penal como inciso 3º originario.-

Dicha conexión se la ha distinguido como final (para) y causal (por) según Soler.-

También se habla de la conexión final (para) e impulsiva (por) según  Nuñez.-

O asimismo móviles (por) y fines (para) en la opinión de Breglia Arias.-

Los motivos que tiene el homicida en el caso del inc. 7º no se cimientan en un concurso entre dos delitos sino en una conexión entre ellos lo cual está dado por las palabras “para”  y “por”. En el primer caso se dice que hay una conexión hacia adelante, en el segundo es hacia atrás.-

Debe existir entre ambos delitos un nexo de causalidad.-

Se ha dicho también que en unas de sus formas – para – el homicidio del inc. 7º es de tendencia interna trascendente y dentro de esta categoría es un delito incompleto o mutilado de dos actos, ya que un delito se realiza para la perpetración de otro.-

Según Núñez la esencia de todas las figuras comprendidas en el homicidio criminis causae es subjetiva ya que reside en la preordenación de la muerte a la finalidad delictiva o posdelictiva, o a la satisfacción del despecho que mueve al homicida. Sin embargo, no es necesaria una preordenación anticipada, deliberada y resuelta de antemano, sino que la ley exige que en el ánimo del autor, en el momento del hecho, el fin delictuoso o la malquerencia producida por el desengaño sufrido en su anterior empeño delictuoso, funcionen como motivos específicamente determinantes del homicidio lo cual lleva al hecho de no requerir en forma indefectible premeditación o reflexión, sino sólo decisión que incluso puede manifestarse de improviso en la ejecución del hecho mismo.-

La situación psicológica aparece cuando, vinculando la ejecución de un homicidio con la de un delito contra la propiedad o de otra naturaleza, el autor ha premeditado o ha reflexionado sobre la muerte como medio a utilizar.-

El homicidio se comete para preparar cuando con él se procura obtener los medios o colocarse en la situación que permita comenzar la ejecución de otro delito.-

Para facilitarlo cuando se procura con él dificultades menores para la ejecución o efectividad del resultado del otro delito.-

Para consumarlo cuando es el medio para dar término al otro delito.-

Para ocultarlo, cuando con el homicidio se procura que el otro delito no llegue a ser conocido. También los delitos pueden ser tanto dolosos, preterintencionales o culposos

Para procurar su impunidad cuando está dirigido a resguardar a la persona por la consecuencias del primer delito. El otro delito del que habla la ley tanto puede ser doloso, culposo o preterintencional como en el anterior caso. Estas vendrían a ser las únicas excepciones pues el resto del  inciso se refiere a delitos dolosos.-

Para asegurar los resultados cuando el resguardo va dirigido a proteger lo obtenido por el delito y mantenerlo lejos de la acción investigadora.-

Por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito se trata del caso del que mata por despecho, resentimiento, frustración o mal querencia y dicha contrariedad puede provenir de la víctima o de la propia torpeza del delincuente.-

Si bien el homicidio criminis causae habitualmente va asociado con un delito contra la propiedad, más específicamente el robo, la norma está referida a cualquier otro delito. Por ejemplo, en la violación, sólo un necrófilo puede matar para violar, no obstante puede darse el caso que se mate por estrangulamiento en el momento de violar. Ahora bien, si el homicidio se comete para consumar una violación, la diferencia entre este hecho con la violación seguida de muerte, objetivamente radicará en que en aquél se viola matando, mientras que en ésta se viola y la victima muere al lograrse ese propósito y subjetivamente en aquél delito se tiene conciencia y voluntad de violar y de matar y en el otro se quiere la violación y la muerte sólo se da como un resultado no querido por el agente que califica el delito.-

 Cabe aclarar que esta forma de homicidio sólo admite la especie dolosa. Para algunos dolo directo, para otros también el dolo eventual.-

Parte de la doctrina entiende que de acuerdo a la redacción de la ley, no es necesario que el otro delito se haya cometido, ni siquiera tentado, bastando que el plan, tal como había sido concebido por el autor, pueda ser calificado como delictivo. No obstante, se debe entender que por ser los actos preparatorios impunes, la corroboración de la delictuosidad de la conducta podrá efectuarse únicamente a partir de un principio de ejecución, de modo que el otro delito al menos debe ser tentado. En el caso de ocultar otro delito o asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para sus cooperadores el delito conexo debe haberse consumado.-  

En el supuesto de que se cometa un homicidio para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito y este otro delito quede en grado de tentativa o se consume va a concurrir materialmente con el homicidio (art. 55 C.P.). –

  El homicidio en ocasión de robo esta contenido en el art. 165 que establece: “Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”.-

Este artículo tiene su fuente en el Código español de 1848 (art. 425 inc. 1º).-

El mayor problema y que ha dado lugar a diversas interpretaciones se presenta en distinguir el homicidio criminis causae con el robo con resultado de muerte. Sobre este tema se han expedido numerosos autores y básicamente las posiciones se han reducido a cuatro, aunque en realidad se puede decir que son tres.-

a) La tesis de Soler y que sigue también López Bolado se cimienta en el hecho de que en el art. 165 quedan ubicados los homicidios que producidos durante el robo, tienen forma culposa o preterintencional y los dolosos van a parar al art. 80 inc. 7º.

 Se estriba la diferencia entre ambas figuras en lo contenido en el dictamen de la Comisión de 1891, según la cual la base de la distinción está constituida por el hecho de la accidentalidad o no de la muerte ocurrida, es así que para efectuar una línea de separación hay que poner énfasis en el contenido subjetivo de las respectivas figuras (arts. 80 inc. 7º y 165 del C.P.). En este último se castiga al autor del robo si con motivo u ocasión de éste resultare un homicidio, mientras que en el otro, se refiere al que matare para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito. No hay superposición que sólo difiere en la pena. Así se ve que el homicidio calificado tiene un contenido eminentemente subjetivo consistente precisamente en otro delito propuesto, mientras que en el art. 165 la relación subjetiva no es de medio a fin, no advirtiéndose un desdoblamiento intencional en el agente, además hay una conexión ocasional y no final propia de la figura calificada por el resultado y preterintencionales. “Las considerables agravaciones contenidas en estas figuras – calificadas por el resultado – no se fundan en una conexión subjetiva dolosa, con relación al resultado ulterior. Antes al contrario: puede decirse casi con total generalidad que cuando el resultado agravante es directamente doloso, tales figuras son desplazadas por otras … la figura del art. 165 es una figura del robo; la acción, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no al homicidio. La del art. 80, en cambio es una figura del homicidio, y la razón de la agravante es de naturaleza eminentemente subjetiva e independiente de que en realidad se logre o no se logre robar. El hecho se agrava porque se mata para robar. Es completamente equívoco buscar esa diferencia en la peligrosidad subjetiva. Al art. 165 pueden ir a parar todos esos hechos en los cuales no sea posible afirmar que el autor de la muerte, en el momento de inferirla tenía subjetivamente por delante sea la preparación, la consumación o la ocultación de otro delito. Resulta equívoco preguntar a qué clase de homicidio se refiere la ley en esta disposición.  La muerte resultante debe estar conectada, como en los demás delitos preterintencionales bajo la forma de responsabilidad culposa, porque lo que sea resultado de un puro caso fortuito no es un resultado de la acción desplegada para robar … pero obsérvese que el sentido de esta figura evidentemente comprende formas de muerte que tal vez no deban ser imputadas en otros casos. Por ejemplo, si en un asalto nocturno una señora anciana muere de terror suscitado por asaltantes armados, ese resultado es sin duda imputable en este caso, porque una de las características de la acción del robo es precisamente la de paralizar por terror a las víctimas. El ladrón cuenta con el terror y debe contar con las consecuencias de éste (culpa)” (Sebastián Soler ob. cit. t. IV p.256). Esta posición es seguida por Manuel Ossorio y Florit (“Código Penal de la República Argentina. Comentarios, jurisprudencia, doctrina. Décima edición. actualizada”,  Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998, p.401); Enrique Ramos Mejía  (“¿Homicidio agravado o robo con homicidio?”, JA 1946 – IV y “Estudios de Derecho Penal”, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1947. En el caso del art. 165 habla del homicidio como resultado accidental de un robo); Mario Mallo (“Código Penal Argentino comentado”, t. II y III, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1946/48); Carlos Malagarriga  (“Código Penal de la República Argentina comentado”, t. II, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1927, p.349 también habla con respecto al art. 165 del homicidio como resultado accidental en un robo); Emilio Díaz (“El Código Penal de la República Argentina”, Ed. La Facultad, Buenos Aires, 1947 lo considera como  homicidio como resultado accidental del robo); Julio Martínez Vivot (“Homicidio calificado – homicidio robo” en “Boletín del Instituto de enseñanza práctica”, Nº 56, t. 13, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1950 lo califica como accidental); Mario Oderigo (“Código Penal anotado” 3º ed. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1962, p. 236 lo considera accidental); Rodolfo Moreno (h) (“El Código Penal y sus antecedentes”, t. III, Ed. Tomasi, Buenos Aires, 1922/23 estima que es ocasional); Rodolfo Rivarola (“Exposición y crítica del Código Penal Argentino”, t. I y II, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1890).-

 En esta línea de interpretación se afirma que cuando el ladrón va decidido a violentar físicamente a sus víctimas y de esa violencia resulta ocasionalmente la muerte de alguien se debe aplicar el art. 165; el homicidio no entra en los planes del autor ya que éste sólo se había propuesto acudir a la violencia cuando fuese necesario y de ello resultó ocasionalmente la muerte de la persona violentada. En tanto, cuando el homicidio entra desde un primer momento en los planes del ladrón se está frente al art. 80 inc. 3º (art. 80 inc. 7º actual). Se incluyen dentro de los homicidios del art. 165 los preterintencionales, culposos y también con dolo eventual.-

Adherido a esta hipótesis otro autor sostiene que el art. 80 inc. 3º (actual 80 inc. 7º) del C.P. se refiere al homicidio cometido por un sujeto en cuya mente, en el momento de actuar, existe el ánimo de preparar, facilitar, consumar u ocultar, mediante el homicidio otro delito. En esta figura el elemento subjetivo está integrado por ese otro hecho punible. Mientras tanto en el art. 165 del C.P. se considera la muerte que resultare con motivo u ocasión del robo. En este caso la relación subjetiva no es de medio a fin, como en el homicidio conexo, sino tan sólo hay una conexidad ocasional, que funda la agravación en el hecho de ese resultado, que caracteriza las figuras agravadas por una resultante posible y preterintencionales. De esta manera se entendía que el latrocinio (figura que contempla el art. 165 para este autor) únicamente se configura cuando el homicidio resultante es culposo o preterintencional. Debiendo aplicarse la figura de marras cuando el homicidio fuere el resultado accidental de un robo y no un medio de prepararlo u ocultarlo o de asegurar sus resultados o su impunidad para sí o para otros o por no haber obtenido el resultado perseguido. La figura reclama que la muerte no sea querida ni aún a título de dolo eventual sino que comprende los casos en que la muerte es un resultado incidental del robo, no querida, ni propuesta, aunque pudiera ser previsible ocasionada por el empleo de medios en la ejecución del robo de lo que comúnmente no se sigue o se infiere o supone que se pueda producir la muerte (Jorge López Bolado “Los homicidios calificados”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, p.266/68).-

También se ha dicho que es menester concretar las diferencias existentes entre el inc. 7º del art. 80 y el art. 165 aduciendo que el primero se refiere a un delito de homicidio y el segundo a uno de robo. Además hay un factor psicológico fundamental en el homicidio agravado por delito conexo; el sujeto se propone matar y luego robar; mata para robar; cree que es necesario para consumar el robo, matar, “para consumar, o para facilitar, o para procurar la impunidad del robo”, no faltando quienes consideran que el propósito preordenado de matar no es necesario, pues basta el dolo eventual, si la acción que provocó la muerte, querida o no, fue voluntaria y directa, y medió representación de resultado. En tanto, que el art. 165 no requiere que esté en la mente del sujeto, cuando va a efectuar el robo, la idea de matar, aunque vaya preparado, aún con armas, ya que precisamente, éstas se utilizan para configurar la violencia o la intimidación, conceptos que están dentro de la naturaleza del robo; las armas se llevan para asegurar el éxito, para asustar, para paralizar a la víctima, pero no el propósito y la premeditación del individuo de matar para poder robar. En una palabra, el autor robó y mató. “Cuando el sujeto ha pensado matar antes de cometer el hecho, estamos, sí, ante el homicidio agravado, pero si la muerte ocurre durante el robo, no ha sido planeada antes y resulta en forma imprevista, o incidental, como dijo Rodolfo Rivarola, o como expresa Soler, ocasional, si es consecuencia culposa ocasionada por el torpe manejo de medios, de los que, por lo general no se puede inferir que pueden ocasionar la muerte o sean aptos para causarla, nos encontraremos entonces ante el robo agravado y no ante el homicidio calificado de que habla el art. 80. Aquél, insistimos exige que la muerte no sea querida, ni por dolo eventual, sino que sea el resultado imprevisible de un modo de obrar que normalmente no debe producir ese resultado en él, tanto la acción objetiva como la postura subjetiva tienden al robo y no al homicidio… Lo importante es eliminar el concepto de accidentalidad que en este caso perturba, y aplicar el de incidentalidad, de Rivarola o, con más precisión, el de conexión ocasional de Soler sostenido por Groizard y Viala…” (Ricardo Levene (h) “Delito de homicidio. Segunda edición”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, p.257).-

Otros seguidores de esta corriente interpretan que se requiere la convergencia en el autor del propósito de matar y de robar, convergencia que no se da cuando se mata en circunstancias en que la propia integridad está tan arriesgada como la ajena, quedando por ello desplazada la idea de robo y de su impunidad en el agente. En cuanto a la interpretación del art. 165 se sigue a grandes rasgos la idea de Soler (Marcelo Manigot “Código Penal Comentado. Cuarta edición”, t. I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 237).-

Consecuente con esta primera tesis otro autor expresaba que en el supuesto del art. 80 inc. 7º la caracterización está dada por el elemento subjetivo volitivo (dolo directo consiguiente), mientras que en el art. 165 la acción tiende subjetiva y objetivamente al robo. Para una interpretación correcta de esta normativa fondal es importante tener presente el verbo típico “resultare” pues ello implica causación o producción que involucra los resultados culposos y preterintencionales. En el art. 165 no existe preordenación del homicidio, resulta incidental con respecto del robo, como consecuencias de las violaciones ejercidas, admitiendo además de los resultados antes dichos, el dolo eventual (Roberto Terán Lomas “Derecho Penal. Parte especial”, t. II y III, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980).-

En esta tarea de diferenciar ambas figuras (art. 80 inc. 7º y art. 165, ambos del C.P.) también se ha expuesto que el dolo con que se obra en cada supuesto es distinto. La voluntad está orientada hacia la realización de las respectivas conductas: apoderarse en la descripta por el art. 165 y matar en la del art. 80 inc. 7º, siendo el apoderamiento, en cambio el mero móvil de esa voluntad orientada a la finalidad de matar. Preconcebido o resultante de un acontecer imprevisto, para que haya homicidio calificado con el móvil de robo, el autor debe haberlo perpetrado como medio, mientras que el robo agravado supone que lo ha perpetrado en el transcurso de su acción de apoderarse. Mientras que en el latrocinio contemplado en el art. 80 inc. 7º contiene un elemento subjetivo, que se suma al dolo, el propósito especial del autor: “facilitación, consumación, ocultación”, propósito que fundamenta la agravante respecto a la acción de matar; en el caso del art. 165 hay una ausencia de elemento subjetivo pues no se prevén propósitos ni fines determinados respecto a la acción de robar. Este resultado, ajeno a su habitual culminación, no constituía un objetivo del comportamiento.-

b) La tesis de Nuñez quien sostiene que además de los homicidios culposos y preterintencionales incluye a los dolosos no preordenados o no conectados.-

Un expositor de esta tendencia considera que la regla es que corresponden al art. 80 inc. 7º los casos en los cuales el ladrón ha vinculado ideológicamente el homicidio con el robo, sea como medio para cometerlo, ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea como manifestación de despecho. En tanto en el art. 165 quedan comprendidos los homicidios que son un resultado accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo (Proyecto de 1891) de manera que el homicidio es un suceso eventual que altera el designio del ladrón y que resulta, o de las violencias físicas ejercidas por él para facilitar o cometer el robo o para preparar su impunidad; o de las violencias físicas que sin ser las propias del robo, son ejercidas a causa de éste por el ladrón; o de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las violencias del autor, ya que la ley, a diferencia de lo que dispone con atinencia a las lesiones, no requiere que el homicidio sea causado por las violencias ejercidas para realizar el robo sino que el homicidio resulte del robo. Se enfatiza en que el tipo del art. 165 es incompatible con la preordenación del homicidio respecto del robo pero no lo es con el dolo del homicidio simple (con lo que quedan incluidos los homicidios culposos, dolosos y preterintencionales). Se trata de un delito complejo, en cuya composición entran como hecho principal, por tratarse de un delito contra la propiedad, la ofensa a ésta o su tentativa, y, como resultado, la consumación de la ofensa a la persona. De allí que la consumación del delito exige la concurrencia de los dos hechos (apoderamiento, o su tentativa, y muerte); y la participación criminal requiere la convergencia intencional respecto de ambos. La tentativa no es factible pues la del apoderamiento con resultado mortal ya constituye la del tipo del art. 165 y el fin de matar para robar excluye dicho artículo (Ricardo Nuñez  ob. cit. t. IV, p. 230/31)

Otro representante de esta tesis sostiene que con referencia al homicidio criminis causae del art. 80 inc. 7º se posee un elemento subjetivo del tipo del injusto: el dolo directo (premeditado o no) o el dolo eventual de matar para preparar, facilitar, consumar, etc., otro delito (que puede ser un robo). De ello se desprende que del elemento subjetivo que caracteriza la culpabilidad del art. 165 quedan excluidos los factores del art. 80 inc. 7º. Ha de excluirse toda posibilidad de configurar el tipo complejo del art. 165 en razón de un robo conexo con cualquiera de los homicidios calificados a que se refieren los incisos del art. 80, otros de los que prevé el criminis causae, para escapar del absurdo. Se acepta, en cambio la integración del tipo complejo, de robo con homicidio culposo o preterintencional, porque el imperativo conforme al cuál – de acuerdo a nuestro ordenamiento legal – sólo son punibles las formas culposas que específicamente se describen en la parte especial o continuación de las correspondientes figuras dolosas. De manera que lo decisivo es que cuando una figura se presenta sólo en una de las dos formas, la prevista es la dolosa y queda satisfecha con la exigencia del carácter doloso del término “robo” del complejo, con independencia de que el homicidio, que forma el otro término lo sea o no (Francisco Blasco Fernández de Moreda “Homicidio criminis causae y robo con homicidio. Autoría, participación y comunicabilidad de las circunstancias fácticas del delito”, LL 130 – 335).-

Siguiendo con esta concepción se consigna que si el agente ha matado para robar el hecho debe ser calificado como homicidio criminis causae, pero si al robar se ha matado, el hecho se debe tipificar de acuerdo al art. 165 del C.P.. De tal manera se advierte que la carga subjetiva del autor será absolutamente relevante para que el hecho quede comprendido en una u otra figura. Se sigue a Nuñez en este razonamiento y se concluye en que el homicidio del art. 165 es incompatible con la preordenación, pero no con el dolo del homicidio simple. Además se agrega que el que lleva a cabo el robo concibe o debe concebir el resultado muerte (ya sea a título de dolo eventual o culpa con representación), el autor aunque no haya preordenado el crimen homicida (art. 80 inc. 7º) debe imaginarse que en su acción criminosa contra la propiedad puede desembocar la muerte de una persona no descartándose el homicidio culposo dentro del art. 165. Así las cosas quedan comprendidos en esta norma todo tipo de homicidios menos los del art. 80 siempre que sea en perjuicio de estos sujetos pasivos: víctima del robo, sus allegados físicamente o las personas que salen en su defensa; y en el art. 80 inc. 7º los cometidos con dolo premeditado (Julio Chiappini  “El robo con homicidio” JA 1982- 4 – 669).-

Para otro autor en los casos comprendidos en el art. 165, por una parte se está indicando que no es indispensable que el agente haya ejercido violencia sobre la persona, ya que es posible que la calificante también opere cuando emplea fuerza sobre las cosas y no es indispensable una relación de causalidad entre la fuerza, la violencia y la muerte. De este modo se abarcan las muertes provenientes de la fuerza o de la violencia ejercida por el agente para facilitar el robo, cometerlo o para lograr el fin propuesto o la impunidad, pero también las muertes producidas por la fuerza o la violencia ejercida por el autor en ocasión del robo aunque no asuman aquellas relaciones típicas con él, o por la fuerza o violencia ejercida por la víctima o terceros con motivo del robo al desplegar resistencia contra el apoderamiento. Todo indica que los homicidios pueden ser tanto de carácter dolosos, culposos y dentro de éstos se comprenden los que conllevan culpa inconsciente (Carlos Creus (ob. cit. p. 451) Ver asimismo “Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante del robo (art. 165 del C.P.)” LL 1993- E- 153). En idéntica posición Omar Bregalia Arias- Omar Gauna (Omar Breglia Arias – Omar Gauna (“Código Penal y leyes complementarias”  t. II, 6º edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007. p. 128) y Omar Breglia Arias “Los numerosos problemas del art. 165 del C.P.. “Homicidio resultante con ocasión o motivo de un robo”” LL 2002 – E – 1055); Oscar Estrella- Roberto  Godoy Lemos (Oscar Estrella- Roberto Godoy Lemos (“Código Penal. Parte Especial” t. II, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995/96, p. 388) “… Cualquiera sea el alcance que se le de a la figura, es indudable que el homicidio resultante es un elemento normativo del tipo, es decir, que debe tratarse de la muerte de una persona ocasionada por otra, dolosamente o por culpa. Quedan excluidas por consiguiente, las muertes meramente accidentales o por caso fortuito cuya producción ninguna responsabilidad, dolosa o culposa, puede atribuírsele al autor del robo”).-

Conforme los antecedentes legislativos y de acuerdo a la ubicación actual del art. 165 se advierte que el bien protegido no es estrictamente la vida sino que, a pesar de la presencia de esta disposición, lo que se protege es la propiedad, y que este homicidio que la ley prevé como resultado, es una agravante del robo, que como tal, requiere violencia en las personas. Por ende, el hecho que da lugar a la existencia de este homicidio no lo es el de matar sino es el hecho de ejercer violencia, y que de ellas hubiese resultado un homicidio, que ha tenido lugar con motivo u ocasión del robo. En el art. 80 es posible la concurrencia real de dos hechos independientes: el homicidio, el robo consumado o tentado ya que nada indica que entre el primero y el segundo medie un concurso aparente o ideal; pero esto no sucede en el art. 165 porque se trata de un solo hecho y por lo tanto aplicable ese tipo, lo cual pone en evidencia que el homicidio no es autónomo – hecho independiente – sino que representa solamente una agravante del delito que se quería cometer por medio de las violencias en las personas. Por otra parte las circunstancias de tiempo en el art. 80 son distintas; y esto no ocurre en el art. 165, pues el tiempo, como referencia causal se haya delimitado en la misma disposición, es decir, en la ocasión del robo, en la oportunidad de acuerdo a lo determinado en el art. 164. Por otra parte el homicidio puede haber resultado con motivo del robo; esto es a causa no ya de matar a otro, sino que ha ocurrido en razón del robo, o que ha tenido como causa a este delito, y ha ocurrido como su consecuencia. Es así que desde el punto de vista de la culpabilidad esa consecuencia puede ser no querida por el autor; pero no es óbice que de acuerdo a las circunstancias además de ser la muerte un resultado meramente culposo, también se puede imputar a título de dolo eventual (Justo Laje Anaya (ob. cit. “El robo …” p. 168/69).-

c) La tesis de Fontán Balestra y Buompadre que consideran que en el art. 165 sólo irían los homicidios dolosos simples y en el art. 80 inc. 7º los dolosos conectados.-

Sobre esta tendencia se ha dicho que la ley se refiere al homicidio que resulte con motivo u ocasión del robo, no como lo hace el inc. 1º del art. 166 que hace alusión a las lesiones que se causen por las violencias ejercidas para realizar el robo. El homicidio debe resultar motivado por el robo o en ocasión de cometerlo. La diferencia entre la figura del art. 80 inc. 7º y la del art. 165 es que en el primero admite la conexión del homicidio con un hecho doloso, preterintencional o culposo y los supuestos de ocultar otro delito o de asegurar la impunidad para el autor o para otro, en tanto cuando se trata de un robo, sólo es posible la vinculación con un hecho doloso teniendo en cuenta la naturaleza subjetiva de este delito. De manera que esa característica del delito de robo unida a la violencia de su ejecución, es lo que explica la previsión específica del homicidio resultante. De allí que no se admite la tesis de Soler en cuanto al art. 165 es propio de las figuras calificadas por el resultado y preterintencionales y al evaluar las escalas penales la inclusión del homicidio simple en la figura del art. 165 no parece dudosa pero sí, si la misma se presenta en los homicidios preterintencionales y culposos porque la ley no dice que el homicidio deba resultar de las violencias ejercidas para realizar el robo, sino con motivo u ocasión del robo, lo que es bastante diferente. “Si no perdemos de vista el hecho de que el indicio cierto que poseemos de la gravedad relativa de los delitos en un determinado texto legal, es la escala penal amenazada, y si tomamos en cuenta que el criterio legal para resolver cuál es la pena aplicable en los casos de concurrencia de delitos se manifiesta en el modo de resolver los casos de concurso material en el art. 55, un análisis comparativo nos conduce a la conclusión de que la única hipótesis que guarda armonía con las normas del concurso es la del robo con homicidio simple”. Se realiza una evaluación de las penas conforme la vigencia de la ley 21.338 (Carlos Fontán Balestra “Tratado de Derecho Penal” t. V, Ed. Abeledo Perrot, 1990, p. 548/49) Adhieren a esta posición Carlos Tozzini (“Los Delitos de Hurto y Robo” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 285); Jorge Buompadre (ob. cit. p. 68) “Coincidimos con esta última corriente de opinión – la tercera -. En primer término, creemos que debe descartarse toda muerte causada en forma accidental – según entendieron los redactores del Proyecto de 1891 -, al margen de toda previsibilidad (caso fortuito), ya que cuando la ley dice que lo que “resulta” no es la muerte de una persona sino un “homicidio”, esto es – para decirlo con palabras de Damianovich de Cerredo – la muerte como producto de la acción ilegítima del hombre, es decir, la suma de actividad y de su efecto, queda fuera del ámbito de aplicación del art. 165 el mero caso fortuito por cuanto no es la consecuencia de un obrar humano. Si observamos atentamente el Código Penal, podremos apreciar que el legislador, cuando ha debido referirse a un tipo culposo o preterintencional, no ha empleado la expresión técnica “homicidio” para aludir al resultado, sino que lo ha hecho recurriendo a expresiones tales como “produjera la muerte” (art. 81 inc. 1º, letra b)), “causare a otro la muerte” (art. 84), “si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer” (art. 85 incs. 1º y 2º), “si ocurriere la muerte” (art. 106, párrafo tercero) “resultare la muerte de la persona ofendida” (art. 124), “si hubiere peligro de muerte para alguna persona” (art. 186 inc. 4º), “si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona” (art. 200, párrafo segundo), etc.. Esto permite inferir, que si en esta oportunidad se ha optado por la voz homicidio (que al decir de Chiappini tiene una insoslayable carga de dolo), es que se ha querido decir algo más o algo distinto que mera culpa o preterintención”); Alexis Simaz (“El Delito de homicidio con motivo u ocasión de robo” Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 28 y sgtes); Lina Anllo (“Nuevo aporte para la interpretación del homicidio “criminis causae” y el homicidio en ocasión de robo” LL 1996 – A – 754); Guillermo Morosi (“Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio”, Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2003, p. 83 quien refuerza su opinión con una interpretación literal o taxativa del Código Penal pues al hablar el art. 165 de “homicidio” obliga al intérprete a completar la figura únicamente con los casos en que el Código Penal tipifica tal delito, asimismo le adosa una interpretación restrictiva del Código Penal originada en el in dubio pro reo pues al no aclarar el legislador a que tipo de “homicidio” se refiere en el art. 165, corresponde estar a lo más favorable para el imputado y descartado el homicidio criminis causae de las tres alternativas que ofrece la ley sustantiva – homicidio simple, preterintencional o culposo – se impone, según su criterio tomar la primera por ser ésta una figura la que requiere del sujeto activo un acabado dominio de la acción o, en el caso de pluralidad de agentes, un dominio funcional del hecho).-

Como aparentemente, de acuerdo a los antecedentes históricos de ambas normas en supuesta colisión, se advierte que el legislador tomó en cuenta la redacción de la norma del art. 165 – tipo penal acuñado en el Código Penal español – de allí que lo que se impone a fin de respetar la ley y no violar el principio de culpabilidad se debe hallar una interpretación sistemática con el objetivo de conciliar las disposiciones – 80 inc. 7º y 165 ambos del C.P. – aparentemente en pugna. De allí que se proponen tesis denominadas de máxima y de mínima dado el disímil origen de las normas. Es así que la tesis de mínima o restrictiva reservaría el dolo directo para el art. 80 inc. 7º, en tanto cabría el dolo directo, indirecto y eventual para el art. 165 dejando de lado la culpa que funcionaría en un caso concreto como un concurso real entre el robo y el homicidio culposo. La tesis de máxima comprendería el dolo directo para la aplicación del art. 80 inc. 7º y quedarían reservadas las demás conductas dolosas y culposas para el art. 165. Esto en razón de que al referirse al homicidio como elemento normativo, la muerte se produce ya por dolo o por culpa pero no de manera accidental.-

Atento a lo expuesto, del juego armónico de ambas normas se debe aceptar la llamada tesis mínima, o sea, que corresponde el dolo directo para el art. 80 inc. 7º dejando fuera la culpa o imprudencia en el art. 165. Con ello se acepta que la agravante del robo por la muerte de una persona sólo es por el dolo de primero y segundo grado y el eventual, esto es, que el sujeto tenía comprensión dentro de su posibilidad o por los menos que aceptaba el resultado y en los casos de culpa, de acuerdo a las sanciones impuestas en el Código Penal la que se estipula en el art. 165 no aparece compatible con la idea de negligencia o imprudencia. Cabe resaltar que cuando el legislador en forma sistemática ha querido describir un delito culposo ha utilizado una fórmula que en el caso concreto no aparece. Así las cosas se puede sostener que la penalidad en el art. 80 inc. 7º, sólo se refiere al dolo directo causalmente unido al delito fin y no se quiso dejar las restantes conductas dolosas fuera de una agravante, de modo que sin llevar la pena a prisión o reclusión perpetua, se puede elevar el mínimo atento a la concurrencia del robo manteniendo el máximo, es decir, veinticinco años y este tope desde luego no puede ser el homicidio culposo, pues como tiene una pena de cinco años como máximo (ley 25.189), sumada al robo, aún calificado, no se llega nunca a los veinticinco años. “Sostener entonces que el homicidio que agrava el robo puede ser culposo, no aparece coherente, toda vez que el Código Penal, racionalmente, no puede establecer penas más severas para un resultado culposo que para uno doloso, sin quebrar todo el sistema de sanciones que trae; lo mismo acontece si contemplamos el mínimo de la pena: por ejemplo si en ocasión de un robo su autor produce por negligencia la muerte de una persona el mínimo de la pena a aplicar serían diez años (art. 165); si en otra hipótesis el mismo sujeto primero roba y recién al día siguiente mata, conforme a las reglas del concurso real, el mínimo de la pena es de ocho años (arts. 55 y 79). Es decir, desde el punto de vista sistemático y de política criminal, no parece plausible tomar la interpretación que se hace del art. 165, referida a que el homicidio es culposo” (Edgardo Donna- Gustavo Goerner  “Una nueva aportación para la interpretación del art. 165 del C.P. y el respeto al principio de culpabilidad” LL 1992 – A – 832 y sgtes y Edgardo Donna “Derecho Penal. Parte Especial” t. I Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 143/44). Así también Julio Báez (“Algunas reflexiones acerca del controvertido artículo 165 del Código Penal” LL 2002- E- 440. Quien si bien adhiere a la proposición de Donna y Goerner propone la supresión de la actual figura del art. 165 tal como era la ponencia de Soler en el Proyecto de 1960 y como se realizó en España con la reforma de 1995 que suprime dicha norma que fuera fuente del art. 165 optando por una configuración autónoma del robo con violencia o intimidación sin perjuicio de que los delitos contra otros bienes jurídicos a que puede llegarse sean castigados conforme las reglas del concurso).-

d) La tesis de Creus que considera que en el art. 165 quedan comprendidos los homicidios que no caen en las previsiones del inc. 7º art. 80 y que pueden atribuirse a una responsabilidad culposa y dolosa del autor.-

Quedan comprendidas en la calificante (art. 165) las muertes provenientes de la fuerza o de la violencia ejercidas por el agente para facilitar el robo, cometerlo o para lograr el fin propuesto o la impunidad, pero también la producidas por la fuerza o la violencia ejercidas por el autor en ocasión del robo, aunque no asuma aquellas relaciones típicas con él – p. ej. la muerte producida por un golpe dado a la víctima ya inmovilizada porque reprochaba al agente su conducta – o por la fuerza o violencia ejercidas por la víctima o terceros con motivo del robo al desplegar resistencia contra el apoderamiento – p. ej. disparo de la víctima que da en transeúnte –. Esto permite adelantar la solución en lo que atañe a qué homicidios quedan comprendidos como agravantes del robo, ya que por un lado, la posibilidad de que la muerte proceda de la aplicación de la fuerza sobre las cosas además de la violencia en las personas – en el simple ejercicio de la fuerza sobre las cosas es difícil encontrarnos ante un dolo de homicidio – y, por otro, la circunstancia de que la ley no exija una relación causal condicionada de manera subjetiva entre la fuerza y la violencia llevadas a cabo por el agente, y la muerte, indican que aquellos homicidios pueden ser tanto de carácter doloso, como culposos y, dentro de estos últimos quedan comprendidos los cometidos con la llamada culpa inconciente.     

En el homicidio criminis causae la tentativa se refiere a la muerte y no al robo. En el art. 165 no hay diferencia en que el robo quede en grado de tentativa o se consume ya que si el robo queda tentado y el homicidio se consuma la figura del art. 165 estará consumada (plenario “Merlo”).-

Queda expuesto que el único homicidio que queda comprendido por el art. 165 es el simple (art.79), lo cual no sólo surge de los antecedentes históricos, y del bien jurídico preponderante, sino también de una adecuada hermenéutica de las escalas penales, y comprensión de lo que hoy en día se llama “teoría de la pena”. No se puede penar a un robo con homicidio culposo conforme el art. 165 porque se desconocería el sistema punitivo argentino y también la propia Constitución Nacional y los pactos internacionales.-

Se está en presencia de un delito complejo y no de un delito calificado por el resultado porque se podría incurrir en una responsabilidad objetiva contraria a la C.N y porque de los antecedentes históricos y de la estructura gramatical de la norma – homicidio y no muerte – se infiere claramente que se está en presencia de un delito complejo en el sentido de que está constituido por dos o más acciones que individualmente consideradas constituyen un tipo penal independiente.-

En resumen en ambos casos (arts. 165 y 80 inc. 7º) se está frente a delitos dolosos, en el art. 165 el dolo puede admitir cualquiera de sus tres formas, en el art. 80 inc. 7º sólo es admisible el dolo directo.-

En el art. 165 la relación es ocasional – nunca premeditada –, se mata con motivo u ocasión, en el art. 80 inc. 7º la relación de conexión es subjetiva, se mata para preparar, facilitar, consumar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito, pudiendo ser el homicidio preordenado premeditadamente, reflexivamente, o simplemente resuelto].- 

Publicado en La Ley actualidad el 03/03/1998.

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Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.  

                                                                                              Por Rubén E. Figari

                                                                    I

A medida que las sociedades civilizadas evolucionaron hasta procurar un estado de derecho se fueron organizando sistemas penales con el objeto de presentar un frente armónico y debidamente normativizado para abordar el problema delictivo con el nítido objeto de preservar la paz social entre los integrante de la comunidad y, consecuentemente, obtener un marco de seguridad jurídica para el interrelacionamiento comunitario. A tales fines el sistema penal pone en marcha un modo de persecución, punición y ejecución de las sanciones penales destinados a los infractores que vulneren la normal vida en sociedad organizada y que son aplicados en todos los casos en que tenga lugar el hecho típicamente antijurídico. Adecuado a ciertas pautas que la ley determina, con un autor penalmente responsable que no se encuentra amparado en alguna excusa absolutoria o en una determinada causal de extinción de la pretensión punitiva del Estado, llámese prescripción.-

En el marco de la persecución penal, la actividad estatal está dirigida a brindar, mediante la implementación de una sistemática procesal, lo previsto por la legislación sustancial hacia aquellas personas que han infringido  la normativa penal. Así mismo esta última consagra una punición cuando se vulneran determinados bienes jurídicos que el Estado impone al penalmente responsable y que – la pena – ha tenido diferentes fundamentos.-

Sobre ello se han delimitado tanto teorías absolutas como relativas. Entre las primeras – justificadoras de la pena – se encuentran las denominadas de la “retribución” que se basan en el hecho de que quien comete un delito debe ser penado por el derecho por que la pena es la que permite que vuelva a primar aquél, es decir, que apunta a establecer lo justo desde el punto de vista moral – Kant – y a restablecer el derecho – Hegel – . En esa inteligencia la pena tiene un sentido de integración restauradora para la sociedad.-

Ahora bien, tal criterio imperó en la dogmática y política criminal hasta la década de los años sesenta, hito en el que comienza a tomar incremento la teoría relativa de la pena o utilitarista que apunta, no sólo, a la prevención general de delito, cuya destinataria es la sociedad, sino a la prevención especial respecto al delincuente  determinado que da lugar al concepto de resociabilización. En tal sentido, la pena tiene como fin una “coacción psicológica” tendiente a intimidar o disuadir al delincuente, es decir, que se pretende incidir de modo directo en aquél para evitar que reincida.-

Como contrapartida ha surgido lo que se da en llamar el “minimalismo penal”, previo paso al abolicionismo penal. La mínima intervención es una orientación en la política criminal contemporánea que propone una reducción de la respuesta punitiva a la mínima expresión, en virtud al efecto, muchas veces contraproducente de la ingerencia penal del Estado (Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli y Massimo Pavarini. En nuestro país, entre otros, Eugenio Raúl Zaffaroni y Emilio García Méndez). El abolicionismo penal, en una posición más, extrema niega legitimidad a los sistemas penales tales como operan la actual realidad social, desestimando la punición estatal y su abolición, aprobando la utilización de instancias o mecanismos informales, como medios para la solución del conflicto delictivo (Louk Hullsman, Nils Christie, Thomas Mathiesen y Michel Foukult). Empero, la tendencia hacía la mínima intervención como contrapartida de la corriente abolicionista sostiene la existencia de un sistema penal adecuado al tratamiento de aquellas conductas delictivas cuya violencia o trascendencia social traigan aparejada una inadecuada respuesta a la solución penal. Es decir, de lo que se trata es de disminuir la intervención penal, considerada como última ratio, y de esa manera, si las peculiaridades del conflicto lo permiten, se puede recurrir a una solución menos drástica. Esta posibilidad se podría dar en los denominados “delitos de bagatela” o en aquéllos que se encuentran en una orbita de privacidad (aunque no se trate precisamente de delitos de acción privada o dependientes de instancia privada), que pueden ser objeto de una cierta consensualidad o composición  entre los particulares. Para estos fines se trata de procurar una instancia prejudícial, que como la palabra lo indica, es previo al proceso propiamente dicho con la intervención de un funcionario público, denominado mediador, que tiene por actividad que los actores del conflicto busquen solucionar sus diferencias mediante una negociación, y de lograrse se homologue y de esa manera se pueda extinguir la pretensión penal.-

El objetivo es incorporar penas alternativas diferentes a aquéllas consistentes exclusivamente en privativas de la libertad y que pueden consistir en casos de libertad vigilada, trabajos a favor de la comunidad, multas o días multas, ofrecimiento de reparación del daño, etc.-

Este sistema composicional debería presentar los siguientes caracteres: 1) Estabilidad lo cual implica que de acuerdo a las disposiciones referidas al ejercicio de la acción penal que figuran en la ley de fondo, no tiene cabida un procedimiento de  índole privado, de modo que debe ser incorporado como una función del Estado; 2) Estructuración, lo cual implica, paradójicamente, un procedimiento sumamente flexible; 3) Informalidad, si bien se debe adoptar un procedimiento, el mismo no debe basarse en una sacralidad procesal; 4) Límites para su aplicación, esto implica que debe estar referido a los conflictos que encarnan las personas directamente damnificadas por el delito; 5) Voluntariedad, esta característica es uno de los pilares del sistema, pues está circunscripta a la buena voluntad que pongan de manifestó el ofensor y la victima del delito. “Sólo deberá admitirse la coerción  psicológica que implica, para el supuesto autor, la amenaza penal  subyacente en caso de no arribar a una solución acordada con el supuesto damnificado” (Norberto Daniel Barmat “La mediación ante el delito” Ed. Marcos Lerner, Córdoba 2000 p. 136); 6) Atención a la victima y recomposición, aquí debe destacarse que el sistema tradicional pone énfasis en el sujeto activo de la relación delictiva, en tanto que la mediación, al margen de ser utilizada ante ciertos casos, desplaza el castigo y realza la figura del sujeto pasivo del delito tendiendo a la reparación del daño producido, más que a la aplicación concreta de una sanción penal; 7) Confidencialidad, desde luego que esto tiende al carácter reservado de la información y que no podrá ser reutilizada como elemento probatorio en un eventual proceso penal, lo que importa al sometimiento voluntario, una sensación de confianza que va en beneficio de la cooperación de las partes involucradas; 8) Intervención de un tercero neutral, que se trata del mediador, quien tiene por objeto facilitar la interrelación de las partes y en virtud de las características resaltadas en el punto 1, ha menester que el mismo sea un funcionario estatal; 9) Celeridad, este es un requisito fundamental que justamente hace a la esencia del sistema, que trata de eliminar el procedimiento tradicional, de modo que la dilucidación de un acuerdo, o no, sea avizore en un lapso breve; 10)  Certeza jurídica, significa que si se ha arribado a un acuerdo entre las partes sustentado en la libre determinación, el mismo debe adquirir el carácter de definitivo, similar a la cosa juzgada. Ello no implica que por un nuevo pacto llevado a cabo entre los propios intervinientes se pueda modificar; 11) Bajo costo económico, este también es un requisito de suma importancia pues hace también a la esencia del sistema, de modo que debe haber una ausencia total de burocracia y debe estar conducido por un solo funcionario – el mediador – salvo estrictísimos casos de complejidad.-

                                                                   II

Ahora bien ¿cómo se concilia el sistema de la mediación penal con los principios de legalidad y especialidad de la acción penal concebida en la legislación de fondo, ya que la mayoría de los tipos penales resultan perseguibles de oficio, vale decir sin la participación en su promoción de la víctima o el damnificado?. Sabido es que tal cual como está redactada la ley sustantiva, la pretensión punitiva no admite criterio de oportunidad, salvo algunas excepciones, como por ejemplo, en los delitos de acción privada y el mero obstáculo de procedibilidad en los casos de los delitos dependientes de instancia privada o inmunidad funcional en virtud de disposiciones constitucionales. De allí la obligación de denunciar que tienen algunos funcionarios o empleados públicos o de personas que ejercen el arte de curar, siempre y cuando no estén amparados en el secreto profesional.-

Es del caso señalar que el objetivo de la persecución penal, su punición o ejecución no es eficaz para todos los casos, quedando al margen del sistema un sin número de delitos de acción pública, pues se priorizan las “causas con presos”. Las encuestas que se han hecho sobre el particular son múltiples y demuestran palmariamente lo apuntado, de allí que el camino a recorrer por la mediación penal resulte insoslayable para todo tipo de controversia de poca monta o susceptible de una consensualidad, donde se soslaya el concepto de verdad real que impera en el principio de legalidad por uno de “verdad consensual” que apunta a que no se castigue a quien sea culpable, resolviendo el caso a través de fórmulas alternativas a la pena, que prescinden total o parcialmente de ella y que no mella en la práctica  el principio de legalidad, sino que la oportunidad se propondría siempre y cuando se instrumente como un procedimiento previo a la acción penal, es decir, en la medida en que los organismos estatales encargados de la persecución penal, no hayan comenzado ya su actuación instructoria (Adelaida Ema Roco “Mediación penal”en “Suplemento de resolución de conflicto” LL 3-11-2000).-

De esta manera lo que en realidad aporta la mediación es la suspensión de la coerción penal, en tanto y  en cuanto el ofensor y el damnificado por un delito arriben a un resultado consensuado en el contexto del conflicto en el cual se ven involucrados. Maguer cuando la alternativa de que se trata resulta factible, la subsistencia de la amenaza penal se hace imprescindible para el logro de sus fines, ya que el individuo sindicado por la comisión del ilícito pondrá atención a la resolución del conflicto frente a la evidente presión del calibre de la respuesta punitiva ante el fracaso del camino composicional. De allí que debe considerarse la intervención del Estado en una instancia prejudicial en función componedora, pero sin facultades resolutivas, y sin ejercer su potestad de punición, aunque la misma se mantiene pendiente (Norberto Barmat ob. cit. p. 204).-

En la legislación de fondo se introduce, a partir de la entrada en vigencia de la ley 24.316, el principio de oportunidad, excepción, al contemplar la posibilidad de que el imputado de uno o más delitos de acción pública pueda solicitar la suspensión del juicio a prueba – probation – si se cumplen ciertos requisitos (arts. 76 bis, 76 ter y 76 quáter del C.P.).-

Pero el primer caso de avenimiento a propuesta de la víctima se introduce en el art. 132 del C.P. mediante la ley 25.087 relacionada con los delitos contra la integridad sexual, pues allí se plantea que si la víctima fuere mayor de dieciséis años, en los casos de los arts. 119, 1º, 2º y 3º párrafo, 120 1º párrafo y 130, podrá proponer un advenimiento con el imputado y el tribunal podrá excepcionalmente aceptar la respuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando en consideración al especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. Ello implicará la extinción de la acción penal o la suspensión del juicio a prueba.-

Bermat propone un catálogo de delitos en los cuales se puede aplicar un procedimiento de mediación que viene al caso enumerar: lesiones leves (art. 89), lesiones leves y lesiones graves en estado de emoción violenta (art. 93), lesiones leves en riña (art. 96), duelo sin lesiones o con lesiones leves (art. 97 inc. 1º), duelo irregular con lesiones leves o sin causar lesión (art. 98 inc. 3º) – hay que convenir que estas figuras alusivas al duelo, están en desuso, de modo que sería más conveniente lisa y llanamente derogarlas –, disparo de arma de fuego contra una persona sin causar heridas (art. 104 3º párrafo), abandono de persona poniendo en peligro la vida o la salud (art. 106 1º párrafo), privación ilegal de la libertad personal (art. 141), amenazas (art. 149 bis), violación de domicilio (art. 150), violación de secretos (art. 153), delitos contra la libertad de trabajo y asociación (art. 158), delitos contra la libertad de reunión (art. 160), hurto (art. 162), usura (art. 175 bis), insolvencia fraudulenta (art. 179 2º párrafo), usurpación (art. 181), usurpación de aguas (art. 182), daño (art. 183), inasistencia familiar cuando la victima no sea el cónyuge(ley 13.944), impedimento u obstrucción en el contacto de menores con sus padres no convivientes (ley 24.270) (Idem ob. cit.p. 229).-

                                                     III

   Se tuvo conocimiento de un proyecto de Código Procesal Penal de la provincia de Neuquén (“Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal” año VI nº 10 – B, ed. Ad – Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 684) en el que en el Título II “Acciones que nacen de los delitos” Capitulo I “Acción penal 2º sección (situaciones especiales)” el art. 37 bajo la denominación  “Criterios de oportunidad” disponía: “Los fiscales tendrán la obligación de ejercer la acción pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, podrán solicitar al juez la autorización para prescindir, total o parcialmente del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en los casos siguientes: 1) cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interés público, o cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción atribuida tenga prevista una pena máxima que exceda los seis años de pena privativa de la libertad. No corresponderá si el delito fue cometido por un funcionario público en ejercicio su cargo o en razón  de él; 2)en los delitos culposos cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; 3) cuando la pena que puede imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca  de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que pueda esperarse o los restantes hechos; 4) cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado el perjuicio causado, los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos”.-

Así mismo, en el Capitulo IV (conclusión de la etapa preparatoria) el art. 272 contempla la conciliación en los siguientes términos: “ Si el fiscal considera que procede la extinción de la acción penal por reparación del daño, solicitará al juez que disponga de una audiencia de conciliación. Este convocará a las partes dentro de los cinco días. Quien estime necesario producir prueba tendrá la carga de presentarlas en la audiencia. Cuando se encuentre comprometidos intereses patrimoniales del Estado provincial o municipal, se convocará a la autoridad que pueda realizar actos dispositivos sobre tales intereses. Si se hayan involucrados intereses colectivos o difusos, el juez podrá convocar a organizaciones públicas o privadas cuyo objeto se vincule directamente con esos intereses, para que propongan forma de reparación y control”.-

Si bien en términos generales y tomando en consideración los argumentos vertidos en la exposición anterior, estoy de acuerdo con dichas disposiciones, es de destacar que merecen el reproche respecto a que las mismas no son propias de una ley adjetiva, pues ella no puede en ningún caso modificar la ley sustantiva y en todo caso tal criterio sería loable que se introdujera en dicho catálogo [Disposiciones similares se plasmaron en el Anteproyecto de Reforma integral del Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación del 2004 en el Titulo VIII “Del ejercicio de las acciones” en los arts. 49 “Ejercicio de la acción pública. Las acciones penales son públicas o privadas. El Ministerio Público Fiscal tendrá la obligación de ejercer, de oficio, la acción penal pública, salvo en los casos donde sea condicionante la instancia de parte interesada. También podrá hacerlo la víctima del hecho en las condiciones establecidas por las leyes procesales. No obstante, el Ministerio Público Fiscal podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida ante el juez o tribunal hasta antes de la fijación de fecha para el debate oral, en los siguientes casos: a) Cuando se trate de hechos que por su insignificancia, no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo; b) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público; c) Cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta;  d) Cuando exista conciliación o acuerdo entre las partes y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés público. En los supuestos de los incisos a) y b) será necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible. La presentación fiscal será notificada a la víctima, quien deberá ser oída, pudiendo formular oposición. El juez o tribunal remitirá las actuaciones al fiscal de grado superior competente, cuya resolución será vinculante. Admitido el criterio de oportunidad, la acción pública se convertirá en acción privada. La víctima tendrá el derecho y el Estado el deber de asegurarle el asesoramiento jurídico necesario cuando no pudiese afrontar los gastos en forma particular. La querella deberá presentarse dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la resolución de conversión. Vencido el término, la acción penal quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad, salvo el supuesto del inciso a), en que los efectos se extenderán a todos los partícipes.” Art 50.- “Acciones públicas dependientes de instancia privada. Son acciones dependientes de la previa instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: a) Los establecidos en los artículos 154 y 155 de este Código, siempre que no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones gravísimas (artículo 104 de este Código); b) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. No obstante, se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad e interés público; c) Amenazas (artículos 134, primer párrafo, y 135, primer párrafo, de este Código); d) Hurto simple (artículo 167 de este Código); e) Estafas y otras defraudaciones (artículos 174, 175, 176 incisos a), b) y c), y 177 de este Código); salvo que se cometiere en perjuicio de alguna administración publica; f) Daño (artículos 186 y 187 de este Código); g) Los relativos a los derechos intelectuales(artículo 179 de este Código) y a las marcas y designaciones (artículo 180 de este Código); h) Los vinculados con los fraudes al comercio y a la industria (artículos 201 y 202 de este Código); i) violación de domicilio (articulo 136 de este Código). En tales casos no se procederá a formar causa si no media denuncia previa del agraviado, de sus representantes legales, tutor o guardador. Reunirá esta última calidad quien tuviera a su cargo, por cualquier motivo, el cuidado del menor. Sin embargo, se procederá de oficio por el fiscal cuando el hecho delictivo fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o si lo realizare uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Si existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de aquellos (ascendientes, tutor o guardador) y el menor, el fiscal deberá actuar de oficio si ello resultare más conveniente para el interés superior del último.” Art.  51.- “Acciones privadas. Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: a) Delitos contra el honor (artículos 115,116,118, 119 y 122); b) Violación de secretos (144 de este Código), salvo en los casos del artículo 145 de este Código; c) Concurrencia desleal (artículo 150 de este Código); d) Del pago con cheques sin provisión de fondos (artículo 178, incisos a) y b), de este Código). En tales supuestos se procederá únicamente por querella del agraviado, sus representantes legales, tutor o guardador. En los casos de calumnias o injurias la acción podrá ser ejercitada sólo por el agraviado y después de su muerte por el cónyuge o conviviente, hijos, nietos o padres sobrevivientes”.-

En la Exposición de Motivos se argumentó para efectivizar este cambio con relación a la legislación vigente que: “Un cambio significativo se ha introducido en la normativa vinculada al nacimiento, ejercicio y extinción de la acción penal. Más allá de la discusión sobre la pertinencia de su regulación en la ley de fondo, se adhiere a la posición afirmativa en este punto, y la reforma introduce – por un lado – el principio de oportunidad; y por otro, reconoce y jerarquiza el lugar de la víctima y sus derechos e intereses.

Estas reformas se proyectan sobre la cuestión más operativa del sistema penal y, por ello, tienen gran incidencia en la búsqueda de eficacia en la respuesta punitiva. La idea de que todos los delitos deben perseguirse y castigarse, cuyo origen está históricamente vinculado al fuerte proceso de concentración y verticalización de poder generado por la Inquisición y consecuentemente ligado al llamado modelo de procedimiento inquisitivo (de profunda incidencia en la configuración de los sistemas de enjuiciamiento de nuestro país que recién se comenzó a abandonar en la última década), choca con una realidad cuyos efectos han sido diametralmente opuestos a la pretensión declamada y que se traducen en la falta de eficacia en la persecución penal, en el dispendio inútil de recursos humanos y presupuestarios y en la consolidación – paradoja – de criterios subterráneos de selección tanto en sede policial como judicial (fuente de grandes arbitrariedades). Como si fuera poco, las estadísticas oficiales y las encuestas de victimización dan cuenta de algunos datos elocuentes: el sistema de justicia penal se ocupa de muy pocos casos en relación al total de los que han sido relevados en lugares y tiempos concretos, circunstancia demostrada además por la amplitud de la llamada “cifra negra”, a lo que debe sumarse que el porcentaje de sentencias en relación al conjunto de conflictos ingresados al sistema de justicia es bajo, y el de las sentencias que concluyen en la imposición de una pena es ínfimo en relación al total de casos judicializados.

Con el mismo origen ideológico (proveniente de la Inquisición), la víctima pasó a ser la gran ausente en el modelo penal. La reforma propuesta recepta criterios formales de oportunidad y apunta a ganar en efectividad procurando que el sistema de justicia se ocupe de los casos relevantes y de su respuesta. Según esos criterios, cuando se toma conocimiento de la comisión de un hecho ilícito, la persecución penal puede no iniciarse o suspenderse por diversas razones, procurándose racionalizar el sistema de selección y ganar en eficacia. De este modo la legalidad es la regla, y el principio de oportunidad queda como excepción.

En ese mismo sentido se regula la suspensión del proceso a prueba, despejando las dudas interpretativas sobre su actual regulación y posibilitando una aplicación acorde a su fundamento y sentido.

En todos los casos se revaloriza el rol de la víctima, ausente en el modelo penal, defecto estructural el referido procedimiento inquisitivo, de muy difícil superación. Se busca entonces, darle mayor intervención y protagonismo y se la introduce en varias disposiciones. Se combina así una estrategia prudente de descongestión del sistema en consonancia con los intereses de la víctima y se amplía el catálogo de delitos dependientes de instancia privada y de delitos de acción privada. Además, la opinión de la víctima juega un papel decisivo, pudiendo convertirse en única titular e impulsora de la acción penal, en caso de acogerse el criterio de oportunidad, agregándose a este efecto un nuevo inciso en la norma que regula los delitos de acción privada.

En base a estos lineamientos, en el artículo 49 se establece el principio de oficialidad y obligatoriedad de la acción penal pública, admitiéndose también su ejercicio por parte de la víctima en las condiciones establecidas por las leyes procesales. A continuación se prescriben los criterios de oportunidad facultándose al titular de la acción pública a no promoverla o desistir de la ya promovida en supuestos de insignificancia, pena natural, pena ya sufrida o conciliación con reparación de daños en hechos patrimoniales cometidos sin violencia o intimidación o en delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés público.

Tal como se ha dicho arriba, se amplía el catálogo de delitos dependientes de instancia privada (art. 50), privilegiando la decisión de la víctima no sólo por cuestiones que hacen al derecho a la intimidad sino también por intereses concretos (en hechos de menor gravedad o de contenido patrimonial: hurtos, daños, etc.). Se amplían los supuestos de de delitos de acción privada (art. 51), debido a la inclusión de un inciso referido al pago con cheques sin provisión de fondos, al tiempo que se optó por suprimir el inciso que hacía mención del incumplimiento de deberes de asistencia familiar, y se trasladó el inciso referido a la violación de domicilio como delito dependiente de instancia privada. Los cambios introducidos se estimaron convenientes para la mejor tutela de los derechos de la víctima”].-

En conclusión, se puede adunar, sin que ello admitan controversia alguna, que el sistema penal en vigor resulta a todas luces insuficiente para atender a los requerimientos múltiples de la sociedad, y el mismo no se subsana mediante remedios cuantitativos que sólo harían incrementar el panorama burocrático  sin aportar solución al problema de fondo. De modo que luce muy atinado para los casos y en las circunstancias  que ut- supra se han esbozado, el método de resolución de los conflictos penales por vía de la mediación o conciliación, pues no sólo será un método de descongestionamiento del sistema penal tradicional, el cual debe ocuparse de las causas realmente complejas donde se dilucidan delitos graves, sino que el instrumento de que se habla contribuye a la pacificación social en conflicto de poca monta, desde el punto de vista formal, pero que en el devenir diario generan un sin número de problemas, los que en su sumatoria contribuyen indudablemente a fomentar “el conflicto social”. Así mismo, el instituto en cuestión, permite que sus protagonistas participen en forma activa en la resolución de los conflictos evitando que el Estado lo “confisque” en detrimento de la víctima, quien en algunas oportunidades se resiste a efectuar la denuncia, pues sabe de antemano que el sistema penal no va a resolver la cuestión en la forma que se avenga a sus intereses, y, en definitiva, no se hace otra cosa que exacerbar la controversia entre la victima y el autor del delito.-

Publicado en “Revista del Poder Judicial de San Luis” año II, Nº 4, Marzo 2001

 

 

                                                     

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