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Atentado y resistencia a la autoridad (arts. 237 y 238 del C.P) a la luz de las reformas pretendidas. ¿Y el principio de razonabilidad y proporcionalidad punitiva?

                                               Rubén E. Figari[1]

La denominada “Ley Omnibus” enviada por el Poder Ejecutivo al Congreso para su tratamiento, en sus varias facetas contempla un Título IV llamado “Seguridad y Defensa” Capítulo I “Seguridad interior” Sección II “Atentado y resistencia a la autoridad” que en los artículos 334 y 335 se pretende modificar los arts. 237 y 238 del Código Penal quedando de la siguiente forma:

Artículo 237.  “Será reprimido con prisión de uno a tres años y seis meses el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, mientras estuviere cumpliendo sus funciones”.

Artículo 238. “La prisión será de cuatro a seis años:

1 Si el hecho se cometiere a mano armada;

2 Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas;

3 Si el autor fuere funcionario público;

4 Si el autor pusiere manos en la autoridad.

En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por el doble de tiempo del de la condena.”

Se advierten pocas modificaciones en los textos, por ejemplo al final del art. 237 se reemplaza la anterior frase “… para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones” por la de “mientras estuviere cumpliendo sus funciones” y se aumenta la pena de un mes a un año por la de uno a tres años y seis meses.

Al eliminarse la exigencia de la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, también se elimina la exigencia por parte del sujeto activo de imponer al funcionario público la posibilidad para que haga o se abstenga de hacer – ejecución u omisión – un acto propio de su función que no había sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por aquél. En cambio al propiciar la frase “mientras estuviere cumpliendo sus funciones” significa que ya está cumpliendo sus funciones, es decir, que ya ha comenzado su actuación, de modo que cambia toda la interpretación que hasta el momento se hacía del art. 237. De acuerdo al diccionario de la RAE “mientras” significa  durante el tiempo que tarda en realizarse el hecho de referencia.

Si se indaga un poco en los antecedentes nacionales se puede advertir que la nueva redacción se retrotrae al Código Tejedor, Sección segunda “De los crímenes y delitos públicos y sus penas”, Título I “De los crímenes y delitos contra la seguridad interior y orden público” Capítulo V “Atentados y desacatos contra la autoridad” que en su artículo 374 establece que: “cometen atentados contra la autoridad los que emplean sobre ella, sin alzamiento público, intimidación o fuerza al tiempo de practicar sus funciones…”.

 La misma redacción se utiliza en el Proyecto Villegas-Ugarriza-García en el Título Primero “Delitos contra el orden público”, Capítulo Segundo “Atentados y desacato contra la autoridad” en el art. 120 “Cometen atentados contra la autoridad los que, sin alzamiento público, emplean sobre ella intimidación o fuerza al tiempo de practicar sus funciones, o por consecuencia de haberlas practicado”.

Se repite la disposición en el artículo 234 del Código Penal de 1886. Recién en el Proyecto Piñero-Rivarola-Matienzo de 1891 se reformula en el Título X “Delitos contra la administración pública”, Capítulo I “Atentado y resistencia contra la autoridad”, en el art. 282 que dispone: “El que empleare intimidación o fuerza sobre un funcionario o empleado público, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, será reprimido con multa de quinientos a dos mil pesos. La pena será de seis meses a dos años de penitenciaría: 1° si el hecho se cometiere a mano armada, 2° si el hecho se cometiere por una reunión de más de cinco personas, 3° si el culpable fuere el funcionario o empleado público, 4° si el delincuente pusiere manos en la autoridad, 5° si la autoridad hubiese accedido a las exigencias del delincuente”. Como se observa a partir de esto los siguientes proyectos y el código actual en vigencia sigue más o menos esos parámetros[2].

En el artículo 238 que serían las agravantes de la figura básica solamente tanto en el inciso tercero como en el cuarto se cambian las palabras “culpable” y “delincuente” por la de “autor”, respectivamente, lo cual luce adecuado, además de aumentar la pena original de seis meses a dos años a cuatro a seis años de prisión.

Básicamente lo que se ha tenido en cuenta es el aumento de las penas originales, para evitar la condena condicional, en el caso del art. 237 que se aplique la pena máxima y en el supuesto del art. 238 en que se lo condene al sujeto pasivo a la pena mínima .

Hay que destacar que últimamente en el contexto de nuestra vida social que por diferentes motivos pero sustancialmente por cuestiones de naturaleza económica y de exclusión social se generan conflictos a veces multitudinarios donde se producen enfrentamientos entre los manifestantes y la autoridad, específicamente la policial. Ha decaído de forma abrupta el respeto por la autoridad y constantemente la misma es avasallada por la multitud reclamante, con el saldo de lesionados por ambas partes pero muchas veces recibe el mayor impacto la autoridad policial quien tiene la orden de no reprimir por parte de la autoridad superior. En definitiva lo que se observa es que se ha perdido el respeto a la autoridad de prevención con el consiguiente descalabro de los intereses que representan cada una de las partes en conflicto.

El atentado y resistencia a la autoridad en su versión original, sin duda, tenía penas muy bajas en el caso del art. 237 era de un mes a un año y las agravantes contempladas en el art. 238 eran de seis meses a dos años de prisión.

Ahora bien cuando se producen esta suerte de “parches” en la legislación sistematizada y orgánica de un catálogo legal, como es el Código Penal, el legislador debe tener el tino de que las penas no suenen desproporcionadas con respecto a los diferentes bienes protegidos existentes, de lo contrario, se produce un desajuste en cuanto a la primacía de dichos bienes que el legislador no puede ni debe desconocer.

Ferrajoli argumenta que el hecho de que entre pena y delito no exista ninguna relación natural no excluye que la primera deba ser adecuada al segundo en alguna medida. Al contrario, precisamente el carácter convencional y legal del nexo retributivo que liga la sanción al ilícito penal exige que la elección de la cantidad y la calidad de una se realice por el legislador y por el juez en relación con la naturaleza y la gravedad del otro. El principio de proporcionalidad expresado en la antigua máxima poena debet commensurari delicto es en suma un corolario de los principios de legalidad y de retributividad que tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico[3].

Si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas, pensaba Beccaria, “debería haber una escala correspondiente de penas en que se graduasen de la mayor hasta la menos dura”. Estima, el maestro italiano, que es claro que semejante proyecto de cálculo no era en modo alguno realizable con las viejas penas del talión, desde las corporales a las capitales: las cuales, aunque en apariencia más próximas al principio retributivo, no permitían ninguna graduación y medición, a causa de su indivisibilidad, de modo que sólo con el avenimiento de las penas abstractas y convencionales privativas de la libertad y pecuniarias se realiza, mediante la posibilidad de cuantificación en tiempo y dinero el presupuesto técnico de la proporcionalidad de la pena. Señala que como observó Bentham la idea en apariencia elemental de la proporcionalidad de la pena al delito no ofrece, de por sí, ningún criterio objetivo de ponderación. Una vez disociada la calidad de la primera de la calidad del segundo y reconocida la insalvable heterogeneidad entre una y otra, no existen, en efecto, criterios naturales, sino sólo criterios pragmáticos basados en valoraciones ético- políticas o de oportunidad para establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito. De ello se sigue que el problema de la justificación del tipo y de la medida de la pena aplicable en cada caso, como por lo demás el apenas discutido de los límites máximos de la pena sea cual fuere el delito cometido, es un problema moral y político, es decir, exclusivamente de legitimación externa.

Este problema es a su vez susceptible de ser descompuesto en tres subproblemas: el de la pre-determinación por el legislador del tipo y de la medida máxima y mínima de la pena de cada tipo de delito; el de la determinación por parte del juez de la naturaleza y medida de la pena para cada delito concreto; el de la post-determinación de la fase ejecutiva, de la duración de la pena efectivamente sufrida.

La primera dificultad originada por el problema de la elección por parte del legislador de la entidad de la pena en relación con la gravedad del delito corresponde a la noción, justamente, de “gravedad” del delito. Existen al respecto, señala Ferrajoli, dos orientaciones adversas: una objetivista, que mide la gravedad del delito y por consiguiente la de la pena por entidad del daño; otra subjetivista que la mide por el grado de la culpabilidad. También la elección de uno de estos dos criterios, así como del criterio de su equilibramiento, requiere decisiones basadas en opciones de valor.

Todavía más difícil es el problema de las medidas máximas y mínimas de la pena determinable conforme a los criterios aludidos.

Si, en efecto la pena es cuantificable, no es cuantificable el delito. Y han fracasado todos los esfuerzos realizados hasta la fecha para colmar esta heterogeneidad mediante técnicas para medir la gravedad de los delitos, tanto las referidas a los grados del daño como sobre todo la culpabilidad. Más allá de la ingenuidad calculadora en la que se ha afanado inútilmente, el utilitarismo penal puede ofrecer, sin embargo algunas indicaciones que tienen el valor de parámetros de valoración tanto del límite mínimo como del límite máximo de la pena en relación con la gravedad del delito. Por lo que se refiere al límite mínimo, la indicación de mayor relieve es aquélla – avanzada por Hobbes y recogida por Pufendorf y Bentham – conforme a la cual la ventaja del delito no debe superar la desventaja de la pena: si no fuera así, efectivamente, la pena sería más bien una tasa, y no cumpliría ninguna función disuasoria. Desde este punto de vista se puede decir que el elemento de la medida está comprendido en la definición de la pena, dado que por debajo de un límite mínimo la pena se convierte en tasa. Entiende Ferrajoli que es bueno señalar que esta argumentación vale sobre todo para las penas pecuniarias: no sólo por su homogeneidad con las tasas, asimismo consistentes en sumas de dinero, sino también por la relativa facilidad de valorar su costo y la eventual insuficiencia en la relación con el provecho obtenido; también porque precisamente la penas pecuniarias salen abiertamente descalificadas de esta comparación. Más difícil es medir el costo de las penas privativas de la libertad: también una de estas penas breves pueden en efecto procurar, aunque sólo sea por su carácter deshonroso, una aflicción a la ventaja proporcionada por los delitos no leves. Por esta razón, al menos para las penas privativas de libertad no está justificada la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena por debajo del máximo establecido por la ley, sin vincularlo a un mínimo o vinculándolo a un límite mínimo bastante bajo. El mismo criterio aquí ilustrado fue indicado por Beccaria también como límite máximo: “para que una pena obtenga su efecto”, afirmó “… basta que el mal de ella exceda el bien que nace del delito (…). Todo lo demás es superfluo y, por lo tanto, tiránico”[4].

También es observable el tema en cuestión desde el punto de vista constitucional. Por ejemplo Gelli al comentar el art. 28 de la CN señala que junto con el principio de legalidad, rige el principio de razonabilidad[5] que completa la estructura de limitación del poder. El primero de ellos reposa en la legitimidad formal, pero una norma puede cumplimentar los requisitos del debido proceso adjetivo y no obstante ello, ser inconstitucional. “Ello sucede cuando el contenido de la norma, la sustancias de la disposición, la reglamentación de los derechos o garantías carece de razonabilidad, es decir, afecta o vulnera el debido proceso sustancial o material”.

Entiende Gelli, citando a Linares que la razonabilidad de las leyes constituye una garantía innominada del debido proceso y aunque la razonabilidad, como así también la constitucionalidad se presume en las normas emanadas de las autoridades legítimas, sobre ellas se puede predicar lo contrario mediante una sentencia judicial, pues la irrazonabilidad constituye una especie de inconstitucionalidad. Si bien en el plano judicial la Corte Suprema de Justicia no tiene atribuciones para analizar la conveniencia, oportunidad o eficacia de las normas ya que ésta es una atribución propia de los poderes políticos, sí ha analizado la proporcionalidad de los medios utilizados por la norma, en relación con los fines perseguidos por la ley. Se señala que el control de razonabilidad puede ejercerse tanto sobre lo que la norma genera, como sobre el acto particular de aplicación por la autoridad administrativa o judicial.

En consonancia con ello, se pone el ejemplo del Tribunal Constitucional Español que consideró necesario, en el caso de las escuchas telefónicas, que la ley definiese las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a esta disposición; estableciese el límite  a la duración de la medida, determinase las condiciones que debían reunir las transcripciones y las relativas a su utilidad y acerca de la decisión judicial consideró necesario verificar la conexión entre los sujetos que se ven afectados por la medida y el delito castigado[6]. Los medios restrictivos implementados por dicho Tribunal constituyen un compendio de pautas eficaces y perfectamente aplicables al derecho argentino a partir del art. 28 de la CN, ya que dicho criterio incluye tres juicios: a) el de idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) el de la necesidad o subsiariedad – o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso – y c) el de proporcionalidad en sentido estricto, el de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en conflicto[7].

El Tribunal Constitucional Español con referencia a un caso de derecho penal ha afirmado, entre otras argumentaciones, que cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal desde la perspectiva del criterio de la necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un tipo determinado se aparta arbitraria e irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que se ha producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al estado de derecho[8].

Sin desconocer las razones de política-criminal  en que se inspiraron los diseñadores de las reformas propuestas circunscriptas a estos dos artículos en comentario y siempre considerando las graves situaciones que demandan el incremento punitivo, seguramente en su oportunidad el legislador hará un paneo a todo el ordenamiento jurídico-penal para determinar si los bienes protegidos no son sobrepasados ante varios desajustes que se han producido a través de los tiempos con diferentes modificaciones en los máximos y mínimos de las penas.

Por ejemplo en los “Delitos contra las personas” más específicamente “Delitos contra la vida”, el art. 81 que contempla el homicidio en estado de emoción violenta – inc. 1° – y el homicidio preterintencional – inc. 2°  – tienen una pena de reclusión de tres a seis años o prisión de uno a tres años, si se compara esto con los “Delitos contra la administración pública”, el atentado o resistencia a la autoridad contenido en el art. 237 tiene una pena mayor en su máximo – tres años y seis meses – y el 238 mucho mayor – cuatro a seis años –. Lo mismo acontece con el art. 83 – instigación al suicidio – que se pune con una pena de prisión de uno a cuatro años, no guardando relación con el art. 238 referido a las agravantes. Con el art. 84 – homicidio culposo – con pena de uno a cinco años e inhabilitación especial –  el 238 la supera con cuatro a seis años. El aborto sin consentimiento – art. 85 inc. 1° – que tiene una pena mínima de tres años superada por la máxima del 237 y obviamente por la del 238 en su mínima. Lesiones graves (art. 90) – reclusión  o prisión de uno a seis años – comparativamente con los cuatro a seis años del art. 238 y lesiones gravísimas (art. 91) – reclusión o prisión de tres a diez años – en contraposición al máximo de tres años y seis meses del art. 237 y un mínimo de cuatro años del art. 238. Lesiones culposas agravadas (art. 94 bis) – de uno a tres años de prisión – en contraposición a las penas de los arts. 237 y 238 y lesiones culposas reagravadas (art. 94 bis 2° párr.) – dos a cuatro años de prisión – en contra de los cuatro a seis años del art. 238. El homicidio y las lesiones en riña (art. 95) – reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y uno a cuatro años en caso de lesiones graves o gravísimas – comparado con el máximo del art. 237 y 238 en el supuesto del homicidio y el 237 en el caso de las lesiones graves o gravísimas. El abandono de personas en el caso de resultar grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima (art. 106 1° párr.) – dos a seis años de prisión – teniendo en cuenta la escala penal del art. 238 y el máximo del art. 237. En el segundo párrafo del art. 106 que se conmina con una pena de tres a diez años de reclusión o prisión si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. El máximo del art. 237 supera al mínimo del mencionado art. 106 párr. 2° como así también lo hace el art. 238.

En el caso de “Delitos contra la integridad sexual” – Título III – el tipo contenido en el art. 119 – abuso sexual – está reprimido con prisión o reclusión de seis meses a cuatro años en comparación al mínimo del art. 237 y a la escala penal que se propone para el art. 238. El abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 2° párr.) contempla una pena mínima de cuatro años de reclusión o prisión similar a la prevista en el art. 238. En el “estupro” del art. 120 se estipula una pena de prisión o reclusión de tres a seis años, menor en su mínimo a la máxima prevista por el art. 237 y menor en toda su escala a la del art. 238. La promoción y facilitación de la corrupción menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años (art. 125 1° párr.) pena en su mínimo inferior a los tres años y seis meses del art. 237 y a los cuatro años del art. 238. El 2° párr. del 125 en el caso de que la víctima sea menor de trece años estatuye una pena mínima de seis años de reclusión o prisión, igual a la máxima contenida en el art. 238. El art. 125 bis establece “el que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro a seis años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima”, idéntica escala penal a la propuesta al 238 (!). El art. 127 – rufianeria – dice en su 1° párr. “Será reprimido con prisión de cuatro a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima”. Idéntica escala penal a la presupuestada por el art. 238 (!). El art. 128 referido a la promoción de la pornografía infantil puntualiza: “Será reprimido con prisión de tres a seis años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro meses a un año el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años…”. El máximo de la pena del art. 237 propuesto supera al mínimo del art. 128. Y el art. 238 con cuatro a seis años también supera al art. 128 (?). Otro tanto ocurre con el art. 129 de las exhibiciones obscenas.

Para no abrumar al lector simplemente he puesto a consideración delitos sumamente importantes cuyos bienes protegidos son la vida y la integridad sexual comparándolos con la penología que se pretende instaurar para dos delitos contra la administración pública – arts. 237 y 238 – y de esa manera reafirmar lo dicho ut supra con respecto al desajuste que se produce cuando se pretende incrementar una pena que tiene en cuenta otros bienes protegidos en desmedro de la desproporcionalidad e irrazonabilidad, por más emergencia de seguridad ciudadana que amerite la política-criminal que invoca – con razón – la presente administración.

[1] Abogado egresado de U.N.C. en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la U.N de L.M.; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la U.C.C.; Ex Profesor de Derecho Penal I y Derecho Penal II y de posgrado de la U.N.S.L. en la carrera de Ciencias Jurídicas (F.C.E.J.S); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y ensayista; autor, coautor y colaborador en 56 libros relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[2] Zaffaroni Eugenio- Arnedo Miguel “Digesto de codificación penal argentina”, Ed A.Z Editora, Madrid, 1996, t.I p. 374 y t. II ps. 83, 246, 675.

[3] Ferrajoli, Luigi “Derecho y razón, teoría de garantismo penal”, 5ta edición, Ed, Trotta, Madrid, 2001, ps. 397 y sgts.

[4] Beccaria Cesare, “De los delitos y de las penas” Ed. Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2005, p. 56

[5] a) El principio de razonabilidad tiene su origen remoto en documentos medievales del derecho inglés; b) la Constitución de Estados Unidos receptó en dos de sus Enmiendas, la V y la XIV el due process of law; c) este último fue entendido inicialmente como una garantía de carácter exclusivamente procesal (debido proceso adjetivo). Con el tiempo se interpretó que, además, reconocía un resguardo constitucional contra la legislación irrazonable (debido proceso sustantivo) ; d) el principio de razonabilidad no ha sido expresamente definido por la Suprema Corte, la que, además de seguir – como es sabido – la técnica del common law quizás, tuvo la intención de utilizarlo con gran flexibilidad; e) la génesis de la razonabilidad en la Argentina fue más veloz que en los Estados Unidos, gracias a los desarrollos estadounidenses previos a la existencia de un artículo constitucional, el 28, que permitió una derivación menos problemática de la que tuvo lugar en este último país; f) la Corte Suprema también ha evitado pronunciarse con exactitud acerca de qué es la razonabilidad. Ha dicho, no obstante, que consiste en una adecuada proporción entre medios y fines y g) tanto en una como en otra jurisdicción el principio de razonabilidad ha sido aplicado de modo diverso a lo largo del tiempo (Cfme. Cianciardo Juan) “El principio de razonabilidad” Ed. Abaco, Buenos Aires, 2004, p. 45.

[6] Tribunal Constitucional España en pleno, Abril 5, 1999 LL 22/10/99

[7] Gelli María “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada” 2da Edición ampliada y actualizada, Ed, La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 249 y sgts; en similar línea interpretativa se manifiestan Bidart Campos Germán “Manual de la Constitución reformada” t.I, Ed, Ediar, Buenos Aires, 1998, ps. 515 y sgts; Bonetto Luis- Piñero José “Derecho Penal y Constitución”, en “Lecciones de Derecho Penal. Parte General” t.I Lascano Carlos (h) (Director), Ed Advocatus, Córdoba, 2000, ps. 118/119, citando a Vázquez Roberto “La racionabilidad de la pena” Ed, Alción, Buenos Aires, 1995, p. 39; Barberá de Riso María “Reglas penales constitucionales” Ed, Mediterránea, Córdoba, 2005, p. 114; Gómez Claudio “Constitución de la Nación Argentina”  .comentada, concordada, anotada, Ed Mediterránea, Córdoba, 2007, ps. 302/303; Ekmekdjian Miguel “Tratado de derecho constitucional” 3° Edición, actualizada por Manili Pablo, t.III, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, ps 1 y sgts.

[8] STC 55/1996, FJ, 8° citado por Ciancardo Juan, ob cit p. 89.

Publicado en elDial.com – DC338A 25/01/2024.